AES AFIRMATIVAS A LUZ DA

CONSTITUIO

aes afirmativas nas diversas reas.

Resumo: O presente trabalho estuda as

aes afirmativas tendo como base a
Constituio Federal de 1988. So
analisados os preceitos da Carta Magna
que abrem espao para promoo de
medidas com natureza afirmativa por parte
do Estado. Inicialmente, realiza-se um
histrico das aes afirmativas, em um
primeiro momento, sob o aspecto global
e, posteriormente, focando a
experincia dos Estados Unidos. Em
seguida, so apresentados aspectos gerais
sob o instituto das aes afirmativas,
destacando a sua natureza jurdica,
conceito, objetivos e espcies, todos sob
diversos ngulos. Enfim, realiza-se o
estudo da aes afirmativas atravs do
texto constitucional, destacando as
previses que autorizam uma atuao
afirmativa, ou seja, intervencionista, do
Estado no sentido de romper
desigualdades evidentes. Conclui-se,
portanto que a Lei Maior brasileira
consagra o princpio da igualdade sob o
aspecto material e encontra-se
inundada de preceitos que autorizam a
promoo de aes afirmativas nas
mais diversas reas.

Palavras-chave: Aes afirmativas,

Princpio da Igualdade, Constituio
Federal.

Sumrio: 1.
INTRODUO. 2. OBJETIVO. 3.
METODOLOGIA. 4. REFERENCIAL
TERICO. 5. DESENVOLVIMENTO DO
TRABALHO. 5.1.Histrico das aes
afirmativas. 5.1.1. Aes afirmativas:
surgimento nos Estados Unidos. 5.2.
Noes gerais sobre aes afirmativas:
conceito, natureza jurdica, objetivos e
espcies.5.3. A Constituio Federal de
1988 e o desenvolvimento de aes
afirmativas.6. CONSIDERAES
FINAIS. 7. REFERNCIAS

1.INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 segue o

ideal das Constituies do Mxico (1917) e
de Weimar (1919) e consagra por vez o
Estado Social, agora sob nova tica do
Estado Social Democrtico de Direito.

Assim, j no seu art. 1 afirma que a

Repblica Federativa do Brasil [...]
constitui-se em Estado Democrtico de
Direito [...]. Por sua vez, no seu art. 3,
incisos I, III e IV, elenca entre os objetivos
fundamentais da repblica: construir uma
sociedade livre, justa e solidria; erradicar
a pobreza e a marginalizao e diminuir as
desigualdades regionais e sociais;
promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

Nesse prisma, a novel constituio

alberga o ideal do estado social
intervencionista, na medida em que no se
limita em trazer previses declarando
serem todos iguais perante a lei e
proibindo o tratamento desigual, mas, alm
disso, determina uma atuao positiva do
Estado no sentido de modificar uma
realidade desigual preexistente. Assim, ao
mesmo tempo em que prev que todos so
iguais perante a lei, compreende a
realidade desigual em que est submersa
e determina que o prprio poder pblico
atue no sentido de reverter essa situao
ou pelo menos atenu-la.

Nesse contexto, surgem as aes

afirmativas, denominao atribuda s
medidas que visam, de algum modo,
intervir nas relaes sociais para quebrar a
ordem vigente na sociedade e facilitar o
acesso a bens jurdicos que se mostram
inacessveis ou de acesso muito dificultoso
para certo grupo social, surgindo tambm
como instrumento reparador em razo de
um contexto histrico de desigualdade.

Esse instituto jurdico passou a ser

bastante lembrado em razo das cotas
raciais para o ingresso nas universidades
pblicas. Tanto verdade que muitos ainda
os confundem, compreendendo,
erroneamente, serem a mesma coisa,
quando, na verdade, as aes afirmativas
constituem o gnero do qual faz parte o
programa de cotas para as universidades.

Em razo disso, o estudo das aes

afirmativas ficou muito voltado para o
sistema de cotas e na discusso a respeito
da existncia de desigualdade racial no
pas, sendo deixado de lado todo um
sistema que, sem se voltar para a questo
de raa, prev uma atuao afirmativa do
poder pblico para reparar discriminaes
recorrentes em diversas outras reas.

Assim, no se pode esquecer que a

promoo da igualdade material no Brasil
e, por conseguinte, a observncia do
Estado Social Democrtico de Direito
abraado por nossa Carta Magna, devem ir
alm do acesso ao ensino superior e se
voltarem para diversos outros setores
aonde ainda existe discriminao e
desigualdade no acesso a bens jurdicos,
conforme determina o prprio texto
constitucional.

Diante desse quadro, esse trabalho

busca responder os seguintes
questionamentos: Quais previses nos
permitem concluir que a Constituio
Federal de 1988 adotou o princpio da
igualdade no seu carter material? O texto
constitucional prev expressamente
alguma espcie de ao afirmativa? O
texto constitucional abre espao para o
desenvolvimento de aes afirmativas em
quais reas?

Em relao aos aspectos

metodolgicos, a presente pesquisa do
tipo bibliogrfica, pois se utiliza da
literatura j publicada. Quanto utilizao
dos resultados, pura, visto que objetiva
apenas ampliar o conhecimento, sem
transformao da realidade. Segundo a
abordagem, qualitativa, medida
aprofunda a compreenso das aes e
relaes humanas e as condies e
freqncias de determinadas situaes
sociais. Quanto aos objetivos, a pesquisa
descritiva, pois busca descrever, explicar,
classificar, esclarecer e interpretar o
fenmeno observado, e exploratria, j que
objetiva aprimorar as idias atravs de
informaes sobre o tema em foco.

O primeiro captulo exibe um histrico

acerca do instituto das aes afirmativas,
destacando, inicialmente, o surgimento de
medidas com carter afirmativo no ps 2
guerra mundial, seguindo para a
experincia dos Estados Unidos com o
tema.

J no segundo captulo, faz-se uma

anlise tcnica das aes afirmativas,
verificando o conceito dessa expresso, a
natureza jurdica do instituto, bem como as
espcies e objetivos existentes.

