SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 64

CUIJ: 13-04087507-1()

BACCIEDONI VIVIANA PATRICIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE

MENDOZA P/ SUSPENSIN DE EJECUCIN

*104147633*

Mendoza, 20 de abril de 2017.

VISTOS:

El llamado al acuerdo de fs. 63, y

CONSIDERANDO:

I- A fs. 30/40 vta. se presenta Viviana Patricia BACCIEDONI con el patrocinio letrado del Dr.
Santiago Jorge Rauex y solicita se ordene la suspensin de la ejecucin de la Resolucin N 002671 dictada
por el Ministro de Salud, Desarrollo Social y Deportes, el 21 de septiembre de 2016 en el marco del
expediente N 4715-D-2015-77770, mediante la cual fue sancionada con cinco aos de suspensin en la
matrcula quedando imposibilitada de ejercer la profesin mdica en dicho lapso.

Precisa que se encuentra sustanciando el agotamiento de la instancia administrativa y que el 4 de

enero de 2017 interpuso recurso de revocatoria contra el citado acto administrativo que se encuentra sin
movimiento a la fecha, no habindose tampoco dado respuesta oportuna al pedido de suspensin de la
ejecucin que se solicitara en dicha sede.

Relata los hechos antecedentes del caso, en especial, las alternativas presentadas en el sumario
administrativo del que emana la resolucin impugnada, en particular su gnesis en el deceso de la menor
Guadalupe Codes acaecido el 20 de noviembre de 2015 cuando se encontraba internada en el Hospital Notti
desde el 29 de agosto de 2015, fecha en la que, a peticin de sus progenitores, fue derivada desde el Hospital
Espaol.
 En particular, seala que de las imputaciones penales que se le atribuyen, la relativa a la genrica
inobservancia de los deberes de cuidado con relacin a la prctica del 24 de agosto de 2015 por haber
suministrado Vincristina negligentemente y sin la adopcin de los recaudos necesarios por va intratecal, si
bien se le endilga a ambas profesionales involucradas, no tuvo participacin ni en la preparacin previa de los
medicamentos ni en la rotulacin de las jeringas ni en la puncin lumbar practicada para la implantacin del
catter ni en la administracin de las drogas, sino que slo fue espectadora de la preparacin previa y de su
colocacin en las jeringas y mientras se llev a cabo la puncin primero y la inyeccin intratecal despus, se
limit a contender fsicamente a la nia para mantenerla inmovilizada. En cuanto a la imputacin centrada en
la prescripcin de Vincristina el da 26, se trat de una prctica necesaria segn protocolo y recomendada por
la ausencia de signos y sntomas de afectacin neurolgica. Destaca tambin que ninguna de las lesiones
constatadas por la necropsia practicada en sede penal es compatible con las que produce la Vincristina
indebidamente inyectada, por lo que el bito no parece de posible vinculacin causal a una incorrecta
administracin intratecal de la mencionada droga.

Sintetiza que se les atribuye en ambas esferas sancionatorias una implcita coautora por un primer
aspecto fctico (el del 24 de agosto) slo materialmente imputable a la Dra. Piatti y por un segundo tramo (del
26 de agosto de 2015) en cuyo acaecimiento dicha profesional no tuvo intervencin alguna, y se les endilga el
resultado letal, a pesar que, de acuerdo a la prueba colectada, no obedece causalmente a una indebida
inoculacin intratecal de Vincristina.

Considera que esa equiparacin conductual, carente de sustrato real, vicia insanablemente el acto
administrativo y obstaculiza gravemente el ejercicio de la garanta de defensa en juicio, tanto en la instancia
administrativa como en la judicial.

Invoca la existencia en el acto impugnado de vicios graves que determinan su nulidad: 1) El

Ministro de Salud actu con notoria desviacin de poder; 2) El acto es arbitrario al fundarse en hechos no
probados, prescindir de hechos probados y no reunir los requisitos de motivacin que exige la ley; 3) Hay en
la sancin impuesta un alarmante exceso de punicin.

Respecto a la desviacin de poder, entiende que ella se produce por haberse transgredido la
finalidad de la ley, lo cual resulta a su juicio comprobado al reparar que la motivacin de la sancin descansa
en la finalidad de desalentar conductas anlogas o similares a las ventiladas en el presente procedimiento,
tanto en las profesionales sumariadas como en el resto de la comunidad mdica. Destaca que la ley no
persigue que se sancione para ejemplificar a nadie.

