Derecho Penal. Parte General - Tomo I PDF

EXPLICACIN PRELIMINAR
Este primer tomo de la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

encuentra publicado con el ttulo especfico de Nociones fundamen-
tales de la teora del delito, comprenden toda la parte general de esta
rama del derecho. Ambos han sido escritos especialmente para los
estudiantes de derecho, se ha pretendido exponer en forma senci-
lla y clara las complejas materias que en ellos se tratan. Puede que
algunas se debieron comentar con mayor profundidad, pero como
los criterios para escogerlas siempre son controvertibles, simple-
mente nos guiamos por nuestra experiencia de docente y de ma-
gistrado.
Para el profesional de ejercicio este texto puede servir para
consultas rpidas, en cuanto le ofrecer una visin global del tema
que le interese, a la vez que le facilitar su profundizacin con las
obras citadas en cada caso y las que se enumeran en la bibliografa
general.
El primer tomo se ha dividido en tres partes, en la primera se
trata el concepto de derecho penal, del delito y su generacin, del
bien jurdico, de la teora de la pena y de la ley penal. En la
segunda se exponen las circunstancias modificatorias de la res-
ponsabilidad penal y en la tercera las consecuencias jurdicas del
delito, las sanciones y medidas de seguridad, cmo se determinan
las penas en nuestra legislacin, las causales de extincin de la
responsabilidad penal y las consecuencias civiles del delito.
En el tomo segundo se analiza la teora del delito, sus etapas
de ejecucin, quines responden por su comisin y los concursos
de personas y leyes. Se recomienda leer la parte primera del pri-
mer tomo y continuar la lectura del tomo segundo; una vez termi-
9
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
nada seguir con las dems partes del presente libro. El hecho de
que el segundo tomo se public con antelacin al primero, impo-
sibilit un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensin de los lectores por aquellos defec-
tos de que pueda adolecer esta publicacin.
Mi reconocimiento por la colaboracin que, seguramente sin
darse cuenta, me prestaron el profesor Miguel Soto Pieiro, con
su siempre interesante informacin bibliogrfica, y mi secretario
privado y ayudante de ctedra Jaime Retamal Lpez.
10
CAPTULO I
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES
1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO PENAL
I. NOCIN DEL DERECHO PENAL
Es una parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de

normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado,
describiendo qu comportamientos son delitos, la pena que les
corresponde y cundo se debe aplicar una medida de seguridad.
Su finalidad es proteger los bienes jurdicos fundamentales de la
sociedad para proveer a que sus miembros tengan una conviven-
cia pacfica.1 El objeto del derecho penal, de consiguiente, ofrece
dos aspectos fundamentales: a) determinar qu conductas estn
1 Como informacin haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones concuer-
dan en lo esencial, aunque ltimamente se les incorporan elementos de ndole
teleolgica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo son la
proteccin de bienes jurdicos trascendentes y la mantencin de la convivencia
pacfica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existencia de
esta rama del derecho.
Novoa: Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas (Curso de Derecho Penal chileno, t. I, p. 9).
Cury: Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o correccin, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana (Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 3).
Etcheberry: Es aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohbe o impone determinadas accio-
13
prohibidas, conminndolas con la imposicin de una sancin, y

b) precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguri-
dad que corresponde imponer.2
Para dar cumplimiento al primer objetivo determinar qu es
delito el derecho penal trabaja con una nocin formal,3 al consi-
derar como delito aquel comportamiento que previamente ha des-
crito como tal y que amenaza con sancin penal (lo que se
denomina principio de legalidad). Para hacerlo debe, a su vez, consi-
derar la nocin material o sustancial: son delitos nicamente aque-
llos comportamientos del hombre que lesionan gravemente algn
inters que la sociedad califica como fundamental para su existen-
cia. Delitos pueden ser, por lo tanto, slo las acciones u omisiones
altamente nocivas para un bien socialmente valioso,4 lo que cons-
nes, y establece penas para la contravencin de dichas rdenes (Derecho Penal,

t. I, p. 13).
Los conceptos sealados son anlogos a los expresados por autores euro-
peos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citar a algunos por va de ejemplos:
Mezger: Conjunto de normas jurdicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurdi-
ca (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3).
Maurach-Zipf: Conjunto de normas jurdicas que une ciertas y determina-
das consecuencias jurdicas, en su mayora reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito (Derecho Penal, Parte Gene-
ral, t. I, p. 4).
Welzel: El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que
determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas
de seguridad (Derecho Penal alemn, Parte General, p. 11).
Jescheck: Determina qu contravenciones del orden social constituyen deli-
to, y seala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurdica del mismo.
Prev, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).
2 Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-
sal, p. 20.
3 Esto queda demostrado en el art. 1 del C.P., que define el delito como
toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

4 V. Liszt deca: Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo
o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida, pero la

proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico (Tratado de Derecho
Penal, t. I, p. 6). Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran creaciones
estrictamente jurdicas.
14
tituye el llamado principio de la nocividad social. Este ltimo princi-

pio impide que se califiquen como delictivas conductas inmorales
o meramente desagradables y dems anlogas. De otro lado, por
lesiva que pueda ser una actividad para un bien jurdico importan-
te, no constituye delito si previamente no ha sido descrita y sancio-
nada por una ley penal, porque el principio de legalidad lo impide;
lo que evidencia la trascendencia de la nocin formal de delito.5
El derecho penal es una parte del ordenamiento jurdico gene-
ral, y no es la nica rea que ejerce el control social. Existen otras
que cuentan a su vez con un catlogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del hombre; as sucede con el derecho civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la
aplicacin de sanciones, como el pago de indemnizaciones o inte-
reses para el caso de incumplimiento de determinadas obligacio-
nes, la imposicin de multas, etc., que tambin importan una
forma de control de la sociedad. Pero el derecho penal se diferen-
cia de esos sistemas porque entra a operar cuando las sanciones
con que stos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La
reaccin penal es entonces el ltimo recurso extremo y supremo
al que puede echar mano el ordenamiento jurdico para lograr el
respeto de sus mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea
del derecho la caracterstica de ultima ratio, a la cual el Estado
debe recurrir de manera excepcional (principio de intervencin
mnima del Estado).
El derecho penal cumple, adems y en el hecho, una funcin
simblica: da seguridad, crea un ambiente de confianza en la socie-
dad y en cada individuo, en el sentido de constituir una barrera
de contencin del delito, al ofrecer una efectiva proteccin de los
intereses y valores fundamentales. Esta funcin de ndole sicoso-
cial tranquilizadora de la opinin pblica, en todo caso, no es
de su esencia, sino consecuencia secundaria de la finalidad que le
es propia, que no es intimidar, sino proteger bienes jurdicos apre-
ciados socialmente.6 No es papel del derecho penal manipular el
5 Sobre la nocin material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a Garca-Pablos, Antonio, Manual de criminologa, pp. 66 y ss.

6 Cfr. Bustos, Juan, Introduccin al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
reconoce la funcin de prevencin general del derecho penal, pero comenta:
15
miedo recurriendo a endurecer la reaccin ante el delito; ello

podra dar lugar a un sinfn de disposiciones excepcionales, a
sabiendas de su intil o imposible cumplimiento y, a medio plazo,
desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimida-
torio de sus prohibiciones.7
Tampoco parece ser de la esencia del derecho penal la deno-
minada funcin promocional, esto es actuar como promotor del
cambio social, de la transformacin de la realidad, pues lo que le
corresponde es encauzar ese cambio, pero no lo dirige ni lo im-
pulsa. Su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, y el principio
de intervencin mnima se oponen a la supuesta funcin promocio-
nal que en vano algunos le asignan. El derecho penal protege y
tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto
de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento
que recabe o imponga dicho consenso.8
II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es consecuencia de una realidad socioantropol-

gica: el hombre vive en comunidad y desde que sta ha tenido una
estructura u organizacin aunque sea elemental, siempre han
existido miembros de ella que se inclinan por desconocer el or-
den establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los
bienes jurdicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medi-
das para prevenir esas conductas o imponiendo castigos drsticos
para reprimirlas. La comisin de esos atentados y el que se casti-
gue a quienes los realizan, es lo que se denomina fenmeno crimi-
Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha suce-

dido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y tambin Muoz
Conde se hagan eco de la observacin de Roxin respecto a que la prevencin
general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo que plantea
una prevencin sometida estrictamente a los principios de un Estado de derecho
democrtico, que implica su sometimiento a los principios de necesidad, propor-
cionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana.
7 Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.

8 Garca-Pablos, D.P., p. 52.
16
nal, presupuesto del derecho penal.9 Esta rama del derecho se

interesa entonces slo por cierta clase de comportamientos, sean
acciones u omisiones (lo que significa que deben ser siempre actua-
ciones del hombre), que lesionan o ponen en peligro valores es-
pecficos que la sociedad estima como necesarios para desarrollarse
y mantener en su seno una convivencia pacfica. Evitar esas lesio-
nes o peligros para mantener la tranquilidad social constituye la
finalidad y el objeto del derecho penal.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delicti-
vas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en
ellas se denominan delincuentes o criminales, expresiones que os-
tensiblemente son estigmatizantes.
Se afirma que el Estado, al aplicar el derecho penal, cumple
una labor reparadora del equilibrio del sistema social10 que resulta
alterado por la comisin del delito, pero al hacerlo ha de mante-
nerse siempre dentro del estricto mbito de la necesidad poltico-
social de imponer tanto la prohibicin como la pena pertinente;
al mismo tiempo, debe respetar los derechos inherentes a la persona-
lidad de los implicados.
Las circunstancias y maneras de cmo se crea la criminalidad y
por qu ciertas conductas se califican de delictivas, es algo que
escapa al objetivo del derecho penal. Son materias propias de la
poltica criminal y de la criminologa, sin perjuicio de que los resulta-
dos que estas reas del conocimiento logren deben ser considera-
dos por el derecho penal en la formacin de la ley positiva, en su
interpretacin y en su aplicacin. En un derecho orientado a las
consecuencias como debe serlo el derecho penal, tal metodologa
es imperativa. Los aportes de la criminologa y de la poltica crimi-
nal facilitan tambin el acceso a la justicia, al suministrar medios y
alternativas que optimizan la posibilidad de concretar los objetivos
perseguidos por el derecho punitivo, por vas diferentes a las que
ste ofrece (esos medios podran ser la renuncia de la accin
penal, el perdn de la vctima, trabajos comunitarios, etc.).
Durante el siglo XX, sobre todo despus de la Segunda Gue-
rra Mundial, el derecho penal ha sido objeto de profunda revi-
9 Sinz Cantero, Jos, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.

10 Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.
17
sin en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros aspec-

tos, las consecuencias que su aplicacin provoca en la realidad
social. Las notables transformaciones culturales, poltico-sociales
y econmicas que han afectado a la sociedad, repercuten a su
vez en los ordenamientos jurdico-penales de todos los pases
democrticos que han enfatizado tres dimensiones hacia las cua-
les no siempre se proyectaron con anterioridad. Hacemos refe-
rencia a las dimensiones constitucional, internacional y
social.
La constitucional se refleja en la subordinacin de la normativa
penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayora de los ordenamientos adquieren rango consti-
tucional. Los derechos humanos se alzan as como barreras que
no pueden ser sobrepasadas por el legislador ni por los jueces.
Han dejado de ser declaraciones de ndole meramente program-
tica, para transformarse en garantas individuales, porque las cons-
tituciones y las leyes han creado acciones y recursos procesales
especficos ante los rganos jurisdiccionales para hacerlas respetar
(recursos de proteccin, de amparo, de inconstitucionalidad). De
esa manera se ha ido formando una variada jurisprudencia que
ilumina la aplicacin e interpretacin de la ley penal, de gran
utilidad en la praxis judicial.
La perspectiva internacional, o transnacional como dice Cap-
pelletti, se observa en el esfuerzo realizado por los pases de supe-
rar el mbito de la soberana nacional con la creacin del primer
ncleo de una lex universalis y con la constitucin tambin del
primer ncleo de un gobierno universal o transnacional;11 con la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y los
pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados suscripto-
res. Estos pactos confieren a organismos internacionales faculta-
des jurisdiccionales si bien an incipientes para asegurar su
acatamiento. A ello habra que agregar los numerosos tratados
internacionales sobre delitos de extrema gravedad, como los refe-
rentes al narcotrfico, al terrorismo, o para proteger a los meno-
res delincuentes, entre muchos otros.
11 Cappelletti, Mauro, Acceso a la justicia, en Boletn Mexicano de Dere-
cho Comparado, N 48, 1983, pp. 797 y ss.
18
La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos

los pases en garantizar el acceso a la justicia, que en buena parte
importa una real concrecin de los derechos individuales. As se
explica que los lmites entre el derecho penal y el derecho proce-
sal penal sean cada vez ms tenues: el cmo y la forma de alcanzar la
solucin del conflicto penal y sus posibles alternativas integran
una globalidad inseparable. El proceso penal, al vincularlo al de-
recho penal, ha decantado la esencia de su naturaleza: a saber,
ms que el establecimiento de la verdad, consiste en la constata-
cin de la realidad de una sospecha,12 constatacin que debe desa-
rrollarse con plena vigencia y respeto de una de las garantas
bsicas, la presuncin de inocencia que beneficia al sospechoso.13
III. NATURALEZA TUTELAR DEL DERECHO PENAL
La misin del derecho penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

preferente, por un lado, es garantizar la coexistencia pacfica en la
sociedad (no crearla) mediante la proteccin de sus intereses fun-
damentales y, de otro lado y coetneamente, el aseguramiento de
los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para quie-
nes constituye una entidad todopoderosa.
Para el cumplimiento de su primera misin la proteccin de
bienes jurdicos importantes suministra al Estado una doble fun-
cin: preventiva y represiva. La preventiva posibilita que se imponga,
a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibi-
cin, bajo conminacin de pena, de realizar aquellas actividades
que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurdicos.
La represiva monopoliza para el Estado, a travs de sus rganos
jurisdiccionales, la facultad de imponer esas sanciones, siendo el
nico, de consiguiente, que puede en las situaciones concretas
que se presentan en la realidad material, declarar si una conducta
constituye delito y cul es la pena que debe aplicarse a su autor.
12Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., pp. 134 y ss.

13 El principio de inocencia, si bien en nuestro pas no ha tenido consagra-
cin constitucional, tiene reconocimiento legal en los arts. 42 del C.P.P. y 4 del
Cdigo Procesal Penal.
19
El Estado, indudablemente, no es libre para ejercer a su arbi-

trio las facultades preventiva y represiva, porque el sistema penal
es una parte o sector del sistema jurdico general que, a su vez, es
consecuencia del ordenamiento social cuyo quebrantamiento debe
evitar imponiendo evidentes restricciones a la libertad individual
al prohibir determinadas conductas; pero esta invasin a la liber-
tad debe limitarla al mbito absolutamente necesario para cum-
plir el objetivo antes indicado, pues ese mismo ordenamiento al
que ampara, consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos
inherentes a la personalidad. Sera un despropsito entonces ex-
tremar el recurso preventivo penal, exacerbando el rigor de las
penas para desincentivar a aquellos que pretendan rebelarse con-
tra el sistema, porque su objetivo no es aterrorizar a la sociedad,
sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo dems, el
Estado cuenta con numerosos otros recursos no penales condu-
centes a ese efecto, de naturaleza no represiva (educacin, depor-
te, creacin de fuentes de trabajo, etc.): Una adecuada poltica
social constituye la mejor condicin previa de una poltica crimi-
nal fructfera.14
El sistema penal se alza as como manipulador de dos instru-
mentos poderosos para reaccionar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo empleo debe reservar para casos ex-
tremos, porque es el ltimo recurso para mantener la paz social (el
derecho penal es ultima ratio).
La segunda misin tutelar del derecho penal es proteger a las
personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado de las
dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misin que
podra aparecer como contradictoria con estas ltimas, pues al
ejercerlas como recin se seal invade seriamente el mbito de
esos derechos. El ius puniendi debe precisamente circular entre
esos dos polos; junto con afectar a los derechos humanos, estos
ltimos constituyen su lmite, lmite que no puede sobrepasar sin
deslegitimar su accionar punitivo. A saber, le corresponde calificar
de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos que estn
en la posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos trascendentes socialmente (no otros) y que una ley en
14 Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.
20
forma previa ha descrito como prohibidos; tampoco puede impo-

ner una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a la
culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que con anteriori-
dad una ley ha sealado al efecto. Esa sancin slo es posible
determinarla en virtud de una sentencia, dictada por un rgano
jurisdiccional en un proceso racionalmente instruido que asegure
la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y
modalidades predeterminadas por el ordenamiento jurdico. Cuan-
do se trata de una medida de seguridad, su imposicin debe que-
dar sujeta asimismo a un mnimo de garantas.
Los principios consignados tienen consagracin en nuestro
sistema penal, entendido en el contexto del ordenamiento jurdi-
co general, en particular el constitucional. Por va ejemplar cita-
mos el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
establece algunos de los valores a proteger, tales como la libertad y
dignidad de las personas, la familia como ncleo social fundamen-
tal, la subordinacin del Estado al servicio del hombre. El mismo
texto afirma que el destino de aqul es proveer al bien comn,
resguardar la seguridad nacional y la proteccin de la poblacin, y
que el pas se estructura polticamente como una Repblica de-
mocrtica (art. 4). Buena parte de las garantas inherentes a la
persona se reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el
rtulo De los derechos y deberes constitucionales. Tambin de-
ben tenerse en cuenta para estos efectos los tratados internaciona-
les, por mandato del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de
la soberana al respeto de aquellos ratificados por Chile, cuando
se refieren a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.15 Los acuerdos internacionales ratificados por Chile,
15 Entre esos tratados, revisten particular inters para estos efectos los si-
guientes:
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A-III, de
10-XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convencin Internacional de los Derechos del Nio de la Asamblea General de
Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por
Decreto Supremo N 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990).
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer (18-XII-1979).
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de
menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.
21
cuando se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin

a la ley nacional en cuanto modifiquen el derecho existente.16
El derecho penal cumple su funcin tutelar al favorecer una
convivencia pacfica, amparando intereses jurdicos fundamenta-
les predeterminados por una sociedad libremente organizada dentro
de un categrico respeto a los derechos humanos en lo esencial.
El estricto cumplimiento de esa misin es lo que legitima la exis-
tencia del derecho penal; de no ser as, constituira una normati-
va impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformara en
un instrumento de dominio de un Estado soberbio. Se escindira
esta rama del derecho de su esencia, convirtindose en un me-
dio de coaccionar a la sociedad con formas de convivencia sin
justificacin tica, social ni poltica: A fin de cuentas, un Estado
que abusa de su derecho a castigar no es sino un superdelin-
cuente.17
IV. EL DERECHO PENAL Y SU INTITULACIN
Se ha generalizado el uso de la denominacin derecho penal;

prcticamente la mayora de los juristas la emplean y no ha mere-
cido mayores crticas. En Chile suficiente es citar a autores como
Fuenzalida, Fernndez, Del Ro, Labatut, Novoa, Rivacoba, Etche-
berry, Cury y Bustos.
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados

de libertad (Resolucin 45/113, de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juve-
nil (Resolucin 45/112; Directrices de Riad, 14-XII-1990).
Convencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sus-
tancias Sicotrpicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 39/46, de
10-XII-1984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).
16 Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro pas en cuanto a si las normas de los pactos internaciona-

les que contravienen la Constitucin o la modifican, deberan o no preferir a las
de esta ltima. El punto no es pacfico y por ahora lo dejaremos enunciado.
17 Cury, D.P., t. I, p. 26.
22
Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-

lar en Alemania y Espaa.18 No obstante, no siempre esa denomi-
nacin ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplaz por la
de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa con el Plan de Cdi-
go Criminal de 1787, que comprenda tambin el derecho proce-
sal penal.19 En este pas hasta principios del siglo XIX se hablaba
de derecho criminal con cierta preferencia.20
Se universaliz la denominacin derecho penal cuando se
dict el Cdigo Penal de Francia, el ao 1810, que tuvo influencia
en otros pases, entre ellos Espaa, en el Cdigo de 1822.
Derecho criminal es una expresin con connotacin distinta a
la de derecho penal, porque pone nfasis en la descripcin de los
comportamientos prohibidos, en tanto que la segunda lo pone en
su rasgo ms definitorio, o sea la sancin que a tales comporta-
mientos se les impone,21 por lo que ha suscitado una mayor adhe-
sin en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de que
el carcter sancionador de este derecho llev un tiempo a vincu-
larlo con una normativa de perfil expiatorio.
Diversos autores en el pasado emplearon las voces derecho
criminal; en Alemania lo hizo Martin, admirador de Feuerbach,
en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del ao 1825;22 en
Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. Durante el siglo
XX hubo opiniones de connotados autores en el sentido de que
esta rama debera designarse como derecho criminal, porque esas
expresiones comprenderan, adems de la pena como medio de
reaccin, a las medidas de seguridad. Entre ellos se puede citar
a Mezger,23 Maurach-Zipf-Gssel,24 Antolisei.25
18 Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los

autores germanos conocidos en nuestro pas; entre los espaoles, Jimnez de
Asa, Gimbernat, Muoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.
19 Feuerbach tambin recurri a tal denominacin; as, su Tratado de Derecho
Penal se inicia con la frase El derecho criminal... es ciencia del derecho..., p. 48.
20 Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introduccin, p. 6.
21 Bustos, Introduccin, p. 3.
22 Prlogo a la 9 edicin del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
23 Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
25 Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.
23
En la primera mitad del siglo XX hubo un movimiento de

gran influencia que estuvo por reemplazar el derecho penal por
una poltica denominada defensa social, impulsada por el posi-
tivismo italiano, que redujo la problemtica de la delincuencia a
una estrategia poltico-social, donde al delincuente se le conside-
raba un enfermo, un inadaptado al que haba que someter a trata-
miento, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo
o inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin dio origen a un con-
junto de medidas preventivas del delito que se denominaron de
seguridad, forma de reaccin que fue uno de los aportes de la
Escuela Positivista que ha perdurado. En los ltimos decenios esas
medidas se han incorporado a los sistemas legislativos como un
medio adems de la pena de accionar preventivamente en con-
tra de las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento Do-
rado Montero escribi su obra Derecho protector de los delincuentes.26
V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
El derecho penal ofrece dos fases segn sea el ngulo desde don-
de se observe. Desde el del Estado, como poder creador y como
titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el del
individuo particular, para quien se presenta como un conjunto
normativo que le impone una serie de limitaciones.
En la primera alternativa se habla de derecho penal subjetivo y
en la segunda de derecho penal objetivo.
El derecho penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la fa-
cultad que detenta el Estado de precisar cules son las conductas
que se prohben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de
aplicar en cada uno de esos casos. Es el denominado ius puniendi,27
que constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del
derecho penal objetivo.28
Como se sealar ms adelante, el ejercicio del ius puniendi
est sujeto a limitaciones, como consecuencia de la evolucin his-
26 Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.

27 Cfr. Cousio Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf,
op. cit., t. I, p. 5.
28 Creus, D.P., p. 5.
24
trico-poltica de la estructura del Estado y del reconocimiento de

ciertos principios que tienden a garantizar al individuo como tal,
entre ellos el de legalidad, el de intervencin mnima, el de culpa-
bilidad, el de humanidad, etc.
El derecho penal objetivo (ius poenali) est formado por el con-
junto de normas penales que rige la sociedad, integrado por prin-
cipios y textos legales positivos que describen los delitos y sus
sanciones. El anlisis e interpretacin de esas normas constituye la
denominada dogmtica jurdico-penal, que se califica como ciencia de
las denominadas culturales, y cuyo objeto es determinar el siste-
ma orgnico que puede estructurarse con sujecin a la ley penal,
en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perse-
guidos con la creacin de la ley, los requerimientos sociopolticos
en que debe aplicarse y los resultados que con l se logran.
En este sentido la dogmtica jurdica no crea una estructura
permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las
circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben
estar en constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta
los avances de la filosofa del derecho, de la poltica criminal y de
la criminologa;29 disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmtica.
La dogmtica penal se mantiene como uno de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser humano,
pues hace del derecho un instituto racional, no contradictorio y efec-
tivo como instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al consi-
derar permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califi-
can como contrapuestos,30 pues el primero es la facultad de casti-
gar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas concretas
establecidas por la legislacin penal que controla esa facultad. El
derecho penal subjetivo encuentra adems limitaciones en la es-
tructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrtico, de
derecho y social, caractersticas que conforme a la Constitucin
que lo rija le impone principios limitadores.
29 Cfr. Garca-Pablos, D.P., Prlogo, parte final.

30 Bacigalupo, Manual, p. 27.
25
VI. EL CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO PENAL
El derecho penal se gener como una forma de controlar a la

sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un
sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa
forma de convivencia se denomina orden social y est constituido
por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la
tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cul-
tura, aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas
que as se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a
controles extraos a los creados por la legalidad, como lo son la
familia, la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros
semejantes. Todos ellos constituyen el denominado control social
informal.
No siempre esta forma de control resulta efectiva para mante-
ner una interrelacin adecuada entre los miembros de la comuni-
dad; se hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente;
as nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social for-
mal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantencin de la
paz social de una comunidad libremente organizada. El orden jur-
dico est integrado, como es obvio, por un conjunto muy amplio
de normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay un grupo
que tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el
respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamen-
tales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo
objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurdico.31
Siendo el derecho penal un medio de control de la sociedad,
sus fines no pueden ser exclusivamente utilitarios, proteger sim-
plemente bienes jurdicos, porque aun siendo efectivo que cum-
ple tal misin, limita el amparo de esos bienes en relacin a ciertos
ataques, no de cualquier ataque o de todos los ataques. Ofrece
inters, por lo tanto, la modalidad del ataque; en otros trminos, la
naturaleza de la accin realizada por el hombre para atentar en
contra de esos valores. El derecho reconoce, entonces, importan-
31 Jescheck, op. cit., t. I, p. 4.
26
cia a la accin realizada por el sujeto, toda vez que para calificar-
la como delictiva considera, adems de la lesin que causa a un
bien jurdico, el particular desvalor de la conducta misma dirigida
a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el derecho penal tiene
un innegable sustrato tico. 32
El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de
la realidad social, y el derecho penal lo es con mayor nfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a travs del tiempo han anuncia-
do su eliminacin. Radbruch sostena que la mejor reforma del
derecho penal no consiste en su sustitucin por un mejor derecho
penal, sino en su sustitucin por una cosa mejor que el derecho
penal.33 Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Walton y
Young al afirmar que lo imperioso es crear una sociedad en la
que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgnica o
social, no est sometida al poder de criminalizacin.34
A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se puede
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postri-
meras del siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del mundo,
siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del derecho. El
ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de
ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia pacfica
no requiriera el recurso de la sancin penal, pero esa alternativa
an constituye una muy remota utopa.
Lo que en verdad se est logrando en estas dcadas es la racio-
nalizacin del ius puniendi, sometindolo a una revisin ntima-
mente vinculada con los derechos humanos.
32 Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,

Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op. cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
Garca-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal, p. 271.
33 Citado por Alessandro Baratta en Criminologa crtica y crtica del Derecho
Penal, p. 241.
34 Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa, Buenos Aires, 1977, p. 298.
27
CAPTULO II
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI

(Lmites del derecho penal subjetivo)
2. GENERALIDADES
El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facul-

tad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar. Como el
Estado es una entidad omnipoderosa, sera absurdo sostener que
el ejercicio de aquella facultad est sujeta a restricciones; de modo
que como bien seala Santiago Mir Puig cuando de restriccio-
nes se habla hay que centrar el anlisis en un modelo dado de
Estado. La naturaleza de ste determinar si hay o no principios
limitantes del ius puniendi que detenta y en qu consistiran.
De consiguiente, se comentarn las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple con las caractersticas de ser de derecho,
social y democrtico.1
Todo Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jurdi-
ca, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la calidad
de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la expresin
derecho alude a un ordenamiento normativo producto de una ma-
nifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresa-
da, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un
grupo. En esa lnea de pensamiento es posible hablar, adems, de
Estado social y democrtico. El Estado es de derecho cuando siendo
detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejerci-
cio, al derecho positivo. En el hecho existe una autolimitacin del
propio Estado, autolimitacin que en esencia es aquello en lo que
consiste el principio de legalidad o de reserva.
1 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pp. 60 y ss.
29
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi

del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia
pacfica entre sus sbditos y proteger los intereses que stos califi-
can como fundamentales (bienes jurdicos). El derecho penal no
es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la
paz social, y slo en cuanto su empleo aparezca como imprescindi-
ble para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de
sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales
del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requeri-
mientos sociales a prohibir determinadas conductas conminndo-
las con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, debe hacerlo en
forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al
ser humano. Si ha de privar o restringir la libertad de alguno de
sus sbditos, limitar el empleo de esas medidas a lo necesario
para alcanzar los objetivos generales del derecho penal y los particu-
lares perseguidos por la pena. El fin del Estado es estar al servicio
del hombre; no le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo,
menos emplear el derecho penal con ese objetivo.
De las modalidades a que se ha hecho referencia, se despren-
den los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los
que en conjunto constituyen un todo inseparable por la ntima
conexin que hay entre ellos.
El Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reser-
va; el Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de
bienes jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad,
culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin.
I. LMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO

(El principio de legalidad)
Las limitaciones estn constituidas por el principio de legalidad, co-

nocido tambin como de reserva; en su literalidad se identifica con
la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la
configuracin del delito y a su penalizacin.2
2 Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.
30
El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-

mente empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
trminos: no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as
lo haya determinado. El creador intelectual de este principio fun-
damental para el derecho fue Feuerbach, que a su vez lo recogi
de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el art. 8 de la
Declaracin de Derechos del Hombre (1789).
El principio de reserva es de carcter formal, porque se refiere
a la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: slo
puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho
describe a ese hecho como delito y precisa cul es la pena que
debe aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio
de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y frente al
sbdito; a la primera le seala cundo y en qu condiciones pue-
de hacer uso del ius puniendi, al segundo le informa cules son los
comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese objeti-
vo debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expre-
siones latinas: lex praevia, scripta y stricta.3
a) Lex praevia
Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar

descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha
de comisin del hecho. En materia penal, de consiguiente, rige el
principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrs,
salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley promulgada con
posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, a saber
cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos
rigurosa (art. 18 del C.P.), esa ley ha de aplicarse no slo a los
hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes
de su promulgacin (aplicacin retroactiva de la ley).
En materia de leyes procesales penales, el art. 11 del C. Pro-
cesal P. establece principio semejante, esto es, la irretroactividad
de las leyes procesales, salvo que sean ms favorables para el
imputado.
3 Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.
31
Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico nacio-

nal en el art. 19 N 3 inc. final de la Constitucin Poltica y en el
art. 18 del C.P.
b) Lex scripta
La norma positiva que describe una conducta como delito y deter-

mina su sancin debe consistir en una ley formalmente dictada por
los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea,
con las formalidades y en el procedimiento sealado para su for-
macin por la Constitucin Poltica. Quedan excluidos por tanto
los dems textos legales, as los reglamentos, las ordenanzas, las
instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros semejan-
tes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora
de delitos ni de sanciones en nuestro pas.
La legislacin nacional consagra este principio en el art. 19
N 3 incs. penltimo y ltimo de la C.P.R., en cuanto establece
que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y
en su Captulo V seala por quin y cmo se dicta una ley. Dispo-
siciones que se vinculan con el art. 1 del C.P., en cuanto expresa
que son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por
la ley, lo que significa que es la ley la nica fuente creadora de los
delitos.
c) Lex stricta
Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad

que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario,
adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. sa es la manera de cumplir con el requisito de
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibi-
da ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustan-
cial,4 diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que
32
puedan individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de

precisarse la pena que corresponder aplicar. Indudablemente,
dentro de ciertos lmites, toda vez que resulta imposible que indi-
que la que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso
particular. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes
genricos de la sancin, como son su naturaleza y los extremos de
su duracin, ya que es labor del juez determinarla con exactitud
en la situacin real que se enfrente.
La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina
mandato de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo
penal, toda vez que al legislador le corresponde tipificar el delito, o
sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman la
conducta conminada con sancin penal; el principio de tipicidad
es un aspecto del mandato de determinacin. El legislador no
podra decir, por ejemplo, que se castigarn los atentados en con-
tra de la nacin, sin especificar en qu han de consistir esos aten-
tados y cul sera el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o
demasiado generales no cumplen con el mandato de determina-
cin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en
cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin, como
ocurrira si una ley castigara al que lesione gravemente a otro con
la pena de presidio, sin indicar si se trata de presidio mayor o menor
ni el grado o grados respectivos.
Este mandato se establece en la legislacin nacional con rango
constitucional, toda vez que el art. 19 N 3 inc. final de la Carta
Fundamental dispone que ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella, precepto que debe relacionarse con el art. 1 del C.P., del
cual se desprende otro tanto.
El mandato de taxatividad (o de determinacin o de certeza) es el
lmite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostie-
nen que tambin lo es para los rganos jurisdiccionales; el prime-
ro para castigar una conducta debe describirla con precisin, los
segundos slo pueden imponer una sancin dentro de los mr-
genes autorizados a aquellas conductas expresamente descritas
por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan.5
5 Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.
33
En sntesis, el principio en estudio significa seguridad jurdica

(el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas)
y garanta poltica (el Estado no puede amenazar a las personas con
otras penas que las que han sido previamente determinadas).6
El principio de legalidad tiene dos alcances, uno restringido,
que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantas:7
1 La garanta de legalidad propiamente tal, que corresponde al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
textos legales antes referidos: Constitucin Poltica, art. 19 N 3 y
art. 1 del C.P., en cuanto slo una ley formalmente dictada con
anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito
y la sancin que corresponder al que la realiza (lex scripta y prae-
via); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la pena
debe ser determinada (mandato de determinacin lex stricta);
2 La garanta de jurisdiccin (nemo damnetur nisi per legale iudi-
cium), que se reconoce en el art. 19 N 3, incs. 2, 3, 4 y 5 de la
C.P.R.
Esta garanta significa que la aplicacin de una pena y la decla-
racin de la existencia de un delito han de ser consecuencia de
una sentencia judicial, recada en un proceso legalmente instruido
(art. 42 del C.P.P. y art. 1 del Cdigo Procesal Penal), con dere-
cho a defensa, ante tribunal competente, precisado por una ley
promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. Esta garanta
descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales, y
3 La garanta de ejecucin, que significa, a su vez, que es la ley
la encargada de sealar la forma de cumplir la pena (oportuni-
dad, lugar, condiciones, etc.). Se impide as que por va adminis-
trativa se modifique la naturaleza de una sancin.7 bis
6 Soto, Miguel, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en torno a la

relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
7 Cobo-Vives, op. cit., t. I, p. 77.
7 bis Sobre el principio de legalidad en el alcance sealado, lase el acucioso
trabajo de Miguel Soto, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en torno de

la relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
34
II. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como todo principio, el que se est comentando tiene excepcio-

nes, que de algn modo afectan al imputado, toda vez que despla-
zan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional.
Se consideran como excepciones al principio de legalidad la
analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las denomina-
das clusulas generales.
a) Medidas de seguridad
Se seal con anterioridad, al dar un concepto del derecho penal,

que el Estado cuenta con dos recursos suministrados por esa rea
del derecho: la pena y la medida de seguridad. Las medidas de segu-
ridad son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de
delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peli-
grosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la
sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una ma-
nera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; no sucede otro
tanto con la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser
culpable de la comisin de un delito. La pena tiene como antece-
dente la ejecucin de un hecho; la medida de seguridad encuentra
su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado que
es muy complejo de tipificar.8 Se dificulta as el cumplimiento del
mandato de determinacin por parte del legislador, lo que permite
sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen
al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera
ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un
sujeto a tratamiento mdico, por ejemplo (caso del drogadicto, o
del loco o demente), que puede provocar su internacin en un
establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,9 ya que la
medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por
los facultativos.
Para superar en parte esta situacin se propone exigir al
legislador, cuando adopte una medida de esta ndole, que sea

9 Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal espaol, p. 167.
35
para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se pre-

ocupe de imponer la medida con cierta determinacin en su
duracin; en todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel suje-
to cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos cali-
ficados como delictivos por la ley. 10 En otros trminos,
procederan exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca
como predelictuales.
Estos principios han sido recogidos en el art. 481 del Cdigo
Procesal Penal, que deja sujetas en cuanto a su duracin las medi-
das que establece, a la subsistencia de las condiciones que las
hicieron necesarias, sin perjuicio de que nunca puedan exceder
de la sancin restrictiva o privativa de libertad que probablemente
le habra podido corresponder, tiempo este ltimo que el tribunal
debe indicar en la sentencia. Este Cdigo entrega, adems, el
control de esos establecimientos al ministerio pblico y el de las
medidas al juez de garanta.
La Ley N 16.618, de menores, regla las medidas que el juez
de letras de menores puede imponer a un menor, precisando que
debe ser por el plazo estrictamente necesario si se trata de su
internacin.
b) Analoga in bonam partem
El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibili-

dad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no
obstante, no existe prohibicin para emplear la analoga en su
favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantas.
Para una mejor comprensin del tema, es til distinguir entre
dos situaciones: aplicar una ley por analoga (integracin legal) e
interpretar una ley por analoga.
La interpretacin por analoga es la bsqueda de un sentido
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible (cuan-
do se habla de descendiente en el parricidio, se comprende al
nieto por ser anlogo a los descendientes).11 O sea, interpretar
10 Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.

11 Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
36
por analoga una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos

que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es
anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejan-
tes. En tanto que la aplicacin analgica de una ley es algo distinto:
en el hecho es salvar vacos legales (lagunas legales),12 crear una
norma jurdica inexistente para un caso determinado; por ello es
una fuente creadora primaria o directa de derecho, lo que en el
mbito penal est prohibido por el principio de legalidad. En efec-
to, la aplicacin por analoga supone el uso de una norma penal en
una situacin categricamente no comprendida por ella en ninguno
de los posibles sentidos que se desprenden de su texto, pero anlo-
ga a otra situacin s comprendida por esa norma (como pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en
contra del otro, situacin no considerada en el art. 390 del C.P., que
sanciona dicho delito, pero muy semejante a la hiptesis de la muerte
que un cnyuge le causa al otro, que s comprende).13
En esta oportunidad no nos interesa la interpretacin por analo-
ga de la ley, que se tratar al estudiar la interpretacin de la ley
penal,14 la que es legtima, porque consiste en aplicar un precepto
legal en una de las alternativas comprendidas en el sentido literal
posible de su texto.15 Con la aplicacin analgica de una ley, lo que
en verdad se hace es crear un texto legal para una hiptesis no
reglada por el ordenamiento jurdico, aplicando una norma dicta-
da para una situacin distinta, pero anloga a aquella donde inde-
bidamente se aplica; en otros trminos, al caso no contemplado
en la ley se le aplica una que regula un caso similar; no se trata de
que aqul quede implcitamente comprendido en la ley; (...) sino
que el juez llega a determinar que el no previsto es tan merecedor
de pena como el previsto.16
La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in
bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en
contra del imputado, porque autoriza la creacin de figuras pena-
12 Cousio, D.P., t. I, p. 89.

13 Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
14 Infra captulo VI, prrafo III, c).
15 Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
16 Creus, D.P., pp. 59 y 60.
37
les inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo

las zonas de libertad individual y contraponindose, de consiguien-
te, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado; por
ello se prohbe en materia penal.17 La analoga in bonam partem, al
contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios
de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo, circuns-
tancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad con
fundamento en principios generales del derecho o aspectos nor-
mativos teleolgicamente entendidos). No contraviene el princi-
pio de legalidad,18 porque en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que se
prohbe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por
la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de las
garantas y libertades individuales.19 Por ello se considera a la
analoga in bonam partem como una limitacin al principio de lega-
lidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su
sentido.
La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem de la
ley penal es legtima y est aceptada por la doctrina extranjera20
como por la nacional.21 Esta forma de aplicar la ley no se contra-
pone al principio de legalidad, porque no es un modo de superar-
lo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que el
derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no
deriva de la ley, sino de la realidad.22
c) Tipos abiertos
Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador

precisar al mximo las conductas que describe como delictivas;
pero sucede que excepcionalmente es difcil el cumplimiento de
tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del compor-
17 Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33.

18 Cfr. Maurach, op. cit., t. I, p. 113; Jescheck, op. cit., t. I, p. 214.
19 Luzn Pea, Curso, p. 170.
20 Maurach, op. cit., t. I, p. 117; Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Libro de
Estudio, t. I, p. 65.
21 Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. I, pp. 181 y ss.
22 Beristain, Antonio, Derecho Penal y criminologa, p. 81.
38
tamiento prohibido. El intrprete se enfrenta a un tipo incomple-

to, que para precisar requiere de complementos que el jurista
debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen esta
labor, y de esta manera indirectamente cooperan con el legislador,
si bien nicamente en los casos concretos que les corresponde
resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe cumplir
normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se so-
brepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido a
que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del
ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a com-
plementarla no slo cuantitativamente, sino cualitativamente.23
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16
del art. 494 del C.P.: El que sin estar legtimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le
compeliere a ejecutar lo que no quiera.
Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los deli-
tos de omisin impropia y los culposos. Los primeros deben ser
integrados con la posicin de garante y los segundos con la deter-
minacin de qu se entiende por falta de cuidado, qu constituye
la esencia de la negligencia e imprudencia.
d) Clusulas generales
Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales,

frmulas generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos
de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorati-
vo,24 con el objetivo de adaptar dichos tipos a las cambiantes
exigencias poltico-criminales. Fue el sistema al cual recurri el
derecho penal de los Estados totalitarios, que usaron expresiones
valorativas como el sano sentimiento del pueblo o del orden
social democrtico. En la legislacin nacional, la Ley N 12.927,
sobre Seguridad del Estado, como lo hacen la generalidad de las
leyes de todos los pases cuando reglan esta materia, recurre en
parte al sistema sealado: en su articulado es frecuente el uso de
23 Bustos, Manual, p. 76.

39
expresiones tales como contra la soberana nacional, la seguri-

dad pblica, el orden constitucional y semejantes.
Se critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determi-
nar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria
al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que
hasta el momento no se ha encontrado otra manera de legislar
ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.
III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre

que se emplee para la proteccin de la sociedad y en tanto alcan-
ce ese objetivo. Para cumplir esa funcin se limitar a intervenir
en cuanto es estrictamente necesario (principio de mnima interven-
cin) y para amparar bienes jurdicos fundamentales.25 El Estado, al
obrar as, cumple su funcin tutelar sin sojuzgar o dominar a las
personas; cuando la pena pierde su significacin protectora es del
todo intil, siendo inadecuado recurrir al derecho represivo, por-
que su aplicacin no cumplir la finalidad que lo legitima.
De manera que el derecho penal como recurso del Estado
tiene lmites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los
principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos. El
primero confiere al derecho penal dos caractersticas: la de ser
ultima ratio (o extrema ratio) y de ser secundario (o subsidiario).
a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentario

y subsidiario)
El principio de intervencin mnima hace que el Estado emplee

el derecho penal nicamente y de manera excepcional cuando
los dems recursos que posee para preservar el orden social han
sido insuficientes y la sancin penal se presenta como un medio
adecuado para esa preservacin (principio de utilidad de la pena).
25 Muoz Conde, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, p. 59.
40
El Estado tiene la obligacin, al decir de Ferri, de aplicar una

poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin
recurrir a medidas represivas; si esa poltica no logra los resulta-
dos perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fraca-
san ha de recurrir a la sancin penal.26
De consiguiente, el derecho penal es un recurso que corres-
ponde usar nicamente cuando se han agotado los dems medios
que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente
negativos y que afecten gravemente la paz y el orden.27 Al Estado
le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al
generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales
constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles sufi-
cientes para castigar a todos los responsables.
No importa que el derecho penal no evite siempre que el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
poco efectivo (como sucede con los delitos de ndole poltica, con
el terrorismo y anlogos), ya que, como bien escribe Mir Puig,28 el
derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino por su posi-
ble xito en evitar la comisin de delitos por aquellos que estuvie-
ron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminacin
penal.
El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio,
de recurso extremo.
As considerada esta rea del derecho, tiene el carcter de
secundaria en relacin a las dems reas; esta caracterstica sera
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene con aqullas. Expresado de la manera ms breve: con
respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario,
condicionadamente dependiente en sus presupuestos.29
26 Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 37.

28 Mir Puig, D.P., p. 73.
29 Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 36.
41
En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios de

reaccin (penas y medidas de seguridad), pero no as en cuanto a
sus presupuestos; son las otras ramas del derecho las que determi-
nan la ilicitud.30 La naturaleza secundaria del derecho penal le
restara independencia se sostiene, porque al depender sus pre-
supuestos las ilicitudes de otras reas, carecera de autonoma.
La funcin del derecho penal, por consiguiente, no es estable-
cer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el dere-
cho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,
laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos
y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de stos
con el Estado, y es el incumplimiento o la infraccin de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el dere-
cho, y por ello es una conducta antijurdica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta selec-
cin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como
se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo
antijurdico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las
dems reas del derecho las que la crean; as, no cumplir un
contrato, no cancelar oportunamente una deuda, son actos con-
trarios al derecho (antijurdicos o ilcitos), pero no son delitos.
Esta forma de ser del derecho penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un dere-
cho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdi-
co, no todo hecho antijurdico es delito. La determinacin de lo
antijurdico o sea de lo contrario al sistema normativo, lo contra-
rio a derecho no depende del derecho penal, sino de las dems
reas del ordenamiento jurdico. Lo antijurdico es nico, y lo es
para todo el derecho, y como se ha sealado no es el rea penal
la que determina esa antijuridicidad, pero s le corresponde deter-
minar si necesita ser protegido penalmente.30 bis
Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las otras
reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdico, y es
30 Cfr. en general Muoz Conde, Introduccin, pp. 68 y ss.

30 bis Soto, Miguel, Una relacin problemtica.
42
adems fragmentario, porque castiga como delito slo parte de aque-

llo que se califica como antijurdico (o ilcito).31 Si bien el derecho
penal es dependiente de las restantes reas en lo que respecta a la
determinacin de lo antijurdico, es totalmente independiente en la
seleccin de esos ilcitos para elevarlos a la categora de delitos y en
la determinacin de la sancin que corresponde aplicar.
No hay un ilcito penal propiamente, a menos que se entien-
dan esas expresiones referidas a los ilcitos seleccionados por el
derecho penal. Matar a otro es un acto antijurdico porque se
contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamen-
tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace
el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa
proteccin. Lo anotado le da el carcter de sancionatorio, se-
cundario y fragmentario.
La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula
con el principio de utilidad. Desde que la conminacin con pena
de una conducta deja de ser til para la proteccin de un bien
jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque
su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger
bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica.
b) Principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos)
Otra limitante del ius puniendi en un Estado social es el principio de

lesividad, que condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de
bienes jurdicos fundamentales.
Como se ha visto, el legislador no es libre para sancionar cual-
quiera conducta; puede hacerlo nicamente cuando tiene moti-
vos que legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede cuando
se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es lo que se deno-
mina principio de lesividad (o de nocividad): slo pueden ser puni-
bles las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses
jurdicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuen-
tra legitimacin exclusivamente cuando se sancionan acciones u
omisiones que han daado o puesto en peligro valores calificados
31 Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 23.
43
como fundamentales por la comunidad.32 Este principio es una

nocin poltico-criminal que responde al nullum crimen sine inju-
ria. La pena se presenta como el instrumento que tiene el Estado
para amparar intereses jurdicos trascendentes, como la vida, la
salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta en
peligro lo que se trata de evitar. Queda descartada la posibilidad
de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagrada-
bles o que para alguna creencia constituyan pecado, a menos que
coetneamente afecten a un bien jurdico socialmente apreciado.
Sistemticamente se debera analizar en este prrafo la nocin
de bien jurdico, pero razones pedaggicas hacen recomendable
tratarlo de modo independiente al terminar con el estudio de los
lmites del ius puniendi.33
IV. LIMITACIONES AL IUS PUNIENDI EN UN ESTADO DEMOCRTICO
Las caractersticas del Estado estn determinadas por la Constitu-

cin Poltica; en ella se da particular valor, dentro de su concep-
cin democrtica, a la personalidad del individuo, lo que ofrece
inters para el derecho penal, porque es el que regla el poder
inherente al Estado de atentar en contra del individuo, estable-
ciendo un catlogo de sanciones que lesionan seriamente su vida,
sea hacindosela perder (pena capital), sea privndolo o restrin-
giendo su libertad de desplazamiento (penas privativas y restricti-
vas de libertad), o disponiendo de parte de su patrimonio (penas
pecuniarias); como tambin adoptando medidas que repercuten
en otros aspectos de su individualidad (medidas de proteccin).
La Constitucin en su art. 1 establece que las personas son
iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposicin declara que
el Estado est al servicio de la persona humana y debe asegurar
el derecho de sta a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional; en el inc. 2 del art. 5 declara que el ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los dere-
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
32 Jescheck, op. cit., p. 9.

33 Infra captulo IV.
44
Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la C.P.R., no

constituyen un mero contenido programtico, sino un imperativo
mandato de la manera como han de desempearse los rganos
del Estado.
De ellos se desprenden los siguientes principios limitativos del
ius puniendi: a) de humanidad; b) de culpabilidad; c) de propor-
cionalidad, y d) de resocializacin.
a) Principio de humanidad
La declaracin del art. 1 de la Constitucin, en el sentido de que

los seres humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo
que su proteccin se dirija a todos, de modo que favorezca tam-
bin a los delincuentes.34 De suerte que la proteccin constitucio-
nal no est circunscrita al mbito de los ciudadanos honrados y de
buenas costumbres.
Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede
imponer castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces
aplicar sanciones que importen suplicio o que sean estigmatizan-
tes, o desproporcionadas con relacin a la lesividad de la conduc-
ta delictiva.
La pena, que en s es un mal impuesto a quien la sufre, debe
ser lo menos degradante, por cuanto su objetivo es corregir, no
destruir una personalidad. De all la tendencia a humanizar las
sanciones suprimiendo o, por lo menos, restringiendo al extremo
la pena capital, abrogando castigos corporales como las mutilacio-
nes o los azotes (Ley N 9.347, de 21 de julio de 1949) y amplian-
do las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de
la libertad (Ley N 18.216, de 1983).
La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el em-
pleo de las penas privativas de libertad en sus dos extremos, las de
corta duracin y las perpetuas. Las primeras tienen efectos contra-
producentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinsercin del
sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a un mundo
distinto: el de los recluidos, que lo marca sicolgica y socialmente.
45
Las penas perpetuas, fuera de ser intrnsecamente inhumanas, no

se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitiva-
mente (inocuizarlo); adems, si se pretende justificar esta forma
de reaccin desde una perspectiva preventiva general, no parece
tico instrumentalizar a un sujeto con tal objetivo, convertirlo en
un objeto (se cosifica), para lograr resultados que se refieren a los
dems. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de
respetar la dignidad del hombre.
El principio de humanidad de las penas se vincula con el de
lesividad, porque la reaccin social debe ser proporcionada a la
intensidad de la lesin del bien afectado: a menor dao menor
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien
jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social);
el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia
social, que sufre notorio desmedro con la ejecucin del delito.35
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de segu-
ridad; debe tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del dao
material que se pretende impedir, como la trascendencia social
del comportamiento a evitar.
En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este
punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos aspec-
tos se han considerado. El art. 69 del C.P. exige, para la determi-
nacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la
mayor o menor extensin del mal producido por el delito; el art.
109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el delito
y sus circunstancias y aquellas que atenen o eximan de responsa-
bilidad al procesado. Otro tanto hace el art. 3 del Cdigo Proce-
sal Penal y el art. 1 de la Ley N 19.640, orgnica del Ministerio
Pblico. El mismo rol cumplen otras disposiciones del Cdigo
Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite calificar una atenuan-
te para rebajar en un grado la pena sealada al delito, y el art. 70,
35 Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: Las penas y
el mtodo de infligirlas deben ser escogidos de modo que, al conservarse la

proporcin, produzcan una impresin ms eficaz y ms duradera en el nimo de
los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo (De los delitos y de las
penas, p. 209).
46
que permite al tribunal reducir la multa, en casos calificados, a un

monto inferior al prescrito por la ley. El mismo espritu tiene el
art. 481 del Cdigo Procesal Penal que establece lmites genricos a
la duracin de las medidas de seguridad impuestas a los enajenados
mentales y somete a control a los establecimientos psiquitricos.
Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya
Asamblea se aprob la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos (Resolucin 217 A-III, de 10 de diciembre de 1948). Este
texto establece en su art. 5 que nadie ser sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
b) Principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad

de castigar del Estado, porque slo puede sancionar a quienes son
culpables de un delito, y la pena debe ser proporcionada a esa
culpabilidad.36 No es suficiente la constatacin de que la lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como causa la
actividad de esa persona: la simple atribucin objetiva de un he-
cho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del
Estado; tampoco determina la necesidad de tal reaccin.
No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribui-
ble objetivamente a su autor (causalidad normativa), pero, ade-
ms, se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es
factible cuando cumple con un mnimo de condiciones que per-
miten responsabilizarlo de su acto.
El delito es un instituto que no puede constatarse objetiva-
mente, considerando sus aspectos fcticos exclusivamente. Es una
conducta humana que siempre ha de vincularse con una persona
individual, a la que habr que examinar para establecer si es o no
posible representarle el comportamiento cuestionado.37

37 Esto importa una toma de posicin, porque, como se indicar ms adelante,
aqu se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algunos secto-
res no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antecedente que
sirve slo para determinar la necesidad y entidad de la pena (vase al respecto De
Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. 290 y ss.).
47
Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez sufi-

ciente para comprender la actividad que realiza y determinarse
conforme a esa comprensin (imputabilidad); ha de tener tam-
bin, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta, y,
finalmente, haber obrado con un mnimo de libertad, o sea no
presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin nor-
mal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto
de conservacin en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, con-
ciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actua-
do en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente
a la ley. Se trata que el sistema jurdico establezca una real igual-
dad,38 para reprochar a una persona su conducta debe encontrar-
se en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el delito.
Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito, o a un
enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad adecuada
para comprender la significacin jurdica de sus comportamientos
y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin de un indivi-
duo maduro y mentalmente sano, que tiene esa comprensin y
est en condiciones de adecuar su actuar a los mandatos jurdicos.
Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la conduc-
ta de una persona que acta en circunstancias normales, que la que
acta enfrentada a situaciones de excepcin que le impiden motivar-
se adecuadamente, como sucede cuando est aterrorizada o impul-
sada por pasiones que no puede controlar (art. 10 N 9 del C.P.).
La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supues-
to de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prev.
El principio de culpabilidad impide que se imponga un casti-
go al autor por el solo hecho de causar un resultado injusto;
para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones requeri-
das para ser objeto jurdicamente de reproche por ese acto, y lo
ser cuando lo es atribuible.
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad de imponer penas; slo puede hacerlo tratndose de per-
sonas culpables, o sea que en su calidad de imputados tienen
38 Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 86.
48
capacidad de comprensin de la realidad en que actan y con-

ciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto
no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindica-
dos. Si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin, dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limi-
tacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de
medidas preventivas de la comisin de hechos delictivos.
Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin de
inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto no se
acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) El art. 4 del
Cdigo Procesal Penal dispone: Ninguna persona ser considerada
culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una
sentencia firme. Esta idea es reafirmada por el art. 340 del mismo
Cdigo al disponer que nadie podr ser condenado si el tribunal no
adquiere la conviccin, ms all de toda duda razonable, de la parti-
cipacin culpable del imputado en el hecho punible. La Constitu-
cin en el art. 19 N 3 prohbe presumir de derecho la culpabilidad.
c) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al

delincuente y su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la
naturaleza de la reaccin como su forma. La sancin debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias indivi-
duales de la persona que lo realiz y a los objetivos poltico-crimi-
nales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y
su extensin) ser proporcional a las condiciones que la hacen
necesaria; en ningn caso puede exceder esa necesidad.
Por lo tanto, la fijacin de la pena tomar en cuenta por lo
menos tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien jurdico
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
la nocividad social del comportamiento.39
39 Cfr. Hassemer, Winfried, Lineamientos de una teora personal del bien
jurdico (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, Nos 46-47, p. 275).
49
La actividad represiva del Estado se legitima cuando se cir-

cunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona
con el peligro o la entidad de la lesin inferida a un bien jurdico:
a mayor lesin mayor pena, y viceversa.40
El principio de proporcionalidad no se agota en la ponderacin
del ataque al bien jurdico; ha de considerarse tambin la intensi-
dad del reproche que merece el autor por su conducta. No siempre
resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos anlogos;
por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por una persona con
sus facultades mentales disminuidas y el otro por una squicamente
normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. As se alza la
culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del
castigo.41 Es por ello que el legislador no puede someter a un
mismo tratamiento a un menor que a un adulto, a un indgena que
al sujeto adaptado al mundo civilizado.42
Tiene tambin influencia en la reaccin penal la denominada
nocividad social. La desobediencia de los mandatos o prohibi-
ciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdi-
ca de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al
determinarse la pena. La prevencin general es uno de los obje-
tivos de la pena y est muy vinculada a su mesura; como dice un
autor, no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional:
la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena.43
El principio de proporcionalidad es un elemento determinan-
te de la pena, que obliga al legislador y al tribunal. El legisla-
dor, al prescribir la sancin en abstracto y de manera general,
considera la naturaleza del bien jurdico, la agresin de la cual lo
protege y la transcendencia social del delito.
El juez deber considerar en el caso particular, adems de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las con-
diciones en que el hecho se realiz.
40 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.

41 Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas Inter-
nacionales de D.P.), p. 53.
50
d) Principio de resocializacin
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que

hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos conco-
mitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condena-
do y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De modo que
en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es
ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito
ha de entenderse el concepto de resocializacin, como forma de
reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la comunidad
(participacin social). La resocializacin no es un sistema destina-
do a la manipulacin del condenado; al contrario, se debe respe-
tar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se
adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evi-
dencia la conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya
aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que
afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usa-
ran nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevita-
bles. Un medio interesante que se est empleando en algunos
pases es el de la mediacin, en la solucin de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
en asuntos penales.43 bis
El Cdigo Procesal Penal, con la referida tendencia, incorpora
al sistema dos nuevas instituciones, la suspensin condicional del
procedimiento penal (arts. 237 y siguientes) y los acuerdos repa-
ratorios (arts. 241 y siguientes) a que pueden llegar el imputado
y la vctima del delito.
43 bisBernat de Celis, Jaqueline: En torno a la mediacin como camino

alternativo al sistema penal (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, ao 12,
Nos 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre s, nuestra intervencin ha tenido
como mnimo un efecto favorable: ha sido pacificadora (p. 131).
51
CAPTULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR

LA GENERACIN DEL DELITO
3. CONCEPTOS GENERALES
La delincuencia se estudiaba en el siglo XIX y en los inicios del

XX, poniendo nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la
metodologa del positivismo cientfico, vale decir tratando de de-
terminar las causas por las que se incurra en la comisin de los
hechos objeto de prohibicin, y por tanto de pena. La investiga-
cin en el siglo XIX tuvo franca tendencia antropolgica: parti del
examen del hombre que cometa el delito (Lombroso). Se preten-
da distinguir entre un delincuente y un hombre normal, en base
a los rasgos de ndole biolgica que caracterizaran al primero; el
delito, segn esta tendencia, se explica como una conducta pro-
ducto de la anormalidad biofisiolgica que afectaba al sujeto que
lo cometi.
Superada esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al
mbito de la psiquis del ser humano: el delito sera el resultado de
un estado sicolgico del hechor que lo impulsaba a delinquir. Pero
a mediados del siglo XX (dcada del cincuenta) se desplaza esa
indagacin al mbito de la sociologa. Son los agentes sociales los
que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los caminos
aceptados y permitidos por la comunidad, inducindolo a incurrir
en comportamientos no aceptados por ella. Es la comunidad orga-
nizada la que reacciona con la sancin penal frente a una con-
ducta socialmente desviada, que pasa a calificarse como delito (control
social).
Las referidas tendencias tienen un sustrato positivista, pues pre-
tenden explicar la conducta delictiva con sistemas propios del
53
anlisis de la naturaleza fenomnica, o sea mediante la causalidad;

en todas esas tendencias subyace una concepcin determinista de la
existencia. El delito sera siempre el resultado de una causa sus-
ceptible de ser establecida cientficamente, causas que determina-
ran el comportamiento humano. Suprimiendo o superando la
causa, se podra evitar el delito.
En las ltimas dcadas se produjo lo que se denomin el cambio
del paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la
preocupacin del anlisis, el que se traslada al de los rganos de
control social; se plantea el denominado labelling approach (o doctrina
del etiquetamiento). Son los rganos de poder los que crean los deli-
tos al etiquetar o rotular determinadas conductas como delictivas.
No hay comportamientos que en s sean punibles; es el Estado
quien los crea al prohibir por ley ciertas actividades que no convie-
nen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula de delincuente a
quien las realiza.1 El delito carece de una identidad ontolgica.
El Estado (sociedad polticamente organizada) sera el crea-
dor del delito y no el sbdito. El derecho penal se presenta as
como un medio de control formal de la sociedad que empleara
la pena como recurso motivador de conductas deseadas o espera-
das por el poder hegemnico.
Las corrientes criminolgicas que estudian el origen del delito
a que se est haciendo referencia, responden a su vez a concep-
ciones sociolgicas y antropolgicas distintas. A continuacin se
har un breve enunciado de las corrientes criminolgicas que
adhieren a la sociologa funcionalista y a las tendencias criminolgi-
cas contrarias, denominadas crticas.
I. SOCIOLOGA DE LAS FUNCIONES
Socilogos norteamericanos en la primera mitad del siglo XX,

sobre todo en la dcada de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen
que la sociedad se conformara por un conjunto de sistemas (eco-
nmicos, polticos, culturales y otros semejantes). stos, a su vez,
se integraran por subsistemas, y por instituciones (la familia, la
1 Larrauri, Elena, La herencia de la criminologa crtica, p. 25.
54
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO
religin, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto pro-

veen al funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las insti-
tuciones que proveen al buen funcionamiento de la sociedad son
funcionales; si lo perturban, son disfuncionales.
Como las distintas instituciones que integran la sociedad par-
ticipan de valores iguales o semejantes, en ella se crea un consen-
so en cuanto a lo esencial, que posibilita una existencia e
interrelacin pacfica entre sus miembros; al mismo tiempo per-
mite que aquellas instituciones cumplan sus respectivos roles, pues
cada una tiene sus propios y particulares intereses. Es ese consen-
so en cuanto a los valores fundamentales el que permitira que
esas instituciones subsistan y se mantengan unidas a pesar de la
diversidad de sus objetivos.
Los valores compartidos y objeto de adhesin requieren de
normas para que se conviertan en efectivos reguladores del com-
portamiento individual. Esas normas se respetan porque las perso-
nas han sido educadas (socializadas) en tal sentido, haciendo suyos
esos valores, motivndolos mediante premios o castigos, se-
gn adhieran o no a los mismos. Si la motivacin fracasa y el
sujeto incurre en conductas no permitidas, se estara ante un com-
portamiento desviado que obliga a la sociedad a reaccionar median-
te el ejercicio del control social. La delincuencia aparece entonces
como una institucin disfuncional de la sociedad, producto de una
inadecuada socializacin del sujeto, que obliga al Estado a reaccio-
nar con la imposicin de una pena. El derecho penal sera un
instrumento de control social; la pena motivara a las personas a
no desviar sus acciones del marco de lo aceptado.
II. TESIS RECTIFICADORAS DE LAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS

FUNCIONALISTAS
La visin del delito como comportamiento desviado es una concep-

cin criminolgica objeto de numerosas crticas. Hay dos teoras
que en este aspecto tuvieron mucha trascendencia: la de las subcul-
turas y la de la anomia.
Una fuente de crtica del funcionalismo, como se ha indicado,
la constituye la teora de las subculturas (Cohen, Miller). Segn
esta teora, el individuo, cuando no est en la posibilidad de alcan-
55
zar los valores socialmente dominantes, enfrenta un problema de

status en la comunidad, que lo inclina a juntarse con otros sujetos
en anloga situacin, esto es sin posibilidad de acceder a los valo-
res dominantes que le confieren prestigio. En conjunto proceden
a la creacin de valores distintos (la agresividad, la violencia, etc.);
con ellos les es dable competir y alcanzar status en el medio social
en que se desenvuelven. Se forma as una subcultura, donde no
acta con fines utilitarios, sino con el objetivo de ganar respeto entre
sus semejantes, de adquirir prestigio (caso tpico de algunas barras
deportivas en nuestros estadios, donde los ms violentos son consi-
derados lderes objeto de admiracin). La diferencia con la tesis
del comportamiento desviado incide en que aqu no se comparten los
mismos valores aceptados por la sociedad, sino que se crean nue-
vos (es otra cultura: una subcultura), donde a aquellos que compar-
ten estos otros valores, distintos a los tradicionales, les es viable
competir en ese nivel y les da posibilidad de alcanzar status.
La otra teora que importa tambin una crtica es la planteada
por Merton a fines de la dcada de 1950. Este autor disiente de la
visin del delito como conducta desviada producto de una inade-
cuada socializacin: sostiene que las conductas delictivas seran
consecuencia de una situacin de tensin (anomia). Piensa que la
sociedad, adems de establecer normas de conducta, provee for-
mas de vida con sustento en los valores compartidos, e induce al
individuo a alcanzar alguno de ellos (la riqueza, la fama, el poder,
etc.), pero coetneamente precisa los modos o formas autorizados
de lograrlos. Los valores deseables estn disponibles para todos,
no as la posibilidad de llegar a ellos; esa posibilidad es reducida
debido a la estructura de la sociedad. Esto provoca una situacin
de anomia, o sea de un estado de tensin en el sujeto ante la imposibili-
dad de concretar su aspiracin por carecer de acceso a los medios autoriza-
dos para lograrlo, tensin que lo lleva a emplear para ese efecto
vas no permitidas por las estructuras sociales (delinque). La con-
ducta delictiva sera entonces una manera no autorizada de tener
acceso a los valores que la sociedad ofrece como deseables. El
delito para Merton no es producto exclusivo de una socializa-
cin inadecuada, como lo afirman las teoras de las subculturas,
sino de la tensin que se crea al no poder acceder una persona
a los valores preconizados como posibles y deseables, empleando
los caminos permitidos (anomia). De modo que los valores de la
56
sociedad tambin lo son del delincuente; no tiene otros, distintos,

como lo estima la tesis de las subculturas. Con la teora de la
anomia el delito deja de ser un asunto exclusivo del sujeto delin-
cuente, tambin es responsabilidad de las estructuras sociales. Para
Merton, el hecho delictivo surge como producto de un estado
tensional del sujeto (anomia), y no como consecuencia de una
competencia entre sujetos culturalmente distintos.
La doctrina de las subculturas tuvo resonancia, en las dcadas
de 1960 y 1970, pero tambin fue objeto de muchas crticas (Matza,
Taylor, Walton, Young). La existencia de subculturas, si bien pue-
de dar lugar a la aparicin de delitos, no permite explicarlos y,
adems, deja al margen de su visin buena parte de la delincuen-
cia, en especial aquella donde no hay vctimas (delitos sin vcti-
mas), como la drogadiccin, la vinculada con la sexualidad, entre
otras.
Se critica tambin a la doctrina de las subculturas la diferen-
ciacin que hace entre el sujeto delincuente y el que no lo es: no
existen tales diferencias, pues los valores de ambos son los mis-
mos. En realidad, lo que habra sera una superposicin de los
valores de unos y otros.
La tesis de Merton sobre la anomia como forma de explicar
el delito, tampoco satisface; segn ella, el individuo que enfrenta
la situacin tensional no tendra otro camino que la comisin de
delitos, lo que en la realidad no es efectivo; de otro lado, no se da
una situacin de tensin en numerosos tipos penales que sin em-
bargo se realizan, como los denominados de cuello blanco.
III. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO. EL LABELLING APPROACH.

MINIMALISMO Y ABOLICIONISMO
Las crticas recin sealadas van dirigidas al positivismo causalista

que subyacera en la doctrina de las subculturas, que se mantiene
apegada a principios causales para explicar el delito. Conforme al
interaccionismo simblico, desarrollado como corriente sociolgica,
el comportamiento delictivo no es simple consecuencia de deter-
minadas causas, por cuanto el individuo que lo realiza acta en
base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensin de
los hechos, no porque est determinado por la causalidad. Las accio-
57
nes del hombre no estn sujetas a las necesidades del sistema, sus
funciones o a determinados valores culturales; ms bien respon-
den a la necesidad de manejar las situaciones con que las personas
se enfrentan en su vida cotidiana.2 Su comportamiento general-
mente es ocasional o espordico, el individuo est en posibilidad
de autodeterminarse; si no fuera as, su castigo resultara inex-
plicable.
Fundamentada en esa visin sociolgica, a fines de la dcada
de 1960 surge la corriente denominada del labelling approach, o del
etiquetamiento, o de la rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, entre
otros). Se caracteriza porque parte de los supuestos antes resumi-
dos, o sea que el individuo acta en funcin de la interpretacin
de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
presenta la realidad cotidiana.3 No como lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en
un ente determinado por causas biolgicas, sicolgicas o sociales.
El comportamiento humano no puede ser captado mediante un
anlisis de su objetividad, sea fenomnica o social; esos comporta-
mientos han de ser entendidos en base a la interpretacin que el
sujeto dio a la situacin en que actu; es l quien determina el
curso de su conducta segn como haya entendido su realidad.
Conforme a los criterios recin anotados, no existen compor-
tamientos que en s mismos seran delictivos, pues slo lo son
aquellos definidos como tales por la sociedad, la que pasa a eti-
quetar o rotular ciertas formas de actuar como delictivas. El Esta-
do discrimina entre una y otra conducta para categorizar a una
como delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza como
delincuente. El acto de inyectar herona en una vena no es desvia-
do en s mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente
cumpliendo rdenes de un mdico, todo est perfectamente en
orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se hace en una
forma que, pblicamente, se considera indebida. El carcter des-
viado de un acto radica en la forma en que lo define la mentali-
dad pblica (Becker).4
2 Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson.

3 Ibdem, p. 27.
4 Citado por Taylor-Walton-Young, op. cit., p. 156.
58
Ontolgicamente no hay un comportamiento de vida que pue-

da calificarse de delito, ni menos calificar a una persona como
delincuente. Slo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado como
tales.
El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene
existencia normativa, corresponde a una reaccin social negativa
(traficar marihuana es delito, pero no lo es traficar alcohol y taba-
co). La desviacin social no es algo objetivo, es una mera categora
construida por la sociedad, y en particular por los agentes de ella.
La doctrina que se comenta provoc lo que se denomin cam-
bio del paradigma, por cuanto en el anlisis de las conductas desvia-
das dejan de ser el delincuente y sus causas el centro del estudio, y
pasan a ocupar su lugar los rganos de control social, toda vez que
son stos los que etiquetan una conducta como delictiva y a quien
las realiza como delincuente.
Los planteamientos sealados corresponden a la llamada crimi-
nologa crtica, cuya aspiracin, ms o menos radicalizada, es la
supresin del derecho penal (abolicionismo). Despus de 1980 se
constata cierta morigeracin de esos criterios (Melossi) y un rea-
nlisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos
aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus crti-
cos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms orto-
doxas que aspiran a la supresin total del derecho penal (Louk
Hulsman). Otros simplemente se inclinan por mantener este de-
recho, pero limitndolo a la proteccin de bienes muy especiales,
como los derechos humanos. Se habla de un derecho penal mni-
mo (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli.5 Este
ltimo expresa en el prlogo de su obra: Slo un derecho penal
reconducido nicamente a las funciones de tutela de bienes fun-
damentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y
certeza jurdica. Califica la propuesta que hace de un sistema
penal mnimo como una forma de superar la crisis que enfrenta el
Estado de derecho.6 Para este ltimo el derecho penal se legitima-
5 Para tener una visin global de estas diversas tendencias criminolgicas,
lase a Elena Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, y a Eugenio R. Zaffaro-

ni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este
captulo.
6 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, p. 10.
59
ra por constituir una forma de prevencin de una reaccin for-

mal o informal ms violenta contra el delito, sera un instrumento
que evite la venganza. En tanto que para Baratta los derechos
humanos constituiran el lmite y, al mismo tiempo, el objeto de
proteccin de la tutela penal.7
El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que
crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del
Estado a la violencia que importa la accin delictiva, toda vez que
al comportamiento infractor de la disposicin prohibitiva el Esta-
do responde con otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionistas
sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que afecta
a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos para
solucionarlo por otras vas (vas alternativas), como sera el pago
de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posicin
conceptual tan crtica del derecho penal se puede responder con
la realidad histrica que ofrece la gestacin de esta rama del dere-
cho, que se alz como una forma de prevenir la venganza perso-
nal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un derecho que nace
precisamente para garantizar las libertades individuales.7 bis
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es
la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su
contra formula la criminologa crtica. Es un replantearse sus prin-
cipios e interpretaciones confrontndolos con la realidad social que
rige, en mrito a las investigaciones empricas y a los datos que stas
suministren, que evidenciarn las consecuencias que el derecho y
su aplicacin tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un derecho penal orientado a las conse-
cuencias es aquel en que la legislacin y jurisprudencia estn inte-
resadas en las consecuencias fcticas de su actuacin y que justifican
(legitiman) sus comportamientos en la produccin de los resulta-
dos deseados y en la evitacin de aquellos que se rechazan. Orien-
tacin a las consecuencias presupone que las consecuencias de la
legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de las penas son
realmente conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas.8
7 Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, pp. 100-101.

7 bis
Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
8 Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, p. 35.
60
Es el momento de la metodologa de las ciencias empricas, de la

renovacin cientfico-jurdica de la realidad jurdico-penal y con
ello de mbitos del derecho penal que haban sido ignorados
tradicionalmente por la elevada teora penal: criminologa, cien-
cia penitenciaria, aspectos de la historia del derecho penal, del
procedimiento y de la poltica criminal.9 El sentido del derecho
penal est en su funcin de servicio en favor de los miembros de
la sociedad, que se traduce en la proteccin de los bienes jurdi-
cos fundamentales, prevencin general para los que tienen incli-
nacin al delito y resocializacin para el que los ejecuta, en los
lmites de una prctica penal humana y proporcionada, a travs
de su revisin e interpretacin permanente conforme a las moda-
lidades antes sealadas y en funcin de la realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jurdi-
ca ciencia que se ocupa del estudio del derecho penal expresan-
do: No se puede hablar realmente hoy de una crisis de la
dogmtica (nosotros podramos decir del derecho penal), sino
ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerar
en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el
planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y
evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema
cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto
de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin no
slo en razn de los cambios de la legislacin, sino tambin en
virtud de los cambios de la realidad social recogidos por las ciencias
sociales, en especial la criminologa, y, adems, por una mayor pre-
cisin en los planteamientos tico-sociales normativos y por una
mayor claridad en las finalidades poltico-criminales..., cuyo obje-
tivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano.10
9 Hassemer, Winfried, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal

Alemana, en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
10 Bustos, Introduccin, pp. 225 y 226.
61
CAPTULO IV
EL BIEN JURDICO
4. SU NOCIN, FUNCIN E IMPORTANCIA
Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo,

que por su significacin social es protegido jurdicamente.1 La
misin del derecho penal es la proteccin de estos bienes y, como
se ha dicho con anterioridad, esa funcin es precisamente la que
le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de
proteccin, que siempre importan restricciones serias a las liberta-
des individuales de los afectados.2 El legislador penal entonces no
es libre para sancionar cualquiera conducta, slo puede reprimir
aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de
esos intereses sociales o individuales apreciados como fundamenta-
les.3 As la vida, la salud, el patrimonio, el medio ambiente, la fe
pblica, entre muchos otros. El concepto de bien jurdico alude a
derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subje-
tivos; de modo que cuando se habla de vida, se hace referencia a
la de una persona concreta, no a la vida en general; lo mismo
sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tienen
que estar referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que no todos los inte-
reses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de
1 Welzel, D.P.A., p. 15.

2 Cfr. Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alema-
na, en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55.
3 Cfr. Soto, Miguel, El bien jurdico protegido en los llamados delitos econmicos.
63
proteccin, y que tampoco esa proteccin se extiende a todos los

probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el dere-
cho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categora de
dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros
o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le
da el carcter de derecho fragmentario, y como la proteccin que
ofrece es postrera, porque se recurre a ella cuando los dems
recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta como un
derecho subsidiario.
La nocin de bien jurdico que se ha dado es la generalmente
aceptada, pero no es un concepto pacfico. En realidad no es fcil
determinar qu se entiende por bien jurdico; ha sido concebido
de modos diversos, y sigue sindolo. Se pueden distinguir tres posi-
ciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la
poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales
se observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritaria-
mente se ha superado el criterio de mediados del siglo XIX, que
parta del supuesto que el delito lesionaba derechos subjetivos,
como el derecho a la vida, o a la libertad, en abstracto.
En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son
propiamente bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los
derechos o intereses concretos, que pueden recaer sobre objetos
materiales o ideales.4
A continuacin se har un breve enunciado de las tres tenden-
cias ya indicadas, que corresponde tambin a la evolucin histri-
ca del concepto de bien jurdico.
I. TENDENCIA TRASCENDENTALISTA
Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Liszt,5

Welzel, 6 Maurach-Zipf-Gssel7 y Jescheck.8 Segn esta corriente de
4 Cfr. Garca-Pablos, D.P., pp. 40-41.

5 V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6.
7 Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 333.
64
EL BIEN JURDICO
pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y

son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al indi-
viduo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser reco-
gidos por la ley no creados adquieren la calidad de jurdicos.
Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferen-
cias de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales
bienes se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la le-
sin del bien jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el
comportamiento contrario a los intereses amparados. Sin desco-
nocer el relieve del inters social conformante del bien jurdico,
piensa que lo que en verdad importa es la accin de transgredir la
norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en
el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor del resultado)
no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta
(desvalor de la accin), que pasa a ser lo determinante.9 Jescheck
pone nfasis en ese aspecto, que grafica en la siguiente forma:
Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre unos da-
os ocasionados por una tormenta y una explosin causada inten-
cionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos
supuestos. En el primer caso se est ante un fenmeno de la
naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha
negado a reconocer el valor encarnado en el bien jurdico; esta
ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una
convivencia pacfica,10 mas no as el evento climtico.
II. CONCEPCIN INMANENTISTA
Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es uno de sus

principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de
que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta
la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las
normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes jurdi-
cos. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da im-
portancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters
9 Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67.