O ltimo captulo estuda as aes

afirmativas com base no texto
constitucional. Nesse sentido, destaca as
previses constitucionais que preveem um
tratamento favorecido para determinados
entes sociais, assim como normas legais
que tratam de mecanismos dessa
natureza. Assim, o presente trabalho faz
um panorama acerca do instituto das
aes afirmativas, utilizando-se como base
o texto constitucional.

2. OBJETIVO

O presente trabalho tem como objetivo

geral estudar o instituto das aes
afirmativas em contraponto ao texto
constitucional de 1988. Nesse diapaso,
como objetivos especficos, busca
compreender a posio da carta magna
vigente quanto ao instituto das aes
afirmativas; verificar a existncia de aes
afirmativas no texto constitucional; assim
como, estudar a promoo de aes
afirmativas pelo estado brasileiro, inclusive
o seu histrico de aplicao no Brasil.

3. METODOLOGIA

Com relao aos aspectos

metodolgicos, a presente pesquisa ser
do tipo bibliogrfica, baseando-se no
exame de livros, revistas, peridicos e
publicaes diversas na imprensa escrita
especializada.

Quanto tipologia da pesquisa, esta

ser, segundo a utilizao dos resultados,
pura, haja vista ser realizada apenas com
o intuito de aumentar o conhecimento, sem
transformao da realidade. Segundo a
abordagem, ser qualitativa, com a
observao e compreenso dos
fenmenos sociais envoltos no tema
analisado.

No que tange aos objetivos, a

pesquisa ser descritiva, porque vai
descrever fenmenos, investigar a
freqncia com que um fato ocorre, sua
natureza e caractersticas, alm de
classificar, explicar e interpretar os fatos,
sem interferncia do pesquisador, e
exploratria, procurando aprimorar idias,
ajudando na formulao de hipteses para
pesquisas posteriores e buscando maiores
informaes sobre o tema estudado.

4. REFERENCIAL TERICO

A Constituio Federal de 1988 adotou

o princpio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptido, uma
igualdade de possibilidades virtuais, ou
seja, todos os cidados tem o direito de
tratamento idntico pela lei, em
consonncia com os critrios albergados
pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o
que se veda so as diferenciaes
arbitrrias, as discriminaes absurdas,
pois o tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se
desigualam, exigncia tradicional do
prprio conceito de justia, pois o que
realmente protege so certas finalidades,
somente se tendo por lesado o princpio
constitucional quando o elemento
discriminador no se encontra a servio de
uma finalidade acolhida pelo direito, sem
que se esquea, porm, como ressalvado
por Fbio Konder Comparato, que as
chamadas liberdades materiais tem por
objetivo a igualdade de condies sociais,
meta a ser alcanada, no s por meio de
leis, mas tambm pela aplicao de
polticas ou programas de ao estatal.

Como elucida Alexandre de Moraes

(2002, p. 64), a Lei Maior brasileira adotou
o princpio da igualdade sob um prisma
diferenciado, permitindo uma produo
normativa especial, ou seja, uma
diferenciao institucional, em benefcio de
certos setores, desde que ligada a uma
finalidade albergada pelo ordenamento.

Nesse sentido, Celso Antonio Bandeira

de Mello (1998, p. 18) compreende que
por via do princpio da igualdade, o que a
ordem jurdica pretende firmar a
impossibilidade de desequiparaes
fortuitas ou injustificadas. Sendo assim,
considera vivel e legal o tratamento
desigual por parte do estado, favorecendo
certos grupos, desde que existente um
motivo plausvel para tanto.

Dessa concepo do princpio da

igualdade e do ideal do estado social,
surgiram medidas diferenciadoras voltadas
a garantir a igualdade no seu aspecto mais
real, atravs do tratamento igual para os
iguais e desigual para os desiguais. Tais
medidas so chamadas de aes
afirmativas e j se encontram impregnadas
no ordenamento ptrio.

No que tange s aes afirmativas,

segundo Joaquim Barbosa Gomes (2001a,
p. 40), elas podem ser conceituadas como
sendo:

[...] um conjunto de polticas pblicas e

privadas de carter compulsrio, facultativo
ou voluntrio, concebidas com vistas ao
combate da discriminao racial, de
gnero e de origem nacional, bem como
para corrigir os efeitos presentes da
discriminao praticada no passado, tendo
por objetivo a concretizao do ideal de
efetiva igualdade de acesso a bens
fundamentais como educao e o
emprego. [...].

Por mais que o conceito apresentado

discorra que as aes afirmativas
consistem em polticas pblicas ou
privadas voltadas ao combate da
discriminao racial, de gnero ou de
origem nacional, o seu teor, assim como o
pensamento de muitos outros
doutrinadores, encontra-se impregnado
com a questo do preconceito e da
desigualdade apenas racial e, portanto,
muito envolvido ainda com as cotas em
universidades, j objeto de discusso em
todo o pas.

Assim, cumpre entender que esse

instituto vai alm da mera reserva de
vagas para negros, pardos ou ndios em
universidades pblicas, constituindo
verdadeiro instrumento para efetivao da
igualdade esculpida na nossa lei maior.

Dessa forma, alm dessas aes

positivas no se limitarem ao sistema de
cotas, muito antes da Constituio Federal
de 1988, j existiam leis no Brasil prevendo
mecanismos com natureza semelhante a
sua, desequiparando indivduos
supostamente iguais para promover o
princpio da igualdade.

A Constituio de 1988, em total

consonncia com o estado social
democrtico de direito a que adere, contem
uma srie de tipos legais determinando
uma atuao mais ativa do poder pblico
no sentido de modificar a realidade social
em que foi desenvolvida. Ademais, contem
artigos prevendo a necessidade de
tratamento desigual e privilegiado para
alguns sujeitos, o que, portanto, poderia se
traduzir em autorizao constitucional
especfica para o desenvolvimento de
aes afirmativas no Brasil.