En orden a la arbitrariedad, consigna los diversos motivos en que ella se funda y, sobre el exceso de
punicin destaca que a pesar de que el instructor sumariante concluy en que corresponda aplicarle una
sancin de dos aos de suspensin en la matrcula, a lo cual adhiri el Consejo Deontolgico, el Ministro
elev en ms del doble la sancin a imponerse. Considera que se ha incurrido en desproporcionalidad.
Destaca que se le ha aplicado la sancin ms severa que puede existir para un supuesto de aparente
negligencia e imprudencia y que no se tuvo en cuenta su carcter de no reincidente.

Denuncia la existencia del dao irreparable que causa la ejecucin del acto, dado que desde hace 27
aos tiene un intenso ejercicio profesional (Hospital Lagomaggiore, Hospital Espaol, Hospital Peditrico A
Fleming y consultorio particular) y tuvo que dejar de prestar funciones en todos los lugares en los que
trabajaba. Manifiesta que las reglas de la experiencia indican que el agotamiento de la va administrativa y la
posterior instancia procesal administrativa ante este Tribunal, conlleva al menos entre 3 y 4 aos de
tramitacin y que, en consecuencia, quedara sin sentido el derecho al recurso si la sancin tiene efecto
inmediato.

Considera que el argumento de la solvencia del Estado es falaz porque el resarcimiento en sede
judicial de los daos y perjuicios puede a veces llevar tantos aos como para hacer intil o imprctico su
intento de obtencin, sin perjuicio de que la responsabilidad del Estado se encuentra en la actualidad
disminuida. Tambin destaca el dao moral que el cumplimiento, siquiera parcial de tan grave sancin, habr
de ocasionarle.
 Destaca la existencia de una cuestin prejudicial ignorada, en virtud de la cual reputa que resultaba
conveniente (y as lo plante en sede administrativa) suspender el sumario hasta tanto exista pronunciamiento
-siquiera provisional- en sede penal.

Respecto de la contracautela, expresa que por la gravedad de la nulidad denunciada, la caucin

resultara innecesaria, pero manifiesta su conformidad para rendir caucin en tanto su modo y monto no
signifique un obstculo para la obtencin de la efectiva tutela jurisdiccional.

II.- Corrida la vista de ley, la demandada requiere se rechace la suspensin peticionada (fs. 46/50).

Invoca que no existe vicio de desviacin de poder y que la actora efecta un anlisis aislado y
descontextualizado del acto y destaca que el anlisis integral del acto da cuenta de que la alusin a la
necesidad de desalentar conductas similares es hecha al tiempo de sintetizar el contenido del dictamen previo
de la Direccin de Asuntos Jurdicos, lo cual no implica que dicha consideracin haya sido determinante para
la justificacin y/o cuantificacin de la sancin ordenada y que la determinacin de la sancin se efectu en
consideracin a la reprochabilidad de la conducta imputada, determinada por la importancia del deber cuyo
cumplimiento omiti la accionante.

Respecto a la arbitrariedad invocada, niega la existencia de la misma y destaca que del expediente
administrativo N 4715-D-2015-77770, se encuentra probado que respecto de la prctica mdica efectuada a
la menor el da 24 de agosto de 2015, la actora era la profesional responsable a cargo de tal prctica y, por
ende, de la supervisin de la Dra. Piatti.

En orden al exceso de punicin invocado, seala que el monto de la sancin se enmarca en la

normativa regulatoria aplicable (Ley 2636, art. 35).

En relacin al dao irreparable aducido, destaca que el mismo se agota en perjuicio meramente
personales, de ndole econmica y profesional, que de ningn modo pueden equipararse al inters pblico en
que la mdica cuya negligencia result acreditada sea suspendida en el ejercicio de la profesin.

Resalta que el acto impugnado ya ha sido ejecutado y que por ello la medida requerida debe ser
tratada como cautelar innovativa, pues su acogimiento se traducira en una orden para que se retrotraigan las
resultas consumadas del acto administrativo. En esta lnea, manifiesta que las exigencias no son idnticas a las
requeridas para ordenar la suspensin de los efectos de un acto administrativo, en consideracin a que las
medidas innovativas alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, son
excepcionales y requieren una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos de admisibilidad.