65
atacado con la comisin del hecho delictivo; lo determinante para

ella es la desobediencia del mandato impartido por el Estado, el no
acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al derecho subjetivo
de la autoridad para establecer el ordenamiento jurdico.
III. TENDENCIA POLTICO-CRIMINAL
Tiene un substrato trascendentalista, su origen doctrinal est en el

pensamiento poltico-criminal de V. Liszt, que centra en el hom-
bre, y no en el Estado, su concepcin del derecho penal. Debe
recordarse que V. Liszt fue el iniciador de un derecho penal ela-
borado considerando la poltica criminal, es l quien alza la no-
cin de bien jurdico como lmite del ius puniendi.
En la lnea del pensamiento trascendentalista han emergido
en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica.
La constitucionalista, ms que precisar cul es el origen primero
de los bienes jurdicos, se interesa por establecer cules son los
lmites del ius puniendi, y los encuentra en los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitucin; esos derechos constitu-
yen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el
ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley re-
presiva como la determinacin de los bienes que stas amparan.
El pensamiento sociolgico recoge la tendencia funcionalista que
se refiere actualmente, dentro del derecho penal, a la incorpora-
cin de los intereses polticos a los principios normativos de la
determinacin del merecimiento de pena y de su ejecucin.11
Esta tendencia considera a los bienes jurdicos como limitadores
de la facultad de castigar, pero lo entiende en un contexto polti-
co-criminal liberalizador, en el que deben calificarse como tales
nicamente las condiciones fundamentales de la vida social, en la
medida en la que afectan las posibilidades de participacin de indi-
viduos en el sistema social;12 esos bienes seran condiciones socia-
les bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema.
11 Hassemer, Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, en

Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, Nos 46-47, p. 275.
66
EL BIEN JURDICO
En la tendencia trascendentalista, tambin se puede colocar al

pensamiento dinmico-crtico, que se resear a continuacin.
IV. POSICIN DINMICO-CRTICA
El bien jurdico es concebido como un instituto cambiante, no

ahistrico o identificable con creaciones de ndole racionalista.
Jescheck ya haba sealado que el fenmeno de penalizacin y
despenalizacin en los cdigos modernos encuentra su origen en
un cambio de orientacin respecto de la imposicin de sanciones,
precisamente por la diversa valorizacin que la sociedad hace de
la realidad a travs del tiempo, en particular de los bienes jurdi-
cos.13 Hay sectores que radicalizan esta visin: el bien jurdico es
un bien personal; sea que se refiera a la persona como tal (la vida,
la salud, etc.) o al sistema social (bienes jurdicos colectivos, insti-
tucionales, etc.), siempre han de referirse a la persona. Compar-
ten la opinin de que el bien jurdico es un elemento legitimador
de la intervencin del Estado y garanta de los derechos del indivi-
duo; pero a la vez estiman que es deslegitimador de su interven-
cin cuando el Estado no los tiene en cuenta. Conciben el bien
jurdico como una nocin dialctica, poltico-jurdica, que expre-
sara la lucha por la democracia en permanente anlisis frente a
la realidad social concreta. sta es la lnea de pensamiento de
Juan Bustos, para quien el concepto de bien jurdico es una
sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y
dialctica.14 Este bien sera un factor que unido a la pena y al
sistema de normas y reglas, en conjunto, determinaran una rea-
lidad social dada.
El derecho penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a que
alude Hassemer,15 todas las aportaciones cientficas que se pue-
den atribuir a la poltica criminal del derecho penal funcionalista,
se refieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del

14 Bustos, Manual, pp. 121 y ss.
15 Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana (Anuario
de Derecho Penal, ao 1993, p. 35).
67
mundo moderno, donde conceptos como peligro, riesgo y

seguridad estn reemplazando las tradicionales nociones de
dao, lesin del bien jurdico y justicia. De all que Hasse-
mer piensa que los bienes jurdicos concretos del individuo son
irrisorios como ncleos de un derecho penal moderno, porque
ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, de
grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos. Piensa tambin
que los delitos de lesin han cado en desuso como modelos cen-
trales de descripcin del injusto, porque slo la puesta en peligro
abstracta es adecuada en cuanto amenaza.
68
CAPTULO V
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

(Pena y medida de seguridad)
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: puede

aplicar una pena o una medida de seguridad (o proteccin). lti-
mamente se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de
pocas pasadas. ste reconoca a la pena como el nico medio de
reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el siste-
ma dualista cuenta con amplia adhesin de la doctrina, pero no
ha logrado en todos los pases reconocimiento legislativo. En Chi-
le, su consagracin es limitada; en efecto, la Ley N 11.622, de 4
de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Medidas de Segu-
ridad, pretendi incorporar el sistema, pero su texto fue objeto de
demasiadas reservas; en el hecho nunca se dict el reglamento
necesario para ponerlo en prctica y en definitiva esa ley fue dero-
gada por la N 19.313, publicada el 31 de junio de 1994.
La principal consecuencia del delito es la pena y la medida
de seguridad posdelictual; a continuacin se analizarn una y otra.
5. LA PENA
Es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la comisin

de un delito, que consiste en causarle un mal a aquel que se
sindica como responsable (culpable) de un hecho tpico.
En otras palabras, pena es un mal que se impone a una perso-
na sindicada como autora de un delito, sancin que ha sido dis-
puesta y determinada previamente por la ley.1
1 En lo esencial, este concepto es entendido en forma anloga, con variantes
69
Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una

limitacin o privacin de uno o ms derechos inherentes a la
persona, como su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es insu-
ficiente concebir la pena como un mero mal, porque es su finalidad
la que le da identidad; consiste en una privacin de un derecho,
pero para lograr un objetivo. Castigar por castigar no parece ser
una actividad propia de un Estado socialmente aceptable; esa acti-
vidad se legitima cuando se ejerce persiguiendo un objetivo pre-
determinado por la comunidad, el que le es inescindible.
La pena es siempre la consecuencia de un delito, no es aquello
que determina qu es delito; es decir, una conducta se castiga por-
que es delictiva, no es delictiva porque tiene pena. Los elementos
que integran el delito tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
son los que le dan vida, la pena no es elemento del delito.2
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que la pena es
un mal que se impone al culpable de un delito con un objetivo
previamente determinado, pero esta nocin no explica la razn
por la que el Estado debe recurrir a disponerla y aplicarla. La
respuesta a esta interrogante es simple: la pena se presenta como
una triste necesidad a la cual hay que recurrir debido a que no se
divisa otro medio igualmente efectivo para mantener el respeto al
orden jurdico y la paz social. La pena se justifica en cuanto es
necesaria para conservar una convivencia pacfica; desde que deja de
cumplir ese objetivo se deslegitima y el Estado debe abstenerse de
imponerla.
Los objetivos que se deben tener en cuenta respecto de la pena,
es materia sobre la cual no hay acuerdo. Las concepciones sobre
este punto giran en torno a dos ideas matrices, posiblemente con-
tradictorias: la de justicia y la de utilidad. Se impone sancin en el
primer caso para restaurar el equilibrio en el ordenamiento jur-
dico alterado por la comisin del delito; se trata de acuerdo con
en cuanto a su objetivo, por autores como Eduardo Novoa (Curso, t. II, p. 306);
Gustavo Labatut (Derecho Penal, t. I, p. 234); Alfredo Etcheberry (D.P., t. I, p. 20);
Enrique Cury (D.P., t. I, p. 51).
2 El punto es discutido en sectores doctrinarios, que califican a la punibili-
dad como elemento del delito, pero mayoritariamente no se piensa as.
70
esta visin de compensar la culpabilidad del autor con un mal que

la autoridad le causa,3 se impone pena para hacer justicia, el casti-
go tendra un substrato tico.
La idea de utilidad parte de un supuesto diferente; lo que se
persigue con la sancin es evitar en el futuro la comisin de nue-
vos delitos. La sancin penal no tiene una finalidad moralista,
sino de utilidad, de servicio; se castiga al delincuente para que en
adelante no se vuelvan a cometer otros delitos. La pena cumple
una funcin poltico-criminal.
Histricamente estas dos tendencias fueron planteadas como
antagnicas; la primera fue defendida por la Escuela Clsica, la
segunda por la Positiva. Como es habitual y quiz conveniente,
surgieron doctrinas que aspiraron establecer criterios unificado-
res. Este panorama conceptual permite distinguir tres grandes ten-
dencias sobre la naturaleza y fines de la pena: la absoluta, la relativa
y la unitaria o mixta.
I. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Encuentran fundamento en la filosofa kantiana y hegeliana. La

pena, para Kant, se alza como un imperativo categrico, como
una necesidad tica, en tanto que para Hegel constituye la nega-
cin del delito y su aplicacin persigue confirmar el Estado de
derecho. Entre sus exponentes ms relevantes se pueden mencio-
nar a Carrara en Italia,4 en Alemania a Beling,5 Mezger6 y Welzel. 7
Estas doctrinas, primeramente, concibieron la pena como una ma-
nifestacin de la justicia, y su legitimacin estara en ella misma.
Es un mal que se impone a aquel que, a su vez, caus otro mal: el
delito; la sancin es estrictamente retributiva de la culpabilidad del
delincuente. Se ha sostenido que no puede pretenderse con ella
3 Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, p. 12.

4 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal, t. II, prrafo 615, p. 68 (El
fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la socie-
dad).
5 Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal, p. 26.
6 Mezger, D.P., t. I, p. 354.
71
ningn otro objetivo (por esa razn estas tendencias se califican

como absolutas), y por lo tanto sus consecuencias futuras no ofre-
cen inters.8 La sancin es para hacer justicia en el mundo, no le
corresponde provocar efectos sociales posteriores. Su nica medi-
da es la culpabilidad del delincuente.
Hegel vara el concepto, aunque mantiene el criterio del obje-
tivo nico de la pena, pero sta deja de ser vindicativa y se trans-
forma en reparadora del perjuicio de orden jurdico causado. La
ejecucin del delito, al infringir una norma prohibitiva, contravie-
ne el orden normativo impuesto por el sistema; el mal provocado
por el delincuente y el mal en que consiste la pena que se le
aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la normalidad
alterada, el derecho queda restaurado. El fin de la pena no sera
otro que la confirmacin del derecho infringido por el realizador
del delito.
Las teoras absolutas normalmente presuponen la libertad del
hombre, creen en el libre albedro como principio filosfico. De
consiguiente, el ser humano es libre de atenerse o no a los manda-
tos normativos; si voluntariamente los infringe, se hace responsa-
ble de esa violacin.
Crticas que suscita esta doctrina
Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen ori-

gen tanto en el principio filosfico que subyace en ellas como en
el carcter retributivo que se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser humano es libre, pero esta premisa es
indemostrable empricamente y es muy probable que lo siga sien-
do en el futuro; ms bien se trata de un asunto de fe. Una doctri-
na que se afinca en una premisa indemostrable no ofrece garanta,
situacin que se agrava cuando se refiere a asuntos de tanta tras-
cendencia como la sancin penal.
Estas tendencias sostienen tambin que el castigo es esencial-
mente retributivo, porque el mal en que consiste anula el causado
por el delito; pero esta afirmacin es irreal, slo aparente, toda
8 Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, p. 20.
72
vez que en el mundo material al mal causado por la conducta

delictiva se le agrega otro mal, el provocado por la sancin, o sea
que en el hecho se crean dos males y no se produce la anulacin
de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un
Estado democrtico, se pueden hacer otros reparos a las doctrinas
absolutas. La pena pierde una de sus caractersticas, la de su necesi-
dad como medio de luchar en contra del delito; si la pena es una
simple retribucin al mal causado por aqul, no se ve cmo po-
dra omitirse en aquellas hiptesis donde es claramente innecesa-
ria su imposicin para mantener la paz social y, de otro lado,
margina la posibilidad de alejar al delincuente del delito, dado
que se le puede ofrecer una alternativa de vida donde no contra-
venga el derecho, finalidad que es inherente a la sancin confor-
me a los principios de resocializacin y de humanidad.9
Sin perjuicio de las reservas que esta teora ofrece, es innega-
ble que signific un aporte para el derecho penal, sobre todo en
su fase garantista. Plante la idea de la pena justa, regulada por la
culpabilidad, que evita la posible arbitrariedad del Estado.10
II. TEORAS RELATIVAS (PREVENCIONISTAS)
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recin anota-

dos. En tanto las tendencias absolutas adhieren al libre albedro,
las relativas tienen una visin determinista de la existencia del ser
humano; no ven la pena como un medio de concretar la justicia
absoluta, sino como un instrumento para lograr la paz social, evi-
tando en el futuro la comisin de actos delictivos. Conforme a
esta tendencia, la pena es un medio para luchar contra el delito e
impedir que prolifere,11 y est destinada, sea a reeducar al delin-
cuente y reinsertarlo en la comunidad, sea a disuadir a aquellos
que an no han delinquido para que no incurran en comporta-
mientos delictivos. Segn la finalidad que se atribuya a la pena de
9 Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 25.

11 Cury, D.P., t. I, p. 36.
73
entre las dos sealadas, se pueden distinguir a su vez dos variantes

en las tendencias relativas: la de la prevencin general y la de la
prevencin especial.
a) La pena como prevencin general
Las doctrinas de prevencin general, a las que adhieren penalistas

como Bentham y Feuerbach, han sido planteadas desde dos aspec-
tos: como prevencin positiva y negativa. La positiva otorga a la
pena un objeto utilitario simblico de integracin y estabilizacin
de los ciudadanos a travs del conocimiento y aceptacin de la
prohibicin penal conminada con una sancin, que lo inclinara a
confiar en el orden jurdico (Luzn Pea, op. cit., p. 69).
La prevencin general negativa le asigna a la pena una fun-
cin intimidatoria, desalentadora de las posibles infracciones a la
norma prohibitiva, al poner en peligro el beneficio que lograra el
sujeto con la comisin del delito, frente a la inminencia de un mal
mayor a ese beneficio: la imposicin de la pena.
Uno de los representantes de esta tendencia es Feuerbach,
que calific a la pena como medio sicolgico de impresionar a los
miembros de la sociedad para que se abstengan de incurrir en
actos ilcitos.12 Estas tendencias le asignan a la pena esa finalidad:
coaccionar subjetivamente a las personas con inclinacin a delin-
quir en el sentido de que por temor a la sancin no se dejen
arrastrar por esa inclinacin.13
La doctrina cuenta en nuestro pas con la simpata de amplios
sectores sociales que confan quiz demasiado en el poder inti-
midatorio de la pena; en el mbito jurdico existen reservas a su
respecto.14 Sin embargo, hay que reconocer que la sancin penal
como enunciado cumple con una funcin preventiva, ms an si
cada vez que se cometiera un delito, indefectiblemente se impu-
12 Feuerbach sostena que el impulso que lleva al delito puede ser cancela-
do a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un
mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho
(op. cit., p. 60).
13 Jakobs, op. cit., p. 26.
14 Consltese a Bustos, Manual, pp. 79 y ss.
74
siera, lo que desgraciadamente no sucede. El peligro de la preven-

cin general es crear la tendencia a exacerbar el rigor de la pena
con el objeto de atemorizar ms efectivamente a las personas.
Los reparos que plantea esta tendencia son casi obvios. Que la
sancin penal tenga como principal y nico objetivo la preven-
cin general, conlleva la posibilidad de regular la pena conside-
rando precisamente esa finalidad, lo que significa permitir que se
intensifique su rigor sin considerar la lesin sufrida por el bien
jurdico afectado, ni la culpabilidad del delincuente.15 Este ltimo
se convierte en un simple objeto usado para impresionar sicolgica-
mente a sus semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad, cuyo
respeto es imperativo en todo Estado democrtico.
Ofrece reserva tambin la prevencin general en cuanto a su
presupuesto: el determinismo. Ha sido indemostrable empricamen-
te la efectividad de que la conminacin de un castigo impide la
comisin de hechos delictivos; histricamente se sabe que no obs-
tante las gravsimas y, a menudo, terribles sanciones que se impo-
nan en siglos pasados, los delitos han continuado cometindose,
y tampoco han disminuido.
b) La pena como prevencin especial
Esta tendencia surgi en el derecho penal con la idea de su huma-

nizacin. Beccaria afirmaba que la funcin principal de la pena era
evitar que el delincuente volviera a cometer delitos;16 pero fue V. Liszt
quien, recogiendo los aportes de la poltica criminal, sostuvo que la
pena estaba destinada a educar al sujeto que haba cometido un
delito para evitar que volviera a delinquir;17 frente a la pena retributi-
va coloc la pena tutelar. Reconoce que la sancin cumple una
funcin de prevencin general, pero no acepta que se sea su fin,
que es el de corregir y proteger al delincuente. En Espaa uno de
los principales sostenedores de esta concepcin fue Dorado Monte-
ro, que si se quiere apasionadamente afirmaba que los delincuen-

16 Beccaria, op. cit.
17 V. Liszt, op. cit., t. II, pp. 29 y ss.
75
tes eran seres dbiles, de cuerpo o espritu, que necesitaban ayu-

da,18 la que se deba prestar mediante un tratamiento. En esa lnea
conceptual se form la denominada Escuela Correccionalista en
Espaa a fines del siglo XIX y principios del siglo XX.
El objetivo de la pena segn la prevencin especial no es retri-
buir, sino evitar que el sujeto que ha cometido un delito reincida.
Subyace en esta tendencia al igual que en la prevencin ge-
neral una visin determinista de la existencia, en contraposicin al
libre albedro de las doctrinas absolutas (retribucionistas). Y ello
es explicable porque la prevencin especial adquiere trascenden-
cia con el positivismo italiano, que concibe al individuo como un
ser determinado en su actuar por la causalidad. Modificada o
suprimida la causa que lo impulsa, cambiara su conducta.
La tendencia nacional respecto de la prevencin especial, es
incorporarla al sistema, tal posicin se manifiesta explcitamente
en el Mensaje del recientemente promulgado Cdigo Procesal
Penal (12 de octubre de 2000), que expresa: Como es obvio, cada
sujeto que se incorpora al sistema penal y que padece el ingreso al
circuito de la marginalidad, es una prdida inmensa de inversin
social y esfuerzo pblico. La reforma procesal penal deber corre-
gir ese camino de marginalidad, permitiendo, mediante la inter-
vencin del ministerio pblico, favorecer la reincorporacin social
y econmica de quien ingresa al sistema.
La doctrina de la prevencin especial, si bien ofrece inters y dio
origen a importantes reformas legislativas, no se libra de crticas.
Se pone en duda la validez de su fundamento determinista, que
al igual que el libre albedro, es premisa que no puede ser objeto
de verificacin emprica y, de consiguiente, debilita la construc-
cin terica del sistema al sustentarse en una mera hiptesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la per-
sona esta doctrina tambin plantea reservas. Reeducar o resociali-
zar al delincuente importa su manipulacin para transformarlo,
invadiendo la esfera de su personalidad, atentando contra su par-
ticular forma de ser, aunque sea con fines loables. La doctrina
actual exige que toda medida en ese sentido cuente con la anuen-
cia del afectado.
18 Dorado Montero, P., Bases para un nuevo Derecho Penal, pp. 62-63.
76
Adems, si la pena es un tratamiento, su duracin dependera

de la necesidad del mismo, o sea operara en tanto el sujeto no
haya modificado su modo de ser. Ello equivale a la indetermina-
cin de la sancin, violndose de este modo el principio de legali-
dad inherente a un Estado de derecho.19 Amn de lo sealado,
hay delitos que por su naturaleza y sus caractersticas no eviden-
cian la posibilidad de que el sujeto cometa otros; as los crmenes
pasionales. La pena aparecera en tales casos como intil; confor-
me a esta doctrina deberan quedar impunes, lo que resulta absur-
do e inducira a otros a cometerlos.20
Finalmente, el sistema aparece poco practicable, tanto porque
es dudosa en teora su realizacin como que en la praxis se pueda
lograr la reeducacin del delincuente, no obstante los esfuerzos
que se realicen en tal direccin. Adems, los limitados recursos
generalmente destinados a los sistemas carcelarios y las condicio-
nes inherentes al tipo de establecimientos empleados, hacen dis-
cutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto para una
labor de resocializacin con posibilidades de xito.21
III. TENDENCIAS UNITARIAS
Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha

de las escuelas; pero tambin crearon la posibilidad de unificarlas,
unificacin que se intent una vez que perdi fuerza la discusin
sobre la preeminencia de alguna de esas posiciones, es decir, la de
considerar la pena como retribucin, de castigo, sin posibilidad de otra
consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente moralista, o
la de considerar que tiene por objetivo nico la prevencin, sea
general o especial, con claro sentido utilitarista. Surgieron as doctri-
nas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el entendido de
que la pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos
dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo, preventiva,22 a

20 Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.
21 Cfr. Bustos, Manual, p. 86.
22 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Labatut,
op. cit., t. I, p. 36; Novoa, Curso, t. II, p. 315; Etcheberry, D.P., t. I, p. 23.
77
pesar de la categrica contradiccin de sus supuestos, uno tico y

el otro utilitario.23 Estas tendencias tienen un carcter preferente-
mente poltico-criminal. El Estado tiene una funcin fundamental:
mantener la paz social, facilitar la convivencia pacfica; para lo-
grarlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta para
proteger los intereses jurdicos calificados como valiosos por esa
sociedad; el medio extremo que tiene para lograrlo es la sancin
penal. La pena es una necesidad, no hay otro recurso por el mo-
mento para suplirla. La pena, ms que retribucin o prevencin,
es un recurso de poltica criminal, cuyos parmetros sern deter-
minados por los objetivos de esa poltica.
Si se cree que una buena poltica social es el arma adecuada para
luchar contra el delito, ha de tenerse presente que siendo un
factor importante, tiene lmites. Ni aun la mejor poltica social
est en condiciones de exterminar la delincuencia, y menos an
en la medida que la forma ms tangible de la poltica social, es
decir, el aseguramiento de un relativo bienestar para un mximo
de personas, tambin relativo, ataca slo un aspecto del proble-
ma.24 En perodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuen-
cia, si bien adecuada a ese bienestar.
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia
marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran
que la pena, si bien en esencia era un castigo, tena efectos secun-
darios de prevencin general. Carrara consideraba que el fin de la
pena era el restablecimiento del orden externo de la sociedad;
se tratara de reparar el dao moral provocado por el delito con la
pena, la que lleva implcitos los resultados de correccin para el
sentenciado y de prevencin para los inclinados al delito.25 Las
doctrinas unitarias dieron importancia, segn sus tendencias, a la
prevencin general o a la retribucin.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena
no tiene un objetivo nico; se estima que su legitimacin no radi-
ca en un sentido ideal, sea ste el restablecimiento de la justicia
vulnerada, o la reconciliacin del autor consigo mismo o con la
23 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 42.

24 Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. II, p. 43.
25 Carrara, op. cit., t. II, prrafos 615 y 619.
78
sociedad, sino nicamente en su necesidad preventiva, esto en su

funcin social.26 Una de las caractersticas ms notorias de la pena
es su naturaleza preventiva general positiva, que no consiste en
intimidar a los ciudadanos (prevencin general negativa) objetivo
ste dejado de mano por la doctrina, sino en la confirmacin del
derecho, en la confianza de sus mandatos y prohibiciones y de su
obediencia.27
Es interesante, en la lnea de esta tendencia doctrinaria, la
tesis de Roxin28 planteamiento dialctico, en cuanto reconoce
que la pena tiene una diversidad de objetivos, pero que cada uno
de ellos se concreta en momentos distintos. En la ley, al establecer-
la el legislador, cumple una funcin preventiva general porque
advierte a la sociedad sobre la prohibicin del comportamiento
que describe; en el momento de la imposicin de la pena por el
tribunal a una persona determinada se realiza la funcin retributi-
va, de justicia, ocasin en que se tomar en cuenta su culpabilidad,
pues los fines perseguidos por la prevencin general no pueden
exceder al grado de culpabilidad del condenado. El tercer estadio
es el de la ejecucin de la pena, donde se realizan los objetivos de
reeducacin del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a delin-
quir, reinsertndolo socialmente en el mbito familiar, laboral y
participativo. Aunque hay sectores que estiman que el sealado
no es un fin de la pena, porque por prevencin especial entienden
evitar los efectos desocializadores de la pena sobre el condenado, y no
someterlo a un tratamiento para socializarlo.29
La pena tiene un carcter unitario, pero sus fines se concretan
en instantes jurdico-penales distintos, donde siempre la culpabili-
dad aparece como su principal regulador,30 tanto en la prevencin
general positiva como en la especial; en ambos casos nunca se po-
dr sobrepasar el lmite de la culpabilidad. Muoz Conde y Garca
Arn grafican la situacin con un ejemplo que adecuaremos a la
26 Schnemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artculo
de Hans Achenbach, Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad).

27 Cfr. Schnemann, op. cit., p. 141 (artculo de Hans Achenbach, Imputa-
cin individual, responsabilidad, culpabilidad).

28 Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.
29 Cury, D.P., t. I, p. 50.
30 Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, pp. 23-24.
79
legislacin nacional: cuando el legislador en el art. 391 del C.P.

sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas
normales ante la conminacin de la pena se abstendrn de matar a
sus semejantes (prevencin general); cuando una persona a pesar
de la conminacin penal mata a otra, el juez debe imponerle la
pena sealada para el delito (funcin retributiva y preventiva gene-
ral positiva), pues se demuestra as la seriedad de la amenaza penal,
y cuando el sentenciado pasa a cumplir la pena ha de educrsele y
erradicar su violencia y agresividad (prevencin especial).31
Para la tendencia funcionalista* del Derecho Penal, uno de
cuyos representantes es Gnther Jakobs, la pena tiene como obje-
tivo el restablecimiento del ordenamiento jurdico alterado por la
comisin del delito. El objetivo esencial de la sancin penal para
el funcionalismo es la constatacin de la vigencia de la norma
penal, su confirmacin en cuanto a su plena y actual validez. El
autor recin citado afirma que la pena y la norma penal constitu-
yen una unin indisoluble: el delito es una afirmacin que contra-
dice la norma, la pena es la respuesta que la confirma (Sociedad,
Norma y Pena en una Teora de un Derecho Penal Funcional, p. 17). A
la pena sostiene pueden vincularse determinadas esperanzas,
pero con independencia de sus consecuencias, significa una con-
tracomprobacin del sistema normativo.
IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El derecho penal, segn se constata en su desarrollo histrico, ha

tenido como preocupacin nica la represin del delito y no su
prevencin, con un perfil particularmente retributivo. En el siglo
XIX surgieron los criterios humanizadores de esta rea del dere-
cho, que dieron lugar a una nueva visin de la finalidad de la
pena: la prevencionista. El reconocimiento de que la pena tena
una finalidad de evitar la comisin de nuevos delitos abri el
camino para abandonar la senda monista (el nico recurso contra
el delito es la pena) que haba recorrido el derecho penal, y se da
31Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 47.

* La corriente funcionalista considera como funcin a aquellas prestaciones
que mantienen un sistema (Jakobs, Sociedad, norma y pena).
80
inicio a la indagacin de la posibilidad de contar con otro recur-

so, adems de la pena, para enfrentar el delito: la medida de seguri-
dad o de proteccin (sistema dualista o de la doble va).32
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones
cuando el Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de Stoos, el ao
1893, as lo hace.33 Estas medidas son de naturaleza preventiva, y
no fueron creadas por el derecho penal, que las recogi de otras
ramas del derecho que las haban consagrado, particularmente el
administrativo.34 Se puede mencionar entre ellas a la cancelacin
o suspensin de la licencia para conducir, dispuestas para infrac-
ciones del trnsito vehicular, o la internacin de enfermos menta-
les, alcohlicos y drogadictos que dispone el Director General de
Salud (arts. 130 y ss. del Cdigo Sanitario). Son medidas que en
materia penal resultan aconsejables en el caso de que sean inim-
putables los autores del delito (inculpables), como sucede entre
otras hiptesis con los enajenados mentales (arts. 682 y ss. del
C.P.P. y arts. 458 y siguientes del Cdigo Procesal Penal), o de
individuos peligrosos, siempre que su peligrosidad se haya demos-
trado con la ejecucin anterior de delitos.35
La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es eviden-
te. Esta ltima se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en la
peligrosidad del sujeto y se grada de acuerdo al principio de propor-
cionalidad, en relacin a la gravedad del peligro de la comisin de
otro delito. La medida de seguridad es de naturaleza preventiva
especial y por lo tanto personalizada; se refiere precisamente al suje-
to peligroso y su objetivo es que no incurra nuevamente en conduc-
tas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos preventivos generales.
El juicio de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prog-
nosis de la vida del sujeto en el futuro.36
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones com-
plejas. Una de ellas consiste en determinar si son o no aplicables a
una persona que an no ha delinquido o, al contrario, si proce-
den nicamente respecto de sujetos que han cometido delitos. Lo
32 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 299.

33 Cerezo Mir, Curso, p. 34.
36 Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 49.
81
anotado permite distinguir entre medidas de seguridad predelictua-

les y posdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por la procedencia de
las medidas posdelictuales y por el rechazo de las predelictuales;37 estas
ltimas contravendran el principio de legalidad consagrado consti-
tucionalmente en el art. 19 N 3 de la Carta Fundamental, en
relacin con los arts. 1 y 3 del C.P., donde se precisa que el referi-
do texto se ocupa de los crmenes, simples delitos y faltas exclusiva-
mente, de manera que medidas de seguridad de ndole penal no
tendran cabida en el Cdigo para situaciones no delictivas.
Otro aspecto que ofrece inters y puede suscitar duda incide en
la aplicacin conjunta de una pena y una medida de seguridad, idea
que se rechaza por cuanto se infringira el principio non bis in idem al
sancionar doblemente a una persona por un mismo hecho. Se acep-
ta en principio tal posibilidad38 en casos donde tanto la pena y la
medida se pueden cumplir simultneamente, como sucede cuando
se impone a un sujeto una pena privativa de libertad amn de su
internacin en un establecimiento de desintoxicacin alcohlica, y
siempre que el perodo de internacin se le compute para los efec-
tos del cumplimiento de la sancin privativa de libertad.
Como principio general se puede sealar que la medida de
seguridad y la pena son instrumentos alternativos; debe aplicar-
se separadamente uno u otro, siendo la medida de seguridad nor-
malmente un sustituto de la pena.39
El consenso que se ha ido formando en cuanto a las medidas
de seguridad y a su empleo como medio de reaccin frente a los
comportamientos tpicos, a nivel universal, ha llevado a sectores
doctrinarios a pensar en la posibilidad de modificar la denomina-
cin de esta rea por la de derecho de penas y medidas.40
Se distinguen tres clases de medidas de seguridad:41 a) las comple-
mentarias, que son las que se aplican junto con la pena y que vienen
a apoyar el efecto de sta; b) las sustitutivas de la pena, que se
37 Eduardo Novoa parece inclinarse por la posibilidad de las medidas de
seguridad predelictuales (Curso, t. II, p. 299).

38 Cfr. Novoa, Curso, t. II, pp. 299-300.
41 Jakobs, op. cit., pp. 40-41.
82
adoptan respecto de los inculpables realizadores de un injusto tpico,

y c) las que se imponen en lugar de la pena a los autores culpables.
V. EL DERECHO PENAL DEL FUTURO Y LA PENA
Los importantes avances logrados por la poltica criminal y por la

criminologa; su influencia en el derecho penal, cada vez ms deci-
siva; la confirmacin por el derecho en general, y en particular
por el derecho penal, de la dignidad del ser humano, estn llevan-
do a las legislaciones de casi todos los pases del mundo occiden-
tal a revisar sus posiciones en relacin a la reaccin del Estado
frente al delito. Por un lado se ha profundizado en los estudios
sobre el merecimiento de la pena, que como condicin bsica se
determina con la culpabilidad, la que por s sola es insuficiente a me-
nos que adems y paralelamente la sancin aparezca como necesa-
ria conforme a los principios de poltica criminal para alcanzar los
fines preventivos generales y especiales;42 y por otro lado, se ha
observado la conveniencia de hacer un replanteamiento de la pe-
nologa buscando sanciones que no importen la segmentacin del
sujeto de su grupo y entorno social, lo que significa la reduccin
al extremo de las sanciones privativas de libertad, particularmente
las de larga y corta duracin.43 Sobre todo se alza la idea de que el
Estado, atendida la realidad de las estructuras y aspiraciones del
hombre individual y de la sociedad, debera dejar de monopolizar
la solucin del conflicto que plantea la ejecucin de un delito, y
reconocer a su vez que los titulares de las acciones y responsabili-
dades que emanan del mismo son los afectados; que stos son los
que podran adoptar las decisiones ms convenientes sobre las
consecuencias y soluciones del delito. Los grandes adelantos que
el derecho procesal penal ha alcanzado en la actualidad, tienen
innegable influencia en las instituciones penales; as, el principio
42 Amelung, Knut, Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de
orientacin poltico-criminal de Roxin (publicado en El sistema moderno del Dere-

cho Penal. Cuestiones fundamentales, de Bernd Schnemann).
43 Cfr. Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de liber-
tad. Estudios penitenciarios, 1988, p. 315.
83
de legalidad se ve limitado por el de oportunidad (que permite en

determinadas circunstancias renunciar al proceso penal); tambin
se ha restringido el universo de los delitos que dan origen a la
accin pblica y se ha ampliado el espacio de aplicacin de la
accin privada. En resumen, se observa una senda, no de privati-
zacin del derecho penal, pero s de comprensin de que los
afectados con el delito, vctima y victimario, tienen la opcin de
solucionar la situacin de conflicto que enfrentan.
Esa coyuntura ha dado origen a la proposicin de un derecho
penal de alternativas,44 en que sea factible que el sujeto pasivo del
delito con el autor del mismo se comuniquen para superar el
conflicto mediante arreglos reparatorios, explicaciones satisfacto-
rias, pblico arrepentimiento u otras soluciones anlogas. El Esta-
do debe abstenerse en estos casos de imponer su intervencin
como lo dispone actualmente nuestro sistema; la mediacin y la
conciliacin pueden ser caminos ms positivos en cierto tipo de
delitos para lograr beneficios sociales, en lugar de la imposicin
de una pena; los referidos medios de solucin no tienen que
circunscribirse como sucede en la legislacin nacional exclusi-
vamente al rea del derecho privado.45
Juan Bustos, en pro de esta nueva visin, sostiene que el dere-
cho penal no puede ser una ciencia neutra, sino definida desde la
poltica criminal y, por tanto, desde un fin y sus consecuencias.46

45 Es de inters a este respecto lo sostenido por el profesor Carlos Pea en
nuestro pas, en el sentido de que el sistema de administracin de justicia nacio-
nal est diseado exclusivamente en trminos jurisdiccionales, tanto en su pers-
pectiva orgnica como procedimental, sin un reconocimiento a los medios
alternativos de solucin extrajurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, en lo referen-
te a la jurisdiccin penal, expresa que ms que introducir formas alternativas, se
requiere modificar el proceso para, sobre la base de esa modificacin, dar lugar
a esas formas alternativas (Corporacin de Promocin Universitaria. Serie de
Documentos N 1, Sobre la necesidad de las formas alternativas de resolucin
de conflictos).
84
VI. LA PENA Y LA SANCIN ADMINISTRATIVA
La administracin del Estado tiene facultades para imponer san-

ciones tanto a los administrados como a aquellos que prestan
funciones en la administracin (funcionarios pblicos). Sanciones
que pueden ser graves, como la disolucin de una persona jurdi-
ca, la terminacin del ejercicio de una actividad, una clausura,
multas elevadas, a veces, y otras anlogas.
Se ha llamado a esta facultad derecho penal administrativo,47
aunque creo que es una denominacin discutible. El asunto, en
esta oportunidad, no es analizar ese aspecto, sino las diferencias
que existen entre la sancin penal, es decir, la pena propiamente,
y la sancin administrativa. Hacer esta distincin presenta impor-
tancia por el tenor del art. 20 del C.P., que expresa que no se
reputan penas las multas y dems correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su juris-
diccin disciplinal o atribuciones gubernativas.
Es necesario hacer una aclaracin en esta materia, pues co-
rresponde distinguir el derecho contravencional (las denominadas
faltas no penales), de la facultad disciplinaria administrativa y del
derecho penal administrativo.48 El derecho contravencional est
dirigido a reprimir infracciones normativas de menor gravedad
que el delito y generalmente su castigo tiene un carcter preventi-
vo especial. Este derecho es una rama especializada que no tiene
diferencia con el derecho penal en cuanto a la sustancia o natura-
leza de las infracciones que castiga, sino en cuanto a sus cualida-
des, porque presentan un menor injusto. De manera que las faltas
contravencionales no ofrecen diferencias cuantitativas, sino mera-
mente cualitativas, con los delitos.49 No ocurre otro tanto con las
facultades disciplinarias, que son los medios de la administracin
del Estado para reprimir las infracciones a la normativa adminis-
trativa, y generalmente son ejercidas por el superior jerrquico
para corregir al inferior; estas medidas son parte del derecho
administrativo. El derecho penal administrativo es otra rama del
derecho administrativo, paralela al derecho penal, pero no inte-
47 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 75.

48 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, pp. 76 y ss.
49 dem.
85
grada a ste. Si bien tiene muchos principios anlogos a los del

derecho penal, posee su propia naturaleza y caractersticas; en
materia econmica en general hay una amplia gama de sanciones
impuestas por la administracin que persiguen fines preventivos
generales y especiales.
Los criterios que se citan como indiciarios en nuestro pas
para distinguir las infracciones penales de las administrativas, en
su amplio sentido, son de dos rdenes: uno considerando la auto-
ridad que la aplica y el otro atendiendo a la naturaleza misma de
la sancin.
Si una autoridad administrativa impuso la sancin, sta ten-
dra ese carcter; si lo hace una jurisdiccional, sera de ndole
penal. Solucin insatisfactoria de todo punto de vista, pues los
tribunales del crimen imponen sanciones de tipo administrativo
cuando hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.
La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la
pena y de la sancin administrativa, ofrece dos variantes: para una
la fuente de esa diferencia radicara en aspectos sustanciales de los
hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en algunas de
las caractersticas particulares de esos hechos. Por ello se habla de
criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sancin ad-
ministrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cualidad
de ser apreciada en la sociedad con un menor reproche tico, lo
que no sucede con la sancin penal (ser condenado por conducir
a exceso de velocidad moralmente es poco trascendente, no as el
serlo por delito de robo), y, por otra parte, la sancin administrati-
va protegera bienes jurdicos que sobrepasan el lmite de lo indi-
vidual (es el caso del trnsito vehicular), en tanto que el delito
ampara precisamente bienes que interesan al individuo (el domi-
nio sobre una cosa especfica en el hurto, la vida de la vctima en
el homicidio). Estos criterios son discutibles; en efecto, carece de
verdadera relevancia jurdica la reaccin moral que provoca en la
sociedad una u otra infraccin, y las diferencias que dicen atinen-
cia con la ndole del bien jurdico afectado, personal o supraper-
sonal, no corresponden a la realidad jurdica y resultan arbitrarias:
el hombre es uno aislado o en sociedad.
Slo cuantitativamente puede diferenciarse la infraccin ad-
ministrativa y la penal; la primera tiene un menor injusto que la
86
segunda, pero la naturaleza de ambas es anloga, lo que obligara

a someterlas en lo posible a principios limitativos y garantistas
semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C.P. nacional se puede cole-
gir que las penas administrativas y las penales son de la misma
naturaleza y que slo se diferencian por la cantidad del injusto: el
de los delitos es mayor. El precepto citado expresa que las sancio-
nes administrativas no se reputan penas, pero no desconocera
que lo son; adems, anota Cury,50 la misma disposicin afirma que
no se reputan penas las restricciones de la libertad de los proce-
sados, pero conforme el art. 23 del mismo Cdigo, en relacin
con el art. 503 del C.P.P. y el art. 348 inciso segundo del Cdigo
Procesal Penal, ese tiempo se debe abonar a la pena, lo que signi-
fica que son de la misma naturaleza que sta, y no tienen diferen-
cias cualitativas.
Se comparte slo parcialmente esa conclusin. Primeramente
ha de analizarse la naturaleza de la infraccin, pues si es disciplina-
ria, tiene su propia identidad y son propias del derecho administra-
tivo. Slo cuando se trata de derecho penal administrativo se violara
el principio non bis in idem si simultneamente por un mismo hecho
se impusieran una sancin administrativa y una penal, y, en todo
caso, en lo posible deberan quedar sujetas al principio de tipici-
dad.51 Sin perjuicio de lo sealado, las sanciones impuestas en vir-
tud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo es asegurar el orden
interno y la estructura jerrquica de la administracin,52 son dife-
rentes a las sanciones penales y escapan a las reglas recin indica-
das; simplemente son derecho administrativo, y tienen una finalidad
distinta: su cometido es mantener una determinada organizacin
capaz de funcionar, mientras que el derecho penal debe hacer posi-
ble la vida social.53 De modo que sin perjuicio de la reaccin admi-
nistrativa, pueden ser objeto de reaccin penal (la distraccin de
dinero en un servicio pblico da origen a sanciones disciplinarias y,
al mismo tiempo, a sanciones penales).
50 Cury, D.P., t. I, p. 77.

51 Cury, D.P., t. I, p. 79.
52 Novoa, Curso, t. I, p. 35.
87
CAPTULO VI
LEY PENAL Y SUS FUENTES
6. FUENTES DEL DERECHO PENAL. LA LEY PENAL
I. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuen-

tes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
El derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distin-
tas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta
jerarqua. En la actualidad, y quiz en el futuro con mayor intensi-
dad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho
penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir
desarrollando como una necesidad del sistema jurdico.
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa
nica del derecho penal. Como fuentes indirectas se sealan la
costumbre, la analoga en favor del procesado; podra mencionar-
se tambin entre stas a la jurisprudencia, pero sobre este punto
hay cierta unanimidad en considerarla slo como un complemen-
to del ordenamiento jurdico,1 en la misma forma que lo es la
doctrina. En nuestro pas esta opinin encuentra categrico res-
paldo en lo preceptuado por el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley como la fuente
directa y nica del derecho penal se fundamenta en el principio
89
de legalidad, que es la base del sistema jurdico en un estado

democrticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente puede ser fuente creadora
indirecta de esta rama del derecho. En nuestra legislacin se men-
cionan como ejemplos entre muchos otros los arts. 483 y 483 a)
del C.P., donde se describen figuras delictivas aludiendo a concep-
tos mercantiles, como la contabilidad del comerciante, libros, documen-
tos, que por ser nociones de ndole comercial, corresponde
relacionar con el Cdigo de Comercio, que en su art. 4 dispone
que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley...; de
consiguiente, podra la costumbre tener influencia en la determi-
nacin de los referidos tipos penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitucin Poltica slo por ley pueden des-

cribirse las conductas prohibidas e imponerles sanciones penales,
se consagra as el principio de legalidad que alza a la ley como la
primera y directa fuente del derecho penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo
que formalmente cumple con las exigencias que establece la Carta
Fundamental para ser ley, de modo que esta nocin ha de enten-
derse en su alcance estricto, aunque no sea una ley penal; pueden
dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en una ley
civil, laboral o de cualquier otra rea.2
Se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las
denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con
fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley
Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por

una delegacin de facultades que le hace el Poder Legislativo3
2 Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 50; Cury, D.P., t. I, p. 145.

90
sobre materias que deben ser objeto de ley. La doctrina nacional

concuerda en el sentido de que estos instrumentos no constituyen
fuentes de derecho penal. Cury hace especial hincapi en la cir-
cunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al Presiden-
te de la Repblica para solicitar autorizacin que le permita dictar
disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2 prohbe que tal
delegacin pueda referirse a materias comprendidas en las ga-
rantas constitucionales, sin hacer distingos.4 Esta limitacin des-
carta toda alternativa de que puedan comprender materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo

en situaciones de alteracin institucional, aunque normalmente
deberan tener origen en el Poder Legislativo. Como se trata de
perodos en que las estructuras jurdico-polticas se encuentran
alteradas y la Constitucin que las establece ha sido superada,
resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad. De otro
lado, el Estado contina funcionando y requiere de una normati-
va que regule su actuar, que de hecho le corresponde dictar a
quien ejerce autoridad y est en condiciones de hacer efectivo su
cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y validez de tales normas
no parecen discutibles; como seala Etcheberry, se trata de una
realidad social5 que se alza como un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma de

legislar, pero tales opiniones tienen su raz en nociones tradicio-
nales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que hoy
en da est siendo superada por la complejidad y rapidez del desa-
rrollo econmico-social. El paradigma de la ley minuciosa necesa-
riamente entrar en decadencia, una sociedad en permanente
4 Cury, D.P., t. I, pp. 140-141.

5 Etcheberry, D.P., t. I, p. 55.
91
cambio requiere de otras formas de legislar que faciliten la convi-

vencia social: las leyes han de sentar principios rectores, esquemas
generales, y sern otros rganos pblicos debidamente controla-
dos quienes se preocuparn de complementarlos con preceptos
ms detallados, que sean susceptibles de una constante adapta-
cin a las modalidades de cada momento histrico. La ley en
blanco es un reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que su supuesto de hecho o al
menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogi-
do de otra norma extrapenal a la que se remite,6 que puede ser
otra ley, reglamento o acto administrativo, de modo que este com-
plemento pasa a integrarla y a conformar un todo con ella (ejem-
plo, el art. 320 del C.P. que castiga al que practica una inhumacin
contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos...).
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impro-
pias. Son impropias aquellas cuyo complemento es otra ley, sea o
no penal, que puede ser de su mismo rango o de un rango supe-
rior (como lo sera la Constitucin Poltica). Esta forma de operar
habitualmente constituye simple tcnica legislativa que no afecta
al principio de legalidad.
Son propias cuando la ley se remite a un texto de rango infe-
rior, como puede ser un reglamento, un simple decreto u otro acto
anlogo.
Sectores de la doctrina limitan a las leyes propias la denomina-
cin de en blanco (Novoa en Chile, en Espaa Antn Oneca, Ro-
drguez Mourullo), pero la mayor parte de los autores comprende
en la denominacin a las impropias (Muoz Conde, Mir Puig, Lu-
zn Pea).
Es respecto de las leyes en blanco propias donde se suscitan
dudas sobre su constitucionalidad; se considera que no cumplen
con el principio de legalidad que persigue que la comunidad sepa
claramente cul es el comportamiento prohibido, en tanto que
con estos textos no se llenara tal objetivo, objetivo que el art. 19
N 3 inc. 8 de la C.P.R. consign expresamente al establecer que
la conducta sancionada por la ley debe estar expresamente descrita en
ella. No obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpli-
6 Luzn Pea, Diego, Curso de Derecho Penal, t. I, p. 147.
92
ran el principio siempre que en ellas se seale el ncleo de la

accin u omisin que se prohbe y la sancin pertinente, reenvian-
do al texto de menor jerarqua la precisin de los pormenores de
ellas, y siempre que se arbitren las medidas que permitan que la
sociedad tome conocimiento de la voluntad del legislador.7
II. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIN
Las leyes penales, como toda ley de orden pblico, tienen carcter
imperativo y, de consiguiente, en ese orden no presentan mayores
alternativas. No obstante, merecen un anlisis particular en aten-
cin a que la forma de interpretarlas, su aplicacin en el espacio,
en el tiempo y en relacin a las personas, presentan una problem-
tica especfica que debe comentarse, lo que el legislador mismo ha
reconocido al reglamentar esas materias, dictando algunas disposi-
ciones que aspiran a dar solucin a las dificultades que plantean.
En este captulo se proceder a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la interpretacin de las leyes penales.
III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIN Y SUS CLASES
Toda ley, para aplicarla, requiere ser comprendida, aunque su

texto sea simple y aparentemente claro en su tenor literal.8 La
necesidad de la interpretacin no depende, por tanto, de la clari-
7 Se puede profundizar este tema en la obra de Cury, D.P., t. I, pp. 155 y ss.,
y, especialmente, en su libro La ley penal en blanco, Bogot, 1988, que se ocupa
acuciosamente y con amplitud sobre esta materia.
8 Jescheck, op. cit., t. I, p. 208. En general, lo anotado es aceptado por la
doctrina nacional, aunque con las naturales variantes. Pero podemos recordar lo
afirmado por Novoa, que expresa que la ley se dicta para regir en el futuro, va a
perdurar en medio de situaciones diferentes de aquellas que regan cuando ella
naci, a virtud de la constante transformacin y renovacin social, y agrega
citando a Maggiore que el acto de interpretacin de la ley es unir el derecho
a la vida (Curso, t. I, p. 134).
Etcheberry afirma que el juez necesita indispensablemente, en todos los casos
sin excepcin, interpretar la ley, la verdad es que siempre, en todo caso, es
necesario interpretar la ley, aunque la norma sea clara (D.P., t. I, p. 65). En igual
sentido, con mucha amplitud, Cury, D.P., t. I, pp. 162 y ss.
93
dad u oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel concepto, aun la

ms clara, necesita ser interpretada en el momento de ser aplica-
da.9 El lmite de la interpretacin no es el sentido que tienen los
conceptos del derecho, sino aquel que se les puede atribuir.10 El
precepto legal va inserto, generalmente, en un conjunto de dispo-
siciones, y stas en un sistema que, como es obvio, constituye una
totalidad orgnica,11 que a su vez integra el ordenamiento jurdi-
co; por ende, es imperativo entender tal precepto dentro de ese
entorno para establecer su exacto sentido. Adems, y en particu-
lar en materia penal, para encontrar ese sentido se debe priorita-
riamente considerar los objetivos de poltica criminal que le son
inherentes.12 El alcance de una norma habitualmente es suscepti-
ble de alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los
efectos que de su aplicacin se pretenden: el derecho penal est
orientado hacia consecuencias socialmente positivas. Tampoco exis-
te absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nues-
tro pas se debe partir de la nocin de un Estado de derecho
democrtico, en el que el ius puniendi est sujeto a limitaciones13
inherentes a su estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar,
por lo tanto, estarn enmarcadas en el mbito de la Constitucin
Poltica y de los pactos internacionales aprobados por Chile (art.
5 de la C.P.R.) en los que se establecen los derechos inherentes al
individuo. De suerte que el sentido de la ley debe ser determina-
do con criterios poltico-criminales y de respeto a los derechos
fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre
una constatacin de esos derechos y garantas.
Interpretar la ley penal es comprenderla, no meramente en-
tender gramaticalmente sus expresiones o su alcance conforme a
la lgica. Ello hace necesario establecer su telos, a travs de un
anlisis normativo y poltico-criminal; un simple estudio lgico-
gramatical de su texto14 resulta claramente insuficiente. Por otra
9 Creus, D.P., p. 78.

11 Cury, D.P., t. I, p. 164.
13 Supra, captulo II.
14 Bustos, Manual, p. 166; Cury, D.P., t. I, p. 167, aunque poniendo nfasis en
lo normativo.
94
parte, el alcance de la ley no puede ser esttico, inamovible; debe

estar en armona con los cambios de la realidad y de las expectati-
vas sociales. En el mundo cambiante del presente es imperativo
modificar la concepcin de la naturaleza de la ley penal, que no
es dogma neutral, sino instrumento jurdico-social que pretende
objetivos.
La interpretacin de la ley represiva est limitada por el prin-
cipio de legalidad (o de reserva), pues se sabe que tiene que ser
previa, estricta y escrita, y estas caractersticas obligan a una inter-
pretacin que, empleando una terminologa discutible, siempre
ser restrictiva, marginar la posibilidad de aplicarla por analoga
(salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda interpretarse
analgicamente, lo que es como ya se hizo notar15 algo distinto
a su aplicacin analgica.
Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes as-
pectos, como en cuanto a los sujetos que la realizan, o por el
mtodo empleado para hacerla, o con respecto a sus resultados.
En lo que se refiere a quien hace la interpretacin, se distin-
gue entre interpretacin autntica, judicial y doctrinal.
Considerando sus resultados, en interpretacin declarativa,
restrictiva y extensiva, aunque algunos sectores la limitan a
estas dos ltimas exclusivamente.16
Segn el sistema empleado, en interpretacin gramatical (o
literal o filolgica), sistemtica, teleolgica e histrica. Estos
sistemas son obligatorios slo para los jueces; por ello se analiza-
rn al hacer referencia a la interpretacin judicial, y tampoco se
trata de clases de interpretacin, sino de procedimientos y
recursos descritos por el legislador como necesarios para una
mejor comprensin de los textos legales.
Se distingue entre interpretacin subjetiva (que consiste en
determinar cul fue la voluntad del legislador cuando dict el
precepto y estarse a ella, de manera que conforme a esa visin
deberan solucionarse los problemas que actualmente se enfren-
tan, que bien pudo no haberlos imaginado aquel legislador) e
interpretacin objetiva, de acuerdo a la cual lo que debe consi-
15 Supra captulo II, prrafo N 2, II, b).

95
derarse es la voluntad de la ley, a veces diversa a la del legislador.

Esa voluntad, la de la ley, es la que correspondera dilucidar.
Tambin se hace referencia a la interpretacin progresiva,
que recordando las expresiones de Mezger y Maggiore, reiterada-
mente repetidas en los textos, consistira, segn el primero, en la
adaptacin de la ley a las necesidades y concepciones del presen-
te,17 y, segn el segundo, la labor del intrprete es hacer actual a
la ley.18
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parcia-
les de una nica realidad: los distintos elementos de interpreta-
cin se complementan. Existe acuerdo mayoritario en cuanto a
que no hay interpretaciones extensivas ni restrictivas; la ley es una
y tiene un solo sentido, el que debe determinarse teniendo en
cuenta los fines poltico-criminales que con ella se persiguen y los
procedimientos en los cuales se va a aplicar, como los elementos
de hermenutica que se comentarn a continuacin, que no son
excluyentes, sino complementarios.
En esta parte correspondera analizar el denominado concur-
so aparente de leyes penales, que es un problema de interpreta-
cin de la ley, pero a esta materia se aludir al finalizar el presente
captulo, por las razones que all se sealarn.19
IV. INTERPRETACIN AUTNTICA (LEY INTERPRETATIVA)
La interpretacin autntica es la realizada por el legislador, aque-

lla que hace una ley respecto de otro texto legal, texto cuyo alcan-
ce es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento
el Cdigo Civil alude explcitamente a este recurso de interpreta-
cin, estableciendo en su art. 3 que es el legislador a quien co-
rresponde interpretar o explicar la ley de un modo generalmente
obligatorio; regla que complementa en el art. 9, que dispone
que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incor-
poradas en stas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia
de la ley interpretada.
17 Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153.

18 Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, t. I, p. 168.
19 Infra N 6, VIII.
96
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indu-

dablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley,
sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice
sus consecuencias; simplemente debe, entre los diversos alcances
que podan reconocrsele, escoger uno de ellos para precisar que
es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la nueva ley deja de
ser interpretativa, aunque se haya empleado tal denominacin al
dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementa-
ria que se rige en cuanto a sus efectos por los principios generales.
La determinacin de si una ley es o no interpretativa es facul-
tad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia
que haya o no recibido esa denominacin. Corresponde a los
tribunales decidir, cuando se suscitan dudas sobre el punto en un
asunto sometido a su conocimiento, si la ley es modificatoria, com-
plementaria o, por el contrario, meramente interpretativa; la juris-
prudencia es repetida en ese sentido.20
Como el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el verda-
dero sentido y finalidad de un precepto, y conforme al art. 9 del
C.C. se incorpora en la ley interpretada, es natural que sus conse-
cuencias rijan desde la vigencia de esta ltima.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se li-
mita a sealar como autntico uno de los sentidos que tena la
interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era
posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley
interpretada.21 Opinan de modo diferente aquellos que distin-
guen si la interpretacin tiene o no efectos favorables para el
imputado, pues si no lo beneficia consideran que debera regir
hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada.22 Esta
opinin no cuenta con respaldo terico convincente, toda vez que
tratndose de una ley interpretativa, no hace otra cosa que deter-
minar, entre las hiptesis probables del texto de otra ley, que una
de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est declarando que
esta ley tena uno de los alcances que su tenor literal abarcaba
20 Consltese a Etcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia, t. I,

p. 27.
21 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 67; Cury, D.P., t. I, p. 171.
22 Etcheberry, D.P., t. I, p. 67; Cousio, op. cit., t. I, p. 105.
97
desde que entr en vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo

problema de aplicacin retroactiva.
En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin
autntica. As, en el art. 439 se consigna lo que debe entenderse
por violencia o intimidacin; en el art. 440 N 1, lo que se debe
entender por escalamiento; el art. 12 N 1 determina lo que es
la alevosa.
V. INTERPRETACIN JUDICIAL
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normal-

mente se encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el art.
3 inc. 2 del C.C. precisa que las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren, de suerte que la interpretacin que en esas
resoluciones se haga slo tiene consecuencias en las situaciones
respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es
efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el
hecho tienen trascendencia en la interpretacin de la ley; es fre-
cuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo, esa
interpretacin se considere como el sentido de la ley.
As ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se
ha dado a la agravante del art. 456 bis N 3 del C.P., en cuanto a
la expresin malhechores, y a la nocin de irreprochable con-
ducta del art. 11 N 6.
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mto-
do de interpretacin, los tribunales no lo son; los arts. 19 y si-
guientes del C.C. sealan un conjunto de reglas que deben respetar.
De all que se habla de cuatro clases de interpretacin: a) la gra-
matical (o filolgica o literal), a que se refieren los arts. 19, 20 y
21; b) la sistemtica (art. 22); c) la teleolgica (art. 19 inc. 2), y
d) la histrica (art. 19 inc. 2).
No obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de
mtodos distintos de interpretacin. En conjunto todos sirven su-
cesiva o simultneamente, no se excluyen unos a otros. Tampoco
puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son com-
98
plementarios23 y conforman un grupo de instrumentos normati-

vos muy tiles para el jurista. La doctrina considera que los instru-
mentos de interpretacin en referencia, en la actualidad, estn
superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye la finali-
dad del precepto jurdico-penal en el momento de su aplicacin.24
a) El elemento gramatical (literal o filolgico)
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacer-

se al analizar un precepto es determinar el alcance de su tenor
literal. Lo sealado explica el art. 19 inc. 1 del C.C. que dispone:
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu. El comienzo del estu-
dio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y
expresiones que emplea, lo que explica que el Cdigo Civil en su
art. 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mis-
mas; que si se trata de palabras tcnicas de una ciencia o arte,
han de entenderse en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso.
El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra ha
sido definida por la ley (como sucede con la nocin de arma,
cuyo significado se indica en el art. 132 del C.P.), se ha de estar a
esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha sido usa-
da en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de entender-
se en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia
o arte. En los dems casos se estar al sentido natural y obvio de
los trminos empleados por el legislador. Pero este sentido no es
23 Con acierto Cury sostiene que los distintos momentos del proceso her-
menutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse

con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como elementos o instru-
mentos aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de sub-
sidiariedad. Jams ser posible aprehender el sentido profundo de una norma
desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques (D.P.,
t. I, p. 174).
99
el que les reconoce la Real Academia Espaola, como frecuente-

mente se piensa; hay consenso en la doctrina en cuanto a que el
art. 20 hace referencia al significado que tienen segn el uso
corriente de las personas, no aquellas que doctamente les asigna
la Real Academia.
El sentido obvio y natural se aviene mejor con el sentido popu-
lar que tiene la expresin; ms cuando el precepto agrega para
completar la idea: segn el uso general de las mismas.25 Por lo
dems, la experiencia seala que buena parte de los vocablos que
se emplean en el idioma diario en nuestro pas no tienen el alcan-
ce que les confiere la referida Academia. En el procedimiento
gramatical ha de tenerse en cuenta que la ley no contiene voca-
blos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfie-
re en el sentido formulado y el intrprete no puede dejar de lado
algunos (eliminarlos mentalmente de la redaccin normativa) ale-
gando su errnea o intil inclusin.26 En la ley cada palabra vale.
El procedimiento gramatical se puede considerar como el pri-
mer paso para establecer parcialmente el sentido literal del pre-
cepto, pues a pesar de lo expresado por el art. 19, es insuficiente.27
Por ello el art. 22 del C.C. dispuso que el contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Para determinar el tenor literal jurdico de un precepto no
su tenor literal semntico, necesariamente debe interrelacionar-
se la disposicin con el contexto de la ley; es una adecuada forma
de lograrlo. Un ejemplo aclarar lo expuesto: el art. 391 N 2 del
C.P. define el delito de homicidio como el que mata a otro sin que
concurran las circunstancias del homicidio calificado y del parrici-
dio. Si el intrprete se atiene a la nocin de homicidio all seala-
da segn sus palabras, seran homicidio doloso el delito culposo
de homicidio, el infanticidio, la muerte causada en legtima de-
fensa, el robo con homicidio, etc. Para poder determinar el signi-
25 As lo sostienen Etcheberry (D.P., t. I, p. 69), y Cury (D.P., t. I, p. 172).

Ambos tratadistas sealan, adems, que es poco probable que Andrs Bello,
redactor del Cdigo Civil, haya querido referirse a la Real Academia Espaola,
por la cual no senta simpata, en aspectos gramaticales.
26 Creus, D.P., p. 81.
100
ficado preciso contenido en el referido artculo, un anlisis mera-

mente gramatical es insatisfactorio e inductivo a error; necesaria-
mente debe hacerse un anlisis sistemtico del art. 391 para poder
establecer el alcance de su tenor literal. En otros trminos, hay
que relacionarlo con los arts. 1, 10 N 4, 433 N 1, 490 y otras
disposiciones penales, para que exista la debida correspondencia
y armona entre todas ellas.
Cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas por el precep-
to, sino su alcance normativo, que es diverso a los aspectos mera-
mente idiomticos. A lo que el art. 19 del C.C. se refiere es al
significado semntico-jurdico de la norma. Las disposiciones pe-
nales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valora-
cin segn sea la concepcin que se tenga de su naturaleza), las
que slo pueden aprehenderse mediante un proceso de interpre-
tacin jurdico-semntico, que debe complementarse necesaria-
mente con el teleolgico para precisar su tenor literal.28
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico)
El Cdigo Civil en el art. 19 inc. 2 prescribe que para interpretar

una expresin obscura de la ley se puede recurrir a su intencin
o espritu, claramente manifestados en ella, o a la historia fidedig-
na de su establecimiento.
Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstan-
te el claro tenor literal de la ley, su sentido, la ratio legis, normal-
mente no se desprender de ese tenor, haciendo imperativa la
necesidad de acudir al telos, al objetivo que persigue, que precisar
cul es aquella voluntad soberana que contiene. El procedimiento
teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone de re-
lieve los fines y puntos de vista valorativos.29
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y
no las simples expresiones o el alcance semntico de stas. La
labor de interpretacin no es un mero proceso lgico-jurdico; se
28 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 173.

101
trata de un proceso de comprensin del precepto, en el cual la

lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La intencin o espritu el telos se debe encontrar primera-
mente en la propia ley, que no es el artculo o la disposicin
aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte.30 Ese con-
junto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo que
el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso grama-
tical,31 debe relacionarse con el teleolgico; el sentido de la ley
puede determinar el alcance gramatical de las expresiones como
tambin y principalmente la finalidad de una disposicin.
c) Interpretacin histrica
La historia fidedigna de su establecimiento es otro recurso que

permite determinar el sentido de la ley. Esa historia la conforman
los antecedentes que motivaron su dictacin, las condiciones so-
cioculturales de la poca, cmo se promovi su dictacin, los tra-
bajos preparatorios, su mensaje o exposicin de motivos, las
discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el
derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc.32
Estos antecedentes deben ser fidedignos, no meras referen-
cias, suposiciones o recuerdos.33 Pueden incorporarse a esa histo-
ria las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales
vinculados a la materia por su posible repercusin en los bienes
jurdicos protegidos; tambin las nuevas contingencias polticas,
sociales, cientficas y culturales en general, que suministran nue-
vos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
progresiva).34 til es resaltar que son insuficientes las opiniones
de los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aisla-
da como historia fidedigna. En todo caso, debe tenerse en cuenta
que, con su promulgacin, la ley se desprende de manera defini-
30 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P., t. I, p. 70.

31 Como en principio parece plantearlo Cury, D.P., t. I, p. 173.
32 Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 166; Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P.,
t. I, p. 70.
33 Cury afirma que deben ser comprobables (D.P., t. I, p. 174).
34 Creus, D.P., p. 85.
102
tiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a

ser una fuente jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a
partir de su funcin actual..35 De manera que la interpretacin
histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s sirve de
refuerzo a otros criterios.35 bis
d) Procedimiento analgico
El analgico es asimismo un recurso que permite determinar el

telos de una ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido,
entre los distintos que fluyen de su tenor, que tambin tienen
otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es
objeto del anlisis.36 En otros trminos, se le reconoce a una nor-
ma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que
otras normas semejantes poseen, metodologa que podra despren-
derse del art. 22 inc. 2 del C.C. No debe confundirse esta situa-
cin con la aplicacin analgica de una ley que, como se explic,37
cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es una forma de
interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente una norma
jurdica inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el
caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es anlogo al
reglado por esa ley; la analoga est prohibida en materia penal
cuando va en perjuicio del imputado (in malam partem), toda vez
que se contrapone al principio de legalidad consagrado en el art.
19 N 3 inc. final de la C.P.R. El lmite extremo del intrprete es
el sentido literal posible del precepto, el que no se puede sobre-
pasar.38
No puede, verbigracia, el tribunal crear un delito extendiendo
un precepto penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a
una norma penal inexistente. En sntesis, la aplicacin analgica
de la ley est prohibida, pero no as el recurso analgico, como

35 bis
Luzn Pea, Curso, p. 167.
37 Supra captulo II, N 2, II, b).
103
medio de interpretacin jurdica, que est unnimemente acepta-

do por la doctrina.39
VI. INTERPRETACIN DECLARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA

(SEGN SUS RESULTADOS)
Considerando los resultados de la interpretacin, es frecuente su

clasificacin en la forma como se indica en el ttulo, pero se trata
de denominaciones discutibles desde un punto de vista tcnico.
Se dice que la interpretacin es declarativa cuando el sentido
que tiene el precepto es exactamente el mismo que fluye de su
tenor literal; es restrictiva cuando ese sentido es ms restringido
que aquel que aparentemente posee su tenor gramatical, y exten-
siva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es ms amplio
que el que se desprende de su texto. En verdad, la ley tiene un
solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo, sino de
darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretacin
ya comentadas.40 Resulta inapropiada, por lo tanto, la referida
clasificacin. Conforme a la nomenclatura criticada, sera extensi-
va, por ejemplo, la interpretacin del art. 390 del Cdigo Penal,
que sanciona al parricidio, si en l se comprendiera a los terceros
que intervienen en la muerte que un cnyuge causa al otro, toda
vez que ese tipo penal se refiere nicamente a las personas unidas
por parentesco o matrimonio. Se calificara de restrictiva la inter-
pretacin que se hace del delito de hurto, descrito por el art. 446,
en cuanto se lo limita a la apropiacin de cosas muebles corpora-
les que son susceptibles de valoracin pecuniaria, dado que la
referida disposicin no margina en su texto literal a las que no
son susceptibles de tal valoracin.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el
principio procesal no penal indubio pro reo. A saber, cuando la
norma perjudicaba al reo deba ser entendida restrictivamente,
39 Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33; Welzel, D.P.A., p. 38; Bustos, Manual,
p. 167; Novoa, Curso, t. I, p. 146; Etcheberry, D.P., t. I, p. 75; Cury, D.P., t. I,

p. 175; Cousio, op. cit., t. I, p. 90.
40 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 175; Etcheberry, D.P., t. I, pp. 72-73.
104
y cuando lo beneficiaba, extensivamente. Ese sistema de aplicacin

de la ley est prohibido, el art. 23 del Cdigo Civil dispone expresa-
mente que lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomar-
se en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La
extensin que debe darse a toda ley se determinar por su genuino
sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada in-
terpretacin extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la
integracin de la ley (su aplicacin por analoga), o sea a la
aplicacin de una norma a un caso abiertamente no comprendido
en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado. Esta aplicacin
de un precepto legal atenta al principio de reserva, ya que no se
trata de una interpretacin de la ley, sino de colmar un vaco de
sta. En tanto los casos a que se extienda la interpretacin estn
comprendidos en el sentido literal posible del precepto, su aplica-
cin es correcta;41 si se presentan dudas sobre si est o no com-
prendido, lo aconsejable es no aplicarlo,42 pues podra violarse el
art. 19 N 3 inc. final de la Carta Fundamental.
VII. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
Es la realizada por los estudiosos del derecho; no tiene carcter

oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afir-
marse que carezca de importancia; al contrario, en buena parte el
sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretacin.43 Si
bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador le
ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pue-
den fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el art. 500
N 5 del C.P.P. en cuanto dispone que las sentencias debern
contener las razones legales o doctrinales que sirven para calificar
el delito y sus circunstancias...; es til reparar que no emplea la
conjuncin copulativa y, sino la disyuntiva o, lo que comprue-
ba la fuerza que puede alcanzar la interpretacin privada en mate-

42 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 176.
105
ria penal. Igual criterio es el que se observa en el art. 342 letra d)

del Cdigo Procesal Penal, que indica que la sentencia debe con-
tener las razones legales y doctrinales para calificar jurdicamente
los hechos.
VIII. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES
El denominado concurso aparente de leyes es un problema prin-

cipalmente interpretativo y debera ser estudiado en esta oportu-
nidad, pero para su mejor comprensin se comentar cuando se
estudien los concursos de delitos,44 que permitir precisar las dife-
rencias con aqullos y, al mismo tiempo, captar sus distintos mati-
ces al tener una visin ms global de la teora del delito. Adems,
el concurso si bien es un problema de interpretacin no est
vinculado a los textos legales, sino a los tipos penales, o sea con
institutos creados por la ley, lo que es diverso.
Hay concurso aparente cuando un hecho determinado, lgi-
ca y formalmente, aparece contenido en varios tipos penales, pero
su contenido de injusto es determinado completamente por uno
solo de ellos.45 De modo que se plantea cuando una conducta
delictiva aparece al mismo tiempo y aparentemente, subsumida
por dos o ms figuras penales, pero slo puede serlo por una de
ellas atendidas sus circunstancias y el bien jurdico que ha puesto
en peligro o lesionado. Se trata de un delito que, en apariencia y a
primera vista, es posible encuadrarlo tambin en otra u otras figu-
ras penales. Es una cuestin de interpretacin de los tipos descri-
tos por la ley ms que del texto mismo de sta; para resolverlo la
doctrina ha establecido ciertos principios que permiten dilucidar
en cul de los tipos en conflicto debe adecuarse el hecho exami-
nado.
44 Consltese el libro de Garrido, Nociones fundamentales de la teora del delito,

pp. 348 y ss.
106
CAPTULO VII
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
7. LA LEY PENAL Y SU APLICACIN EN EL TIEMPO
I. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determi-

nar cul ser la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han
variado en su vigencia entre el momento en que ste se perpetr y
aquel en que se dict sentencia definitiva. Las expresiones ley
vigente y ley aplicable no son sinnimas; puede suceder que la pri-
mera no sea la aplicable al caso, pero s la segunda, que no est
vigente por haber sido derogada o modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su
derogacin, y deber aplicarse a todos los casos que ocurran du-
rante su vigencia.1
Debe recordarse que en materia penal rige el principio de
legalidad o de reserva, que exige que la ley que describe un delito
sea previae, esto es, haya sido promulgada con anterioridad a la
comisin del hecho.1 bis De modo que el principio general es
que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecucin. Queda marginada, en general, la ley dictada con
posterioridad a esa ejecucin, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.
1Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 117.

1 bis
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Novoa, Curso, t. I,
p. 191.
107
El fundamento de este principio es la seguridad jurdica,2 el

ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la con-
ducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurdico y
debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello
le acarrear; para que as suceda la ley que se le aplicar tiene que
haber sido promulgada con anterioridad a la comisin del hecho.
Si la ley es posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese cono-
cimiento y tampoco la posibilidad de adquirirlo. Nadie estara
seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y, de serlo,
cules seran sus consecuencias penales. Esta inseguridad es la que
se evita exigiendo que la ley aplicable sea la que est vigente en el
momento en que se realiz la conducta delictiva.3
La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho
nacional4 est consagrado con carcter general en el art. 9 inc. 1
del C.C.; el Cdigo Penal lo ratifica en el art. 18: Ningn delito se
castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin (inc. 1). No obstante, el
legislador quiso ser ms estricto en este punto en materia penal,
reglando esa garanta en la Constitucin Poltica, art. 19 N 3 inc.
penltimo, en trminos casi anlogos a los empleados por el Cdi-
go Penal. Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como
mandato tanto para el juez como para los legisladores, a quienes
se les prohbe dictar leyes penales con efectos retroactivos.
La premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado por
la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige nicamente para las
normas sustantivas, no as respecto de las leyes procesales. Las
normas de procedimiento penal se rigen por los principios pro-
pios de toda norma procesal, entre ellos el de tempus regit actum: la
ley que se aplica a cada acto procesal es aquella que est vigente
en ese momento.5 El Cdigo Procesal Penal mantiene ese princi-
pio en el art. 11, pero faculta al tribunal a aplicar la ley procesal
2 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 131; Novoa, Curso, t. I, p. 191;
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 34; Mir Puig, D.P., p. 69; Jescheck, op. cit.,
p. 184.
3 Maurach, op. cit., t. I, p. 140.
4 Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P., t. I, p. 208; Cousio, op. cit., t. I,
pp. 116 y ss.

108
anterior si resulta ms favorable para el imputado, lo que constitu-

ye una novedad en nuestro sistema, pues hace posible la ultraacti-
vidad de la ley procesal penal, en casos excepcionales.
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; no obstante,
tiene una excepcin: puede aplicarse a situaciones ocurridas antes
de su promulgacin (o sea retroactivamente) cuando resulta ms
favorable para el imputado, situacin que se comentar a conti-
nuacin.
II. LA RETROACTIVIDAD Y SU NATURALEZA EXCEPCIONAL
La Constitucin en el art. 19 N 3 inc. penltimo consagra la

irretroactividad de la ley penal en los siguientes trminos: Nin-
gn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado. A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del
C.P. dispone: Si despus de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber
arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal
que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica
instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. En
ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las conse-
cuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.
Ambas disposiciones se explican por s mismas; en ellas se
establece una excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuan-
do favorece al afectado. El art. 18 del C.P. se encarga de sealar en
qu circunstancias el texto cumple con la condicin de ser ms
favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una menos
rigorosa. El beneficio se extiende a los condenados por sentencia
firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzga-
da disponiendo que el tribunal de primera instancia que dict la
sentencia proceda a modificarla para ajustarla a la nueva ley. La
modificacin la puede disponer el tribunal a solicitud de parte
109
interesada o de oficio. Para el tribunal la aplicacin de la ley ms

favorable es obligatoria, y, en su caso, est obligado tambin a modi-
ficar la sentencia condenatoria ya dictada, aunque la pena im-
puesta se haya cumplido.
Es til hacer un examen ms detenido de las condiciones que
requiere la nueva ley para su aplicacin retroactiva. En primer
trmino, hay que determinar qu es lo que se entiende por ley
ms favorable para el afectado, en seguida qu significa otra ley
en algunas situaciones complejas, como sucede con las que autori-
zan la adopcin de medidas de seguridad o con las leyes penales
en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qu momen-
to se entiende cometido el delito.
III. LA LEY MS FAVORABLE
La Constitucin, en el art. 19 N 3, nada dijo sobre lo que deba

entenderse por ley que favorece al inculpado, pero el art. 18 del
C.P. en su inc. 2 explicita la idea sealando que es aquella que
exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa.
La primera hiptesis no ofrece dificultades: si la ley posterior
exime de toda sancin al hecho, ste deja de ser delictivo. Es la
segunda de las alternativas sealadas la que merece explicaciones.
La nocin de pena menos rigorosa no suscita dudas si la sancin que
establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que impona la
ley anterior, pero menor en su monto o duracin; mas ello puede
no ser as o, de serlo, puede la nueva pena ir acompaada de
circunstancias que lleven a vacilar calificarla como ms favorable.
A saber, la ley posterior puede imponer una pena de naturaleza
distinta a la que prescriba la anterior; as, la de presidio puede ser
reemplazada por una de confinamiento; o la ley posterior puede
aumentar la pena, pero rebajar el plazo de prescripcin, o vicever-
sa, o crear nuevas atenuantes que la primitiva no consideraba, o
agregarle agravantes que en la anterior no existan, u otras alter-
nativas semejantes.
Lo autorizado es aplicar la ley ms favorable, sea la anterior o
la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. Esta es la prime-
ra premisa que debe tenerse en cuenta; no est permitido que el
tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que
110
seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en

conjunto creando, en el hecho, una tercera ley (inexistente) para
el caso de que se trata, porque al as obrar se convierte en legisla-
dor, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por los
cuerpos colegisladores en lugar de escoger entre uno y otro.6 Lo
que procede, por tanto, es una estricta alternatividad,7 aplicar uno
u otro texto en su integridad.
Como segunda premisa se puede sealar que no corresponde
determinar en abstracto cul es la ley ms favorable; esta seleccin
debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar,8 y
la har el tribunal, no el inculpado;9 pero nada impide que ste
pueda ser escuchado.
Por ley ms favorable ha de entenderse aquella que, en la
situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor
desde un punto jurdico-material en mejor situacin.10 Dentro de
esos parmetros se acepta, aunque no constituye un criterio abso-
luto, que las penas privativas de libertad son ms graves que las de
otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benigni-
dad al examinar la sancin principal, se consideren adems las
sanciones accesorias; que deben tenerse en consideracin para
estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las cir-
cunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos. Pue-
de constituir ley ms benigna una ley no penal que indirectamente
tenga consecuencias en la tipicidad del hecho.11
6 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 98; Cury, D.P., t. I,
p. 210; Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 136; Cerezo Mir, Curso, p. 188;
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 202.
8 Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 58; Bustos, Manual, p. 177; Novoa, Curso, t. I,
p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 97; Cury, D.P., t. I, p. 210; Maurach-Zipf, op. cit.,
t. I, p. 201; Jescheck, Tratado, t. I, p. 187; Cerezo Mir, Curso, p. 187; Sinz Cante-
ro, Lecciones, t. II, p. 150.
9 Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 94; Cury, D.P., t. I, p. 210.
11 Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 195-196; Etcheberry, D.P., t. I, p. 97; Cury, D.P.,
t. I, p. 211.
111
IV. SITUACIONES QUE PLANTEA LA OTRA LEY

(LA MS FAVORABLE)
La ley ms favorable (la otra ley) slo puede darse cuando hay
leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas en tiempos distin-
tos. En nuestro pas esto sucede con la ley penal que estaba vigen-
te cuando se cometi el hecho, si con posterioridad se promulga
otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la reem-
plaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relacin a
ese hecho, si es ms favorable para el afectado que la primitiva, sin
que tenga trascendencia la oportunidad o poca en que se pro-
mulgue. El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; en efecto, sea que la
nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecucin del
hecho y la sentencia de trmino que condene a su autor, o des-
pus de dictada esta ltima, a todo evento el tribunal debe consi-
derarla y revisar la situacin. La diferencia en uno y otro caso
consiste en que el tribunal deber tenerla en consideracin al
emitir su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la
sentencia, en tanto que si se promulga con posterioridad tendr
que examinar si corresponde modificar la sentencia ya dictada,
aunque se est cumpliendo o ya se haya cumplido. En estas alter-
nativas es convincente la tesis de Etcheberry, que tambin acoge
Cury, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta que el inc. 3
del art. 18 est limitado en su aplicacin a las hiptesis en que la
sentencia condenatoria ya dictada est produciendo algn efec-
to, y no a aquellas (v. gr., cuando el condenado ha fallecido antes
de la promulgacin de la nueva ley) en que la modificacin del
fallo no producira ningn efecto prctico.12
Puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades
especiales: se promulg con posterioridad a la ejecucin del delito
y fue derogada antes de que se dictara sentencia de trmino (ley
intermedia), o slo tuvo vigencia durante un tiempo predetermina-
do en su propio texto (ley temporal), que venci antes de dictarse
la sentencia. Ambas situaciones merecen un comentario.
12 Etcheberry, D.P., t. I, p. 99; Cury, D.P., t. I, p. 212.
112
V. LEY INTERMEDIA
Es aquella ms favorable para el procesado que se promulga des-

pus de cometido el delito y que se deroga o se pone trmino a su
vigencia antes de que haya recado sentencia firme sobre el referi-
do hecho, de modo que no rega cuando ocurri el evento
injusto y cuando se dict sentencia a su respecto. No obstante lo
expresado, si esa ley es ms favorable para el inculpado debe ser
aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese sentido, no slo por
razones de justicia material, sino porque el art. 18 exige como
nica condicin para que la ley pueda aplicarse que se haya
promulgado despus de la ejecucin del delito,13 y no que est
vigente en esa oportunidad. En esa hiptesis hay por lo menos
tres leyes en juego: la que se encontraba promulgada al tiempo de
la ejecucin del hecho, la promulgada y derogada en el perodo
comprendido entre la ejecucin del delito y la dictacin de la sen-
tencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta
ltima resolucin. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez
para seleccionar la ley ms favorable y aplicarla en la especie.
VI. LEY TEMPORAL
Es aquella cuya vigencia est determinada en el tiempo en cuanto

a su inicio y a su trmino. Se distingue entre temporal en sentido
estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un
perodo determinado (das, meses), y aquella temporal en sentido
amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est determina-
da por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (du-
rante una sequa, una epidemia). Leyes de esta ndole se dictan
con el objetivo de reforzar la proteccin de ciertos bienes jurdi-
cos en casos de emergencia; de consiguiente, superada la misma,
pierden razn de ser, y el ordenamiento jurdico general y perma-
nente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales
13 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 199; Etcheberry, D.P., t. I, p. 100, con algunas

limitaciones; Cousio, op. cit., t. I, p. 126; Cury, D.P., t. I, p. 213; Bustos, Manual,
p. 178; Maurach, op. cit., t. I, p. 144; Jescheck, op. cit., t. I, p. 188.
113
no sean ms favorables para el imputado, sino ms drsticas en sus

sanciones.13 bis La opinin mayoritaria estima que rigen respecto
de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean
objeto de investigacin o de sentencia con posterioridad a ese
perodo. Transcurrida la emergencia, no puede aplicarse la ley
ordinaria aunque sea ms favorable en relacin a los delitos per-
petrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pue-
den modificar las sentencias de trmino dictadas en ese lapso
conforme a la ley temporal, porque como bien seala Novoa se
frustraran los objetivos perseguidos por esta normativa; adems,
la ley ordinaria o general no ha sido promulgada con posteriori-
dad a la ejecucin del hecho, sino que su vigencia se ha reactiva-
do, lo que es distinto.14
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su funda-
mento en que el legislador, al dictar una nueva ley ms benigna,
recoge la revalorizacin que la sociedad hace del acto calificado
como punible, y por ello lo despenaliza o lo sanciona en forma
menos rigurosa, situacin que no se da en la hiptesis de la ley
temporal, donde lo que determina el elevado desvalor de la con-
ducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecut, y el
hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una modifi-
cacin de tales circunstancias, no a una revalorizacin del hecho
que se perpetr cuando ellas todava persistan.15
VII. LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Y LA IRRETROACTIVIDAD
Es una materia muy controvertida, pues las medidas de seguridad

no se fundamentan en la culpabilidad sino en la peligrosidad, y por
ello no procedera darles igual tratamiento que la ley penal; se
estima que tienen un carcter preventivo.16 Tal criterio se traduce
en el derecho penal alemn en el principio de que las leyes sobre
13 bis
Luzn Pea, Curso, p. 189.
14 Novoa, Curso, t. I, p. 198. Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 101; Cury, D.P., t. I,
p. 214. En contra, Cousio, op. cit., t. I, p. 132.
15 Cury, D.P., t. I, p. 215, siguiendo el pensamiento de Baumann y Jescheck.
16 Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 203.
114
medidas de seguridad rigen in actum y, por lo tanto, se aplica

aquella que est vigente al tiempo de dictarse la resolucin, de
modo que pueden imponerse a comportamientos realizados con
anterioridad a esa ley.
No obstante, hay tendencia a proyectar el principio de irretro-
actividad de la ley a aquellas que regulan medidas de seguridad,
tanto en Alemania (as Baumann, Rudolphi, Hassemer, Jescheck)
como en los pases de habla hispana (Jimnez de Asa, Sinz Cante-
ro, Muoz Conde), considerando al respecto que las medidas de
seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de prevencin es-
pecial, en sus consecuencias pueden llegar y frecuentemente lle-
gan a privar de la libertad a una persona. Esta ltima posicin es
la que se estima ms de acuerdo con los principios generales que
fundamentan el derecho penal, sobre todo el aseguramiento de
los derechos de la persona.17
VIII. LEYES PENALES EN BLANCO
Es opinin mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e

impropias, se rigen por los mismos principios que las leyes penales
generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo cuando la
posterior es ms favorable para el inculpado. De modo que si el
texto complementario de la norma legal que sanciona un hecho
tpico se modifica en favor del acusado, ese texto complementario
puede tener aplicacin con efecto retroactivo. Otro tanto sucede
tratndose de leyes penales en blanco impropias, cuando la auto-
ridad que dicta el complemento de la ley lo modifica en favor del
inculpado. Autores como Cury hacen salvedad tratndose de leyes
en blanco propias, en relacin a los cambios que sufra el comple-
mento de esa ley dictado por una jerarqua legislativa inferior,
caso en que es frecuente que la regulacin cambie porque las
circunstancias que reglen son variables; por ello las excluye de la
posibilidad de que operen retroactivamente, aplicndoles por ana-
loga los principios propios de las leyes temporales.18
17 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 216.