A questo consiste em identificar

especificamente quais previses
constitucionais fundamentariam a insero
desse instituto no ordenamento ptrio e
qual o limite de sua aplicao segundo o
texto constitucional. Pedro Lenza (2010, p.
752) compreende bem essa problemtica
ao afirmar que a grande dificuldade
consiste em saber at que ponto a
desigualdade no gera
inconstitucionalidade.
5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO

5.1. HISTRICO DAS AES

AFIRMATIVAS

Com o fim da segunda grande guerra

mundial, perodo no qual surgiram diversas
normas internacionais tratando dos Direitos
Humanos, a exemplo da Declarao
Universal de Direitos Humanos em 1948,
passou-se a questionar a efetivao dos
direitos fundamentais e a posio inerte do
Estado diante de uma sociedade cheia de
disparidades que vinham se acentuando
com o decorrer dos anos.

Nesse contexto, surgiram em

ordenamentos jurdicos, como no da
Inglaterra e ndia, medidas legais voltadas
a garantir a harmonia nas relaes sociais
marcadas at ento pelo desequilbrio,
favorecendo o acesso de grupos
marginalizados a bens jurdicos
fundamentais, tendo sido nos Estados
Unidos que atividades com essa natureza
tomaram monta e passaram a influenciar o
Brasil. ngela Barros Leal (2005, p. 9-10)
traduz esse perodo:

Leis trabalhistas da Inglaterra, datadas

de 1935, buscavam equidade para os
significativos contingentes de filhos de
suas ex-colnias, sediados no Reino. A
ndia, uma dessas antigas colnias,
engessada por uma ordem ancestral de
castas, buscou, nos anos 40, formas para
corrigir os pesos da balana, permitindo
aos prias o vislumbre de um futuro mais
justo. Iniciavam a prtica incipiente de uma
atuao qual, nos pases europeus, se
deu o nome preferencial de discriminao
inversa (SILVA, 2000, p. 15). Todavia, e
atribuindo-se possivelmente motivos
polticos e econmicos, o exemplo que se
imps para o Brasil parece ter sido aquele
procedente dos Estados Unidos.

Sob a denominao de aes

afirmativas, essas medidas foram surgindo
e desenvolvendo-se no ordenamento
ptrio, atingindo maior notoriedade atravs
do programa de cotas em universidades
pblicas, quando, enfim, passaram a ser
objeto de maior discusso e estudo[1].

Nesse diapaso, considerando que as

aes afirmativas constituem o gnero do
qual a reserva de vagas em universidades
(sistema de cotas) decorre, para o regular
estudo sobre a sua insero no sistema
normativo brasileiro, latente a anlise
acerca do histrico e das peculiaridades
que permeiam esse instituto jurdico, assim
como demonstrado nos tpicos seguintes.

5.1.1 AES AFIRMATIVAS:

SURGIMENTO NOS ESTADOS UNIDOS

No sculo passado, em meados da

dcada de 60, inseridos em um contexto
social e poltico voltado para efetivao do
Princpio da Igualdade, comearam a
surgir nos Estados Unidos mecanismos
estatais e privados voltados
concretizao da igualdade material entre
os indivduos.
 Emergia o pensamento de que a
igualdade no aspecto meramente formal
estaria a perpetuar situaes de
desigualdade histricas, no sendo
suficiente para assegurar a nova forma em
que o princpio da igualdade era
concebido.

As previses de cunho proibitivo, que

se limitavam em vedar o tratamento
desigual entre os indivduos, e os textos
legais meramente declaratrios,
proclamando a igualdade de todos perante
a lei, mostravam-se ineficientes em relao
s demandas sociais que nasciam junto
com o Estado moderno.

Nessa poca, apesar de todos os

Estados, ps 2 Guerra Mundial, j terem
positivado nas suas Constituies o
princpio da igualdade como um dos seus
preceitos fundamentais, nenhum deles
tinha promovido efetivamente o seu
contedo. O Direito Constitucional, no
entanto, j no se limitava a concepo
formal desse princpio, uma vez que na
sociedade eram cada vez mais patentes
situaes de desequilbrio que mereciam
imediata ateno estatal. Sendo assim,
percebeu-se que negar a discriminao,
como se tinha feito at ento, no surtia o
efeito necessrio, sendo premente garantir
a efetiva igualdade. (ROCHA, p. 284)

Tal pensamento resultado das

premissas que surgiram junto com o
Estado Social[2], que alm de prever os
direitos sociais, tais como educao, sade
e trabalho, todos visando o bem estar
geral, trouxe uma mudana na maneira do
Estado atuar frente sociedade.

Ada Pelegrini Grinover (2008, p. 10)

bem relata esse momento de transio,
destacando a mudana no trato do Estado
com a realidade social, vejamos:

A transio entre Estado Liberal e

Estado Social promove alterao
substancial na concepo do Estado e de
suas finalidades. Nesse quadro, o Estado
existe para atender ao bem comum e,
consequentemente, satisfazer direitos
fundamentais e, em ltima anlise, garantir
a igualdade material entre os componentes
do corpo social. Surge a segunda gerao
de direitos fundamentais a dos direitos
econmico-sociais -, complementar dos
direitos de liberdade. Agora, ao dever de
absteno do Estado substitui-se seu
dever a um dare, facere, praestare, por
intermdio de uma atuao positiva, que
realmente permita a fruio dos direitos de
liberdade da primeira gerao, assim como
dos novos direitos.

Como resultado do Estado Social,

surgiram novos direitos e uma nova
concepo quanto aplicao daqueles j
constantes nos ordenamentos. Quanto a
essa nova concepo, mostrou-se evidente
a necessidade do Estado atuar de forma
mais ativa, promovendo faticamente as
previses normativas, deixando de ser
mero expectador das situaes de
excluso evidentes no cotidiano social.

Nesse mesmo sentido, Joaquim

Barbosa Gomes (2001a, p. 4-6) relaciona o
surgimento da nova concepo do
princpio da igualdade com o do Estado
Social, ressaltando a nova postura a ser
seguida pelo Poder Pblico:

Produto do Estado Social de Direito, a

igualdade substancial ou material
propugna redobrada ateno por parte dos
aplicadores da norma jurdica variedade
das situaes individuais, de modo a
impedir que o dogma liberal da igualdade
formal impea ou dificulte a proteo e a
defesa dos interesses das pessoas
socialmente fragilizadas e desfavorecidas.