III.- El Director de Asuntos Judiciales de Fiscala de Estado contesta a fs. 54/58 el traslado
conferido. Destaca que se peticiona una medida cautelar innovativa y que no concurren en la especie los
presupuestos que ameritan el despacho de esta cautelar excepcional. Tambin alega que no se dan los
requisitos para la procedencia de la medida, que no se advierte en forma notoria, palmaria, manifiesta y
ostensible, sin necesidad de un examen o investigacin de hecho, que el acto atacado adolezca de los vicios
enrostrados en la demanda y que la comprobacin de la apariencia de buen derecho invocado requiere una
amplitud de conocimiento que exorbita la summaria cognitio de una medida precautoria.

IV.- Valoracin jurdica:

Criterios aplicables en la materia:

La suspensin de la ejecucin del acto administrativo ha sido analizada en diferentes precedentes

(L.A. 140-471; 153-83; 164-228; 174-145; 182-181; 227-222, entre otros), afirmndose que la Ley N 3.918
prev:
 -que el administrado puede solicitar, adems de las cautelares previstas en el C.P.C. en forma
previa, simultnea o posteriormente a la interposicin de la accin, la suspensin de la ejecucin de las
disposiciones administrativas involucradas en ella (art. 22);

-y que procede la suspensin cuando prima facie la disposicin sea nula o pueda producir un dao
irreparable si apareciere como anulable (art. 23).

En tales precedentes este Tribunal ha adherido a la posicin de la Corte Federal, en el sentido que
la viabilidad de las medidas precautorias contra la administracin, aunque no exige prueba de certeza del
derecho (CSN 22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2-195; 9/6/1994, JA 1995-IV-509; 15/2/1994. Doc. Jud. 1994-2-
97; 22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-831), se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora (ver, a va de ej., CSJN Fallos 306:2060; 24/8/1993, Doc. Jud. 1994-1-
904).

No obstante, siguiendo el criterio casi unnime de la jurisprudencia del pas, esta Corte sostiene
que el anlisis de procedencia de las medidas que no persiguen mantener el statu quo sino alterar ese estado
de hecho, debe hacerse segn un criterio detallado y particularmente estricto, en tanto se trata de una medida
excepcional que requiere que la verosimilitud del derecho surja de manera manifiesta de los elementos
obrantes en la causa (L.A. 176-203; 164-228 y sus citas).

Tambin tiene dicho este Tribunal que, dada la presuncin de legitimidad de la que gozan los actos
de los otros poderes del Estado, la admisin de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la
aplicacin de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciacin de los
recaudos que tornen viable su concesin (CSJN 19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-203 y LL 1997-E-524;
16/7/1996, LL 1996-E-560).

En lo que respecta a la entidad del dao y subsiguiente peligro en la demora que puede justificar la
concesin de la cautelar, esta Sala ha analizado la irreparabilidad del perjuicio (conf. art. 23 C.P.A.), desde
una perspectiva que tambin pondera la irreversibilidad del dao que la ejecucin del acto aparejara, es
decir, no limitada exclusivamente al aspecto patrimonial de la cuestin, sino que tambin involucra otros
aspectos, entre los cuales se debe evaluar si el transcurso del tiempo puede tornar inoperante los efectos an
de una sentencia favorable (L.A. 226-79 y 312-179), o si el mantenimiento de la ejecutividad del acto
impugnado, adems, podra generar un dao proporcionalmente mayor que los perjuicios que la suspensin
acarreara a la entidad estatal (vid. L.A.: 312-194).

Asimismo, cabe tener presente que en los supuestos en que se peticiona una medida con carcter
previo a la interposicin de la accin procesal administrativa, como en la especie, se exige verificar la
existencia de algn cuestionamiento administrativo que permita viabilizar la accin principal dada la
accesoriedad de la medida intentada (LA 286-98), recaudo que desde ya se avizora cumplido atento a las
constancias de fs. 10/25, que no han sido desconocidas por la contraria.