18 Ibdem, p. 215.
115
IX. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE

COMETIDO EL DELITO
El art. 18 inc. 1 se refiere a la ley promulgada con anterioridad

a su perpetracin (a la del delito) para indicar cul es la vigen-
te, y en su inc. 2, haciendo referencia a la ley posterior, expresa:
Si despus de cometido el delito... se promulgare otra ley.... De
suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la
vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se
perpetr el delito. La doctrina ofrece dos criterios para determi-
nar cundo se perpetr el delito: considerar tal el momento en que se
realiz la accin delictiva o aquel en que se produce el resultado. En
esta materia se hacen en la doctrina afirmaciones poco convin-
centes.
Para optar por alguno de los dos criterios recin enunciados
es necesario adoptar posicin sobre la naturaleza ontolgica del
delito. En esta obra se parte del entendido que se trata de un
comportamiento humano, del actuar de una o ms personas, sin
perjuicio de que para efectos sistemticos se d o no preeminen-
cia a uno o ms de los elementos valorativos de esa conducta
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones
que se puedan tener sobre la naturaleza jurdica del delito cul-
poso o del delito de omisin. Al adoptar esa posicin procede
aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda
conducta humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por
elemental que sea en su estructura. Siempre importa un devenir
temporal y puede segn sea ms simple o ms complejo su
desarrollo alcanzar distintas etapas de concrecin: tentativa, frus-
tracin y consumacin. En otros trminos, tiene un tiempo de
iniciacin y otro de consumacin, aunque conforma un todo
unitario. De forma que cuando se hace referencia a la ley vigente
al tiempo de la perpetracin del delito, se entiende que es aque-
lla que rige en el momento en que se inici la ejecucin de la
accin ilcita por el autor; es decir, el tiempo anterior correspon-
de al perodo que precede a todo el perodo que dura su realiza-
cin, el contado hacia atrs desde el inicio de la accin (el
anterior a la realizacin de un acto que pueda calificarse como
de tentativa), y no as el que precede a la ltima actividad perso-
116
nal del autor, como lo afirma parte de la doctrina,19 o al de su

consumacin.20
Ley posterior, por lo tanto, es aquella que se promulga una vez
que se dio comienzo a la ejecucin del hecho. De manera que no
ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algu-
nos delitos se produzca tardamente (un sujeto es herido mortal-
mente por un tercero, pero su fallecimiento a consecuencia de la
herida se produce varias semanas despus), o cuando la consuma-
cin requiere de una serie de actos sucesivamente realizados en
un tiempo ms o menos prolongado; tal es el caso del delito
continuado o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de
su perpetracin es aquella que rega cuando se dio inicio a la
ejecucin.
Ley vigente, como ya se dijo, es aquella promulgada con ante-
rioridad a la iniciacin de la comisin del delito, porque desde
ese momento existe tentativa punible; los textos legales promulga-
dos despus de ese momento son los posteriores. Sectores de la
doctrina estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es
la promulgada con posterioridad al ltimo acto de ejecucin del
autor, tesis que no se comparte en atencin a lo razonado prece-
dentemente.21
Algunas formas de realizacin y de participacin pueden plan-
tear dudas. Es el caso de la instigacin, que es un comportamiento
accesorio al del autor realizador, hiptesis en que corresponder
considerar el tiempo en que se inici la actividad delictiva por este
ltimo para determinar la ley vigente en aquel momento, y no as a
la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la situa-
cin del cmplice: los actos ejecutados por ste son anteriores a la
comisin del delito, no indican cul es la ley vigente ni la ley
posterior, para cuya determinacin es imperativo considerar la
perpetracin del delito por el autor.22
19 Como lo sostienen Etcheberry (D.P., t. II, p. 56) y Cury (D.P., t. I, p. 217).

20 As lo afirma Novoa (Curso, t. I, p. 200).
21 Dicha tesis es sostenida por Etcheberry (D.P., t. II, p. 200) y por Cury (D.P.,
t. I, p. 217), con interesante argumentacin, que no compartimos.

22 Disentimos de la tesis de Bacigalupo en cuanto considera para esos efectos
el momento en que el cmplice realiz su primer aporte (Manual, p. 57).
117
Existen criterios que analizan el problema de la aplicacin de

la ley ms favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que
no se trata tanto de determinar naturalsticamente en qu mo-
mento se cometi efectivamente el hecho como de precisar qu
partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a
efectos de fijar el momento en que aqul se considera cometi-
do.23 Segn el pensamiento de estos autores, dichas partes pue-
den ser distintas segn la institucin jurdica a aplicar. Si se trata
de determinar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar
la ley vigente al tiempo en que exterioriz su voluntad de delin-
quir; en otras circunstancias deber considerarse la ley vigente al
tiempo de ejecucin del hecho o del momento en que se caus el
resultado.
X. VIGENCIA Y PROMULGACIN DE LA LEY
Vigencia y promulgacin de la ley son dos nociones que el

Cdigo Penal diferencia en el art. 18. Una ley puede estar promul-
gada, pero no significa que est vigente; el legislador frecuente-
mente promulga una ley, pero difiere su vigencia para un tiempo
posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cum-
plirla tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adop-
tar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
No obstante, la aplicacin de la ley penal ms favorable queda
sujeta a que se haya promulgado; de consiguiente, no ofrece mayor
inters la fecha de su vigencia. Aunque no est vigente, si est
promulgada, se aplicar en beneficio del procesado cuando le es
ms favorable. Mediante la dictacin de un decreto supremo del
Presidente de la Repblica se promulga la ley (arts. 69 y 73 de la
C.P.R.), pero para que la ley adquiera el carcter de obligatoria
hay que publicarla en el Diario Oficial (arts. 6 y 7 del C.C.). Para
todos los efectos legales, la fecha de esa publicacin es la de la ley.
118
XI. LA LEY MS FAVORABLE Y SUS EFECTOS
El art. 18 inc. final fija lmites a los efectos de la aplicacin de la

ley posterior ms favorable; seala que en ningn caso la aplica-
cin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas
o cumplidas o las inhabilidades.
En la nocin de indemnizaciones se comprenden las repara-
ciones pecuniarias cuyo pago se dispone en la sentencia penal,
concepto que se extiende al de las restituciones y a la cancelacin
de las costas procesales y personales.24 De manera que si stas han
sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisin. Las multas no
son indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepcin
de este inciso final.
24 Cfr. Etcheberry (D.P., t. I, p. 100) y Cury (D.P., t. I, p. 213).
119
CAPTULO VIII
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL
8. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS
I. IGUALDAD ANTE LA LEY
Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden

cometer delitos los nacionales de un pas como los extranjeros, y
el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas
penales. En sustancia y como bien seala Cousio, es un proble-
ma de igualdad ante la ley,1 propio de un derecho penal liberal, y
consagrado en el siglo XX tanto en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, de 30 de abril de 1948, como
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948,
en cuyo art. 7 se expresa: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distincin, derecho a igual proteccin de la ley.2
La Constitucin nacional garantiza la igualdad ante la ley y
declara, adems, que en Chile no hay persona ni grupo privile-
giados, que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias
arbitrarias (art. 19 N 2). De consiguiente, a la ley penal no le
est permitido infringir tal mandato, que, por lo dems, es el que
inspira todo el ordenamiento jurdico nacional. Correlativo con
esta igualdad, el Cdigo Civil en el art. 14 dispone que la ley es
1 Cousio, op. cit., t. I, p. 134.

2 Analiza este tema con amplitud, entre otros, Jimnez de Asa (Tratado de
Derecho Penal, t. I, pp. 1306 y ss.).
121
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los

extranjeros, disposicin que para enfatizar la igualdad ante la ley
penal repite en lo esencial el art. 5 del C.P.
II. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordena-

miento jurdico, siguiendo una tradicin mantenida en todas las
legislaciones, establece ciertas excepciones que se dirigen a respe-
tar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, como es la
soberana de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones dentro del pas.
Puede sostenerse que no hay excepciones de ndole personal
respecto a la igual sujecin a la ley penal por todos los habitantes,
pero existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello
no sucede, que encuentran su fuente en el derecho internacional y
en el derecho comn, que persiguen el respeto de la soberana de
otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funcio-
nes pblicas.
III. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR

EL DERECHO INTERNACIONAL
Estas excepciones benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a

los agentes diplomticos y consulares de otros pases; consisten en
normas y principios de derecho internacional que substraen a
ciertas personas por su categora del poder punitivo nacional.3
a) Los Jefes de Estado
Histricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogi-

do, el excluir al Jefe de un Estado, porque inviste la soberana de
ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, no podra
122
aplicrsele el derecho penal del pas que visita, por cuanto atenta-
ra en contra de esa soberana. En pocas pasadas se estimaba que
el soberano en su pas no estaba sujeto al imperio de la ley porque
se le reputaba fuente de esa ley.4 Dichas concepciones han variado
en el sentido de que slo tiene inmunidad de jurisdiccin, sin
perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos
pueda continuar rigiendo el principio de que no son punibles en
razn de su persona.
El Cdigo Bustamante, en el art. 297, consagra en favor de los
Jefes de Estado inmunidad de jurisdiccin sin distinguir si se trata
de una visita oficial o no.
b) Los representantes diplomticos
Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los

agentes diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios,
encargados de negocios y dems representantes) gozan de inmu-
nidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesa,
aunque los tratados internacionales, como el Cdigo Bustamante
(art. 298) y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomti-
cas, aprobada por Chile el ao 1968 (D.S. N 666), consagran esa
inmunidad y la extienden a los familiares que viven con esos re-
presentantes, como tambin a sus empleados extranjeros.
c) Los agentes consulares extranjeros
La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada

por D.S. N 709, de 1968, otorg inmunidad jurisdiccional a los
cnsules extranjeros por los actos que realicen en el ejercicio de
sus cargos, como tambin inmunidad personal respecto de las
infracciones comunes.5
En el caso de los diplomticos y de los cnsules, como se
trata de una inmunidad de jurisdiccin, el hecho sigue siendo
4 Cousio, op. cit., t. I, p. 140.

123
punible, pero el pas donde ejercen sus funciones no puede

juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar a
dicha inmunidad.
IV. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNO
Se mencionan dos inmunidades establecidas por el derecho co-

mn respecto de determinados actos que benefician a ciertas au-
toridades: los miembros del Parlamento Nacional y los Ministros
de la Corte Suprema.
a) Inmunidad parlamentaria
En la tradicin institucional del pas se ha mantenido, pero la

Constitucin de 1980 la restringi en parte en su art. 58: Los
diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos,
en sesiones de sala o de comisin (inc. 1). Esta inmunidad garantiza
a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el
desempeo de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver
afectados por querellas criminales en que se les impute la comi-
sin de delitos de expresin en que fcilmente podran incurrir
en tales circunstancias. Pero esa inmunidad se circunscribi nica-
mente a las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de
comisin en el desempeo de sus funciones. En la Constitucin del ao
1925 el texto no tena esa limitacin, y su sentido real fue siempre
discutido. Esta inmunidad favorece slo al parlamentario, pero no
a los dems participantes en el delito que no tengan esa calidad.6
b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
El art. 324 del C.O.T. establece en su inc. 1 que los jueces estn
sujetos a responsabilidad penal por toda prevaricacin o grave infrac-
124
cin de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen; y el inc. 2
agrega: Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin
de la justicia.
Por otra parte, la Constitucin en su art. 76, en el inc. 1, en
forma muy semejante a la del Cdigo Orgnico de Tribunales,
seala que los jueces son personalmente responsables por los deli-
tos que all enumera y, en general, de toda prevaricacin en que
incurran en el desempeo de sus funciones; agrega en su inc. 2 que
tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
En el Cdigo Orgnico de Tribunales se estableci en favor de
los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad
por los delitos funcionales all indicados, a la cual no hara refe-
rencia la Constitucin. Por miembros de la Corte Suprema se
entienden tanto los Ministros que la integran como su Fiscal.
En doctrina7 se critica ampliamente el inc. 2 del art. 324 del
C.O.T., que consagra la inmunidad que, segn la Corte Suprema,
tendra como fundamento terico un principio de infalibilidad de
sus integrantes, nocin que sera tan necesaria como el axioma
jurdico de la cosa juzgada;8 desde una perspectiva prctica se ha
considerado que tampoco existira un tribunal competente para
juzgar un delito de esa naturaleza.
c) El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal

Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas procesales
de ciertos funcionarios pblicos
Podra pensarse que en la legislacin nacional hay tendencia a

suprimir las inmunidades existentes en favor de ciertas autorida-
des en consideracin a las altas funciones que les son inherentes,
sin perjuicio de mantener ciertas garantas de ndole procesal diri-
7 Consltese a Etcheberry (D.P., t. I, p. 105) y Cury (D.P., t. I, p. 220), que

critican esta inmunidad.
125
gidas a protegerlos, a fin de que desarrollen con eficiencia sus

importantes labores pblicas, que los exponen a ser objeto de
querellas criminales infundadas.
c.1. El Presidente de la Repblica
La Constitucin del ao 1833 en su art. 83 estableca en favor del

Presidente, durante el perodo de su gobierno y dentro del ao
siguiente a su vencimiento, inmunidad respecto de determinados
delitos. Pero las constituciones posteriores la del ao 1925 y la
actualmente vigente no establecieron ningn tipo de inmunidad
que beneficiara al Presidente; tampoco lo acogieron a garantas
procesales en relacin a los posibles delitos comunes que se le
podran imputar.
La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cual-
quier ciudadano consiste en que la causa que se siga en su contra
debe ser instruida por un Ministro de la Corte de Apelaciones
respectiva, y que est sujeto al denominado juicio poltico, regla-
do en los arts. 48 N 2 y 49 N 1 de la C.P.R., por los actos de su
administracin que hayan comprometido gravemente el honor o
la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitu-
cin o las leyes. Esta ltima acusacin puede ser deducida mien-
tras est en funciones o dentro de los seis meses siguientes a la
expiracin de su perodo presidencial.
La doctrina nacional ha representado los peligros de esta si-
tuacin9 por las consecuencias poltico-institucionales que de ella
podran derivarse.
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional
No gozan de inmunidad en el ordenamiento jurdico vigente. En

la Constitucin del ao 1925 se les otorgaba inviolabilidad por las
opiniones que manifestaran o los votos que emitieran en el des-
9 Novoa, Curso, t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 106; Cury, D.P., t. I,
p. 221.
126
empeo de sus funciones, pero no existe una disposicin anloga

en la Constitucin de 1980.
Sin embargo, la Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Org-
nica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el
art. 21, en favor de sus miembros, una garanta procesal, en el
sentido que desde el da de su designacin no puede ser procesa-
do o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la
Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previa-
mente haber lugar a formacin de causa, resolucin que es apela-
ble. Si es arrestado tratndose de delito flagrante, debe ser puesto a
disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, de inmediato.
c.3. Otras garantas procesales consagradas por el sistema
Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a

asegurar la seriedad de las acciones penales que se deduzcan en
contra de determinadas autoridades, que algunos califican como
privilegios, pero que en realidad no tienen ese carcter. No son
privilegios porque no pretenden proteger a las personas como
individuos, sino amparar la funcin pblica que ejercen.10 Se trata
de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente
para que pueda procesarse a una persona que inviste la calidad de
autoridad pblica por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. Verbigracia, el desafuero de los parlamentarios reglado
en el art. 58 inc. 2 de la C.P.R., procedimiento necesario para que
un senador o diputado pueda ser procesado, acusado o privado
de libertad por un delito. La Corte de Apelaciones respectiva (Tri-
bunal de Alzada) debe declarar en pleno que hay lugar a forma-
cin de causa en su contra. Procedimiento semejante establece el
art. 113 inc. 3 de la C.P.R. respecto de los intendentes y goberna-
dores. Queda comprendido entre estas garantas el procedimien-
to especial de los arts. 48 N 2 y 49 N 1 de la C.P.R. (juicio
poltico) para hacer efectiva la responsabilidad poltica de altas
autoridades, entre otras el Presidente de la Repblica, los Minis-
tros de Estado, los Magistrados de los Tribunales Superiores de
10 Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211.
127
Justicia, el Contralor General de la Repblica. La querella de cap-

tulos reglada por los arts. 623 y siguientes del C.P.P. y en los arts.
424 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, es otra garanta proce-
sal en favor de los jueces, fiscales judiciales y del ministerio pbli-
co en el caso de que se pretenda procesarlos por la posible comisin
de delitos que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedimientos no son excepciones al principio de igual-
dad ante la ley; tampoco constituyen una inviolabilidad, toda vez
que cumplidos los trmites que en cada caso se indican, si se
admite algn captulo de la acusacin, corresponde que la justicia
inicie proceso en contra de los afectados en la misma forma que
debe hacerlo respecto a cualquier particular.11
11 Cfr. Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211; Etcheberry, D.P.,
t. I, pp. 106-107; Cury, D.P., t. I, p. 221.
128
CAPTULO IX
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL
9. LA LEY PENAL Y EL ESPACIO
I. LEY, TERRITORIO Y PRINCIPIOS APLICABLES
La comisin de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un

lugar y consumarse en otro, que el sujeto que lo realiz se fugue
del territorio del pas o que haya venido del extranjero, o que el
delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpe-
tr. Cuando alguna de estas alternativas se da, se plantean pro-
blemas de competencia entre los tribunales dentro del pas, pero
cuando suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen
algunas complejidades al producirse problemas de soberana. El
ius puniendi es una manifestacin de la soberana del Estado, que
puede extenderse no slo al territorio que detenta, sino tambin
sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el pas donde se en-
cuentren.
De consiguiente, en alternativas como las sealadas se crea un
doble problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales
sern competentes para conocer del delito y castigar a los respon-
sables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instruye el
proceso, la de aquel en que se cometi el hecho o la del pas cuya
nacionalidad detenta el delincuente.1
Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento
jurdico nacional, que se denominan en conjunto derecho inter-
129
nacional penal; en realidad son normas de derecho interno2 y

no de derecho internacional cuyo objetivo es precisar la aplica-
cin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones
excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de
cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz
territorio en un sentido jurdico y no geogrfico. Este principio
tiene como fundamento la soberana, que importa una doble limi-
tacin. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Esta-
do estn sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que
quedan bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley
penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer a su vez de
los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco
puede aplicarse a tales situaciones.
Los dems principios constituyen excepciones al de territoria-
lidad, vale decir, el Estado puede renunciar a juzgar delitos come-
tidos en su territorio, pero puede tambin disponer que juzgar
delitos cometidos fuera de l.
Aquellos otros principios son los siguientes:
a) El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley nacional
a los delitos cometidos en el extranjero que afectan a bienes jur-
dicos ubicados en el territorio del pas;
b) El de nacionalidad, que permite la aplicacin de la ley
del Estado a sus nacionales aunque delincan fuera del pas, y
c) El universal, conforme al cual la ley de cada Estado es
aplicable al sujeto que se encuentre en su territorio, sin importar
el lugar donde delinqui ni su nacionalidad.
II. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del

territorio de un Estado, quedan sometidos a la jurisdiccin de ese
Estado, bien que los autores o las vctimas sean nacionales de otro
pas, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar en un Estado
distinto, o los responsables hayan huido del lugar donde delin-
2 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 47.
130
quieron.2 bis Al quedar los autores sujetos a la jurisdiccin del

Estado en que cometieron los delitos, la legislacin de este Estado
es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberana que se
extiende a todos los lugares donde el Estado ejerce su funcin
ejecutiva y legislativa,3 est consagrado en el art. 5 del C.P., cuya
fuente es, a su vez, el art. 14 del C.C.4 El art. 5 expresa: La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Rep-
blica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este Cdigo (el Penal). La disposicin, al sealar que la ley
penal es obligatoria para todos los habitantes, implcitamente alu-
de a los delitos que se cometen dentro del territorio, como se
desprende de lo expresado al referirse al mar territorial y adya-
cente5 y del tenor del art. 6, en cuanto dispone que los delitos
cometidos fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por
extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos deter-
minados por la ley.
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe
hacerse un comentario sobre qu se entiende por territorio y
cul es el lugar de comisin del delito.
a) Territorio nacional
Es una nocin de ndole jurdica y no fsica; comprende todo

espacio donde Chile ejerce su soberana, sea terrestre, areo, ma-
rtimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio
natural y territorio ficto.
a.1. Territorio natural
Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, martimo y areo.
2 bis
Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 137.
3 Creus, D.P., p. 111.
4 Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, Sesin 4, de 3 de mayo
de 1870.
131
a.1.1. Territorio terrestre
Est integrado por la superficie terrestre dentro de los lmites que

precisa el derecho poltico, y comprende tanto la tierra misma
como los ros, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce sobera-
na, y tambin el subsuelo de los espacios terrestre, fluvial y
lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan represen-
taciones de pases extranjeros u organizaciones internacionales,
son tambin territorio nacional. No conforman una situacin de
extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si bien
frecuentemente gozan de inviolabilidad, sta es una extensin o
manifestacin de la inmunidad que la cortesa internacional acos-
tumbra conferir a los agentes diplomticos.6
a.1.2. Territorio martimo
El art. 5 dice que los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos al Cdigo Penal nacional; de mane-
ra que la soberana nacional reconoce jurisdiccin penal sobre el
mar territorial o adyacente. Estos ltimos trminos requieren de
explicacin, porque tienen alcances jurdicos precisos. El art. 593
del C.C. distingue entre el mar comprendido en una distancia de
doce millas marinas desde las respectivas lneas de base, que deno-
mina territorial, y el existente en la extensin de veinticuatro
millas marinas medidas en la misma forma; este ltimo se designa
zona contigua, y sobre l Chile se reserva el derecho de polica
para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observan-
cia de las leyes fiscales. El art. 596 se refiere, adems, al mar
adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las lneas ba-
ses, que denomina zona econmica exclusiva para efectos de
conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsue-
lo. El art. 5 del Cdigo Penal homologa los trminos territorial
y adyacente, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se
6 Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 160-162; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P.,
t. I, p. 191.
132
refiere slo al territorial, o sea al abarcado por doce millas mari-

nas, extensin que quedara, en consecuencia, bajo la jurisdiccin
penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas
que se comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente
un derecho de polica internacional y fiscal.7
Algunos pases sudamericanos, entre ellos Chile,8 han plantea-
do a nivel internacional una visin distinta a la tradicionalmente
aceptada y han declarado (junto a Per y Ecuador) jurisdiccin y
soberana exclusiva sobre el mar, el suelo y subsuelo hasta una
distancia de doscientas millas marinas desde la costa, en la deno-
minada Declaracin sobre Zona Martima, en la Primera Confe-
rencia sobre Conservacin y Explotacin de las Riquezas Martimas
del Pacfico Sur, reunida en Santiago, el ao 1952. Esta declara-
cin fue aprobada por el Congreso, y se dispuso su cumplimiento
por Decreto Supremo N 432, de 23 de septiembre de 1954. Res-
pecto de este mar, si bien hay discusin sobre su naturaleza, mayo-
ritariamente se estima que no tendra como objetivo dar
jurisdiccin penal a nuestro pas sobre dicha extensin, sino reser-
var el aprovechamiento de su riqueza martima.9 El suelo y el
subsuelo del mar territorial (doce millas marinas) tambin que-
dan comprendidos en el concepto de territorio.
a.1.3. El espacio areo
El espacio areo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el

alcance explicado en los prrafos precedentes (terrestre y marti-
mo), tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de
la Ley N 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas sobre
la extensin del referido espacio, pues el D.F.L. N 221, ya deroga-
do, se refera al espacio atmosfrico, limitndolo as al de la
capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aeronutico
super la situacin declarando en su art. 1 que en el espacio

8 El Cdigo Civil acogi esa tesis en el art. 596, que fue modificado el ao
1986, por la Ley N 18.565.
9 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 156, nota 4; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury, D.P.,
t. I, p. 190.
133
areo sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberana exclu-

siva.
a.2. Territorio ficticio
Este territorio est constituido por espacios a los cuales el legisla-

dor ha extendido la soberana nacional, y, de consiguiente, su
facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisin son diver-
sos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta polti-
ca, ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a
lugares no sujetos a la soberana de ningn Estado, pero que
requieren de intervencin jurisdiccional.
En tal situacin se encuentran:
a.2.1. Las naves y las aeronaves
El art. 6 N 4 del C.O.T. (en relacin con los arts. 428 del C.J.M.
y 300 del Cdigo Bustamante) se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos a bordo de una nave y los deja sujetos a la ley
chilena cuando se trata de un buque chileno en alta mar o de
un buque de guerra surto en aguas de otra potencia. Los delitos
cometidos a bordo de cualquiera nave chilena, sea mercante o
de guerra, en alta mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional. Las
naves de guerra, cuando estn en aguas de otro pas, quedan
sujetas a la ley nacional, de modo que siempre son territorio na-
cional; no as las mercantes, que quedan sometidas a la legislacin
de ese otro pas. El Cdigo Orgnico de Tribunales mantiene una
denominacin que la doctrina ha remplazado por la de nave pri-
vada y pblica.10
El Cdigo Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los mis-
mos principios antes sealados (art. 5); la aeronave pblica chile-
na siempre es territorio nacional, la civil chilena slo cuando est
en espacio areo nacional, internacional o en el de alta mar. Estos
principios han tenido que ser complementados por la naturaleza
10 Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P., t. I, p. 191.
134
de las aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena

vuela por espacio areo sobre tierra de nadie, queda sometida a la
ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometi a bordo mien-
tras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de otro pas, si ese
delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley
nacional no es aplicable al delito cometido a bordo de una aerona-
ve extranjera mientras se encuentra en espacio areo no sujeto a la
jurisdiccin nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en terri-
torio chileno y el delito afecte el inters nacional.11
a.2.2. Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas
El art. 3 en sus incs. 1 y 2 N 1 del Cdigo de Justicia Militar

dispone: Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin
sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la
jurisdiccin militar que sobrevengan en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos
siguientes:
1 Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militar-
mente por las armas chilenas.
De modo que en territorios ocupados militarmente por fuer-
zas armadas nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que come-
tan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdiccin de los
tribunales militares chilenos, y ha de entenderse que deben apli-
car la ley nacional.12 Esta disposicin fue modificada el ao 1980
por el D.L. N 3.425, que limit el alcance de la primitiva norma,
que comprenda tanto los delitos militares como los comunes, sin
distincin. En la actualidad los incs. 1 y 2 N 1 del art. 3 trans-
critos se refieren exclusivamente a los delitos de jurisdiccin mili-
tar, no as a los comunes. La extensin de la disposicin a estos
ltimos sealada en obras como las de Novoa, Etcheberry, Cousi-
o y Cury no opera hoy da.
11 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 191.

12 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 160; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cousio, D.P.,
t. I, pp. 174-175; Cury, D.P., t. I, p. 192.
135
b) Lugar en que se entiende cometido el delito
El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros

rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los pla-
zos de prescripcin de la accin penal a la cual dan origen, y la ley
que deber emplearse para su juzgamiento. No obstante, el legis-
lador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicarse
porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que
coetnea o sucesivamente sobrevienen el resultado y las conse-
cuencias. Pero es frecuente que esto no suceda de ese modo,
sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y es
en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin
del hecho adquiere trascendencia. En el narcotrfico, por ejem-
plo, lo corriente es que la droga se prepare en un pas o regin, se
comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto
sucede con delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia
en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del
proceso de ejecucin de una gran estafa permite que pueda darse
igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados delitos
a distancia.13
Para poder determinar la competencia entre tribunales de la
misma jerarqua, se debe establecer el lugar de comisin del deli-
to. Rige al efecto lo prevenido por el art. 157 inc. final del C.O.T.:
El delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere
dado comienzo a su ejecucin, norma que no soluciona el caso
en que el hecho se ha cometido dentro del pas, pero el resultado
se produce fuera de l, como sucede en la hiptesis reiteradamen-
te citada por la doctrina,14 del individuo que en la frontera dispa-
ra desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en
el pas vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco
lo son los arts. 5 y 6 del C.P.
La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como
el indicado:
1) El de la actividad, que, dando preeminencia a la accin
delictiva, entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se

14 Novoa, Curso, t. I, p. 162; Cury, D.P., t. I, p. 192.
136
inici, criterio adoptado por el art. 157 del C.O.T. para determi-
nar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos den-
tro del territorio de nuestro pas.
2) El del resultado, que considera determinante la lesin del
bien jurdico protegido, y segn el cual la ley aplicable es la del
pas donde se produce el resultado del hecho,14 bis doctrina que
crea problemas tratndose de delitos de peligro e intentados. Este
sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el art. 302 del
Cdigo Bustamante, que seala como primera regla la siguiente:
Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en
Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto
realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible,
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del
delito.15 Podra entenderse aplicable nicamente a los delitos com-
plejos.
3) El tercer criterio es el de la ubicuidad, segn el cual es
competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley,
indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delicti-
va como aquel en que se provoc el resultado. Este sistema cuenta
con la adhesin mayoritaria de la doctrina.16
Se indic que en relacin a la aplicacin de la ley penal, el
principio de territorialidad es el de aplicacin ms general y el
mayoritariamente acogido por los pases en esta poca. Los dems
principios que regulan la aplicacin de la ley (de personalidad, de
defensa o real y universal) constituyen sus excepciones.
III. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD
Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al

lugar donde el delito se comete; puede adoptar dos modalidades:
activa, la ley que se aplica al autor de un delito es la de su pas
de origen, y pasiva, se aplica la ley de la nacionalidad de la
14 bis
15 Cury, D.P., t. I, p. 193.
16 Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 162-163; Cury, D.P., t. I, p. 193; Bustos, Manual,
p. 187; Gimbernat, Estudios de Derecho Penal (algunos problemas de extradicin

en el derecho espaol), Madrid, 1981, p. 98; Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 167.
137
vctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley

aplicable, sin que tenga mayor significacin el Estado en que se
haya cometido el hecho.
En Chile se discute si este principio tiene aplicacin y tam-
bin en Espaa,17 aunque el N 6 del art. 6 del C.O.T. somete a
la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui.
Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria del derecho
nacional a aquel chileno que regresa al pas sin haber sido juzga-
do previamente por su accin delictiva; no da importancia a la
naturaleza del bien jurdico lesionado, lo que requiere es que su
titular sea chileno. Cury piensa que esta disposicin consagra de
modo subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase
activa como pasiva.18 Novoa no comparte ese criterio, y afirma
que slo entrega una solucin prctica, dado su carcter suple-
torio,19 y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del
principio real o de defensa, porque alude a bienes jurdicos de un
chileno.20
Si bien la disposicin del art. 6 N 6 del C.O.T. ofrece dudas
en cuanto al principio que la respalda, estimamos que consagra el
de nacionalidad tanto activa como pasiva, aunque sea en carc-
ter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos
cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de lado la
posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de
chilenos. De no entenderla as, sera poco explicable que no com-
prenda tambin a los delitos cometidos por extranjeros en contra
de chilenos.
IV. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en

el sistema jurdico-penal nacional; suficiente es citar los Nos 1, 2,
17 Quintano Ripolls, Compendio, t. I, p. 241.

18 Cury, D.P., t. I, p. 195.
138
3 y 5 del art. 6 del C.O.T., los Nos 2 y 3 del art. 3 del C.J.M. y el
art. 106 del C.P., que hacen aplicable la ley chilena a los delitos
que se cometen en el extranjero, cuando afecten intereses nacio-
nales.21 Los intereses o bienes jurdicos que se protegen en este
caso son los del Estado, no los individuales, pues cuando de stos
se trata quedan comprendidos en el principio de nacionalidad o
personalidad.22
Es cierto que varias de estas disposiciones pueden plantear
dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se
refieren slo a los autores chilenos, en tanto que la defensa de
intereses no dice relacin con la persona del realizador, que po-
dra ser chileno o extranjero, sino con los bienes jurdicos afecta-
dos, que tienen que ser nacionales. Es el caso del N 3 del art. 6
del C.O.T., que somete a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
y a su legislacin los delitos que atentan a la soberana o a la
seguridad exterior del Estado, cometidos por chilenos naturales
o naturalizados. No obstante, hay acuerdo que en todos estos ca-
sos prima el bien jurdico protegido.23 No es una norma que con-
sidera la nacionalidad, sino la defensa de los intereses nacionales.
Entre las numerosas figuras que se encuentran sometidas al
principio real se pueden citar la falsificacin del sello del Estado,24
de moneda nacional, de documentos de crdito pblico; los delitos
cometidos por agentes diplomticos o consulares de Chile en el
exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares
en sus funciones o en comisin de servicio contra la soberana del
Estado o contra su seguridad, tanto interior como exterior, etc.
V. PRINCIPIO UNIVERSAL
El principio universal sostiene que cada Estado puede aplicar su

propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido
en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su
21 Cousio, op. cit., t. II, p. 179.

24 En la actualidad no existe el sello de Chile.
139
territorio.25 Este principio cuenta con la adhesin de la doctrina y

de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la
nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el narcotrfico, los
fraudes financieros, etc.), est dirigido a evitar la impunidad de
acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel planetario.
El Cdigo Orgnico de Tribunales aplica este principio en el
art. 6 N 7, en cuanto dispone que los delitos de piratera
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde
se cometieron. A su vez, el Cdigo Bustamante, en el art. 308,
somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan partici-
pado en los delitos de piratera, trata de negros y comercio de
esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no
organizados an como Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la trata
de esclavos, no son delitos especficos en Chile, pero que conduc-
tas como las indicadas podran sancionarse si conforman otra figu-
ra penal, sea contra la libertad o contra las personas.26
El N 8 del art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone
que quedan sujetos a la jurisdiccin nacional los delitos cometidos
fuera del pas que determinen los tratados internacionales, lo que
constituye aplicacin de este principio, no es infrecuente que di-
chos tratados lo adopten respecto de delitos especficos.
10. VALOR DE LA LEY PENAL EXTRANJERA.

LAS SENTENCIAS DICTADAS POR TRIBUNALES
DE OTROS ESTADOS
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley ex-

tranjera como las sentencias judiciales dictadas por tribunales de
otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido al
principio de soberana nacional.27 Son inherentes al Estado sus

27 Cousio, op. cit., t. I, pp. 196-198.
140
facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito

espacial de su jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro
Estado o se cumple una sentencia que no emana de sus tribuna-
les, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta inacepta-
ble. Por lo dems, la Constitucin establece en el art. 6 que los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y la ley extranjera no ha sido
dictada conforme a ella. Adems, el Cdigo Bustamante, en el
art. 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en su
territorio las leyes penales de los dems Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad
de la vida internacional y la interdependencia cultural, social, eco-
nmica y poltica de los pases, inevitablemente hace que esas
premisas principien a ser objeto de revisin.28 Evidencia clara de
ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha ido
creando vnculos que estn modificando tales criterios.
En Chile, si bien no se acepta la aplicacin directa de la ley
extranjera, la legislacin nacional tcitamente reconoce su exis-
tencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6 del C.O.T.
en su N 6, al someter a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubie-
ren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecuta-
ron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese pas para
determinar si el hecho es tambin en l calificado como delictivo
y si podra haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Cdigo Bustamante, que en su
art. 313 dispone que la prescripcin de la pena se rige por la ley
del pas que la impuso, debera considerar esa ley extranjera cuan-
do se enfrenta a un caso de extradicin pasiva.29
Algo anlogo sucede con las sentencias penales de otros Esta-
dos, pues el referido art. 6 N 6 del C.O.T. requiere, para que
puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposicin indica,
que stos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel pas,
de modo que esa disposicin reconoce valor a la sentencia dictada
por ellos. El Cdigo Bustamante, a su vez, en el art. 310, expresa

141
que los Estados contratantes tendrn en cuenta las sentencias dic-

tadas por un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia.
Con todo, por el principio non bis in idem se tendr que dar valor a
las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar
un doble procesamiento y una posible doble condena.30
En la legislacin nacional penal estos principios han adquiri-
do cuerpo con el nuevo sistema procesal instaurado. El Cdigo
Procesal Penal, en el art. 13 establece como principio general
tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras. El cum-
plimiento de ellas, segn su inciso final queda sujeto a lo que
dispongan los tratados internacionales ratificados por Chile y que
estn vigentes.
Por consiguiente, no puede procesarse en el pas al imputado
de un delito que hubiere sido objeto de condena o absolucin por
un Estado extranjero, conforme a su legislacin, salvo cuando:
el imputado lo solicite en una causa no seguida en confor-
midad al debido proceso o que aquella revele falta de inten-
cin de juzgarlo seriamente;
el juzgamiento en el pas extranjero obedeciere al propsito
de sustraer al imputado de su responsabilidad por delitos
de competencia de los tribunales nacionales.
En estos casos la pena cumplida en el extranjero se le imputa-
r a la que deba cumplir en Chile, si fuere condenado.
30 Cousio, op. cit., t. II, p. 199.
142
CAPTULO X
LA EXTRADICIN
11. GENERALIDADES
I. CONCEPTO DE EXTRADICIN. SU NATURALEZA Y CLASES
Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permi-
te que una entregue un sujeto que se encuentra en su territorio
para que sea juzgado por otra que lo solicita, en razn de las
relaciones que se mantienen entre los diversos pases. Normal-
mente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a
su vez lo propio en el caso inverso, procedimiento que adquiri
nfasis durante las monarquas europeas, por los compromisos
familiares y polticos que entre ellas existan. En la actualidad se
ha pretendido institucionalizar este sistema con reglas supranacio-
nales, pero lo que se ha logrado hasta el momento es aumentar el
nmero de los convenios internacionales, generalmente entre dos
pases, y slo excepcionalmente por un grupo mayor, como suce-
de con el Cdigo Bustamante.
La extradicin es la denominacin que recibe esta institu-
cin, que es ms que un procedimiento o un sistema, porque
comprende diversas consideraciones de orden material que per-
miten calificarla como institucin.1 Opera en el quehacer inter-
nacional aun sin la existencia de tratados o reglas especficas,
conforme a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.
1 Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 88; Cury, D.P., t. I, p. 199; Cousio, op. cit., t. I,
p. 201.
143
Su naturaleza jurdica es discutible: algunos la califican como

acto de asistencia jurdica ( Jimnez de Asa, Von Liszt), o como
una institucin de reciprocidad (Garraud), o un contrato de
derecho internacional (Cerezo Mir); no obstante, se trata de un
acto que no requiere pacto o contrato y que tampoco exige
reciprocidad.2
La extradicin es la institucin por la cual un Estado, deno-
minado requerido, entrega a otro el requirente la persona que
le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el requi-
rente lo procese penalmente o para que cumpla una condena
cuando ya lo ha sentenciado. Se califica de activa, en relacin al
pas requirente, y de pasiva, respecto del requerido, que es quien
debe hacer la entrega.
II. FUENTES DE LA EXTRADICIN
Las fuentes de esta institucin son de dos clases: internas e inter-

nacionales.3 Las internas estn constituidas por el Cdigo de Pro-
cedimiento Penal, en sus arts. 635 y siguientes y por el Cdigo
Procesal en sus arts. 431 y siguientes; las internacionales, por los
tratados suscritos por Chile que son numerosos y por los princi-
pios de derecho internacional, entre ellos el de reciprocidad. La
prelacin de stos debe seguir el mismo orden con que se han
sealado; los tratados que dicen relacin con los derechos funda-
mentales, en el caso de los de extradicin, cuando han sido apro-
bados por Chile, por mandato del art. 5 de la C.P.R., deben ser
respetados.
Se critica en nuestro pas la falta de una reglamentacin deta-
llada de la extradicin. El Cdigo de Procedimiento Penal, en su
Libro III, Ttulo VI, y el Cdigo Procesal Penal, en su libro IV,
ttulo VI, contienen reglas de procedimiento para tramitar una
extradicin, tanto activa como pasiva. Los aspectos sustanciales
quedan sujetos a los tratados, entre los cuales, el ms amplio por
el nmero de pases que lo suscribieron es el Cdigo Bustaman-

144
LA EXTRADICIN
te; pero existen muchos otros, celebrados bilateralmente, que se

ocupan de la materia. El Cdigo Bustamante es, en todo caso, el
texto que ms cuidadosamente se preocupa de sealar las modali-
dades de la extradicin, en los arts. 344 y siguientes.
III. CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Las condiciones para la procedencia de la extradicin se despren-

den de los principios que tradicionalmente en el derecho interna-
cional se reconocen, de las reglas establecidas en los tratados
internacionales y de las disposiciones contenidas en el Cdigo de
Procedimiento Penal. Estos preceptos han posibilitado la creacin
de una doctrina.4 Se acostumbra reunir las condiciones en cuatro
grupos:5 a) las que dicen relacin con la vinculacin que une a los
Estados afectados; b) con la calidad del hecho; c) con las circuns-
tancias de la persona cuya entrega se solicita, y d) con la punibili-
dad del hecho.
a) Condiciones relativas a la vinculacin que une

a los Estados afectados
La extradicin y las modalidades de llevarla a cabo dependen de

las vinculaciones que existan entre los Estados requirente y reque-
rido, si han o no aprobado convenios o tratados sobre la materia.
Si los han celebrado, debe estarse a los mismos para llevarla a
cabo; en caso contrario, en principio no habra obligacin de
entregar a la persona que el otro Estado solicita. No obstante,
normalmente esto se cumple respetando los principios generales
de derecho internacional y en base a la reciprocidad, o sea, para
que en el futuro, si el Estado requerido a su vez le pide al requi-
rente la entrega de un sujeto, ste haga otro tanto. En Chile la
Corte Suprema ha otorgado la extradicin a peticin de pases
con los cuales no tiene tratados y que tampoco han ofrecido expl-
4 Creus, D.P., p. 120.

145
citamente reciprocidad, porque ha habido evidencia de que el

Estado requirente no rechaza o desconoce las resoluciones juris-
diccionales nacionales.6
b) Condiciones que dicen relacin con el hecho
Estas condiciones persiguen que se respete el principio de legali-

dad, que el delito por el cual se reclama a una persona est descri-
to como tal por una ley anterior a su ejecucin. Son las siguientes:
1) el delito debe tener cierta gravedad; 2) el hecho ha de ser
calificado como delito por la legislacin de ambos Estados (princi-
pio de la doble incriminacin), y 3) el delito debe ser comn, no
poltico.
b.1. Delito de cierta gravedad
Es frecuente que los tratados sealen las condiciones que debe

cumplir el delito para que la extradicin sea procedente; de no
ser as, el principio general es que las faltas quedan excluidas y
que al delito debe corresponderle una sancin no inferior a un
ao de privacin de libertad.
Para la determinacin de esta pena corresponde distinguir si
la solicitud tiene por objeto procesar a la persona reclamada o
que cumpla una condena. En la primera hiptesis se considera
abstractamente la sancin que establece la ley para el delito; si su
lmite superior alcanza esa duracin, se cumple la condicin. Si la
peticin es para el cumplimiento de una sentencia, se estar a la
pena que en ella se imponga. Lo dicho rige aunque el proceso de
ejecucin del delito haya alcanzado nicamente la etapa de tenta-
tiva o de frustracin, y no la de consumacin.
En Chile los arts. 431, 440 y 444 b) del Cdigo Procesal Penal, y
los arts. 635 y 647 N 2 del Cdigo de Procedimiento Penal reco-
gen esos principios. Exigen, en el caso de la extradicin activa,
6 Novoa, Curso, t. I, p. 178; Etcheberry, El Derecho penal en la jurisprudencia,
pp. 49 y 53.
146
LA EXTRADICIN
que el reclamado sea inculpado por un delito que tenga sealada

en la ley una pena privativa de libertad que en cualquiera de sus
grados exceda de un ao...7 Sobre la extradicin pasiva, dispo-
nen que ha de estarse a los tratados vigentes o, a falta de stos, en
conformidad a los principios del Derecho Internacional. Entre
los tratados fue aprobado por Chile el Cdigo Bustamante, cuyo
art. 354 dispone que se exigir que la pena asignada a los hechos
imputados, segn su calificacin provisional o definitiva por el
juez o tribunal competente del Estado que solicita la extradicin,
no sea menor de un ao de privacin de libertad.8
Determinar los delitos extraditables por la gravedad de la pena
es un sistema que cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctri-
na; pero es frecuente tambin que en los tratados internacionales
se consignen concreta y especficamente los delitos cuyos respon-
sables pueden ser entregados.
b.2. La doble incriminacin del hecho (principio de la doble calificacin

jurdica del evento ilcito)
Esta exigencia es necesaria para la procedencia de la extradicin;

el hecho que da origen a la peticin de entrega del inculpado
debe tener la caracterstica de que de acuerdo a las leyes del pas
requirente como de las del requerido ha de ser calificado como
delito. En Chile se ha aplicado el principio, como seala Novoa,
que hace alusin a una sentencia dictada por la Corte Suprema en
que se deneg una extradicin solicitada por Argentina, precisa-
mente porque el delito de que se trataba no estaba considerado
como tal en la ley nacional.9
7 El art. 635 del C.P.P. fue modificado en el ao 1989 por la Ley N 18.857 y en
el ao 1991 por la Ley N 19.047; con las modificaciones desaparecen los reparos y
comentarios que la disposicin le sugiere a Novoa (Curso, t. I, p. 181), toda vez que
al variar su redaccin se elimin la voz crimen que all se empleaba.
8 Cury (D.P., t. I, p. 201) manifiesta su reserva en cuanto a considerar el
referido criterio en Chile como principio de derecho internacional, toda vez

que deja sujeta a la ley del pas requirente la determinacin de la pena, en lugar
de hacerlo conforme a la ley nacional.
9 Novoa, Curso, t. I, p. 179 (Revista de Derecho, t. 54, sec. 4, p. 197).
147
La exigencia de la doble incriminacin ha sido consagrada en

tratados tan importantes como el Cdigo Bustamante, que en su
art. 353 expresa que es necesario que el hecho que motive la
extradicin tenga carcter de delito en la legislacin del Estado
requirente y en la del requerido.
b.3. Que se trate de delitos comunes, no polticos
La tendencia ha sido que la extradicin procede en los delitos

comunes, pero no as en los calificados como polticos, a pesar
de que en el pasado se tena un criterio distinto: el delito poltico
fue el que precisamente dio origen a la extradicin.10
El delito poltico, por su naturaleza, responde a posturas ideo-
lgicas que estn en pugna con las imperantes en el Estado, de
manera que sera discutible su antijuridicidad,11 porque ellos se
dirigen precisamente contra el orden jurdico mismo que los de-
clara ilcitos, y estn motivados normalmente por objetivos al-
truistas; el sujeto que los comete, al refugiarse en el territorio de
otro Estado, de hecho aminora considerablemente la posibilidad
de poner en peligro la estabilidad de su pas, y tampoco constitui-
ra un riesgo para la estabilidad de aquel que lo recibe.
La dificultad surge en los criterios que corresponde adoptar
para distinguir cuando un delito es poltico. El criterio es subjetivo
cuando se califica como delito poltico a aquel cuya ejecucin
tiene por objetivo alcanzar consecuencias de ese orden, y es objeti-
vo cuando por su naturaleza lesiona el ordenamiento poltico ins-
titucional del Estado. En la actualidad hay tendencia a mantener
un criterio objetivo para calificar a un acto delictivo de poltico,
pero se mantienen algunas posiciones que estn por retornar al
criterio subjetivo,12 a darle valor nuevamente a la motivacin que
inspira el atentado.
Se distinguen tres clases de delitos polticos: los puros o pro-
piamente tales, los complejos y los delitos conexos.
10 Cury, D.P., t. I, p. 201.

148
LA EXTRADICIN
Delito poltico puro es aquel que por su particular naturale-

za atenta a la estructura poltica institucional del Estado como
lesin fundamental; es el caso del delito de rebelin. Es comple-
jo (o relativo) aquel que agravia simultneamente a la institucio-
nalidad poltica y, adems, a otros bienes jurdicos comunes; tal
sera matar al Jefe del Estado o a otra autoridad pblica, o su
secuestro. Se califican de conexos aquellos delitos comunes (o
sea no polticos) que se llevan a cabo para facilitar la realizacin
del delito poltico (sustraccin de un vehculo para transportar a
la autoridad secuestrada, o de explosivos para la rebelin).
Slo los delitos polticos puros as calificados por el Estado
requerido estn excluidos de la posibilidad de extradicin; los
conexos en principio tambin estn excluidos; respecto de los pol-
ticos la exclusin la dispone el art. 355 del Cdigo Bustamante.
La doctrina se inclina por dejar los conexos sujetos a extradi-
cin, siempre que el delito comn en que consisten al mismo
tiempo sea un hecho brbaro, inhumano o que lesione bienes
jurdicos tan importantes como la vida o la integridad fsica de las
personas, sin que haya habido combate declarado.13 Hay acuerdo
en que los delitos complejos o relativos son susceptibles de extra-
dicin.
Se pretende en nuestros das diferenciar al delito poltico del
delito terrorista; el objetivo de este ltimo es crear una situacin
de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera como
se lleva a cabo, generalmente provocando grandes estragos o da-
os.13 bis Los delitos terroristas estn sujetos a extradicin y se
tratan como delitos comunes, aun cuando con ellos se puedan
pretender objetivos polticos.
Un fundamento para excluir de la extradicin el delito polti-
co puro es el derecho de asilo que se reconoce a los autores de
esos hechos por la generalidad de los Estados, que permite que el
perseguido poltico logre refugio en otro pas.14
13 Cury, D.P., t. I, p. 202; Etcheberry, D.P., t. I, p. 91.

13 bis
149
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
No debe cumplir con condiciones especiales; tampoco hay nor-

mas en la legislacin nacional que las establezcan. En el pasado
haba reticencia a entregar a los nacionales a una potencia extran-
jera, por la desconfianza respecto del trato que poda darles aquel
pas, debido a los nacionalismos de algunas culturas. La tendencia
actual es no distinguir sobre la nacionalidad del extraditado;15 los
tribunales en Chile han adoptado esta doctrina; tampoco hacen
diferencia respecto de la participacin del afectado: puede ser
como autor, cmplice o encubridor.
El Cdigo Bustamante, en el art. 345, concede a los Estados
contratantes un derecho de opcin respecto de la extradicin de
los nacionales, con el compromiso de juzgarlos en caso de negar-
la; dice: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a
sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus
ciudadanos estar obligada a juzgarlo. La obligacin de juzga-
miento en el pas requerido consagra el derecho penal por re-
presentacin,16 que consiste precisamente en lo sealado, y que
ha sido reconocido en algunas legislaciones sudamericanas, como
la argentina, entre otras; el fundamento de este principio radica-
ra en la solidaridad interestatal.17
El alcance del art. 345 del Cdigo Bustamante es dudoso en
cuanto a si siempre debe procesarse a un nacional, por el delito
cometido en el extranjero, cuando se niegue su extradicin, o
slo debe serlo por aquellos que enumera el art. 6 del C.O.T. que
lo autorizan nicamente para casos especficos.
Mayoritariamente se concluye que puede ser juzgado por cual-
quier delito y no slo por los consignados en el Cdigo Orgnico
de Tribunales y otras leyes, en atencin a que la jurisdiccin se la da
precisamente el art. 345 del Cdigo Bustamante,18 aprobado por
15 Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 186; Etcheberry, D.P., t. I, p. 90; Cury, D.P., t. I,

p. 203.
18 Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 92; Cury, D.P., t. I, p. 204. En contra, Novoa,
Curso, t. I, p. 186, y Cousio, op. cit., t. I, p. 255.
150
LA EXTRADICIN
Chile, lo que alcanzara mayor trascendencia en la actualidad dado

el tenor del art. 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho
El hecho incriminado debe cumplir con varias condiciones en

cuanto a su posibilidad de juzgamiento y condena, para no infrin-
gir el principio non bis in idem ni las normas sobre prescripcin
penal. Esas condiciones son las siguientes:
1) La accin penal o la pena, en caso de haber sido impuesta,
no debe estar prescrita. El art. 359 del Cdigo Bustamante dispo-
ne que no procede la extradicin si conforme a la ley del Estado
requerido o requirente, de cualquiera de los dos, dicha prescrip-
cin se ha cumplido;
2) El delito no ha de estar amnistiado con anterioridad al
requerimiento, as lo dispone el art. 360 del Cdigo Bustamante.
Si lo fue con posterioridad a la peticin de entrega, no puede
negarse el requerimiento;19
3) Que la persona cuya entrega se reclama no haya cumplido
condena por el mismo hecho que motiva la extradicin en el pas
requerido, pues ello atentara a la cosa juzgada y al principio non
bis in idem (art. 358 del Cdigo Bustamante);
4) Que no haya sido absuelta la persona a extraditar en el
proceso instruido para investigar el hecho en el pas requerido
(art. 358 del Cdigo Bustamante), y
5) Que la persona solicitada no se encuentre procesada en el
pas requerido por el delito que dio origen a la extradicin (art. 358
del Cdigo Bustamante).
El delincuente puede haber cometido un nuevo delito en el
Estado requerido; en este caso hay que distinguir si este ltimo se
perpetr con anterioridad a la fecha en que se recibi la peticin
de entrega o con posterioridad. Si lo fue antes del requerimiento,
la entrega se cumplir despus que haya terminado el proceso, y,
19Critica el sistema Cury (D.P., t. I, p. 204), por cuanto estima que la doble
incriminacin debe existir para ambos pases desde que se efecta el requeri-
miento y hasta que se efecte la entrega, lo que en la especie no se respetara.
151
si en l es condenado, de que haya cumplido la sancin. Si el

hecho se perpetr con posterioridad a la peticin, la entrega al
pas solicitante no puede postergarse, pero el Estado requerido
est facultado, a su vez, para pedir la extradicin del sujeto con
posterioridad para procesarlo.
IV. CONSECUENCIAS DE LA EXTRADICIN
Es til distinguir entre dos alternativas: si se ha denegado o conce-

dido la extradicin.
Si se ha denegado la extradicin, esta resolucin produce los
efectos de cosa juzgada, y en consecuencia no puede volverse a
solicitar por el requirente de la persona en cuestin por el mismo
hecho, aunque presente nuevos antecedentes.20 Este principio est
expresamente consagrado en el art. 381 del Cdigo Bustamante.
Si se concede la extradicin, sta queda sujeta a limitaciones:
1) Por el denominado principio de especialidad, el pas re-
quirente no puede someter a proceso al extraditado o aplicarle
una pena diferente a aquella que corresponde por el o los hechos
que seal en su peticin y que fueron acogidos en la sentencia
que dio lugar a la extradicin; este principio est establecido por
el art. 377 del Cdigo Bustamante. Si pretende procesarlo por
otros delitos cometidos con anterioridad a la peticin de entrega y
que no se invocaron al presentarla, se tiene que solicitar y obtener
una nueva extradicin para poder hacerlo.
Si el extraditado permanece por ms de tres meses en el terri-
torio del pas requirente despus de que ste lo haya absuelto o
del cumplimiento de la condena por el o los delitos que motiva-
ron su entrega, ese comportamiento importa una renuncia impl-
cita a la proteccin del Estado requerido y puede ser procesado
nuevamente o cumplir una pena pendiente, como lo dispone el
mismo art. 377 del Cdigo Bustamante.
2) La entrega del requerido cuando se acoge su extradicin
est sujeta a la condicin de que no se le imponga la pena de
muerte por el delito por el cual fue reclamado, o no se cumpla si
20 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 93.
152
LA EXTRADICIN
ya se le haba impuesto, todo ello fundado en principios humani-

tarios. El Cdigo Bustamante as tambin lo dispone en el art. 378.
V. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Esta denominacin es ambigua o por lo menos susceptible de

diversas acepciones.21 Si se recurre a su sentido estricto, parece
referirse a aquel conjunto de principios y normas que reglan situa-
ciones que afectan a las relaciones de los Estados entre s o a la
humanidad; supondra la existencia de una jurisdiccin suprana-
cional encargada de aplicar normas de mbito universal aceptadas
por los Estados en relacin a hechos de trascendencia. En esencia,
importa aceptar la creacin de un derecho y justicia penal por
sobre los Estados.22 La creacin de un derecho de esas caracters-
ticas constituye una aspiracin que, por ahora, presenta dificulta-
des a nivel mundial. Se ve un evidente esfuerzo, en un plano
sectorial, de grupos de naciones que tratan de acordar, en rela-
cin a ciertos hechos delictivos, convenios que los obliguen mu-
tuamente, lo que importa la creacin de un incipiente derecho
internacional.
Para el establecimiento de un derecho y de consiguiente de
una justicia de carcter internacional, se presentan, adems de
las naturales dificultades polticas por ahora poco superables, pro-
blemas de orden terico23 y prctico. Desde luego no existe con-
senso en cuanto a los presupuestos fundamentales que lo
justificaran y, en caso de precisarlos, la naturaleza de los hechos
delictivos, de las sanciones y a quines se impondra.
Respecto a los principios tericos que pueden respaldar este
derecho, partiendo del supuesto de que las normas penales son
mandatos o prohibiciones, nociones ambas de ndole imperativa,
para su establecimiento y aplicacin es fundamental la existencia
de una vinculacin entre el que la dicta y el que la aplica, que es
el Estado, con aquel a quien se le hace respetar (que es la persona
21 Vase Etcheberry, D.P., t. I, p. 85.

23 Bacigalupo, Manual, pp. 206 y ss.
153
natural que la viola); esa vinculacin la ofrece en el derecho penal

nacional el principio de territorialidad o el de nacionalidad; no
sucedera otro tanto con un derecho universal. Adems, para esta-
blecer un derecho penal internacional se requiere de consenso en
cuanto a los hechos que se calificaran de delictivos, sea que digan
relacin con el comportamiento de los Estados, de las organiza-
ciones internacionales o con el de las personas naturales; consen-
so que en la realidad no existe. En ese mbito se piensa que se
podran tipificar tres grupos de injustos: delitos en contra de la
paz, en contra de la humanidad y delitos de guerra.24
Otro aspecto de inters es el de las sanciones y de los sujetos
responsables: con frecuencia no se tratara de comportamientos
individuales de personas naturales, que son los habitualmente re-
primidos por el derecho penal nacional; los autores podran ser
los Estados mismos o las organizaciones internacionales.25 Resulta
complejo precisar quines concretamente responderan por estos
injustos, como tambin los rdenes y tipos de penas que corres-
ponderan imponer.
Un claro ejemplo de derecho penal internacional es el tratado
aprobado por Chile, por Decreto Supremo N 873, el 5 de enero
de 1991, denominado Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969), que
reconoce la competencia de la Comisin Internacional de Dere-
chos Humanos para indagar la violacin de esos derechos, y que
autoriza a cualquiera persona o grupo de personas para deducir
denuncias ante ella en contra de los Estados suscriptores; recono-
ce tambin la competencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos para casos especiales (arts. 44 y 45).
24 Cury, D.P., t. I, p. 207; Bustos, Manual, p. 189.

154
CAPTULO XI
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN

CON OTRAS DISCIPLINAS
12. OPCIONES PARA ELABORAR UN DERECHO PENAL

(Derecho penal de acto y de autor)
Toda construccin jurdica queda subordinada a los principios y

postulados fundamentales a que adhiera.1 El derecho penal no es
una excepcin; puede tener como presupuesto basal la actividad
que desarrolla el hombre en la sociedad, o sea sus comportamien-
tos concretos, o pueden tambin considerarse las caractersticas
propias de ese hombre como elemento fundamentador de la pena.
Como seala Bockelmann,2 es posible estructurar un derecho pe-
nal fundamentado en el principio del hecho o en el principio del autor.
De suerte que la nocin de injusto penal se vincula con los actos o
comportamientos de un individuo porque viola un deber jurdico
social o lesiona un bien jurdico (derecho penal de acto), o con
ciertas caractersticas personales del sujeto que lo realiza, que permi-
ten calificarlo como peligroso para la sociedad.
El derecho penal de acto sanciona nicamente comportamien-
tos concretos del individuo, castiga a ese sujeto por lo que ha
hecho, y siempre que ese hecho lesione o ponga en peligro un
bien calificado como valioso.
El derecho penal de autor sanciona el modo de ser de un
sujeto, una personalidad dada que se reputa socialmente peligro-
sa. El delito no es, por lo tanto, slo lesin de bienes jurdicos,
1 Polaino, D.P., p. 59.

2 Citado por Bacigalupo, Manual, p. 7.
155
sino que adems y en primer lugar es lesin del deber y expre-

sin del carcter.3 De modo que no se condena al sujeto tanto por
lo que hizo, sino por ser como es, porque esa forma de ser se
reputa por la sociedad como temible para ella.
Ninguna de estas posiciones es totalmente excluyente de la
otra; histricamente se constata que han coexistido en los diversos
sistemas jurdicos.4 Durante el siglo XX la denominada Escuela de
Kiel, con exponentes como Schaffstein y Dahm, en Alemania, plan-
te un derecho penal fundamentado en el principio de autor,5
donde se articula el delito, no en base de los atributos de la ac-
cin, sino del tipo de acto y de autor;6 pero, felizmente y en forma
mayoritaria, los Estados han dado preferencia al derecho penal de
acto. El derecho penal de autor fcilmente puede transformarse
en un instrumento de opresin y arbitrariedad para perseguir
ideologas, religiones, razas y tendencias que no sean de simpata
de quien detenta el poder.7
En Chile el derecho penal es de acto, pero ello no impide que
para ciertos efectos y en casos especiales considera la personalidad
del autor. A saber, el Cdigo Penal toma en cuenta la vida pasada
del delincuente en los arts. 11 N 6 y 12 Nos 14, 15 y 16; su
desarrollo y normalidad mental en el art. 10 Nos 1, 2 y 3. En
otras oportunidades al describir algunos tipos penales incorpora
elementos de la personalidad del autor, como la habitualidad en
el delito descrito en el art. 367 (promocin de prostitucin de
menores), o la forma de vida en el art. 292 (asociacin ilcita).
13. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON

OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Como el derecho penal es una rama del ordenamiento jurdico,

es natural que est relacionado con las dems reas de ese ordena-
miento. Al describir sus caractersticas se hizo notar que tiene
3 Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, p. 10.

6 Gallas, op. cit., p. 10.
7 Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 61.
156
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS
naturaleza fragmentaria y sancionatoria. Como mayoritariamente

se acepta que no existe una antijuridicidad propiamente penal,
esta rea del derecho recoge la nocin de injusto de las dems
reas normativas para imponerles sancin, y lo hace en forma dis-
continua, porque nicamente selecciona porciones especficas de
esa antijuridicidad. De manera que subyacente a la creacin de
todo delito hay una nocin de antijuridicidad dependiente de otras
ramas del derecho, de modo que su relacin con ellas resulta obvia.
Ofrece inters, sin embargo, precisar esas relaciones con algu-
nas de esas reas jurdicas: el derecho constitucional, el adminis-
trativo y el procesal.
I. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Es en las constituciones donde corresponde establecer los princi-

pios fundamentales que informan el derecho penal objetivo. En la
concepcin jurdica moderna esos principios se alzan como limita-
ciones a la facultad de castigar del Estado y son una garanta del
individuo frente al ejercicio de esa facultad. Todo ordenamiento
jurdico debe asegurar a las personas un mbito de libertad moral;
la pena, entonces, debe reservarse solamente para los actos que
realice esa persona que lesionen intereses calificados como valio-
sos por la sociedad, pero no as los restantes aunque ofrezcan un
notorio desvalor tico. As, se castiga al que hurta o engaa dismi-
nuyendo el patrimonio ajeno, pero no se reprime penalmente al
que dilapida su propio dinero en el juego o haciendo caridad.
Estas ltimas alternativas quedan sujetas a la conciencia moral,
son acciones realizadas dentro del mbito de libertad asegurada.8
En este orden de ideas la Constitucin establece, en su art. 19
N 3 el principio de legalidad (o de reserva); en el N 1 de la
misma disposicin impone restricciones a los legisladores para esta-
blecer la pena de muerte, exigiendo a ese efecto una ley de qurum
calificado; al mismo tiempo prohbe emplear apremios ilegtimos
en contra de las personas, y en el inc. 6 de su N 3 prescribe que
ninguna ley podr presumir de derecho la responsabilidad penal,
principio de gran trascendencia para el justo proceso.
8 Zaffaroni, Manual, p. 25.
157
Sin embargo, la Constitucin no consagr principios tan in-

corporados a la doctrina nacional como el non bis in idem (que el
C.P.P. establece en su art. 42 inc. 2 y el Cdigo Procesal Penal en
su art. 1 inciso segundo), que impide que un mismo hecho sea
objeto de doble calificacin penal y castigar a una persona doble-
mente por un solo hecho. Tampoco recogi entre sus normas
como principio fundamental la presuncin de inocencia.
II. RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es complejo distinguir entre derecho penal y administrativo cuan-

do se trata de imponer sanciones; de precisar cundo termina el
rol de uno y a su vez comienza el del otro, lo que demuestra su
interrelacin.
Esta imprecisin de roles se ha intensificado en las ltimas
dcadas porque se ha ampliado el del derecho administrativo a
expensas del rol del derecho penal en algunos segmentos, y vice-
versa.9 Es necesario un cuidadoso anlisis teleolgico y sistemtico
para precisar las diferencias.
En otras pocas, sobre todo en regmenes monrquicos, no
exista una clara divisin de los poderes del Estado, de manera
que la justicia penal en buena parte tena como objetivo mantener
el sistema poltico y su estructura, estado de cosas que se explica
por la identificacin que se haca de la persona del monarca con
el Estado. La justicia era del rey, quien encarnaba todos los pode-
res. En un sistema concebido con tales caractersticas es difcil
separar la sancin de orden administrativo de la de orden penal.
La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a los
entes administrativos a conservar cierto poder que les permite
aplicar sanciones a veces gravsimas, como clausuras, multas ele-
vadas, disolucin de personas jurdicas y otras semejantes. Al Es-
tado se le reconocen en el orden administrativo dos potestades
sancionatorias, que si se mantuvieran en sus respectivos roles, no
tendran que confundirse con el derecho penal, pero sucede que
el Estado ejerce por su intermedio una funcin penal administra-
9 Zaffaroni, Manual, p. 76.
158
tiva, y es este punto la fuente creadora de ambigedad. Las potes-

tades administrativas que se han enunciado son, primeramente, la
correctiva, que le permite aplicar castigos a sus administrados (cual-
quier ciudadano) cuando no respetan sus instrucciones (as las
infracciones a las normas de trnsito, multas por infraccin de
normas tributarias, etc.). La otra potestad es la disciplinaria, desti-
nada a corregir a sus propios agentes en la administracin (como
los funcionarios pblicos). Con la correctiva se mantiene el orden
general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccio-
nar en contra de determinadas conductas de sus administrados;
con la disciplinaria regula el orden interno del rgano administra-
dor y el desempeo de sus propios funcionarios.
Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferen-
cias con el derecho penal, porque respecto de ellas no rige el
principio de legalidad, con todas sus consecuencias; as, las con-
ductas que pueden motivar las sanciones no se encuentran descri-
tas normalmente en forma especfica, sino muy general. Adems,
porque la aplicacin de la sancin no requiere de un juicio pre-
vio, como se exige en materia penal.
Tal como el derecho administrativo aparece a veces invadien-
do el mbito del derecho penal, ste extiende su accin al rea
administrativa; suficiente es citar delitos como los descritos en el
art. 220 que sanciona al empleado pblico que designa en una
funcin pblica a persona inhabilitada; el art. 254 que castiga al
empleado que, sin renunciar a su destino, lo abandona, o el art. 252
sobre desobediencia de rdenes, como numerosos otros.
Sobre las diferencias existentes entre la pena administrativa y
la sancin penal nos remitimos a lo sealado al comentar la reac-
cin penal.10
III. RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL. (LOS PRINCIPIOS NULLA

POENA SINE IUDICIO E IN DUBIO PRO REO.)
El derecho procesal penal es un rea inescindible del derecho

penal, o ste de aqul; no nos interesan las posibles preeminen-
10 Supra captulo V, N 5, VI.
159
cias. Pensamos que si bien como sectores del saber pueden ser
susceptibles en mente de individualizacin, en la realidad de la
vida jurdica forman un todo que mutuamente se retroalimenta.
Los principios garantistas y humanitarios que invaden el mbito
penal demuestran que no es posible tratarlos por separado. No es
sta la oportunidad de explicitar este punto, pero debe tenerse en
consideracin.
Hay dos principios procesales de trascendencia en materia pe-
nal, que es conveniente comentar: nulla poena sine iudicio e in dubio
pro reo.
a) Nulla poena sine iudicio
El principio nullum crimen, nulla poena sine legem sera intil si no

se complementara con el enunciado nulla poena sine iudicio, a sa-
ber, que la pena debe ser impuesta en una sentencia dictada por
una autoridad jurisdiccional imparcial en un procedimiento justo.
Este ltimo principio tiene rango constitucional (art. 19 N 3
incs. 2, 4 y 5 de la C.P.R.), y posee un triple alcance:
1) Nadie puede ser procesado por una comisin especial, sino
por un tribunal establecido por la ley con anterioridad (inc. 4);
2) Toda sancin debe ser impuesta en una sentencia dictada
por un rgano jurisdiccional (un tribunal) y en un proceso legal-
mente tramitado (inc. 5), y
3) El proceso debe ser justo; al legislador le corresponde esta-
blecer, con la anterioridad adecuada, las garantas de un procedi-
miento racional, con derecho a defensa de los afectados y a un
tratamiento humano, como mnimo (incs. 2, 4 y 5). El texto
constitucional reconoce que toda persona tiene derecho a defen-
sa jurdica y dispone que la ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrse-
los por s mismos.
La norma constitucional se complementa con lo dispuesto por
el art. 42 del C.P.P., que junto con consagrar el principio de inocen-
cia, vuelve a insistir en lo sealado en el N 2 precedente.
El principio de inocencia se encuentra regulado a su vez en el
art. 4 del Cdigo Procesal Penal, y en cuanto a que toda sancin
debe ser impuesta en una sentencia dictada por un rgano juris-
160
diccional y en un proceso legalmente tramitado, esta garanta se

reconoce en el art. 1 del Cdigo Procesal Penal inciso primero.
b) El principio in dubio pro reo
En nuestra legislacin este principio es de orden estrictamente proce-

sal, se desprende del art. 456 bis del C.P.P.: Nadie puede ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya
adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que
realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha corres-
pondido al procesado una participacin culpable y penada por la
ley. El mismo concepto se expresa en el art. 340 del Cdigo
Procesal Penal.
Esta norma expresa que si el juez no adquiere la conviccin
legal con los medios de prueba acumulados durante el proceso de
la ocurrencia del delito investigado o de la responsabilidad del
procesado, debe absolverlo. Se trata de un principio procesal de
valoracin de la prueba en un caso de incertidumbre sobre la
verdad fctica.11 Si la prueba no es convincente, debe descartarse
la sospecha de responsabilidad que pesaba en contra del inculpa-
do (el proceso penal est dirigido a constatar la sospecha que se
tiene de la comisin de un delito y de la responsabilidad del
imputado).12
El principio in dubio pro reo, entonces, no constituye una regla
de interpretacin13 de los preceptos penales como frecuentemente
se dice en algunos sectores del foro conforme a la cual aqullos
se deberan entender siempre en favor del procesado, lo que por
lo dems se contrapone a normas de hermenutica de la ley, como
la prescrita en el art. 23 del C.C.: Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. Si bien el Cdigo Penal, aparentemente, en algu-
nas de sus normas adopta posiciones que objetivamente favorecen
11 Ferrajoli, op. cit., p. 105.

13 Cousio, op. cit., t. I, pp. 112-113; Etcheberry, D.P., t. I, p. 71; Cury, D.P.,
t. I, pp. 70-71.
161
al procesado, como bien seala Cury, en verdad no obra en fun-

cin del referido principio. As cuando en el art. 18 se inclina por
la aplicacin de la ley que es ms favorable para el inculpado
simplemente responde a aspectos valorativos, o a proteger dere-
chos de terceros, u otras razones de ndole sistemtica o de polti-
ca criminal.14
14 Cury, D.P., t. I, p. 91.
162
CAPTULO XII
CIENCIAS PENALES
14. NOCIONES GENERALES
Es una realidad que el desarrollo del derecho penal ha provocado

el de otras ciencias durante este siglo, sobre todo en su segunda
mitad, como la dogmtica jurdico-penal, la criminologa y la poltica
criminal; estas ltimas han logrado niveles de influencia decisiva
en la concepcin y evolucin de diversos institutos jurdico-pena-
les, como la naturaleza y fin de la pena, el concepto de culpabili-
dad y muchos otros.
Es posible, dada la existencia de estas diversas disciplinas, abar-
car al conjunto bajo la denominacin de ciencias penales, que son
aquellas que tienen como objeto de su estudio el fenmeno delictivo.
La dogmtica jurdico-penal constituye la ciencia del derecho
penal; su finalidad es el anlisis, conocimiento y sistematizacin
de las normas jurdicas destinadas tanto a combatir el delito como
a prevenirlo.
Criminologa es una ciencia cuyo objeto es el conocimiento de
las circunstancias que determinan, por una parte, la delincuen-
cia y su trascendencia y, por otra, aquellas motivaciones y razo-
nes que hacen que una sociedad califique como delitos los hechos
constitutivos de esa delincuencia (lo que se denomina control
social).
Poltica criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los
conocimientos suministrados por la criminologa y por la dogm-
tica jurdica, de establecer las ideas y criterios a considerar para la
creacin o modificacin de la ley penal y para su aplicacin al
caso concreto.
163
I. DOGMTICA JURDICO-PENAL
Es la ciencia que se ocupa de conocer las leyes penales, o sea el

derecho positivo en el mbito penal. Conocer es indagar y descu-
brir el sentido y alcance de la ley penal, sus presupuestos y su telos.
Es explicar las estructuras jurdicas que desde esa ley se despren-
den, lo que permite demarcar qu cosa es el delito y su diferencia
con aquello que no lo constituye; qu persigue con su penaliza-
cin y la forma de aplicar la sancin y a quines.
Se habla de dogmtica porque el anlisis que realiza tiene como
antecedente el precepto legal, mejor dicho la ley, que es la premi-
sa cuyo sentido, finalidad y alcance debe determinar; es el dogma
del cual parte.
La dogmtica jurdico-penal cumple una misin trascendente
para el derecho, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin, pues le seala lmites y define
los conceptos, lo que permite su aplicacin segura y calculable.1
La dogmtica cumple adems una accin legitimadora de la
ley, pues sta, frente al caso, no siempre da una solucin nica,
permite alternativas, y la dogmtica las ofrece. Las normas jurdi-
cas, a diferencia de las leyes matemticas o fsicas, son producto
del consenso; por tanto, las soluciones que ofrece son discutibles.2
En el Cdigo Penal se exige que en los delitos de resultado la
accin tiene que haber sido la causa del resultado, pero no seala
cmo se puede llegar a determinar que es causa del efecto injusto;
para ello la dogmtica jurdica ha creado una serie de teoras de la
causalidad (equivalencia de todas las condiciones, causa adecuada,
causa necesaria, causa jurdico-relevante, etc.), que permiten en-
contrar solucin a la voluntad de la ley penal de condenar slo a
los realizadores de actos que provocan resultados injustos tpicos.
Si bien esas teoras han sido y son discutidas, algunas logran con-
senso a travs del estudio y desarrollo del derecho como de la
realidad a la cual se aplican. La dogmtica se alza as como legiti-
madora de las soluciones jurdico-penales.
1 Gimbernat, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Estudios de

Derecho Penal, p. 126.
164
CIENCIAS PENALES
La dogmtica tiene, como precisa Muoz Conde, varios mo-

mentos: interpretacin, sistematizacin y crtica;3 es esta triple funcin
del estudioso de la ley penal la que suministra los conocimientos
que dan vida al derecho penal.
II. CRIMINOLOGA
La criminologa parti estudiando por qu existen delincuentes y

sus modalidades, con estudios biolgicos y antropolgicos que as-
piraban a determinar las caractersticas del hombre criminal y su
perfil sicolgico, para establecer las razones que lo inducan a
delinquir en el caso concreto. La criminologa comenz teniendo
al sujeto delincuente como fuente principal de su preocupacin,
en el siglo XIX y en los inicios del veinte (Lombroso, Garofalo,
Ferri). Se persegua determinar las causas que lo llevaban a delin-
quir para suprimirlas o inocuizarlas, lo que a su vez eliminara la
criminalidad. Fue la tendencia del positivismo italiano que pens
en el desaparecimiento del derecho penal y su reemplazo por esta
disciplina.
En las dcadas de mediados del siglo XX, la criminologa des-
plaz su preocupacin a la determinacin de las razones sociales
que influan en el hombre y lo llevaban a la comisin de delitos; la
fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales
defectuosas. As surgieron las tendencias que explicaron al delin-
cuente como un individuo deficientemente socializado (teoras interac-
cionistas: de las subculturas de Cohen y Sutherland, de la anomia de
Merton, entre otras).
En los ltimos veinticinco aos del siglo XX emergen diversas
corrientes que conforman la criminologa crtica (la teora del labe-
lling approach o del etiquetamiento), que desplaz la investigacin
desde el delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que
seran las creadoras de la criminalidad (lo que se denomin cam-
bio del paradigma), al etiquetar como delito comportamientos que
no se avenan a los intereses del grupo dominante, y etiquetar a
su vez a los que los cometen como delincuentes (estigmatizacin).
3 Muoz Conde-Garca Arn, D.P., p. 179.
165
El derecho penal y su aplicacin constituye, segn estas corrientes

criminolgicas, un medio formal de control social.
La criminologa, conforme a lo sealado, no tendra una iden-
tidad nica. El objeto de su estudio ha ido rpidamente cambian-
do; podra pensarse que an no se logra precisar. En su inicio no
discuti ni puso en duda lo que se calificaba como delictivo, cen-
tr su preocupacin en el individuo que incurra en esos compor-
tamientos y trat de determinar su perfil biolgico y sicolgico. A
continuacin proyect el objeto de su investigacin a las deficien-
cias de las estructuras de la sociedad desde donde surga ese delin-
cuente como una reaccin en contra de esas estructuras. Con
posterioridad lo dirigi hacia los rganos estatales y centros de
poder, creadores de las normas que sindicaban de delictivas a
determinadas conductas, con el objeto de dilucidar los criterios e
inters que entraban en juego para construir este sistema represi-
vo que permite controlar al hombre individual; el objetivo es pro-
ceder a la descriminalizacin de esos comportamientos y a la
revisin de las estructuras de poder.
Esta disciplina cuya calificacin de ciencia se controvierte
tiene como objeto de su preocupacin y estudio, en definitiva y
segn mayoritariamente se acepta, no slo lo relativo al delito en
el sentido que le da el Cdigo Penal, sino uno ms amplio, que se
extiende a todos los comportamientos que no corresponden a los
estndares aceptados por la sociedad (las conductas desviadas), de
las cuales el delito es una parte. Su campo de accin se extiende
tambin al anlisis del denominado control social.
Las constataciones y conclusiones de la criminologa son apor-
tes de principalsimo inters para el estudio crtico de las normas
del derecho penal objetivo, y resultan imprescindibles para su
interpretacin.
III. POLTICA CRIMINAL
Como toda poltica, su objetivo es plantear ideas o caminos (for-

mas de accin) a seguir frente a los comportamientos desviados, entre
ellos los delitos, y para la creacin o perfeccionamiento de la
normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el dere-
cho penal).
166
CIENCIAS PENALES
Para cumplir esta funcin son fundamentales los aportes de

las investigaciones empricas de la criminologa y los estudios del
derecho objetivo ofrecido por la dogmtica jurdico-penal. La po-
ltica criminal constituye entonces un puente de unin de estas
dos reas del saber,4 coordinando los criterios de justicia material
perseguidos por los preceptos penales y los de utilidad y conve-
niencia esperados por la sociedad. En una sntesis muy escueta
podra decirse con las palabras de Roxin que la poltica crimi-
nal se ocupa de la cuestin de cmo debe tratarse a las personas
que atentan contra las reglas bsicas de la convivencia social.5
Se puede sostener que uno de los primeros penalistas que
concibieron la poltica criminal con una visin moderna y supie-
ron diferenciarla acertadamente del derecho penal, fue V. Liszt.
Sostuvo que esta disciplina sealaba las pautas para la valoracin
del derecho vigente, para su aplicacin a los casos particulares y,
por otra parte, (era) el punto de partida para el desarrollo del
programa de una legislacin del porvenir.6 Las tendencias tradi-
cionales limitaban el campo de aplicacin de la poltica criminal
al anlisis del derecho penal vigente considerando los fines que
con l se persiguen y comparndolos con los resultados de su
aplicacin a la realidad social.
En la actualidad, autores como Roxin en Alemania, Barbero
Santos en Espaa y Juan Bustos en Chile, lideran una tendencia
que no se satisface con una poltica simplemente crtica y proposi-
tiva de reformas legales; estiman que debe sobrepasarse ese objeti-
vo, que las conclusiones de la poltica criminal han de vincularse
con los fines de la legislacin y de la institucionalidad, de modo
que sirvan, a su vez, para interpretar cada uno de los casos que se
dan en la realidad y que estn sometidos al sistema, buscando
satisfacer los objetivos determinados previamente por esa poltica
criminal.

5 Roxin, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal (Cuadernos de
Poltica Criminal, 1992), p. 705.
6 V. Liszt, op. cit., t. II, p. 19.
167
CAPTULO XIII
RESEA HISTRICA
15. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
La evolucin de esta rama del derecho es su desarrollo desde una

etapa de derecho privado hacia un derecho pblico, desde el reco-
nocimiento de una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una
responsabilidad individual y subjetiva; desde un derecho de arbitrio
judicial irrestricto hacia un sistema de legalidad. 1 A saber, en el
derecho prehistrico la primera manifestacin de reaccin penal
fue de un grupo tribal a otro grupo tribal mediante la guerra, el
ataque como sancin, lo que supone el reconocimiento de una
responsabilidad colectiva (grupal); dentro del grupo la sancin se
aplicaba al individuo y generalmente era de ndole fsica, y aun la
expulsin de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba a
los comportamientos lesivos como ataques al grupo familiar que
autorizaban el recurso de la venganza de sangre si no se reclama-
ba reparacin, a la que se pona trmino con un convenio de
expiacin.2
Cuando las sociedades alcanzan estructuras orgnicas ms sofis-
ticadas y nace la nocin del Estado, se hace necesaria la reglamenta-
cin de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mismo tiempo,
para la evitacin de comportamientos futuros anlogos, se requiere
de la publicidad del castigo. Estas manifestaciones de un derecho
penal incipiente se encuentran en las antiguas codificaciones, como
1 Creus, D.P., p. 29.