(...)

Assim, nessa nova postura o Estado

abandona a sua tradicional posio de
neutralidade e de mero espectador dos
embates que se travam no campo da
convivncia entre os homens e passa a
atuar ativamente na busca da
concretizao da igualdade positivada nos
textos constitucionais.

O princpio da igualdade passou a ser

visto como um instrumento voltado
diminuio das desigualdades reais,
deixando para trs aquela percepo
formal de que todos devem ser tratados de
forma exatamente igual pela lei e que
qualquer diferenciao atentaria sua
finalidade.

Ademais, passou-se a permitir a

desequiparao de alguns em razo de
uma peculiar situao de desequilbrio,
visando a igualdade de oportunidades e de
direitos entre todos. Nessas circunstncias,
surgiram polticas de promoo e incluso
de minorias sobre as quais se
convencionou chamar de aes afirmativas
ou aes positivas.

A expresso aes afirmativas foi pela

primeira vez utilizada nos Estados Unidos.
Segundo ngela Barros Leal (2005, p. 10)
coube ao presidente norte americano Jonh
Kennedy editar a norma executiva (Decreto
n 10.952) do qual surgiu a denominao
aes afirmativas at hoje utilizada.
Segundo Joaquim Barbosa Gomes (2001a,
p. 54), tambm nos Estados Unidos
nasceu a mais antiga e talvez a mais
eficaz modalidade de ao afirmativa: a
que foi instituda pelo famoso Decreto
Executivo (Executive Order) n 11.246/65,
do Presidente Lindon Johnson.
 O referido Decreto n 11.246/65
estabelecia de forma indireta o
favorecimento de minorias. Nesse caso, o
governo dos Estados Unidos utilizou-se do
seu poder de barganha, passando a dar
preferncia no repasse de verbas e na
assinatura de contratos s instituies
privadas que inclussem nos seus quadros
polticas de incluso das minorias.

Desde ento, como esclarece Carmen

Lcia Antunes Rocha (1996, p. 285), a
expresso ao afirmativa passou a
significar a exigncia de favorecimento de
algumas minorias socialmente
inferiorizadas, vale dizer, juridicamente
desigualadas, por preconceitos arraigados
culturalmente e que precisavam ser
superados [...].
 Nestes termos, as aes afirmativas
surgiram em um momento de transio de
pensamento sobre a real funo estatal
frente aos anseios sociais, constituindo
uma ferramenta para colocar em prtica a
igualdade material, evitando o continusmo
social que se reveste na perpetuao de
desigualdades histricas.

Nos Estados Unidos da Amrica,

essas aes positivas surgiram
inicialmente como uma maneira de
amenizar a marginalizao da parcela
negra da populao, j que a histrica
tenso racial naquele pas teve como
resultado a perpetuao da excluso dos
negros no acesso a bens jurdicos
fundamentais. Em momento posterior,
essas medidas foram estendidas a outros
segmentos sociais, como as mulheres e os
deficientes, que tambm se mostravam
marginalizados no gozo de determinados
bens e direitos.

Nesse sentido, Joaquim Barbosa

Gomes (2001b, p. 04), destaca:

O pas pioneiro na adoo de polticas

sociais denominadas <<aes
afirmativas>> foram, como sabido, os
Estados Unidos da Amrica. Tais polticas
foram concebidas inicialmente como
mecanismos tendentes a solucionar aquilo
que um clebre autor escandinavo
qualificou de <<o dilema americano>>: a
marginalizao social e econmica do
negro na sociedade americana.
Posteriormente, elas foram estendidas s
mulheres, a outras minorias tnicas e
nacionais, aos ndios e aos deficientes
fsicos.

Gilmar Mendes, (2009, p. 11) em

deciso sobre o pedido de medida cautelar
na ADPF 186[3], esclarece o contexto
histrico no qual surgiram as aes
afirmativas nos Estados Unidos,
destacando que nesse pas, ao contrrio
do Brasil, houve um processo de
discriminao institucionalizado, em que o
prprio Estado utilizava a raa como
critrio negativo para definir o acesso a
determinados bens jurdicos. Destacando,
inclusive, que os negros por algum perodo
foram proibidos de freqentar os mesmos
locais que a parcela branca da populao,
o que por conseqncia gerou um denso
processo de excluso. Vejamos:
 Nos Estados Unidos, por exemplo,
existiu um sistema institucionalizado de
discriminao racial estimulado pela
sociedade e pelo prprio Estado, pelos
seus Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio, em seus diferentes nveis. A
segregao entre negros e brancos foi
amplamente implementada pelo
denominado sistema Jim Crow e
legitimada durante vrias dcadas pela
doutrina do separados mas iguais
(separate but equal), criada pela famosa
deciso da Suprema Corte no caso Plessy
vs. Ferguson (163 U.S 537 1896). Com
sabe nesse sistema legal segregacionista,
os negros foram proibidos de freqentar as
mesmas escolas que os brancos, comer
nos mesmos restaurantes e lanchonetes,
morar em determinados bairros, serem
proprietrios ou locatrios de imveis
pertencentes a brancos, utilizar os mesmos
transportes pblicos, teatros, banheiros,
etc., casar com brancos, votar e serem
votados e, enfim, de serem cidados dos
Estados Unidos da Amrica. Foi nesse
especfico contexto de cruel discriminao
contra os negros que surgiram as aes
afirmativas como uma espcie de
mecanismos emergencial de incluso e
integrao social dos grupos minoritrios e
de soluo para os conflitos sociais que se
alastravam por todo o pas na dcada de
60.

A priori, as aes positivas foram

desenvolvidas no intuito de encorajar
atitudes espontneas de incluso, o que
acabou no surtindo tanto efeito,
avanando para imposio de cotas no
acesso ao mercado de trabalho e ao
ensino superior.