V.- Aplicacin al caso de las pautas legales y jurisprudenciales

expuestas. Procedencia de la medida:

Tras un severo anlisis de los recaudos de admisibilidad, se estima que

resulta viable ordenar el despacho de la medida requerida por las siguientes
razones:

En la especie, nos hallamos en presencia del desempeo por parte de la

autoridad administrativa de funciones de contralor del ejercicio de las
profesiones sanitarias en el mbito de esta jurisdiccin, especficamente
 concretado en el caso a travs de la emisin de un acto por parte del
Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes (Resolucin N 2671)
que result la culminacin del sumario administrativo desarrollado
respecto de la accionante y de otra profesional en relacin a hechos
acontecidos en la Sociedad Espaola de Beneficencia y Mutualidad
Hospital Espaol en agosto de 2015, vinculados a la paciente Guadalupe
Codes. Dicho acto, no obstante, se encuentra transitando la etapa de
impugnacin administrativa, tal como se desprende de las constancias
obrantes a fs. 10/25.

Si bien se reconoce la trascendencia de la materia involucrada y el

indubitable inters pblico que impregna a la misma, se advierte tambin
que la Sala ha seguido una clara lnea frente a pedidos de suspensin de
sanciones disciplinarias impuestas por los organismos con competencia en
el control del ejercicio de profesiones liberales, entendiendo que la
materializacin de dicho tipo de sanciones, causara un perjuicio cierto e
irreparable a quienes son impuestas, afectando su trayectoria profesional, a
la vez que la suspensin no comprometera intereses pblicos superiores ni
fondos fiscales (L.A. 192-148; 236-175; 244-237; 249-219, 260-237, 262-
77, 266-39, 302-127, 303-21).

Se merita asimismo la circunstancia puesta de manifiesto por la

accionante, en orden a la tramitacin paralela al sumario aqu involucrado
de una causa penal donde se hallara investigando la misma plataforma
fctica, hecho que, sin desconocer la doctrina del Tribunal en orden a las
diferencias e independencia existentes entre las diversas rbitas de la
responsabilidad que pueden alcanzar a los profesionales, se considera que
en la especie se erige como un elemento que coadyuva a la adopcin de un
temperamento como el que se postula en el presente, mxime en la
consideracin de los eventuales alcances que un pronunciamiento en sede
penal podra poseer en orden a la habilitacin del ejercicio profesional.

En funcin de lo expuesto y en respeto de todas las mximas y

circunstancias aludidas, corresponde hacer lugar a la medida solicitada, no
resultando bice para ello la circunstancia puesta de resalto por la
demandada, en orden al principio de ejecucin que ya habra alcanzado a
la decisin adoptada por el acto cuestionado, en tanto no se encuentra
controvertido que los efectos de tal decisin poseen actualidad y aquellos
criterios ms restrictivos que invoca la demandada como vigentes en
materia de medidas innovativas, no llegan a conmover la aplicacin de los
principios aqu sealados.
 VI.- Contracautela

Como condicin de ejecutoriedad de la suspensin de la ejecucin del acto administrativo, se impone

la prestacin de una contracautela por parte del beneficiario.

La misma funciona como una previsin contra el eventual resarcimiento que se pudiera ocasionar al
cautelado, por los daos y perjuicios que la traba de la medida le provocara si aquel derecho que aparece
como verosmil no existiera o no llegara a actualizarse.

En virtud de ello y sopesando las particularidades del caso, se estima procedente requerir la
accionante constituya fianza real u otra garanta a satisfaccin del Tribunal, por la suma de pesos cincuenta
mil ($ 50.000), monto que el Tribunal estima prudencialmente en funcin de la inexistencia de elementos
ciertos para poder justipreciar los eventuales daos.

VII. Costas.

Corresponde imponer las costas de la incidencia a la parte demandada (conf. arts. 36 del C.P.C. y 76 del
C.P.A., en su calidad de vencida.

Por todo lo anterior, esta Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia,

R E S U E LVE :

1.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada a fs. 30/40 vta. por Viviana Patricia BACCIEDONI
y, en consecuencia, disponer a su respecto la suspensin de la ejecucin de la Resolucin N 2671 dictada por
el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, de fecha 21/12/2016, que en copia obra a fs. 1/9. Previo
a notificarse a la demandada de esta decisin, la accionante deber constituir fianza real u otra garanta a
satisfaccin del Tribunal, por la suma de pesos CINCUENTA MIL ($ 50.000).

2.- Imponer las costas a la demandada (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.

Regstrese. Oportunamente, notifquese.

DR. JULIO RAMON GOMEZ DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro Ministro

CONSTANCIA: Que la presente resolucin no es suscripta por el Dr. Jorge H. NANCLARES, por
encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretara, 20 de abril de 2.017.-