169
el Cdigo de Hamurabi en Babilonia, el Cdigo de Man en India y

el Cdigo de Netzahualcyotl, de los aztecas en Amrica. En todos
ellos se limita la sancin a imponer al nivel del dao inferido, o sea
el sistema talional. La denominada ley del talin fue un gran avance
en la humanizacin de la sancin penal. En estas culturas no hay
una clara diferenciacin entre el derecho penal y la religin, el
delito aparece siempre como un atentado a algo sagrado, divino.
Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado,
entre sancin penal y divina. Esa diferenciacin adquiri realce
definitivo en el derecho romano, que concibe el delito como infrac-
cin a un deber moral frente al Estado o frente a otros individuos, y
la pena como una forma de borrarla; nocin esta ltima que se
form primeramente respecto a los delitos que afectaban nica-
mente al individuo y que se trataban en el derecho privado, respon-
diendo a una doble idea, de retribucin (talio) y de reparacin o
indemnizacin (damnum).3 Sin perjuicio de lo anotado, tambin
haba delitos que interesaban al Estado y correspondan al derecho
pblico, tendencia que fue evolucionando hasta que el derecho
penal en su integridad adquiri como se reconoce en nuestro
tiempo el carcter de pblico, donde la accin la ejerce el Estado.
La cada del Imperio Romano provoc una regresin en el
derecho penal, se volvi a la normativa de los pueblos germanos;
no obstante, en la Edad Media, en el siglo XV, el derecho canni-
co logr la consolidacin de un derecho penal mejor estructurado
y que recogi nuevamente los avances que haba legado el dere-
cho penal romano. Esto fue posible por el impulso dado por los
glosadores, en particular en Italia, al estudio de ese derecho que
haba sido dejado de lado, como tambin por los interesantes
aportes de los llamados prcticos, que incorporaron al anlisis jur-
dico-penal criterios empricos, o sea realistas frente a cada caso.
I. EL ILUMINISMO (HUMANITARISMO)
En el perodo de la Ilustracin (siglo XVIII), con pensadores como

Montesquieu y Rousseau, entre otros, surgieron las ideas del con-
3 Mommsen, Theodor, Derecho Penal romano, Bogot, 1976, pp. 3 y 4.
170
RESEA HISTRICA
trato social en contraposicin al origen divino del poder, que

sirven de fundamento a los principios de igualdad, legalidad y
respeto de la individualidad. Estos principios constituyen los ci-
mientos del derecho moderno, adquirieron fuerza con la Revolu-
cin Francesa y fueron recogidos por autores como el marqus de
Beccaria (1738) en su conocida obra De los delitos y de las penas
(1764) en Italia, y Manuel de Lardizbal y Uribe (1739) en Espa-
a, que public el Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin
vigente en Espaa para facilitar su reforma (1782), trabajos que die-
ron un gran impulso a la humanizacin del derecho penal. Se
refieren en particular a la pena que consideran como una necesi-
dad y no como una expiacin, que se legitima tanto por su finali-
dad preventiva, o sea impedir la comisin futura de delitos,4 como
por la evitacin del arbitrio judicial con la exigencia de la ley
previa, anterior a la comisin del hecho. Especial inters tiene la
obra de Lardizbal, que evidencia amplios conocimientos de la
ciencia penal de su poca, los que compatibiliza con los nuevos
requerimientos garantistas y humanizadores.5 En Alemania hizo
otro tanto Paul Johann A.R. von Feuerbach (1775), que public el
libro Revisin de los principios y conceptos fundamentales del Derecho
Penal Positivo (1799), a quien se considera el creador del principio
nullum crimen, nulla poena sine legem.
El opsculo de Beccaria que fue publicado en forma anni-
ma y sin pie de imprenta tuvo honda repercusin en su poca en
todos los pases y dio origen a un proceso de revisin de la legisla-
cin penal en cada uno de ellos. En l se haca una seria crtica a
la pena de muerte, a la crueldad de las sanciones, a la aplicacin
de tormentos y se reclamaba por garantas procesales en favor del
inculpado.
As se puso en curso el movimiento codificador de las leyes penales
del siglo XIX. El Cdigo de Napolen en Francia, que incorpora la
doctrina liberal penal, aparece como inspirador de los cdigos de
otros pases, entre ellos el de Espaa de 1822.

171
II. EL CLASICISMO (ESCUELA CLSICA)
En el siglo XIX, en especial en su segunda mitad, y a principios

del siglo XX, se desarroll lo que se denomina la lucha de las
escuelas,6 pugna de naturaleza doctrinaria en un sector de tenden-
cia utilitarista inspirada en filsofos como Bentham, entre los cua-
les se pueden citar a Romagnosi, Carrara, Feuerbach, Pacheco y
Groizard, y los de tendencia determinista, que aplican mtodos de
anlisis propios de las ciencias empricas, que formaron la Escuela
Positiva, fundamentada en una tendencia liberal, jusnaturalista,
propia de filsofos como Compte y Spencer. Esta ltima es la que
asign a los primeros la denominacin de clsicos, en el sentido de
anticuados, en tono despectivo.7
Los clsicos, como se ha expresado, no conformaron una es-
cuela propiamente tal, pues se trata de un grupo de juristas cuyo
pensamiento corresponde a la filosofa de la poca en que vivie-
ron, con las naturales variantes de sus distintos y personales crite-
rios. Los principios fundamentales que se desprenden de sus
doctrinas pueden sintetizarse en la siguiente forma, aunque pre-
sentados como una simple aproximacin:
a) El delito carece de una existencia natural, es creacin de la
ley penal, de manera que no existen otros fuera de los sealados
por sta.
b) La sancin o pena ha de estar determinada en forma previa
por la ley y, en lo posible, se debe impedir el arbitrio judicial a su
respecto, y buena parte de ellos se inclina por reconocerle un
carcter preventivo.
c) El sujeto responde de su acto porque es libre, puede deter-
minar sus comportamientos, est en posibilidad de escoger entre
actuar o no conforme a la norma penal. En otros trminos, adhie-
re a la doctrina del libre albedro. No obstante, no todos los denomi-
nados clsicos concuerdan en este punto, hay algunos que son
deterministas.
d) El sistema de anlisis que emplean es lgico-formal; como
son jusnaturalistas, parten de supuestos preexistentes, sea la ley
6 Etcheberry, C.P., t. I, p. 34.

172
RESEA HISTRICA
natural o la escrita, que desarrollan a travs de un procedimiento

deductivo, para aplicarla al problema que enfrentan.
III. EL POSITIVISMO O DEFENSISMO SOCIAL (ESCUELA POSITIVA)
En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras dcadas del

siglo XX, adquiri relevancia la aplicacin de la metodologa de
las ciencias empricas al derecho penal. Fundamentados en pensa-
dores como Compte, Spencer y Stuart Mill, marginaron la metaf-
sica y adhirieron al procedimiento de observacin y experimenta-
cin como medio de adquirir el conocimiento, o sea por la
experiencia,8 que los lleva a dejar el anlisis de las normas y estu-
diar el hecho delictivo y a quien lo ejecuta. La pena deja de ser un
castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial y se
legitima por su eficiencia social.
Es en Italia donde se forma esta Escuela que rpidamente
gana adherentes en todo el mundo; sus forjadores fueron como
era obvio un mdico, Csar Lombroso (1836); un magistrado,
Rafael Garofalo (1851), y un abogado, Enrique Ferri (1856). Lom-
broso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente,
habla del hombre delincuente y entre ellos del delincuente nato; se
tratara de un individuo de caractersticas genticas especiales,
distinto a las personas normales. Garofalo pretendi analizar el
delito como fenmeno natural, al margen del mbito jurdico,
creando una nocin de alcance universal para definirlo. Ferri pre-
tende reemplazar el derecho penal por la defensa social, una polti-
ca criminal: el delincuente debe ser tratado segn su categora,
no procede aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento, porque
es un ente peligroso (temible).
Los postulados fundamentales de esta Escuela se pueden sinte-
tizar en los siguientes:
a) El delito no es un ente jurdico, creado por la ley, tiene
existencia natural, independientemente de las pocas o socieda-
des de que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de
comportamientos con caractersticas identificables.
173
b) La pena no es tal, la reaccin del Estado es una forma de

defender a la sociedad, y no se aplica por el hecho cometido; es
un tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula por la temi-
bilidad del delincuente). Su duracin, por lo tanto, es indetermi-
nada, ya que depende de que se alcance el objetivo que persigue
y, en casos extremos, puede llegar a consistir en formas de inocui-
zar al sujeto.
c) Al contrario de la concepcin mayoritariamente aceptada
por los clsicos (el libre albedro), los positivistas conciben al hom-
bre como un ser determinado, que no es libre para decidir su con-
ducta. Su comportamiento sera consecuencia de sus caractersticas
(biolgicas, sociales, etc.) y de las leyes naturales a las cuales est
sujeto; de all que su responsabilidad no es personal sino social,
no tiene respaldo en los actos que realiza sino en su peligrosidad.
d) La metodologa de los positivistas difiere tambin de la
empleada por los clsicos; como el delito es un hecho natural y el
delincuente es un individuo con un perfil cientficamente deter-
minable, en lugar de emplear el mtodo lgico-deductivo (anlisis
de normas jurdicas), recurre al causal explicativo (experimental),
propio de las ciencias naturales.
En Espaa el positivismo tuvo seguidores de gran nivel, como
Pedro Dorado Montero, que, al decir de Bustos, es el autor ms
innovador y que se anticipa a los ltimos desarrollos de la poltica
criminal alternativa y de la criminologa crtica.9 En Chile tam-
bin tuvo seguidores; entre ellos Raimundo del Ro.
El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo de
la ciencia penal; dej institutos tales como el sistema de la doble
va, segn el cual en forma paralela a la pena se establece otro
recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad, cuya
aplicacin est determinada por la peligrosidad del sujeto y no
por su culpabilidad, como sucede con la pena; pero el positivismo
perdi vigencia con el surgimiento del causalismo valorativo (el
neokantismo), representado por Mezger, Cuello Caln, Jimnez
de Asa, entre muchos otros; en Chile, por Gustavo Labatut. Del
causalismo valorativo de mediados del siglo XX, rpidamente el
derecho penal se proyect al denominado finalismo, cuyos princi-
174
RESEA HISTRICA
pales representantes son Welzel y Kaufmann en Alemania; Rodr-

guez Mourullo, Cerezo Mir y Crdoba Roda en Espaa, y Cury en
Chile.
Estas nuevas sendas que principia a recorrer la doctrina son
consecuencia de la bsqueda de formas como concretar en el
ordenamiento jurdico el respeto al individuo, a sus derechos fun-
damentales, lo que involucra sanciones ms humanas, no degra-
dantes; consagrar posibilidades de su reinsercin en la sociedad,
limitar el poder de reaccin punitivo del Estado al mbito social-
mente necesario y, por otra parte, ampliar los mrgenes de liber-
tad individual.
Las tendencias que muestra el derecho penal moderno han
adquirido ms fuerza con el cuestionamiento que del mismo han
realizado las corrientes criminolgicas que se engloban bajo la
denominacin de criminologa crtica y que abrieron nuevas posibi-
lidades a los planteamientos poltico-criminales (Hassemer, Gimber-
nat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). As se explica la progresiva
despenalizacin de los delitos, en particular los de ndole sexual
(la homosexualidad) y los de poca trascendencia social; el nfasis
en la resocializacin de la pena, la supresin o restriccin de la
pena de muerte.
En los ordenamientos jurdicos de esta poca, esas tendencias
aparecen recogidas en dos rdenes de textos legales: los tratados
internacionales y las constituciones de los pases occidentales. En
ellos se constata una marcada aspiracin a garantizar una diversi-
dad de derechos fundamentales del individuo frente a la actividad
punitiva del Estado; se cumple as en plenitud respecto de las
constituciones la premisa: el orden constitucional requiere de
proteccin por el derecho penal y, al mismo tiempo, debe prestar
proteccin frente al derecho penal.10
IV. SNTESIS DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL CHILENO
Dejaremos de lado toda alusin al derecho penal anterior a la

llegada de los espaoles, que no era nico en todo caso, atendido
10 Schne, Wolfgang, Acerca del orden jurdico penal, p. 187.
175
que en estos territorios vivan diversos grupos autctonos, con

culturas distintas.11 Luego de la llegada de los espaoles el dere-
cho penal que rigi en el pas fue el de la metrpoli, lo que
permite distinguir entre el vigente durante la Colonia y aquel que
pas a regir despus de la Independencia.
Durante la Colonia se habra aplicado, de hecho en nuestro
pas, la legislacin vigente en Espaa, esto es Las Siete Partidas y la
Recopilacin de Castilla, pues estos textos fueron a los que recu-
rran los tribunales de la poca. No deja de sorprender que no se
emplearan las normas promulgadas especialmente para las colo-
nias, precisadas en la Recopilacin de Indias de 1680, donde las
Partidas aparecen en el sptimo lugar de prelacin, en cuanto a
su aplicacin en relacin a textos legales, como la Nueva Recopila-
cin, las Leyes de Toro, entre otros.12
Producida la independencia, continu aplicndose la legisla-
cin espaola en nuestro pas, pero en las primeras dcadas se
dictaron numerosas leyes, particularmente decretos con fuerza de
ley, como las llamadas leyes marianas, obra de don Luis Mariano
Egaa en los aos 1836 y 1837. Estas leyes corresponden a distin-
tas materias, como los delitos contra la propiedad, hurto, robo y
otros, y fueron dictadas atendiendo a las inquietudes de la poca y
no a una programacin sistemtica. Entre ellas se pueden encon-
trar disposiciones referentes a la pena de azotes, al rgimen de
prensa, a la embriaguez y otras materias.
Desde los primeros aos de existencia del nuevo Estado libre,
hubo inters en contar con una legislacin nacional independien-
te a la de la madre patria. As, desde el ao 1826 se plante al
Congreso Nacional la conveniencia de formar una Comisin Re-
dactora de un Cdigo Civil y Criminal; pero slo el ao 1846 se
design una comisin compuesta por cuatro juristas para que re-
dactara un Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, usando como
modelos los de Espaa, la que en definitiva no concret el manda-
11 Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del

pueblo araucano (Curso, t. I, pp. 100 y ss.).
12 Revsese al efecto la interesante bibliografa que seala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurdico espaol para las colo-
nias americanas, en general, vase a Jimnez de Asa, Tratado, t. I, pp. 745 y ss., y
sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.
176
RESEA HISTRICA
to. El ao 1852 se encomend a uno de los miembros de la primi-

tiva Comisin, Antonio Garca Reyes, la redaccin de un proyecto,
pero lo sorprendi la muerte cuando haba elaborado el esquema
general del mismo, lo que dio lugar a la designacin en su reem-
plazo de don Manuel Carvallo, el ao 1855, a quien le sucedi
otro tanto, aunque logr publicar antes de su deceso los dos pri-
meros libros del proyecto (1856 y 1859) y tambin tradujo al espa-
ol el Cdigo belga, que en este tiempo era el ms moderno (se
haba promulgado el ao 1867).
En definitiva, la Comisin integrada por Alejandro Reyes,
Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Ganda-
rillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y como secretario
Manuel Rengifo, constituida el ao 1870, fue la que redact el
proyecto del Cdigo Penal actualmente vigente. El Ministro de
Justicia de la poca, Blest Gana, haba propuesto que se usara
como modelo el Cdigo Penal belga, que haba traducido Ma-
nuel Carvallo por encargo del gobierno, pero la Comisin prefi-
ri usar el Cdigo Penal de Espaa del ao 1848 aunque algunos
afirman que habra sido el Cdigo modificado el ao 1850 a
insinuacin de Alejandro Reyes. Con posterioridad se incorpor
a la Comisin Redactora Adolfo Ibez, quien reemplaz a Jos
Vicente Abalos. En la redaccin del proyecto se tuvo en conside-
racin la conocida obra del penalista espaol Francisco Pacheco.
El Cdigo Penal concordado y comentado, que tuvo notoria influen-
cia en su articulado.
El Proyecto de Cdigo se envi al Congreso para su discusin
el 29 de octubre de 1873 y se promulg como ley el 12 de noviem-
bre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia du-
rante su aprobacin. Entr en vigencia el 1 de marzo de 1875.
A pesar de las crticas de que ha sido objeto el Cdigo Penal,
no puede desconocerse que fue un buen logro, y tan es as, que
su vigencia est sobrepasando los ciento treinta aos. No obstan-
te, se hace imperioso revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructu-
ras fundamentales no dicen relacin con los progresos alcanzados
por la ciencia penal, con los mandatos fundamentales de la Cons-
titucin vigente, ni con los tratados internacionales aprobados
por Chile. Suficiente es recordar que con motivo del centenario
de su vigencia, Manuel de Rivacoba hizo notar que era uno de
los ms antiguos del mundo, y el ms antiguo del continente
177
americano.13 En la primera mitad del siglo XX hubo varios in-

tentos de reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyec-
tos, totales o parciales, pero ninguno de ellos prosper. Por va
de ejemplo recordamos los proyectos de Eduardo Erazo-Rafael
Fontecilla y de Pedro Ortiz-Ludwig von Bohlen, ambos del ao
1929; el de Pedro Silva-Gustavo Labatut, de 1938, y el de la Co-
misin formada el ao 1946, integrada por Ministros de la Corte
Suprema y profesores de Derecho Penal, entre ellos Eduardo
Novoa, Luis Cousio y Miguel Schweitzer. No deja de ser curioso
que en la primera mitad del siglo veinte se realizaron varias tenta-
tivas de hacer serias modificaciones al Cdigo Penal, y aun de
reemplazarlo; en su segunda mitad a pesar del intenso desarrollo
que se alcanz en el rea de esta ciencia y de las reformas penales
que adoptaron las naciones de habla hispana, nuestro pas no
evidenci un inters categrico en seguir esa tendencia. Slo al
iniciarse el tercer milenio, el Ministerio de Justicia decidi enfren-
tar esta tarea. El 12 de junio de 2003, por Decreto Supremo N 443,
se cre una Comisin Asesora del Ministerio de Justicia, denomi-
nada Comisin de Estudio para la elaboracin de un anteproyec-
to de Cdigo Penal o Foro Penal, con el objetivo de elaborar
un nuevo texto. Es de esperar que logre cumplir su cometido.
Junto al Cdigo Penal existe una numerosa cantidad de leyes
que se ocupan de reglar delitos especficos, como el Cdigo de
Justicia Militar, la Ley de Seguridad del Estado, la que determina
las conductas terroristas y fija su penalidad, sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, etc.
13 Rivacoba, Manuel de, El Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Actas, Estudio
Preliminar, p. XXXIV.
178
CAPTULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
16. GENERALIDADES
I. NOCIN DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES HISTRICOS
Estas circunstancias corresponden a situaciones de naturaleza acci-

dental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. El
legislador las toma en consideracin para efectos de determinar la
pena que corresponde aplicar a los responsables en cada caso parti-
cular, sea para agravar esa sancin o para atenuarla. Histricamente
alcanzaron reconocimiento en la Edad Media, y en su desarrollo el
pensamiento de Santo Toms tuvo positiva influencia. Se perfeccio-
naron cuando el derecho penal se perfil entre las dems reas del
derecho con caracteres definidos, durante los siglos XVIII y XIX.
Con el advenimiento de los positivistas, que estructuraron el delito
con fundamentos causalistas, estas circunstancias perdieron espacio
porque decan relacin con el sujeto o con elementos circunstan-
ciales del hecho y no con ste en s mismo.
Una vez superada la etapa positivista, los avances logrados en
el anlisis de la estructura del delito por las tendencias causal-
valorativa y finalista, permitieron determinar con precisin las no-
ciones de antijuridicidad y de culpabilidad, lo que desarroll el
estudio de las circunstancias modificatorias con el objeto de apli-
car penas justas y proporcionadas a la gravedad y trascendencia
social del hecho y a los fines de la pena. En esta forma el sujeto
delincuente pasa a tener especial consideracin porque la sancin
penal debe ser regulada con fundamento en la gravedad del injus-
to y la intensidad del reproche que merece el responsable. Las
181
circunstancias modificatorias tienen precisamente esa finalidad:

determinar la mayor o menor gravedad del delito y la mayor o
menor intensidad del reproche.
II. CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atencin a las con-

secuencias que les son inherentes, en cuanto a la amplitud de su
aplicacin y segn sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se pueden clasificar en ate-
nuantes (v. gr., art. 11 del C.P.), agravantes (art. 12) y circunstancias
mixtas (art. 13) sea que su concurrencia en el caso especfico dismi-
nuya o aumente la sancin, o tratndose de las mixtas la agrave o
disminuya indistintamente segn las particularidades del hecho.
2) Atendiendo a la amplitud de su aplicacin se distinguen entre
genricas y especficas. Las genricas son las regladas para que operen
en relacin a todos los delitos o a un amplio grupo de los mismos,
como sucede con las circunstancias enumeradas en los arts. 11 y 12.
Especficas, las establecidas para uno o ms delitos determinados; es
el caso de las enumeradas en el art. 456 bis del C.P.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en
materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se despren-
de esta nomenclatura, siendo materiales las que consistan en la
ejecucin material del hecho o en los medios empleados para reali-
zarlo, y personales las atenuantes o agravantes que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa personal. Las materiales, por ser
objetivas y referirse a la ejecucin del hecho, afectan a todos aque-
llos que participaron y tenan conocimiento de las mismas, y las
personales, que frecuentemente son subjetivas, afectan exclusiva-
mente a aquellos intervinientes en los cuales concurren, no as a los
dems que tambin pueden haber tenido intervencin en el delito.
III. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS SON NUMERUS CLAUSUS
En nuestro sistema las circunstancias modificatorias estn expresa-

mente descritas en cada caso. La ley penal no cuenta con una
182
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
norma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear

otras causales modificatorias de responsabilidad o asimilar nuevas
hiptesis a las ya descritas por la ley (aplicacin por analoga). De
manera que en nuestro sistema no calza la clasificacin entre cir-
cunstancias nominadas e innominadas. El ordenamiento nacional
tratndose de agravantes considera exclusivamente modificato-
rias nominadas, descritas expresamente por el legislador.
IV. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS
El art. 63 se refiere a aquellas agravantes que siendo iguales a las

descritas como circunstancias modificatorias por la ley penal, sin
embargo no tienen esa calidad. stas son las siguientes: a) aque-
llas que por s mismas constituyen un delito especialmente pena-
do por la ley; b) las que hayan sido comprendidas en la descripcin
del delito, y c) aquellas tan inherentes al delito que sin su concu-
rrencia no podra cometerse. En la hiptesis a) es obvio que la
circunstancia constituye un tipo penal con individualidad propia
y, por ende, no puede ser coetneamente una circunstancia agra-
vante; en las alternativas b) y c), la circunstancia no lo es, porque
constituye un elemento del tipo penal, de la descripcin legal. El
art. 63 se fundamenta en la aplicacin estricta del principio non
bis in idem, no puede drsele doble valoracin a una misma situa-
cin, como elemento del tipo penal y como circunstancia de agra-
vacin del delito. As podra suceder con el denominado homicidio
calificado, sancionado en el art. 391 N 1 circunstancia primera,
que describe entre los elementos del referido delito a la alevosa,
lo que excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal cir-
cunstancia, adems, como agravante del hecho.
Como estas circunstancias, por mandato del art. 63, pierden
su naturaleza de modificatorias, no pueden calificarse de tales
para ningn otro efecto, pues pasan a ser elementos del tipo
penal y deben quedar sujetas a las contingencias de stos, lo que
ofrece importancia para diversas alternativas, como sera la de su
posible comunicabilidad a los dems intervinientes.
183
CAPTULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD
17. GENERALIDADES
I. ENUNCIADO GENERAL
Se analizarn a continuacin nicamente las circunstancias modi-

ficatorias que atenan la responsabilidad denominadas genricas, o
sea las regladas en el art. 11 del C.P.
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes gru-
pos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motiva-
cin del delincuente, aquellas que se vinculan con su personalidad
y las que dicen relacin con su comportamiento posterior.1
II. EXIMENTES INCOMPLETAS
El art. 11 N 1 expresa que atenan la responsabilidad las eximen-

tes descritas en el art. 10 cuando no concurren todos los requisi-
tos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.
El alcance de esta disposicin ha sido explicado al analizar la
teora del delito.2 Como se hizo notar en esa oportunidad, son
situaciones especiales que escapan al tratamiento genrico de las
atenuantes que el Cdigo Penal precisa en los arts. 62 y siguientes.
1 Etcheberry, D.P., t. II, p. 13.

2 Consltese a Garrido, Nociones, pp. 118 y ss.
185
El art. 11 N 1 emplea la palabra requisitos; es necesario expli-

car su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se
le ha atribuido. La referida expresin no ha sido usada en sentido
numrico, de cantidad de elementos, pues de ser as, la aplicacin
del precepto se limitara exclusivamente a las eximentes que cons-
tan de varios requisitos, por lo menos de ms de uno. En verdad la
palabra requisitos est empleada en el sentido de gradualidad; al
hacerlo as se extiende el alcance del N 1 del art. 11 a las exi-
mentes conformadas por un solo requisito que puede alcanzar
mayor o menor intensidad.3 De consiguiente, el art. 11 N 1 com-
prende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explcitamente
excluidas, como sucede con las de los Nos 3 y 8, y las indivisibles
o imposibles de graduar, como la del N 2, que exime de respon-
sabilidad al menor de diecisis aos (se tiene o no se tiene esa
edad). Una eximente para calificarse como incompleta requiere
necesariamente de la concurrencia del requisito que le es funda-
mental.4 As, en la legtima defensa, la agresin (art. 10 N 4); en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar
(art. 10 N 7). Si no se cumple esa condicin no puede tenerse
jurdicamente como existente una eximente incompleta, aunque
concurran las otras condiciones que la conforman.
En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o
requisito, como ocurre con las descritas en el N 9 del art. 10
(fuerza irresistible o miedo insuperable), se requiere para califi-
carla como incompleta que el sujeto activo haya tenido alguno de
los estados anmicos indicados, pero stos no alcanzaran la inten-
sidad requerida por la referida disposicin.
Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa es-
pecial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del
N 8 del art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N 3 del art. 10 (el
mayor de diecisis y menor de dieciocho aos que obr con discerni-
miento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con exclusin de la del
N 2, que declara exento de responsabilidad al menor de diecisis
aos, porque no admite graduacin. Los arts. 65 a 70 no les son
aplicables porque estn sujetas a las disposiciones antes citadas.
3 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 425.

4 Crdoba-Rodrguez, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, p. 410.
186
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
Por ejemplo, si no concurren todas las condiciones requeridas

para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar
lo dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de diecisis aos
y menor de dieciocho que obr con discernimiento, en el caso de
ser condenado, se le impondr la sancin inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea
responsable, como lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de
los sealados por la ley por falta de alguno de los requisitos,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
El N 1 del art. 11 se refiere a los requisitos de la eximente,
no a sus circunstancias accidentales; alude a elementos que cons-
tituyen su esencia.5 De consiguiente, no corresponde distinguir
entre causales eximentes con o sin requisitos,6 ni hacer aplicacin
de los arts. 62 y siguientes, segn el nmero de los requisitos que
les falten, porque las eximentes incompletas escapan al tratamien-
to general de las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la
reglamentacin que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73.7
Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos cul-
posos; no son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.8
No se abundar sobre la materia porque ella se analiza al
estudiar la teora del delito.9

6 As lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.P., t. II, p. 104).
7 Disentimos, por lo tanto, de la opinin de Cury en cuanto sostiene critican-
do a Pacheco que la disminucin de pena motivada por las eximentes incom-

pletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminucin de la
culpabilidad por falta de motivacin normal (D.P., t. II, pp. 104-105). Creemos
como mayoritariamente lo acepta la doctrina que la antijuridicidad es gradua-
ble, que una conducta puede ser ms o menos antijurdica segn la intensidad
del ataque al bien jurdico protegido, lo que tambin repercute en la determina-
cin de la pena.
8 Cfr. Cury, D.P., t. II, p.108.
9 Garrido, Nociones, pp. 118 y ss. y al comentar cada causal de justificacin.
187
III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MVILES

DEL SUJETO ACTIVO
Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consig-

nadas en los Nos 3, 4, 5 y 10 del art. 11. Obedecen a un mvil
que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza
de ese mvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto
en que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la ltima;
las de los Nos 3, 4 y 5 las rene equivocadamente bajo el
rtulo de pasionales (o emocionales). Puede inducir a error mote-
jar de pasionales a las atenuantes indicadas,10 porque en efecto la
nica que realmente responde a la creacin de un estado emotivo
particular en el sujeto activo es la del N 5: obrar por estmulos
poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicacin
prxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provoca-
cin o amenaza, responden a situaciones objetivas conforme a la
visin del actor, que no necesariamente causan un estado emocio-
nal, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo;11 pero
lo importante es que la atenuante no lo requiere.
Las circunstancias en comentario no se excluyen unas a otras;
podran concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos
distintos. No existe inconveniente para que el delincuente acte
en vindicacin de una ofensa prxima y, coetneamente, por est-
mulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo
estado anmico como conformante de ms de una atenuante, por
cuanto se infringira entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, como bien seala Cury, es posible
realizar una accin por un arrebato y obcecacin o en vindicacin
prxima de una ofensa, con descuido o imprudencia. Un conduc-
tor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompaante,
para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre
un accidente en el que ese acompaante resulta lesionado.12
10 Cury, D.P., t. II, p. 109.

11 Cfr. Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 474; Cury, D.P., t. II, p. 110. En
contra, Cuello Caln, D.P., t. I, p. 530; Quintano Ripolls, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
12 Cury, D.P., t. II, p. 111.
188
a) Provocacin o amenaza
La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,

provocacin o amenaza proporcionada al delito.
El art. 11 N 3 establece esta circunstancia de atenuacin.
Para precisar su sentido se analizarn sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante estn constituidos
por la existencia de provocacin o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre aqullas y el delito come-
tido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocacin significa irritar o estimular a otro con palabras u
obras para que se enoje, segn Novoa;13 para Cury es una accin
o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducen-
te a la comisin del delito.14 Amenaza es una accin humana
(actos o palabras), que en forma implcita o explcita produce el
convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona
amenazada o a alguien que le es afecto, como lo expresa Etche-
berry.15 La provocacin y la amenaza deben tener como autor al
ofendido y no a terceros (exigencia del N 3 del art. 11).
La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provo-
cacin y el delito cometido ha de mensurarse con criterio objeti-
vo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
hombre medio colocado en condiciones semejantes a las de aqul.
La comisin del delito ha de tener lugar de manera inmediata a
la provocacin o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en
cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto,
ser apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimien-
to del delincuente de la existencia de la amenaza o provocacin y
que la comisin del delito tenga lugar como reaccin a tales he-
chos; no se exige, de consiguiente, que el sujeto se encuentre en
un estado anmico pasional o emocional.16
13 Novoa, Curso, t. II, p. 34.

14 Cury, D.P., t. II, p. 111.
16 Tienen opinin diversa, Etcheberry (D.P., t. II, p. 16), Cuello Caln (Dere-
cho Penal, t. I, p. 531), Crdoba-Rodrguez (op. cit., t. I, p. 474).
189
De lege ferenda se puede sostener que es discutible la manten-

cin de esta atenuante cuya fundamentacin no parece clara. Si
bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles,
stos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N 5. Resulta
indiciario el hecho de que en el Cdigo Penal espaol fuese elimi-
nada, en la reforma del ao 1983 (corresponda en ese texto a la
del N 5 del art. 9).
b) Vindicacin prxima de una ofensa
La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una

ofensa grave causada... (art. 11 N 4).
Esta circunstancia requiere de condiciones objetivas y subjeti-
vas. En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene
que haber sido vctima de una ofensa, previa a la ejecucin del
delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que seala
la disposicin.
Ofensa es un concepto amplio, comprende cualquier ac-
cin por la cual se haya causado dao a algn bien jurdico de
que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este
nmero seala.17 Se sostiene que debe cumplir con las caracters-
ticas de la agresin de la legtima defensa, con la diferencia de
que no se requiere actualidad, toda vez que en el caso de la ate-
nuante el sujeto que reacciona frente a una ofensa lo hace con
posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros trminos, en la
situacin de la atenuante el autor del delito se hace justicia por s
mismo;18 no repele una agresin, se venga de ella.
La ofensa debe cumplir las siguientes condiciones:
1) Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que ser
apreciada por el tribunal segn las circunstancias concurrentes.
Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son no-
ciones distintas. Lo exigido en esta atenuante es que la ofensa sea
grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la
reaccin de aquel en contra de quien se dirigi.

18 Cury, D.P., t. II, p. 114.
190
2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito,

su cnyuge, sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra
de la cual se comete el delito,19 aunque hay opiniones en sentido
de que se puede dirigir la reaccin en contra de un tercero distin-
to al ofensor, ya que el deseo de vindicta podra ser satisfecho
lesionando a un tercero.20
En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propsito del
delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofen-
sa, que acte con mvil vindicativo, lo que no supone que haya
emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad. No es impe-
rioso que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que
el delincuente verosmilmente se la represente,21 pues el que se
cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel
que verdaderamente lo ha sido.
c) Estmulos poderosos
La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente ha-

yan producido arrebato y obcecacin (art. 11 N 5).
Esta atenuante es una circunstancia de ndole emocional en
verdad, pues exige estmulos de tal naturaleza que provoquen una
alteracin en el nimo de la persona afectada. Como sucede con
las otras circunstancias recin comentadas, esta atenuante de res-
ponsabilidad exige para su conformacin la concurrencia de con-
diciones objetivas y subjetivas.
1) La condicin objetiva la constituyen el o los estmulos que
recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle,
dadas sus condiciones personales, un estado emocional determi-
nado. El estmulo puede ser interno, como una crisis sicolgica, o
puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar
19 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.

20 As Cury, D.P., t. II, pp. 115-116; Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 487.
21 Cury, D.P., t. II, p. 115.
191
el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los estmulos

de ndole lcita o ilcita; no requiere ser de aquellos considerados
socialmente dignos,22 aunque hay opiniones en contra de ese cri-
terio.23
Los estmulos deben cumplir con algunas caractersticas:
a) Han de ser poderosos; en otros trminos, intensos en magni-
tud, aptos para provocar una seria alteracin de naturaleza sicol-
gica en el delincuente. En esta forma se descarta el estmulo balad
o de importancia relativa. El precepto legal requiere que natural-
mente hayan producido arrebato y obcecacin, lo que lleva a pen-
sar a sectores de la doctrina que el estmulo necesita ser lcito. Uno
ilcito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no pro-
vocara naturalmente el estado anmico requerido. En realidad la
expresin naturalmente pretende circunscribir los estmulos a aque-
llos que normalmente provocan esos estados sicolgicos en un
hombre medio.24
b) No exige la disposicin condiciones particulares en el as-
pecto temporal; el estmulo puede ser ms prximo o ms remoto,
pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reaccin.25
2) Condiciones subjetivas. Para que opere la atenuante se exi-
ge que los estmulos provoquen en el sujeto activo un estado emo-
cional especial: arrebato y obcecacin. El arrebato es una alteracin
anmica que consiste en un acceso sbito e intenso de prdida de
control de los actos propios;26 el sujeto pierde el dominio de s
mismo.
Obcecacin es una ofuscacin persistente de la razn, que pri-
va del normal discernimiento;27 se trata de una alteracin de la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El Cdigo Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteracio-
22 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
23 Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 18.
24 Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 318.
25 Ibdem, p. 317.
27 Ibdem, p. 31.
192
nes emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta

difcil concebir que operen coetneamente. Por ese motivo en el
Cdigo Penal espaol se abandon el empleo de la conjuncin
y, que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redaccin del
primitivo art. 9 N 8, (hoy art. 21 N 3) haciendo referencia al
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante intensi-
dad. En realidad, no obstante el texto del art. 11 N 5, debe
entenderse que ambos estados arrebato y obcecacin son hip-
tesis distintas e independientes.28
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la
exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenan el reproche.
d) Celo de la justicia
El haber obrado por celo de la justicia (art. 11 N 10).

Obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar
por la justicia involucra actuar por una razn justa. La Comisin
Redactora dej constancia de que se incorporaba esta atenuante
por el mejor servicio de un puesto pblico,29 de manera que la
disposicin es original de Chile, no tiene antecedentes en otros
cdigos.30 Quien la propuso fue el seor Fabres, el que convenci
a la Comisin para incluirla entre las atenuantes, lo que sta acep-
t teniendo en consideracin que en muchos casos puede un
celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen
delitos.
El mvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia
tica, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motiva-
cionales. En la especie, el delincuente es impulsado por un man-
dato del derecho ms all de lo que ste mismo desea, 31
hacindolo incurrir en la comisin de un hecho delictivo. Acta
por exceso de diligencia en el cumplimiento del ordenamiento
jurdico, no por fines egostas o mezquinos.
28 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.

29 Sesin N 122, de 26 de marzo de 1873, de la Comisin Redactora.
31 Cury, D.P., t. II, p. 119.
193
La minorante opera nicamente si el sujeto actu por celo

de la justicia, y no por otras motivaciones, como sera la piedad,
el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el
autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un
estado de nimo alterado.32 Tampoco queda limitada esta cir-
cunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particu-
lar puede incurrir en una accin celosa en pro de la justicia y
excederse. La voz justicia se ha empleado en sentido amplio,
genrico.33
IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD

DEL AGENTE
Como nica circunstancia atenuante de la responsabilidad que

dice relacin con la personalidad del agente se puede mencionar
la conducta del procesado anterior a la comisin del delito. Se incluye
por algunos autores34 la minoridad de edad; aqu se ha preferido
comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues,
como dispone el art. 10 N 3, el menor de dieciocho aos y ma-
yor de diecisis es inimputable, a menos que se declare por sen-
tencia judicial que obr con discernimiento, caso en el cual de
condenrsele el tribunal necesariamente le impondr la pena
inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el
delito, de conformidad con el art. 72 inc. 1.
a) Conducta anterior irreprochable
Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable

(art. 11 N 6).
Esta circunstancia no la consideraba el Cdigo Penal espa-
ol de la poca. Fue recogida del Cdigo Penal austraco, art. 89
N 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace no-
32 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P., t. II,
p. 119.
34 As Etcheberry, D.P., t. II, p. 19.
194
tar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal

chileno.35
El fundamento de la atenuante radicara segn Cury en que
la conducta intachable del delincuente hara presumir que cuan-
do actu lo hizo en circunstancias extraordinarias que conmovie-
ron su capacidad de autodeterminarse (culpabilidad disminuida)
y, adems, en aspectos prcticos relativos a la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sancin que procuran abrir el paso a una
determinacin ms equitativa de sta.36
La posicin adoptada por el legislador ha sido criticada por
sectores de la doctrina,37 pero le otorgan respaldo autores nacio-
nales,38 opinin esta ltima que compartimos, en atencin a que
un comportamiento anterior sin infracciones a la normativa jur-
dico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamien-
to jurdico que corresponde valorar, lo que permite que, al regular
la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se
explica, adems, debido a que normalmente el primer comporta-
miento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
El N 6 del art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de
atenuacin, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones
que merecen cierto anlisis.
La voz anterior que emplea el Cdigo es ambigua, no alude a
toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposicin,
pero la doctrina ha entendido y est en lo cierto que es un
35 Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno,
t. I, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesin de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N 7, parece en realidad haberse referido a la N 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en sta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a peticin del seor Reyes se incorporaran al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Cdigo espaol, pero s por el austraco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. 39 de este ltimo texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesin del reo, pero all no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
36 Cury, D.P., t. II, pp. 120-121.
37 La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-39), porque no influye en los elementos que determinan la responsa-
bilidad.
38 Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.
195
concepto que corresponde vincular con el caso individual, segn

las circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberan
considerrsele hechos cometidos en su juventud.39 La nocin de
anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal
en las situaciones concretas.40
Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. Como
bien seala Etcheberry,41 ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresin, ha de entenderse en dos aspectos. Uno
negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el
pasado, antes de la comisin del delito; otro positivo: que haya
tenido un comportamiento tico-social adecuado con sus semejan-
tes. No se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues la
vida privada queda al margen de esta valoracin, siempre que no
trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que no
obstara a una conducta irreprochable el ser lector habitual de
material pornogrfico o no querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, como tampoco las condenas por delitos cul-
posos, o por atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y
anlogos.42
V. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR

DEL DELINCUENTE
El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede,

en determinadas circunstancias, tener repercusin en la determi-
nacin de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valora
su conducta en dos alternativas: cuando tiende a reparar el mal
causado por el delito o impedir sus consecuencias y cuando facili-
ta la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los Nos 7,
8 y 9 del art. 11, como circunstancias de atenuacin de la respon-
sabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el
39Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 20; Cury, D.P., t. II, p. 123.

40Hay autores como Novoa que estiman que la valoracin de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
42 Cury, D.P., t. II, p. 122.
196
delito y confesar espontneamente la responsabilidad que tiene en

el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se indicarn.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad
con una posible disminucin de la culpabilidad respaldada en una
muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque estas cir-
cunstancias importaran un posible arrepentimiento de lo hecho
por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a denunciarse o a
confesar, lo que implicara que el comportamiento delictivo no
sera producto de un hacer plenamente libre del delincuente.43
Estas circunstancias de atenuacin tienen su fundamento, en rea-
lidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al regular la nece-
sidad de la pena en estos casos dentro de la extensin en que
abstractamente la precisa el legislador resulta evidente que la
reparacin del mal del delito o la colaboracin que se presta a la
justicia para su punicin, son elementos positivamente valorables
que deben ser considerados.
a) Reparacin celosa
Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus

ulteriores perniciosas consecuencias (N 7 del art. 11).
Esta causal no tiene origen en el Cdigo espaol de 1848, sino
en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39, de
donde la recogi la Comisin Redactora.44 La disposicin abarca
dos posibilidades: a) que el mal causado con la ejecucin del
delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisa-
mente el sujeto debe intentar esa reparacin, y b) que el mal
causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto
debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la activi-
dad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo
especial preocupacin por reparar el mal o evitar las consecuencias
del hecho; debe demostrar que se ha esforzado por lograrlo. Esto
no involucra que verdaderamente la reparacin se alcance o que
43 Cury, D.P., t. II, p. 124.

44 Sesin N 8, de 17 de mayo de 1870.
197
los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar una

actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La
reparacin puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o
por medio de un tercero que obra en inters de aqul.
El art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de robo y
hurto la mera restitucin de los objetos sustrados no constituye la
atenuante del art. 11 N 7; a su vez, el art. 450 bis niega la posibi-
lidad de que en los delitos de robo con violencia o intimidacin
opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo sealado, el art. 456 determina que en los
delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisin, devuelve voluntariamente
las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la sealada para el delito, a menos que se
trate de delitos de robo con violencia o intimidacin, donde ese
beneficio no proceder.
En el plano subjetivo esta atenuante no requiere especiales mo-
dalidades, salvo la de que la reparacin sea un acto voluntario del
sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las cir-
cunstancias, lo que no es bice para que obre a insinuacin de
otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraos.
Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la
reparacin, los que pueden ser mezquinos o altruistas, correspon-
der o no a un real arrepentimiento.
La reparacin se puede hacer en cualquier momento antes de
la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; no requiere
ser inmediata a la comisin del hecho.
No debe confundirse la reparacin del mal como atenuante
de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
porque son institutos penales distintos. La circunstancia atenuan-
te consiste en una reparacin realizada por el sujeto con posterio-
ridad a la ejecucin del hecho delictivo, sea en grado de tentativa,
frustracin o consumacin. El arrepentimiento eficaz no es una
reparacin: tiene lugar despus que el delincuente ha realizado el
ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la actividad
que lleva a cabo precisamente para impedir su consumacin (lue-
go de haber logrado el autor que la vctima beba la pocin enve-
nenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita la muerte). En el arrepentimiento
198
eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la

atenuante de reparacin del mal presupone la existencia de un
delito, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Lo
mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrum-
pe definitiva y voluntariamente la ejecucin del delito (el individuo
que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese
objetivo, pero en ese instante decide no continuar, desciende y se
aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arre-
pentimiento, si el resultado no se logra evitar (no es eficaz), los
actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuan-
te en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto no
logra impedir la accin del veneno y fallece la vctima; los actos
impeditivos podran conformar la atenuante porque demuestran
que el agente trat de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia
a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo que
no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de repa-
racin del mal. El ao 1995 se promulg la Ley N 19.366, sobre
Trfico Ilcito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohibi su
aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: no procede-
r la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artculo
11 N 7; en el ao 1996, la Ley N 19.449 modific el Cdigo
Penal incorporando una nueva disposicin, el art. 450 bis, que
dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo con vio-
lencia o intimidacin en las personas.
b) Colaboracin al esclarecimiento de los hechos
El N 9 del art. 11 describe como atenuante de la responsabilidad

penal si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos.
Esta atenuante constituye una innovacin en el sistema penal
del pas. Fue introducida por la Ley N 19.806, de 31 de mayo de
2002, que sustituy la circunstancia que desde la poca de dicta-
cin del Cdigo rega, y cuyo texto era el siguiente: si del proceso
no resulta contra el reo otro antecedente que su espontnea con-
fesin, precepto que tuvo su fuente en el art. 39 del Cdigo
199
Penal austraco y que se introdujo en el proyecto de Cdigo nacio-

nal al acogerse la indicacin del miembro de la Comisin Redac-
tora, seor Fabres, en ese sentido (Sesin N 8 de mayo de 1870).
La disposicin reemplazada suscitaba reparos y diversas interro-
gantes, tales como sobre lo que se deba entender como confe-
sin espontnea o el alcance concreto de la condicin de que no
existiera en el proceso otro antecedente en contra del reo.
Se estim, para eliminar el precepto de origen austraco, que
no corresponda disminuir la responsabilidad del imputado te-
niendo como fundamento una circunstancia objetiva independien-
te de su voluntad, como era la inexistencia de otro antecedente en
la investigacin que lo sindicara como responsable del delito.
El legislador se inclin, acertadamente, por considerar como
causal de disminucin de la responsabilidad la colaboracin del
inculpado en la investigacin de los hechos, conducta que deber
valorarse concretamente por el tribunal. Colaborar en la investiga-
cin debe entenderse como la preocupacin del imputado de
suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclare-
cimiento del suceso y de la participacin que le habra correspon-
dido en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, que el sujeto
se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y pro-
vean al buen desarrollo de la indagacin; el legislador requiere
una colaboracin sustancial, lo que involucra para que la ate-
nuante se conforme realizar un aporte de real y efectiva significa-
cin, de importancia y trascendencia en la clarificacin del hecho.
Al efecto, ms que criterios objetivos, al apreciar esta circunstan-
cia hay que tener en cuenta el comportamiento del procesado en
relacin a este aspecto, su verdadera voluntad de colaborar, su
intencin decidida en esa direccin, todo sin perjuicio de la utili-
dad cierta de esa colaboracin. La visin simplemente utilitarista
de esta circunstancia no es aconsejable.
El precepto en su primera redaccin haca consistir la atenua-
cin en la espontnea confesin del reo, aquella que se manifes-
taba ante las autoridades de manera libre y sin apremios,45 cabe
preguntarse si en la actualidad, al exigir el N 9 del art. 11 que
haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,
200
supone que debera mediar una confesin del inculpado. No es

un elemento requerido por la nueva atenuante, pero parece obvio
que en la generalidad de los casos esa confesin puede quedar
comprendida, aunque en la especie no interese tanto su esponta-
neidad, pero s el inters que la misma puede ofrecer para facili-
tar la investigacin.
Al incorporar esta circunstancia, no se ha hecho cargo el legis-
lador de la motivacin que puede impulsar al sujeto a colaborar
con la justicia, de suerte que no corresponde examinar su hubo
arrepentimiento de su parte u otro impulso de naturaleza altruis-
ta. Cualesquiera sean las motivaciones que lo lleven a colaborar, si
se cumple el requisito de la sustanciabilidad requerido por la nor-
ma, la circunstancia ser procedente.
La naturaleza jurdica de la atenuante, dada la caracterstica
antes anotada, es de orden poltico-criminal: lograr durante el
desarrollo de la investigacin penal resultados positivos, mediante
el recurso de inducir al delincuente para que colabore con las
autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto
vigente es anlogo al del que fue sustituido,46 aunque autores
como Cury, pensaban diverso, y consideraban que incida en la
inexigibilidad de otro comportamiento, si bien disminuida.47
c) Denunciarse y confesar el delito
Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u

ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito (N 8 del
art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas,
no dice relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin.
Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvincula-
do del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender
precisar en qu elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones de poltica criminal y de necesidad de la
pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir
46 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22.

47 Cury, D.P., t. II, p. 12.
201
la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es

una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigacin como del proce-
so penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son
las siguientes:48 a) que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la accin de la justicia; b) que se denuncie ante la autori-
dad, y c) que confiese la comisin del hecho.
a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones
de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que real-
mente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubie-
ra podido hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, no
se pretende que haya podido evitar la accin persecutoria a todo
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
de ocultarse y sin embargo no haber hecho uso de ella. Si se pre-
sent objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condi-
cin requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurispru-
dencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la norma legal; como bien seala la doctrina nacional, la
voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se est instruyendo.49
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participacin en el hecho; los agregados o modalidades de esa
confesin son irrelevantes para estos efectos: es tan confesin la
considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P.50
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
do o cuando ha prestado una confesin calificada,51 vale decir con
48 Labatut, op. cit., t. I, p. 208.

49 Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
p. 127.
202
circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenan, a

pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos por el
precepto se logran tambin en esta forma.
Segn el Cdigo Procesal Penal la declaracin del imputado
no es un medio de prueba. El art. 98 de este texto considera la
declaracin del imputado como uno de sus derechos de defensa y
el tribunal tiene la obligacin de recibirla cada vez que aqul
solicite prestarla.
203
CAPTULO XVI
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
18. GENERALIDADES
El tratamiento que el Cdigo Penal da a las circunstancias agravantes

es quiz uno de los ms criticados por la doctrina nacional,1 pues el
art. 12, donde se enumeran, no sigue un ordenamiento sistemtico;
hace una relacin agotadora de diecinueve circunstancias, con una
casustica que se puede calificar de abigarrada e inconexa.
No se visualiza el fundamento terico-genrico que respalda a
estas circunstancias, sin perjuicio de que de cada una de ellas se
infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte
encuentra sustento en criterios de poltica criminal, numerosas en
el mayor reproche del acto (ms culpabilidad) y otras en una
intensificacin del injusto. Cury sostiene con acierto que varias
de estas circunstancias se proyectan a un derecho penal de autor,
lo que estima criticable.2
La Comisin Redactora sigui de cerca en esta materia al Cdigo
Penal espaol de 1848, pero redujo el nmero de circunstancias a
diecinueve, no obstante que el modelo tena veintitrs. No incorpo-
r, sin embargo, la analoga, que faculta al tribunal para aplicar otras
circunstancias cuando son semejantes a las que en l se enumeran.3
1 Suficiente es leer los comentarios de Novoa (Curso, t. II, pp. 48-49), Etche-
berry (D.P., t. II, p. 25) y Cury (D.P., t. II, pp. 130 y 131), que es el ms explcito
sobre el punto.
2 Cury, D.P., t. II, p. 131.
3 Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I,
pp. 248 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, p. 25.
205
Los redactores nacionales no adhirieron a este ltimo sistema

y precisaron taxativamente cules son las circunstancias agravan-
tes (numerus clausus). De consiguiente, no se consagr en nuestra
legislacin la analoga en esta materia, la que se encontrara por
lo dems en oposicin con el art. 19 N 3 de la C.P.R., que
imperativamente dispone que la pena de cada delito debe estar
previamente determinada, mandato que hace improcedente que
por creaciones jurisdiccionales se pueda aumentar esa sancin.
Urge revisar el sistema empleado por el Cdigo Penal al con-
sagrar las circunstancias agravantes; un estudio comparativo sobre
su real trascendencia y de los principios jurdicos y de equidad
que lo inspiraron es imperativo.
I. CLASIFICACIN DE LAS AGRAVANTES
Las circunstancias en estudio estn enumeradas en el art. 12 del

C.P., que describe diecinueve agravantes. Debe, adems, agregarse
la contenida en el art. 72 inc. 2, y de una que en forma condicio-
nal puede constituirse en agravante, descrita en el art. 13. Lo sea-
lado es al margen de que al describir el legislador algunos tipos
penales, establece circunstancias particulares de agravacin para
figuras especficas. Tal hiptesis se presenta en el art. 456 bis res-
pecto de los delitos de robo y hurto, entre otros casos.
Es tradicional que las agravantes se clasifiquen con la metodo-
loga que se desprende del art. 64, que al hacer referencia a su
posible comunicabilidad, distingue entre agravantes personales
y materiales, que la doctrina denomina a su vez subjetivas y
objetivas. Segn el art. 64 son circunstancias personales o sub-
jetivas aquellas que consistan en la disposicin moral del delin-
cuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal. Son agravantes materiales u objetivas las que
consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo.
Con fundamento en la referida disposicin se clasifican en
personales, materiales y subjetivas-objetivas por cuanto hay agra-
vantes que ofrecen caractersticas de los dos primeros grupos.
Las personales (subjetivas) son las descritas en los Nos 5
primera parte del art. 12 (premeditacin), 7 (abuso de confianza),
206
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
8 (carcter pblico del responsable) y 14, 15 y 16 (reinciden-

cias).
Son materiales u objetivas las sealadas en los Nos 2 (median-
te precio o promesa), 3 (medios catastrficos), 5 parte segunda
(empleando astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la superio-
ridad de su sexo, fuerza o armas), 9 (aadiendo ignominia), 10
(con ocasin de calamidad o desgracia), 11 (con auxilio de gente
armada), 12 (de noche o en despoblado), 13 (en desprecio o con
ofensa de la autoridad pblica), 17 (en el lugar destinado al ejer-
cicio de un culto), 18 (con ofensa o desprecio del respeto debido
al ofendido), 19 (por medio de fractura o escalamiento).
Subjetivas-objetivas son las siguientes: la del N 1 del art. 12
(alevosa) y la de su N 4 (ensaamiento).
II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES
Las personales estn descritas en los Nos 5, 7, 8, 14, 15 y 16 del

art. 12; algunos autores incluyen en este grupo a la del N 1
(alevosa), pero ese criterio no se comparte por las razones que se
indicarn al analizarla.4
Se pretende subdividir este grupo en dos: el de los Nos 2, 5
parte primera y 6, que se basaran en aspectos anmicos y en
tendencias del sujeto activo, y el de los Nos 7, 8, 14, 15 y 16 y art.
72 inc. 2, que se caracterizan por las condiciones personales del
sujeto.5
La aludida clasificacin no aporta a nuestro juicio mayores
beneficios para el anlisis de las circunstancias en estudio.
a) Premeditacin conocida
El art. 12 en su N 5 establece como circunstancia agravante en

los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conoci-
da. Esta circunstancia es tratada conjuntamente en el nmero
4 Sostienen la tesis no compartida Bustos, Grisola y Politoff, Derecho Penal

chileno, p. 157; Cury, D.P., t. II, p. 153.
5 Cury, D.P., t. II, p. 133.
207
antes referido con otra con la que no tiene una posible relacin;
no es fcil establecer la razn que se tuvo para reunirlas en un
mismo apartado (se hace referencia a la de emplear astucia, frau-
de o disfraz). La premeditacin es una circunstancia que si bien
es de antigua data en el derecho penal, en la actualidad la doctri-
na la considera con reserva y mayoritariamente aconseja su supre-
sin o reemplazo por la de motivos abyectos, que es ms
significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditacin y que
sta sea conocida.
La nocin de premeditacin siempre ha sido controvertida, y
existen desde el pasado tres criterios para determinarla: el crono-
lgico, el sicolgico y el sintomtico.
Para el criterio cronolgico hay premeditacin cuando el suje-
to activo ha reflexionado ms o menos prolongadamente su deter-
minacin de cometer el delito. No se trata de que cavile sobre si
acta o no, si realiza la accin ilcita o se abstiene de ejecutarla;
sino de que una vez que el autor adopt la decisin de realizarla,
madura la idea en su mente, la mantiene en el tiempo y reflexiona
en torno a ella antes de concretarla, medita sobre las consecuen-
cias que persigue con su comisin, los medios ms o menos lesivos
a emplear segn los objetivos perseguidos, en fin, respecto de
cualquier asunto o materia anloga. La circunstancia repercutira
en la reprochabilidad de la conducta del delincuente. Este criterio
cay en descrdito porque hubo legislaciones y autores que pre-
tendieron determinar con precisin el tiempo mnimo de la re-
flexin, su nmero de horas o das, lo que obviamente resulta
arbitrario.
Al interior de la posicin cronolgica, ciertos sectores han
estimado, manteniendo un exagerado apego a aspectos lexicogr-
ficos, que premeditacin supone una reflexin previa a la deci-
sin, que correspondera a la oportunidad en que se ponderan los
pros y los contras de la actividad. Esta posicin sera la ms apro-
piada a la nocin de pre-meditar,6 y no as la de reflexionar
sobre la resolucin ya adoptada. Tal doctrina no se puede compar-
6 As lo afirman Crdoba y Rodrguez, op. cit., t. I, pp. 590 y ss.; Cury, D.P.,
t. II, p. 160.
208
tir, pues ese proceso ms o menos prolongado es inherente a la

mayor parte de los delitos; no se divisa la razn que llevara a
agravar la responsabilidad un mayor tiempo en decidirse a la co-
misin de un hecho delictivo.
La premeditacin no se refiere a una reflexin sobre los me-
dios de comisin, que si bien no son inherentes a la alevosa, mas
condicen con ella;7 tampoco corresponde vincular la premedita-
cin con los mviles generalmente insidiosos que podran moti-
var al agente, los que no integran la nocin de esta agravante.8
Para el criterio sicolgico el mero transcurso de un lapso
ms o menos prolongado entre la resolucin delictiva y su ejecu-
cin no constituye la identidad de esta agravante. Lo que en esen-
cia la constituye es obrar con nimo fro y tranquilo, adoptar la
resolucin delictiva con total frialdad, criterio al cual adhiere Ca-
rrara.9
Aisladamente las dos tendencias resultan insuficientes para dar
una nocin normativa de premeditacin; autores nacionales, como
Etcheberry,10 concluyen que una adecuada combinacin de am-
bos criterios, el cronolgico y el sicolgico, es lo que puede deter-
minar la naturaleza de esta agravante; se conformara, entonces,
por la reflexin de la decisin adoptada de cometer el delito
realizada con nimo fro y tranquilo.
La tercera tendencia es la sintomtica, que emplea el Cdi-
go Penal suizo de 1937, en el sentido de que la premeditacin
debe vincularse con la motivacin del agente. Ser agravante cuan-
do revele una personalidad peligrosa, maligna, no as en los otros
casos; puede concurrir en el homicidio por piedad, hiptesis en la
cual no debera agravar la responsabilidad.11
La premeditacin puede ser condicionada, caso en el que se
discute si constituye o no una agravante. Se entiende que hay
premeditacin condicionada cuando el sujeto determina la posibi-
lidad de cometer el delito siempre que sobrevenga una condicin

8 Son necesarios tales mviles para Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 178.
9 Carrara, op. cit., t. III, p.117.
10 Etcheberry, D.P., t. III, p. 41.
11 Lpez Barja, Jacobo, con Miguel A. Cobos y Luis Rodrguez, Manual de
Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, ao 1990, p. 90.
209
(si un ladrn entra en mi casa esta noche, lo mato). Mayoritaria-

mente se considera que aqu no hay premeditacin, porque tam-
poco hay decisin.12
Esta circunstancia agravante tiene que ser conocida, trmino
cuyo alcance se ha prestado a dudas, porque todas las circunstan-
cias de un hecho ilcito han de ser conocidas para considerarlas
como tales penalmente, o sea, deben estar acreditadas por los
medios de prueba.13
La expresin ha querido precisar en realidad algo ms que la
necesidad de prueba de la premeditacin; en efecto, no slo por
haber transcurrido un tiempo entre la adopcin de la decisin
delictiva y la ejecucin del hecho se puede presumir la concurren-
cia de premeditacin, sta debe establecerse acreditando la re-
flexin de la decisin y el nimo tranquilo que la conforma.14 Lo
recin sealado tiene fundamento histrico en la legislacin espa-
ola. En el pasado era suficiente probar la concurrencia de cir-
cunstancias agravantes que involucraban una meditacin de la
comisin del delito, para que se presumiera, adems, que la ac-
cin delictiva haba sido premeditada; al exigir que sta deba ser
conocida, se espera que esa prctica se supere.
Esta agravante es compatible con las atenuantes motivaciona-
les anteriormente comentadas (art. 11 Nos 3, 4 y 5); no se obser-
va la posibilidad de una antinomia entre ellas, porque tienen
naturaleza distinta.15 No puede haber premeditacin en la induc-
cin o instigacin; efectivamente, la induccin es una actividad
ms o menos prolongada, siempre requiere de cierta duracin,
dirigida a convencer a otro para que cometa el delito; se trata de
una forma de actuar que en puridad no constituye participacin
en la ejecucin de un hecho, toda vez que el inductor no preten-
de realizar el hecho o intervenir en su ejecucin; el delito es
cometido por el inducido y la conducta del instigador se reduce a
formar en aqul la voluntad dolosa. En la induccin se dara la
situacin descrita por el art. 64, o sea la premeditacin sera inhe-
12 Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 608.

13 Labatut, op. cit., t. I, p. 192; Novoa, Curso, t. II, p. 64.
15 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 164.
210
rente a la instigacin.16 La existencia de un lapso entre la induc-

cin y la ejecucin del delito es segn se afirma un elemento de
la premeditacin, pero en realidad esa circunstancia normalmen-
te es consustancial a este tipo de actividad. Por lo dems, la agra-
vante de premeditacin no se vincula con la induccin actividad
que termina cuando se convence a otro para que cometa un delito
sino con la ejecucin misma de ese delito de parte del inducido.
Debe descartarse en general la posibilidad de premeditacin
de los partcipes, la institucin resulta francamente incompatible
con aqullos, en particular con los instigadores y cmplices. La
premeditacin dice relacin con la ejecucin del delito, no con la
colaboracin que es lo que hace el cmplice ni con la formacin
de la resolucin delictiva en el agente que es lo que hace el induc-
tor. Si este ltimo interviene en la ejecucin del hecho, deja de ser
instigador, porque su conducta se transforma en autora.
b) Carcter pblico del culpable
Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable (N 8 del

art. 12).
Es otra agravante que corresponde calificar como subjetiva o
personal, en atencin a que dice con la persona del agente y
requiere de una especial posicin subjetiva de su parte.
En el plano objetivo, el sujeto activo debe tener el carcter de
pblico, concepto que no est definido por la ley penal. Del art.
260 podra deducirse una regla sobre el punto, pero es evidente
que la disposicin se limita a precisar el concepto de funciona-
rio o empleado pblico, en tanto que el N 8 del art. 12 alude
al carcter pblico, nocin ms amplia y genrica. En esta poca
se hace necesario otorgarle un alcance ms de acuerdo con el
tiempo porque la actividad del Estado y por ende de sus persone-
ros y dependientes tiende a reducirse en pro del incremento de
la actividad particular, la que est abordando funciones de innega-
ble trascendencia e importancia pblica (un presidente de parti-
do poltico, un dirigente de una asociacin de empresarios o de
16 En contra de lo sostenido, Cury, D.P., t. II, p. 164.
211
asalariados, son cargos de carcter pblico que deben quedar

comprendidos en la agravante). De consiguiente, esta nocin ha
de apreciarse en cada caso, conforme a las circunstancias concu-
rrentes.17
Si el delincuente incurre en error, simplemente supone que
tiene el carcter pblico del cual pretende prevalerse; la agravante
no opera, porque requiere que objetivamente en la realizacin
del delito haya aprovechamiento del referido carcter.
Esta agravante tiene especial subjetividad, el autor debe pre-
valerse de su carcter pblico; por lo tanto, ha de aprovecharse o
servirse para sus propios designios de la calidad que inviste, sea
que logre o no su pretensin. Lo que se exige es que en el mo-
mento de actuar tenga ese animus de aprovechamiento. Si el suje-
to abusa de su situacin, pero en pro del servicio pblico, no se
configura esta circunstancia; podra s tener lugar la atenuante
establecida en el N 10 del art. 11, o sea obrar por celo de la
justicia, circunstancia con la cual es incompatible.18
Esta agravante intensifica el reproche que conlleva la conducta
del agente, de modo que por su naturaleza afecta al elemento culpa-
bilidad del delito; no a la antijuridicidad, pues tenga o no el autor
carcter pblico, su hecho ser igualmente injusto, pero es ms
reprochable esa actividad delictiva cuando es llevada a cabo por una
persona que tiene esa condicin especial y se prevale de ella.19
La situacin es distinta si el tipo penal comprende en su des-
cripcin la calidad de pblico del autor. En esta hiptesis, normal-
mente, esa calidad no conforma una agravante atendido lo que
dispone el art. 63, pues las circunstancias incluidas en el tipo
penal o que le son inherentes, no son agravantes.20
La caracterstica personal de esta circunstancia impide que
se comunique a los dems intervinientes del delito que no cum-
plen con esa condicin.
17 Limitan el concepto de pblico exclusivamente a los funcionarios pbli-
cos, Etcheberry (D.P., t. II, p. 26) y Cury (D.P., t. II, p. 136).

18 Cury, D.P., t. II, p. 137.
19 Autores como Cury piensan que tambin repercute en la antijuridicidad
esta circunstancia, adems de la culpabilidad, porque estos comportamientos

afectaran a la lealtad funcionaria, criterio que no se comparte, porque la
agravante no dice con los funcionarios pblicos exclusivamente.
20 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 137.
212
c) Reincidencia
Esta institucin es de antigua data en el derecho penal, quiz una

de las agravantes ms empleadas en los primitivos ordenamientos
jurdicos.21 La moderna tendencia sin embargo insiste en su elimi-
nacin, porque tal instituto no concuerda con los principios que
inspiran las actuales formas de reaccin del Estado ante los com-
portamientos injustos.
El fundamento de esta circunstancia es lo no aceptado, se ha
sostenido que podra atentar al principio de igualdad ante la ley
consagrado en la Constitucin Poltica en el art. 19 N 2, toda vez
que a iguales hechos se impondran sanciones distintas, por la sola
circunstancia de que una persona ha cometido delitos con ante-
rioridad, o sea se toman en cuenta antecedentes ajenos a los que
motivan la sancin y sin atinencia con la culpabilidad.22
En nuestra legislacin el fundamento que respalda la reinci-
dencia es el mismo que consideraban los clsicos: si un individuo
sufri un castigo por haber cometido un delito y con posteriori-
dad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena no fue lo suficien-
temente drstica para enmendarlo. 23 En otros trminos, la
explicacin incidira en los objetivos perseguidos con la pena: se
impone una sancin ms severa al reincidente por cuanto eviden-
cia mayor peligrosidad.24 Se llega a afirmar que esta agravante es
una contrapartida de la atenuante que consiste en tener una con-
ducta anterior irreprochable. Los que impugnan tal criterio pien-
san que el Cdigo Penal aplica la agravante en todo caso, sin
consideracin a si realmente es o no peligrosa la persona, impo-
nindola a todo evento, y, adems, esa presunta peligrosidad no
ameritara una modificacin de la sancin, sino una medida de
seguridad, cuyo objetivo es precisamente la evitacin de que se
incurra en la comisin de nuevos delitos.25
p. 127.
24 Fuensalida, op. cit., t. I, p. 112.
25 Critican a la institucin de la reincidencia como circunstancia de agrava-
cin de la pena, entre otros, autores como Novoa (Curso, t. II, pp. 86-87), Labatut
(op. cit., t. I, p. 222) y Cury (D.P., t. II, p. 140).
213
d) Concepto de reincidencia y sus clases
Reincidencia es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus

de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. No
hay que confundir la reincidencia con la reiteracin de delitos. En
la reiteracin el sujeto ha cometido dos o ms delitos sin que en
ninguno de ellos haya recado sentencia condenatoria; se trata
por lo tanto de un concurso de delitos.
La reincidencia tiene diversas modalidades. Puede ser propia
(verdadera) o impropia (ficta); es propia cuando la condena impues-
ta por el anterior delito ha sido cumplida; es impropia si ese cumpli-
miento no ha tenido lugar al tiempo de comisin del segundo
delito.26 Esta ltima se estima menos grave que la primera, por
cuanto si se ha cumplido una pena y se vuelve a delinquir, se de-
mostrara que la pena aplicada no cumpli su finalidad preventiva.
La reincidencia propia se subclasifica, en atencin a la naturale-
za de los delitos, en dos grupos: genrica y especfica. La reincidencia
genrica se caracteriza porque todos los delitos cometidos son de
distinta especie (primero el delincuente comete un hurto por el cual
es condenado y con posterioridad lleva a cabo un homicidio), en
tanto que en la especfica todos los delitos son de la misma especie (el
sujeto comete un hurto por el cual cumple una condena y luego que
es dejado en libertad vuelve a cometer otro o varios delitos de hur-
to). Se considera a la reincidencia especfica como de mayor grave-
dad, revelara en el delincuente un hbito en la comisin de un
determinado tipo de delitos, sera un profesional en esa actividad.
El Cdigo Penal regla las diversas clases de reincidencias en el
art. 12 Nos 14, 15 y 16: la impropia, la propia genrica y la propia
especfica, respectivamente. Adems, diversos textos legales alu-
den a esta institucin tan criticada, pero que la opinin pblica
considera con particular preocupacin. Suficiente es mencionar
la Ley N 18.216, que establece las medidas alternativas de la pena,
las que no pueden beneficiar a los reincidentes. Tambin tiene
trascendencia para conceder la libertad provisional, pues a pesar
de que el Cdigo de Procedimiento Penal no se refiere especfica-
26 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 222; Novoa, Curso, t. II, p. 87; Cury, D.P., t. II,
p. 138.
214
mente a ella, es apreciada por los tribunales al determinar si el

procesado constituye o no un peligro para la sociedad (art. 363
del C.P.P. y art. 140 c) del Cdigo Procesal Penal).
d.1. Reincidencia impropia
Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de

haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castiga-
do por el quebrantamiento (art. 12 N 14).
En este N 14 se regla la denominada reincidencia impropia y se
extiende a dos hiptesis: que mientras se cumple una condena se
cometa un nuevo delito o se cometa despus de haberla quebranta-
do; en el primer caso se reincide mientras se cumpla una condena,
en el segundo, despus de haber burlado dicho cumplimiento.
En realidad esta causal de agravacin ha merecido crtica por
cuanto en definitiva y atendido lo dispuesto en el art. 63 tiene una
aplicacin mnima, slo en casos de excepcin. La extensin de
las situaciones a que se refiere llevan a engao, pues la mayor
parte de ellas, teniendo presente lo prescrito en los arts. 90 y 91,
quedan fuera de su rol. La hiptesis de la comisin de un nuevo
delito despus de haber quebrantado el cumplimiento de la conde-
na impuesta por un delito anterior, est al margen de esta agravan-
te, conforme al principio non bis in idem consagrado en el art. 63, y
por constituir el quebrantamiento un delito en s mismo, segn se
desprende del art. 90 que lo sanciona expresamente, no puede, a
su vez, constituir una agravante, lo prohbe el referido art. 63.27
En la primera alternativa, o sea cometer el delito durante el
cumplimiento de condena, en ciertos casos podra constituir una
agravante, lo que sucedera en los indicados en los incs. 1 y lti-
mo del art. 91, pero no as en los dems que en este precepto se
sealan, atendidas las razones precedentemente comentadas.28
27 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., t. II, p. 142. Labatut sostiene
que es aplicable la agravante para el nuevo delito cometido, salvo que la pena
quebrantada haya prescrito, toda vez que as lo dice el texto de la disposicin
(op. cit., t. I, p. 226).
28 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 26; Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., t. II,
p. 143. Opina en contra Novoa, para quien el art. 90 no califica como nuevo
215
Esta agravante opera en relacin a un crimen, a un simple

delito o a una falta, el precepto no hace distinciones en este
punto,29 y en uno y otro caso el nuevo hecho puede constituir
cualquiera de esas categoras de tipo penal, indistintamente.
No ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquie-
ra que sea su ndole la agravante procede en el nuevo delito, salvo
que se trate de una de carcter pecuniario, la que el referido art.
90 no considera. La agravante se extiende tambin al quebranta-
miento de sanciones que consistan en inhabilitaciones o suspen-
siones de derechos.30
d.2. Reincidencia propia genrica
Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que

la ley seale igual o mayor pena (art. 12 N 15).
En este nmero se regla la denominada reincidencia propia gen-
rica, que requiere de tres condiciones: que el culpable haya come-
tido con anterioridad ms de un delito, que stos sean de igual o
mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya cumplido
pena por ellos.
El culpable tiene que haber cometido previamente delitos
segn el N 15, lo que supone ms de uno, idea que se confirma
con el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en
su N 2 precisa que deben tratarse de dos o ms delitos. Pueden
estos dos o ms delitos cometidos con anterioridad al actual, ser
faltas, simples delitos o crmenes.
Los delitos cometidos con anterioridad han de tener penas de
igual o mayor gravedad, o sea las sanciones que en abstracto les
asigna la ley han de ser la misma o de superior gravedad de aque-
lla que corresponde al delito por el cual se procesa al inculpado.
delito el quebrantamiento y las medidas en l sealadas no seran penas, nos

parecen ms bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido, debido a que se reducen a la sustitucin de una pena y
adems porque el art. 90 no est contenido en los libros del Cdigo Penal que
tratan de los delitos (Curso, t. II, p. 91).

30 Cury, D.P., t. II, p. 144.
216
Para estos efectos se considerar el grado ms alto de la pena del

nuevo delito cuando sta tiene ms de un grado.31 Los delitos
anteriores han de ser de naturaleza diversa a la de aquel que
actualmente realiz el delincuente, pues de no ser as se estara
ante una reincidencia propia especfica; esto se desprende del
art. 92 N 2, que alude expresamente a que el delito objeto del
actual procesamiento debe ser de un orden distinto.
Finalmente, el sujeto tiene que haber sido condenado previa-
mente por sentencia firme por los dos o ms delitos cometidos
con anterioridad. Ha de recordarse con referencia a esta exigen-
cia que se est comentando la reincidencia propia genrica y no la
impropia, que se caracteriza precisamente porque no se ha dictado
sentencia condenatoria en relacin a ninguno de los delitos ante-
riores. La condenacin previa la exige el art. 92 parte inicial, al
sealar: Si el nuevo delito se cometiere despus de haber cumpli-
do una condena, lo que supone sentencia y cumplimiento de
pena. Respecto de este punto se podran plantear dudas cuando
los delitos anteriores han sido objeto de indulto o de amnista, que
afectan al cumplimiento de la sancin.
Tratndose de delitos indultados, el art. 93 N 4 dispone que
la gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la rein-
cidencia o nuevo delinquimiento...; de consiguiente, opera la agra-
vante en estos casos. No sucede otro tanto con la amnista, porque
el N 3 del art. 93 expresa que este beneficio extingue por com-
pleto la pena y todos sus efectos, de modo que respecto de deli-
tos anteriores amnistiados no corresponde hablar de reincidencia.
Si las penas de los delitos pretritos fueron objeto de cumpli-
miento en libertad condicional, hay reincidencia toda vez que esta
libertad es una forma de cumplir la sancin; otro tanto sucede si
la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente, siem-
pre que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilancia que
supone,32 puesto que el art. 28 de la Ley N 18.216, que reglamen-
31 Cury, D.P., t. II, p. 145.

32 Cury sostiene una posicin contraria a la sealada, pero la razn en que se
fundamenta aparece contradicha por lo dispuesto por el art. 26 inc. 2 de la Ley
N 16.216 (D.P., t. II, p. 144). Su afirmacin resulta vlida si la refiriera a la
reincidencia impropia, pero no es el caso, por cuanto la hace cuando comenta la
reincidencia propia.
217
ta esta institucin, establece que en tal caso se tiene por cumplido

el castigo; habra, por lo tanto, reincidencia. Lo comentado po-
dra entenderse sin perjuicio de la situacin que favorece a los
sentenciados que han cumplido la pena en alguno de los sistemas
alternativos sin que con anterioridad hubieren cometido delito,
porque conforme al art. 29 inc. 2 de la ley antes citada, se elimina
definitivamente, para todos los efectos legales, ese antecedente pron-
tuarial, aunque el ltimo inciso del artculo podra plantear la
duda sobre si slo se alude a la eliminacin de la materialidad de
la anotacin.
d.3. Reincidencia propia especfica
Ser reincidente en delito de la misma especie (reincidencia pro-

pia especfica) (art. 12 N 16).
En el N 16 del art. 12 se regla la situacin de la agravante de
reincidencia propia especfica, que se da cuando se cumplen las si-
guientes condiciones: la comisin anterior de por lo menos un
delito, que ese delito haya sido objeto de una sentencia condena-
toria ejecutoriada y cumplida, y que ese delito haya sido de la
misma especie que aquel por el que se procesa al delincuente.
Al relacionar el precepto del N 16 del art. 12 con el N 1 del
art. 92, se concluye que es suficiente la comisin de un solo delito
y el cumplimiento de su pena; si el agente ha cometido varios,
podr comprobarse con mayor certidumbre su profesionalizacin
en la realizacin de tales hechos lo que constituye el fundamento
de esta agravante, pero no es necesaria la multiplicidad. Tampo-
co ofrece inters la mayor o menor gravedad del delito anterior
en relacin al que motiva el actual procesamiento. Con la agravan-
te del N 15 sucede lo contrario, en ella las dos circunstancias en
referencia ofrecen inters.
El delito anterior tiene que haber sido objeto de proceso ter-
minado con sentencia condenatoria del sujeto, y ste haber cum-
plido la sancin en alguna de las formas anotadas.
El delito ha de ser de la misma especie que aquel por el cual est
siendo procesado el delincuente en la actualidad. El sentido de las
expresiones de la misma especie empleadas por el N 16 no ha
sido determinado por el legislador, de modo que deben ser inter-
218
pretadas normativamente. Atendidas las doctrinas vigentes sobre

la teora del delito que son mayoritariamente aceptadas, cuando
se habla de delitos de la misma especie, se hace referencia a hechos
de naturaleza semejante no necesariamente iguales, lo que se
puede determinar considerando dos aspectos de importancia: los
bienes jurdicos protegidos por los respectivos tipos penales y las
modalidades de su comisin (formas de ataque del bien jurdico).
Delitos de la misma especie son, en principio, aquellos que
protegen un mismo bien jurdico. Si se trata, por ejemplo, del
bien vida, seran de la misma especie los delitos de homicidio
simple y de parricidio. Esta caracterstica, en todo caso, es insufi-
ciente para determinar que son de la misma especie; debe com-
plementarse con el examen de la modalidad de ejecucin del
delito inherente a cada tipo penal, o sea con la manera como
segn la descripcin legal se debe lesionar al bien jurdico prote-
gido. En efecto, se da la posibilidad de que sean iguales las formas
de ataque del bien jurdico que ambos tipos protegen; as ocurri-
ra en el hurto y en el robo con fuerza, que tienen como bien
jurdico a la propiedad entendida en sentido amplio, y los medios
de ataque comprendidos en los tipos, si bien no son iguales, po-
seen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio, en el
robo el apoderamiento forzado); son, por ende, delitos de la mis-
ma especie. No sucede otro tanto con el hurto y la estafa, donde
el bien jurdico que protegen es el mismo, pero no as los medios
de ataque que en cada uno se sanciona: en el hurto es el apodera-
miento sin la voluntad de su dueo, en la estafa lograr la entrega
voluntaria con engao; estos delitos no son de la misma especie y no
dan lugar a la reincidencia propia especfica.
Delitos de la misma especie como se ha dicho no son delitos
iguales; pueden serlo, pero la idea se satisface con delitos que
sean de ndole semejante, en el sentido antes sealado.33 Algunos
autores han sostenido que estos delitos son aquellos a que se
refiere el art. 509 del C.P.P., o sea los sancionados en el mismo
33 La jurisprudencia un tiempo entendi que se trataba de delitos iguales, o
sea repeticin de lesiones, o hurtos o de cualquier otro tipo penal (vanse al

efecto las sentencias citadas por Etcheberry en El Derecho Penal ante la jurispruden-
cia, t. II, pp. 240 y ss., y el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas,
Cdigo Penal, Santiago, 1996, pp. 41 y ss.
219
Ttulo del Cdigo o de la ley que los describe. No parece ser ste
un buen sistema,34 pues su aplicacin dara origen a situaciones
anmalas. Suficiente es recordar que el aborto y el homicidio no
seran de la misma especie segn dicho precepto, a pesar de que
ambos protegen la vida; pero s lo seran el homicidio y la calum-
nia o la injuria, porque estn descritos en el Ttulo VIII del Libro II
del C.P., no as el aborto, que est ubicado en el Ttulo VII.35
Han de calificarse tambin como delitos de la misma especie
aquellos en que siendo diferentes los bienes jurdicos que protegen,
se encuentran en una situacin particular: la lesin de uno de esos
bienes jurdicos supone necesariamente la lesin del otro.36 Para
privar de la vida a un tercero homicidio, normalmente debe da-
arse su integridad fsica lesiones; de consiguiente, el delito de
homicidio y el de lesiones son de la misma especie para estos efectos.
Otro tanto sucede con los delitos plurisubsistentes, pues si el desva-
lor de un delito queda claramente consumido por el del plurisubsis-
tente, como ocurre con el hurto en relacin a algunas de las formas
de malversacin de caudales, pueden considerarse de la misma espe-
cie, siempre que la forma de lesionar el bien jurdico sea anlogo.
En la reincidencia propia no afecta el grado de ejecucin que
hayan alcanzado los delitos; pueden encontrarse en etapa de ten-
tativa, frustracin o consumacin, indistintamente.
La doctrina no tiene un criterio nico respecto de la reinci-
dencia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut, adhiriendo a la
doctrina de autores italianos, estima que no existe reincidencia
tratndose de cuasidelitos en relacin a delitos, pero que s puede
haberla entre cuasidelitos, porque tal conducta evidenciara un
menosprecio de las normas de convivencia. En otros trminos,
para efectos de la reincidencia, distingue entre hechos de la mis-
ma especie (solamente delitos entre s o cuasidelitos entre s) y de
distinta especie (delitos y cuasidelitos); en esta ltima alternativa
no acepta la reincidencia, en la primera s.37 Etcheberry rechaza la
34 Critican el referido sistema autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 227),

Novoa (Curso, t. II, p. 97) y Cury (D.P., t. II, p. 146).
35 Segn Etcheberry, el art. 509 del C.P.P. determinara el criterio a seguir
para establecer si los delitos son o no de la misma especie (D.P., t. II, p. 28).
36 Cury, D.P., t. II, p. 147.
220
posibilidad de que pueda haber reincidencia sobre la base de una

condena por cuasidelito, porque estos hechos no evidencian una
actitud de rebelda hacia la ley de parte de sus autores,38 criterio
que compartimos, pues aunque no lo diga expresamente la ley
penal, el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia
entre las agravantes incide en que demostrara una mayor malig-
nidad del sujeto activo,39 lo que no sucede en los cuasidelitos.
Novoa acepta la reincidencia tratndose de cuasidelitos entre s,40
y Cury estima que opera en plenitud, porque la ley no hizo dife-
rencia entre delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.41
La reincidencia en sus distintas modalidades es siempre una
agravante personal, de modo que conforme al art. 64 no se comu-
nica a los dems intervinientes, a menos que en stos tambin
concurran las condiciones individuales y particularidades requeri-
das para su procedencia.
d.4. Prescripcin y reincidencia
El art. 104 regla la prescripcin de las circunstancias agravantes de

los Nos 15 y 16 del art. 12, o sea de la reincidencia propia, estable-
ciendo que si se trata de crmenes no se tomarn en cuenta des-
pus de diez aos y de simples delitos despus de cinco aos,
contados desde que tuvo lugar el hecho.
e) Abuso de confianza
Cometer el delito con abuso de confianza (art. 12 N 7).