Por sua vez, as aes afirmativas

desenvolveram-se tanto no ordenamento
dos Estados Unidos como no de outros
pases, fortalecendo-se com a atual
concepo do Estado Social Democrtico
de Direito, onde se busca alm do aspecto
material da dignidade do homem, a
participao deste nas decises
pertinentes sociedade. (SANTOS, p. 16).

Nesse diapaso, entende-se que as

aes positivas consistem em um dos
principais, se no o principal instrumento
do Direito Constitucional a contar do sculo
XX voltado a dirimir as desigualdades
presentes na sociedade (GOMESa, p. 08).

5.2. NOES GERAIS SOBRE AES

AFIRMATIVAS: CONCEITO, NATUREZA
JURDICA, OBJETIVOS E ESPCIES

As aes positivas foram se

desenvolvendo e tiveram o seu conceito
aprimorado, adequando-se com o decorrer
do tempo ao contexto social. Dessa forma,
h que se considerar que a sua atual
definio, embora permanea com boa
parte dos seus ideais primrios, j no
mais aquela originalmente concebida.

Conforme exposto, esse instituto foi

criado nos Estados Unidos como uma
poltica de encorajamento e no de
promoo plena da igualdade. O Estado,
por meio de incentivos, levava os entes
pblicos e privados a considerarem na
contratao de pessoas questes como a
raa, cor e gnero.

Tais medidas no continham carter

obrigatrio. Ningum era compelido a levar
em considerao esses fatores, ficando a
critrio de cada um instituir na sua
empresa ou no ente sob o seu comando
mecanismos de incluso das minorias.

Essa liberalidade acabou

comprometendo a finalidade maior das
aes afirmativas, pois ainda tinham
aqueles que desconsideravam o
encorajamento estatal, permanecendo com
a mesma postura perante o problema da
desigualdade. Nesse diapaso, o instituto
foi evoluindo no sentido do
estabelecimento de cotas fixas, atravs da
reserva de um nmero determinado de
vagas para segmentos considerados
excludos ou margem da sociedade.

Dessa maneira, o fim a que se

propem essas aes continuou sendo o
mesmo, qual seja, o de promover a
igualdade insculpida na lei, mas com o
passar dos anos, esse instituto foi sofrendo
modificaes a fim de torn-lo atual e
capaz de alcanar a sua finalidade.

Em decorrncia dessa evoluo,

Joaquim Barbosa Gomes (2001a, p. 40)
apresenta um conceito bem amplo das
aes afirmativas, definindo-as da seguinte
forma:
 Atualmente, as aes afirmativas podem
ser definidas como um conjunto de
polticas pblicas e privadas de carter
compulsrio, facultativo ou voluntrio,
concebidas com vistas ao combate da
discriminao racial, de gnero e de
origem nacional, bem como para corrigir os
efeitos presentes da discriminao
praticada no passado, tendo por objetivo a
concretizao do ideal de efetiva igualdade
de acesso a bens fundamentais como
educao e o emprego. [...].

De acordo com esta definio, a

expresso aes afirmativas engloba tanto
medidas impositivas do Estado, assim
como atividades voluntrias ou facultativas
de incluso criadas a critrio de cada
instituio, seja de forma espontnea ou
baseada em incentivos estatais, mas
sempre no sentido de provocar e fomentar
a igualao material.

Dessa forma, as aes afirmativas,

sejam quando promovidas pelo Poder
Pblico ou quando realizadas pelo setor
privado, caracterizam-se por visar o
acesso a bens jurdicos inacessveis ou de
difcil acesso s minorias marginalizadas,
no sentido de eliminar desequilbrios
evidentes na sociedade.

J para Cashmore (2000, p. 31) ao

afirmativa uma poltica pblica voltada
para reverter as tendncias histricas que
conferiram s minorias e s mulheres uma
posio de desvantagem, principalmente
nas reas de educao e emprego. [...]
 Paola Capellin (1996, p. 13), voltando-
se para a realidade feminina, considera
que aes afirmativas so uma estratgia
de poltica social voltada para alcanar a
igualdade entre homens e mulheres nas
diferentes instncias: no mercado de
trabalho, na poltica, etc.

O carter de poltica pblica

compensatria mostra-se evidente em
todos os conceitos apresentados, assim
como a incidncia desse instituto nas
reas de emprego e educao e em
benefcio das mulheres e dos grupos
marginalizados em decorrncia da sua
raa e cor.

A ao afirmativa caracteriza-se pela

sua natureza distributiva e compensatria.
Distributiva porque surge da necessidade
de equalizar a distribuio ou o acesso de
determinado bem jurdico entre todos os
entes da sociedade. Compensatria
porque visa privilegiar grupos que por
fatores histricos de discriminao e
excluso social, foram afetados
consideravelmente nos seus direitos,
merecendo uma ateno diferenciada.

Ressaltando a natureza compensatria

das aes positivas, Luciana de Oliveira
Leal (...., p. 02), ao tratar dos seus
objetivos, destaca que:

[...] Sua finalidade primordial, mais do

que prevenir, proibir e punir atos
discriminatrios, gerar condies para
que as conseqncias sociais concretas da
discriminao passada ou presente sejam
progressivamente amenizadas, at que se
alcance o objetivo maior de promoo da
efetiva igualdade.

Joaquim Barbosa Gomes (2001a, p.

47), agora no estudo acerca dos objetivos
das aes positivas, deixa bem claro a
natureza compensatria do instituto:

Como se v, a ao afirmativa tem como

objetivo no apenas coibir a discriminao
do presente, mas sobretudo eliminar os
<<lingering effects>>, ie, os efeitos
persistentes (psicolgicos, culturais e
comportamentais) da discriminao do
passado, que tendem a se perpetuar.
Esses efeitos se revelam na chamada
<<discriminao estrutural>>, espelhada
nas abismais desigualdades sociais entre
os grupos dominantes e grupos
marginalizados.
 Outro ponto que merece destaque
trata da natureza positiva dessas medidas.
De fato, aquele que institui um mecanismo
de ao afirmativa age de maneira ativa,
pois ao favorecer certos indivduos em
detrimento de outros, quebra um ciclo
vigente, rompendo barreiras que se
mostravam intransponveis. No haveria
como ser de outra forma, j que a ao
afirmativa surgiu justamente da
necessidade de promover mudanas,
eliminando desigualdades acumuladas.