Se ha tomado en cuenta la confianza, cuando se abusa de ella,
como razn suficiente para agravar la responsabilidad. Esta cir-

39 La Comisin Redactora se refiere a la mala fama del reo (Sesin N 9) y
Francisco Pacheco en sus comentarios alude expresamente a la perversidad del
autor por el hbito que adquiere (op. cit., t. I, p. 239), comentarista que fue
generalmente considerado por los miembros de aquella Comisin.
41 Cury, D.P., t. II, p. 148.
221
cunstancia plantea dos cuestiones; la primera es determinar el

alcance de la expresin confianza y la segunda precisar el sentido
de lo que es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicogrfico es esperanza
firme que se tiene de una persona o cosa y familiaridad o liber-
tad excesiva, y la expresin de confianza corresponde a aquella
situacin que se crea con la persona con quien se tiene trato
ntimo o familiar. De manera que la confianza a que se refiere el
precepto consiste en una relacin de lealtad, de fidelidad que
existe entre dos personas.
Por abusar se entiende el aprovechamiento indebido de la con-
fianza que hace la persona en que aqulla se ha depositado, y que
le permite precisamente realizar el delito. El abuso ha de tener
lugar para la ejecucin del delito; por lo tanto, si se abusa con
posterioridad a su ejecucin para facilitar la huida u otra circuns-
tancia anloga, no opera la agravante.42
No se requiere que la vctima personalmente sea la que depo-
site la confianza en el autor del delito; puede tambin ser otra
persona que est en alguna forma vinculada con la vctima, sea
que tenga la calidad de familiar o de su dependiente.43
Si el tipo penal en la descripcin de la conducta prohibida
comprende como uno de sus elementos el abuso de confianza, ese
abuso no constituye agravante atendido lo que dispone el art. 63,
situacin que se presenta en el delito de apropiacin indebida
(art. 470 N 1) y en los hurtos agravados (art. 447),44 entre otros
casos.
El abuso de confianza es una causal de carcter subjetivo, y
por consiguiente no se comunica a los dems intervinientes en el
delito. El dolo del sujeto activo tiene que abarcarla. En otros tr-
42 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 134. En sentido ms amplio, Etcheberry, D.P., t. II,
p. 26.
43 Cury, D.P., t. II, p. 134.
44 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 26. Cury piensa que en los hurtos agravados
puede concurrir la agravante, porque en ellos la ley atendera al hecho de que el
autor est cerca de las especies objeto del apoderamiento, y no al abuso de
confianza; pero ese criterio no puede compartirse, atendido que, de ser as, la
calificacin de esos hurtos habra afectado no slo a los dependientes, transpor-
tistas y dems que en la disposicin se enumeran, sino a toda persona que se
encontrara en situaciones semejantes de proximidad.
222
minos, el delincuente debe tener conciencia de que abusa de la

confianza que en l deposit la vctima.
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS
a) Precio, recompensa o promesa
Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa (art. 12 N 2).

Desde los tiempos de Pacheco45 se ha estimado que la voz
recompensa comprende tanto los beneficios de ndole econmi-
ca como los meramente honorficos y sentimentales. Carrara lleg
a referirlos a cualquier cosa apetecible.46 En nuestro pas, autores
como Fuensalida,47 Del Ro48 y Labatut49 adhieren a ese criterio.
Precio es la entrega de dinero en pago y promesa el ofreci-
miento, a futuro, de la cancelacin de un precio o de la entrega
de una recompensa. De modo que en el N 2 se comprende la
entrega de sumas de dinero como de otros beneficios de cual-
quier naturaleza, sean o no pecuniarios,50 pero que ofrezcan inte-
rs para el realizador del delito. En la expresin recompensa se
comprende todo tipo de ddivas o prestaciones de cualquier natu-
raleza, siempre que no sean pecuniarias.51
45 Pacheco, op. cit., t. I, p. 249.

46 Carrara, op. cit., t. III, p. 246.
48 Del Ro, Raimundo, Elementos de Derecho Penal, t. II, p. 220.
50 Piensa en forma diversa Cury, para quien lo esencial en esta agravante es
el disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por moti-

vos lucrativos (D.P., t. II, p. 156). No se puede compartir tal opinin en atencin
a que en nuestro sistema esa limitacin rige slo para los efectos del homicidio,
por mandato del art. 391 N 1 circunstancia segunda. La redaccin de ese pre-
cepto as lo manifiesta, al aludir a promesa remuneratoria, en tanto que la
redaccin del art. 12 N 2 es distinta; aqu se emplean dos expresiones que
marcan la diferencia: precio y recompensa, esta ltima demuestra la voluntad
del legislador de comprender beneficios de orden no pecuniario al relacionarla
con la voz precio.
51 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29. Cury es de
opinin distinta, estima que la nocin recompensa se debe referir a una de

ndole pecuniaria atendido el mvil lucrativo que impulsara al hechor (D.P.,
t. II, p. 156).
223
Esta agravante requiere de la intervencin de dos personas

por lo menos, una que ofrece el precio (inductor) y otra que lo
acepta (inducido); de consiguiente, exige tambin la existencia de
un pacto previo entre ellas.
Si bien esta agravante es objetiva,52 en el caso de que el precio
o promesa le sea ofrecido al agente que ya estaba decidido a
cometer el delito, ese ofrecimiento no conforma la referida cir-
cunstancia, porque el legislador exige que el delito se cometa
mediante precio, o sea por el precio, aunque no sea el nico
objetivo que pretenda el autor material, pero el lucro ha de ser un
factor decisivo. Respecto del inductor, la agravante opera cuando
logra convencer al autor material a realizar el delito por inters en
la recompensa.
La circunstancia agravante afecta tanto al que ofrece el precio
o recompensa como al que espera recibirlo, esto es a los dos
sujetos que intervienen en el pacto, pues como se ha sealado, la
agravante es objetiva, consiste en un medio de cometer el delito
que afecta al que paga y al que recibe, por igual. Por la misma
razn se comunica a los dems intervinientes si tienen conoci-
miento de su pago u ofrecimiento.
Algunos autores hacen una distincin para determinar la na-
turaleza de esta agravante: para el mandante sera objetiva, por-
que en su caso no se requiere de aspectos subjetivos especiales; no
sucede lo mismo en relacin al inducido, que recibe el pago o lo
acepta, porque acta por el mvil de lucro. Segn esta visin, el
nimo de lucrar, que degradara el actuar delictivo,53 modifica
para el inducido la naturaleza de la agravante y la convierte en
subjetiva.
Sectores de la doctrina no comparten la tesis de que la agra-
vante afecta tambin a quien ofrece la recompensa, en razn de
que su fundamento sera el reprochable mvil de delinquir por
dinero,54 que slo afecta al hechor material. Pero en verdad se
trata de una agravante objetiva: el injusto del delito se incrementa
52 Para Novoa (Curso, t. II, p. 55) y tambin para Cury al parecer (D.P., t. II,
pp. 158 y 159), la agravante tiene un carcter claramente subjetivo.

54 As lo estiman Fuensalida (op. cit., t. I, p. 97), Novoa (Curso, t. II, p. 55) y
Cury (D.P., t. II, p. 158).
224
para el inductor que recurre al lucro para corromper al ejecutor, y

para ste al cometer el delito impulsado por el inters.55 Esta fue
tambin la opinin de los primeros comentaristas del texto, como
Fuensalida,56 Del Ro57 y Labatut.58
No tiene importancia que en definitiva el precio o promesa no
se cumpla, siempre que el realizador del delito lo lleve a cabo por
inters en recibirlo. De otro lado, la mera esperanza de recibir
una recompensa por la comisin del delito, sin que sta haya sido
ofrecida al sujeto, no constituye la agravante.59 Otro tanto sucede
si con posterioridad a la comisin del hecho un tercero recom-
pensa al autor por haberlo ejecutado, pues en tal caso no obr
por inters.
En el homicidio calificado, el art. 391 N 1 hace referencia a
esta circunstancia con algunas modalidades especiales. Se trata de
una calificante que no corresponde analizar en esta oportunidad,
sino al estudiar los delitos en particular.
b) Medios catastrficos
Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u

otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a
otras personas (art. 12 N 3).
La disposicin comprende varias alternativas de comisin del
delito que aumentan su injusto: inundacin, incendio y veneno.
Se trata de un simple enunciado, porque termina precisando que
se extiende a cualquier otro medio que ocasione grandes estragos
o dae a las personas. Es esta caracterstica la que marca la tnica
de la circunstancia; su esencia est en cometerlo empleando lo
que se denomina un medio catastrfico: sea que pueda causar
estragos de magnitud o daar a otras personas (aparte de la vcti-
ma o vctimas).
55 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29.

57 Del Ro, Elementos, p. 216.
225
La disposicin no exige que realmente el recurso empleado

en la comisin del delito provoque una catstrofe; se satisface
con el hecho de que tenga potencialidad adecuada para provo-
carlo.60
Esta agravante se diferencia de la establecida en el N 10 del
art. 12, porque en ese nmero se requiere que el delito se cometa
con ocasin de incendio, naufragio o cualquier otra desgracia
anloga; esa agravante no exige que el autor provoque dichas
catstrofes, slo requiere que se aproveche de las mismas. En el
N 3 en estudio es necesario que el hechor provoque la inunda-
cin u otra calamidad como medio de cometer el delito.
La agravante no opera si el delincuente emplea los medios
catastrficos para ocultar el delito o sus efectos, porque la norma
alude a su uso como medios de ejecutarlo, pero no al empleo
posterior a esa ejecucin.61
Por inundacin debe entenderse la invasin por el agua en
gran proporcin; por incendio, la destruccin por fuego que ha
adquirido intensidad de incontrolable, y por veneno, el empleo
de una sustancia que en el caso concreto pueda provocar la
muerte o serios daos a la salud de seres vivos, al ser ingerido o
penetrar en el cuerpo en poca cantidad. El incendio normal-
mente conforma un delito independiente descrito y sancionado
en los arts. 474 y siguientes; de manera que la hiptesis de una
agravante se presenta como excepcional. Algo anlogo sucede
con el veneno, porque para que d origen a esta agravante debe
ser empleado en forma tal, que pueda causar grandes estragos y
daar a otras personas, aparte de aquellas en contra de las cuales
se dirige la accin.
Algunos autores consideran que la esencia del veneno radi-
ca en que su uso es insidioso, no perceptible por la vctima,62 lo
que involucra agregar una condicin no requerida por el texto
legal y que tampoco se desprende de su anlisis normativo, me-
nos an del significado corriente de la expresin, que se aproxi-
p. 166.
62 Esta es la opinin de Cury (D.P., t. II, p. 166).
226
ma a la nocin que se expres anteriormente, como sustancia

que provoca la muerte o serios daos al ser ingerida en poca
cantidad.63
Tal como est descrita esta agravante, tiene naturaleza objeti-
64
va, de modo que se comunica conforme al art. 64 a aquellos
intervinientes en el hecho que tienen conocimiento de que el
autor ha empleado alguno de los medios catastrficos a que alude
el N 3 del art. 12.65
c) Astucia, fraude o disfraz
Emplear astucia, fraude o disfraz en los delitos contra las perso-

nas (art. 12 N 5, segunda parte).
Es ostensible la influencia de los comentarios de Pacheco en
los miembros de la Comisin Redactora respecto de esta circuns-
tancia.
En efecto, como bien comenta Novoa,66 en el Cdigo espa-
ol esta agravante se trataba separadamente de la premeditacin,
pero la Comisin la incorpor al N 5 en el mismo apartado en
que regla esta ltima, porque Pacheco consider que la astucia,
fraude o disfraz eran algunas de las manifestaciones de la preme-
ditacin.67
Tal procedimiento limit el mbito de esta agravante a los
delitos contra las personas (a saber, los tipificados en el Ttulo VIII
del Libro II), sin que existan razones que respalden esta posicin,
63 El concepto de veneno es comentado con mayor amplitud en el libro del

autor El homicidio y sus figuras penales, al tratar del homicidio calificado, pues el
art. 391 N 1 circunstancia tercera enumera como calificante del homicidio el
cometerlo por medio de veneno.
64 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 31. La misma apreciacin tiene Garrido de la
calificante del art. 391 N 1 circunstancia tercera, en el sentido de que es de

naturaleza objetiva y que, de consiguiente, se comunica a los terceros que inter-
vienen en la comisin del delito de homicidio cuando tienen conocimiento de
su empleo (El homicidio y sus figuras penales, pp. 170-171).
65 En contra, Cury para quien la agravante es subjetiva y no se comunica
(D.P., t. II, p. 158). Por error involuntario seala en la cita 313 a Garrido compar-
tiendo tal criterio.
227
pues podra operar en delitos como el de robo con violencia, en

un rapto, en un secuestro o en otros.68
Astucia consiste en la habilidad empleada para disimular u
ocultar la actividad del hechor dirigida al delito o la agudeza para
llevarla a cabo. Fraude equivale a artilugio o ardid empleado por el
sujeto para inducir a error a la vctima. Disfraz es todo medio que
permite alterar la identidad de la persona del hechor, desfigurn-
dolo o transformndolo para evitar su reconocimiento. Es efectivo
que entre las voces astucia y fraude no hay grandes diferencias,
pero indudablemente existen, pues si bien esta ltima supone
engao, la primera no siempre,69 sino habilidad.
Esta agravante tiene pluralidad de hiptesis astucia, fraude,
disfraz; si concurren varias de dichas posibilidades coetneamen-
te, la nica consecuencia que se produce es la confirmacin de la
agravante, porque todas son alternativas.70
Estas circunstancias, si se dan en la materialidad, conforman la
agravante aunque el sujeto no logre engaar a la vctima. La mo-
dalidad de ejecucin del delito debe ser alguna de las sealadas
por la disposicin legal para realizarlo o para lograr la impunidad.71
Segn el art. 64, se trata de una circunstancia objetiva que se comu-
nica a los dems sujetos que intervienen en la ejecucin del hecho
si tuvieron conocimiento de su empleo. Por otra parte, la objetivi-
dad de la circunstancia no debe llevar a pensar, que es suficiente
que se acte disfrazado para que concurra; como anota Pacheco,
slo se agravar el hecho cuando se emplea el referido sistema
para ejecutar el delito, de modo que si se est en un baile de
disfraces y all se produce una pelea donde uno lesiona a otro, no
procede la circunstancia.72
Es incompatible esta agravante con la reglada en el N 1 del
art. 12 (alevosa), porque normalmente el empleo de disfraz, fraude
68 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 169.

69 Cury estima que en ambas alternativas debe haber engao, pero los dife-
rencia en sus matices (D.P., t. II, p. 170). En esta obra se afirma que no siempre
puede identificarse la astucia con el engao, aunque se debe reconocer que la
distincin es sutil.
71 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, pp. 170-171.
228
o astucia importa aseguramiento de la actividad o actuar a traicin.

No se observa alguna incompatibilidad con la premeditacin.73
d) Superioridad de sexo o fuerzas
Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus

fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa (art. 12 N 6).
Como bien afirma Etcheberry, no tiene justificacin la exis-
tencia de esta agravante; si el sujeto activo ha preparado una
situacin de mayor fuerza en su favor, se estara ante un compor-
tamiento alevoso; si pretendi aumentar los males inherentes a la
ejecucin del delito, se podra estar ante un ensaamiento; final-
mente, si se da naturalmente la circunstancia de superioridad de
fuerza del agente, no habra por qu calificar a tal evento como
agravante.74
Es obvio que la superioridad de sexo alude a la del varn sobre
la mujer, circunstancia que se ha de tomar en consideracin se-
gn las modalidades en que el hecho se realiza. Por fuerza se
entiende la fsica y no la intelectual,75 y ello porque la disposicin
est aludiendo a medios materiales y no de otro carcter, como
ostensiblemente se desprende de su tenor.
En igual forma que se ha sealado respecto de otras agravan-
tes, es insuficiente que objetivamente se d una situacin de infe-
rioridad de la vctima en cuanto a su fuerza o sexo. Aquella que
determina la agravante aumentando el injusto del acto, es el abu-
so de esa realidad; que se aproveche de ella y lo determine a
cometer el delito.76
Esta circunstancia, cuando es inherente a la ejecucin del tipo
o est descrita como uno de sus elementos, no conforma la agra-
vante del N 6 por mandato del art. 63, como sucede en el delito
p. 171.
75 Cury, D.P., t. II, p. 165.
76 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 216; Novoa, Curso, t. II, p. 68; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 165.
229
de violacin con respecto de la diferencia de sexos, o en el delito

de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuerza.77
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 64, tratndose de una
circunstancia objetiva, que dice relacin con las modalidades de
ejecucin del hecho sin perjuicio de que debe mediar aprove-
chamiento de parte del agente, se comunica a los dems intervi-
nientes cuando tal circunstancia est en su conocimiento.78
e) Aadir ignominia
Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aa-

dan la ignominia a los efectos propios del hecho (art. 12 N 9).
Si la ley slo puede considerar los efectos propios del delito
para imponer las penas comunes, es fuera de duda que las cir-
cunstancias de emplear medios o de hacer concurrir hechos que
producen ignominia, adems de dichos efectos, llevan consigo una
culpabilidad especial que debe penarse, deca a principios del
siglo XX Fuensalida;79 hoy decimos que importa un mayor injusto.
Ignominia es afrenta, atentado al honor o a la dignidad que se
causa, adems y sin perjuicio de aquel mal que es inherente al he-
cho mismo.80 Autores como Novoa parecen restringir el alcance de
esta circunstancia, pues lo limitan al causado nicamente a la vcti-
ma del delito;81 pero algunos como Cury lo extienden tanto al
provocado al ofendido como a terceros,82 criterio que creemos vli-
do relativamente, porque depende de las modalidades concretas del
hecho, caractersticas de la vctima y de los terceros vinculados a ella.
Las modalidades de comisin que tienen su origen en la igno-
minia han de ser circunstanciales a la comisin del delito, no
77 Del Ro, Elementos, p. 218. En el mismo sentido la jurisprudencia (Verdugo,
Mario, Cdigo Penal, concordancias, antecedentes histricos, doctrina, jurisprudencia,

t. I, p. 151, N 3).
78 Cury concluye que no se comunica esta agravante a los dems participantes
del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor (D.P., t. II, p. 170).
t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II, p. 172.

81 Novoa, Curso, t. II, pp. 70-71.
82 Cury, D.P., t. II, p. 171.
230
necesarias para su realizacin; constituyen un plus prescindible,

pero que el autor agrega para provocar el escarnio. Es repetido
por la doctrina el tradicional ejemplo de la violacin de la mujer
casada en presencia de su marido.83
La ignominia es una circunstancia objetiva, pero abarcada por el
dolo del agente, quien ha de saber que en las condiciones particula-
res de como va a llevar a cabo su accin, sta se concretar en una
ofensa innecesaria para la realizacin del hecho delictivo. Al contra-
rio, si la referida modalidad est incorporada a la descripcin del
tipo o es inherente a su ejecucin, como sucede en el delito de
injuria, no opera la agravante, atendido lo que prescribe el art. 63.
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N 4, o sea
al ensaamiento; se llega a sostener que la ignominia es una clase
de ensaamiento. No obstante, es posible establecer diferencias
entre ambas. El ensaamiento tiene carcter material, consiste en
aumentar o extender deliberadamente el perjuicio material que
provoca la comisin del delito; en tanto que la agravante del N 9
en estudio, si bien consiste a su vez en causar males, stos son de
ndole moral84 y estn limitados al honor, dignidad y decoro de
los afectados.
Siendo la ignominia una circunstancia agravante objetiva que
dice relacin con la forma o modalidad de ejecucin del delito, se
comunica a los dems sujetos que intervienen y que tienen conoci-
miento de ella (art. 64).85
f) Calamidad o desgracia
Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin,

tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia (art. 12
N 10).
Esta agravante tiene semejanza con la mencionada en el N 3
del art. 12, pues en ambas hiptesis se alude a medios catastrfi-
83 Pacheco, op. cit., p. 232; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Novoa, Curso, t. II,
p. 71; Cury, D.P., t. II, p. 171.

84 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 70; Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Cury, D.P., t. II,
p. 172.
85 Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Cury, D.P., t. II, p. 172.
231
cos. La diferencia estriba en que en la hiptesis del N 10 tales

medios constituyen la ocasin para cometer el delito, mientras que
en la del N 3 constituyen el medio de ejecucin.
La enumeracin de los medios que hace la disposicin incen-
dio, naufragio y otros es meramente enunciativa;86 su frase final
lo evidencia: u otra calamidad o desgracia. Estas ltimas, en
todo caso, han de tener el carcter de catastrficas, pues el enun-
ciado evidencia tal sentido; por ello nos inclinamos a pensar que
slo se comprenden acontecimientos de ndole pblica,87 en cuanto
han de afectar a una pluralidad de personas indeterminadamente.
Desde tal perspectiva resulta inadecuado extender el alcance de la
agravante a desgracias privadas (una enfermedad o una muerte).88
Se trata de una agravante objetiva que indudablemente debe
ser abarcada por el dolo, en cuanto el sujeto ha de tener conoci-
miento de que lleva a cabo el delito en circunstancias de calami-
dad, pero que no requiriendo de un animus especial, es suficiente
que sepa que acta en esas condiciones. La desgracia puede tener
su causa en fenmenos de la naturaleza, por accin de terceros o
del mismo agente, siempre que no lo haya hecho como medio
para cometer el delito, porque de ser as operara la agravante del
N 3. Los hechos que conforman esta circunstancia aumentan el
injusto de la actividad del delincuente, porque le facilitan su desa-
rrollo y la posibilidad de quedar en la impunidad dadas las condi-
ciones reinantes.89 Hay opiniones en el sentido de que la agravacin
incide en el mayor reproche que merece la conducta del autor, o
sea afectara a su culpabilidad, al obrar con indiferencia frente a
la desgracia.90
Como la agravante es de carcter objetivo y se refiere a la
ejecucin del hecho, se comunica a los terceros que intervienen
en el acto en conocimiento de la calamidad o desgracia.
86 Novoa, Curso, t. II, p. 73; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II,
p. 173.
88 Autores como Cury entienden que comprende las calamidades privadas
(D.P., t. II, p. 173), porque creen que las enumeradas por el precepto aceptan tal
hiptesis.
89 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31.
90 Cury, D.P., t. II, p. 174.
232
g) Auxilio de gente armada
Ejecutarlo (el delito) con auxilio de gente armada o de personas

que aseguren o proporcionen la impunidad (art. 12 N 11).
Es ostensible que esta agravante es a veces claramente super-
flua. Aunque no se superpone, muestra estrecha relacin con la
alevosa (N 1)91 y en muchos casos puede suponer premedita-
cin.92
El N 11 tiene dos alternativas: a) auxilio de gente armada, y
b) auxilio de personas que aseguren la impunidad. Pero en ambos
casos hay elementos comunes que es til precisar.
La expresin auxilio tiene el alcance que se le otorga en su
sentido corriente, como prestacin de ayuda, colaboracin en la
realizacin de algo. Este auxilio, dada la estructura de la autora y
de la participacin en nuestra normativa penal, necesariamente
debe entenderse en la generalidad de las hiptesis referido al
auxilio que presta cualquiera de los coautores o participantes,
como cmplices, siempre que tenga arma o est en posibilidad de
garantizar la impunidad (como sera cuando alguno de los que
actan es agente policial).93
Esta agravante afecta a los que reciben el auxilio, no al que lo
presta, pues para ste o stos normalmente obrar la agravante
del N 6, aunque no necesariamente, porque la que se estudia no
requiere de la indefensin de la vctima.94
Las expresiones personas y gente usadas por el precepto
han de entenderse en su sentido comn, comprensivo tanto del
auxilio prestado por un individuo o por varios. Lo trascendente es
que objetivamente se d la situacin de auxilio y que cumpla con
las modalidades descritas: sea con armas, sea para asegurar impu-
nidad.95 El empleo del plural en el caso de personas y la voz
gente, es impersonal, neutro en cuanto a su nmero y sexo.

92 Novoa, Curso, t. II, p. 71; Labatut, op. cit., t. I, p. 72; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 32.
95 Opinan en contrario Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Novoa, Curso, t. II, p. 72;
Cury, D.P., t. II, p. 174.
233
La hiptesis de gente armada no requiere de acuerdo previo,96

que es propio de la coautora; es suficiente que objetivamente se
preste auxilio, el que debe ser abarcado por el dolo del realiza-
dor. En todo caso el auxilio ha de ser prestado para la ejecucin
del delito,97 como lo exige la disposicin legal.
La nocin de arma se precisa en el art. 132.
Se debe tratar del empleo de armas verdaderas, reales, no apa-
rentes, pues, como apunta Cury, si se usa una de utilera o una
espada de latn, no operara esta circunstancia, sino la del N 5
(astucia).98 No exige el N 11 que el arma sea usada; la agravante se
satisface por el hecho de que se haya prestado el auxilio con ella.99
El auxilio que consiste en asegurar la impunidad se cumple
cuando terceros prestan ayuda al delincuente con ese objetivo y
ste sabe que la recibe, aunque en el hecho no logre esa finalidad.
El mayor injusto incide en ejecutar el delito sabiendo el agente
que su impunidad est asegurada, y que objetivamente se d una
situacin en tal sentido.
Subjetivamente, como se ha sealado en cada caso, es suficien-
te el conocimiento del auxilio, pero no se requiere un elemento
anmico especial, como el de prevalerse precisamente de tal cir-
cunstancia, porque esa condicin es inherente a la alevosa, pero
no al auxilio.100
Ambas hiptesis auxilio con armas o para aseguramiento
son objetivas, porque dicen relacin con la antijuridicidad del
acto, con su mayor desvalor al colocar a la vctima en una eviden-
te posicin desventajosa frente a la posibilidad de repeler el
atentado. Dados ese carcter y su vinculacin con la forma de
ejecucin, se trata de una circunstancia material que se comuni-
ca a los dems intervinientes que tienen conocimiento de la
situacin.
96 En sentido contrario al expuesto, o sea de la exigencia de un acuerdo
previo, Etcheberry (D.P., t. II, p. 32). En la misma forma han entendido esta
agravante algunas sentencias (vanse las mencionadas por Mario Verdugo, op. cit.,
t. I, p. 153).
97 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 175.
98 Cury, D.P., t. II, p. 176.
100 Autores como Cury estiman que en el caso del auxilio de gente armada
debe haber en el sujeto nimo de prevalerse de ese auxilio (D.P., t. II, p. 176).
234
h) De noche o en despoblado
Ejecutarlo (el delito) de noche o en despoblado (art. 12 N 12).

En esta disposicin se describen dos circunstancias diferentes:
a) la nocturnidad, esto es realizar el hecho tpico de noche, y
b) llevarlo a cabo en despoblado.
h.1. Nocturnidad
Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el

horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la
oscuridad.101 El referido concepto de nocturnidad es el mayorita-
riamente aceptado102 y hay consenso en que no puede aplicarse
un criterio cronolgico o astronmico estricto, sino que es el tri-
bunal quien deber apreciar las circunstancias concretas, toman-
do en cuenta el predominio de la oscuridad sobre la luz.103
h.2. Despoblado
Se entiende por tal el lugar solitario, donde no hay personas en el

momento del hecho, dejando de lado los criterios urbansticos.104
Este concepto ha de interpretarse en forma progresiva, o sea adap-
tndolo a la poca; por ello disentimos de aquellos que conside-
ran que despoblado es un lugar sin habitaciones, sin construcciones
destinadas a ese efecto.105
Si bien cada una de estas dos modalidades tiene sus propias
caractersticas, al concurrir simultneamente en un hecho no pa-
san a conformar dos agravantes; constituyen una sola, porque se
trata de situaciones alternativas.106

102 Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II,
p. 177.
103 Cury, D.P., t. II, p. 177.
104 Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33.
105 Se hace referencia a autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 217) y Cury
(D.P., t. II, p. 179).

235
Estas agravantes son objetivas, porque, como bien anota Pache-

co, su fundamento est en la seguridad que proporcionan a la per-
sona del hechor y en la menor posibilidad de defensa que tiene la
vctima,107 lo que aumenta lo injusto del acto intensificando su anti-
juridicidad; sin perjuicio de ello, subjetivamente deben estar en cono-
cimiento del agente, e impulsarlo a aprovechar la oportunidad.
El inc. 2 del N 12 seala que el tribunal tomar o no en
consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito, pues, como indica Novoa, no tiene importancia que
una falsificacin documentaria se realice de noche,108 y podra
agregarse: y tampoco la tiene si se hace en despoblado.
i) En desprecio u ofensa de autoridad
Ejecutarlo (el delito) en desprecio o con ofensa de la autoridad

pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones
(art. 12 N 13).
Esta circunstancia no debe confundirse con la descrita en el
N 18, que agrava la responsabilidad del que acte con ofensa
o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad... mere-
ciere el ofendido. La del N 13 comprende dos situaciones:
a) ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad,
y b) ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejer-
ciendo sus funciones.
La primera hiptesis requiere que el hecho, por sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un menosprecio o agra-
vio moral para la autoridad, aunque el acto no se dirija especfica-
mente en su contra (como lo dictamin una sentencia en relacin
al detenido que procedi a matar a un tercero en presencia de
dos gendarmes que lo transportaban a una galera del recinto
carcelario,109 o como sucede en el repetido ejemplo del que inju-
ria a un testigo en presencia del juez).110 Hay consenso en el
sentido de que la voz autoridad tiene un alcance general, de toda

109 Verdugo, op. cit., t. I, p. 156.
236
persona que detenta ciertas facultades de mando o poder,111 pero

concordamos con Novoa en cuanto a que se refiere slo a quienes
tienen una autoridad pblica, no de ndole privada, porque en tal
alternativa operara la agravante del N 18.112 No parece funda-
mental que la autoridad est desempeando sus funciones cuan-
do se realiza el delito.113
La segunda alternativa del N 13 consiste en ejecutar el delito
en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus funciones; no
slo se refiere al lugar en el cual esa autoridad desarrolla normal-
mente las mismas, sino tambin a aquel donde material y aun
circunstancialmente las est prestando.114 Es necesario adems que
la comisin del hecho se lleve a cabo cuando esa autoridad est
precisamente sirviendo su cargo, pues el precepto exige que se
halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestin, en todo caso,
debe en alguna forma constituir un menosprecio a la autoridad
de que se trate, considerando la situacin concreta.115
La agravante en sus dos hiptesis es una circunstancia material,
objetiva, dice relacin con la ejecucin del hecho; pero subjetiva-
mente debe estar abarcada por el dolo del agente, porque requiere
que tenga conocimiento de las circunstancias en que acta. Aten-
dida la naturaleza de la agravante, se comunica a los dems partci-
pes del delito.
Tratndose en la especie de dos hiptesis distintas que alterna-
tivamente conforman la circunstancia del N 13, es suficiente que
una de ellas concurra; en todo caso, si concurren ambas, siempre
se tratar de una sola agravante, y no de dos.
j) En lugar de ejercicio de un culto
Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto

permitido en la Repblica (art. 12 N 17).
113 Cury, D.P., t. II, p. 179.
114 Cfr. Novoa, Curso, p. 76; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34; Cury, D.P., t. II,
p. 180.
115 Cfr. Del Ro, Elementos, p. 221; Labatut, op. cit., t. I, p. 218; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 34; Cury, D.P., t. II, p. 180.
237
Dos son los presupuestos de esta circunstancia: a) que el delito

se cometa en un lugar que est destinado al ejercicio de un culto,
y b) que ese culto est permitido en el pas.
La Constitucin Poltica garantiza en el art. 19 N 6 el ejerci-
cio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden pblico y autoriza a las confesio-
nes religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias.
De modo que cuando en esta agravante se alude a cultos permiti-
dos en la Repblica, se refiere a estos ltimos; se excluyen en
consecuencia las denominadas ciencias espritas y otras prcticas
anlogas.116 En la nocin de cultos han de entenderse aquellos
que involucran manifestaciones de amor o adoracin a Dios, en
sus diversas alternativas y modalidades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cual-
quiera sea su construccin o forma, y no pueden reducirse a los
sealados por la Constitucin, pues hay consenso en que quedan
comprendidos tanto los de carcter pblico como los privados
(capillas, oratorios, de propiedades agrcolas, de casas particula-
res, de clnicas y lugares anlogos). El concepto, como expresa
Cury, no puede extenderse a aquellos sitios pblicos, como calles
o plazas, donde habitual o excepcionalmente se rene un nmero
de personas que hacen manifestaciones de fe.117
Esta circunstancia es agravante porque aumenta el injusto inhe-
rente al delito mismo, al cometerlo en un lugar calificado por sus
adherentes como sagrado, digno de respeto. Es til hacer notar
que no se exige que el delito importe, adems, una ofensa al culto
que all se ejerce; la causal es objetiva, basta con ejecutar el hecho
en esos lugares para que opere la agravante.118
Subjetivamente, el sujeto activo debe tener conocimiento del
lugar donde acta, el dolo que lo impulsa ha de comprender esa
modalidad. Esta agravante es material y por lo tanto conforme al
art. 64 se comunica a los dems intervinientes del hecho si han
tenido adecuado conocimiento de su concurrencia.
117 Cury, D.P., t. II, p. 180. Labatut parece extender el concepto a los lugares
a que se ha hecho referencia (op. cit., t. I, p. 218).
118 Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 363.
238
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido
Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la

dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando l no haya provocado el suceso (art. 12 N 18).
Esta circunstancia merece la misma distincin que se realiz al
analizar la agravante N 13. Hay dos situaciones alternativas: el
delito es ejecutado en ofensa o desprecio del respeto que se debe a
las personas all aludidas o el delito es cometido en la morada de
esas personas. Ambas modalidades, por ser alternativas, de concu-
rrir simultneamente constituirn una sola agravante, de igual
modo que si concurre aisladamente una u otra.
Subjetivamente se exige que el sujeto activo tenga conocimiento
de que su actuar importa menosprecio a la autoridad o dignidad
de la persona ofendida, aunque no persiga precisamente materia-
lizar ese objetivo.119
La disposicin, en la primera alternativa, aparte de exigir que
el delito se cometa con ofensa o desprecio del respeto debido,
menciona algunas condiciones que debe cumplir el sujeto pasivo:
dignidad, autoridad, edad o sexo. El trmino dignidad se refiere a
los merecimientos que distinguen a una persona, al respeto que
por sus cualidades morales, su comportamiento y mritos se le
debe. Autoridad es el concepto que se indic al analizar el N 13, o
sea el poder que se tiene sobre otra persona, la facultad de mando
o de cuidado que se posee sobre terceros, pero, como en aquella
oportunidad se precis, en el N 18 que se analiza est circunscri-
to a la vinculacin privada, no pblica. Se hace referencia, de
consiguiente, a los maestros, a los curadores, sacerdotes, ex presi-
dentes y estados semejantes.120
119 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 181.

120 Como bien seala Novoa (Curso, t. II, p. 78), la interpretacin de la voz
autoridad se fundamenta en lo afirmado en tal sentido de modo expreso por la
Comisin Redactora, en su Sesin N 168, de 1 de octubre de 1873, lo que
armoniza con la redaccin y alcance tanto del N 13 como del N 18 del art. 12.
Opinan en forma diversa Etcheberry (D.P., t. II, p. 34) y Cury (D.P., t. II, p. 182),
que entienden que ambos nmeros comprenden a las autoridades pblicas o
privadas, y la diferencia incidira en que en el N 13 la ofensa no se dirige a la
persona de la autoridad, en tanto que en el N 18 s debe estarlo.
239
La alusin a la edad y al sexo son relativas; la diferencia de

edad entre los afectados que motiva el respeto del ms joven hacia
el mayor y la deferencia que tradicionalmente se brinda a la mu-
jer, tambin pueden tener incidencia en esta circunstancia, al au-
mentar el desvalor del acto.
Esta agravante, como sucede con la del N 13, queda excluida
si en la situacin que en ella se describe intervienen personas de
igual jerarqua o rango, sea en dignidad, autoridad, edad o sexo,
pues en estos casos no se dara la intensificacin del injusto que la
fundamenta.121 Tampoco opera en aquellos casos en que la consi-
deracin o respeto subyacente en esta agravante, es inherente a
un delito especialmente tipificado, como sucede con el desacato,
las injurias, la violacin y otros,122 en atencin a lo prevenido por
el art. 63.
La segunda alternativa descrita en el N 18 consiste en come-
ter el delito en la morada de la persona a la cual se debe respeto.
Aqu el solo hecho de ejecutar el delito en la morada de la referi-
da persona es apreciado por el legislador como una causal de
agravacin del injusto, por tratarse de una vivienda ajena; de con-
siguiente, si una y otra viven en la misma morada, no se dara la
circunstancia en estudio.123
Por morada ha de entenderse el lugar donde habita una perso-
na normalmente, donde realiza su vida domstica.124 Para estos
efectos es morada tambin la pieza del hotel o residencial donde
se pernocta, la pieza que se arrienda.125 Indudablemente, si se
presenta la situacin prevista en el art. 63, vale decir que la entra-
da a la morada es inherente a la perpetracin del delito de que se
trata (robo en lugar habitado), no puede concurrir la agravante.
El N 18 en comentario termina su texto con la siguiente frase:
cuando l no haya provocado el suceso, aludiendo a la persona
titular de la morada. La provocacin debe cumplir con las condicio-

122 Novoa, Curso, t. II, p. 77; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34.
123 Cury, D.P., t. II, p. 183.
124 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 78; Cury, D.P., t. II, p. 182; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 35. Labatut da otra nocin de morada, identificndola con el domicilio (op. cit.,
t. I, p. 219).
240
nes de inmediatez al momento de comisin del delito y de sufi-

ciencia en relacin a su gravedad, anloga a la requerida para los
efectos indicados en el art. 10 N 4 (legtima defensa).126 Esta
exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, o sea la
comisin del delito en la morada ajena, no as en el caso de la
hiptesis primeramente comentada.127
El dolo debe comprender esta modalidad, de manera que el
sujeto tiene que estar en conocimiento de las circunstancias fcti-
cas y de la trascendencia de su acto. Como se trata de una agra-
vante objetiva, material, se comunica a los dems participantes del
hecho.
l) Con fractura o escalamiento
Ejecutarlo (el delito) por medio de fractura o escalamiento de

lugar cerrado (art. 12 N 19).
Es una circunstancia genrica para toda clase de delitos donde
por su naturaleza es posible que opere; pero, como es obvio, en
aquellos casos en que expresamente el legislador ha incorporado
como elementos del tipo la nocin de escalamiento y de fractura,
o sta es muy inherente a su forma concreta de comisin, queda
descartada por mandato del art. 63. Tal situacin se da, por ejem-
plo, en el robo con fuerza (arts. 440 y 442 del C.P.). Se determina
qu es el escalamiento en el N 1 del art. 440: entendindose
que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puer-
tas o ventanas. El sentido que se da a las voces fractura y escala-
miento en la disposicin transcrita si bien aparece referida al robo
es el que corresponde recoger para los efectos de esta agravan-
te,128 porque tiene un indudable alcance general que coincide
con la nocin vulgar de ambas, pero con una limitacin de inte-
rs: en el robo slo rige para entrar al lugar cerrado, no para salir,
126 Cury, D.P., t. II, p. 183.

128 Cfr. Del Ro, Elementos, p. 227; Labatut, op. cit., t. I, p. 219; Novoa, Curso,
t. II, p. 80 (con amplia fundamentacin). En contra, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35).
241
como la jurisprudencia de los tribunales nacionales permanente-

mente lo ha reconocido. Es frecuente que el delito no est consu-
mado mientras el agente no haya salido del lugar cerrado, de
modo que el hecho de exigir como algunos piensan que la
circunstancia opere exclusivamente antes o durante la comisin
del delito limita el sentido de ambas expresiones, toda vez que el
salir del lugar puede formar parte del delito,129 y quedara abarca-
da por la agravante.
Se ha pretendido fundamentar130 en los comentarios de Pa-
checo una nocin particular y ms flexible diferente a la que se
da en el N 1 del art. 440 de los conceptos fractura y escalamiento
empleados al describir esta circunstancia, pero en el contexto de
lo dicho por este autor subyace la nocin de que la intensificacin
del injusto del delito tiene su causa en el vencimiento de las
dificultades u obstculos que nos estorban su comisin y que la
idea comn de ambos trminos es el penetrar de ese modo ileg-
timo, y no por los regulares,131 lo que a nuestro juicio viene a
confirmar el alcance precisado por el art. 440 N 1, y no a modifi-
carlo.
En definitiva, las expresiones escalamiento y fractura, en este
caso, tienen el mismo alcance sealado en el art. 440 N 1 para
los efectos del robo, y lugar cerrado, cualquier espacio, sitio u obje-
to, al que por habrsele colocado obstculos que impidan su acce-
so desde el exterior, los extraos no pueden introducirse
libremente.132
Subjetivamente esta agravante supone dolo directo; por su natu-
raleza material, objetiva, se comunica a los dems intervinientes que
tienen conocimiento del escalamiento o fractura. Siendo las dos
modalidades fractura, escalamiento alternativas, es suficiente la
concurrencia de una de ellas para que opere la agravacin; si
concurren ambas conjuntamente, se estar ante una sola circuns-
tancia, y no frente a dos.
129 Controvierte este argumento Cury, D.P., t. II, p. 184.

130 En tal sentido lo hacen Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y Cury (D.P., t. II,
p. 183).
131 Pacheco, op. cit., t. I, pp. 244-245.
132 Cfr. en general, Novoa, Curso, t. II, p. 79; Cury, D.P., t. II, p. 184.
242
m) Portando armas
Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el

art. 132 (art. 12 N 20).
La recin transcrita es una nueva causal de agravacin incor-
porada por la Ley N 19.973 de 2004. Sin distinguir la naturaleza
del delito, puede ser en contra de las personas o de otra natura-
leza; opera la agravante de responsabilidad en contra del sujeto
activo slo por llevar un arma durante la comisin del delito,
aunque no haya hecho uso de la misma. Por arma, para estos
efectos, se entienden no slo las de fuego, sino tambin aquellas
a que se refiere el art. 132, toda mquina, instrumento, utensi-
lio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya toma-
do para matar, herir o golpear, aunque no se haya hecho uso de
l. Esa circunstancia es eminentemente objetiva, es suficiente
que la situacin se presente en el hecho, para que la agravante
opere.
Esta agravante general no tiene aplicacin en los delitos de
robo y hurto, porque por mandato del art. 450 incisos segundo
y tercero, si se portan armas, la pena correspondiente debe ser
elevada con un grado. En otros trminos, llevar armas al come-
ter estos delitos trae consecuencias ms rigurosas.
IV. AGRAVANTES SUBJETIVAS-OBJETIVAS
Entre estas agravantes, que tienen simultneamente las caracters-

ticas de las materiales y personales, estn comprendidas las regla-
das en el art. 72 inc. 2 (actuar con menor de edad), en el art. 12
N 1 (alevosa) y N 4 (ensaamiento).
a) Prevalerse de un menor de edad
Prevalerse de un menor de edad para la perpetracin del delito

(art. 72 inc. 2).
El artculo recin citado establece una circunstancia genrica
de agravacin de la responsabilidad con consecuencias particula-
res que la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El
243
art. 72 inc. 2 expresa: En los casos en que aparezcan responsa-

bles en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y
menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les
habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un
grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpe-
tracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en
conciencia por el juez.
La circunstancia antes indicada no es de la misma naturaleza
que las regladas en el art. 12, ya que tiene consecuencias especia-
les: cuando opera obliga a aumentar en un grado la pena que co-
rrespondera aplicar al mayor de edad que intervino en el delito y
no entra en juego con las dems circunstancias que podran con-
currir.
La agravante requiere de las siguientes condiciones:
1) Que en un mismo delito intervengan como autores o coau-
tores personas mayores y menores de dieciocho aos de edad. Se
descarta, de consiguiente, la posibilidad de que esta circunstancia
pueda perjudicar a los encubridores y a los cmplices. El funda-
mento de lo sealado se desprende del propio art. 72, que exige
que se hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito; ni
los cmplices ni los encubridores ejecutan el delito, slo lo hacen
los autores y coautores.133
2) El autor mayor debe servirse del menor para la perpetra-
cin del delito, porque el art. 72 exige que se haya prevalido, o sea
aprovechado de l. Si el sujeto no se aprovecha del menor, aun-
que tenga conocimiento de su edad y tome parte en la ejecucin
del hecho, no opera la circunstancia agravante.
3) El autor debe saber que se trata de un menor de dieciocho
aos de edad y precisamente por eso usarlo. El menor usado, si es
mayor de diecisis aos y menor de dieciocho y se declara que
obr con discernimiento, goza de una atenuacin de su responsa-
bilidad; se le sanciona rebajando en un grado el mnimo de la
pena que corresponde al delito, lo que es imperativo para el juez.
133 En sentido contrario a lo aqu sostenido, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y
Cury (D.P., t. II, p. 150), quienes piensan que esta agravante tambin afecta a los
cmplices, inductores y encubridores, aunque no consignan los fundamentos de
esa afirmacin.
244
Esta circunstancia es subjetiva y de naturaleza personal, pues

implica una voluntad de prevalerse del menor; por lo tanto, no se
comunica a los dems intervinientes, en particular a los cmplices
y tampoco a los encubridores. Ello sin perjuicio de que, a su vez,
debe objetivamente haber participado un menor de edad, lo que
lleva en definitiva a calificar de mixta esta agravante.
El mismo principio aumento de pena en un grado establece
el art. 494 bis para el hurto falta, cuando en su comisin partici-
pan mayores con menores de edad.
b) Alevosa
Cometer el delito contra las personas con alevosa entendindose

que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro (art. 12 N 1).
Aqu se establece una circunstancia de agravacin cuya aplica-
cin se limita, exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los
delitos contra las personas estn descritos en el Libro II, Ttulo VIII
del C.P. y se entiende, en general, que a ellos se hace referencia
cuando se emplean las expresiones del N 1 del art. 12; no obs-
tante, hay en el Cdigo numerosos tipos en que la persona es uno
de los objetos jurdicos amparados, si bien agregado a otros bienes
que son los relevantemente protegidos, como sucede en los tipos
complejos (la sodoma y la violacin causando muerte, art. 372
bis; el robo con violencia en las personas, art. 433 N 1, entre otras
figuras). Pues bien, en esta clase de delitos contra las personas se
entiende tambin que opera la agravante de alevosa.134 De modo
que esta circunstancia podra aplicarse a todos los delitos en que
directamente la vida o la integridad corporal, conforme a la des-
cripcin del tipo penal, estn en condiciones de resultar afectadas.
La alevosa, de acuerdo a la nocin que suministra el Cdigo,
tiene dos manifestaciones: a traicin y obrar sobre seguro; ambas re-
quieren de elementos objetivos y subjetivos.
A traicin importa, a su vez, dos posibilidades: a) se puede
actuar engaando a la vctima al aparentar una situacin diversa a
la que verdaderamente se est produciendo, o sea se oculta la
134 Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 54; Cury, D.P., t. II,
p. 154.
245
intencin delictiva, disimulndola, o b) abusando de la confianza

que el afectado ha puesto en el agente o aprovechando la lealtad
que la vctima supone de parte del victimario. Importa emplear
maa, cautela, en sntesis ocultar o disfrazar la real voluntad delic-
tiva135 (simular estar accidentado para atacar al que pretende pres-
tarle auxilio).
Sobre seguro es el aprovechamiento de condiciones de hecho
que permiten al realizador del delito marginar aquellos riesgos de
su persona inherentes a la accin delictiva, que puedan provenir
de la probable reaccin de la vctima (agredir a una persona dor-
mida); puede tambin consistir en ocultar el cuerpo del agente
asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo (el fran-
cotirador, la emboscada).136
En nuestro sistema la alevosa no est reducida al obrar sobre
seguro; comprende tambin la traicin, lo que no sucede en el actual
Cdigo espaol, que principalmente abarca la primera modalidad.137
Para que se presente la agravante, los hechos que la confor-
man no han de ser mero producto del azar. Hay que excluir las
circunstancias que en el caso concreto naturalmente dan seguri-
dad al hechor, o que ste no tom en cuenta para cometer el
delito. La alevosa precisa que el malhechor cree tales circunstan-
cias conscientemente o que, por lo menos, se aproveche de ellas,
porque son las que lo determinan a la concrecin de su accin.138
La alevosa tiene dos alternativas desde la perspectiva del suje-
to activo: a) puede preparar el escenario donde realizar el delito
creando las circunstancias que le suministran seguridad para su
ejecucin y la indefensin de la vctima (prepararle una embosca-
da), y b) que tales circunstancias se presenten accidentalmente y
sin intervencin del sujeto activo, quien al conocerlas se decide a
llevar a cabo el delito precisamente porque se ofrece tal situacin
(encuentra en una calle solitaria a su enemigo, dormido en estado
de ebriedad, lo que aprovecha para ultimarlo). De consiguiente, si
las condiciones de seguridad o indefensin no influyen ni tienen
t. II, p. 36; Cury, D.P., t. II, p. 152.

136 Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 152.
137 Lpez Barja-Cobos-Rodrguez, op. cit., p. 70.
138 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Cury, D.P., t. II, p. 153.
246
atinencia con la voluntad del victimario, no conforman la agravan-

te, puesto que la indiferencia de tales condiciones margina toda
posibilidad de que concurra el denominado nimo alevoso.
Esta agravante no se satisface por el hecho de que objetivamente
se den las circunstancias que le son inherentes; requiere adems
que el sujeto obre con un estado subjetivo especial, denominado
nimo alevoso. Esto es que tenga conocimiento de la indefensin
del agredido o que elabore ex profeso una maquinacin dirigida
al aseguramiento de su propia persona. Pero es insuficiente el
simple conocimiento de la situacin de indefensin o de seguri-
dad; se requiere tambin de un plus anmico: querer aprovechar-
se precisamente de tal situacin. Esto permite marginar de la
alevosa la simple circunstancia de que un hombre d muerte a un
nio, por ejemplo, a menos que esa condicin haya sido la que lo
indujo a matar.139
De modo que la alevosa cuenta con elementos objetivos y subje-
tivos; por ello la consideramos como una agravante subjetiva-obje-
tiva. Sin embargo, esta tesis no es compartida por algunos sectores
de la doctrina. En Espaa sobre todo, autores como Antn Oneca
y Quintano Ripolls sostienen que la alevosa es esencialmente
objetiva.140
Teniendo un elemento decisivo subjetivo, conforme al art. 64
esta circunstancia es personal y no se comunica a los terceros que
intervienen en el delito.
La alevosa, como circunstancia agravante, opera nicamente
en relacin a los delitos contra las personas, como lo exige explcita-
mente el art. 12 N 1; pero, como se seal al iniciar este tema, a
tales expresiones no debe drseles un alcance restrictivo refirin-
dolos nicamente a los descritos en el Ttulo VIII del Libro II.
Esta circunstancia la considera especialmente el Cdigo Penal
en el delito de homicidio calificado, en el art. 391 N 1 circuns-
tancia cuarta, donde ser tratada con mayor extensin.
139 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 152.

140 Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 330; Bajo Fernndez, Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, Delitos contra las personas, p. 62; Crdoba-Rodrguez, op. cit.,
t. I, p. 544. Le reconocen su fase subjetiva autores como Cuello Caln (op. cit.,
t. I, p. 544). En Chile Etcheberry, como exige el animus alevoso, la califica como
circunstancia mixta, al igual que se hace en este libro (D.P., t. II, p. 36).
247
c) Ensaamiento
Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros ma-

les innecesarios para su ejecucin (art. 12 N 4).
Esta disposicin exige que concurran tanto elementos subjeti-
vos como objetivos.141 Subjetivamente el sujeto activo debe tener el
propsito de aumentar el dao que sufre la vctima como conse-
cuencia del hecho delictivo, lo que se desprende de la expresin
deliberadamente, que supone una voluntad dirigida a exacerbar el
perjuicio inherente a la actividad tpica. Hay que distinguir el
dao que conlleva la realizacin de un delito conforme a los me-
dios y circunstancias concretas que en la realidad se dieron, de
aquellos que deliberadamente crea el agente para aumentar la noci-
vidad de su actividad delictiva; slo en este ltimo caso la agravan-
te se da. Esto no supone que haya premeditacin, como tampoco
frialdad en el hechor, que puede actuar impulsado por la ira o
cualquier otra pasin, como tambin actuar con indiferencia; debe
en todo caso tratar de causar otros males sabiendo que no son
necesarios para la consumacin del delito.142 Si el delincuente
pretende privar de la vida a una persona y por su mala puntera
tiene que hacer varios disparos hasta que uno de ellos da en un
rgano vital, no acta con ensaamiento.
Objetivamente se debe causar un mal superior a aquel que es
normal conforme a la accin realizada y fines perseguidos con
ella. Lo que se sanciona es este plus de perjuicios causados por el
sujeto sin que sean necesarios para la ejecucin del delito. Y ello
porque en esta agravante hay, junto a un mayor injusto en cuanto
a la lesin del bien jurdico, una mayor malignidad de parte del
delincuente; ambos supuestos respaldan la consagracin de esta
circunstancia. Debe repararse que el N 4 del art. 12 se refiere a
causar otros males innecesarios, de modo que fuera de aquel
inherente al hecho delictivo, hay que provocar otros daos, per-
juicios o lesiones, de ndole diversa.
141 Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Labatut, op. cit., t. I, p. 214; Verdugo, op. cit., t. I, p. 139.

142 Autores como Etcheberry piensan que esta circunstancia requiere frial-
dad de nimo (D.P., t. II, p. 39).
248
Esta causal que agrava la responsabilidad tiene su antecedente

en una norma anloga del Cdigo Penal de Espaa del ao 1848,143
la que se mantiene an en ese Cdigo con el mismo texto (art. 22
N 5). La disposicin del Cdigo nacional no individualiza la agra-
vante como ensaamiento, pero s emplea esa expresin con moti-
vo del homicidio calificado cuando describe una circunstancia
muy semejante en el art. 391 N 1 circunstancia cuarta,144 que
tambin afecta al delito de lesiones (art. 400). Generalmente se
estima que ambas circunstancias la del art. 12 N 4 y la del
art. 391 N 1 son anlogas,145 criterio que no se comparte por-
que un examen cuidadoso evidencia sus claras diferencias. En
efecto, primeramente la agravante del art. 12 es general, para
todos los delitos, en tanto que la calificante del art. 391 N 1 rige
exclusivamente para los delitos de homicidio y lesiones; adems,
la agravante exige que se causen otros males innecesarios para
la ejecucin del delito, y la calificante requiere que se aumente
inhumanamente el dolor al ofendido, de suerte que el art. 12
caracteriza la circunstancia por la causacin de otros males, diver-
sos a los inherentes al delito, en tanto que el art. 391 se satisface
con la intensificacin del mal o sea el dolor natural a la accin
de matar a otro.146 Lo anotado lleva a inferir que ambas circuns-
tancias pueden tener roles independientes; se afirma por ejem-
plo que el descuartizamiento del cadver, realizado despus que
se mat a la vctima, no constituira la agravante.147 Esta afirma-
cin es relativamente exacta, porque aunque no opera la califican-
te del art. 391 N 1, tales actos pueden constituir, segn las
modalidades del delito (desprender la cabeza del cuerpo o cortar
sus rganos genitales en seal de afrenta), la agravante del art. 12
N 4, toda vez que aqu se est ante la hiptesis de otros males
innecesarios para la ejecucin del delito de homicidio.

145 En tal sentido, Labatut, op. cit., t. I, pp. 213-214; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 36.

146 Consltese sobre estas diferencias la obra del autor El delito de homicidio y
sus figuras penales, pp. 177 y ss.

147 Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58; Etcheberry,
D.P., t. III, p. 48; Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 172; Cury, D.P., t. II, p. 168.
249
Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agravan-

te, se ha de considerar que si bien exige la concurrencia de un
elemento objetivo los otros males que han de causarse, stos
adquieren verdadera relevancia cuando los acompaa la voluntad
deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesarios para
la realizacin del delito, elemento subjetivo que le es fundamental
y la hace incomunicable a los dems intervinientes.
250
CAPTULO XVII
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
19. EL PARENTESCO
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad

que pueden atenuar o agravar la responsabilidad segn los casos.
El Cdigo Penal dice:
Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y
accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo
por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la cola-
teral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegtimo reconocido del ofensor (art. 13).
El carcter mixto de esta circunstancia es manifiesto, toda vez
que puede consistir en una causal de atenuacin o de agravacin de
la responsabilidad, y ello por razones obvias. A saber, diversos pre-
ceptos del Cdigo Penal recogen el parentesco y lo valorizan como
elemento del tipo penal, sea porque aumenta o disminuye lo injus-
to del hecho. Tal sucede con el delito de parricidio (art. 390), de
lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364).
En otras oportunidades le asign consecuencias de excusa legal
absolutoria; as el art. 17 inc. final, sobre encubrimiento de parien-
tes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los parientes y al
cnyuge en relacin a los delitos de hurto, daos y defraudaciones.
Sin perjuicio de las sealadas, hay numerosas otras disposiciones
del Cdigo que consideran el parentesco; entre ellas se pueden
mencionar los arts. 146, 240, 296, 347, 350, 352, 371 y 383.1
251
El Cdigo espaol de 1848 consideraba el parentesco como

causal de agravacin nicamente; fue la Comisin Redactora la
que, siguiendo el criterio de Pacheco,2 modific el texto y trans-
form a la causal en una circunstancia que, adems, poda ate-
nuar la culpabilidad.3
Esta causal requiere de dos elementos: uno objetivo, constitui-
do por el vnculo conyugal o parental, y otro subjetivo, el conoci-
miento de la referida vinculacin de parte del agente.
En el plano objetivo, se requiere que agraviado (el titular del
bien jurdico afectado)4 y victimario se encuentren unidos por
una relacin de matrimonio o de familia. Debe tratarse de un
matrimonio vlido por lo tanto el anulado queda excluido, hace
desaparecer a su vez el parentesco afn, el divorcio de los cnyu-
ges no tiene consecuencias en este caso. El parentesco puede ser
consanguneo o afn; este ltimo como se sabe subsiste despus
de la muerte de alguno de los cnyuges que le dieron origen.5
Respecto del hijo y de los padres adoptivos se presentan algunas
dudas. El art. 36 de la Ley N 18.703, que establece normas sobre
la adopcin de menores, seala que sta hace caducar los vnculos
de la filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos civiles; no
expresa como podra haberlo hecho en todos sus efectos legales,
de manera que sera discutible si en materia penal tal vinculacin
produce efectos, ms aun cuando reconoce la subsistencia de la
filiacin de sangre del adoptado en relacin a los impedimentos
establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.6
Desde el plano subjetivo esta circunstancia requiere que el suje-
to activo tenga conocimiento cierto de su relacin conyugal o
parental; la duda no constituye conocimiento. No tiene importan-
cia si el sujeto pasivo sabe o no la relacin en cuestin.
2 Pacheco (op. cit., t. I, p. 215) sostiene, refirindose a la vinculacin familiar:

Esos ntimos parentescos no agravan siempre los delitos. A veces, por el contra-
rio, los disminuyen.
3 Vanse Verdugo, op. cit., t. I, p. 162; Novoa, Curso, t. II, p. 110.
4 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 184.
5 Cury, D.P., t. II, p. 186.
6 Etcheberry estima que queda comprendida la filiacin adoptiva en aten-
cin a los trminos categricos de la ley para eliminar al mximo el rastro de la

filiacin anterior del adoptado; el sealado y otros argumentos lo llevan a con-
cluir que en el art. 13 se considera a la vinculacin familiar sobre la biolgica
(D.P., t. II, p. 39). En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 186.
252
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circuns-

tancia modificatoria: en qu delitos puede operar y cundo debe
calificarse como agravante o como atenuante.
El art. 13 la consagra como una circunstancia aplicable a todos
los delitos, sin distincin, pero indudablemente no puede operar
en todos ellos. La disposicin se refiere al agraviado, mas hay
delitos donde el titular del bien jurdico lesionado no es una
persona natural, que es la nica que puede tener vinculacin
parental, de modo que tales hechos quedaran excluidos; es el
caso de aquellos que tienen como bien jurdico uno comunitario
(libre competencia, seguridad del Estado, etc.). Quedan excluidos
tambin aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difcil de precisar,
como los que lesionan la fe pblica (as la falsificacin de docu-
mentos pblicos).7 En cambio, quedan comprendidos en general
los delitos contra las personas y contra el patrimonio, que normal-
mente tienen como sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qu hiptesis y en
base a qu principios se podr determinar si el parentesco consti-
tuye una agravante o una atenuante, la situacin es ambigua,8 y
parece estar en lo cierto Novoa cuando afirma que es algo que el
tribunal debe determinar en cada caso.9 Autores como Labatut,
siguiendo a Quintano Ripolls, han sostenido que no siempre es
imperativo aplicar esta circunstancia cuando existiendo la rela-
cin de familia, no aparece que sta haya tenido influencia en el
delito;10 opinin semejante sustenta Etcheberry.11
No obstante, se pueden sealar algunos criterios sobre el pun-
to, que se deducen tanto del art. 13 como de otras disposiciones
penales que consideran particularmente la vinculacin parental.12
El art. 13 prescribe que el parentesco ser atenuante o agra-
vante segn la naturaleza y accidentes del delito, lo que constituye un
7Cury, D.P., t. II, p. 185.

8Labatut, op. cit., t. I, p. 228.
11 Etcheberry, D.P., t. II, p. 38, que excluye a los delitos contra el honor y
contra la libertad de la influencia del parentesco.

12 Es el camino que han seguido autores como Del Ro (Elementos, p. 229),
Novoa (Curso, t. II, p. 53), Etcheberry (D.P., t. II, p. 38) y Cury (D.P., t. II, p. 186)
y que abri el siglo pasado Pacheco (op. cit., t. I, pp. 214-215).
253
importante criterio rector. El tipo penal, o sea las modalidades de

la descripcin efectuada por la ley, determina la naturaleza del
hecho. Y esa naturaleza es una pauta til, de suerte que cuando su
realizacin involucra que el agente debe emplear un medio que
evidencia su inhumanidad en relacin a una persona, como suce-
de con la fuerza fsica o sicolgica en contra de la vctima en el
robo con violencia, se aumenta el injusto, y si el afectado es un
pariente, este vnculo pasa a agravar la responsabilidad.13
Los accidentes del delito, a saber las modalidades del caso parti-
cular en relacin a su ejecucin concreta, tambin han de consi-
derarse. Por ejemplo, en el homicidio, y aun en el parricidio, si el
sujeto activo provoca la muerte por piedad, el parentesco dismi-
nuira el injusto y constituira una atenuante.14
El criterio general de la legislacin puede suministrar otro
elemento til para el anlisis, pues en el Cdigo Penal se observa
que el parentesco es una circunstancia de agravacin del injusto
en delitos contra las personas, como sucede en el homicidio y en
las lesiones (arts. 390 y 400); otro tanto ocurre con el aborto
causado por la mujer embarazada y en el abandono de nios y
personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 352), y en los delitos
contra la honestidad (art. 371). Sin embargo, en los delitos contra
la propiedad en que no se emplea violencia, la vinculacin de
familia exime de responsabilidad (art. 489). De ello Etcheberry
infiere los siguientes criterios: el parentesco normalmente ser
agravante en los delitos contra la vida y la salud, contra la honesti-
dad, como en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la propiedad que se perpetren sin violencia, incluidos los
fraudes, generalmente el vnculo familiar constituir una atenuan-
te. En los delitos contra la libertad y contra el honor, no tendra
trascendencia la relacin parental.15
El parentesco es una vinculacin de ndole personal, de modo
que conforme a lo que dispone el art. 64, no se comunica a los
dems intervinientes.
13 Cury, D.P., t. II, p. 187.

14 dem.
254
CAPTULO XVIII
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO
20. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO.

LA PENA Y SU SISTEMA
I. NOCIONES GENERALES
Se sabe que la pena constituye una privacin o restriccin de bie-

nes jurdicos que estn previamente determinados por la ley, que
debe ser impuesta por el rgano jurisdiccional competente (los
tribunales) y en contra de quien ha sido declarado por sentencia
culpable1 de un hecho tpico.
En esta oportunidad interesa sealar cules son las penas que
se consideran tales en el sistema penal nacional; cmo deben
asignarse en cada hiptesis tpica, en el hecho concreto (el delito)
y frente a una persona determinada (el delincuente). Pues si bien
en el ordenamiento penal se regulan y especifican con detalle las
diversas sanciones y la forma de imponerlas al procesado que se
condenar, esta determinacin tiene un carcter individual, la san-
cin es siempre la apropiada a esa persona en particular y dadas
sus especiales caractersticas.
La reaccin del Estado frente al delito, en el mbito del dere-
cho penal, est constituida por la pena y la medida de seguridad. La
pena es la reaccin jurdica por excelencia ante la perpetracin de
un delito, y los parmetros que se han de considerar para su
1 Londoo Jimnez, Hernando, La prevencin especial en la teora de la pena.
Estudios penales. Homenaje al profesor Luis Carlos Prez, Bogot, 1984, p. 255.
257
aplicacin son su merecimiento y su necesidad. La palabra pena proven-

dra de la latina ponsus, que corresponde a la idea de medida y
proporcin.2 El merecimiento expresa un juicio de desvalor sobre el
hecho, en la forma de una desaprobacin especialmente intensa,
que hace concluir en que es merecedor de una sancin; en tanto
que la necesidad de pena significa que un hecho en s merecedor de
pena adems necesita ser penado.3 Este merecimiento y esta nece-
sidad, si bien se califican en el plano jurdico no en el emotivo o
tico, estn determinados por la poltica criminal.4 Los criterios de
poltica criminal no operan solamente como criterios valorativos
para la crtica del derecho vigente, sino que pueden y deben utili-
zarse tambin como criterios de interpretacin y sistematizacin en
la elaboracin dogmtica del derecho penal vigente,5 ms an en la
aplicacin misma de la ley positiva, de modo que el merecimiento y la
necesidad de la pena son elementos fundamentales que deben to-
marse en cuenta en el instante de imponer la sancin y regular su
cuanta o decretar su sustitucin por medidas alternativas.
En definitiva, la pena se impone exclusivamente a aquellos
hechos que son tpicos y que, adems, merecen pena y necesitan
ser penados. La pena no es, de consiguiente, el resultado del deli-
to; tal concepcin corresponde a visiones fenomnicas del hecho
delictivo, de orden naturalista, ajenas al derecho, que es una cien-
cia normativa. La pena es, en esta perspectiva, la consecuencia
jurdica del delito, esto es, la sancin previamente establecida para
la violacin de un precepto penal;6 tampoco es un componente o
elemento del delito, sino su consecuencia predeterminada.7

3 Luzn Pea, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito. Fundamentos de un sistema europeo
del Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 116.
4 El Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn pone particular nfasis en
el elemento necesidad de la pena, y estima que aqulla no debe imponerse si no

se presenta como necesaria. Autores como Michel Foucault llegan ms lejos:
propone que se interrumpa el cumplimiento de la pena cuando deja de ser
necesaria a los fines de la prevencin especial; la expiacin debe cesar en presen-
cia de la enmienda completa del sentenciado (Londoo Jimnez, op. cit., p. 292).
5 Luzn Pea, La relacin, p. 119.
6 Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, p. 635.
7 Cury, D.P., t. II, p. 322.
258
Como seala un autor, la sancin penal se encuentra en to-

dos los pueblos, aun en los ms primitivos,8 y los pesimistas esti-
man que acompaarn al hombre mientras exista.
En el pasado, felizmente un tanto remoto, la reaccin del
Estado tena un carcter eliminatorio; de all la frecuencia de la
pena de muerte, que encontraba su fundamento en una posicin
vindicativa. Recurran tambin a otras sanciones que se afincaban
en objetivos preventivos especiales, de una cruel efectividad, como
las mutilaciones: privan de la vista al delincuente, amputar la mano
o el brazo al ladrn, marcar el rostro del condenado para que la
comunidad se cuidara de l. Estas reacciones en contra del delito
resultan claramente inhumanas e infamantes. En aquella poca la
sancin privativa de libertad era algo excepcional; en el derecho
romano se estableca indirectamente, al condenarse a galeras o a
trabajos forzados, lo que se haca con fines utilitarios, pues era
una manera de obtener mano de obra para trabajos pesados. La
denominada Ley del Talin resulta as un ostensible progreso, al
poner lmite a la reaccin vindicativa, que no puede sobrepasar la
gravedad del mal causado a la vctima: ojo por ojo, diente por
diente,9 la pena es proporcionada al mal del delito.
Donde se produce una verdadera reaccin en contra de la
crueldad de las penas y se propone la humanizacin de las sancio-
nes es durante los siglos XVIII y XIX, poca en que las legislacio-
nes, sobre todo los cdigos penales inspirados en ideas liberales,
principian a consagrar sistemas ms benignos: la pena infamante
se reduce y adquieren vigencia mayoritaria la privativa de libertad
y la pecuniaria, particularmente la de multa. Pero en ese mismo
perodo Beccaria plante sus crticas al sistema penitenciario en-
cargado de aplicar las sanciones privativas de libertad; en el siglo XX
se alza, entre otras voces, la de Dorado Montero: Hay pues aqu
un grave problema, que consiste en saber si el sistema penal co-
rriente, reconocidamente malo, puede ser sustituido por otro ms
conveniente y ms justo que l; y en caso afirmativo, cul sea este
nuevo sistema.10
8 Antolisei, op. cit., p. 499.

10 Dorado Montero, op. cit., p. 60.
259
En la actualidad se expresan, cada vez con ms frecuencia,

opiniones en el sentido de que al mal se debe responder con el
bien. Al delito ha de seguir comprensin generosa hasta el lmite
mximo. La misericordia produce consecuencias ms beneficiosas
que el sacrificio.11 Tales voces no slo deberan ser escuchadas
sino seguidas, porque el perdn de la mujer adltera relatado en
el Evangelio es un muy sabio paradigma. Y ello aun teniendo en
consideracin que si bien la represin con fines expiatorios es
una anacrona..., el sueo de un mundo sin sanciones es una
utopa,12 sueo que todava se mantiene en el pensamiento de
muchos.13
Las medidas de seguridad es el otro medio de reaccin del
Estado; estas medidas tienen un carcter preventivo especial, pues
persiguen que el sujeto que ha cometido un delito no vuelva a
cometer otro o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia
no incurra en comportamientos tpicos. De modo que estas medi-
das no son penas, constituyen otro recurso diverso a la pena
que el Estado tiene para enfrentar su lucha contra la delincuen-
cia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o asegurar
que no volver a incurrir en comportamientos delictivos. En esta
clase de medidas no tiene intervencin o rol la prevencin gene-
ral, pues no encuentran en ella su fundamento.14
11 Beristain, op. cit., p. 29.

12 Jimnez de Asa, Tratado, t. II, p. 29.
13 Pensadores como Louk Hulsman siguen controvirtiendo el derecho pe-
nal: Si se mira en profundidad, se ve que es la idea misma, la nocin ontolgica

de crimen, lo que ha cado en crisis. En efecto, si una enorme cantidad de
acontecimientos tericamente merecedores de que se aplique a su respecto la ley
penal, no son experimentados o evaluados como tales por las presuntas vctimas o
por los agentes del sistema..., ello quiere decir que los hechos llamados por la ley
crmenes (o delitos) no son vividos como hechos de una naturaleza aparte, separa-
bles de otros acontecimientos. A continuacin expresa, refirindose al sistema
penal: Todos los principios o valores sobre los cuales reposa este sistema (la
igualdad de los ciudadanos, la seguridad, el derecho a la justicia, etc.) se encuen-
tran radicalmente falseados si slo se aplican a un nmero nfimo de situaciones,
o sea los casos registrados. Termina afirmando: Lejos de parecer una utopa, la
perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lgica y una actitud
realista, como una exigencia de la equidad (Hulsman, Louck y Bernat de Celes,
Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, pp. 53-54).
14 Luzn Pea, La relacin, p. 126.
260
II. LA LEGISLACIN POSITIVA NACIONAL Y LA PENA
El legislador y el juez no son libres en cuanto a la determinacin y

aplicacin de la pena. La Constitucin Poltica y la ley se han
preocupado de establecer marcos dentro de los cuales puede ope-
rarse, aunque es notorio que en el rea judicial la legislacin no
ha sido feliz, ha rodeado la imposicin de la pena de regulaciones
estrictas y estrechas que dejan poco margen para su aplicacin en
forma ms personalizada y por ende ms justa, de modo que se
puedan considerar los fines que con ella se persigue y las circuns-
tancias del sentenciado.
La Constitucin Poltica de la Repblica en los arts. 1, 5 y 6
establece un marco normativo general que ofrece inters en esta
materia. A saber, en la primera disposicin reconoce que los hom-
bres son iguales en dignidad y derechos; en consecuencia, com-
prende tanto a los que delinquen como a los que no delinquen, y
en relacin a todos ellos han de crearse las condiciones sociales
que permitan su mayor realizacin y participacin en la vida na-
cional. Conforme al art. 5, el Estado y sus rganos deben respetar
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
garantizados por la Carta Fundamental y por los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Adems, en el art. 19 se establecen algunas garantas. Las pe-
nas privativas de libertad, conforme al N 7 letra d) del referido
artculo, deben ser cumplidas en lugares pblicos destinados a
ese efecto, y de acuerdo al art. 73 slo los tribunales creados por
ley son los encargados de conocer, resolver y hacer ejecutar lo
juzgado en causas criminales.
El Cdigo Penal, si bien en su conjunto garantiza los derechos
del individuo, contiene varias normas que particularmente ponen
nfasis en ese punto; entre numerosas otras se pueden citar las
siguientes:
El art. 18: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
El art. 80: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto.
El Cdigo Penal es extremadamente exigente en su objetivo
de garantizar la libertad personal y, de consiguiente, regla todo lo
261
que se refiere a la pena, al extremo de crear una gama muy am-

plia de sanciones que seran como veinte segn Etcheberry,15
estableciendo al mismo tiempo un conjunto de reglas que, en una
casustica agotadora, tienden a determinar de modo estricto la
pena que debe imponerse en el caso particular. En abstracto con-
sagra la sancin de cada delito en relacin a la intensidad de su
injusto, que desprende de la valoracin de la accin y de la lesin
al bien jurdico comprometido; dentro de ese marco el tribunal
regula la pena conforme a la reprochabilidad personal del agente
(culpabilidad).16
III. CLASIFICACIN DE LAS PENAS
La sancin penal puede ser clasificada con distintos criterios, por

su gravedad, naturaleza, autonoma, divisibilidad, multiplicidad y
aflictividad. Estas diversas formas de agrupar las penas sirven para
precisar sus particularidades especficas y sus distintos efectos.
a) Segn su gravedad
Atendida su gravedad, las penas se pueden agrupar en tres rdenes:

aquellas que corresponden a los crmenes, a los simples delitos y a las
faltas. Esta clasificacin se consagra en el art. 3, que expresa: Los
delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples deli-
tos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada
en la escala general del art. 21. Adems se desprende del art. 21 en
relacin con el art. 25. Las penas ms graves son las correspondien-
tes a los crmenes: la de muerte, las privativas y restrictivas de libertad
perpetuas (duran toda la vida del condenado), las privativas y restric-
tivas de libertad mayores (cuya duracin es entre cinco aos y un da
y veinte aos) y todas la penas de inhabilitacin. Las privativas de
libertad pueden ser de dos clases, presidio o reclusin; las restrictivas
son el confinamiento, el extraamiento y la relegacin.

16 Cury, D.P., t. II, p. 323.
262
Las penas correspondientes a los simples delitos son las restric-

tivas y privativas de libertad menores (de sesenta y un das a cinco
aos de duracin), el destierro y las suspensiones.
La pena de falta es la prisin (privacin de libertad de uno a
sesenta das de duracin).
Fuera de las penas antes sealadas, estn la de multa y el comiso
o prdida de los instrumentos y efectos del delito (art. 31); ambas
son sanciones comunes, o sea aplicables tanto a los crmenes,
simples delitos y faltas. La cuanta o monto de la multa es diversa
segn se trate de un crimen, simple delito o falta, como lo indica
el art. 25 inc. 6 y est determinada en unidades tributarias men-
suales (hasta cuatro unidades tributarias mensuales en las faltas,
hasta veinte en los simples delitos y hasta treinta en los crmenes;
sin perjuicio de que en casos especiales la ley imponga un monto
superior). La unidad tributaria, para estos efectos, es la correspon-
diente a la del da de ejecucin del hecho.
La pena de comiso, en conformidad al art. 31, debe imponerse
a todo crimen o simple delito y es una sancin accesoria que
necesariamente ha de acompaar a una principal. Respecto de las
faltas el comiso est reglado en los arts. 499 y 500; el primero
establece las cosas que pueden caer en comiso, pero la imposicin
de esta pena queda entregada al prudente arbitrio del tribunal,
segn los casos y circunstancias.
La sancin de incomunicacin con persona ajena al estableci-
miento carcelario es pena accesoria de crmenes y simples delitos
segn el art. 21; pero, como bien seala Etcheberry, tiene carcter
principal de acuerdo al art. 90 tratndose del delito de quebranta-
miento de condena.17
Han quedado fuera de esta clasificacin las penas de caucin
(art. 46) y sujecin a la vigilancia de la autoridad, porque se trata
tambin de penas accesorias, que deben ir aparejadas de una prin-
cipal.
Esta clasificacin de las penas tiene importancia conforme lo
dispone el art. 3, pues la mayor o menor rigurosidad de la reac-
cin determina a su vez en qu categora de hechos debe ubicarse
al delito de que se trate, o sea si es crimen, simple delito o falta, y
263
como bien anota Cury, constituye un ndice del mayor desvalor

del delito, porque el legislador determina normalmente la cuanta
de la sancin apreciando esa caracterstica del hecho. De consi-
guiente, la circunstancia de que un evento tpico constituya cri-
men, simple delito o falta, si bien directamente depende de la
sancin que conlleva, indirectamente evidencia la mayor gravedad
de su particular naturaleza.18 Esta clasificacin es extensiva a los
delitos culposos (cuasidelitos) por mandato del art. 4.
b) Segn su naturaleza
Es una clasificacin que ofrece particular inters, pues se funda-

menta en la naturaleza del bien jurdico del sentenciado que al
aplicarle la sancin penal resultar afectado.
Desde esa perspectiva se distingue entre: a) penas corporales;
b) infamantes; c) privativas de libertad; d) privativas de otros dere-
chos, y e) pecuniarias.
b.1. Penas corporales
La Constitucin en el art. 19 N 1 prohbe todo apremio ilegti-

mo en contra de la persona y determina que el legislador para
conminar con pena de muerte un delito, lo puede hacer nica-
mente con una ley de qurum calificado. En el Cdigo Penal
se suprimi de la escala de penas la de muerte, a pesar de que
en la Constitucin y en el Cdigo de Justicia Militar an se
consideran. De consiguiente, hay esperanza de naturaleza cons-
titucional dirigida a marginar las penas corporales de nuestra
legislacin.
Se entiende por pena corporal aquella que se aplica sobre el
cuerpo fsico de una persona, y puede referirse a su vida, a su
integridad corporal o a su salud.19 En el pas an se mantiene la
18 Cury, D.P., t. II, pp. 328-329.

19 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 239; Etcheberry, D.P., t. II, p. 105; Cury, D.P.,
t. II, p. 325.
264
pena de muerte;20 la de azotes fue suprimida por la Ley N 9.347,

de 21 de julio de 1949, a pesar de que mucho antes haba entrado
en desuso. Esto sucedi slo un ao despus que lo hiciera Ingla-
terra con el Criminal Justice Act de 30 de julio de 1948.21 Las
penas corporales han ido desapareciendo de las legislaciones de
todos los pases civilizados; la de muerte, que en casi toda Europa
ha sido marginada, sigue vigente en el ordenamiento jurdico pe-
nal de muchas naciones. En Chile, pese a las reiteradas tentativas
que peridicamente han hecho para eliminar la pena capital, s-
tas no han tenido xito; no se ha logrado formar conciencia social
de la atrocidad que importa su mantencin. Si la pena de azotes,
que legalmente importaba flagelar al sentenciado, subsista en nues-
tro sistema y fue suprimida, sin que nadie haya pensado en resta-
blecerla, es difcil entender cmo sigue vigente esta inhumana y
primitiva sancin, que consiste nada menos que en matar a otro.
Otra pena aberrante era la de celda solitaria, que slo se elimi-
n el ao 1991, con la Ley N 19.047, que modific el art. 21 en
ese sentido.
b.2. Penas infamantes
En tiempos primitivos esta clase de castigo era la sancin frecuen-

te; su objetivo era atentar al honor y dignidad de la persona. Entre
ellas estaba la marca a fuego, que adems de ser corporal, impor-
taba un estigma permanente. Lo mismo que las penas corporales,
las infamantes se han suprimido, sobre todo con posterioridad a
la reforma iniciada por Beccaria22 y la constatacin criminolgica
de que resultan marginadoras de la sociedad en lugar de resociali-
zadoras. En la legislacin penal nacional han dejado de existir,
con excepcin de la pena de degradacin establecida en los
arts. 228 y 241 del C.J.M., que se cumple en presencia de la tropa
que designa la autoridad militar y consiste en despojar al afectado
de su uniforme, insignias y condecoraciones.
20 Autores como Novoa no comprenden a la pena capital entre las corpora-
les, sino como pena de vida (Curso, t. II, p. 319).

21 Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 769.
22 Ibdem, p. 768.
265
b.3. Penas privativas de libertad (penas de encierro)
Se sabe que es la pena por excelencia en nuestro sistema penal, y

desgraciadamente la que mayores problemas trae aparejados tan-
to para el que queda sujeto a ella como para el Estado. Al conde-
nado lo sustrae del medio familiar, laboral y social; al Estado le
impone el alto costo de mantencin del sistema carcelario. Es
sabido que no aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad; no
obstante, existe la conviccin del carcter utpico de la posible
sustitucin de este tipo de sancin.23
Las penas de encierro deben diferenciarse de las simples me-
didas procesales consagradas en el sistema, aunque importen una
privacin de la libertad, como sucede con la detencin y la prisin
preventiva. Esta ltima tiene como objetivo principal asegurar la
etapa de la investigacin del delito y la proteccin de la vctima,
de modo que no es pena, como tampoco lo es la detencin; son
medidas drsticas, pero de naturaleza procesal penal.
Las penas privativas de libertad son la prisin (tiene duracin
de uno a sesenta das), la reclusin y el presidio (ambas duran de
sesenta y un das a veinte aos, sin perjuicio de que puedan ser
perpetuas).
b.4. Penas restrictivas de libertad
Son sanciones que, al igual que las penas privativas de libertad,

lesionan el mismo bien jurdico, o sea la facultad de desplazamien-
to del condenado, si bien de modo ms benigno. Restringen sus
posibilidades de traslacin a un mbito territorial especfico, o le
impiden acceder a lugares determinados. Entre estas penas estn el
confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el destierro. Esta ltima
slo cuenta con existencia ideal, por cuanto si bien est reglada en
el Cdigo Penal, es el hecho que el nico artculo que la impona
como sancin en el Cdigo Penal el amancebamiento, primitivo
art. 381 inc. 2 fue derogado por la Ley N 19.335, de 1994.
23 Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad (Estudios penitenciarios, p. 316).
266
b.5. Penas que privan de otros derechos
Estas penas afectan tambin a la libertad, pero no a la de desplaza-

miento. Se trata de diversas sanciones, algunas de carcter general
y otras muy particulares para determinados delitos.
Entre las penas generales estn las enumeradas en el art. 21:
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, suspen-
sin para cargo u oficio pblico o profesin titular, inhabilidad para
conducir vehculo de traccin mecnica o animal, suspensin para condu-
cir vehculo de traccin mecnica o animal. La Ley N 19.927 de 14 de
enero de 2004 agreg, como sancin general, la inhabilitacin
absoluta temporal para cargos, oficios y profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con menores.
Existen otras penas muy especficas, como la que se debe im-
poner al nacionalizado que reincide en delito de usura, que con-
siste en la cancelacin de su nacionalizacin y su expulsin del pas
(art. 472 inc. 2). La Ley de Alcoholes consagra como penas la
clausura de un establecimiento comercial para el dueo del local
que mantiene o expende bebidas embriagantes y el trabajo obligato-
rio para el ebrio; el art. 340 impone como sancin la clausura del
establecimiento y el 372 la interdiccin para ejercer la guarda y ser odo
como pariente. El Decreto Ley N 211, para la defensa de la libre
competencia, en su art. 3 seala como pena la disolucin de las
sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado.
b.6. Penas pecuniarias
Son tales las de multa, comiso y caucin. Todas tienen naturaleza

pecuniaria y afectan al patrimonio del sentenciado. Ya se seal la
naturaleza de estas sanciones.24 La de multa es la ms generaliza-
da de las penas, conjuntamente con las privativas de libertad. Est
reglada en el art. 25, que determina la escala de sus montos en
relacin a la gravedad del delito. Tratndose de crmenes no pue-
de exceder de treinta unidades tributarias mensuales; en el caso de
24 Supra prrafo III, a).
267
los simples delitos, de veinte, y en las faltas no puede sobrepasar

las cuatro unidades, todo ello sin perjuicio de que la ley pueda
establecer otras cuantas en casos especiales y, por lo tanto, fijar
montos superiores. Cuando alude a unidades tributarias hace re-
ferencia a la vigente el da de comisin del hecho, pero su pago se
har en moneda conforme al valor que tengan en el da de reali-
zarlo, todo conforme al art. 25.
Esta pena, en el sistema nacional, es del todo injusta y atenta
al principio de igualdad, pues no afecta en la misma forma a los
condenados, lo que depender de sus circunstancias econmicas
personales. En pases como Suecia, Finlandia, Alemania, Dinamar-
ca, Austria y otros, se emplea el sistema de das-multa, la pena se
aplica segn la gravedad del hecho en das-multa, pero el valor de
ese da-multa se determina de acuerdo a los ingresos reales del
sujeto, considerando tambin sus obligaciones de tipo econmi-
co.25 En esta forma la pena de multa puede ser un buen sustitutivo
de las penas privativas de libertad, y no como sucede en la praxis,
que es preferible imponer una pena privativa de libertad antes
que una de multa, porque al no poder pagarla el sentenciado, su
cumplimiento se traducir para l en una permanencia prolonga-
da en un recinto carcelario al sustituirse por la de reclusin.
La caucin consiste en la presentacin por el condenado de un
fiador abonado que responda en cuanto a la no ejecucin del mal
que se trata de precaver o, segn los casos, de que se presentar a
cumplir la condena (art. 46).
La pena de comiso importa la prdida de los efectos del crimen
o simple delito y de los instrumentos con que se ejecut (art. 31).
El comiso en las faltas es una pena optativa, cuya aplicacin queda
sujeta a la prudencia del juez segn los casos y circunstancias
(art. 500) y debe recaer sobre los bienes sealados en el art. 499.
c) Penas divisibles e indivisibles
Hay penas que segn su propia naturaleza no son susceptibles de

fraccionamiento, como sucede con la pena de muerte, o las penas
268
privativas o restrictivas de libertad perpetuas, y por ello son sancio-

nes indivisibles. Las dems penas, que tienen normalmente una
duracin en el tiempo preestablecida por la ley o que correspon-
den a montos o cuantas tambin precisados por ella, estn en la
posibilidad de que se fraccionen y, por ello, son divisibles. Esta
distincin tiene particular importancia para la determinacin de
la pena a imponer conforme las circunstancias modificatorias que
concurran en el delito de que se trate, como lo precisan, entre
otros, los arts. 67 y 68.
d) Penas aflictivas y no aflictivas
La clasificacin la recogi nuestro legislador del derecho penal

espaol26 y la consagr en el art. 37. Tiene importancia para los
efectos constitucionales, toda vez que se pierden ciertos derechos
en el caso de que se haya impuesto a una persona alguna de las
aflictivas.
El art. 37 prescribe que para los efectos legales se reputan
aflictivas todas las penas de crmenes y respecto de las de simples
delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos; en otros trminos,
son aflictivas todas las penas privativas y restrictivas de libertad que
tengan una duracin de tres aos y un da o superior. No son
aflictivas, de consiguiente, las mismas penas antes indicadas que
no superen en duracin los tres aos y la de destierro, cualquiera
sea su duracin.
Tiene importancia la clasificacin para efectos de la libertad
provisional reglada en el Cdigo de Procedimiento Penal, pues la
forma y condiciones de otorgar ese derecho al procesado privado
de libertad varan segn se trate de delito que merezca pena aflic-
tiva o no, lo que se indica en los arts. 356 y siguientes de dicho
texto, en particular sus arts. 358 y 361. Estos principios no tienen
vigencia en el Cdigo Procesal Penal, pues considera la gravedad
de la sancin para efectos de la prisin preventiva (arts. 140 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal).
269
Tambin ofrece trascendencia para efectos constitucionales,

pues en el art. 13 la Constitucin dispone que son ciudadanos
quienes hayan cumplido dieciocho aos de edad, siempre que no
hayan sido condenados a una pena aflictiva; el art. 17 N 2 preci-
sa que se pierde la ciudadana por condena a pena aflictiva, y su
art. 16 N 2 suspende el derecho a sufragio por hallarse una
persona procesada por un delito de esa naturaleza.27
e) Clasificacin de las penas segn su independencia (autonoma)
Desde la referida posicin se distingue entre penas principales y

accesorias. Son principales las sanciones que son autnomas, o sea
aquellas que independientemente de otras se establecen por la ley
para cada delito, en tanto que accesoria es la pena complementaria
de otra, de la cual depende y sigue su suerte, porque as lo ha
dispuesto el legislador de manera general o particular para deter-
minados delitos.28
La generalidad de las penas tienen el carcter de sanciones
principales; sin embargo, las accesorias son algunas que determi-
nadamente se sealan como tales, a saber la que califica de este
modo el art. 21, o sea incomunicacin con persona extraa al estableci-
miento;29 el art. 22, la suspensin e inhabilitacin para cargos y oficios
pblicos, de derechos polticos y profesiones titulares, salvo cuan-
do la ley las imponga en forma independiente; el art. 23, la cau-
cin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad, que tambin pueden
imponerse como medidas preventivas cuando as lo prescriba la
ley; y el art. 31, que dispone el comiso, vale decir, la prdida de los
efectos e instrumentos del delito.30
27 Cury, al comentar esta disposicin, hace notar su contraposicin con la
presuncin de inocencia que beneficia a todo procesado, en tanto su responsabi-

lidad no se declare en una sentencia firme (D.P., t. II, p. 331).
29 La Ley N 19.047, de 1991, suprimi la de celda solitaria, que exista
primitivamente; no obstante, se ha mantenido esa pena en el caso excepcional a

que alude el art. 91 inc. 2.
30 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 324; Etcheberry, D.P., t. II, p. 104; Cury, D. P., t. II,
p. 329.
270
Como en cada caso se ha indicado, varias de las penas acceso-

rias pueden, cuando as lo ha dispuesto la ley, aplicarse como
sanciones principales o como medidas preventivas.
f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades de aplicacin
Dentro del rigorismo empleado por el Cdigo Penal para deter-

minar las penas a los casos especficos, hay ciertos delitos en que
se concede mayor libertad al tribunal para aplicarlas. Son aquellos
a que la ley les fija varias sanciones que deben imponerse coet-
neamente, o una u otra alternativamente y aun en algunos casos
el tribunal no est obligado a imponer todas las que han sido
previstas. Esto permite clasificar las penas como copulativas, alter-
nativas y facultativas.
Son copulativas cuando al delito se le han asignado como san-
cin dos o ms penas que deben ser necesariamente aplicadas en
forma conjunta; tal sucede, entre numerosos casos, con el incen-
diario en el art. 477, que es castigado con pena de presidio y de
multa, que han de imponrsele coetneamente.
Penas alternativas son aquellas que siendo ms de una, el tribu-
nal puede, a su arbitrio, imponer una u otra. Es el caso de las
lesiones de mediana gravedad, sancionadas en el art. 399 alternati-
vamente con presidio, relegacin o multa.
Son facultativas las penas cuando siendo dos o ms las asigna-
das al delito se faculta al juez para que imponga necesariamente
una, y la otra slo si a su juicio corresponde adems aplicarla. Esta
hiptesis se presenta en la falsificacin de instrumento privado en
perjuicio de tercero; el art. 197 precepta que se castiga con pena
de presidio y de multa, o slo la primera de ellas segn las cir-
cunstancias.
271
CAPTULO XIX
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
I. LAS PENAS CORPORALES (LA PENA DE MUERTE )
Se seal que de las penas corporales slo subsiste en nuestro

sistema la pena de muerte, toda vez que la de azotes, que de hecho
estaba abrogada, jurdicamente se suprimi en virtud de la Ley
N 9.347, publicada el 21 de julio de 1949. Esta sancin haba sido
eliminada y restablecida con anterioridad; las ltimas leyes que la
emplearon fueron las de 3 de agosto de 1876 y 7 de septiembre de
1883. Se prescriba para los reincidentes en los delitos de hurto y
robo mayores de dieciocho aos de edad y que no sobrepasaban
los cincuenta aos, como tambin para los autores de robo con
violencia o intimidacin.1
Se sostiene que en el ordenamiento jurdico nacional no ha
sido suprimida la pena de muerte, porque en su principal codifi-
cacin normativa, la Constitucin Poltica de la Repblica, se deja
abierta la posibilidad de que mediante la dictacin de nuevas
leyes, se pueda imponer la pena capital. En efecto, su art. 19, en
su N 1 dice textualmente en su inciso tercero: La pena de muer-
te slo podr establecerse por delito contemplado en la ley apro-
bada con qurum calificado. De suerte que en nuestro
ordenamiento se mantiene, en principio y desgraciadamente, esa
inhumana sancin de naturaleza irreversible, a pesar de la crtica
1 Del Ro, Elementos, pp. 255-256.
273
reiteradamente manifestada por la doctrina. En el Cdigo de Jus-

ticia Militar se considera la posibilidad de imponer la pena de
muerte en ms o menos 21 casos, tales como los descritos en los
arts. 244, 262, 270, 272, 287, 288, 303, 304 N 1, 327, 336, 337,
339, 347, 351, 379, 383, 384, 385, 391, 392 y 416 N 1.
Adhiriendo a las modernas tendencias, en el Cdigo Penal se
ha suprimido dicha sancin en los delitos de crimen en que an se
mantena al sustituirse la pena de muerte por la de presidio perpe-
tuo calificado. Adems, se elimin como sancin aplicable en la
escala de penas que se enumeran en el art. 21, lo que evidencia un
notorio progreso en el ordenamiento represivo nacional.
La pena de muerte consiste en poner trmino a la vida del condena-
do, en privarlo de ella.2 En nuestro pas se ha intentado en repeti-
das oportunidades eliminar esta sancin, que aparte de ser
inhumana, es de naturaleza irreversible;3 pero esa aspiracin ha
resultado fallida, porque en la sociedad nacional no existe con-
ciencia, sensiblemente, de que se trata de una medida extrema
que sobrepasa todos los fines inherentes a la sancin penal.4
No parece adecuado hacer referencia en este libro sobre la
conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte como me-
dio de poltica criminal, o sobre su legitimidad en el terreno
moral; son aspectos propios de la filosofa del derecho, y no es
pertinente discutirlos en una obra como la presente;5 no obstante,
es ineludible hacer algunos comentarios.

3 Cury, en relacin con la pena de muerte, expresa: Los seres humanos,
cuyo conocimiento de los hechos y, sobre todo, de los que se desarrollan en la
psiquis del hombre (los cuales cobran aqu una importancia muchas veces decisi-
va) es siempre limitado e imperfecto, no pueden sentirse moralmente autoriza-
dos para adoptar la decisin de eliminar a un congnere exponindose a incurrir en
un error que no admite correccin (D.P., t. II, p. 341). El referido autor hace una
interesante sntesis de los criterios existentes sobre la pena de muerte.
4 Antecedentes histricos y la evolucin del derecho en relacin a la pena de
muerte, se pueden encontrar en el Tratado del Derecho Penal, de Jimnez de Asa,

t. I, pp. 231 y ss.; en los interesantes trabajos de Barbero Santos, Berdugo de la
Torre, Beristain Ipia, Cobo del Rosal, Garca Valds y Gimbernat Ordeig reuni-
dos en el libro La pena de muerte, seis respuestas, 1978. En nuestro pas vanse a
Novoa, Curso, t. II, pp. 329 y ss., y Cury, D.P., t. II, pp. 233 y ss.
274
Es til hacer notar que en la historia de la humanidad la pena

de muerte ha tenido perodos de vigencia y de abandono. En el
derecho romano, de tan larga y pulcra elaboracin, paulatina-
mente se fue restringiendo su aplicacin y en definitiva se reserv
para casos muy excepcionales; la pena capital deba ser impuesta
por jueces especiales, los quaestores parricidi.
En la Edad Media tambin fue objeto de preocupacin, pues
hubo apasionadas controversias con aquellos que estaban por su
abolicin. Se puede recordar la del obispo de Orlens, Teodulfo, y
Dangalo Scotto, en el siglo VIII. El primero expresaba al respecto:
No tiis las armas con la sangre de los miserables; las armas se
usan contra los enemigos, contra los reos se usan los azotes.6
El cristianismo al principio fue drstico en marginar la pena
capital; lleg a sancionar a aquellos que denunciaban a una perso-
na que a la postre era castigada con la muerte. Este criterio se
mantuvo durante los primeros siglos, pero en seguida se observa
una evidente evolucin; por ejemplo, San Agustn si bien es crti-
co de esta pena en su carta al conde Marcelino admite en La
Ciudad de Dios su legitimidad, si era pronunciada por el prncipe.7
Santo Toms de Aquino la acepta cuando es merecida y como
retribucin al acto cometido.
Es durante el siglo XVIII cuando se inicia un movimiento abo-
licionista, aunque moderado. As, Voltaire manifiesta su crtica en
La defensa de los oprimidos; pero quien obtiene resultados sorpren-
dentes con sus juicios contrarios tanto a los tormentos a que se
someta a los sentenciados a muerte antes de que la pena se cum-
pliera, como al uso indiscriminado de esta sancin, fue Beccaria,
en su opsculo De los delitos y de las penas, donde la admite de
manera excepcional para casos extremos. Carrara, junto con ma-
nifestarse contrario a la pena de muerte, comenta: No la impug-
namos de manera absoluta, sino relativa. La admitimos como
posiblemente legtima, segn la ley natural, cuando es necesaria
para la conservacin de otros seres inocentes, que es lo mismo
que decir que admitimos su legitimidad por la necesidad de la defen-
sa directa, pues como sta debemos reconocerla en el individuo,
6 Barbero Santos, La pena de muerte en el derecho histrico y actual, p. 20, cita 1.

7 Ibdem, t. 41.
275
sera una contradiccin no reconocerla en la autoridad.8 De con-

trario, filsofos como Kant la admitieron sin reserva; juristas como
Filangieri hicieron otro tanto.
Cuando emerge de modo categrico la corriente abolicionista
es en el siglo XX. Suficiente es citar la doctrina en tal sentido de
autores como Barbero Santos, Beristain, Cobo del Rosal, Gimber-
nat, en Espaa. En Chile la doctrina no ha sido unnime sobre
este punto: Del Ro sostena que la pena de muerte implica una
verdadera impotencia social de defensa por otros medios ms con-
formes con la civilizacin;9 Labatut piensa que esta materia hay
que resolverla de acuerdo con la realidad social de cada pas en
particular y con prescindencia de las argumentaciones tericas;10
Novoa la explica como una sancin necesaria de mantener en las
legislaciones, aludiendo al castigo por el exterminio masivo y a las
crueldades de todo gnero observadas en la Segunda Guerra Mun-
dial, y se pregunta: qu otra pena que la de muerte podra
satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad humana?11
Etcheberry 12 y Cury13 son explcitos en rechazar la pena de
muerte; este ltimo autor expresa que la pena de muerte no
corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigen-
tes. Concordamos plenamente con estos dos tratadistas: la pena
capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que est
consagrada como derecho fundamental en todas las constitucio-
nes; el Estado carece de facultad para ignorarlo.
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte
La mantencin o supresin de esta pena depende bsicamente de

los criterios a que se adhiera sobre los siguientes aspectos:
1) Se tratara de una sancin inhumana y cruel; no debe res-
ponderse al delito, por grave que sea, con una reaccin que im-
8 Carrara, op. cit., t. II, prrafo 661, pp. 102-103.

11 Novoa, Curso, t. II, pp. 335 y ss.
13 Cury, D.P., t. II, p. 341.
276
porta a su vez la comisin de otro hecho injusto, como es eliminar

a un ser viviente, aunque se emplee para ello el procedimiento
ms piadoso. Hace siglos, San Agustn sostuvo que es una sober-
bia absolutamente intolerable que el hombre constituido en auto-
ridad disponga de la vida de sus semejantes.14
Esta argumentacin es contradicha invocando la necesidad de
mantener la sancin cuando se presenta como la nica y mejor
forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, como lo hizo Carra-
ra, que si se permite al particular matar al agresor en legtima
defensa, debe reconocerse al Estado una posibilidad anloga. Esta
posicin encuentra respaldo en Santo Toms, para quien la pena
de muerte era necesaria en cuanto era merecida.15 No puede com-
partirse ese criterio, pues como bien comenta Cury, en la legtima
defensa se permite una reaccin extrema con el objetivo de impe-
dir o evitar la lesin de un bien jurdico valioso en el instante en
que se pretende atacarlo, o cuando se inicia la agresin, en tanto
que la pena de muerte se aplica con posterioridad a la concrecin
del detrimento sufrido por un bien jurdico; la muerte como san-
cin no tiene como sucede en la defensa legtima finalidad
impeditiva de la lesin. De suerte que la legtima defensa evita la
comisin de un delito, mientras que la pena de muerte sanciona
un delito ya cometido;16 entre ambos institutos no hay semejanza.
De otro lado, la necesidad normalmente se fundamenta en criterios
empricos, o econmicos, pero el pensamiento tomista afinca esta
sancin exclusivamente en razones ticas, y la considera desde
una perspectiva retribucionista. Fuera de este fundamento de natu-
raleza tica, no hay otro argumento para sostener la subsistencia de
esta pena, como bien lo seala Bettiol, no desde el punto de vista
individual, porque el individuo jams querr considerar la destruc-
cin de su propia existencia como necesaria y, por lo tanto, til al
mantenimiento de la sociedad; no desde el punto de vista social,
porque la pena de muerte jams es necesaria, ya que la sociedad, tal
como est organizada actualmente, tiene la posibilidad de recurrir
a otros medios para proveer a su propia conservacin.17
14 Citado por Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 98.

15 Bettiol, op. cit., p. 674.
16 Cury, D.P., t. II, p. 339.
17 dem, nota 15.
277
2) Se sostiene tambin para justificar la pena capital que sera

un medio eficaz de prevencin general, por su poder intimidatorio en
la sociedad, que se presenta como un importante disuasivo de los
comportamientos tpicos. Pero nadie ha podido acreditar este efec-
to de la sancin; los antecedentes estadsticos no son demostrati-
vos de ello y, adems, normalmente el sujeto que incurre en una
conducta que amerita la pena parte del supuesto de que no ser
descubierto o est impulsado por mviles poderosos donde la ame-
naza de sancin resulta inefectiva. Por otra parte, hay cierto con-
senso cualquiera sea la doctrina que se tenga sobre los fines de la
pena en que en cierto grado sta tiene un alcance preventivo
especial, de resocializar al delincuente, y la de muerte carece absolu-
tamente de posibilidad de cumplir esa funcin.18
3) Finalmente, el sistema de sanciones penales no es conse-
cuencia de la consideracin en abstracto de principios ticos o del
principio de utilidad, pues necesariamente ha de estar enmarcado
en el mbito constitucional, en los principios que la Carta Funda-
mental precisa, sobre todo en el rea represiva criminal. El art. 5
de la C.P.R. subordina el ejercicio de la soberana al respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el derecho a
la vida es el mayor de aquellos derechos, de modo que no puede
el Estado disponer de ese bien, cualquiera sea el motivo que lo
gue o lo justifique, porque su poder soberano tiene ese lmite. Es
cierto que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) se refiere a la pena de muerte
en aquellos pases donde an subsiste, pero en su art. 4 N 3
dispone que no se restablecer la pena de muerte en los Estados
que la han abolido, lo que demuestra cul es su espritu. Adems,
la referida limitacin del art. 5 de la C.P.R. debe compatibilizarse
con el art. 19 N 3, que impone al legislador la obligacin de
establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento,
que presupone, a su vez, la posibilidad del error judicial, error
que en un justo proceso, para ser tal, ha de contar con alguna
alternativa de reparacin, para lo cual precisamente existe en nues-
tro sistema el recurso de revisin. La pena de muerte, dado su carc-
ter de sancin irreparable, e irreversible una vez cumplida, plantea la
18 Cfr. Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 102.
278
total imposibilidad de satisfacer esa exigencia, de modo que por

su propia naturaleza resulta incompatible con la nocin de un
proceso justo. La mantencin de esta sancin en la legislacin
nacional se contrapone a los claros principios que inspiran a la
propia Carta Fundamental.
b) La pena de muerte en nuestra legislacin
La legislacin nacional ha adoptado medidas para restringir y con-

trolar la aplicacin de la pena de muerte, sancin que subsiste
con una notoria tendencia a su eliminacin, como se deduce de
los numerosos intentos que se han desplegado en tal sentido en el
siglo pasado. El penltimo de ellos, el de la Ley N 19.734, de
2001, aun cuando no logr la supresin, redujo su aplicacin a
delitos de particular gravedad, como el parricidio (art. 390), el
robo con violencia o intimidacin en las personas en las hiptesis
del art. 433 N 1 (con homicidio, violacin o lesiones gravsimas),
entre otros. Estas modificaciones se materializaron en la Ley
N 19.029, publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 1991,
que reemplaz, en diversas disposiciones del Cdigo Penal, la pena
de muerte por otras sanciones; entre esos preceptos estn los
arts. 107, 109, 142, 331, e hizo otro tanto en el Cdigo de Justicia
Militar y algunas leyes especiales. La Constitucin adems limit la
libertad del legislador para determinar la pena capital como san-
cin, exigiendo en su art. 19 N 1 inc. 3 que la ley que la impon-
ga sea aprobada con qurum calificado.
El Cdigo Orgnico de Tribunales, el Cdigo Penal y el de
Procedimiento Penal sometan la imposicin de la pena de muer-
te a varias exigencias:
1) El Cdigo Orgnico de Tribunales dispona en el actual-
mente derogado artculo 73: La pena de muerte no puede ser
acordada en segunda instancia sino por el voto unnime del tribu-
nal. Cuando, para imponerla, resulte simple mayora, se aplicar la
pena inmediatamente inferior en grado.
Si el tribunal de alzada pronunciare una condenacin a muer-
te, proceder inmediatamente a deliberar sobre si el condenado
parece digno de indulgencia y sobre qu pena proporcionada a su
culpabilidad podr sustituirse a la de muerte. El resultado de esta
279
deliberacin ser consignado en un oficio que la Corte remitir

oportunamente al Ministerio de Justicia, junto con una copia de las
sentencias de primera y de segunda instancia. El Ministerio har
llegar los antecedentes al Presidente de la Repblica a fin de que re-
suelva si ha o no lugar a la conmutacin de la pena o al indulto.
Fue la Ley N 19.734, de 5 de junio de 2001 ltima tentativa
de eliminar la muerte como sancin, la que hizo serias modifica-
ciones al Cdigo Penal, dirigidas a suprimir del mismo la pena
capital, reemplazndola por la denominada presidio perpetuo califi-
cado, sancin a la que se aludir ms adelante. La referida ley
sustituy la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado
en todos aquellos delitos del Cdigo Penal en que an subsista,
tales como el que atenta contra la seguridad del Estado, descrito
en el art. 106, el parricidio (art. 390), el robo con homicidio
(art. 433) y la piratera (art. 434). Coetneamente, se modificaron
otras disposiciones del referido texto para armonizarlas con la
eliminacin de esa drstica reaccin punitiva, entre ellas la que
suspenda la ejecucin de la mujer embarazada (art. 85), las que
establecan el acompaamiento del sentenciado por un ministro
de culto (art. 83), aquella que dispona que la muerte deba llevar-
se a cabo por fusilamiento y que el cadver deba sepultarse sin
aparato alguno (arts. 82 y 84). Tambin se modific el art. 77,
incisos primero y segundo, en el sentido que si corresponda subir
en grado la pena en la escala respectiva, y ese grado era la pena de
muerte, ahora debe imponerse la de presidio perpetuo calificado.
El proyecto de esa ley en realidad era ms ambicioso, aspiraba
a marginar totalmente del mbito legal esta discutible sancin, si
bien no propona modificar la Constitucin, que en su art. 19
N 1 hace referencia a la posible aplicacin de la pena capital.
Fue un buen intento de mejorar el ordenamiento jurdico elimi-
nando en el hecho toda aplicacin de la pena de muerte. Durante
la tramitacin de la mocin en el Parlamento, que dur cerca de
dos aos, se mantuvo sin embargo esa sancin en 21 casos en el
Cdigo de Justicia Militar, como se hizo notar precedentemente.
La mocin fue presentada por el senador de la poca Juan
Hamilton Depassier, quien dej constancia al hacerlo que el pro-
yecto pretenda dar cumplimiento a pactos internacionales ratifi-
cados por Chile, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (1989) y la Convencin Americana sobre Derechos
280
Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica (1991).

En esa oportunidad cit las palabras que pronunci su Santidad el
Papa Juan Pablo II, con motivo de su visita al pas el da 27 de
enero de 1999: La sociedad moderna posee los medios para pro-
tegerse, sin negar a los criminales definitivamente la posibilidad
de enmendarse. Renuevo el llamamiento que hice recientemente,
en Navidad, para que se proscriba la pena de muerte, que es cruel
e innecesaria.
II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (PENAS DE ENCIERRO)
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad
Estas penas pueden ser de distintas clases jurdicamente conside-

radas: prisin, reclusin y presidio; se puede agregar, adems, la acce-
soria de incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal.
Todas tienen un elemento comn: restringen la libertad ambula-
toria del afectado. Como no es posible eliminar esa libertad, se
limita ostensiblemente, porque el condenado slo puede ejercerla
dentro de un recinto determinado (un establecimiento carcela-
rio), del cual no puede salir. En estas sanciones, de consiguiente,
se procede al encierro del sentenciado, que puede desplazarse, pero
nicamente dentro del establecimiento en que se le ha recluido.
Por ello se denominan tambin penas de encierro.
En el sistema nacional, la pena de encierro puede ser de dos
clases: perpetua o temporal. La pena perpetua dura toda la vida
del sentenciado y es la sancin ms enrgica que existe en el
sistema penal ordinario, y si bien el condenado no queda al mar-
gen de la alternativa de acogerse al beneficio de libertad condicio-
nal, las exigencias son particularmente ms estrictas que en las
dems situaciones.
Pueden ser penas perpetuas, conforme lo dispone el art. 21,
aparte de la relegacin que es restrictiva de libertad las de presi-
dio y de reclusin.
El presidio perpetuo ofrece, a su vez, una modalidad, puede
ser simple o calificado. La diferencia entre ambos presidios perpe-
tuos, como es obvio, no incide en la duracin de las sanciones,
pues sta es equivalente a la duracin de toda la vida del condena-
281
do, la diferencia incide en las consecuencias tangenciales de una y

otra, que tienen particular importancia y fueron precisadas en
relacin al presidio perpetuo calificado en el art. 32 bis.
En la referida disposicin se sujeta el presidio perpetuo califi-
cado a un rgimen especial de cumplimiento que no afecta al
presidio perpetuo simple y que presenta las siguientes caracters-
ticas:
a) No se podr conceder la libertad condicional sino una vez
transcurrido cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, de-
biendo en todo caso darse cumplimiento a las dems normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin.
b) El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los
beneficios que contemple el Reglamento de establecimientos pe-
nitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad aun en forma transitoria. Sin perjui-
cio de ello, podr autorizarse su salida con las medidas de seguri-
dad que se requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres
o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere
fallecido.
c) No se favorecer al condenado por las leyes que concedan
amnista o indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto par-
ticular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que im-
porte inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica, de tal magni-
tud que le impida valerse por s mismo. En todo caso el beneficio
de indulto deber ser concedido de conformidad a las normas
legales que lo regulen.
Quien decide sobre la libertad condicional es el Supremo Go-
bierno a travs del Ministerio de Justicia (art. 25 del Reglamento
de la Ley de Libertad Condicional y art. 5 del Decreto Ley N 321
sobre Libertad Condicional). Lo sealado es la regla general, pero
tratndose del presidio perpetuo calificado quien debe pronun-
ciarse sobre esta materia, sea para concederla o para revocarla, en
su caso, es la Corte Suprema y no el Gobierno, previo cumpli-
miento de las condiciones generales inherentes a ese beneficio
(art. 5 del Decreto Ley N 321). Si se rechaza la peticin del
beneficio, no podr solicitarse nuevamente sino una vez que ha-
yan transcurrido dos aos contados desde la ltima presentacin.
282
b) Caractersticas y modalidades de las sanciones
Se indic anteriormente que estas penas eran presidio, reclusin,

prisin y prohibicin de comunicarse con persona ajena al esta-
blecimiento carcelario.
Conforme al art. 32 del C.P., la pena de presidio sujeta al
condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del res-
pectivo establecimiento penal. Las de reclusin y prisin no le im-
ponen trabajo alguno. Ambas sanciones importan la prdida de
la libertad, pero se diferencian en que la de reclusin no conlleva
la obligacin de trabajar, como sucede con la de presidio, aunque
esta diferencia en definitiva es meramente formal, toda vez que en
una u otra forma se induce al recluido a trabajar, como fluye del
art. 89, que expresa: Los condenados a reclusin y prisin son libres
para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su eleccin,
siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal; pero si afectndoles las responsabilidades
de las reglas 1 y 3 del artculo anterior (indemnizar al estableci-
miento carcelario por los gastos en que lo hace incurrir y enfren-
tar las indemnizaciones civiles que origine el delito) carecieren de
los medios necesarios para llenar los compromisos que ellas les
imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto,
estarn sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta
hacer efectivas con su producto aquellas responsabilidades y pro-
curarse la subsistencia.
El Reglamento Carcelario, si bien en el inc. 2 del art. 50 reitera
la obligacin recin indicada, no hace diferencia en cuanto al en-
cierro del delincuente ni a las obligaciones que se le imponen con
respaldo en la naturaleza de la sancin, sea presidio o reclusin, lo
que demuestra la tendencia a eliminar su diferenciacin.
Las penas de presidio y de reclusin pueden ser perpetuas o
temporales; las temporales tienen una duracin de sesenta y un
das a veinte aos y se dividen en mayores de cinco aos y un da a
veinte aos y menores de sesenta y un das a cinco aos (art. 25).
La pena de presidido perpetuo puede ser de presidio perpe-
tuo calificado o simple. Conforme al art. 32 bis la sancin de
presidio perpetuo calificado importa la privacin de libertad del
sentenciado de por vida sin que pueda gozar de los beneficios que
imparte su puesta en libertad segn los reglamentos penitencia-
283
rios o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, aun sea en

forma transitoria, salvo cuando su cnyuge o alguno de sus padres
o hijos se encontrare en eminente riesgo de muerte o hubiere
fallecido. Tampoco se beneficiar por las leyes de amnista o in-
dultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables.
Slo proceder el indulto particular por razones de Estado o por
un estado de salud grave e irrecuperable. Adems, no podr con-
cedrsele la libertad condicional sino una vez transcurridos cua-
renta aos de privacin de libertad efectiva.
Las penas temporales de presidio y de reclusin, tanto mayores
como menores, se dividen a su vez de tres grados: mnimo, medio y
mximo. La duracin de estos grados es la siguiente: menores en su
grado mnimo, de sesenta y un das a quinientos cuarenta das;
medio, de quinientos cuarenta y un das a tres aos, y mximo, de
tres aos y un da a cinco aos. Mayor en su grado mnimo, de
cinco aos y un da a diez aos; medio, de diez aos y un da a
quince aos, y mximo, de quince aos y un da a veinte aos
(art. 56).
Hay cierto consenso en el sentido de que hacer diferencia
entre penas de presidio y reclusin es inadecuado y que en la
realidad emprica es ilusoria, de manera que ambas sanciones
deben en definitiva unificarse.19
La pena de prisin es la privativa de libertad ms corta y menos
severa de las antes sealadas; su duracin se extiende entre un da
y sesenta das (art. 25 inc. 5), y no va aparejada de la obligacin
de trabajar en el recinto carcelario, a menos que se est en la
situacin prevista en el art. 89. Se divide en tres grados, conforme
al art. 56: mnimo (de un da a veinte das), medio (de veintin
das a cuarenta das) y mximo (de cuarenta y un das a sesenta
das). Es la sancin que corresponde a los delitos faltas.
La incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal es
una sancin que queda sujeta en cuanto a su regulacin al Regla-
mento Carcelario, de conformidad a lo dispuesto por el art. 21
inc. final. En todo caso, el art. 90 N 2 asigna plazos especficos
de duracin de esta sancin para el reincidente del delito de
quebrantamiento de condena (seis meses como mximo); otro
284
tanto haca el art. 91 inc. 2 respecto del que durante el tiempo de

la condena volva a delinquir (hasta por seis aos).
El Cdigo Penal fue modificado en cuanto a las penas acceso-
rias (art. 21 inc. final) por la Ley N 19.047 el 14 de febrero de
1991, suprimiendo en la disposicin citada la pena de celda solita-
ria y precisando que la de incomunicacin con personas extraas
al establecimiento penal quedaba sujeta al Reglamento Carcelario;
coetneamente, la misma ley modific el art. 25 eliminando su
inc. final, que se refera a la duracin de ambas penas. No obstan-
te, el art. 91 inc. 2 no fue modificado en aquella oportunidad y se
mantuvo en l la pena de celda solitaria, con duracin mxima de
un ao, y en su ltima frase faculta al tribunal para imponer tanto
la de celda solitaria como la de incomunicacin hasta por el mximo
del tiempo que permite el artculo 25. En otros trminos, se
segua manteniendo la pena de celda solitaria a pesar de que se
pretendi suprimir como sancin y, de otro lado, se alude a una
duracin de la pena que se determinaba en el primitivo texto del
art. 25, pero que se encuentra suprimido. Esta situacin no vari
hasta el ao 2001, cuando la Ley N 19.734 modific el inciso 2
del art. 91, incurriendo en otras anomalas que se comentarn
ms adelante (vase Quebrantamiento de condena, letra b)).
til es sealar que el Cdigo de Procedimiento Penal en los arts.
298 y siguientes regla la incomunicacin del detenido o preso, pero tal
incomunicacin es una medida que agrava la detencin o la prisin
preventiva durante la sustanciacin de un proceso criminal, y persi-
gue fines procesales, pero carece del carcter de pena.20 Otro tanto
sucede en el Cdigo Procesal Penal, el juez, a peticin del Ministerio
Pblico, puede suspender o restringir hasta por diez das las comu-
nicaciones del detenido o preso (art. 151). Tambin puede prohibir-
le comunicarse con alguna persona determinada (art. 155 f)).
c) Penas accesorias de estas sanciones
Las penas privativas de libertad, cuando corresponde imponerlas,

necesariamente van aparejadas de otras sanciones que imperativa-
285
mente deben aplicar los tribunales y que la ley prescribe para cada
una de ellas.
1) Existen penas accesorias generales para todo crimen o sim-
ple delito, que estn sealadas en el art. 31: Toda pena que se
imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la prdi-
da de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del
crimen o simple delito.
2) Adems, el Cdigo Penal establece, para cada tipo de san-
cin, penas accesorias especiales; a saber:
Art. 27: Las penas de presidio, reclusin... perpetuos, llevan consi-
go la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos por el tiempo de la vida de los pena-
dos y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el mximum
que establece este Cdigo.
Art. 28: Las penas de presidio, reclusin... mayores, llevan consi-
go la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena.
Art. 29: Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
mximos, llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos
y oficios pblicos durante el tiempo de la condena.
Art. 30: Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
medio y mnimos..., prisin, llevan consigo la de suspensin de cargo
u oficio pblico durante el tiempo de la condena.
III. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Se trata de penas ms benignas que las privativas de libertad. Son

la relegacin, el extraamiento, el confinamiento y el destierro (art. 21);
todas importan una limitacin a la libertad de desplazamiento,
pues el condenado puede deambular libremente por un determi-
nado sector territorial, pero debe permanecer dentro de l impe-
rativamente (relegacin y confinamiento) o, de contrario, debe
alejarse forzosamente del mismo (destierro y extraamiento). Se
puede incluir tambin entre esta clase de sanciones a la sujecin a
286
la vigilancia de la autoridad, que si bien tiene otras caractersticas,

conlleva asimismo restricciones21 anlogas.
a) La relegacin
Art. 35: Relegacin es la traslacin del condenado a un punto

habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de
l, pero permaneciendo en libertad. El concepto est claramente
expresado en la disposicin transcrita: se impone al sentenciado
la obligacin de permanecer, dentro del territorio del pas, en
punto habitado, expresin que si bien es ambigua, ha sido entendi-
da como un pueblo o ciudad en el que el condenado deber
permanecer, dentro de sus lmites urbanos, porque al salir de ellos
pasara a estar en lugar no habitado, aunque se mantuviera dentro
del departamento o comuna respectiva.22
b) El confinamiento
Art. 33: Confinamiento es la expulsin del condenado del territo-

rio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determina-
do. Segn el precepto transcrito, el confinamiento requiere de
dos condiciones copulativas: primeramente, la expulsin del sen-
tenciado del territorio nacional, o sea fuera de los lmites territo-
riales del pas, con prohibicin de regresar a l por el tiempo que
la pena determine; como segunda condicin, la obligacin de
residir en un lugar, que puede ser una ciudad o regin determina-
das, pero en ambos casos fuera de los lmites nacionales, o en
cualquier parte de otro pas tambin precisado.
c) El extraamiento
Art. 34: Extraamiento es la expulsin del condenado del territo-

rio de la Repblica al lugar de su eleccin. Las voces lugar y
21 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 374.

287
territorio han de entenderse de la manera indicada precedente-

mente; la diferencia que esta sancin tiene con el confinamiento
incide en el hecho de que en el extraamiento el sentenciado
puede escoger libremente el lugar o pas donde establecer su
residencia, siempre que no sea el nacional, y queda sujeto a la
prohibicin de regresar a l por el tiempo de duracin de la
sancin, segn sea el caso.
Tanto el confinamiento como el extraamiento son siempre
temporales; esta modalidad los diferencia de la relegacin, que
puede ser, adems, perpetua, para toda la vida del condenado.
Etcheberry asimila el extraamiento con la expulsin del pas
que se impone como condena al usurero extranjero en el art. 472,
con la modalidad de que, como en esta disposicin no se expresa
duracin de la expulsin, ha de entenderse que es por toda la
vida, expulsin que se har una vez que cumpla la pena privativa
de libertad que se le haya aplicado por el delito.23
d) El destierro
Art. 36: Destierro es la expulsin del condenado de algn punto

de la Repblica. El destierro es siempre temporal y es pena slo
aplicable a los simples delitos, no a los crmenes. Consiste en la
expulsin del sentenciado de un punto del territorio de la Repbli-
ca y no del pas; por punto se debe entender el lugar habitado,
pueblo o ciudad, donde resida el condenado, y aun la comuna,
pero no el departamento o provincia, porque la palabra punto
no condice con una nocin de semejante amplitud.24
El destierro es una sancin de naturaleza fantasmal, que en la
actualidad subsiste en la escala de penas del Cdigo Penal, pero
que dicho texto no emplea para castigar ningn delito; el nico
que tena tal sancin era el amancebamiento, que se describa en
el art. 381, que en su inc. 2 la impona a la manceba, pero este
precepto fue derogado por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre
de 1994.

24 Etcheberry, D.P., t. II, p. 115. En el mismo sentido, Cury, D.P., t. II, p. 376.
288
Como resulta obvio, la nocin de destierro en nuestra legisla-

cin se diferencia del alcance que a la palabra se le reconoce en el
lenguaje corriente, que la identifica con la expulsin de una per-
sona del pas.
e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad
Art. 45: La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la

causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le
ser prohibido al penado presentarse despus de haber cumplido
su condena y de imponer a ste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1 La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en
que se propone fijar su residencia.
2 La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el
itinerario que debe seguir, del cual no podr apartarse, y la dura-
cin de su permanencia en cada lugar del trnsito.
3 La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguien-
tes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de
viaje.
4 La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso
de ello, con tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quien
le entregar la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade
a su nueva residencia.
5 La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuvie-
re medios propios y conocidos de subsistencia.
La sujecin a la vigilancia de la autoridad es una sancin de
carcter accesorio, pero puede tambin ser impuesta como medida
de prevencin, lo que le da naturaleza de medida de seguridad,
segn lo dispone el art. 23. Como pena accesoria obligatoria se
aplicaba segn los primitivos arts. 306 y 307 (que castigaban la
vagancia), 309 y 311 (que repriman la mendicidad), delitos am-
bos que fueron derogados por la Ley N 19.567 de 1 de julio de
1998. Quedar sometido a la vigilancia de la autoridad sigue siendo
una medida que imperativamente debe imponer el tribunal a los
responsables de la comisin de delitos de violacin, estupro y
otros delitos con menores (art. 372). No deja de ser curioso que el
art. 25 seale que la sujecin a la vigilancia de la autoridad tiene
289
una duracin de sesenta y un das a cinco aos, pero el art. 372

establece que para los delitos all sealados, tendr una duracin
de diez aos con modalidades especiales. Pero tambin se otorga
al juez la facultad de aplicarla en determinadas situaciones, como
sucede con el art. 298 (amenazas) y art. 452 (reincidentes de
hurto y robo). Como medida preventiva se puede disponer en la
hiptesis del art. 295 (asociacin ilcita).
f) Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad
De las penas restrictivas de libertad, la de relegacin puede ser

tanto perpetua como temporal; las restantes (confinamiento, extra-
amiento, destierro) son siempre temporales.
De acuerdo a los arts. 25 y 56, la relegacin temporal, el confi-
namiento y el extraamiento tienen duracin de sesenta y un das
a veinte aos, y se dividen entre mayores (de cinco aos y un da a
veinte aos) y menores (de sesenta y un das a cinco aos). Ambos
grupos se subdividen en tres grados: menor en su grado mnimo (de
sesenta y un das a quinientos cuarenta das), en su grado medio
(de quinientos cuarenta y un das a tres aos) y en su grado mxi-
mo (de tres aos y un da a cinco aos); mayor en su grado mnimo
(de cinco aos y un da a diez aos), en su grado medio (de diez
aos y un da a quince aos) y en su grado mximo (de quince aos
y un da a veinte aos).
La pena de destierro que slo es aplicable a los simples deli-
tos tiene una duracin que va entre los sesenta y un das y los
cinco aos, y se divide en tres grados (mnimo, medio y mximo),
equivalentes en duracin a los indicados en el prrafo precedente
(arts. 25 y 56).
La sujecin a la vigilancia de la autoridad tiene una duracin de
sesenta y un das a cinco aos (art. 25 inc. 4) y tendr el carcter
de pena de crimen o simple delito segn sea la naturaleza de la
sancin principal de la cual es accesoria.25
290
g) Consideraciones crticas sobre las penas privativas

y restrictivas de libertad
Si bien las penas en referencia constituyen un evidente progreso

al compararlas con las sanciones que primitivamente se aplicaban
(muerte, mutilaciones, tormentos, etc.), sus efectos en la sociedad
son objeto de reservas bien fundamentadas; uno de los asuntos
ms preocupantes para el derecho es la permanente indagacin
de la posibilidad de aplicar otros sistemas de sancin con efectos
menos negativos.
Las sanciones privativas de libertad plantean serias crticas en
sus dos extremos: las de corta duracin y las perpetuas o de muy
larga duracin.
Las penas privativas de libertad de corta duracin resultan del
todo objetables por cuanto al suspender sbitamente y por breve
plazo las actividades del individuo en su plano familiar, social y
laboral, sicolgica y socialmente queda afectada su personalidad.
Sin perjuicio de las naturales secuelas negativas, sobre todo estig-
matizantes, que trae aparejado para su vida posterior el cumpli-
miento de la condena. Adems, se incorpora al recluso a un
ambiente la crcel donde reina la subcultura del delito con su
nociva influencia sobre los primerizos. De suerte que la preven-
cin general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de
un real mrito desincentivador del delito para los dems compo-
nentes de la sociedad, y tampoco permite la prevencin especial
del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duracin
resulta inefectivo para resocializarlo.26
La pena privativa perpetua o de muy larga duracin resulta
cruel, el encierro de por vida se considera ms inhumano que
morir, atendidas las condiciones misrrimas o deficientes inheren-
tes normalmente a los establecimientos carcelarios. La prevencin
especial en cuanto a la reinsercin social del recluso es del todo
incompatible con esa clase de sanciones, por la destruccin sicol-
gica del sentenciado encerrado por perodos muy prolongados.
Las penas restrictivas de libertad tambin ofrecen reservas,
aunque se estima que la sujecin a la vigilancia de la autoridad es
291
la ms conveniente. Sobre todo se critica la pena de extraamien-

to y confinamiento, pues con ambas se traslada a un sujeto fuera
del mbito que le es familiar y se enfrenta a costumbres y medios
de vida diferentes, que no proveen a la prevencin especial, por-
que las posibilidades de resocializacin en ese ambiente normal-
mente son nulas. Esas mismas penas involucran indirectamente
una sancin para terceros inocentes, como lo son los familiares y
el cnyuge del expulsado del territorio nacional,27 que normal-
mente deben seguir el destino de aqul.
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad
Como sucede con las penas privativas de libertad, las restrictivas

tienen tambin sanciones que obligatoriamente deben imponer
los tribunales si aplican al sentenciado una de aqullas. Son penas
accesorias que el Cdigo Penal establece segn sean la naturaleza
y gravedad de la pena restrictiva que prescribe para cada delito. A
saber:
Art. 27: la pena de relegacin perpetua lleva consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y
derechos polticos por el tiempo de la vida de los penados y la de
sujecin a la vigilancia de la autoridad por el mximum que esta-
blece este Cdigo.
Art. 28: las penas de confinamiento, extraamiento y relega-
cin mayores llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la de
inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena.
cin menores en sus grados mximos, llevan consigo la de inhabi-
litacin absoluta perpetua para derechos polticos y la de
inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el
tiempo de la condena.
cin menores en sus grados medios y mnimos, y las de destie-
27 Cury, D.P., t. II, p. 377.
292
rro..., llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico

durante el tiempo de la condena.
Adems, si las penas corresponden a la comisin de un crimen
o simple delito, llevan aparejadas las accesorias indicadas en el
art. 31: la prdida de los efectos que de l provengan y de los
instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un
tercero no responsable del crimen o simple delito.
i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad
Respecto de las sanciones privativas de libertad el art. 86 seala:

Los condenados a penas privativas de libertad cumplirn sus con-
denas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en
conformidad al Reglamento respectivo. El art. 80 dispone que
adems de respetar las normas legales en el cumplimiento de las
penas, deber respetarse a su vez lo que dispongan los reglamen-
tos carcelarios.
El Cdigo Penal ordena que se haga diferencia en cuanto al
cumplimiento de una pena privativa de libertad entre la senten-
ciada mujer, un menor de veintin aos y los dems condenados.
Al efecto, el art. 87 dispone: Los menores de veintin aos y las
mujeres cumplirn sus condenas en establecimientos especiales. En los
lugares donde stos no existan, permanecern en los estableci-
mientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los con-
denados adultos y varones, respectivamente. En el hecho las
mujeres cumplen condenas en los denominados Centros Peniten-
ciarios Femeninos y los menores en Centros Penitenciarios de
Menores (arts. 16 y siguientes del Reglamento de Establecimien-
tos Penitenciarios).
En cuanto al rgimen carcelario debe estarse a lo sealado en
el Reglamento antes referido (D.S. N 1.771 del Ministerio de Jus-
ticia, de 30 de diciembre de 1992.
j) El rgimen carcelario
Los lugares donde el recluso debe estar sujeto a privacin de

libertad estn determinados por la Constitucin, que en el art. 19
293
N 7 letra d) dice: Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto

a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos
destinados a este objeto. Esta disposicin debe relacionarse con el
art. 80 del C.P., que expresa que la pena debe ser ejecutada en la
forma prescrita por la ley, como tambin por los reglamentos
especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben
cumplirse las penas; adems, debe tenerse en consideracin el
art. 86, que prescribe: Los condenados a penas privativas de liber-
tad cumplirn sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios
que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo. De
manera que las condenas a sanciones privativas de libertad se
cumplen en los establecimientos pblicos carcelarios.
El sujeto que cumple una pena privativa de libertad (de encie-
rro) ha de hacerlo en un establecimiento especialmente destina-
do al efecto y someterse al rgimen que consignan los reglamentos
respectivos, en particular el Reglamento de Establecimientos Peni-
tenciarios, que derog el primitivo Reglamento Carcelario que
rega desde el ao 1928.
El primitivo sistema que rega en nuestro pas era el progresivo,
que se haba inspirado en las ideas de Alexander Moconochie,
capitn de la marina britnica, que el ao 1840 lo estableci para
los reclusos a su cargo en la isla Norfolk. Reemplaz un dursimo
rgimen vigente en aquella poca28 por uno ms benigno, que
recurra a premios y recompensas para aquellos que alcanzaran
mejor conducta y ms dedicacin al trabajo.29 Como dio buen
resultado, se aplic tambin en Irlanda por el Director de Prisio-
nes W. Crofton (1850-1860), de donde provino su designacin
como sistema irlands.30
En el pasado la pena de encierro no se conoca, salvo en el
derecho romano, donde de manera indirecta apareca en sancio-
28 Con anterioridad existan sistemas como el filadlfico, aplicado en Filadel-
fia el ao 1817, que consista en el aislamiento celular diurno y nocturno del

sentenciado, interrumpido slo por las visitas de funcionarios de la prisin. Tam-
bin se conoca el sistema denominado Auburn, por haberse aplicado en la
prisin de ese nombre desde el ao 1816, en que se someta a aislamiento
nocturno al condenado; en el da quedaba sometido a rgimen de trabajo, pero
en silencio (Cuello Caln, op. cit., t. I, pp. 780-781).
294
nes como la condena a galeras, a trabajos pblicos y la reduccin

a esclavitud, que importaban privacin de libertad, pero cuyo ob-
jetivo real era contar con mano de obra. La pena de reclusin
encontrara su origen en institutos de la Iglesia, como su sistema
de encierro celular con aislamiento, medida que facilitaba la re-
flexin y el arrepentimiento, empleada en los conventos y prisio-
nes inquisitoriales.31
El procedimiento que se aplicaba en Chile como se seal
era el progresivo, dividido en cuatro perodos. Los primeros consis-
tan en regmenes celulares estrictos, con prohibicin de comuni-
carse con los dems recluidos, sin entretenciones ni visitas, y se
individualizaba al recluso con un nmero y no por su nombre. En
los posteriores se iban gradualmente dando mayores facilidades,
mejorando el salario por el trabajo y ampliando las horas de visitas
y se les permita correspondencia. El ltimo perodo era el ms
benigno. Como bien comentaba Novoa, era obvio que los estable-
cimientos carcelarios no estaban en condiciones de cumplir con
el sistema programado en el primitivo Reglamento Carcelario,
pues carecan y siguen careciendo de los medios y recursos
mnimos para hacerlo, dadas la endmica pobreza de sus presu-
puestos y sus deficientes condiciones materiales. En todo caso, es
de notar que si bien el referido sistema constitua un progreso en
el tratamiento de los reclusos el siglo XIX, en las postrimeras del
veinte habra que calificarlo de notablemente inadecuado. El siste-
ma requera de una urgente y drstica revisin.
El Reglamento Penitenciario vigente desde el ao 1992 esta-
blece que la administracin penitenciaria estar a cargo de Gen-
darmera de Chile (arts. 2 y 10) y que su fin primordial es la atencin
y custodia de los detenidos como la accin educativa para la rein-
sercin social de los sentenciados a penas privativas o sustitutivas
de libertad (arts. 1 y 9). Prohbe la tortura y los tratos crueles o
inhumanos y garantiza la libertad ideolgica y religiosa de los
reclusos (art. 6).
Los establecimientos penitenciarios los clasifica el Reglamento
en cinco grandes grupos: a) los destinados al cumplimiento de pe-
nas privativas de libertad, que se denominan Centros de Cumplimiento
295
Penitenciario (art. 15); b) los destinados a la atencin de detenidos y

sujetos a prisin preventiva, que se llaman Centros de Detencin (art.
14); en ellos tambin se pueden cumplir penas privativas de libertad
de duracin no superior a seis meses; c) los que tienen por objeto el
seguimiento y asistencia de los beneficiados con medidas alternati-
vas a la privacin de libertad, denominados Centros de Reinsercin
Social (art. 19); d) los destinados a la atencin de menores, llamados
Centros Penitenciarios de Menores, y e) los que se destinan a la atencin
de mujeres, Centros Penitenciarios Femeninos (art. 18).
Los Centros de Cumplimiento Penitenciario que tengan un
determinado tipo de tratamiento de reinsercin social, se denomi-
nan Centros de Educacin y Trabajo, Centros Abiertos, Centros
Agrcolas, o tendrn otra denominacin especfica (art. 16), aten-
dido su objetivo.
En los lugares en que no existan centros especiales para me-
nores o para mujeres, stos debern permanecer totalmente sepa-
rados de los dems reclusos. En los Centros Penitenciarios
Femeninos deber haber dependencias adecuadas para la aten-
cin de los lactantes de las internas.
Se faculta la creacin de establecimientos especiales para la
atencin de ciertos detenidos y sujetos a prisin preventiva o
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delin-
cuentes (art. 20). Se autoriza tambin el mantenimiento de de-
partamentos separados de reclusos que deseen permanecer en
ellos pagando un aporte inicial (art. 21), cuyo monto se determi-
nar por resolucin del Director Nacional de Gendarmera.
Los penados que sean calificados de peligrosidad extrema pue-
den ser sometidos a tratamiento de seguridad y ser trasladados a
pabellones o departamentos especiales con el objeto de proteger
a los dems internos (art. 27).
En los establecimientos de rgimen cerrado, los principios de
seguridad, orden y disciplina sern los propios de un internado,
los que debern armonizarse de modo que no impidan las tareas
de tratamientos de los internos (art. 29). En los establecimientos
con rgimen abierto el orden y la disciplina sern los propios para
el logro de una convivencia normal en toda colectividad civil, con
ausencia de controles rgidos...; en estos establecimientos se auto-
riza el curso de moneda legal, el uso de objetos de valor y los
condenados gozan de permisos de salida de fin de semana (art. 28).
296
El rgimen para menores se caracteriza por una accin educa-

tiva intensa que se asemeje al de un establecimiento educacional
de internado (art. 30) y estarn sometidos a un sistema progresivo
destinado a obtener la colaboracin del interno en el tratamiento
mediante un mtodo de estmulos positivos y aversivos, referidos a
comunicaciones, visitas, disposicin de dinero y objetos de valor,
actividades recreacionales, permisos de salida y participacin en
las tareas del establecimiento (art. 31).
Entre los derechos de los recluidos se establece el de que cum-
plan sus penas de preferencia en establecimientos ubicados cerca del
lugar de su residencia, para posibilitar que sean visitados (art. 46).
Los internos son sometidos a un tratamiento de reinsercin so-
cial que consiste en un conjunto de actividades directamente diri-
gidas al condenado que cumple su pena en un establecimiento
penitenciario, para orientar su reintegro al medio libre a travs de
la capacitacin y de inculcarle valores morales en general, para
que una vez liberado quiera respetar la ley y proveer a sus necesi-
dades (art. 71). Para este efecto se procede a hacer un diagnsti-
co previamente del interno por los funcionarios de los Consejos
Tcnicos (art. 73) y se fomenta la participacin de aqul en la
planificacin de su tratamiento (art. 72). El tratamiento conside-
rar un sistema de incentivos y recompensas, que sern un estmu-
lo a los actos que pongan de relieve la buena conducta, el espritu
de trabajo, de compaerismo y el sentido de responsabilidad en el
comportamiento personal, as como su participacin social (art. 77).
En el tratamiento de reinsercin social se consideran los si-
guientes beneficios en favor del internado: a) salidas espordicas
del establecimiento por razones calificadas; b) salida dominical
bajo palabra; c) salida controlada al medio libre, y d) libertad
condicional.
Estos beneficios son objeto de reglamentacin en los arts. 80 y
siguientes. A continuacin se har un breve enunciado del ltimo
de ellos.
k) La libertad condicional
Este beneficio est reglado por el Decreto Ley N 321, de 10 de

marzo de 1925, y su Reglamento, D.S. N 2.442, de 30 de octubre
297
de 1926. El sistema consiste en un modo particular de cumplir en

libertad la pena impuesta al condenado, y constituye un medio de
prueba de que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida
social (art. 1).32
El beneficio es concedido a todo condenado a una pena priva-
tiva de libertad de ms de un ao de duracin y siempre que cum-
pla con los siguientes requisitos (art. 2):
1) Haber cumplido la mitad de la pena, considerando la dura-
cin de sta con las rebajas que se le hubieren hecho por gracia; a
los condenados a presidio perpetuo se les puede acoger a este
beneficio una vez cumplidos veinte aos; a los condenados a presi-
dio perpetuo calificado, una vez que hayan cumplido cuarenta
aos de privacin de libertad efectiva; a los condenados por ms
de veinte aos, una vez cumplidos diez aos, y por ese solo hecho
la pena quedar fijada en veinte aos; a los condenados por hurto
o estafa a ms de seis aos, una vez cumplidos tres aos. En delitos
de suma gravedad, como el homicidio calificado, el parricidio y
otros, se exige que cumpla los dos tercios de la pena (art. 3);
2) Haber observado una conducta intachable en el estableci-
miento penitenciario;
3) Si hay talleres en el establecimiento, haber aprendido un
oficio, y
4) Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del
establecimiento y a las conferencias educativas. Si no sabe leer y
escribir, se entender que no cumple con esa condicin.
Estas tres ltimas exigencias son materia de pronunciamiento
de un organismo denominado Tribunal de Conducta. Consiste en
un cuerpo colegiado integrado por el alcaide o jefe del estableci-
miento, el jefe de la Seccin de Criminologa, y otros funcionarios
del servicio que se indican en el art. 5 del Reglamento; su funcio-
namiento se detalla en los arts. 6 y siguientes.
Al Tribunal de Conducta le corresponde pronunciarse sobre
los puntos ya indicados quince das antes del 1 de abril y del 1
de octubre de cada ao (art. 17 del Reglamento); no obstante, la
32 Se comenta, en relacin a los que piensan que la libertad condicional es
un medio de burlar la pena, que es exactamente todo lo contrario, porque

consiste en una forma especial de su cumplimiento (Novoa, Curso, t. II, p. 354;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 163; Cury, D.P., t. II, pp. 354-355).
298
Comisin de Libertad Condicional puede tambin, por la unani-

midad de sus miembros, dar por cumplidos los requisitos seala-
dos en los Nos 3 y 4.
Para tener derecho33 a este modo de cumplir la pena se deben
satisfacer todas las condiciones consignadas precedentemente, por-
que son copulativas.34
Los condenados en libertad condicional quedan sometidos y
dependen del Tribunal de Conducta del lugar de su residencia,
no pueden salir de ese lugar a menos que sean autorizados por
aqul; deben asistir a una escuela o establecimiento de instruccin
y desempear el trabajo que se les haya designado; han de presen-
tarse un da a la semana, el da domingo antes de las doce meri-
diano, a la Prefectura de Polica del departamento y exhibir un
certificado del jefe del taller donde trabajen y del director de la
escuela nocturna donde concurran, en que conste su asistencia
con regularidad (arts. 6 del D.L. y 31 del Reglamento).
La libertad condicional se concede y se revoca mediante un
decreto supremo del Ministerio de Justicia (arts. 5 del D.L. y 26
del Reglamento), a peticin de la Comisin de Libertad Condicio-
nal, que se integra por los funcionarios que constituyen la visita de
crceles y establecimientos penales en la ciudad de asiento de la
Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados de garanta o de
tribunales del juicio oral en lo penal elegidos por ellos si hubiere
ms de dos en las comunas de asiento de las respectivas Cortes. En
Santiago la integrarn diez jueces de juzgados de garanta o de
tribunales del juicio oral en lo penal elegidos por ellos (art. 4).
El C.O.T. seala quines conforman para estos efectos la visita: un
ministro de la Corte de Apelaciones, que la presidir, un juez del
tribunal oral y un juez de garanta. El ministro es designado por
turno anual, comenzando por el menos antiguo. Si bien, como se
ha sealado, la libertad condicional se concede o revoca por de-
33 Esta forma de cumplir la pena constituye un derecho para los condenados
que renen los requisitos que el D.L. N 321 exige, como lo seala su art. 2, en
tanto que la Ley N 18.144, que modific el decreto ley, hace referencias a un
beneficio, modificando as la naturaleza de la institucin, que no habra sido
concebida como una gracia, sino como un derecho del sentenciado (Cury, D.P.,
t. II, p. 355; Etcheberry, D.P., t. II, p. 163).
299
creto supremo del Ministerio de Justicia, tratndose de un condena-

do a presidio perpetuo calificado, el pronunciamiento debe hacerlo
la Corte Suprema, sin perjuicio que la tramitacin previa quede
sujeta al procedimiento general ya indicado (art. 5 inciso 2).
Las peticiones deben hacerse por la Comisin de Libertad
Condicional, que se rene en los meses de abril y octubre de cada
ao, previo informe del jefe del establecimiento en que est el
condenado (art. 4). Al efecto, el Tribunal de Conducta debe
presentarle las listas de los condenados que renen los requisitos para el
beneficio el primer da de los meses de abril y octubre de cada ao
o al da siguiente hbil si fuere feriado. Esas listas y el informe del
jefe del establecimiento deben ser considerados por la Comisin
para hacer la peticin de libertad. El Tribunal de Conducta ten-
dr hechas las listas el 25 de marzo y 25 de septiembre de cada
ao con los condenados que renan las condiciones requeridas,
con indicacin del lugar que tendrn como residencia. En la mis-
ma oportunidad se confeccionar una lista similar con aquellos
condenados que teniendo el tiempo mnimo necesario, el Tribu-
nal de Conducta ha estimado que no cumplen con los requisitos
de haber aprendido un oficio y haber asistido con provecho a la
escuela. En estas listas se incluirn, adems, los recluidos que cum-
plan el tiempo mnimo durante los meses de abril, mayo y junio o
durante octubre, noviembre y diciembre, respectivamente. A estos
ltimos, si quedan acogidos al beneficio, se les har efectivo cuan-
do tengan el tiempo mnimo de pena exigido (art. 24 del Regla-
mento).
Una vez concedida la libertad condicional, puede ser revoca-
da por decreto supremo del Ministerio de Justicia en los casos
sealados en el art. 35 del Reglamento; a saber: a) si el beneficia-
do es condenado por ebriedad o por cualquier delito; b) por
ausentarse sin autorizacin del lugar que se le design como
residencia; c) si no se present durante dos semanas consecutivas
a la Jefatura de Polica que le corresponda; d) por faltar, injustifi-
cadamente, tres das en un mes, a la ocupacin que tenga o a la
escuela donde asiste, y e) si obtiene tres notas de mala conducta
en la escuela o donde trabaja, calificadas por el Tribunal de Con-
ducta respectivo.
Revocada la libertad condicional, se procede a la detencin
del sujeto y se le interna en el establecimiento carcelario respectivo
300
para que cumpla el tiempo que le falta de su condena (art. 37 del

Reglamento), esto es el saldo, considerando tambin como cum-
plimiento el tiempo que estuvo en libertad condicional.
La duracin de la libertad condicional es equivalente al tiem-
po que le falta al sentenciado para completar la condena privativa
de libertad; si termina ese perodo sin que haya sufrido nueva
condena o sin que haya sido revocada su libertad condicional, se
reputar cumplida la pena (art. 3 del Reglamento). Los benefi-
ciados con este sistema tienen posibilidad de ser indultados dndo-
seles por satisfecha la pena, siempre que hayan cumplido la mitad
de la condena y hubieren tenido durante ese perodo muy buena
conducta, aplicacin al trabajo y dedicacin al estudio (art. 38 del
Reglamento).
IV. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Se trata de un grupo de sanciones que no tienen por objetivo la

privacin o restriccin de la libertad; se dirigen a afectar otros
bienes, de ndole poltica, profesional o relativos a la funcin que
el sentenciado ejerce o a su posibilidad de conducir vehculos de
traccin mecnica o animal.
Las sanciones de este orden pueden ser principales si se impo-
nen con independencia de otra pena o accesorias cuando al apli-
carse una pena principal, necesariamente debe agregarse alguna
de estas sanciones, como sucede con las enumeradas en los arts. 27
y siguientes del C.P.
La privacin de derechos puede conformar una inhabilitacin
o una suspensin, distincin que es un tanto ambigua, pues ambas
producen efectos anlogos y slo se diferenciaran en el tiempo
de duracin segn el art. 56, pero no en cuanto a su naturaleza o
consecuencias.
Primitivamente exista en la legislacin espaola la muerte civil
como sancin penal, que privaba al sentenciado de toda posibili-
dad de ser sujeto de derechos, de su estado civil, de su patrimonio
y de la posibilidad de adquirir, de sus derechos polticos, etc. Era
una de las penas infamantes que entre otras consagraban las anti-
guas legislaciones. Existi en Espaa y Francia: en la legislacin
espaola se estableca en las Partidas y en el Cdigo de 1822, pero
301
fue eliminada en el de 1848; en la legislacin francesa se derog

slo el ao 1854.35
Esas sanciones se consideraban, en general, como penas infa-
mantes porque no slo afectaban a los derechos, sino tambin
comprendan a los honores propios del individuo. En la actuali-
dad la suspensin de derechos se califica como sancin ms hu-
manitaria, en cuanto las legislaciones tratan de circunscribirla a
aquellas actividades o facultades vinculadas en forma estrecha con
la comisin de un delito como puede observarse en los ejecutados
por los funcionarios pblicos en razn de su cargo o de los profe-
sionales en el ejercicio de su actividad.36 De otro lado, se critica a
estas sanciones, que impidan ejercer profesiones titulares, por cuan-
to priva al sujeto de realizar su actividad laboral normal y proveer-
se de los ingresos necesarios para su mantencin y la de su familia.37
Las penas privativas de derechos que el ordenamiento penal
nacional establece son las siguientes:
a) Inhabilitaciones para derechos polticos
El art. 42 del C.P. precisa el alcance de esta pena al decir que

comprende los derechos polticos activos y pasivos y que son: la
capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener
cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado. El
mismo precepto dispone que aquel que ha sido privado de ellos
slo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita
por la Constitucin.
La Carta Fundamental establece en el art. 49 N 4 que es atri-
bucin exclusiva del Senado otorgar la rehabilitacin de la ciuda-
dana en el caso del artculo 17, nmero 2, de esta Constitucin;
y el art. 17 expresa: La calidad de ciudadano se pierde:
2 Por condena a pena aflictiva, y
3 Por condena por delitos que la ley califique como conducta
terrorista. La referida disposicin agrega:
35 Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 480.

302
Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal seala-

da en el nmero 2, podrn solicitar su rehabilitacin al Senado,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren
perdido la ciudadana por la causal prevista en el nmero 3 slo
podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de qurum califica-
do, una vez cumplida la condena.
El indulto en estos casos, sea que se haya impuesto esta san-
cin en el carcter de principal o accesoria, no puede alterar los
efectos de la inhabilitacin, que queda sometida a la autoridad
exclusiva del Senado.38
La inhabilitacin tiene en el hecho, en nuestra legislacin, la
calidad de perpetua, y no de temporal como parece desprenderse
del art. 56 del C.P., porque de acuerdo con los arts. 21 y 37 es
siempre aflictiva,39 y como el afectado slo puede rehabilitarse por
acuerdo del Senado, en tanto no lo logre continuar con la inha-
bilidad.
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos (art. 21)
Esta inhabilidad puede ser de dos clases. Absoluta, que comprende

todo tipo de cargos y oficios pblicos, en el alcance que le otorga
a esta nocin el art. 260, y no en el que podra desprenderse del
Estatuto Administrativo, que para los efectos penales resulta insu-
ficiente, al quedar al margen de tal concepto funciones de tanta
importancia como la de un notario pblico, un concejal, entre
otras.40 Es especial la inhabilidad cuando impide el ejercicio de un
cargo u oficio determinado.
c) Inhabilitacin para profesin titular (art. 21)
Se ha entendido, porque el Cdigo no precis el concepto, que

se trata de profesiones para cuyo ejercicio se requiere de un

39 Cury, D.P., t. II, p. 380.
303
ttulo cuya obtencin est sujeta a reglamentacin por la ley o la

administracin. La inhabilitacin puede ser al igual que la de
cargos y oficios pblicos absoluta, o sea para toda clase de pro-
fesiones titulares, o especial, cuando se refiere a alguna determi-
nada.
d) Inhabilitacin absoluta temporal para ejercer funciones

en el mbito educacional
El art. 21 fue modificado por la Ley N 19.937 de 14 de enero de

2004, incorporndose como sancin en la escala de los crmenes
como en la de los simples delitos la inhabilitacin absoluta tem-
poral para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en m-
bitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual
con personas menores de edad.
Los efectos de esta sancin estn sealados en el art. 39 bis,
cuyo tenor es el siguiente: La pena de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad, prevista en el art. 372 de
este Cdigo, produce:
1 La privacin de todos los cargos, empleos, oficios y profe-
siones que tenga el condenado.
2 La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y
profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la
condena de inhabilitacin, contado desde que se hubiere dado
cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional
en la misma, o iniciada la ejecucin de alguno de los beneficios de
la Ley N 18.216, como alternativa a la pena principal.
La pena de inhabilitacin de que trata este artculo tiene una
extensin de tres aos y un da a diez aos y es divisible en la
misma forma que las penas de inhabilitacin absoluta y especial
temporales.
La duracin de la pena es anloga a la establecida por el
art. 25 para la inhabilitacin absoluta y especial temporales para
cargos y oficios pblicos y profesiones titulares.
304
e) Inhabilitacin para conducir vehculos de traccin

mecnica o animal (art. 21)
El enunciado de la sancin, que puede tener el carcter de acce-

soria o principal, determina su alcance y en qu consiste: impedir
que el condenado pueda conducir esa clase de vehculos. Esta
pena tiene particular importancia en esta poca, dado el notable
incremento que ha adquirido el uso de vehculos, en especial los
motorizados, que hace aconsejable extender su aplicacin ms
all del mbito que las leyes vigentes le han reconocido. Sera una
alternativa para sustituir algunas penas privativas de libertad esta-
blecidas para delitos donde esta modalidad de sanciones no apa-
rece como necesaria.
f) Duracin de las penas privativas de derechos
Estas penas pueden ser segn el art. 21 perpetuas o temporales. La

inhabilitacin para derechos polticos es siempre perpetua; las
inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos, para profesiones
titulares y para conducir vehculos, pueden ser perpetuas o tem-
porales, ya sean absolutas o especiales. Las suspensiones de cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares son siempre especiales, se
refieren a un cargo o profesin determinados.
La duracin de las penas temporales es relativa; en el caso de
la suspensin del permiso para la conduccin de vehculos no tiene
un tiempo prefijado, en cada delito en que es impuesta por la ley
como sancin se seala su posible duracin (ejemplo: el art. 492).
Tratndose de las restantes hay que distinguir entre inhabilidades y
suspensiones; las inhabilidades duran entre tres aos y un da y diez
aos, y se dividen en tres grados: mnimo (de tres aos y un da a
cinco aos), medio (de cinco aos y un da a siete aos) y mximo
(de siete aos y un da a diez aos). Las suspensiones duran de
sesenta y un das a tres aos, y se dividen en tres grados: mnimo
(de sesenta y un das a un ao), medio (de un ao y un da a dos
aos) y mximo (de dos aos y un da a tres aos), todo conforme
al art. 56.
305
g) Efectos de las penas privativas de derechos
Para determinar los efectos de esta clase de sanciones penales,

corresponde distinguir entre inhabilitaciones y suspensiones; respec-
to de las inhabilitaciones, entre absolutas y especiales.
Los efectos estn precisados en los arts. 38 y 39.
Art. 38: La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos
y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y pro-
fesiones titulares, producen:
1 La privacin de todos los honores, cargos, empleos y ofi-
cios pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin
el penado, aun cuando sean de eleccin popular.
2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasi-
vos y la incapacidad perpetua para obtenerlos.
3 La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilita-
cin es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
Art. 39: Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal
para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, producen:
1 La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre
que recaen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la
inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena si es
temporal.
2 La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o
profesin u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la
inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando
es temporal.
Dada la naturaleza de estas penas, se adoptan reglas especia-
les a su respecto en relacin al indulto, que se encarga de sealar
el art. 44: El indulto de la pena de inhabilitacin perpetua o tempo-
ral para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, repone
al penado en el ejercicio de estas ltimas, pero no en los hono-
res, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El
mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabili-
tacin temporal. Cuando la pena de inhabilitacin tiene el carc-
ter de accesoria, si la pena principal es indultada, los efectos del
indulto no se extienden a la inhabilitacin, a menos que expre-
samente as se haya dispuesto. Si el indulto se extendi a la
306
inhabilitacin, se producir el efecto que se expresa en el pre-

cepto recin transcrito.
Los efectos de las penas de suspensin de derechos estn preci-
sados en el art. 40: La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin
titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la con-
dena.
La suspensin decretada durante el juicio, trae como conse-
cuencia inmediata la privacin de la mitad del sueldo al imputa-
do, la cual slo se le devolver en el caso de pronunciarse sentencia
absolutoria.
La suspensin decretada por va de pena, priva de todo sueldo
al suspenso mientras ella dure.
En la disposicin recin transcrita se hace una diferencia res-
pecto de la suspensin de cargos y oficios pblicos y profesiones
titulares, porque aparte de que puedan ser aplicadas como pena,
conforme al art. 20 pueden ser tambin dispuestas por el tribunal
durante el proceso o para instruirlo, y en esta alternativa no se
reputan como penas.
Tcnicamente hay diferencia entre la inhabilitacin y la suspen-
sin de derechos, por cuanto en el primer caso, cumplida la mis-
ma, no se recuperan los cargos o funciones, en tanto que con la
segunda s se recuperan, toda vez que slo est suspendido el
sentenciado. No obstante, el Estatuto Administrativo (Ley
N 18.834, publicada el 23 de septiembre de 1989) es ms exigen-
te en este aspecto, porque su art. 11 letra f) exige para ingresar a
la administracin pblica no slo no estar inhabilitado, sino no
hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito.
Pero una vez nombrado un funcionario, si se le aplica la medida
disciplinaria de destitucin como consecuencia exclusiva de he-
chos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal
hubiere sido absuelto o sobresedo definitivamente por no consti-
tuir delito los hechos denunciados, el funcionario deber ser rein-
corporado a la institucin... (art. 115). A su vez, el art. 119 del
Estatuto dispone que la destitucin proceder siempre que el fun-
cionario sea condenado por crimen o simple delito; esta disposi-
cin ha de entenderse que se refiere tanto al delito cometido en
las funciones o con ocasin de ellas, como al cometido al margen
de las mismas; en otros trminos, a cualquier delito, comn o
funcionario.
307
V. PENAS PECUNIARIAS
Son penas pecuniarias aquellas que afectan al patrimonio del sen-

tenciado41 y entre ellas se menciona a la multa, al comiso y a la
caucin, reglados en el Cdigo Penal, pero adems se puede in-
cluir a la confiscacin, a la que hace referencia el art. 19 N 7
letra g) de la C.P.R.
a) La multa
Es una sancin principal, que conforme al art. 21 puede impo-

nerse a los crmenes, simples delitos y faltas. Se trata de una
sancin pecuniaria que se traduce en la obligacin del condenado de
pagar una cantidad determinada de dinero.42 Es una sancin espe-
cialmente divisible aunque no est dividida en grados y su
cuanta est determinada en forma relativa en nuestra legisla-
cin. Es la pena pecuniaria por excelencia, y a diferencia de las
privativas de libertad, no degrada, ante un posible error judicial
puede devolverse y evita los cuantiosos gastos que las de encierro
irrogan al Estado.43
El art. 60 inc. 1 le reconoce a la multa un carcter de pena
residual, porque se considera como la pena inferior a la ltima en
todas las escalas graduales (se hace referencia a las escalas del
art. 59).
La cuanta de la multa normalmente est determinada en la
misma ley que la impone o, por lo menos, que fija los mrgenes
dentro de los cuales la puede regular el tribunal. De no estar
determinada en la ley, rige la escala que establece el art. 25 inc. 6:
tratndose de crmenes, no puede exceder de treinta unidades
tributarias mensuales; de simples delitos, de veinte unidades tribu-
tarias mensuales, y de faltas, de cuatro de dichas unidades. Si la ley
impone multas cuyo cmputo debe hacerse con relacin a canti-
41 Novoa, Curso, t. II, p. 378; Cury, D.P., t. II, p. 384.