Quanto aos objetivos das aes

afirmativas, estes se encontram
insculpidos no prprio conceito
apresentado e esto bastante envolvidos
com a natureza dessas polticas.
 As aes afirmativas visam de forma
imediata promover o acesso de segmentos
marginalizados aos bens jurdicos
fundamentais que no tenham o adequado
acesso. Ademais, objetivam promover a
igualdade de oportunidades perante a
sociedade, o que significa a eliminao dos
desequilbrios e, por conseguinte, a
efetivao do princpio da igualdade
material.

Tambm teriam como finalidade a

erradicao da discriminao causadora
do processo de marginalizao. Tal
concluso decorre da premissa de que o
convvio de indivduos de diferentes
realidades, em ambientes considerados
at ento homogneos, produziria a
sensao de justia social Essa
convivncia mltipla demonstraria que na
realidade somos todos iguais e que so
irrelevantes as classificaes que nos
foram historicamente impostas, quebrando
o ciclo causador do processo
discriminatrio.

Dessa forma, alm de apresentar um

objetivo imediato, a ao afirmativa tem
igualmente por finalidade romper com a
estrutura responsvel pela segregao que
lhe ensejou, mostrando-se alm de uma
mera medida emergencial.

Ronald Dworkin (2000, p. 439), no

estudo do famoso caso Bakke[4],
analisando os objetivos do processo de
incluso desenvolvido poca pela
Universidade da Califrnia, considera que
as aes afirmativas visam muito alm da
mudana nos dados estatsticos. Dessa
forma, teriam como finalidade uma
mudana de raciocnio acerca da
igualdade de oportunidades, no caso, entre
brancos e negros, ao passo que o aumento
do nmero de negros graduados e, por
conseguinte, em cargos de maior prestgio,
diminuiria por si s a tenso racial,
aumentando a auto-estima e o sentimento
de capacidade dessa minoria. Nesse
sentido, entende o seguinte:

[...] Os programas de ao afirmativa

usam critrios racialmente explcitos
porque o seu objetivo imediato aumentar
o nmero de membros de certas raas
nessas profisses. Mas almejam a longo
prazo reduzir o grau em que a sociedade
norte-americana, como um todo
racialmente consciente.

Os programas baseiam-se em dois

juzos. O primeiro diz respeito teoria
social: que os Estados Unidos
permanecero impregnados de divises
raciais enquanto as carreiras mais
lucrativas, gratificantes e importantes
continuarem a ser prerrogativa de
membros da raa branca, ao passo que
outros se vem sistematicamente
excludos de uma elite profissional e
social. O segundo um clculo de
estratgia: que aumentar o nmero de
negros nas vrias profisses ir, a longo
prazo, reduzir o sentimento de frustrao ,
injustia e constrangimento racial na
comunidade negra, at que os negros
passem a pensar em si mesmos como
indivduos capazes de ter sucesso, como
os outros, por meio da talento e da
iniciativa. Nesse ponto futuro, as
conseqncias, quaisquer que venham a
ser elas, dos programas de admisso no
raciais, podero ser aceitas sem nenhuma
impresso de barreiras ou injustia raciais.

Embora baseada na experincia

americana, tal anlise mostra-se
plenamente coerente com os objetivos
genricos das aes afirmativas. Ao passo
que, identifica a existncia de objetivos
imediatos e mediatos dessas polticas,
ambos voltados para a transformao de
um status quo desigual.

Essas polticas, tambm chamadas de

discriminaes positivas, possuem carter
temporrio. A sua incidncia deve perdurar
por um perodo determinado at que a
evidente situao de desequilbrio seja
modificada, sob pena de se tornar uma
situao de privilgio desmedido ao invs
de inclusiva.

Ademais, verificada a ineficincia de

uma dessas medidas, necessria a sua
imediata mudana, a fim de que seja
alcanado o fim a que se prope. Como
destaca Jos Carlos Evangelista de Arajo
(2009, p. 30) tais polticas devem ser
monitoradas, de forma que, se no
lograrem em um tempo razovel os
objetivos que justificaram sua
implementao, devem ser substitudas
por outras que se mostrem mais
adequadas.
5.3. A CONSTITUIO FEDERAL DE
1988 E O DESENVOLVIMENTO DE
AES AFIRMATIVAS

Enquanto a Constituio Federal,

atravs do seu art. 5, caput consagra o
princpio da igualdade formal, declarando
que Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza (...),
contem artigos prevendo a necessidade de
tratamento desigual e privilegiado para
alguns entes ou indivduos, do que se pode
concluir que a Carta Magna vigente no se
limitou em prever a igualdade no aspecto
formal, compreendendo esse princpio sob
o carter da isonomia, em que os
diferentes devem ser tratados de forma
diferente, na medida da sua diferena.
 Assim, os Constituintes originrios e
derivados, pautados na nova perspectiva
do Estado Democrtico de Direito, so
responsveis por inserir na Lei Maior
brasileira tipos legais voltados para
concretizao da igualdade material.

Como exemplo dessas previses

temos o art. 5, XXVI, que prev o
tratamento diferenciado para a
pequena propriedade rural; o art. 7, XX,
que prev a necessidade de proteo do
mercado de trabalho da mulher; os arts.
37, VIII e 227, 1, II, que prevem
respectivamente a reserva de vagas
em concursos pblicos para deficientes
fsicos e o tratamento diferenciado para
essa parcela da populao e os art. 146,
III, d, e 170, IX, que versam sobre o
tratamento diferenciado para as pequenas
e micro empresas.[5]

A permisso para um tratamento

favorecido, em alguns casos, encontra-se
de forma explcita e com sujeitos bem
determinados, como no art. 179, que prev
por parte da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios tratamento
diferenciado e favorecido para as
microempresas e empresas de pequeno
porte, no sentido de simplificao de suas
responsabilidades. Em outros,
necessria certa interpretao para
compreender que o dispositivo
constitucional se traduz numa autorizao
para desequiparaes positivas, a exemplo
do pode ocorrer com os tributos com
natureza extrafiscal.
 O art. 195, 9, com relao s
contribuies sociais previstas no mesmo
artigo, inciso I, expe que estas podero
ter alquotas diferenciadas em razo da
atividade econmica, da utilizao
intensiva de mo de obra, do porte da
empresa ou da condio estrutural do
mercado de trabalho. Tal previso nada
mais do que uma permisso para o
legislador, a depender da condio do
contribuinte, variar tal alquota,
incentivando determinado setor, medida
com evidente carter de ao afirmativa.