42 Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 814; Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 477;
Labatut, op. cit., t. I, p. 247.
308
dades indeterminadas, nunca podrn aqullas exceder de treinta

unidades tributarias mensuales (art. 25 inc. 8).44
Para regular en el caso concreto el monto de la multa que
corresponde aplicar, el juez no slo ha de considerar las atenuan-
tes y agravantes del hecho, sino los recursos y facultades del impu-
tado, como dispone el art. 70. An ms, en casos calificados y
siempre que no concurran agravantes, el tribunal puede, funda-
mentando su decisin, imponer una multa inferior en su monto al
prescrito por la ley, en consideracin a esos caudales y facultades
(art. 70).
El monto en moneda corriente de la unidad tributaria que
debe considerarse para estos efectos es el valor que tenga el da en
que se pague la multa (art. 25 inc. 7); sin perjuicio de que la
expresin unidad tributaria que emplee el Cdigo o cualquiera
ley penal especial se debe entender referida a aquella vigente en
la fecha de comisin del delito.
Al producto de las multas corresponde darles el destino que se
indica en el art. 60. De acuerdo a dicha disposicin han de ingre-
sar a una cuenta fiscal especial, contra la cual slo puede girar el
Ministerio de Justicia para la creacin, instalacin o mantenimien-
to de tribunales y servicios judiciales o el mantenimiento de los
servicios del Patronato Nacional de Reos. Hacen excepcin las
multas provenientes de las faltas e infracciones, que se aplican a
fondos municipales del lugar en que se cometi el hecho.
b) El comiso
El alcance de esta pena est consignado en el art. 31, que expresa:

Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito,
44 Las cuantas de la pena de multa anotadas fueron modificadas en la forma
que se ha indicado por las Leyes N 19.450 y N 19.501, publicadas en el Diario

Oficial el 3 de marzo de 1996 y 15 de mayo de 1997, respectivamente; de consi-
guiente, ha de tenerse presente que los delitos cometidos con anterioridad a su
promulgacin, deberan regirse por la ley vigente al tiempo de su comisin, pues
conforme al art. 19 N 3 de la C.P.R. y art. 18 del C.P., la nueva ley opera
exclusivamente para los hechos que se cometan con posterioridad, a menos de
resultar ms favorable, respecto de los perpetrados con anterioridad.
309
lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los

instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un terce-
ro no responsable del crimen o simple delito. El comiso consiste,
por lo tanto, en la prdida de los instrumentos y efectos del delito.
Por instrumentos se entienden los medios materiales que se han
empleado para la comisin del hecho delictivo, y por efectos, tanto
el producto del delito como los objetos sobre que recae (v. gr., el
dinero y dems bienes sustrados, el cheque falsificado);45 se ex-
ceptan del comiso aquellos instrumentos y efectos que pertene-
cen a terceros.
Esta pena corresponde tanto a los crmenes como a los sim-
ples delitos y a las faltas, y tiene siempre el carcter de accesoria,
salvo para las faltas. En efecto, conforme al art. 500, el comiso de
los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artculo
anterior, lo decretar el tribunal a su prudente arbitrio segn los
casos y circunstancias. El artculo anterior, o sea el 499, indica
cules son las especies que pueden caer en comiso en esta clase de
delitos, entre las que estn las armas que lleve el ofensor, los
comestibles y bebidas deteriorados y nocivos.
Las sumas de dinero que caen en comiso y el producto de la
subasta pblica de las especies decomisadas, tienen un destino
anlogo al que en su oportunidad se indic para las multas (art. 60
inc. 4).
c) La caucin
La pena de caucin produce en el penado la obligacin de presentar

un fiador abonado que responda o bien de que aqul no ejecutar el
mal que se trata de precaver, o de que cumplir su condena;
obligndose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la conde-
na, la cantidad que haya fijado el tribunal. En el inc. 1 del art. 46
se da el referido concepto de la pena de caucin, y su monto y
duracin se precisan en el art. 25 inc. 9: En cuanto a la cuanta
de la caucin, se observarn las reglas establecidas para la multa, do-
45 Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. I, p. 819; Novoa, Curso, t. II, p. 387; Etcheberry,
310
blando las cantidades respectivamente, y su duracin no podr exceder

del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento asegura, o de
cinco aos en los dems casos.
En las actas de la Comisin Redactora se dej constancia, en
relacin con la caucin, que rega en materia penal lo dispuesto
por el art. 2337 del C.C., que permite sustituir la fianza exigida
por ley o por resolucin judicial, por una prenda o hipoteca (Se-
sin N 132, de 7 de mayo de 1873).46
La pena de caucin, conforme al art. 23, puede tener el carc-
ter de accesoria o como medida preventiva; en esta ltima forma est
establecida en el art. 298, en el delito de amenazas de atentado.47
Finalmente, es til hacer notar que si el penado no presenta
fiador, sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de la fianza,
computndose un da por cada quinto de unidad tributaria men-
sual; pero sin poder en ningn caso exceder de seis meses (art. 46
inc. 2).
d) La confiscacin
Esta sancin ha sido abandonada por las legislaciones, y en nues-

tro pas est prohibida por mandato constitucional. No obstante,
la misma Constitucin Poltica establece una excepcin al consa-
grar la prohibicin, en el art. 19 N 7 letra g): No podr impo-
nerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente
respecto de las asociaciones ilcitas. Cury sostiene que esta norma
slo alude a las asociaciones ilcitas que declara tales la Constitu-
cin, pero que no podra extenderse el referido concepto al art. 292
del C.P., que describe el delito de asociacin ilcita, lo que parece
atinado dado el carcter excepcional de la sancin.
De estarse a ese criterio, slo podra aplicarse tal sancin a las
organizaciones a que hace referencia el art. 19 N 15, pues en la
Carta Fundamental no se menciona en otra disposicin ese tipo
de instituciones. La norma citada expresa: Las asociaciones, movi-

47 Cury, D.P., t. II, p. 386.
311
mientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o rea-

licen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las
normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la
referida ley orgnica constitucional.
e) Consecuencias de las penas pecuniarias
Tratndose de la multa, sus consecuencias no presentan mayores

problemas. Dicha sancin debe ser cumplida por el sentenciado
mediante el pago de la totalidad de la cantidad de dinero que ella
importe, en moneda corriente. La sealada constituye la norma
general implcita del sistema, pero pueden presentarse algunas
alternativas: el sentenciado puede y quiere pagar, pero no est en
condiciones de enterar de una sola vez el monto total de la multa
o simplemente carece de bienes para hacerlo. Ambas hiptesis
estn consideradas en los arts. 49 y 70 del C.P.
Si el afectado no puede enfrentar el pago total de la sancin
pecuniaria, opera lo dispuesto por el inc. 2 del art. 70, que dice:
Tanto en la sentencia como en su ejecucin el tribunal podr,
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las
multas por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda del
plazo de un ao. Esta autorizacin puede ser otorgada de oficio
por el tribunal o a peticin del procesado durante el procedi-
miento y antes de la dictacin de la sentencia, como durante el
cumplimiento de sta, haciendo presentes las circunstancias que
le impiden el pago ntegro. Otorgada la autorizacin, el no pago
de una sola de las parcialidades, har exigible el total de la multa
adeudada (ltima parte del inc. 2 del art. 70).
En la alternativa que el condenado a multa no la cancele,
opera el art. 49: Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfa-
cer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclu-
sin, regulndose un da por cada un quinto de unidad tributaria
mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses. Esta es la
regla general, pero la misma disposicin establece una excepcin:
Queda exento de este apremio el condenado a reclusin menor en
su grado mximo o a otra pena ms grave.
Esta disposicin merece crticas: aparece evidentemente injus-
to que si la sustitucin es un medio de apremio, se emplee no slo
312
en contra de aquel que pudiendo pagar la multa, se rehsa a

hacerlo, sino tambin en contra de aquel que carece de recursos,
aunque est interesado en satisfacerla; en definitiva, se le recluye
por ser pobre.48
De cobrarse ejecutivamente la deuda, en conformidad al or-
den de prelacin dispuesto por el art. 48, la multa ocupa el cuarto
lugar, luego de las preferencias que presentan las costas del proce-
so, los gastos del juicio, la reparacin del dao y la indemnizacin
de los perjuicios.
En la sustitucin de la pena de multa por la de reclusin que
ordena el art. 49, deben considerarse los das que el sentenciado
permaneci detenido y en prisin preventiva, salvo la alternativa
en que dichos das se hayan tomado en cuenta para abonrselos a
una pena privativa o restrictiva de libertad. El sistema recin indi-
cado procede atendido que el art. 26 prescribe que las penas
temporales principiarn a contarse desde el da de la aprehensin
del procesado, lo que est en concordancia con el art. 503 del
C.P.P. y el art. 348, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal.
El cumplimiento de la pena de caucin no ofrece alternativas
de inters, fuera de lo ya comentado sobre el art. 46.
En el caso de las penas de reclusin por no pago oportuno de
la multa o por no presentacin de fiador, si durante el encierro se
cumple con alguna de esas obligaciones, tratndose de la multa
deber reducirse en proporcin al tiempo que estuvo recluido de
acuerdo al sistema de conversin indicado en el art. 49; si se
presta la caucin, no se reduce en su monto, sino su duracin.49
De la pena de confiscacin, establecida por la Carta Fundamen-
tal, no existe una reglamentacin sobre la manera de cumplirla,
como tampoco respecto de sus consecuencias, salvo las obvias que
se derivan de su misma naturaleza.
48 Autores como Cury estiman que el art. 49 debe entenderse en el sentido

restringido de que tiene por objeto constreir el pago cuando ste no puede
obtenerse ejecutivamente, lo cual, si bien parece justificado en los casos de ocul-
tamiento de bienes, no lo es en aquellos, mucho ms frecuentes, en que el
condenado simplemente carece de recursos (D.P., t. II, p. 390).
49 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 391.
313
CAPTULO XX
LA DETERMINACIN DE LA PENA
Y SUS MODALIDADES
I. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Uno de los aspectos complejos en el rea penal es la determina-

cin de la sancin que corresponde a cada delito, aspecto que
afecta tanto a la actividad legislativa como a la judicial. No es fcil
establecer los parmetros que han de precisarla; el sistema que se
emplee depender, en buena parte, de los fines que se pretenda
alcanzar con la pena y la naturaleza de sta.
Como el derecho se liberaliz en razn de las ideas y movi-
mientos revolucionarios del siglo XVII, con fundamento en esos
nuevos principios se pretendi superar las prcticas existentes en
los Estados monrquicos (absolutistas) de la poca, cuyos jueces
estaban al servicio del soberano y hacan justicia en su nombre
con un muy amplio arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo que se traduca en ausencia de toda garanta para el procesado.
Se reaccion en contra de ese sistema con cdigos y leyes que
limitaron el poder de los magistrados precisando al extremo las
sanciones que podan imponer en los delitos que juzgaban. La
idea de garantizar al individuo frente a un Estado omnipotente
indujo al legislador a la creacin de una serie de presupuestos
legales tendientes a marginar la posibilidad de todo arbitrio judi-
cial, transformando al sentenciador en un simple brazo de la ley.
Como natural consecuencia de un sistema rgido que frecuen-
temente se concretaba en soluciones injustas, a fines del siglo XIX
y principios del veinte, y debido al impulso que alcanzaron las
315
corrientes positivistas del pensamiento jurdico, se cambi el para-

digma del clasicismo. Se pretendi sustituir la concepcin norma-
tiva del delito y su represin con instrumentos legales como lo es
la pena por una concepcin sociolgico-poltica que calificaba al
delito como enfermedad social, donde el delincuente pasaba a ser
un sujeto enfermo, anormal, que deba ser sometido a tratamien-
to para mejorarlo y reinsertarlo, una vez sano, en la sociedad. La
reaccin penal segn esta concepcin se convierte en tratamiento
o en un medio de inocuizar al individuo peligroso marginndolo
del grupo cuando no responda positivamente a la terapia. Esta
visin del delito hace improcedente la precisin de la naturaleza y
duracin de la pena por el legislador, porque ella depende de la
peligrosidad del delincuente, y su duracin queda sujeta al pro-
greso personal que logre con su aplicacin. En este sistema la
pena es indeterminada; un sistema de estas caractersticas se con-
trapone a la nocin de Estado de derecho, porque no respeta el
principio de legalidad y, en particular, el de determinacin.
La anttesis de la pena indeterminada es la pena absolutamente
determinada, sistema en el que el legislador es quien asume el
papel que desempea el tribunal como regulador de la sancin
en el caso particular, porque la ley la determina en su naturaleza y
magnitud, sin otra alternativa. As sucede cuando a un delito se
prescribe como nica sancin la pena de muerte o de presidio
perpetuo; es un sistema rgido y no aconsejable.1
La pena relativamente determinada es el sistema por el que mayo-
ritariamente se inclina la doctrina en la segunda mitad del siglo
XX, que requiere de una coordinada y estrecha cooperacin del
legislador y del juez. Al legislador le corresponde crear un marco
penal que sea el mismo para todos los casos que se subsuman en
el precepto legal;2 se trata de un espacio relativamente amplio
dentro del cual puede fijarse la pena para el hecho singular de
que se trate. Al juez le corresponde escoger, entre las distintas
alternativas establecidas por la ley, la pena aplicable y su magni-
tud, considerando la naturaleza y gravedad del hecho tpico (fines
preventivos generales y su merecimiento); pero adems ha de con-

2 Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.
316
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
siderar la culpabilidad y condiciones personales del autor, como

tambin la posible remisin de la sancin o la aplicacin de una
medida alternativa (fines preventivos especiales y su necesidad).
El juez cuenta con una relativa discrecionalidad para la determina-
cin de la pena dentro del marco legal, pero esa discrecionalidad
no es absoluta, debe respetar los principios jurdicos que la orien-
tan y los fines que sta persigue (prevencin general y especial,
merecimiento y necesidad de la sancin). De consiguiente, el juez
ha de tener presente el principio de igualdad al imponer al caso
singular la sancin y, de otro lado, el de culpabilidad del sujeto en
el hecho y sus condiciones individuales para evaluar las consecuen-
cias que en su vida futura le acarrear la pena, las que necesariamente
han de ser tomadas en cuenta en la regulacin de la sancin.
Sectores doctrinarios critican la tcnica del legislador de esta-
blecer mrgenes demasiado amplios para la determinacin de la
pena, ya que esa situacin generalmente afecta negativamente a la
aplicacin igualitaria de la sancin y tambin favorece la tenden-
cia a imponer las penas en su mnimo.3
II. PRECEPTOS REGULADORES DE LA PENA EN EL CDIGO PENAL
Como se adelant, la ley penal se ha ocupado de reglamentar, en

forma si se quiere minuciosa, la manera de determinar la pena en
cada caso singular. Establece un detallado cuadro de penas, de sus
diversos grados y sus posibles variables, al cual ha de atenerse el
tribunal sentenciador al imponerla.
Las reglas y sus alternativas son las siguientes:
1) Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El art. 57
indica que en las penas divisibles, cada grado de la misma constitu-
ye una pena distinta; a su vez, el art. 58 dispone que en los casos
en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas,
cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de
ellas el mnimo y la ms grave el mximo. De consiguiente, y
como ejemplo de penas divisibles, el art. 395 establece para el deli-
to de castracin la pena de presidio mayor en sus grados mnimo
317
a medio; de modo que de acuerdo a lo sealado por el art. 57,

cada uno de esos grados constituye una pena distinta, el delito
tiene dos penas. Otro tanto sucede con delitos con penas compues-
tas de dos o ms penas distintas, v. gr., el de robo con homicidio, que
el art. 433 N 1 castiga con presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo calificado; de acuerdo al art. 58, tiene cuatro
penas diferentes: presidio mayor en su grado medio, presidio ma-
yor en su grado mximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado; las dos ltimas penas son diversas a las dos primeras,
porque son indivisibles y no tienen grados. La pena de presidio
mayor en su grado medio en este caso es el mnimo de la pena, y
la de presidio perpetuo calificado es el mximo. Como bien apunta
Etcheberry, cada pena es un grado y cada grado es una pena;4 la
ms benigna es el mnimo y la ms grave es el mximo.
III. PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO

(ESCALAS GRADUALES)
El Cdigo Penal en sus arts. 50 y siguientes contiene un conjunto

de reglas para imponer las penas, y conforme a esas reglas puede
ser necesario aplicar la pena superior en grado a la fijada por el
legislador para el delito de que se trate; puede, a su vez, ser nece-
sario aplicar la pena inferior en grado. Para enfrentar situaciones
como la descrita, el art. 59 establece cinco escalas: la primera es
para la pena de presidio perpetuo calificado y dems penas priva-
tivas de libertad; la segunda y tercera, para las restrictivas de liber-
tad, y la cuarta y quinta, para las inhabilitaciones y suspensiones
de derechos.
En el art. 77 el legislador seala cmo deben emplearse estas
escalas cuando es menester subir o bajar la pena que en la parte
especial se asigna a cada hecho delictivo. La referida disposicin
expresa: En los casos en que la ley seala una pena inferior o
superior en uno o ms grados a otra determinada, la pena inferior
o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
318
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se

impondr el presidio perpetuo. Sin embargo cuando se tratare de la
escala N 1 del art. 59 (la correspondiente a las penas privativas de
libertad) se impondr presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe-
ciales perpetuas a grados superiores, se agravarn con la reclusin
menor en su grado medio.
La disposicin expone la forma como deben emplearse las
escalas graduales que establece el art. 59. Se ubica la pena prescri-
ta por la ley al delito en la escala que le corresponda, y en la
misma se escoge la pena inmediatamente superior o inferior se-
gn el caso. Por ejemplo, si la pena que corresponde al delito es
presidio menor en su grado mximo, esa sancin se ubica en la
escala N 1, porque all estn las privativas de libertad, y para
determinar la superior se tomar aquella que en esa escala est
inmediatamente ms arriba de la indicada, o sea presidio mayor
en su grado mnimo; para determinar la pena inferior se baja a la
inmediatamente inferior, esto es la de presidio menor en su grado
medio. El art. 77 se coloca en la alternativa de que en la respectiva
escala gradual no exista una pena superior o inferior en grado,
como resultara si el delito tuviera asignada la pena de relegacin
perpetua (escala N 2) o confinamiento mayor en su grado mxi-
mo (escala N 3) y la ley ordenara subir en un grado la sancin;
en tal hiptesis correspondera en ambos casos imponer la de
presidio perpetuo (inc. 2 del art. 77). Si la pena asignada al delito es
la de inhabilitacin absoluta perpetua (escala N 4) y debe subirse
un grado, se impondr la de reclusin menor en su grado medio,
conforme a lo preceptuado por el inc. final del art. 77.
La pena de multa es la pena inferior en todas las escalas gra-
duales para estos efectos, tanto por mandato del transcrito art. 77
inc. 3 como por lo dispuesto en el mismo sentido por los arts. 60
inc. 1 y 61 N 5.
IV. DESDE QU GRADO DE LA PENA SE AUMENTA

O SE DISMINUYE LA SANCIN
Hay situaciones que ofrecen dudas cuando se trata de recorrer

una escala de penas para determinar la rebaja o el aumento de
319
una sancin compuesta, o sea cuando tiene una extensin que com-
prende diversas penas o grados. El problema incide en determi-
nar desde qu grado o pena se sube o se baja en la escala respectiva.
En cuanto a bajar corresponde hacerlo desde el mnimo, o sea de
la pena menos grave o ms leve, porque as se desprende de
preceptos como los de los Nos 1 y 2 del art. 61. Pero no existe la
misma seguridad en cuanto a la forma como corresponde proce-
der cuando se trata de aumentar la pena, esto es subir en la escala
gradual: si debe subirse desde el mximo de la pena, o sea desde
la ms grave, o no. La solucin ms correcta es aquella que consis-
te en subir cada uno de los distintos grados de la pena que confor-
man toda su extensin, y no hacerlo desde su mximo.5 De
consiguiente, si el delito tiene como sancin presidio menor en su
grado medio a mximo, al aumentar la pena se crea una nueva
extensin de ella, que flucta entre presidio menor en su grado
mximo y presidio mayor en su grado mnimo, marco punitivo
que puede recorrer el sentenciador en toda su extensin para
aplicar la sancin especfica que impondr al procesado. Escapa a
este ltimo sistema la hiptesis que se describe en el art. 68 inc.
4, o sea cuando concurren en el delito dos o ms agravantes y
no as atenuantes, situacin en que se faculta al tribunal para
imponer la inmediatamente superior en grado al mximo de los
designados por la ley.
V. PENAS ALTERNATIVAS Y PENAS COPULATIVAS
Hay delitos para los cuales se han determinado indistintamente

varias penas, ocasiones en que el tribunal puede aplicar una u
otra, segn los antecedentes del caso lo ameriten. Ejemplo tpico
de esta especie es el delito de lesiones de mediana gravedad,
descrito y sancionado en el art. 399 con presidio o relegacin meno-
res en sus grados mnimos o multa. Se trata, de consiguiente, de tres
penas alternativas, entre las cuales el juez puede escoger para
imponer una al procesado. Si son varios los responsables, no es
imperativo imponer a todos ellos sanciones de igual naturaleza;
5 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 399.
320
puede al autor imponrsele la de presidio, al inductor la de

relegacin y al cmplice la de multa. El art. 61 N 3 lo autoriza:
Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen
comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas,6 no
estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza.
Regla distinta rige cuando se tata de penas copulativamente se-
aladas para un delito: las penas copulativas deben aplicarse a
todos los responsables, salvo el caso de que una de esas penas se
deba aplicar a uno de ellos, por circunstancias peculiares a l,
que no concurran en los restantes. As lo dispone el art. 61 N 4:
Cuando se sealan al delito copulativamente penas comprendidas
en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se
aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas 1 y 2, a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor
de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no
concurren en los dems, no se har extensiva a stos. La palabra
autor empleada por el texto ha de entenderse en sentido amplio,
comprensiva del autor propiamente tal, los cmplices y los encu-
bridores. Es el caso de los que toman parte en la emisin de
estampillas falsificadas: conforme al art. 182, deben ser castigados
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo y multa; como
se trata de penas copulativas, se aplican ambas en conjunto a cada
uno de los responsables.
VI. REGLAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIN

DE LA PENA
Hay cinco reglas bsicas que deben tenerse en cuenta para regular
la sancin que corresponde aplicar a los intervinientes en un deli-
to: a) la pena sealada por la ley al delito; b) el grado de ejecu-
cin del mismo; c) la forma de participacin que se tuvo en ese
hecho; d) las circunstancias modificatorias de responsabilidad con-
currentes, y e) la extensin del mal que caus el hecho tpico.
6 Cury, D.P., t. II, p. 400.
321
a) La pena sealada por la ley
Aunque parezca obvio, es la pena que la ley establece para cada

delito la fuente primaria desde donde se inicia el anlisis dirigido
a determinar la pena aplicable al hecho concreto que se est
juzgando. Lo anotado se desprende de lo dispuesto por el art. 50:
A los autores de delito se impondr la pena que para ste se hallare
sealada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde a
cada una de las figuras penales que establece, pero la disposicin
transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor del
delito consumado. Es esta pena la que corresponde al autor del delito
consumado la que sirve como base para la determinacin de la
sancin que corresponde a los dems intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad que haran variar esa pena.
b) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito
Los niveles de ejecucin del delito para los efectos de su sancin son
tres: tentativa, frustracin y consumacin; a cada uno de esos grados
de ejecucin le corresponde una pena diversa. Al delito consumado,
atendido lo preceptuado en el art. 50, le corresponde la pena que la
ley prescribe al respectivo tipo: al crimen o simple delito frustrado, la
inferior en un grado a la pena antes indicada (art. 51); a la tentativa,
la inferior en dos grados (art. 52 inc. 1). Estas sanciones son las que
le corresponden al autor, no a los dems responsables.
Al crimen o simple delito frustrado y al intentado les corres-
ponden esas sanciones, salvo que la ley haya determinado una
diferente, alternativa en cuyo evento se estar a lo preceptuado
por esa ley (art. 55). Un ejemplo lo constituye el art. 450, que
impone al delito intentado y frustrado de robo con violencia e
intimidacin en las personas la pena que corresponde al delito
consumado; algo semejante se establece en el art. 111 respecto de
algunos delitos en grado de frustrado en contra de la seguridad
exterior y soberana del Estado.
322
Las escalas descritas por el art. 59 son las que han de recorrer-
se para establecer cul es la pena inferior en grado, lo que se
cumplir respetando lo dispuesto en el art. 61 en sus Nos 1 y 2.
Escapan a las reglas sealadas los delitos faltas, toda vez que se
castigan nicamente cuando estn consumadas (art. 9); la tentati-
va y la frustracin restan impunes. Hacen excepcin el delito falta
de hurto, que segn el art. 494 bis, tanto en caso de tentativa
como de frustracin, puede ser castigado conforme a las reglas
generales antes indicadas.
c) Forma de participacin en el delito
Los intervinientes en un crimen o simple delito pueden ser autores,

cmplices o encubridores, y para cada grado de intervencin en el
hecho existe una sancin distinta de acuerdo con los arts. 50, 51 y 52.
Se sabe que al autor se le aplica la pena establecida al describir
el tipo penal, siempre que el hecho alcance la etapa de consuma-
cin (art. 50); al cmplice de un crimen o simple delito, la pena
inmediatamente inferior en grado a la asignada por la ley al autor
(art. 51), y al encubridor de un crimen o simple delito, la inferior
en dos grados a la fijada por la ley al autor (art. 52 inc. 1). Si el
delito no se consum, corresponde hacer aplicacin en conjunto
de las reglas consignadas en el prrafo anterior y en el presente.
De consiguiente, la pena que se debe aplicar al cmplice de un
crimen o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a la
prescrita por la ley al autor del crimen o simple delito consuma-
do, y ser la inferior en tres grados si se trata del cmplice de un
crimen o simple delito intentado. Al encubridor de un crimen o
simple delito frustrado le corrresponde la pena inferior en tres
grados a la sealada por la ley al autor del crimen o simple delito
consumado, y tratndose de una tentativa, la inferior en cuatro
grados a la referida pena del autor (arts. 52, 53 y 54). Estas reglas
operan siempre que las aludidas formas de participacin (compli-
cidad y encubrimiento) no tengan asignada una pena diversa por
la ley, salvedad que dispone el art. 55.
El cmplice de una falta segn el art. 498 se condena con una
pena que no puede exceder de la mitad de la pena que le corres-
ponde al autor. Los encubridores de falta no son punibles, porque
323
el art. 17, que se refiere a este grado de participacin, limita su

aplicacin slo a los crmenes y simples delitos.
Lo sealado no rige para los delitos falta de hurto, porque
conforme lo dispone el art. 494 bis, tanto la tentativa como la
frustracin deben ser castigadas conforme a las reglas generales
indicadas en el art. 7, a las cuales se ha hecho referencia.
Se exceptan de estas reglas los encubridores indicados en el
art. 52, esto es aquellos descritos por el art. 17 N 4 (aquel que
protege habitualmente a los malhechores), para los cuales se dis-
pone una pena especfica. En el mencionado art. 52 se mantiene
una referencia erradamente a los encubridores del N 3 del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia 1 de ese nmero,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, por lo tanto,
esa referencia carece de sentido.7
El error sealado es ostensible y se ha mantenido por diez
aos (desde 1991); sin embargo, la displicencia del legislador ha
alcanzado extremos inexplicables cuando, en lugar de corregirlos,
vuelve a incurrir en ellos al modificar el aludido inciso segundo
del art. 52, con la Ley N 19.806 de 31 de mayo de 2002, que
reemplaz la expresin procesados de y de simple delito que
empleaba primitivamente, por condenados por y por simple
delito.
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al

delito, la intervencin que en l le ha correspondido al inculpado
y la etapa de ejecucin que alcanz el delito, y se hacen los ajustes
pertinentes a la pena impuesta por la ley, procede establecer si las
circunstancias modificatorias de responsabilidad, en particular las
7 La referencia que se hace en el inc. 2 del art. 52 a los encubridores
comprendidos en el N 3 del art. 17, era vlida antes de que se modificara esta
ltima disposicin por la Ley N 19.077, que suprimi las dos circunstancias que
primitivamente tena; en la actualidad, como bien se indica en nota de la publi-
cacin oficial del Cdigo Penal, debe entenderse inaplicable y los encubridores
del N 3 del art. 17 se rigen, en cuanto a su sancin, por las reglas generales ya
comentadas.
324
agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no influencia

en la regulacin de la sancin. Si la tienen, para determinarla
debe echarse mano a una serie de reglas que detalla acuciosamen-
te el Cdigo Penal, lo que, por lo dems, expresamente ordena su
art. 62: Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarn en
consideracin para disminuir o aumentar la pena en los casos y
conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguien-
tes. A estas reglas se aludir en prrafo aparte.8 Adems, estas
circunstancias deben volverse a considerar cuando se ha determi-
nado el grado de la sancin que se impondr al responsable,
porque el art. 69 prescribe que dentro de los lmites de cada
grado, la cuanta de la pena se regular en atencin al nmero y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
e) El mal causado por el delito
El art. 69, por ltimo, dispone que dentro de los lmites de cada
grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin... a
la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. De manera
que en la regulacin de la pena, dentro del grado ya predetermina-
do, el tribunal debe valorar, adems del nmero y entidad de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la gravedad del
mal causado por el delito. La ley no establece reglas para hacerlo, y
lo deja entregado al criterio del juez, que primeramente apreciar
la entidad de la lesin o peligro corrido por el bien jurdico prote-
gido y a continuacin los otros efectos perjudiciales que se deriven
directamente del delito, sin perjuicio de que no hayan sido conside-
rados por el legislador al describir el tipo penal.9
f) La multa y su regulacin
Los lmites del monto mximo de la multa estn sealados en el

art. 25, que precisa el que corresponde a los crmenes, simples
8 Infra prrafo VII.

325
delitos y faltas, sin perjuicio de que la ley pueda establecer otras

cuantas. Pero la regulacin que el tribunal hace en el caso singu-
lar est sujeta a los principios descritos en el art. 70: En la aplica-
cin de las multas el tribunal podr recorrer toda la extensin en que
la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada
caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agravantes del
hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable.
De consiguiente, en la fijacin de la multa se puede recorrer
toda la extensin de ella, pero al precisarla se han de tomar en
cuenta dos antecedentes: a) las circunstancias modificatorias de
responsabilidad del delito, y b) el caudal o facultades (econmi-
cas) del procesado. El Cdigo expresa que principalmente deben
considerarse estas ltimas, lo que parece desvirtuar la creencia de
que el orden de valoracin de cada uno de los dos elementos
debe ser el expresado en la disposicin, o sea primeramente las
circunstancias modificatorias y luego el caudal.10
Con los referidos elementos de valoracin se ha pretendido
evitar situaciones injustas en la aplicacin de esta pena pecuniaria,
pues una suma determinada de dinero puede gravitar de modos
muy diversos sobre el condenado, segn sean sus recursos econ-
micos y las obligaciones que tenga.
Frente a una real dificultad del delincuente para pagar la mul-
ta, el inc. 2 del art. 70 dispone: Tanto en la sentencia como en su
ejecucin el tribunal podr, atendidas las circunstancias, autorizar
al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un
lmite que no exceda del plazo de un ao. El no pago de una sola
de las parcialidades, har exigible el total de la multa adeudada.
Puede suceder que el sentenciado no tenga bienes ni recursos
para pagar la multa, caso en el cual el art. 49 adopta una posicin
que se puede calificar de evidentemente injusta: Si el sentencia-
do no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de susti-
tucin y apremio, la pena de reclusin, regulndose un da por cada
un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
exceder de seis meses. Se libera de este apremio el condenado a
reclusin menor en su grado mximo o a otra pena ms grave, de
acuerdo a lo dispuesto por el inc. 2 del referido artculo 49. Para
10 Cury sostiene este ltimo criterio (D.P., t. II, p. 408).
326
morigerar la drasticidad del precepto, el art. 70 autoriza al juez,

cuando en el hecho no hay circunstancias agravantes y los recur-
sos del sentenciado son muy modestos, a imponer una multa de
un monto inferior al mnimo sealado por la ley, en resolucin
fundada.
VII. LAS CAUSALES MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

Y SU INFLUENCIA EN LA DETERMINACIN DE LA PENA
Como se anunci precedentemente, las circunstancias atenuantes

y agravantes que pueden concurrir en un delito, tienen influencia
determinante en la regulacin de la pena que corresponde aplicar
a los responsables del hecho, materia que se comentar a conti-
nuacin.
Se distinguen seis situaciones de inters en relacin a sus con-
secuencias: a) cuando las agravantes no tienen el efecto de tales;
b) la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, si pue-
den o no afectar a otros intervinientes en quienes no concurren;
c) su trascendencia en las penas indivisibles; d) sus efectos en las
penas divisibles; e) sus consecuencias en la regulacin de la pena
dentro del grado, y f) reglas especiales.
De los arts. 65 y siguientes, en especial del art. 68, se puede
colegir como principio general que tienen ms fuerza las atenuan-
tes que las agravantes; aqullas permiten en algunos casos rebajar
hasta en tres grados la pena asignada por la ley al delito, en tanto
que las agravantes autorizan su aumento, cuando ms, en un gra-
do. Como seala Cury, esta caracterstica de las modificatorias
debe ser considerada cuando se interpretan los preceptos legales
que las reglan.11
11 Cury, D.P., t. II, p. 402. Este autor hace especial alusin al art. 73 para
sostener su criterio; pero en esta obra se estima que de ese texto no puede
desprenderse un principio general; se trata de una disposicin excepcional refe-
rible exclusivamente a las eximentes denominadas incompletas.
327
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen

los efectos de tales
El art. 63 dispone, en referencia exclusiva a las circunstancias

agravantes, en qu casos no producen el efecto de aumentar la
pena efecto que les es connatural y enumera tres situaciones:
1) tratndose de circunstancias agravantes que por s mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley; 2) aque-
llas que la ley ha comprendido al describir y penar el delito, y
3) cuando las circunstancias son de tal manera inherentes al deli-
to que sin su concurrencia no puede cometerse.
1) La primera hiptesis, vale decir cuando por s mismas las
circunstancias constituyen un delito y por ello no pueden operar
como agravantes, es una aplicacin del principio non bis in idem.
No procede que se valore doblemente un mismo suceso (como
delito y como agravante), situacin que se presenta con la circuns-
tancia modificatoria de la responsabilidad del art. 12 N 14, que
califica como agravante la comisin de un delito despus de que
su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, porque
ese quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y sanciona-
do en el art. 90.12 Otro tanto sucede con la agravante del N 3 del
art. 12, en relacin con el delito de incendio; o con la del N 4,
cuando los otros males a que se alude en ese precepto configuran
un delito especial.13 Situaciones como las sealadas dan lugar a un
concurso material de delitos entre el que conforma la agravante y
aquel en el que debera operar como agravante.14
2) La segunda situacin se refiere a aquellos tipos penales
que en su descripcin legal comprenden a la agravante como
uno de sus elementos tpicos, lo que sucede con la consignada
en el N 19 del art. 12, una de cuyas hiptesis es la de realizar el
delito con fractura o escalamiento, circunstancia que constituye
un elemento del tipo en los delitos de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado (art. 440 N 1) y en lugar no habitado
(art. 442 Nos 1 y 2). Lo mismo ocurre con el parentesco, que
12 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 134; Cury, D.P., t. II, p. 402. En contra,
Novoa, Curso, t. II, pp. 91-92 y 114.

14 dem.
328
puede ser agravante segn el art. 13, pero que est incorporado al
tipo penal de parricidio en el art. 390. Como los mencionados,
existen otros casos, muy semejantes.
3) Puede acontecer que la agravante sea tan inherente al deli-
to, que este ltimo no pueda realizarse sin que la circunstancia se
d. Esta modalidad se diferencia de la hiptesis anterior, porque
en ella no se describe la agravante como elemento del tipo penal,
sino que, por la naturaleza del delito o por los accidentes fcticos
que sobrevinieron en su ejecucin material, la agravante pasa a
ser abarcada.
Pueden plantearse dos alternativas distintas. Una se presenta
cuando la inherencia a que alude la disposicin es consecuencia
del tipo penal, como sucede con el infanticidio (art. 394); aqu la
agravante del N 1 del art. 12 es imposible de escindir, pues se
obra sobre seguro, porque la vctima es una criatura de no ms de
cuarenta y ocho horas de vida, y esto es algo inevitable e indepen-
diente de la voluntad del sujeto. Lo mismo ocurre con el delito de
violacin descrito en el art. 361 N 1: abusar de la diferencia de
sexos, cuando la vctima es una mujer es natural y no puede cons-
tituir la agravante del art. 12 N 6.15
La segunda alternativa se presenta cuando el tipo penal no
presupone la agravante, pero s las circunstancias del hecho o sus
modalidades de ejecucin. Tal situacin se plantea cuando en el
delito de homicidio la vctima es el dueo de una empresa rival
que, por desgracia, es un anciano enfermizo, dbil, donde la ale-
vosa deber siempre concurrir.
Hay que separar en esta ltima alternativa aquellas agravantes
que se refieren a una condicin particular del agente, como son
las del art. 12 Nos 14, 15 y 16. Haber sido condenado con anteriori-
dad por un delito de igual naturaleza o cometer el nuevo delito
en tanto cumple el agente una condena, no pueden quedar in-
cluidas entre las que pertenecen a la ejecucin del delito, por
cuanto la ley ha manifestado implcitamente su voluntad en el
sentido de que surtan efecto en todo hecho tpico en que el agen-
te cumpla la condicin que agrava su responsabilidad.16
15 Cury, D.P., t. II, p. 403.

16 Ibdem, p. 404.
329
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
El art. 64 regla esta materia, distinguiendo entre dos grupos de

circunstancias: las personales o subjetivas y las materiales u objeti-
vas. La disposicin citada se refiere tanto a las agravantes como a
las atenuantes.
Son personales (o subjetivas) aquellas que consistan en la dis-
posicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal; estas circunstancias no se
comunican a los dems intervinientes en el delito, y, por lo tanto,
afectarn exclusivamente a aquel sujeto en el cual concurren.
Tienen el carcter de materiales (u objetivas) aquellas circuns-
tancias que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, las que s pueden comunicar-
se, agravando o atenuando la responsabilidad de aquellos sujetos
que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito.
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados

con penas indivisibles
El Cdigo Penal establece dos alternativas: el delito tiene una

nica pena indivisible (art. 65), o una compuesta de dos indivisi-
bles (art. 66).
Si se trata de un delito que tiene como pena nica una indivi-
sible, la aplicar el tribunal sin consideracin a las circunstancias
agravantes que concurran en el hecho. De contrario, si hay dos
o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante,
podr aplicar (el tribunal) la pena inmediatamente inferior en
uno o dos grados (art. 65). El precepto dispone que las circuns-
tancias agravantes, cuando concurren solas, cualquiera sea su n-
mero, no sern tomadas en cuenta para imponer la pena indivisible;
pero s se han de considerar cuando se trata de rebajar la pena, lo
que no se podr hacer si hay una agravante, porque el art. 65 lo
prohbe, aun concurriendo dos atenuantes.
Frente a delitos sancionados con una pena compuesta de dos
divisibles, la situacin vara conforme al art. 66. Si en el hecho no
hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la exten-
330
sin de la pena para imponerla; en otros trminos, se puede escoger

cualquier grado de ella. Si hay circunstancias modificatorias, corres-
ponde distinguir cundo concurre una de cuando concurren varias,
y en ambas alternativas, si se trata de agravantes o atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicar la pena
en su mnimo, o sea el grado ms bajo de aquellos que la integran;
si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicar la sancin en
su mximo, esto es en el grado ms alto.
Siendo varias las atenuantes y no habiendo ninguna agravante,
podr imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de
los sealados por la ley, segn sean el nmero y entidad de dichas
circunstancias. Ntese que al concurrir varias agravantes y ningu-
na atenuante, la ley no autoriza a aumentar la pena.
Si en un delito concurren conjuntamente circunstancias ate-
nuantes y agravantes, se pueden compensar racionalmente unas y
otras, graduando su valor, y en esa forma determinar la sancin.
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad

y las penas divisibles
El legislador determina como sancin en algunos delitos un solo

grado de una pena divisible (art. 67), o dos o ms grados, sea que
los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles (art. 68).
1) Frente a un solo grado de una pena divisible, hay que
distinguir si concurren en el hecho una o varias circunstancias y, a
su vez, si son atenuantes o agravantes.
Obrando una sola atenuante y ninguna agravante, se aplicar
en su mnimo; si slo una agravante y ninguna atenuante, en su
mximo. El inc. 3 del art. 67 establece cmo se determinan el
mnimo y el mximo. Se divide por la mitad el perodo de dura-
cin de la pena; la parte ms alta ser su mximo, la ms baja su
mnimo.
Al concurrir varias circunstancias, si son atenuantes y no hay
ninguna agravante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos
grados, segn sean el nmero y entidad de dichas circunstancias.
Si se tratare de dos o ms agravantes y ninguna atenuante, el
tribunal est facultado para aplicar la pena superior en un grado.
331
Cuando conjuntamente concurren circunstancias atenuantes y

agravantes, se compensan racionalmente graduando el valor de
unas y otras para la determinacin de la pena (inc. final del art. 67).
2) Constando la pena de dos o ms grados, bien sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra
divisible, o diversos grados de penas divisibles, la situacin es ms
compleja. Hay que hacer diferencias entre las hiptesis en que no
concurren circunstancias modificatorias, de aquellas en que s las
hay, y de si se trata de una o de varias, y en ambas alternativas si
son atenuantes o agravantes (art. 68).
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal
puede recorrer la pena en toda su extensin al imponerla.
Si concurre una sola circunstancia atenuante, no podr apli-
car el grado mximo; si hay una sola agravante, no podr impo-
nerla en su mnimo.
Frente a dos o ms circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, es posible imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sean
el nmero y entidad de las mismas. Si se trata de dos o ms
circunstancias agravantes, sin que concurra ninguna atenuante, el
tribunal podr imponer la pena inmediatamente superior en gra-
do al mximo de los asignados por la ley.
De modo que siempre que concurran conjuntamente atenuan-
tes y agravantes, como sucede en los casos precedentes, corres-
ponde compensarlas racionalmente para la aplicacin de la pena,
apreciando el valor de unas y otras.
En las situaciones indicadas en el prrafo c) y en este prrafo d),
tanto la rebaja de pena como su aumento son facultativos17 para el
tribunal; de otro lado, la operacin de compensacin que en cier-
tos casos debe efectuar, no ha de cumplirse con criterios aritmti-
cos, sino como lo establecen los preceptos comentados,
racionalmente, apreciando el valor de las referidas circunstancias. De
manera que la compensacin se regir por criterios valorativos18 y
17 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, pp. 139 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 407; Labatut,
op. cit., t. I, p. 365.

18 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 264; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 138-139; Cury,
D.P., t. II, p. 407.
332
no aritmticos. Una atenuante podra ser compensada con dos

agravantes de acuerdo a la entidad de una y otras, o viceversa. Es
til recordar el principio que se desprende de la preceptiva que se
ocupa de reglar la penalidad, en cuanto a que las circunstancias
atenuantes tienen mayor poder modificatorio que las agravantes,
como se dej establecido precedentemente.
Es necesario determinar cul es el mnimo y el mximo de la pena
cuando sta es un grado de una divisible para los efectos seala-
dos en los arts. 67 y 68. Se ha de recurrir, al efecto, a las matemti-
cas: se reduce la pena a das y, efectuada la conversin, se resta al
mximo de das de su duracin el mnimo de das que tiene; la
diferencia se divide por dos, y al cuociente o sea al resultado que
se obtenga de la divisin se le suma el mnimo de das de dura-
cin de la pena.19 Esta suma es la mitad de la sancin; lo que est
sobre ella ser el mximo, lo que est bajo ella ser el mnimo. Si
se desea, por ejemplo, conocer el mnimo y el mximo de la pena
de presidio menor en su grado mnimo (de sesenta y un das a
quinientos cuarenta das), se restan al mximo de das el mnimo
de das de duracin (540 menos 61 = 479); la diferencia, o sea 479
das, se divide por dos (479:2 = 239), desprecindose la fraccin, y
a este cuociente (resultado) se le agrega el mnimo de das de
duracin de la pena (239+61 = 300), lo que da 300 das; el mni-
mo de la pena de presidio menor en su grado mnimo flucta
entre 61 y 300 das, y su mximo entre 301 y 540 das.20 Precisado
el grado de pena o parte de l que concretamente corresponde
imponer al procesado, el juez debe indicar su exacta duracin
dentro de ese margen, lo que no queda sujeto a su arbitrio, sino a
los principios sealados en el art. 69, al cual se har referencia a
continuacin.
19 Cfr. Del Ro, Elementos, p. 287; Pica Urrutia, Ren, Reglas para la aplicacin
de la pena, p. 48; Vera, Robustiano, Cdigo Penal de la Repblica de Chile, comenta-
do, p. 233; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 306.
20 Si la pena est sealada en aos, se reduce su duracin a das, consideran-
do el ao con 365 das, aunque haya aos bisiestos, porque se trata de un clculo
terico (cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 142; Cury, D.P., t. II, p. 406).
333
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin

de la pena dentro del grado
Una vez determinado el grado de pena que deber imponerse en

el caso puntual, lo que se har conforme a las reglas anteriormen-
te enunciadas, procede establecer la cuanta precisa de la sancin
dentro de ese grado. Es el art. 69 el que determina la forma de
hacerlo. Prescribe que el juez debe nuevamente considerar el n-
mero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes que
el hecho presente. De modo que se est ante una segunda valora-
cin de las mismas, ahora en su conjunto, en forma global;21 pero
no slo considerando el nmero de ellas, sino especialmente su
naturaleza y circunstancias.
f) Reglas especiales
Las reglas expuestas el legislador las ha establecido con carcter

general, pero existen normas especiales que corresponde aplicar a
situaciones especficas que se singularizan en diversas disposicio-
nes, como los arts. 68 bis, 72, 400 y 447.
El art. 68 bis prescribe que sin perjuicio de las reglas que se
dan en los artculos que le preceden, cuando concurra una sola
atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para impo-
ner la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibili-
dad se presenta cuando en el delito hay una circunstancia
atenuante y ninguna agravante; si concurren conjuntamente en el
hecho delictivo varias atenuantes y agravantes, siempre que, una
vez compensadas las unas con las otras, quede una sola atenuante,
sta tambin se podr calificar. El tribunal para hacerlo deber
apreciar valorativamente la atenuante junto con los antecedentes
fcticos del hecho. Calificada la circunstancia, el tribunal queda
en condiciones de aplicar la pena en el grado inmediatamente
inferior a la asignada por la ley.
El art. 72 considera la menor edad del delincuente, y prescri-
be que en tal caso necesariamente se le aplicar la pena inferior
21 Cury, D.P., t. II, p. 407.
334
en grado a la mnima impuesta por la ley al delito. Sin embargo,

al mayor de edad que particip con el menor, si se prevali de
ste, se le aumentar la sancin en un grado. Lo interesante es
sealar que cualquiera sea el nmero de circunstancias agravantes
que concurran, tratndose del menor, la pena nunca podr ser
superior a la inmediatamente inferior en grado.
El art. 400, que se refiere a las lesiones, y el 407, que se refiere
al hurto, se analizarn al estudiar la Parte Especial.
VIII. QUEBRANTAMIENTO DE PENA
(Delito cometido por el condenado con posterioridad a la senten-

cia condenatoria ejecutoriada.)
El Cdigo Penal en los arts. 90 y 91 regla dos situaciones que
en realidad constituyen delitos especficos, y en lugar de hacerlo
en el Libro II como correspondera, porque en l se describen los
tipos penales, lo hizo en el Libro I, que contiene las reglas genera-
les22 a todo delito. En los arts. 90 y 91 se describen dos comporta-
mientos diversos: a) el quebrantamiento de una condena, y b) la
realizacin de un nuevo delito mientras se cumple una pena o
una vez que se ha quebrantado. Hay acuerdo en la doctrina en el
sentido de que cada uno de esos comportamientos constituye un
tipo delictivo independiente.23
a) Quebrantamiento de una condena
El art. 90 describe y sanciona este delito, para cuya existencia se

requiere de una sentencia condenatoria ejecutoriada, dictada en
un proceso criminal por crimen, simple delito o falta.
Se trata de un delito cuyo bien jurdico es la administracin de
justicia, pues su comisin lesiona la efectividad de la funcin judi-
22 En el Cdigo Penal espaol de 1848 se trataban tambin estos delitos en
la Parte General, pero en la reforma del ao 1932 fueron trasladados a la Parte

Especial (arts. 468 a 471).
335
cial respecto de sus decisiones; secundariamente, en ciertos casos

afecta, adems, a la funcin penitenciaria.
El quebrantamiento de condena puede ofrecer dos alternati-
vas: el sentenciado, una vez ejecutoriado el fallo condenatorio, no
se presenta a cumplir la condena, no inicia su cumplimiento (com-
portamiento omisivo), pero no se trata de un delito por omisin,
porque el tipo exige una sentencia condenatoria y su incumpli-
miento; puede tambin dar inicio a su cumplimiento y, mientras
lo hace, interrumpirlo (comportamiento activo). La interrupcin
ha de ser definitiva; tratndose de penas privativas de libertad,
puede consistir en fugarse o no dar satisfaccin a las obligaciones
que le imponen las medidas alternativas; si es restrictiva de liber-
tad, infringiendo de modo permanente el deber de residencia
que le es inherente; si es una suspensin o inhabilitacin, ejer-
ciendo o desarrollando la actividad prohibida.
No incurre en este delito que por ser especial supone un
sujeto calificado aquel individuo que est privado de libertad por
estar detenido, preso o que se encuentra en libertad provisional
(excarcelado), que incurre en conductas como las antes descritas,
en atencin a que no ha sido objeto de una sentencia condenato-
ria ejecutoriada, condicin que en la especie es una exigencia del
tipo.
La sancin que para este delito prescribe el art. 90 tiene una
modalidad particular; como bien comenta Etcheberry, fue conce-
bida por el legislador como una pena accesoria a la sancin que-
brantada, en los casos de los Nos 1, 2, 5, 6 y 8, y respecto de los
Nos 4 y 7, como una sustitutiva.24
De consiguiente, la calificacin de esta figura como crimen,
simple delito o falta, depender de la gravedad de la pena princi-
pal, de la cual es accesoria la que se imponga por el quebranta-
miento.25
Las sanciones de naturaleza accesoria pero que se prescriben
por el art. 90 como principales son incomunicacin con persona
extraa al establecimiento y el rgimen ms estricto del estableci-
miento por un trmino no superior a tres meses, que se aplican a los

25 dem.
336
que quebrantan penas privativas de libertad; si se trata de un reinci-

dente, la sancin de incomunicacin puede extenderse al mximo
de seis meses (Nos 1 y 2 del art. 90). Si el sujeto estaba condenado a
suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular y viola esa
pena, sufrir un recargo por igual tiempo al de su primitiva conde-
na; si reincide se le castiga con reclusin menor en su grado mni-
mo o multa (N 6 del art. 90). Cuando la condena consiste en
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos polticos o
profesiones titulares, si el quebrantamiento no constituye un delito
especial, la pena es reclusin menor en su grado mnimo o multa
(art. 90 N 5). En caso de reincidencia se dobla esa pena.
Cuando lo quebrantado es el retiro o suspensin del carnet,
permiso o autorizacin que faculta al sentenciado para conducir
vehculos de traccin mecnica o animal o a la inhabilidad perpe-
tua para conducirlos y se han impuesto por la comisin de un
crimen o simple delito, la sancin que corresponde aplicar es
presidio menor en su grado mnimo.
Las penas sustitutivas corresponden a aquellos que habiendo
sido condenados a sanciones restrictivas de libertad (relegacin,
extraamiento, confinamiento, destierro), las quebrantan. El art.
90 dispone que se les aplicarn las de presidio reguladas en el
N 4 circunstancias primera y segunda, o de reclusin o prisin
en el caso de la circunstancia tercera.
Finalmente, al condenado a la pena de sujecin a la vigilancia
de la autoridad que no la observe, le corresponde la pena de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio (art. 90 N 7).
b) Comisin de un crimen o simple delito durante el cumplimiento

de la condena o despus de quebrantarla
Esta situacin se regla en los arts. 91 y 92. El ltimo precepto trata

de la reincidencia que ya haba sido considerada en el art. 12
Nos 14, 15 y 16, o sea de la comisin de un delito una vez que su
autor ha cumplido una condena por la ejecucin de otro de la mis-
ma especie, o de dos o ms delitos de distinta especie a que la ley
asigne igual o mayor pena.
El art. 92 se limita a sealar que esas situaciones constituyen
agravantes, como lo determina el referido art. 12. Se critica esta
337
disposicin por innecesaria,26 pero ha servido para precisar el sen-

tido del art. 12 en cuanto alcanza exclusivamente a las hiptesis
en que el realizador del nuevo delito ha cumplido una condena
por otro u otros cometidos con anterioridad, de modo que el
hecho de que exista una sentencia condenatoria firme en contra
del sujeto no lo coloca en las situaciones del art. 12, porque ade-
ms debe haber cumplido la pena que en ella se le impuso.
El art. 91 hace referencia a una situacin distinta: la del delin-
cuente que ejecuta un nuevo crimen o simple delito mientras se
encuentra cumpliendo una condena o despus de haberla que-
brantado.
Las soluciones que el Cdigo Penal ofrece han merecido repa-
27
ros, primero por su posible impracticabilidad y, segundo, por no
ofrecer soluciones a las diversas alternativas que se pueden pre-
sentar.
La primera regla del art. 91 es de aplicacin general, tratndo-
se de un crimen o simple delito ejecutado por una persona que
habiendo sido condenada con anterioridad por sentencia ejecuto-
riada por otro delito no ha cumplido la pena. En este caso debe
cumplir la sancin que se le imponga por el nuevo delito y la
primitiva en el orden que el tribunal determine en la sentencia. El
Cdigo, de consiguiente, adopta en este caso el principio de acu-
mular materialmente las penas, como lo establece el art. 74 (art. 91
inc. 1).
El referido artculo 91, en los incisos siguientes, se preocupa
de plantear algunas situaciones especiales y sus soluciones:
1) Si por el nuevo delito debe imponerse la pena de presidio o
reclusin perpetuos y el sentenciado se hallare cumpliendo algu-
na de esas penas, el tribunal podr imponerle la de presidio per-
petuo calificado.
2) La segunda situacin que se trata en el art. 91 se especifica
en su inciso segundo que, desgraciadamente, es una de las demos-
traciones ms categricas de la displicencia del legislador penal,
con la agravante que ha reiterado en ese comportamiento a travs
de los aos. El referido inciso textualmente expresa: Cuando en
26En tal sentido, Fuensalida, op. cit., t. I, p. 363; Etcheberry, D.P., t. II, p. 168;
Cury, D.P., t. II, p. 411.
338
el caso de este artculo el nuevo crimen debiere condenarse con

presidio o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo
alguna de estas penas, podr imponrsele la de presidio perpetuo califi-
cado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere sealada una pena
menor, se agravar la pena perpetua con una o ms de las penas
accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrn imponerse
hasta por el mximo del tiempo que permite el artculo 25.
La lectura del inciso es suficiente para constatar que la frase
las penas accesorias indicadas carece de sentido, pues la disposi-
cin no seala ninguna, la de presidio perpetuo calificado no lo
es, y en todo caso es una sola. Ello hace ininteligible e inaplicable
el precepto en esa parte. Esta situacin tiene fuente en la Ley
N 19.734, de 5 de junio de 2001 que le dio al inciso en estudio la
redaccin que actualmente tiene. En efecto, hasta esa fecha el
precepto prescriba, para el primer caso, esto es cuando el conde-
nado que estaba cumpliendo presidio o reclusin perpetuos co-
meta otro delito que ameritaba igual pena, se facultaba al tribunal,
como alternativa, imponer al procesado la pena de muerte, o
bien agravarse la pena perpetua con la de encierro en celda solita-
ria hasta por un ao e incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal hasta por seis aos, que podrn aplicarse
separada o conjuntamente. A continuacin, el mismo inciso ex-
presaba: Si el nuevo crimen o delito tuviere sealada una pena
menor, se agravar la pena perpetua con una o ms de las penas
accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrn imponer-
se hasta el mximo que permite el art. 25. Estas ltimas expresio-
nes en esa redaccin tenan sentido, pero slo parcialmente, sin
perjuicio que la modificacin del ao 2001 empeor notablemen-
te ese sentido. En realidad, los desaciertos del legislador respecto
del art. 91 no son nuevos, se han ido repitiendo durante ms de
diez aos. As sucedi cuando en el ao 1970 se incorpor su
inciso segundo, por mandato de la Ley N 17.266, pues en esa
poca se establecan en el art. 21, como penas accesorias, el encie-
rro en celda solitaria y la incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal, disposicin que haba que complementar
con el art. 25, que determinaba la duracin de ambas sanciones;
pero en el ao 1991 la Ley N 19.047 modific dichos textos,
suprimiendo la pena de celda solitaria en el Cdigo Penal y suje-
tando la aplicacin de la accesoria de incomunicacin con persona
339
extraa al establecimiento al Reglamento Carcelario. De consiguien-

te, desapareci en el art. 25 todo lo referente a esas accesorias; no
obstante, al as disponerlo esa ley, incurri en un doble error:
a) no adecu a dicha supresin el inciso 2 del art. 91, donde se
mantuvo una sancin accesoria que haba eliminado y, por otra
parte, en relacin al tiempo de duracin mantuvo la referencia al
art. 25, no obstante que en esa misma oportunidad haba elimina-
do lo referente a la duracin de esa pena en el referido art. 25, y
b) sujet al Reglamento Carcelario la sancin accesoria de inco-
municacin con persona extraa, lo que es abiertamente inconsti-
tucional tratndose de una pena que por el principio de legalidad
(en particular por el mandato de determinacin) consagrado en
el art. 19 N 3, inciso penltimo de la Carta Fundamental, debe
precisarse en el tiempo por una ley, y no quedar sujeta a un
simple reglamento de la autoridad administrativa.
En definitiva, aquel que, en circunstancias de que est cum-
pliendo una pena de presidio o reclusin perpetua, comete un
nuevo crimen o simple delito al que le corresponda una sancin
anloga a aquella que est cumpliendo, el tribunal puede impo-
nerle la de presidio perpetuo calificado. Si un condenado en igual
situacin comete otro crimen o simple delito que tiene asignada
una pena inferior a la que est cumpliendo, aunque la disposicin
legal expresa que corresponde agravarle esa pena, como en el
hecho la ley no precis la forma de hacerlo (o lo hace de modo
incomprensible) y adems alude a un tiempo de duracin de la
pena inexistente (el sealado en el art. 25), no puede imponerse
ese agravamiento.
3) Si el nuevo delito cometido merece relegacin perpetua y
el sentenciado se encuentra cumpliendo la misma sancin, se le
impondr, como pena nica sustitutiva de la primitiva, la de presi-
dio mayor en su grado medio.
Las reglas anteriores son aplicables siempre que la pena que-
brantada no haya prescrito (art. 97 del C.P.), pues de ser as, el
nuevo delito debe ser sancionado conforme a los principios gene-
rales, sin que sea aplicable la agravante del art. 12 N 14, porque,
como se hizo notar precedentemente, la comisin de un delito
durante el cumplimiento de la pena es un hecho tpico indepen-
diente. Se ha de observar que el art. 91 no previ la situacin de
un condenado a la pena de relegacin perpetua que vuelve a
340
delinquir, e incurre en un delito que est sancionado con cual-

quiera pena restrictiva de libertad temporal (relegacin, confina-
miento, extraamiento o destierro), caso en el cual la sancin que
se le impusiera no podra cumplirse, y no hay regla especial a su
respecto. Igual sucede con el sentenciado a la misma pena de
relegacin perpetua, cuando por el nuevo delito es condenado a
presidio o reclusin perpetuos.28
28 Etcheberry, D.P., t. II, pp. 161-262.
341
CAPTULO XXI
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
23. CONCEPTOS BSICOS
Desde tiempos remotos los pueblos han pretendido, en la lucha

contra la delincuencia, no slo castigar al que incurre en activida-
des delictivas, sino asimismo evitar la comisin de esos hechos en
el futuro, de prevenirlos, con medios tales como vigilancia poli-
cial, la internacin de los enfermos mentales, la expulsin de
personas indeseables y otras medidas anlogas. Histricamente esta
forma de actuar ha sido una realidad; las nociones de peligrosidad y
de medidas de seguridad no son modernas, lo moderno es su
sistematizacin por el derecho penal.1
La consideracin de la peligrosidad y su consecuencia, la me-
dida de seguridad, como otra va de enfrentar el delito, sea en
sustitucin de la pena o como otro recurso adems de sta, en
buena parte es fruto del positivismo de fines del siglo pasado e
inicios del que est en curso, que pretendi dejar de lado el anli-
sis del delito como instituto penal, para sustituirlo por el estudio
del delincuente, del sujeto peligroso, que se calificaba como tal
por sus antecedentes antropolgicos y biolgicos, y no por sus
actos. Sus adherentes reemplazaron la pena retributiva por la me-
dida preventiva, como sistema de tratamiento del individuo social-
mente anormal.
El mrito de la escuela positiva fue abrir la posibilidad de
analizar la delincuencia desde una perspectiva distinta a la del
1 Landrove Daz, Gerardo, Las consecuencias jurdicas del delito, p. 167.
343
hecho delictivo, como lo haba sido habitualmente por los estu-

diosos del derecho, con lo cual ese delincuente quedaba absorbi-
do por su realizacin, cosificado.2 En la actualidad se sigue
considerando el acto delictivo, pero junto a l ocupa un lugar
preponderante en el anlisis el delincuente mismo. No se discute
la incorporacin al derecho penal de las medidas de seguridad; lo
que s se controvierte es su lmite, si han de comprenderse o no a
las medidas predelictuales, o slo a las posdelictuales, que exigen
por lo menos que el sujeto cometa un delito, como sntoma
categrico de la necesidad de adoptar medidas preventivas respec-
to de su peligrosidad, dirigidas a evitar que vuelva a delinquir.
Medida de seguridad es la que puede imponer un tribunal en los
casos prescritos por la ley, y que consiste en la privacin de bie-
nes jurdicos, que tiene como fin evitar la comisin de delitos y
que se aplica en funcin del sujeto peligroso y se orienta a la
prevencin especial.3
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represin
de conductas tpicas; la pena tiene una funcin particularmente
retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos. La san-
cin aparece como una compensacin al quebrantamiento del
ordenamiento jurdico-penal; las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su funcin es prevenir futuros comporta-
mientos antijurdicos, y no se vinculan con la culpabilidad ni con
la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de
una persona; no miran el pasado, sino el porvenir de un sujeto
temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censura-
dos por el ordenamiento jurdico-penal.
Estas medidas se ocupan de situaciones donde la pena no alcan-
zara los objetivos preventivos que le son inherentes, a saber:4
1) Respecto de los inimputables con inclinacin delictiva, por-
que no son aptos para comprender las prohibiciones legales ni el
alcance de la conminacin penal (dementes, menores).
2) De sujetos que por factores sicolgicos, si bien comprenden
la amenaza penal, se ven compelidos a determinadas conductas

3 Landrove, op. cit., p. 169.
344
con mayor intensidad que la que puede impulsar a otras personas

(toxicmanos, alcohlicos).
3) Con relacin a personas que son indiferentes a la amenaza
penal, como sucede con los reincidentes, delincuentes habituales,
o que por el medio y naturaleza de sus actividades son ms procli-
ves a la comisin de delitos (vagos, prostitutas).
I. SISTEMA NORMATIVO PENAL UNITARIO Y DUALISTA

(MONISMO, DOBLE VA, DUPLO BINARIO)
Como se desprende de lo expresado en el prrafo anterior, hay

dos grandes tendencias en esta materia: la monista (o unitaria) y la
dualista (o duplo binario); esta ltima con la modalidad denomi-
nada vicarial.
El sistema monista se manifiesta partidario de la unidad de
sancin, no distingue entre penas y medidas de seguridad. El posi-
tivismo fue uno de sus ms leales adherentes, pues aspiraba a la
sustitucin del sistema de penas por uno de medidas de seguridad
dirigidas a resocializar al delincuente, a quien calificaba como un
sujeto anormal y desadaptado, o a inocuizarlo si no era posible
reeducarlo.
Estas tendencias han sido desestimadas por cuanto podran
afectar los principios garantistas del derecho penal moderno, en
el que los requerimientos de una pena, precisada y determinada,
constituyen un imperativo por el principio de legalidad, sin per-
juicio de que se acepten tambin, como indispensables, las medi-
das destinadas a la readaptacin de ciertos delincuentes.
En la actualidad, como seala Bustos, hay tendencia a retornar
al sistema monista, que considera conveniente la existencia de
una forma de sancin de naturaleza unitaria. Porque si bien desde
una perspectiva terica es viable diferenciar la pena de la medi-
da de seguridad, en realidad carecen de diferencias, tanto en
cuanto a sus consecuencias como en cuanto a las garantas a que
deben estar sometidas para su imposicin. Se estima por algunos
sectores de la doctrina que la culpabilidad, que es tenida como
elemento diferenciador de ambos institutos, porque sera presu-
puesto de la pena y no as de la medida de seguridad, en
verdad no lo es. Y no lo es porque hay que eliminar de la nocin
345
culpabilidad toda referencia ontolgica, como el libre albedro,

tan indemostrable como la peligrosidad determinista.5 Opinan
que la culpabilidad debe reducirse en su alcance al de simple
garanta, o sea como exigencia de que el hecho tpico pueda
referirse jurdicamente a un sujeto determinado, exigencia que
sera necesaria tanto en la pena como en la medida de seguri-
dad. Se dejara de lado un concepto de culpabilidad vinculado a
la idea de reproche, y de medida de seguridad relacionada con
la de peligrosidad de un individuo, en el alcance de diagnstico
de su personalidad, nocin con la que en nuestros das se preten-
de fundamentar tales medidas.
El duplo binario o sistema de la doble va es el que, por ahora,
cuenta con ms adherentes. Con l se acepta la coexistencia de la
pena y de la medida de seguridad en el sistema penal, como dos
recursos necesarios y distintos para enfrentar el delito. La pena es
retribucin por el hecho tpico y se regula por la culpabilidad; la
medida de seguridad es la respuesta a la peligrosidad de un sujeto y
se regula por la probabilidad de que cometa un delito; la nocin de
culpabilidad no recoge o comprende la de peligrosidad.6 No obs-
tante, como recin se ha sealado, hay autores que estiman que la
pena es un recurso del Estado apto para reaccionar en contra de
los ciudadanos que no pueden mantener una convivencia social-
mente adecuada; no es una retribucin por el delito cometido, de
modo que tendra una naturaleza anloga a la de una medida de
seguridad.
El sistema binario tuvo su primer exponente en el Anteproyec-
to de Cdigo Penal suizo de 1893, cuyo autor fue C. Stooss, que
consagr como reacciones legales la pena y la medida de seguri-
dad, respetando la naturaleza de cada una de ellas: la pena parti-
cularmente retributiva, y la medida de seguridad esencialmente
preventiva.
Las crticas que se hacen al sistema binario o dualista incidi-
ran en que al permitir que se imponga a un condenado un doble
5 Bustos, Manual, pp. 51-52. Cury, si bien mantiene una posicin dualista, al
parecer lo hace slo por razones de ndole pragmtica, pues reconoce que un
sistema monista es bsicamente correcto (D.P., t. II, p. 416), pero como resulta-
ra irrealizable, se resigna al sistema de la doble va.
6 Landrove, op. cit., p. 168.
346
castigo, una pena y una medida de seguridad, en la praxis esto se

traduce en que la duracin de la sancin sobrepasara los lmites
de su culpabilidad. Para evitarlo se plantea que en ese caso no se
cumplan sucesivamente ambas sanciones; por ejemplo, cumplir
una pena de presidio primeramente y a continuacin quedar so-
metido a la vigilancia de la autoridad. Para alternativas como las
sealadas se propone que se cumplan coetneamente ambas san-
ciones, si es posible, o en caso contrario, que se cumpla previa-
mente la medida de seguridad y se impute ese tiempo a la pena; si
sta excediera de aqulla, debera prescindirse del saldo recu-
rriendo a mecanismos alternativos.7
II. MEDIDAS PREDELICTUALES Y POSDELICTUALES
Se diferencian estas dos clases de medidas segn exijan o no para

imponerlas que previamente el sujeto considerado peligroso pre-
supuesto de ambas haya o no incurrido en la comisin de un
delito.
Las medidas predelictuales, que responden nicamente a la
peligrosidad del individuo que an no ha incurrido en comporta-
mientos tipificados, provocan una clara resistencia por la inseguri-
dad en que se coloca a los miembros de una sociedad frente al
Estado, que es quien califica esa peligrosidad. Medidas de este
tipo significan una evidente intromisin de la autoridad en la vida
individual e importan una discriminacin inaceptable, pues some-
ten a una persona a restricciones de sus derechos fundamentales,
por el solo hecho de ser diferente;8 por ello su empleo requiere
extrema cautela. No obstante, y dada la realidad que se enfrenta
en el complejo mundo moderno, en particular en el mbito delic-
tivo, corresponde tener en mente las reflexiones de Hassemer, en
cuanto estima que el principio fundamental del derecho penal
de la retribucin y del hecho se ha vuelto peligroso (hoy ya no se
puede esperar, a la vista de las amenazas globales, hasta que el
7 A este sistema adhiere Cury en Chile (D.P., t. II, p. 418).

347
nio se haya cado en el pozo, antes hay que prevenir oportuna-

mente).8 bis
Las medidas de seguridad posdelictuales estn aceptadas mayori-
tariamente por la doctrina como una necesidad inevitable. Son
aquellas aplicables a los sujetos calificados como peligrosos cuan-
do, adems, han incurrido en la comisin de un crimen o simple delito,
que viene a demostrar que el juicio sobre su temibilidad tiene un
respaldo fctico. Sectores doctrinarios entre ellos Zaffaroni pien-
san que esta clase de medidas escaparan al marco del derecho
penal, porque su real naturaleza sera administrativa, pero hay con-
senso en que pertenecen al derecho penal porque importan una
seria restriccin a los derechos individuales. Por lo tanto, han de
estar sujetas a los principios y garantas que rigen esta rea del
derecho y, en especial, los que reglan la imposicin de la pena (en
tal sentido, Etcheberry, Cury, Bustos, entre otros).
Las medidas de seguridad posdelictuales, de consiguiente, han
de someterse a los principios de intervencin mnima y de legalidad
que rigen el sistema penal. Corresponde aplicar pena o medida de
seguridad, una u otra separadamente y no en conjunto, porque
ambas tienen el carcter y producen los efectos de una sancin;
en todo caso, debe preferirse la imposicin de una pena antes que
de una medida, por cuanto su naturaleza y duracin estn estable-
cidas en la ley y determinadas por una sentencia, y se impone por
un hecho realizado y no slo por el juicio de valor que merece
una persona, como sucede con la medida. De aplicarse ambas,
debern cumplirse de modo simultneo, si es posible y siempre
que la finalidad de la medida no se desvirte. De no ser posible,
correspondera que la medida se cumpliera previamente y al lo-
grarse los resultados perseguidos con su aplicacin, procedera
abandonar el cumplimiento de la pena misma o de su saldo.9 Un
punto en que se pone particularmente nfasis es el de la proporcio-
nalidad de la medida (prohibicin del exceso); la disposicin de
8 bis
Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana
(Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 77).
9 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 417; Bustos, Manual, p. 52. El sealado es el sistema
que aplica el Cdigo Penal alemn, siguiendo el sistema vicarial (Esencia y

fundamentacin de las sanciones jurdico-penales. Estudios jurdicos sobre la refor-
ma penal, Miguel Polaino N., Crdoba, 1987).
348
una medida slo es admisible en tanto las cargas que a ella se

vinculan no se encuentren fuera de toda relacin con el peligro
que representa el autor; no ha de quedar esa medida en despro-
porcin con la significacin de los hechos cometidos y de aquellos
que pueda esperarse que cometa en el futuro ese autor, como del
grado de peligro de su personalidad.10 Esta preocupacin por la
proporcionalidad se justifica plenamente, toda vez que la pena
puede regularse por la culpabilidad, no as la medida de preven-
cin, cuya determinacin queda sujeta, en definitiva, a algo tan
subjetivo y ambiguo como es su temibilidad.
La medida de prevencin o seguridad tiene siempre el objeti-
vo de asegurar a la colectividad frente a la eventual comisin de
hechos delictivos, pero en lo inmediato pretende dos fines espec-
ficos: uno de ellos es garantizar en concreto que un individuo no
cometer nuevos delitos (aseguradoras), y el otro es el de reedu-
car a ese sujeto para su reinsercin social (correctoras). Las asegu-
radoras pretenden inocuizar a aquellos sujetos que debido a sus
caractersticas personales no son susceptibles de ser reeducados
(como sucede con los dementes, reincidentes habituales). Las co-
rrectoras aspiran evitar la comisin de hechos delictivos en el futu-
ro, de parte de un sujeto, individualmente considerado, mediante
el mejoramiento de su interrelacin con el grupo social.
III. LA LEGISLACIN NACIONAL Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En el ordenamiento jurdico nacional las medidas de seguridad

no han sido ignoradas. Hay textos que las emplean, como ocurre
con la Ley de Menores (Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967),
que si bien no puede calificarse como una ley penal, lo cierto es
que a los menores de edad para los efectos penales, vale decir
aquellos que tienen menos de diecisis aos y los que son mayores
de esa edad, pero menores de dieciocho aos respecto de los
cuales se haya declarado que obraron sin discernimiento, y siem-
pre que se les impute un hecho punible, quedan sujetos a las
medidas que pueden imponerles los jueces de menores (art. 26
349
N 10 de la Ley de Menores). El juez de menores puede aplicar,

en esos casos y por el tiempo que determine, cualquiera de las
medidas que se enumeran en el art. 29 de la ley, entre las cuales
estn la de devolver al menor, previa amonestacin, a sus padres,
guardadores o personas que lo tenan a su cuidado; someterlo al
rgimen de libertad vigilada; confiarlo por el tiempo estricta-
mente necesario a un establecimiento especial de trnsito o reha-
bilitacin, o confiarlo al cuidado de una persona que se preste
para ello. El Cdigo de Procedimiento Penal, por su parte, en el
Libro IV, dedica su Ttulo III a las medidas aplicables a los enaje-
nados mentales (arts. 682 y siguientes), donde faculta al tribunal
para que disponga, como medida de seguridad y proteccin, la
internacin del procesado o condenado en un establecimiento
destinado a enfermos mentales, entre otras medidas.11
A su vez, el Cdigo Procesal Penal, en relacin al enajenado
mental, autoriza al tribunal para someterlo a dos tipos de medi-
das de seguridad: internarlo en un establecimiento psiquitrico
o someterlo a custodia y tratamiento (art. 457), medidas que
podrn aplicar exclusivamente cuando el enajenado ha realizado
un hecho tpico y antijurdico y pueda presumirse con antece-
dentes calificados, que atentar contra s mismo o contra otras
personas.
El texto legal que pretendi institucionalizar las medidas de
seguridad en nuestro pas fue la Ley N 11.625, conocida como de
Estados Antisociales, publicada el 4 de octubre de 1954, y que si
bien estuvo vigente en lo que interesa hasta el ao 1994, en esa
oportunidad fue derogada por la Ley N 19.383 (de 21 de julio de
1994) en relacin a los denominados estados antisociales.
La referida ley, en cuanto a las medidas de seguridad (su Ttu-
lo I), estuvo suspendida en su aplicacin en forma continuada
hasta que fue derogada. Sucedi de ese modo porque su normati-
va provoc tal serie de reparos que indujo a su inaplicabilidad.
En la Ley de Estados Antisociales se enumeraban diversas con-
ductas que se calificaban como antisociales (vagancia, mendici-
dad, alcoholismo). Aquellos que las tenan podan ser objeto de
11 Se resumen estas medidas y su procedencia en el t. II, Nociones fundamenta-
les de la teora del delito, en el prrafo N 75.1, c), pp. 219 y ss.
350
diversas medidas, que se clasificaban en personales (art. 3: como

internacin en casas de trabajo o internacin curativa, entre otras)
y patrimoniales (art. 6: caucin), y que deban ser aplicadas por los
jueces del crimen.12 Esa normativa tiene en la actualidad slo un
valor histrico.
12 El comentario y anlisis de la Ley de Estados Antisociales puede encon-

trarse en Novoa, Curso, t. II, pp. 422 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 171 y ss.;
Cury, D.P., t. II, p. 419.
351
CAPTULO XXII
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA
24. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS

Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
I. ANTECEDENTES GENERALES
La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto de la impo-

sicin de sanciones privativas de libertad debido a los efectos ne-
gativos que provoca en el sentenciado, ha derivado en la bsqueda
de sistemas que eviten que esos efectos se concreten. Esta reserva
ha sido tan ostensible en relacin a las penas de corta duracin,
que los legisladores se han visto en la obligacin de crear formas
alternativas de suplimiento tendientes a evitar que se concreten
las consecuencias nocivas que les son inherentes. As se hizo en un
primer momento con la pena de prisin, autorizando a los jueces
para suspenderla en los procesos por delitos faltas hasta por tres
aos, en favor de aquel sentenciado en contra del cual nunca se
hubiere pronunciado condenacin (art. 564 del C.P.P.). Igual
medida se adopt en los procedimientos seguidos ante los Juzga-
dos de Polica Local, conforme a la Ley N 18.287, de 7 de febrero
de 1984, que en su art. 20 autoriza al juez para suspender la pena,
reduciendo adems el perodo de suspensin slo a tres meses,
beneficio del cual quedaron excluidos los responsables de infrac-
ciones calificadas como graves y gravsimas. Las sealadas fueron
formas muy limitadas y bastante moderadas de establecer medidas
alternativas de las penas privativas de libertad, las que verdadera-
mente se concretaron en nuestra legislacin con la Ley N 7.821,
de 27 de agosto de 1944, que introdujo el sistema de remisin
353
condicional de las penas privativas y restrictivas de libertad, cuyo

texto actual es la Ley N 18.216, de 14 de mayo de 1983, que
ampli el catlogo de esas medidas y su aplicacin en la forma
que se indicar a continuacin.
II. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY QUE ESTABLECE

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
En la Ley N 18.216 se establecen tres clases de medidas alterna-

tivas de las penas privativas o restrictivas de libertad, siempre que
no sobrepasen cinco aos de duracin: la remisin condicional
de la pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada. De esas
alternativas, la remisin condicional y la libertad vigilada suspenden
el cumplimiento de la pena, y la reclusin nocturna constituye una
manera particular de cumplirla; esta caracterstica de la reclu-
sin nocturna podra emparentarla con la libertad condicional,1
que es tambin una forma de cumplir la pena. No obstante, se
trata de dos institutos diferentes: la reclusin nocturna priva al
sentenciado de su libertad en forma limitada, durante la noche
nicamente, como se ver en su oportunidad, en tanto que la
libertad condicional lo deja libre da y noche, aunque sujeto a
diversas obligaciones.
Las penas cuyo cumplimiento puede suspenderse son las priva-
tivas o restrictivas de libertad, que se apliquen por la comisin de
simples delitos o crmenes; pueden ser una o varias, siempre que no
excedan en duracin, aisladamente consideradas, de los lmites
que en cada caso determina la Ley N 18.216. Las faltas fueron
excluidas del sistema por el art. 2 de esta ley, en cuanto dispone
que ellas se rigen por el art. 398 del Cdigo Procesal Penal o por
el Ttulo III de la Ley N 15.231 (actual D.S. 307 que fija su texto
refundido) sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de
Polica Local, segn sea el tribunal al que le corresponda el cono-
cimiento de la causa.
1 Supra prrafo 21, III, k).
354
III. REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA
El art. 3 de la ley explica la naturaleza de este sistema: La remi-

sin condicional de la pena consiste en la suspensin de su cumpli-
miento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la
autoridad administrativa durante cierto tiempo.
La remisin de la pena, de consiguiente, no importa una ma-
nera de cumplir la sancin, con la salvedad de que una vez que ha
transcurrido el trmino legal de observacin y que se han satisfe-
cho las dems condiciones impuestas por el legislador, la misma se
pasa a tener por cumplida. La remisin suspende ese cumplimiento
en tanto el condenado se sujeta a las obligaciones que se le fijan
durante el tiempo de observacin a que queda sometido.2 El obje-
tivo de la remisin es precisamente que no se cumpla la sancin
privativa o restrictiva de libertad, reemplazndola por medidas
tutelares del comportamiento del sujeto durante el perodo de
observacin. Lo sensible es que si no cumple con las obligaciones
a que queda sometido, puede revocarse el beneficio, y en tal even-
to le corresponde cumplir la condena, sin que el perodo de ob-
servacin se considere para ese efecto. Sera prudente que la ley
en alguna forma tomara en cuenta ese perodo y disminuyera
por lo menos en parte la duracin de la sancin, puesto que
durante ese tiempo sufri restricciones que afectan a la libertad
que es inherente a toda persona.
a) Requisitos para obtener el beneficio
El artculo 4 seala las condiciones:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga
la sentencia condenatoria no excede de tres aos.2 bis Lo que interesa