Considerando essas previses j

citadas, assim como os objetivos e
fundamentos da repblica expressos nos
arts. 1 e 3 da Lei Maior, conclui-se que o
constituinte estabeleceu uma autorizao
para adoo das hoje denominadas aes
afirmativas. Assim, a prpria Constituio
Federal de 1988, segundo o seu conjunto
normativo, determinaria a promoo de
medidas com essa natureza positiva, nos
mais diversos setores sociais.

A Constituio, ao prever certas

situaes privilgio, em contramo
igualdade meramente formal, atua no
sentido de ver concretizada a igualdade
material, consistindo tais desequiparaes
como forma de tornar mais equnime as
relaes sociais.

Por conseguinte, foi desenvolvida uma

srie de diplomas legais voltados a efetivar
essas previses constitucionais. A Lei
Federal n 9.799, de 26 de maio de 1999,
por exemplo, inseriu na Consolidao das
Leis do Trabalho CLT (1943) o art. 373-A,
que contem determinaes voltadas a
resguardar e assegurar o acesso das
mulheres ao mercado de trabalho. Alis, a
prpria CLT possui um captulo destinado
unicamente para a proteo do trabalho da
mulher, o que demonstra a importncia
adquira pelo tema no Brasil, sobretudo a
partir da nova ordem jurdico-
constitucional.

As Leis n 7.853/89, 8.213/91 e

10.098/2000 tratam da incluso dos
deficientes fsicos nos mais diversos
setores da sociedade. Esse grupo tambm
beneficiado pela Lei n 8.112/90, norma
responsvel pelo Regime Jurdico nico
dos Servidores Pblicos Civis da Unio,
cujo 2 do seu art. 5, determina a reserva
de vagas, no percentual mximo de 20%
(vinte por cento), para os deficientes nos
concursos pblicos responsveis pelo
provimento de cargos na administrao
federal.[6]

J a Lei Complementar n 123, de 14

de dezembro de 2006, instituiu o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa
de pequeno porte e criou medidas de
favorecimento voltadas ao fomento dessas
pessoas jurdicas. Essa norma, assim
como o artigo da Constituio que autoriza
o tratamento diferenciado para essas
empresas, leva em considerao o poder
econmico dos grandes empresrios e a
dificuldade de concorrncia enfrentada
pelas pessoas jurdicas de menor porte.
 Por oportuno, cumpre destacar as Leis
n 9.100/95 e 9.504/97 que fixam em 30%
(trinta por cento) o nmero mnimo de
mulheres candidatas nas eleies,
compelindo os partidos polticos a
apresentarem pelo menos 30% dos seus
candidatos do sexo feminino.

Existem ainda dispositivos legais

esparsos no ordenamento ptrio
determinando a reserva de vagas em
estacionamentos para motoristas com
deficincia de locomoo. Da mesma
forma, existem normas prevendo a
existncia de caixas preferenciais em
supermercados e bancos para gestantes e
pessoas idosas, assim como a reserva de
vagas em nibus para idosos.
 Todas essas normas visam facilitar o
acesso de minorias a bens cuja fruio
lhes foi negado historicamente, ou que, por
alguma desvantagem, no lhes so
acessveis como s demais pessoas, o que
por sua vez caracteriza-se como uma
discriminao positiva.

As referidas normas demonstram no

ser de hoje a insero de aes afirmativas
no ordenamento ptrio, sobretudo aps o
estabelecimento da nova ordem
constitucional. De fato, a realizao de
discriminao positiva pelo Estado no
novidade no nosso ordenamento, sendo
inclusive anterior ao texto constitucional
vigente.

Embora o efetivo estudo no Brasil

acerca das aes afirmativas tenha se
dado com a discusso acerca da
implementao das cotas no processo
seletivo das universidades pblicas, a
existncia de algumas normas
demonstram que o Poder Pblico h algum
tempo se preocupa com a criao de
textos legais voltadas a garantir da
igualdade de oportunidades entre os
brasileiros.

A esse respeito, Eugenia Portela

Siqueira Marques e Suzanir Fernanda
Maia (2006, p. 50), esclarecem:

Cabe ressaltar que, embora a teoria das

aes afirmativas passou a ser
recentemente reconhecida no Brasil, a sua
prtica no de toda estranha esfera
administrativa pblica brasileira, a exemplo
da chamada Lei do Boi, isto , a Lei
5.465/68, cujo artigo 1 era assim redigido:
Os estabelecimentos de ensino mdio
agrcola e as escolas superiores de
Agricultura e Veterinria, mantidos pela
Unio, reservaro anualmente, de
preferncia, 50% (cinquenta por cento) de
suas vagas a candidatos ou filhos destes,
proprietrios ou no de terras, que residam
com suas famlias na zona rural, e 30%
(trinta por cento) a agricultores ou filhos
destes, proprietrios ou no de terras, que
residam em cidades ou vilas que no
possuam estabelecimentos de ensino
mdio.

Portanto, muito antes da Constituio

Federal de 1988, j existiam leis no Brasil
prevendo mecanismos com natureza de
ao afirmativa, desequiparando indivduos
supostamente iguais para promover o
princpio da igualdade. Exemplo dessa
prtica a chamada Lei do Boi, sob o n
5.465/68, que reservava certo nmero de
vagas para alunos da zona rural cursarem
o ensino mdio e superior em instituies
com o ensino voltado para a agricultura.

Diante dessas consideraes, no h

como negar que o Direito nacional,
sobretudo com a Carta Magna vigente,
incorporou e reconheceu o instituto das
aes afirmativas, j contemplando
inclusive algumas modalidades, que se
encontram em pleno vigor.

Cumpre salientar que essas condutas

de natureza positiva no Estado brasileiro,
apesar da sua importncia sobre o
contexto social, no so objeto de grandes
discusses jurdicas. Essa realidade deve
ser resultado da pontualidade dos temas
tratados, j que so bem especficos, e
tambm pela conscincia geral de que os
seus beneficirios realmente encontram-se
em condio de inferioridade, precisando
de tratamento afirmativo do Estado.

6. CONSIDERAES FINAIS

Como se pde observar, o texto

constitucional de 1988 consagrou o estado
democrtico social de direito, pregando
uma atuao mais ativa do Estado no
sentido de romper com situaes desiguais
existentes na sociedade.

Nesse diapaso, o ordenamento ptrio

alberga o princpio da igualdade sob seus
ngulos formal e material, existindo no
texto constitucional artigo declarando
serem todos iguais perante a lei, assim
como outros determinando, em certas
circunstncias, o tratamento desigual e
favorecido amparado pelo Estado.

Considerando o conceito e objetivos

das aes afirmativas, estas mostram-se
totalmente coerentes com o texto da
Constituio Federal de 1988, consistindo
em claro instrumento para ver concretizada
a igualdade material. Alis, no so poucos
os casos em que a Lei Maior, de forma
explcita determina um tratamento
favorecido, a exemplo do que determina
para os portadores de deficincia fsica,
para as micro e pequenas e empresas,
para as mulheres e para a
pequena propriedade rural, apenas para
citar alguns exemplos.

Dessa forma, inexiste qualquer bice

para que determinada parcela da
populao possa ser tratada de forma mais
benfica em relao s demais, isto desde
que exista elemento relevante a
fundamentar essa situao, o fator de
diferenciao utilizado no atente ao que
se encontra previsto na lei e venha
promover a plena igualdade de
oportunidades e direitos entre os
indivduos. O Princpio da Igualdade,
portanto, no maculado com a promoo
de aes positivas por parte do Estado, j
que a nova perspectiva sob a qual esse
princpio surge, pressupe uma igualdade
material e no meramente formal.
 Nesse contexto, para que se promova
a igualdade prevista na Constituio
necessrio o tratamento distinto entre os
diversos grupos sociais, de acordo com as
peculiaridades de cada um. O tratamento
idntico para todos, sem a considerao
das diferenas entre os mesmos, ao invs
de prestigiar a igualdade, acaba se
tornando um instrumento para perpetuao
de situaes histricas de desequilbrio,
constituindo na prtica um engessamento
social, o que est em total desacordo com
o ordenamento.

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173, p. 11-25, jan./mar. 2007.
NOTAS
[1]
A adoo de polticas, programas e
aes governamentais de ao afirmativa
e seus mecanismos em benefcio da
populao negra geraram uma polmica
no debate pblico que h tempos no se
via. Essa polmica tem sido constante na
mdia, nos espaos acadmicos, nos
Legislativos e nos meios jurdicos. A
discusso chegou ao seu pice, quando
essas polticas pblicas para negros foram
implantadas na educao superior.
(MARQUES; MAIA, 2006, p. 51)
[2]
Estado Social enfim Estado
produtor de igualdade ftica. Trata-se de
um conceito que deve iluminar sempre
toda a hermenutica constitucional, em se
tratando de estabelecer equivalncia de
direitos. Obriga o Estado, se for o caso, a
prestaes positivas; por meios, se
necessrio para concretizar comandos
normativos de isonomia. (BONAVIDES, p.
343)
[3]
Trata-se de argio de
descumprimento de preceito fundamental,
proposta pelo partido poltico
DEMOCRATAS (DEM), contra atos
administrativos da Universidade de Braslia
que instituram o programa de cotas raciais
para ingresso naquela universidade.
(ADPF 186, p. 01)
[4]
O caso Bakke considerado um dos
mais famosos julgados da Suprema Corte
Americana. Nesse processo, Allan Bakke,
candidato branco ao curso de medicina da
Universidade da Califrnia em Davis, se
insurgiu contra o programa de ao
afirmativa desenvolvido poca por essa
universidade. Allan Bakke alegou que,
embora melhor preparado, foi rejeitado por
essa instituio em virtude da reserva de
vagas para negros, o que estaria
impedindo o exerccio dos seus direitos
constitucionais. A Corte americana
considerou ilegal o sistema de cotas,
deferindo ao autor a sua inscrio, fazendo
apenas uma ressalva de que a raa pode
ser usada como critrio na seleo de
estudantes para o ensino superior.
[5]
Constituio Federal de 1988. Art.
5, XXVI a pequena propriedade rural,
assim definida em lei, desde que
trabalhada pela famlia, no ser objeto de
penhora, para pagamento de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar
o seu desenvolvimento; [...] Art. 7 - So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de
sua condio social: [...] XX proteo do
mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei;
[...] Art. 37 [...] VIII a lei reservar
percentual dos cargos e empregos
pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua
admisso; [...] Art. 146, III, d) definio de
tratamento diferenciado e favorecido para
as microempresas e para as empresas de
pequeno porte, inclusive regimes especiais
ou simplificados [...]; Art. 170 A ordem
econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: [...] IX
tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas; [...] Art. 227, 1, II
criao de programas de preveno e
atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, bem como
de integrao social do adolescente
portador de deficincia, mediante o
treinamento para o trabalho e convivncia,
e a facilitao do acesso aos bens e
servios coletivos, com a eliminao de
preconceitos e obstculos arquitetnicos.
 [6]
Art. 5, 2 da Lei 8.112/90: s
pessoas portadoras de deficincia
assegurado o direito de se inscreverem em
concurso pblico para provimento de cargo
cujas atribuies sejam compatveis com a
deficincia de que so portadoras; para
tais pessoas sero reservadas at 20%
(vinte por cento) das vagas oferecidas no
concurso.