2 bisLa Ley N 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, modific transito-
riamente la letra a) del art. 4 de la Ley N 18.216 para los casos especficos que
en ella se sealan, esto es, tratndose de procesados que lo estaban siendo en esa
fecha y de los condenados que estaban cumpliendo sus penas. Para esos efectos
la letra a) tiene el siguiente texto: Si la pena privativa o restrictiva de libertad
que imponga la sentencia se encuentre incumplida por un plazo que no exceda
355
es que la sancin no sobrepase la duracin recin indicada, bien

que el hecho que la motiva sea calificado como crimen o simple
delito, y consista en presidio, reclusin, relegacin, confinamien-
to, extraamiento o destierro. La jurisprudencia ha entendido
que cuando un sujeto ha sido condenado por sentencia a varias
penas no superiores a tres aos cada una, pero que en conjunto
excedan esa duracin, tambin procede el beneficio.3
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen
o simple delito. Es suficiente que el delincuente haya sido conde-
nado con anterioridad por sentencia ejecutoriada por un crimen o
por un simple delito, no importa que haya o no cumplido la san-
cin. La condena impuesta con motivo de un delito falta no impi-
de la concesin del beneficio; el precepto prohibitivo alude
especficamente a un crimen o simple delito. La posible prescrip-
cin de la pena anterior a que se refiere el art. 97 del C.P. o de la
circunstancia agravante reglada en el art. 104, no debe considerar-
se tratndose de la remisin de la pena,4 porque tales anteceden-
tes son valorados en esta oportunidad para analizar la personalidad
del sentenciado teniendo en mira su hipottica resocializacin.
Los tribunales, sin embargo, han entendido de modo diferente la
disposicin y se han pronunciado en el sentido de que la prescrip-
cin de la pena anterior rige tambin en estos casos.5
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conduc-
ta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalida-
des y mviles determinantes del delito permiten presumir que no
volver a delinquir. Estos antecedentes son demostrativos de la
personalidad del procesado, de sus condiciones y caractersticas
individuales que evidenciaran si volver o no a delinquir. No se
de un ao. La aludida Ley N 19.047 modific tambin en alternativas como las

ya indicadas, el art. 8 de la Ley N 18.216, relativo a la libertad vigilada, en forma
semejante a la sealada.
3 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santia-

go, 1996, p. 262; Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, N 8, septiembre 1974, p. 50.
4 Cury, D.P., t. II, p. 363.
5 Vase el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Pe-
nal, Santiago, 1996, p. 262.
356
trata de hacer una evaluacin de su pasado, sino de un juicio

sobre la probabilidad de su futuro comportamiento.
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) prece-
dentes hacen innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de
la pena. Es equvoco el alcance de esta ltima condicin, su re-
daccin no fue feliz. Como quiera que sea, la exigencia se ha de
entender en el sentido de que corresponde considerar, dados los
antecedentes que se pueden desprender al apreciar la situacin
del sentenciado al tenor de los prrafos a) y b), si es necesario o
no que se le haga cumplir la pena o que se le someta a alguna de
las otras medidas regladas en la ley: la reclusin nocturna o la
libertad vigilada, en caso de que la pena en cuestin tenga una
duracin de ms de dos aos y no sobrepase los tres; para remitir-
le la pena la conclusin ha de ser que no es necesario, y la evalua-
cin debe ser hecha por el tribunal.
b) Obligaciones del favorecido con la remisin de la pena
El sentenciado favorecido con la remisin de la pena queda some-

tido a las obligaciones que seala el art. 5:
a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser pro-
puesta por el condenado. sta podr ser cambiada, en casos espe-
ciales, segn calificacin efectuada por la Seccin de Tratamiento
en el Medio Libre de Gendarmera de Chile. La fijacin de resi-
dencia no inhabilita al condenado para que pueda ausentarse
circunstancialmente del lugar, siempre que conserve en l su resi-
dencia; no queda relegado en el lugar, sino libre.6
b) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin
correspondiente de Gendarmera de Chile, en la forma que preci-
sar el reglamento. sta recabar anualmente al efecto un certifi-
cado de antecedentes prontuariales.
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que deter-
minar la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gendar-
mera de Chile, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o
comercio, si el condenado carece de medios conocidos y honestos
357
de subsistencia y no posee calidad de estudiante. Esta obligacin

resulta obvia, y no poda menos que imponerse: la carencia de
una actividad lcita que provea al individuo de medios de subsis-
tencia puede ser un factor determinante para que vuelva a delin-
quir.
d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas im-
puestas por la sentencia. No obstante, el tribunal, en caso de im-
pedimento justificado, podr prescindir de esta exigencia, sin
perjuicio de que se persigan estas obligaciones en conformidad a
las reglas generales. El requisito merece reserva: debi establecer-
se la obligacin a la inversa de como lo hace la disposicin. La
regla general sera que el beneficio no quedara condicionado a
los pagos en cuestin, sino autorizar al tribunal para que imponga
esa obligacin cuando las facultades del sentenciado y las circuns-
tancias del delito lo hicieran adecuado.
c) Efectos de la remisin de la pena
El art. 5 se inicia sealando: Al conceder este beneficio, el tribu-

nal establecer un plazo de observacin que no ser inferior al de
duracin de la pena, con un mnimo de un ao y mximo de tres. El
beneficio sujeta al sentenciado a la observacin de la Seccin de
Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera de Chile por el
plazo que el tribunal le asigne, cuyos extremos la disposicin trans-
crita precisa.
Una vez que se han cumplido las indicadas obligaciones y ha
transcurrido el plazo de observacin determinado por el tribunal,
conforme al art. 28 de la ley se tendr por cumplida la pena
privativa o restrictiva de libertad remitida.
La forma como se revoca este beneficio y las circunstancias
que deben concurrir para que as se disponga, se comentarn ms
adelante.7
7 Infra prrafo VI.
358
IV. LIBERTAD VIGILADA
Este beneficio lo establece y reglamenta el art. 14 de la ley en los

siguientes trminos: La libertad vigilada consiste en someter al
condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su
tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin
permanentes de un delegado. Consiste en suspender el cumplimien-
to de la pena privativa o restrictiva de libertad dejando al senten-
ciado en libertad, pero a prueba, porque debe quedar sometido a
tratamiento y al control de un delegado de la Seccin de Tratamien-
to en el Medio Libre de Gendarmera. Es un tratamiento persona-
lizado, en el cual el delincuente queda sujeto a la vigilancia del
delegado, quien debe orientarlo en su resocializacin. El sistema
encuentra su raz en la institucin sajona denominada probation,
con la cual tiene similitud. Se diferencia de la remisin de la pena
porque este beneficio somete al condenado slo a la discreta ob-
servacin y asistencia de la autoridad administrativa (art. 3), en
tanto que en la libertad vigilada queda sujeto a la vigilancia y
orientacin de un delegado que ha de mantener una tuicin sobre
l durante todo el perodo de duracin de la libertad a prueba.
a) Condiciones de procedencia
Para beneficiar a un condenado con la libertad vigilada, tienen

que concurrir las condiciones que enumera el art. 15 de la ley:
la sentencia condenatoria es superior a dos aos y no excede de
cinco. Los delitos que son susceptibles de que su autor se benefi-
cie con la libertad vigilada son de mayor gravedad que aquellos
que pueden ser favorecidos con las otras medidas alternativas. La
libertad vigilada procede en sanciones que pueden llegar a cinco
aos, sea de privacin o restriccin de libertad. Hay un espacio sin
embargo en que, indistintamente y segn las circunstancias apre-
ciadas por el tribunal, ste puede beneficiar al delincuente, optati-
vamente, con la libertad vigilada, la remisin de la pena o la
reclusin nocturna, espacio que comprende los hechos delictivos
a los que se les ha impuesto una sancin superior a dos aos de
duracin y que no sobrepasa los tres aos.
359

o simple delito. La comisin de una mera falta no afecta a la conce-
sin del beneficio. Debe recordarse lo comentado en relacin a la
remisin de la pena, en el sentido de que la prescripcin de la
accin penal de tales hechos carece de relevancia y, por lo tanto,
el delito cuya accin o pena ha prescrito debe tenerse en conside-
racin para estos efectos al momento de resolver sobre la libertad
vigilada. La jurisprudencia ha dado a este precepto una interpre-
tacin distinta a la sealada: ha resuelto que el transcurso del
tiempo impide considerar las condenas anteriores tratndose de
estas medidas, tesis que ha sostenido especialmente en relacin a
la remisin condicional de la pena.8
c) Si los informes sobre antecedentes sociales y caractersticas
de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determi-
nantes del delito permiten concluir que un tratamiento en liber-
tad aparece eficaz y necesario, en el caso especfico, para una
efectiva readaptacin y resocializacin del beneficiado. Si dichos
informes hubieren sido incorporados al juicio oral, los intervi-
nientes podrn acompaarlos en la oportunidad prevista en el art.
345 del Cdigo Procesal Penal, que se comentar en el prrafo
siguiente. Dichos informes sern evacuados por el organismo tc-
nico que saale el Reglamento.
Es necesario agregar al proceso informes sobre los antecedentes
sociales y personales del condenado, como sobre la posibilidad de
que un tratamiento lo readapte y resocialice. Estos informes, se-
gn el art. 17 inc. final del Reglamento de la Ley N 18.216 (D.S.
N 1.120 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de enero de
1984), deben ser evacuados por el Consejo Tcnico de las Seccio-
nes de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera, cuyo obje-
tivo es asesorar en el diagnstico y tratamiento de los favorecidos
con estas medidas. Los tribunales han resuelto reiteradamente
que los informes no son obligatorios en cuanto a sus conclusiones
para disponer o negar el beneficio.9
8 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santia-

go, 1995, p. 262.
9 Ibdem, 1996, p. 266.
360
Si los informes no han sido incorporados al juicio oral, pue-

den ser acompaados por el imputado, el fiscal o el querellante
en la audiencia a que el tribunal puede citar a los intervinientes
despus de que haya pronunciado la decisin de condena, para
abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y
cumplimiento de la pena.
Los delegados de libertad vigilada, segn el art. 20 de la ley, son
funcionarios dependientes de Gendarmera de Chile, encargados de
vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados que hubieren
obtenido este beneficio, a fin de evitar su reincidencia, proteger-
los y lograr su readaptacin e integracin a la sociedad. Los habi-
lita el Ministerio de Justicia, que puede celebrar convenios con
personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, para ese con-
trol (art. 21).
b) Obligaciones del beneficiario de la libertad
Los arts. 16 y 17 de la ley se ocupan de establecer las obligaciones

a que queda sujeto el favorecido con la libertad vigilada. La prime-
ra disposicin precisa el tiempo de duracin de la vigilancia: el
tribunal establecer un plazo de tratamiento y observacin que no
ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de tres aos y
un mximo de seis. Durante este perodo el juez puede disponer
que el sentenciado sea examinado por mdicos, siclogos u otros
especialistas segn lo estime pertinente (art. 17 inc. final).
De manera que el tiempo de duracin mximo del perodo de
vigilancia ha de ser el mismo que el de duracin de la pena; en
ningn caso puede bajar de tres aos ni exceder de seis. La ley
faculta al delegado de libertad vigilada para plantear modificaciones
de la duracin del perodo de vigilancia, pero esas modificaciones
no pueden exceder el lmite mximo y mnimo sealado.
En efecto, conforme al inc. 2 del art. 16, el delegado de
libertad vigilada podr proponer al juez, por una sola vez, la pr-
rroga del perodo de observacin y tratamiento fijado, hasta por
seis meses, siempre que el total del plazo no exceda del mximo indica-
do en el inciso anterior.
Los incs. 3 y 4 agregan: Asimismo, el delegado podr propo-
ner la reduccin del plazo, siempre que ste no sea inferior al mnimo
361
sealado en el inciso primero, o que se egrese al condenado del

sistema, cuando ste haya cumplido el perodo mnimo de obser-
vacin.
La prrroga y reduccin del plazo, y el egreso del condenado se
propondrn en un informe fundado que se someter a la considera-
cin del juez de garanta. Su resolucin podr ser apelada ante la
Corte de Apelaciones respectiva. De consiguiente, quien resuelve
sobre las proposiciones del delegado de libertad vigilada es el tribu-
nal, con el mrito del informe fundado que aqul le presenta y
apreciando los antecedentes del caso. El tribunal puede acoger o
denegar las modificaciones; pero de su resolucin puede apelarse.
Durante el perodo de vigilancia el condenado queda sujeto a
las obligaciones que se indican en el art. 17:
a) Residencia en un lugar determinado, la que podr ser pro-
puesta por el condenado, pero que, en todo caso, deber corres-
ponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de
libertad vigilada. La residencia podr ser cambiada en casos especiales
calificados por el tribunal y previo informe del delegado respectivo;
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delega-
do por el trmino del perodo fijado, debiendo el condenado
cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aquel
imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del n-
cleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea
pertinente para un eficaz tratamiento en libertad;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que deter-
mine el delegado de libertad vigilada, una profesin, oficio, empleo,
arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios conoci-
dos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante;
d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impues-
tas por la sentencia, de acuerdo con lo establecido en la letra d)
del artculo 5, y
e) Reparacin, si procediere, en proporcin racional, de los
daos causados por el delito. En el evento de que el condenado no la
haya efectuado con anterioridad a la dictacin del fallo, el tribu-
nal har en l, para este solo efecto, una regulacin prudencial
sobre el particular. En tal caso, conceder para el pago un trmi-
no que no exceder del plazo de observacin y determinar, si
ello fuere aconsejable, su cancelacin por cuotas, que fijar en
nmero y monto al igual que las modalidades de reajustes e inte-
362
reses. El ofendido conservar, con todo, su derecho al cobro de

los daos en conformidad a las normas generales, imputndose a
la indemnizacin que proceda lo que el procesado haya pagado
de acuerdo con la norma anterior.
Asimismo, durante el perodo de libertad vigilada, el juez po-
dr ordenar que el beneficiado sea sometido a los exmenes m-
dicos, psicolgicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios.
Los efectos de este beneficio, segn el art. 28 de la ley, consis-
ten en tener por cumplida la pena impuesta. Sobre su posible
revocacin se tratar en prrafo aparte.10
V. RECLUSIN NOCTURNA
La reclusin nocturna no es, en verdad, una suspensin de la

pena privativa o restrictiva de libertad, sino una modalidad de su
cumplimiento, que en la alternativa de la pena privativa es evidente-
mente ms benigna.
En el art. 7 de la ley se explica en qu consiste: La medida de
reclusin nocturna consiste en el encierro en establecimientos espe-
ciales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente.
La diferencia de esta medida con la remisin de la pena y la
libertad vigilada incide en que el tiempo en que el sentenciado ha
estado sometido a reclusin nocturna se abona al cumplimiento
de la pena, si quebranta alguna de las obligaciones inherentes al
beneficio y ste es revocado. De modo que al revocarse la reclu-
sin nocturna se cumple nicamente el saldo de la pena inicial,
conforme lo disponen los arts. 11 y 27 inc. 2.
La manera de convertir la pena privativa o restrictiva de liber-
tad inicialmente impuesta al sistema de reclusin nocturna, se
seala en el art. 9, a saber: computando una noche por cada da
de privacin o restriccin de libertad.
10 Infra prrafo VI.
363
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
El art. 8 se preocupa de consignarlas:10 bis

la sentencia condenatoria no excede de tres aos;
o simple delito o lo ha sido a una pena privativa o restrictiva de
libertad que no exceda de dos aos o a ms de una, siempre que
en total no excedan de dicho lmite, y
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y
mviles determinantes del delito permiten presumir que la medida
de reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos.
A las antes sealadas debe sumarse la obligacin que impone el
art. 12: Los condenados a reclusin nocturna debern satisfacer la
indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia, de
acuerdo con lo establecido en la letra d) del artculo 5; a saber, en
el caso de impedimento justificado del condenado, el tribunal pue-
de prescindir de esa exigencia, y las indemnizaciones, multas y cos-
tas debern reclamarse conforme a las reglas generales.
b) Efectos de la reclusin nocturna
Como se desprende de la naturaleza de esta medida y del concep-

to que de ella da el art. 7, el favorecido con reclusin nocturna
puede permanecer en libertad durante el da desde las 6 a las 22
horas, lo que permite que contine trabajando y concurriendo a
su hogar. Su obligacin es permanecer recluido desde las 10 de la
noche a las 6 de la maana; el resto del da puede llevar su vida
normal en libertad.
Frente a la alternativa de que el favorecido con este beneficio
sufra una contingencia que lo imposibilite o inhabilite para cum-
plir la obligacin de recluirse, el art. 10 dispone: En caso de
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar dentro
de los perodos indicados en el inciso primero del artculo 95 del
10 bis Vase nota 2 bis de este captulo XXII.
364
Decreto Ley N 2.200, de 1978,11 o de circunstancias extraordinarias

que impidieren el cumplimiento de la reclusin nocturna o la
transformaren en extremadamente grave, el tribunal, de oficio, a
peticin de parte o de Gendarmera de Chile, podr suspender su
cumplimiento. De manera que por circunstancias extraordinarias
como las mencionadas, el tribunal puede suspender el cumpli-
miento de la reclusin nocturna por el tiempo que dure la causa
que la motiva (inc. 2 del art. 10).
En todo caso, si el tribunal estima que no procede suspender
el cumplimiento de la resolucin respectiva, puede decretar el
arresto domiciliario nocturno o la prohibicin de salir de la comu-
na en la cual reside el condenado o del mbito territorial que le
fije. Medidas semejantes puede adoptar el tribunal con condena-
dos mayores de setenta aos.
VI. REVOCACIN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Los beneficios antes sealados pueden ser revocados por dos mo-
tivos: a) por el incumplimiento del favorecido de alguna de las
obligaciones a que debe someterse durante el perodo de observa-
cin (arts. 6, 11 y 19), y b) por la comisin de un nuevo crimen o
simple delito durante el referido tiempo (arts. 26 y 27). En este
ltimo caso la revocacin se produce por el solo ministerio de la ley;
en el de la letra a), por resolucin del tribunal que otorg el benefi-
cio, en general a peticin de la Seccin de Tratamiento en el
Medio Libre de Gendarmera de Chile, excepcionalmente de ofi-
cio en el caso de la reclusin nocturna y de la libertad vigilada.
Si el condenado comete un nuevo crimen o simple delito la
comisin de faltas queda excluida durante el tiempo de cumpli-
miento de la medida alternativa, la revocacin del beneficio se
produce por el ministerio de la ley conforme lo dispone el art. 26:
Si durante el perodo de cumplimiento de alguna de las medidas
alternativas que establece esta ley, el beneficiado comete un nuevo
crimen o simple delito, la medida se entender revocada por el solo
11 La mencin del art. 95 del D.L. N 2.200, de conformidad al texto refundi-
do del Cdigo del Trabajo, debe entenderse referida al art. 195 de ese texto.
365
ministerio de la ley. Los efectos de esta revocacin estn precisados

en el art. 27. El tribunal, tratndose de la remisin condicional
de la pena o de la libertad vigilada, tiene dos opciones: puede
obligar al sentenciado a cumplir la integridad de la sancin sus-
pendida o aplicarle una medida alternativa, equivalente en su
duracin a toda la extensin de la pena primitiva, segn las cir-
cunstancias del caso. Si se trata de reclusin nocturna, el conde-
nado cumplir el resto de la pena privativa de libertad inicial,
abonndose en su favor el tiempo de ejecucin de esa medida,
para lo cual se computar una noche por cada da de privacin o
restriccin de libertad.
Si la revocacin tiene su causa en el incumplimiento de algu-
na de las obligaciones a que qued sometido el condenado duran-
te el tiempo de la medida alternativa, esa revocacin debe
decretarla el tribunal que otorg el beneficio a solicitud de la
Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, y tiene que fundarse
en el incumplimiento de alguna de esas obligaciones (arts. 6, 11 y
19). En estas hiptesis es facultativo para el tribunal disponer la
revocacin, porque no est obligado a hacerlo. Si el juez revoca la
remisin condicional de la pena, puede disponer el cumplimiento
de toda la sancin remitida o su conversin en reclusin noctur-
na, como lo prescribe el art. 6. No puede, en todo caso, someter-
lo a libertad vigilada, como s le est permitido hacerlo cuando la
revocacin opera por el ministerio de la ley. Como bien observa
Cury, no se divisa explicacin para que se establezca la diferen-
cia.12 Si el tribunal revoca la libertad vigilada, dispondr el cumpli-
miento de la pena inicialmente impuesta; tambin puede disponer
su conversin en reclusin nocturna, siempre que proceda tal
beneficio (art. 19 inc. 2), empleando al efecto el sistema indicado
en el art. 9, o sea computando una noche por cada da de priva-
cin o restriccin de libertad.
De la sentencia revocatoria del beneficio se puede apelar
(art. 25).
12 Cury, D.P., t. II, p. 367.
366
VII. POR QUIN Y DE QU MANERA SE OTORGAN LAS MEDIDAS

ALTERNATIVAS
La forma de conceder estas medidas y la autoridad que puede

hacerlo estn precisadas en el art. 24. Debe hacerlo el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, en la respectiva sentencia condenatoria,
expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes
que han dado base a su conviccin. De igual manera debe obrar
si deniega dicha peticin. De modo que el beneficio lo otorga el
tribunal que acus al condenado y que debe fallar el proceso; y
slo puede hacerlo en la sentencia definitiva. La resolucin revoca-
toria del beneficio es apelable, ante el tribunal de alzada respecti-
vo (art. 25), todo ello sin perjuicio de las reglas generales sobre la
apelacin. Esta resolucin segn la jurisprudencia no se consi-
dera sentencia definitiva y tampoco interlocutoria que pone tr-
mino al juicio o hace imposible su continuacin; de consiguiente,
no es susceptible de casacin.13
13 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1996, p. 292.
367
CAPTULO XXIII
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
25. CAUSALES DE EXTINCIN

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
I. IDENTIDAD DE ESTAS CAUSALES Y SU CLASIFICACIN
En el Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal, art. 93, se enumeran

las causales de extincin de la responsabilidad penal que, como su
nombre lo indica, ponen trmino a la responsabilidad derivada de
la comisin de un delito una vez que se cumplen sus presupuestos
de procedencia. Constituyen una forma de poner punto final al
deber de responder penalmente por un hecho delictivo.1 El pre-
supuesto fundamental de la extincin de la responsabilidad penal
es exactamente que exista tal responsabilidad; es necesario, en
todo caso, precisar el alcance del concepto responsabilidad penal
para estos efectos, porque tiene un sentido determinado. Ese sen-
tido es amplio: la responsabilidad nace, se crea junto con la comi-
sin de un delito y consiste en la posibilidad de que un individuo
o varios puedan ser castigados con motivo y a causa de ese hecho.
En otros trminos, se entiende por responsabilidad penal la posi-
bilidad de una persona de ser punible por un injusto tpico.2 De
modo que la causal siempre y necesariamente ha de ser un evento
posterior, nunca anterior o coetneo al delito, sin perjuicio de
que sus efectos se refieran a la potestad del Estado para juzgar el

2 Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, t. II, p. 507.
369
delito, o para ejercer la accin penal (cuando no se ha iniciado

proceso o cuando an no se ha dictado sentencia), o para ejecu-
tar lo juzgado (si se ha dictado sentencia condenatoria).
Las causales de extincin que se comentarn no tienen igual
naturaleza que las de atipicidad, de justificacin y de inculpabili-
dad; stas excluyen a los elementos fundamentales del delito, sea
la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. En otras palabras,
al concurrir una causal de atipicidad, de antijuridicidad o de cul-
pabilidad, desaparece la posibilidad de que un hecho se pueda
calificar de delito, porque no es tpico, o no es antijurdico, o no
es reprochable. En tanto que las causales de extincin enumera-
das en el art. 93 ponen trmino a la responsabilidad penal, sin
afectar a la existencia del delito; slo lo hacen imperseguible.3
Cuando se cumplen las condiciones de una causal de extincin
antes de iniciar un proceso o durante su instruccin y con anterio-
ridad a la dictacin de la sentencia firme, esa causal se constituye
en una verdadera congelacin definitiva e indiscutible del princi-
pio de inocencia que consagra el art. 42 del C.P.P. y en el art. 4
del Cdigo Procesal Penal en favor de los que tienen o podran
tener responsabilidad en el delito, que imperativamente deben
respetar los agentes del Estado, los particulares, tambin los pro-
pios beneficiados. Si se cumplen despus de la sentencia, impiden
que sta se realice y que tenga las dems consecuencias penales
que le son propias.
Por otra parte, esa extincin de responsabilidad tampoco es
algo ms que lo recin sealado, porque el hecho sigue siendo
delito, puesto que su valoracin jurdica no se ha alterado. Por
ello es relativamente razonable la posicin de los que asimilan las
causales de extincin de responsabilidad a las excusas legales ab-
solutorias (v. gr., el parentesco y el vnculo conyugal para los efec-
tos consignados en el art. 489), porque aqullas como stas
responden a razones de utilidad social, ponen fin a la responsabi-
lidad penal por motivos de conveniencia.4 No obstante, sectores
doctrinarios piensan que se diferencian, porque las excusas lega-
les absolutorias no permitiran el nacimiento de la responsabili-

4 Cury, D.P., t. II, p. 426.
370
dad, mientras que las causales de extincin la presuponen. Tam-

poco estas causales de extincin deben confundirse con las condi-
ciones de procesabilidad, aunque ambas requieren de una
responsabilidad previa; la condicin de procesabilidad obedece a
razones formales, en tanto que la de extincin, a fundamentos
materiales (as la muerte del sujeto, el transcurso del tiempo).5
La forma empleada por el Cdigo Penal quiz no es feliz; trata
estas causales con criterio civilista, se refiere a ellas de la misma
manera como en el mbito civil se alude a las causales de extin-
cin de las obligaciones.6
Las causales de extincin de responsabilidad penal, como se
anot precedentemente, ponen fin al deber de responder penal-
mente que haba existido hasta antes de que sobrevinieran,7 lo
que no significa que el Estado cese en su pretensin punitiva,8
sino que pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi porque la
responsabilidad penal de los intervinientes en el delito ha termi-
nado. Esta cesacin puede producirse antes de que se inicie la
investigacin del hecho (amnista, prescripcin de la accin pe-
nal), durante la instruccin del proceso (muerte del inculpado),
despus de la dictacin de la sentencia condenatoria firme (indul-
to, muerte del sentenciado) y aun durante el cumplimiento de la
pena (amnista, prescripcin de la pena, indulto, muerte del con-
denado).
Algunas causales para operar requieren la imposicin de la san-
cin, como sucede con la prescripcin de la pena o con su cumpli-
miento; tambin puede ocurrir que slo operen en forma previa a
la imposicin de la pena, as la prescripcin de la accin penal.
Otras pueden intervenir antes o despus de la aplicacin de la
sancin, como el indulto, la amnista, la muerte del responsable.9
Existen otras clasificaciones de las causales de extincin que
no ofrecen mayor trascendencia sistemtica. Se ha distinguido en-
tre causales que efectivamente extinguen la responsabilidad penal
5 Mir Puig, D.P., p. 694, que estima que lo sealado es parcialmente efectivo,
porque tiene una concepcin distinta sobre la naturaleza de estas causales.
6 Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. II, p. 616.
371
ya nacida (v. gr., el perdn del ofendido, la prescripcin de la

pena) y aquellas que impiden establecer esa responsabilidad10 (la
amnista dictada con anterioridad a la iniciacin del proceso).
Desde la perspectiva de las razones que pueden determinar la
extincin, se clasifican en naturales (que no permiten la aplica-
cin de la pena, como sucede con la muerte del sentenciado), las
que se deben a necesidades de paz social y consolidacin del
derecho (como la prescripcin) y las que importan la renuncia
del Estado a su pretensin punitiva (amnista).11 Autores como
Novoa hacen diferencia entre causales que extinguen la accin
penal y las que extinguen la pena.12
II. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS CAUSALES DE EXTINCIN

Como son causales inherentes al derecho penal, hizo bien el legis-

lador al reglarlas en el Cdigo Penal y no en el de Procedimiento
Penal, que en su art. 41 dispone que en lo referente a estas causa-
les se ha de estar a los Cdigos sustantivos, sea el Penal o el Civil.
Tal posicin es la acertada porque estas causales destruyen la
responsabilidad penal misma y no meramente el instituto procesal
para hacerla efectiva.13 El esclarecimiento de este punto tiene
importancia, porque si pertenecen al derecho penal, rigen respec-
to de estas causales las exigencias y prerrogativas de las normas
penales sustantivas, entre otras la de la ley ms benigna. La aplica-
cin de este ltimo principio tiene trascendencia frente a la posi-
ble creacin de nuevas causales que pongan trmino a la
responsabilidad, lo que tambin ocurrira si se modificaran los
plazos de prescripcin. A la inversa, de calificarse como normas
procesales las referidas causales, seran inaplicables.
Los efectos que la ley reconoce a estas causales en relacin al
proceso criminal confirman la opinin en el sentido recin indica-
do, pues su existencia puede impedir que se inicie el proceso o
10 Cury, D.P., t. II, p. 428.

13 Vargas, Juan Enrique, La extincin de la responsabilidad penal, p. 10.
372
que contine si antes haba comenzado. Corresponde, por lo tan-

to, distinguir las consecuencias de la extincin de la responsabili-
dad segn se trate de iniciar un proceso o de su continuacin;
sobre la primera alternativa el art. 107 del C.P.P., ubicado en el
prrafo referente a las diversas maneras de iniciar el proceso,
seala lo siguiente: Antes de proseguir la accin penal, cualquie-
ra sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez exami-
nar si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer
que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpa-
do. En este caso pronunciar previamente sobre este punto un
auto motivado, para negarse a dar curso al juicio.
El art. 168 del Cdigo Procesal Penal mantiene criterio seme-
jante, al facultar al Ministerio Pblico para abstenerse de toda inves-
tigacin siempre que no haya intervenido el juez de garanta
cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer
que se encuentra extinguida la responsabilidad penal; esta decisin
debe ser fundada y someterse a la aprobacin del juez de garanta.
Cuando el proceso est en tramitacin y sobreviene una causal
que extingue la responsabilidad penal del inculpado, el art. 408
N 5 del C.P.P. expresa que el tribunal deber sobreseerlo defini-
tivamente. Otro tanto dispone el Cdigo Procesal Penal en el
art. 250 letras d) y e).
III. CULES SON LAS CAUSALES DE EXTINCIN DE RESPONSABILIDAD
El art. 93, en sus siete apartados, enumera cules son las circuns-
tancias que provocan la extincin de la responsabilidad penal:
1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su falleci-
miento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2 Por el cumplimiento de la condena.
3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos
sus efectos.
4 Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las
leyes.
373
5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto

por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
6 Por la prescripcin de la accin penal.
7 Por la prescripcin de la pena.
La enumeracin del art. 93 es meramente enunciativa, de modo
que las causales de extincin no se agotan con las siete que descri-
be; existen otras en la normativa penal, tanto del Cdigo como de
leyes especiales (entre stas se mencionan el desistimiento del
art. 3 inc. final del Cdigo Penal, el pago a que se refiere el art.
22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, situacio-
nes cuya naturaleza podra discutirse).
A continuacin se analizarn las causales que menciona el art. 93.
a) La muerte del responsable
El N 1 del art. 93 se refiere a esta causal, que en propiedad no es

tal, porque lo que sucede es que el fallecimiento hace impractica-
ble, y sobre todo intil, la posibilidad de imponer pena, aunque
en tiempos recientes ello se haya olvidado.14 Se ha criticado la
inclusin de la muerte como causal de extincin de la responsabi-
lidad,15 y en verdad existen razones para ello, porque ese evento
afecta a mucho ms que a la responsabilidad; en realidad lo que
desaparece es la capacidad para responder penalmente, cuyo su-
puesto es la vida.16 Esta manera de poner trmino a la responsabi-
lidad es corolario del carcter personalsimo de la pena.
Hasta el mes de mayo de 2002 en el Cdigo se aluda a la
muerte del procesado, expresiones que la Ley N 19.806 reempla-
z por la palabra responsable. Los trminos primitivamente em-
pleados podan hacer pensar que nicamente es posible liberar
de responsabilidad a personas que estn sometidas a juicio penal.
Sin embargo, esta causal de extincin comprende, adems de aquel
14 Tngase en cuenta lo que recuerda Novoa, con respecto a Herman Goering,
que con motivo de la segunda conflagracin mundial, fue condenado a muerte

por ahorcamiento como criminal de guerra, pero como se suicid antes de la
ejecucin de la sentencia, se colg su cadver (Curso, t. II, p. 438).
15 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 362; Fontecilla, La pena, p. 374;
Cury, D.P., t. II, p. 429.

16 Crdoba-Rodrguez-Toro-Casab, Comentarios, t. II, p. 618.
374
que est actualmente procesado, al que an no lo ha sido, criterio

que aclar la modificacin recin sealada.
La causal extiende sus efectos a las penas personales y a las
pecuniarias; en las primeras se comprenden todas aquellas que no
son pecuniarias (las privativas o restrictivas de libertad y las dems
privativas de derechos individuales).17 Las pecuniarias son la mul-
ta, el comiso y la caucin. Si no se ha dictado sentencia ejecutoria-
da, porque no se ha iniciado el proceso o porque an est en
tramitacin, la responsabilidad se extingue; si est en tramitacin
la causa, el tribunal debe, adems, sobreseerla definitivamente en
relacin al fallecido (art. 408 N 5 del C.P.P. y art. 250 letras d) y
e) del Cdigo Procesal Penal). Cuando existe sentencia condena-
toria ejecutoriada y el delincuente fallece antes de que la cumpla,
es obvio que las sanciones personales no pueden concretarse: las
multas se harn efectivas en los bienes del difunto hasta el monto
que logren satisfacer; tambin se lleva a cabo el comiso; pero la
caucin no puede operar, porque tiene por objeto garantizar que
el sentenciado no incurra en comportamientos delictivos en el
futuro, lo que resulta imposible frente a su deceso.18
Todo lo expuesto dice relacin con la responsabilidad penal,
porque la civil proveniente del delito subsiste y puede afectar a los
herederos del delincuente fallecido.
b) El cumplimiento de la condena
Esta causal la establece el art. 93 en su N 2, y sectores de la

doctrina la consideran superflua, puesto que, en propiedad, no es
una forma de extinguir la responsabilidad derivada de un delito,
sino que precisamente es la culminacin de tal responsabilidad.
Este modo de extinguir la responsabilidad es la simple consagra-
cin del principio de cosa juzgada: no se puede volver a procesar y
a condenar al sujeto por el mismo delito.19

18 Labatut, op. cit., t. I, p. 283; Novoa, Curso, t. II, p. 439; Cury, D.P., t. II,
p. 430.
19 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 362. Cury afirma que es una
derivacin obvia del principio nulla poena, porque imponer otra sancin al que
375
En la antigua doctrina espaola, y aun hoy en el lenguaje ordina-

rio, se asimila frecuentemente el cumplimiento de la pena con uno
de los medios de extincin de la responsabilidad civil: el pago efecti-
vo de la deuda (art. 1567 del C.C.); el cumplimiento sera la manera
que tiene el sentenciado de pagar su deuda con la sociedad.20
Debe entenderse por cumplimiento de la condena, adems de
su real ejecucin, la satisfaccin de las medidas alternativas, como
la remisin condicional, la libertad vigilada, la reclusin nocturna
y la libertad condicional.21 Ha de recordarse que la remisin con-
dicional y la libertad vigilada no son formas de cumplimiento,
pero sabemos tambin que una vez satisfechas las exigencias lega-
les y transcurridos los plazos pertinentes,22 se tiene por cumplida
la pena que haba quedado suspendida en su ejecucin.
Las reducciones del tiempo de duracin de las penas por el
indulto debern considerarse para estos efectos; lo mismo sucede
si se modifica la naturaleza de la pena.23
c) La amnista
Es una forma, junto con el indulto (art. 93 N 4), de perdn para

el responsable de un delito, establecida en el art. 93 N 3. Segn
esta disposicin, se extinguen la pena y todos sus efectos siempre
e indudablemente que se haya pronunciado sentencia definitiva.
Sin embargo, la amnista no tiene limitacin en el tiempo para
dictarse: puede otorgarse antes de que se inicie el proceso crimi-
nal, durante su tramitacin y aun despus de la sentencia o de
cumplida la condena.24
ya haba sido condenado significara la creacin de una pena supernumeraria,

no contemplada en la ley (D.P., t. II, p. 431).

21 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 439; Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P.,
t. II, p. 430.
22 Supra prrafo 24, III-c) y IV-b).
t. II, p. 198; Cury, D.P., t. II, p. 434.
376
La amnista se concede por ley formalmente dictada, segn el

art. 60 N 16 de la C.P.R., y requiere qurum calificado, que en los
delitos terroristas es el de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Se sostiene que la amnista es un perdn
objetivo y general,25 referido a hechos y no a situaciones particula-
res, mas tal caracterstica carece de respaldo sistemtico e histri-
co, pues son frecuentes las leyes de amnista que se refieren a
casos especficos. En realidad la Constitucin no contiene tal exi-
gencia, salvo en relacin a los indultos, donde diferencia el indul-
to general del particular. Si se ha autorizado al Ejecutivo para que
dicte indultos particulares, no parece armnico que por ley no se
puedan conceder amnistas con tal carcter; por lo dems, si el
origen de la institucin es el derecho de gracia del soberano,
tampoco se divisa razn valedera para limitar su ejercicio en el
sentido indicado. Se sostiene que la amnista no considera a per-
sonas sino hechos y que tiene carcter objetivo; pero se olvida que
el Cdigo Penal al consagrar y reglar estas causales alude a res-
ponsabilidades, y stas siempre suponen personas, aunque sean
indeterminadas.
No se reconocen restricciones en cuanto a la naturaleza de los
delitos que pueden ser objeto de esta gracia; un tiempo la Consti-
tucin excluy a los delitos terroristas, pero en la actualidad slo
exige que la ley, respecto de esos delitos, sea aprobada con un
qurum especial. Puede referirse a delitos polticos, militares o
comunes; son precisamente los primeros los que habran dado
histricamente origen a la amnista. Hay opiniones en el sentido
de que debera operar con preferencia en delitos de ndole polti-
ca o militar.26
Los efectos de la amnista estn sealados por el Cdigo Penal
en el art. 93 al expresar que extingue por completo la pena y
todos sus efectos, entendiendo que comprende las penas acceso-
rias, y tambin la prdida de los derechos polticos.27 Pero los
25 Lo afirman autores como Novoa (Curso, t. II, p. 441), Etcheberry, (D.P.,

t. II, p. 48), Cury (D.P., t. II, p. 434) y Vargas (op. cit., p. 32).
26 Labatut, op. cit., t. I, pg. 289; Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Novoa, Curso,
t. II, p. 441.
t. II, p. 435.
377
alcances que a veces se atribuye a esta forma de perdn pueden

inducir a equvocos. Debe recordarse que la amnista est ubicada
en el Ttulo V del Libro I, De la extincin de la responsabilidad
penal; de consiguiente, sus consecuencias como se seal con
anterioridad dicen relacin con la responsabilidad exclusivamen-
te, y no con el delito mismo; de manera que no anula el carcter
delictuoso del hecho,28 tampoco borra el delito,29 y no importa
una revalorizacin de esos hechos.30 El legislador no puede sobre-
pasar los lmites que le fija la naturaleza misma de las cosas. El
delito se cometi y es una realidad; distintas son sus consecuencias
jurdicas, que s pueden ser suprimidas: la amnista pone trmino
a la responsabilidad penal antes de que se inicie el proceso y aun
despus de cumplida la pena y, por lo tanto, el beneficiado queda
liberado de todos los efectos penales del delito en que particip o
por el cual se le conden (entre otros, de la reincidencia). La
antijuridicidad del hecho no desaparece, y tan es as que la unani-
midad de la doctrina concuerda en que puede dar origen a repa-
raciones civiles aunque se haya amnistiado.31 La palabra amnista
tiene su origen en la expresin griega amnesis, que significa ausen-
cia de recuerdos,32 alcance que es altamente indiciario.
La amnista es una gracia a la cual el favorecido no puede
renunciar; dictada la ley, no queda a su arbitrio acogerse a ella. De
modo que el amnistiado carece de la facultad de exigir si estima
que es inocente del hecho que se le someta a proceso para pro-
bar su inculpabilidad.33
Finalmente, es til sealar que la amnista es un instituto con-
trovertido, no slo en la actualidad, sino tambin en el pasado.
Autores como Beccaria, Garofalo, Feuerbach, en su tiempo, criti-
caron este derecho de gracia, estimando que era una intromisin
de otros poderes en la actividad judicial, lo que atentara a la

29 Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Cury, D.P., t. II, p. 435; Vargas, op. cit., p. 31.
30 Cury, D.P., t. II, p. 433.
t. II, p. 198; Cury, D.P., t. II, p. 435.

33 Etcheberry, D.P., t. II, p. 198; Cury, D.P., t. II, p. 434. La jurisprudencia se
ha pronunciado en igual sentido (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia

Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 79).
378
separacin de las funciones del Estado; pero en verdad no hay tal,

son funciones distintas: una, la de juzgar, es inherente a los tribu-
nales de justicia, y la otra, la de perdonar, se otorga a los otros
rganos del Estado.34 Adems, la realidad sociopoltica ha demos-
trado y hace aconsejable su mantencin, ms an cuando la justi-
cia que imparten los tribunales se realiza en base a normas
preestablecidas y susceptibles de error. El perdn puede ser un
medio adecuado para alcanzar, en casos extremos, la justicia mate-
rial o remediar posibles errores. En todo caso, la amnista requie-
re, siempre, de un empleo prudente; es un acto supremo de
clemencia y, siendo tal, su consagracin jurdica y su aplicacin
merecen especial consideracin y el mayor respeto.
d) El indulto
El indulto es otra de las formas que tiene el Estado de perdonar al

responsable de un delito. Lo consagran el art. 93 N 4 del C.P. y
los arts. 32 N 16 y 60 N 16 de la C.P.R. Se trata de una gracia que
puede otorgarse a travs de dos medios: una ley de qurum espe-
cial cuando se concede con carcter general, o un decreto supre-
mo si es de ndole personal. En este ltimo caso lo dicta el
Presidente de la Repblica. El indulto tiene por objeto la remisin
de la pena, su reduccin, o su conmutacin por otra,35 de modo
que evita el cumplimiento de la sancin penal, o sustituye la pena
impuesta en la sentencia por una distinta siempre ms favorable
para el condenado, o reduce el tiempo de la duracin de aquella
que se le impuso.
Los efectos generales del indulto estn consignados en el N 4
del art. 93 en los siguientes trminos: La gracia de indulto slo
remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinqui-
miento y dems que determinan las leyes. No obstante, respecto
de los indultos generales los efectos podran ser distintos, por lo
menos as se ha estimado por sectores de la doctrina.

379
d.1. Indulto particular
Tambin denominado especial, es el dispuesto por el Presidente

de la Repblica mediante un decreto supremo y en uso de la
facultad que le otorga el art. 32 N 16 de la Constitucin, que
expresa al enumerar las atribuciones del Jefe de Estado: Otorgar
indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El
indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia
ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados
por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo
pueden ser indultados por el Congreso. Conforme al art. 60 N 16
de la C.P.R., la facultad de indultar del Presidente debe ser regla-
da por ley, y el art. 9 inc. final de este mismo texto limita el
ejercicio de esa facultad tratndose de delitos terroristas a la sola
conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo,
de manera que en esta clase de hechos el indulto particular no
puede otorgar otro beneficio que el indicado. La Ley N 18.050,
de 6 de noviembre de 1981, estableci las reglas generales para
conceder indultos particulares, y las pormenoriza el Reglamento
respectivo, esto es el Decreto Supremo N 1.542 del Ministerio de
Justicia, de 26 de noviembre de 1981. Todo condenado, prescri-
ben dichos textos, puede solicitar al Presidente de la Repblica la
gracia del indulto, siempre que se haya dictado sentencia ejecuto-
riada en el respectivo proceso y lo acredite con los certificados
pertinentes (esta exigencia la establece adems el art. 32 N 16 de
la C.P.R.); tambin ha de estar cumpliendo la condena. Si se de-
niega la peticin, podr reiterarla una vez transcurrido un ao
contado desde la fecha del decreto que se pronunci respecto de
la solicitud anterior. El decreto que resuelve en definitiva la peti-
cin de indulto tiene carcter de confidencial, puede darse infor-
macin de su contenido nicamente a quien acredite ser pariente
del peticionario o a su abogado (art. 11 del Reglamento). El Presi-
dente est facultado para conceder o no el beneficio a su arbitrio,
pero debe respetar la restriccin que le impone el art. 4 de la ley
sobre concesin de indultos.
Los efectos del indulto particular son los sealados por el
art. 93 N 4 del C.P., o sea remite, reduce o conmuta la pena,
pero el condenado conserva su calidad de tal para los dems efec-
tos legales, en especial para la reincidencia o nuevo delinquimiento.
380
Las consecuencias del indulto quedan limitadas a lo que dispone

el decreto respectivo; si se remite la pena principal no se com-
prenden las penas accesorias, a menos que as se exprese, en
atencin a lo que prescribe el art. 43. Tampoco se extiende a la
inhabilitacin de derechos polticos, pena que slo puede ser ob-
jeto de rehabilitacin por acuerdo del Senado (arts. 42 del C.P.,
17 inc. final y 49 N 4 de la C.P.R.). El indulto se clasifica, por los
efectos que tiene, en total y parcial, segn otorgue un perdn que
comprenda al conjunto de las sanciones impuestas en la sentencia,
o se limite a remitir, reducir o conmutar a parte de esas penas.36
d.2. Indulto general
Esta forma de perdonar se consagra en el art. 60 N 16 de la C.P.R.

Se concede mediante una ley formalmente dictada que requiere
de qurum calificado, en la misma forma que se indic para la
amnista; cuando se refiere a delitos terroristas, ese qurum es de
dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. De modo
que la diferencia fundamental del indulto particular con el gene-
ral incide en la autoridad que lo otorga: el primero por el Presi-
dente de la Repblica, el segundo por el Poder Legislativo. Adems,
se sostiene que el indulto general no debe referirse a personas
determinadas como sucede con los indultos particulares, sino a
los responsables, en forma genrica, de determinados delitos, de
la misma manera que se hace en la amnista.37
Una materia controvertida en los indultos generales es la del
alcance que tienen. Se cree que regira a su respecto la limitacin
del art. 32 N 16 de la C.P.R., vale decir, que no podran dictarse
en tanto en el proceso respectivo no se hubiera pronunciado sen-
tencia ejecutoriada, porque el art. 32 es una norma que se ocupa
de las atribuciones del Presidente de la Repblica, y no puede
extenderse a las que le corresponden al Congreso. Opiniones como
la de Etcheberry, si bien en otro contexto legal, estiman que es
posible hacerlo, aunque reconoce que la situacin es dudosa;38 a
36 Vargas, op. cit., p. 61.

381
su vez, Novoa en parecidas circunstancias disiente, porque con-

sidera que la dictacin de un indulto encontrndose pendiente el
juzgamiento del delito, involucrara una intromisin del Poder
Legislativo en la funcin judicial. Lo que conculcara la prohibi-
cin consagrada en el art. 73 inc. 1 de la C.P.R.39 Cury, sin com-
partir el argumento porque a su juicio el ejercicio de la facultad
de gracia escapa a la previsin de ese precepto constitucional; de
no ser as, la presunta conculcacin tambin se producira con la
amnista, concuerda con el criterio de Novoa. Pero para concor-
dar tiene en cuenta que el lmite para conceder indulto se en-
cuentra en la naturaleza de las cosas, o sea que el indulto deja
siempre subsistente la calidad de condenado en el favorecido
(art. 93 N 4 del C.P.), y no se divisa de qu manera esa situacin
se podra presentar cuando el perdn se otorga antes de que se
dicte sentencia condenatoria firme.40 Sin perjuicio de lo sealado,
debe repararse en que si se reconociera que el indulto produce
efectos ms amplios que los indicados, al concederse este benefi-
cio se estara, en verdad, amnistiando y no indultando.41
Las consecuencias del indulto general son anlogas a las del
indulto particular, y ambos institutos estn sujetos a lo dispuesto
por el art. 44, o sea operan nicamente para el futuro, carecen de
trascendencia retroactiva. La referida disposicin no repone al
indultado en los honores, cargos, empleos u oficios de que fue
privado con motivo de la condena. Por otra parte, la doctrina
mayoritariamente estima que subsisten las responsabilidades civi-
les provenientes del delito,42 aunque haya mediado indulto.
Finalmente, es til precisar que al igual que la amnista, el
indulto general y el particular son irrenunciables para el favoreci-
do, porque son instituciones propias del derecho penal, cuya nor-
mativa es de orden pblico.43

40 Las sentencias de los tribunales la han entendido en igual forma (Reper-
torio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996,
p. 80).
41 Cury, D.P., t. II, pp. 437-438.
42 Cury, D.P., t. II, p. 439; Vargas, op. cit., pp. 66-67.
382
e) El perdn del ofendido
Hay dos disposiciones del Cdigo Penal que se refieren al perdn.

Una de ellas es el art. 93 N 5, que lo considera como una causal
de extincin de la responsabilidad penal al decir que se pone
trmino a la misma por el perdn del ofendido cuando la pena
se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo
concede accin privada. La otra disposicin es el art. 19, que
expresa: El perdn de la parte ofendida no extingue la accin
penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos
sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.
De los preceptos citados se desprende que el perdn puede
tener lugar, en general, en los delitos que no son perseguibles de
oficio y siempre que se otorgue antes de que se inicie el proceso y,
adems, tratndose de delitos de accin privada, durante la trami-
tacin del proceso o despus de dictada la sentencia, aun cuando
se est cumpliendo la pena. El perdn extingue la responsabili-
dad, en el sentido que se le ha dado a la referida nocin, esto es,
como la posibilidad de ser castigado; el perdn no es un instituto
de orden procesal que ponga trmino a la accin penal en cuanto
tal, a pesar de las expresiones empleadas por la ley. Es cierto que
una vez que se perdona se carece de accin para perseguir crimi-
nalmente al autor, pero eso sucede como consecuencia de la ex-
tincin de su responsabilidad penal, o sea de la terminacin de la
posibilidad de castigarlo, y no a la inversa.44
En el Cdigo Procesal Penal no se alude al perdn del ofen-
dido. No obstante autoriza la renuncia de la accin penal en los
arts. 56 y 57, disponiendo que si la realiza el ofendido en delitos
de accin pblica no extingue la accin penal, pero s la accin
civil derivada del delito. No sucede lo mismo con los delitos que
requieren instancia previa de la vctima, en los que se extinguen
ambas acciones, con excepcin de aquellos en que el ofendido
es menor de edad, en los cuales subsiste la accin penal.
44 En sentido contrario, Cury, que distingue entre extincin de la responsa-
bilidad penal y extincin de la accin penal; esto ltimo sucede a su parecer

cuando el perdn se da antes de la dictacin de la sentencia condenatoria; si se
da con posterioridad se extinguira la responsabilidad. Cury se fundamenta en el
texto de los arts. 19 y 93 (D.P., t. II, p. 439).
383
e.1. Delitos en que procede el perdn
Esta forma de poner trmino a la responsabilidad no opera en

todos los delitos; quedan excluidos los de accin pblica. En con-
secuencia, el perdn es procedente nicamente en los delitos de-
nominados de accin privada, y en los de accin pblica, previa
instancia particular.
A continuacin se comentarn separadamente las disposicio-
nes que sobre esta materia se encuentran en los Cdigos de Proce-
dimiento Penal y Procesal Penal, que tienen cierta semejanza,
pero responden a presupuestos distintos.
a) Normas del Cdigo de Procedimiento Penal

Son delitos de accin pblica aquellos en que la accin a que dan
origen conforme al art. 11 del C.P.P. se ejercita a nombre de la
sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perse-
guirse de oficio, esto es, los que el tribunal puede investigar y
sancionar de propia iniciativa. La regla general es que todo delito
es pesquisable de oficio, porque el legislador crea los tipos pena-
les teniendo en mira la proteccin de bienes jurdicos esenciales
para la sociedad; de consiguiente, existe inters pblico en la
represin de esos delitos, y, por lo tanto, de proveer a su investiga-
cin y procesamiento.
Los delitos de accin privada son aquellos cuya accin penal
slo puede ejercitarse por la parte agraviada (art. 11 del C.P.P.).
Por agraviados han de entenderse el propio ofendido, su repre-
sentante legal y el Ministerio Pblico (art. 18 del C.P.P.). En estos
delitos, si bien hay tambin inters pblico en sancionarlos, aten-
dida la naturaleza de los bienes jurdicos que se lesionan, se reco-
noce la preeminencia del inters particular de los afectados, y, por
lo mismo, para que decidan sobre su persecucin; en ellos resulta
obvio que tenga especial trascendencia el perdn de la vctima
(ejemplos: la calumnia, la injuria).
Los delitos de accin pblica, previa instancia particular,
son aquellos que se denominan corrientemente de accin mix-
ta. En realidad son delitos de accin pblica con modalidades,
en cuanto requieren para investigarlos de una condicin de
procesabilidad: la autorizacin del ofendido para iniciar el pro-
384
ceso.45 La tendencia actual es ampliar el espectro de esta catego-

ra de delitos; segn el art. 19 del C.P.P. tienen este carcter nica-
mente la violacin y el rapto, que dan origen a la accin pblica,
pero para hacerla efectiva debe mediar, a lo menos, denuncia de
las personas que en la referida disposicin se enumeran. En estos
tipos penales el perdn de la vctima opera con el efecto de poner
trmino a la responsabilidad penal, pero slo puede otorgarlo el
ofendido, en tanto no haya expresado su determinacin de iniciar
accin judicial. De modo que el perdn en estos delitos est sujeto
a limitaciones que no existen en los delitos de accin privada,
donde el perdn opera con amplitud y puede manifestarse en
cualquiera oportunidad, con consecuencias jurdicas liberadoras.
Autores como Labatut estiman que el matrimonio posterior
de la ofendida con el ofensor en el delito de violacin (art. 369
del C.P.) constituye una manera de perdonar.46
El perdn no debe ser condicionado47 para que tenga conse-
cuencia penal extintiva, y puede ser parcial o total, segn se otor-
gue en favor de alguno o de todos los responsables. El perdn
debe ser expreso, pero tambin puede ser presunto; hay numero-
sas circunstancias en que se supone el perdn, como sucede cuan-
do el afectado no se querella criminalmente en el caso de los
delitos de accin privada, o cuando se desiste de la querella incoa-
da, o en los delitos de accin mixta se abstiene de denunciarlos a
la autoridad. Tambin presuponen el perdn los actos positivos de
reconciliacin o abandono a que alude el art. 428 inc. 2 del C.P.
en el delito de injuria y calumnia. Lo mismo sucede si en los
delitos de accin privada el ofendido ejercita nicamente la ac-
cin civil, alternativa en la cual se entiende extinguida la penal
(art. 12 del C.P.P.).
El perdn presuntivo requiere ser aceptado por el responsable
del hecho (art. 33 del C.P.P.)48 para extinguir la responsabilidad;
45 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 440. En Los delitos contra el honor, Garrido Montt ya
haba enunciado algunas caractersticas de estos delitos (p. 190).

46 Labatut, op. cit., t. I, p. 292. Disienten de la referida opinin Etcheberry
(D.P., t. II, p. 200) y Cury (D.P., t. II, p. 440), que consideran ese matrimonio
como una circunstancia especial de extincin.
48 Cfr. Vargas, op. cit., p. 99.
385
se exige esa aceptacin cuando el querellante se desiste de la

accin en los delitos de accin privada, igualmente cuando transa
el juicio (art. 33 del C.P.P.). Una vez otorgado el perdn, no es
posible retractarse.49
b) Cdigo Procesal Penal

Como se anticip precedentemente, en este texto no se alude a la
institucin del perdn, pero s se regla lo relativo a la renuncia de
la accin. Hace distincin entre delitos de accin pblica y aque-
llos que requieren de previa instancia del ofendido.
Califica como delitos de accin pblica aquellos cuya accin
puede ser ejercida de oficio por el ministerio pblico, y por las
personas que especialmente la ley autoriza. Los delitos en que las
vctimas son menores, son siempre de accin pblica (art. 53). La
regla general es que los delitos sean de accin pblica, as el
homicidio, el hurto, el robo, etc.
El otro grupo de delitos est conformado por aquellos que
requieren de previa instancia del afectado para ejercer la accin
que de ellos deriva. En este grupo estn los delitos de accin
privada, en los que nadie que no sea la vctima est habilitado
para ejercerla (art. 55) por consiguiente en ellos no tiene inter-
vencin el ministerio pblico y los delitos que siendo de accin
pblica, excepcionalmente no es posible iniciarla si, a lo menos, la
vctima no los hubiere denunciado a la justicia, al ministerio p-
blico o a la polica (art. 54). Entre los delitos de accin privada se
pueden mencionar la calumnia (art. 412 del C.P.), la injuria (art.
416), la provocacin a duelo (art. 402). Son delitos de accin
pblica que requieren denuncia previa las lesiones de mediana
gravedad (art. 399), la violacin de domicilio (art. 144), las ame-
nazas sancionadas en los arts. 296 y 297, entre otros.
La renuncia de la accin penal de parte de la vctima extingue
la accin civil en todos los delitos, cualquiera sea su clase. Respecto
de la accin penal, su renuncia no extingue la de los delitos de
accin pblica propiamente tales, s la extingue cuando se trata de
delitos de accin pblica previa instancia del ofendido, con excep-
cin de aquellos en que la vctima es menor de edad, cuya accin
penal, en el hecho, es irrenunciable. La renuncia en los delitos de
386
accin privada pone trmino a la accin penal. La renuncia afecta

nicamente a quien la hizo y sus sucesores, pero no as a los dems
autorizados para ejercerla (arts. 56 y 57).
e.2. Efectos del perdn
Los efectos del perdn son siempre la extincin de la responsabi-

lidad penal. Si se trata de un delito de accin privada respecto del
cual se ha iniciado proceso y el perdn se otorga durante su
tramitacin, ese perdn provoca, adems de la extincin de la
responsabilidad y como consecuencia de ello, el trmino del pro-
cedimiento. Si en el proceso se ha dictado sentencia condenatoria
ejecutoriada, el perdn extingue la pena principal y las accesorias,
pero no la de inhabilitacin de derechos polticos, por cuanto de
esta sancin nicamente se puede lograr rehabilitacin de la ma-
nera que dispone el art. 49 N 4 de la C.P.R., o sea acuerdo del
Senado; si se trata de delito terrorista, slo por ley de qurum
calificado (art. 17 inc. final de la C.P.R.). Tampoco el perdn
afecta a las multas una vez que han sido pagadas (art. 30 del
C.P.P.), y a las acciones civiles, a menos que hayan sido compren-
didas en el perdn; de no ser as, subsisten.
Las consecuencias que el Cdigo Procesal Penal seala para el
caso de renuncia de la accin han sido comentadas en el prrafo
anterior, letra b).
f) La prescripcin
El art. 93 del C.P. en los Nos 6 y 7 expresa que la prescripcin es

un modo de extinguir la responsabilidad penal. En el N 6 sea-
la, sin embargo, que aquello que prescribe es la accin penal y
en el N 7 que prescribe la pena. En verdad, a lo que pone
trmino es a la responsabilidad penal que se deriva del delito, lo
que a su vez provoca que ste no pueda ser pesquisado o que no
pueda cumplirse la pena en su caso, y por ello sucede que los
plazos fijados al efecto son idnticos en ambas alternativas (arts.
94 y 97). En definitiva, como corolario de la extincin de la
responsabilidad y segn se haya o no dictado sentencia condena-
387
toria, las consecuencias ostensibles que tiene la prescripcin son

distintas.
f.1. Naturaleza y fundamento de la prescripcin
Se discute si la prescripcin es de naturaleza procesal (doctrina

francesa), material o mixta. Para la doctrina francesa es un instituto
procesal que debe ser tratado en el Cdigo de Procedimiento; lo
que suprime el transcurso del tiempo es la accin y no elementos
vinculados con el delito mismo.50 De acuerdo con esta doctrina, la
prescripcin se justificara por las dificultades probatorias que el
distanciamiento temporal entre la comisin del delito y el procesa-
miento traera aparejadas, situacin que podra traducirse en sen-
tencias erradas.51 La tesis material califica a la prescripcin como
institucin inherente al derecho penal, porque afecta al delito en s
mismo o a sus consecuencias y no slo a la accin que de l deriva
para su procesabilidad. Adherentes a esta tendencia han llegado a
afirmar equivocadamente que lo que prescribe sera el delito,52 lo
cual no deja de ser inslito por cuanto un comportamiento huma-
no es imborrable como evento de la realidad fctica.53 Lo que extin-
gue el paso del tiempo es la responsabilidad penal en el alcance
que se le ha dado a esta expresin:54 la necesidad de la pena va
disminuyendo hasta diluirse en pro de la seguridad jurdica y de la
paz social. La alarma e inquietud producidas por el delito se aca-
ban; por otro lado, el delincuente no ha sido sancionado y sin
embargo no ha incurrido en reiteracin de comportamientos an-
logos; esto significara que se ha reinsertado en el mbito social, lo
que hace aconsejable no modificar ese estado de cosas.55 El seala-
do es el verdadero fundamento de esta causal de extincin.
La tendencia mixta considera que la prescripcin tiene natura-
leza material y procesal, porque el transcurso del tiempo, junto con
50 Quintano, Ripolls, op. cit., t. II, p. 504.

52 Cury, D.P., t. II, p. 445.
53 Cfr. Fontecilla, op. cit., p. 375; Vargas, op. cit., p. 111.
54 Supra prrafo 25, II.
388
afectar a la necesidad de pena, crea dificultades de orden probato-

rio. No obstante, darle un carcter dual a esta causal es colocarla en
un plano de ambigedad en cuanto a sus posibles consecuencias.
En efecto, si la prescripcin de la responsabilidad penal es de
naturaleza procesal, las leyes que modifiquen la normativa vincu-
lada con ella operaran in actum y sin distinciones, lo que tendra
graves consecuencias porque abrira la puerta para que se pudie-
ran alterar los plazos de prescripcin en perjuicio del procesado y,
aun quiz, podran reabrirse plazos caducados.56 En tanto que si
se le reconoce sustantividad material y, por ende, naturaleza pe-
nal, las normas que la reglan quedan sometidas a los principios
que rigen la ley penal, en particular el de la ley ms favorable.
f.2. Clases de prescripcin
En el sistema penal se establecen dos clases de prescripcin: de la

accin penal y de la pena. Si bien se hace esta distincin en la
legislacin nacional, en verdad se trata de un solo instituto: pres-
cripcin de la responsabilidad, y ello porque es la responsabilidad
la que se extingue;57 slo por sus consecuencias inmediatas es
posible hacer la diferenciacin, pero su naturaleza es nica. A
saber, la prescripcin que transcurre antes de que se inicie un
proceso criminal o durante su tramitacin, hace imperseguible el
delito; la prescripcin que sobreviene despus de la dictacin de
una sentencia condenatoria ejecutoriada, hace inaplicable la pena.
Pero en ambos casos eso sucede porque se extingui la responsa-
bilidad cuyo origen es la comisin del delito.58
f.2.1. Prescripcin de la accin penal
Est reglada en el art. 94, que dispone los siguientes plazos de

prescripcin:
56 Cury, D.P., t. II, p. 444.

57 Cfr. Vargas, op. cit., p. 110.
58 En sentido distinto, Cury, para quien son dos formas de extincin diferen-
tes, una del delito y la otra de la pena (D.P., t. II, pp. 442 y 444).
389
Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presi-

dio, reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la
privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas
en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estar a la mayor.
Hay dos puntos de inters que explicar: lo que se entiende por
pena de crimen, simple delito y falta y la forma de computar los
distintos tiempos que el precepto dispone.
Se sabe que la naturaleza y duracin de la pena determinan si
un hecho constituye crimen, simple delito o falta, pero la situa-
cin puede ofrecer duda cuando se trata de penas compuestas de
varios grados. Segn el inc. 2 del art. 94, hay que distinguir entre
penas privativas de libertad y las que no lo son. La nueva redaccin
de este inciso es defectuosa, pues no asimil las penas restrictivas
de libertad a las privativas, creando un posible problema interpre-
tativo, y, en general, no se explica la razn de la sustitucin de su
primitivo texto, que no ofreca duda en cuanto a su sentido, en
tanto que ste s la ofrece.59
Deber entenderse que cuando la pena asignada al hecho
delictivo es privativa de libertad (y se estima que debe darse igual
tratamiento a las penas restrictivas de libertad, porque a la postre
constituyen una forma de privacin), si tiene ms de un grado y el
ms alto corresponde a la de delito o de crimen, se deber califi-
car, respectivamente, como delito o crimen el referido hecho para
efectos de la prescripcin. Cuando se trate de otra clase de sancio-
nes (inhabilitaciones, prdida de derechos, etc.), se estar a la
mayor conforme lo determina la escala del art. 21.
La manera de computar el tiempo se precisa en el art. 95: El
trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que se
hubiere cometido el delito. El cmputo no se inicia con la termina-
cin del delito, sino en la fecha de su comisin, lo que es distinto.
59 El inciso en cuestin fue sustituido por el actual por la Ley N 18.857, de 6
de diciembre de 1989.
390
Se comete el delito cuando se ejecuta, cuando materialmente se

realiza; en otros trminos, cuando se pone fin a la actividad que
debe realizar su autor. Desde ese momento principia a correr el
plazo de prescripcin, sin que tenga trascendencia, para esos efec-
tos, que se consume con posterioridad. De modo que si el delin-
cuente lesiona de muerte a la vctima en el da de hoy, pero el
deceso se produce treinta das despus, el plazo se computa desde
hoy, que fue cuando se realiz la actividad delictiva de homicidio.60
Sin embargo, esta forma de operar no es compartida por la unani-
midad de la doctrina; hay sectores que consideran que el trmino
de prescripcin corre nicamente desde que se encuentra consu-
mado el hecho, porque en ese momento recin se presenta el deli-
to como tal. Adems, la prescripcin se funda en el olvido de la
sociedad, y ste se refiere al delito y no slo a la conducta.61
Lo sealado no presenta problemas, de consiguiente, respecto
del delito consumado; el mismo principio sirve para computar la
prescripcin en la tentativa propiamente tal y en el delito frustra-
do. En la tentativa adquiere relevancia la ltima actividad desarro-
llada por el sujeto activo inmediatamente antes de que la ejecucin
del delito fuera interrumpida; desde el instante en que se termin
de ejecutar ese acto principia a correr el plazo respectivo. El delito
frustrado no ofrece dificultades en este aspecto, porque para que
exista frustracin la actividad que le corresponde realizar al autor
debe estar terminada; lo que no se produce es el resultado, de
modo que una vez finalizada la actividad del delincuente principia
a correr el trmino de prescripcin.
La situacin no vara tratndose de un delito continuado, que
es aquel que est integrado por un conjunto o serie de actos con
la caracterstica de que cada uno de ellos aisladamente considera-
do puede constituir un delito. El plazo de prescripcin en el deli-
to continuado principia a correr cuando el autor termina de realizar
el ltimo de aquellos actos que lo conforman. Otro tanto sucede
con el delito habitual.62

t. II, p. 448.
391
El delito permanente puede suscitar duda. Se sabe que es tal

aquel que una vez que ha alcanzado la fase de consumacin, conti-
na en el tiempo en ese estado en tanto lo quiera su autor (en el
secuestro la privacin de libertad de la vctima queda sujeta a la
voluntad del secuestrador y el delito se est consumando perma-
nentemente mientras no la libere). En esta clase de delitos la pres-
cripcin correr desde que se ponga fin al ltimo acto consumativo63
(en el secuestro, desde que la vctima recupera la libertad).
f.2.2. Prescripcin de corto tiempo
Aparte de los plazos generales que se indican en el art. 94, se

establecen trminos ms breves de prescripcin de la accin penal
en el Cdigo y en algunas leyes especiales; esto lo reconoce el
referido artculo en el inciso final al expresar: Las reglas prece-
dentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto
tiempo que establece este Cdigo para delitos determinados. En-
tre estos plazos especiales mencionaremos, por va de ejemplos,
aquel a que se refiere el art. 431, que determina un ao para la
prescripcin de la accin en los delitos de injuria y calumnia, y el
art. 385, que seala dos meses para el delito de matrimonio ilegal
que en l se describe.
f.2.3. Prescripcin de la pena
Los plazos para la prescripcin de la pena estn consignados en el

art. 97 y son anlogos a los de la prescripcin de la accin penal.
El referido precepto tiene el siguiente tenor: Las penas impuestas
por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince
aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simples delitos, en cinco aos.
Las de faltas, en seis meses.
63 Novoa, Curso, t. II, p. 453; Cury, D.P., t. II, p. 446; Vargas, op. cit., p. 148.
392
En otras legislaciones generalmente los plazos de prescripcin

de la pena son de mayor duracin que los considerados para la
prescripcin de la accin penal; pero el Cdigo nacional, con
buen criterio, estableci para ambas clases de prescripciones tr-
minos iguales, porque tanto una como otra extinguen una nica
responsabilidad, la penal.
La manera de computar este plazo se determina en el art. 98:
El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena,
si hubiere sta principiado a cumplirse. Cuando el sentenciado
durante el cumplimiento de la pena la quebranta, es obvio que
desde cuando se produce ese quebrantamiento principia a co-
rrer el plazo; pero tratndose de la otra alternativa considerada
por el precepto legal, o sea desde la sentencia de trmino, podra
plantearse alguna interrogante. Existe consenso que la sentencia
de trmino a que se hace referencia por el art. 98 es aquella que
no puede ser objeto de recursos; el problema se suscita respecto
de la forma de computar el plazo: si opera desde la fecha en que
se dicta esa resolucin o desde su notificacin al sentenciado. Pen-
samos que desde el da de la notificacin empieza a correr el
trmino de prescripcin,64 por cuanto la sentencia slo produce
efectos una vez que se cumple con ese trmite. Esta conclusin
se desprende de los principios generales establecidos en los arts. 38
y 174 del C.P.C., aplicables en materia penal atendido lo dispues-
to por el art. 43 del C.P.P. y art. 52 del Cdigo Procesal Penal.
Hay sectores de la doctrina, sin embargo, que estiman que se
computa desde la fecha de la sentencia, porque as lo dispone el
texto del art. 98, y porque si no se entiende en el sentido indica-
do se desconoce la posibilidad de que la pena prescriba sin que
medie su quebrantamiento,65 puesto que al notificar la sentencia
al condenado ste debe cumplir el castigo; si no lo hace, simple-
mente lo quebranta.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin de la accin
penal, no hay prescripciones de corto tiempo en relacin a la
pena.

65 Novoa, Curso, t. II, p. 598; Vargas, op. cit., p. 188.
393
f.3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin
La prescripcin de la accin penal y la de la pena pueden inte-

rrumpirse en su curso, en tanto que slo puede suspenderse el de la
prescripcin de la accin penal. De consiguiente, la suspensin es
un instituto que tiene vigencia exclusivamente en la prescripcin
de la responsabilidad con motivo de la terminacin de la accin
penal, y no as de la pena.
La interrupcin de la accin penal se regla en el art. 96: Esta
prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siem-
pre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito....
De la interrupcin de la pena se ocupa el art. 99: Esta prescrip-
cin se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuan-
do el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple
delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez.
De modo que si el delincuente comete un nuevo crimen o
simple delito (queda excluida la comisin de una falta) despus que
principi a correr la prescripcin en su favor, sea de la accin
penal o de la pena, por la comisin de un delito cometido con
anterioridad, se pierde el tiempo transcurrido hasta ese da, y, por lo
tanto, desde que cometi este nuevo delito se inicia un nuevo
plazo. La interrupcin, por ende, hace perder el tiempo anterior.
Esa interrupcin puede producirse sucesivamente, lo que provo-
cara, en definitiva, que los delitos cometidos en un pasado lejano
podran mantener en vigencia la accin penal o la pena por un
tiempo demasiado prolongado.66 Para que se pierda el tiempo
transcurrido hasta la comisin del nuevo delito, tiene que dictarse
sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de este ltimo he-
cho. Si el proceso no termina por sentencia condenatoria firme,
el plazo se computar normalmente, lo que sucede tanto en la
alternativa de que se dicte sentencia absolutoria como sobresei-
miento definitivo. Si se trata de un sobreseimiento temporal, como
se presume la inocencia del inculpado en tanto no haya sentencia
condenatoria de acuerdo con el art. 42 del C.P.P. y art. 4 del
Cdigo Procesal Penal. Ese sobreseimiento temporal tendra los
66 Novoa y tambin Cury plantean sus reservas sobre esta situacin (Novoa,
Curso, t. II, p. 454; Cury, D.P., t. II, p. 447).
394
mismos efectos de una sentencia absolutoria o de un sobresei-

miento definitivo para el cmputo del trmino de prescripcin.
La suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal (ya se
dijo que no rige respecto de la pena) se regla tambin en el
art. 96, en cuanto expresa: se suspende desde que el procedi-
miento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres
aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si
no se hubiere interrumpido. Si est corriendo el plazo de pres-
cripcin de la accin penal en favor del autor de un hecho delicti-
vo, queda suspendido el transcurso de ese plazo desde que se
dirige procedimiento criminal en contra del delincuente. La suspen-
sin se diferencia de la interrupcin porque no se pierde el tiem-
po transcurrido con anterioridad; es su cmputo lo que queda en
suspenso en tanto dura el proceso. Si ste termina por sentencia
absolutoria o por sobreseimiento, continuar corriendo el plazo
como si no se hubiera suspendido, aunque equivocadamente el art.
96 dice interrumpido. La palabra termina usada por el precep-
to ha de entenderse en sentido natural: como cierre del procedi-
miento que materialmente est abierto, no como agotamiento de
la investigacin o del juzgamiento.
Un aspecto que ofrece controversia es el referente a cundo el
procedimiento se dirige en contra del delincuente: la doctrina ma-
yoritaria estima que esa condicin se cumple una vez que es some-
tido a proceso el sujeto o se deduce querella en su contra.67 Sin
embargo, el tiempo de prescripcin se entiende suspendido en
este caso desde que se hizo la denuncia, y no desde el procesa-
miento o la presentacin de la querella; as lo han resuelto reitera-
damente los tribunales.68
Lo recin comentado es vlido en tanto est vigente el Cdigo
de Procedimiento Penal, pero la situacin vara conforme al Cdi-
go Procesal Penal. Si se estuviera exclusivamente a lo expresado
por el Cdigo Penal en el art. 96 en el sentido de que la prescrip-
cin se suspende en su curso desde que el procedimiento se
67 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 204; Cury, D.P., t. II, pp. 447-448. Vargas
concuerda respecto del procesamiento, pero disiente en cuanto a la deduccin

de querella (op. cit., p. 158).
68 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, San-
tiago, 1996, p. 81.
395
dirige contra el delincuente, esa suspensin operara desde la

primera actuacin del procedimiento dirigido en contra del im-
putado, conforme a lo prescrito en el art. 7 del Cdigo Procesal,
que permite a aquel ejercer sus derechos procesales desde la
primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y la
nocin de primera diligencia se precisa en el inciso segundo del
precepto; de modo que desde ese momento se suspendera el
curso de la prescripcin. Pero en realidad no sucede lo sealado,
porque el Cdigo Procesal opt por reglar en el art. 233 letra a)
que la suspensin tiene lugar cuando se formaliza por el fiscal la
investigacin ante el juez de garanta, diligencia que conforme al
art. 220 de ese Cdigo, consiste en la comunicacin que el fiscal
efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que
desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de
uno o ms delitos determinados. De modo que segn el nuevo
sistema procesal es en esta oportunidad cuando se produce la
suspensin en estudio.
Puede suceder que el procedimiento dirigido en contra del de-
lincuente se paralice en su tramitacin. El art. 96 se preocupa de
tal situacin: si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina
sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido.
Si bien es materia discutida,69 se entiende por paralizacin toda
suspensin efectiva de la tramitacin del proceso por el lapso
indicado, sea por motivo de su extravo, por negligencia del tribu-
nal o de los intervinientes.70
69 La jurisprudencia evidencia una posicin vacilante de parte de los tribuna-

les sobre este punto. Ha considerado el extravo de un expediente por ms de
tres aos como paralizacin; pero no as el sobreseimiento temporal que no
haba sido aprobado por la Corte de Apelaciones, a pesar de que transcurrieron
ms de tres aos en ese estado. Otro tanto sucedi con la inactividad por ms de
cuatro aos en un proceso que se encontraba en estado de sentencia (Reperto-
rio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 81).
70 Novoa, Curso, t. II, p. 456; Etcheberry, El Derecho Penal en la jurisprudencia,
t. III, pp. 354 y ss.; Cury, D.P., t. II, p. 446. La jurisprudencia se ha uniformado en
este sentido en los ltimos aos (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Penal, Santiago, 1996, p. 83).
396
f.4. Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y de la pena
El Cdigo Penal tiene varias disposiciones de carcter general que

se refieren a las dos clases de prescripciones que considera.
f.4.1. Situacin del procesado que se ausenta del territorio

nacional
El art. 100 en su inc. 1 dispone: Cuando el responsable se ausen-

tare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin
penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el
cmputo de los aos. Esta disposicin es clara en su tenor, pero
debe repararse en que alude al cmputo de los aos, de modo que
no se aplica a la prescripcin de las faltas, porque el plazo es
inferior a un ao (seis meses).
En atencin a las circunstancias extraordinarias que afectaron
al pas durante el perodo de anormalidad institucional, se agreg
por la Ley N 19.047, de 14 de febrero de 1991, el siguiente inc. 2:
Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de
la pena, no se entendern ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por
decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo
que les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento.
f.4.2. Carcter igualitario y pblico de las normas que reglan la

prescripcin
En el art. 101 se dispone: Tanto la prescripcin de la accin

penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de
personas, y el art. 102 agrega: La prescripcin ser declarada de
oficio por el tribunal aun cuando el procesado no la alegue, con tal
que se halle presente en el juicio. Estos preceptos se limitan a con-
cretar los principios establecidos en la Constitucin, particular-
mente el consagrado en su art. 19 N 2. Conforme a los mismos
la prescripcin, sea de la accin penal o de la pena, debe ser
declarada de oficio por el tribunal, siempre que el procesado se
encuentre presente en el juicio. De manera uniforme los tribuna-
397
les han entendido que no se requiere la presencia material del

afectado, es suficiente que se haya hecho representar en el juicio
para considerarlo tal.71
f.4.3. La prescripcin gradual
En el art. 103 se consagra una institucin especial, que da impor-

tancia al tiempo transcurrido desde la comisin del delito o la
imposicin de la pena, cuando ese tiempo es insuficiente para que
opere la prescripcin. La referida disposicin expresa: Si el incul-
pado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo
de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo
ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos,
para tales prescripciones, deber el tribunal considerar el hecho
como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas
y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artculos 65, 66,
67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especia-
les de corto tiempo.
La disposicin tiene carcter imperativo para el tribunal, que
debe necesariamente reducir la pena siempre que haya transcurri-
do como mnimo la mitad del trmino respectivo de prescripcin.
Adems, no slo ha de aplicar lo dispuesto en esta norma si le
corresponde dictar sentencia, sino que tambin debe modificar la
dictada con anterioridad para adecuar la sancin a lo recin sea-
lado, dictando una sentencia que complemente la anterior, lo que
constituye una excepcin a la cosa juzgada. Quedan al margen de
este beneficio las prescripciones de corto tiempo y la prescripcin
de las faltas.
t. II, p. 450.
398
f.4.4. Prescripcin de la reincidencia
El art. 104 se refiere a esta materia, que se enunci con anteriori-

dad al tratar las agravantes.72 La mencionada disposicin precep-
ta: Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros
15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de
crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
f.4.5. Prescripcin de las inhabilidades
El art. 105 inc. 1 expresa: Las inhabilidades legales provenientes

de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requerido para prescri-
bir la pena, computado de la manera que se dispone en los artcu-
los 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los derechos polticos. De modo que las penas que im-
portan inhabilidades terminan junto con la prescripcin de la
pena principal, pero tal regla no es aplicable a la prdida de los
derechos polticos, cuya rehabilitacin debe someterse a los pre-
ceptos constitucionales (art. 17 inc. final y art. 49 N 4 de la C.P.R.).
f.4.6. Prescripcin de las acciones civiles
El art. 105 en su inc. 2 dispone: La prescripcin de la responsa-

bilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil; de
consiguiente, no le son aplicables las normas que se han indicado
precedentemente.
72 Supra prrafo 18, II, d.4.
399
CAPTULO XXIV
RESPONSABILIDAD CIVIL
26. LAS CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
I. CONCEPTOS GENERALES
De la comisin de un hecho delictivo se desprende una doble

responsabilidad. Una frente a la sociedad representada por el Es-
tado, que puede traer aparejada una pena o una medida de segu-
ridad, y otra frente a aquellos que sufrieron algn tipo de perjuicio
como consecuencia del delito, que puede obligar a la reparacin
del dao causado. La primera es la responsabilidad penal, que ha
sido comentada en los captulos anteriores; la segunda es la res-
ponsabilidad civil, que como se adelant persigue el resarci-
miento del dao provocado por el hecho tpico e injusto, que
puede consistir en la restitucin de la situacin material alterada a
su estado anterior al delito siempre que sea posible (como la
recuperacin de la especie sustrada o del bien defraudado) o el
pago de las indemnizaciones pecuniarias que correspondan para
reparar el perjuicio.
La responsabilidad penal es una consecuencia natural de todo
delito, en tanto que la responsabilidad civil no siempre lo es,
porque slo en determinadas hiptesis un delito da origen a una
responsabilidad de esta naturaleza. As sucede cuando siendo el
hecho un delito penal, adems lesiona intereses particulares de la
vctima o de terceros, lesin que puede ser material o moral.1 Los
1 Fernndez Carrasquilla, D.P. Fundamental, t. II, p. 445.
401
delitos intentados, los frustrados, los sin vctima, los de peligro

abstracto, los atentados contra el culto,2 en general no causan un
dao susceptible de reparacin civil; otro tanto ocurre con los
delitos contra el Estado y situaciones anlogas.3
La tendencia moderna, impulsada por los adelantos logrados
con los estudios sobre victimologa, promueve un derecho penal
que no desatienda los requerimientos reparativos de los titulares
de los intereses y derechos lesionados con la comisin de un deli-
to (vctima y extraos afectados). Es frecuente que se haga refe-
rencia a la sancin civil,4 a propsito de la reparacin, pero en
realidad no parece ser una terminologa adecuada. La nocin
sancin conlleva la de castigo, y la reparacin no lo es, por cuanto
no se impone como sancin en el sentido penal del trmino, sino
como obligacin de naturaleza civil vinculada con el hecho califica-
do como punible y susceptible de tener un tratamiento en el
mbito procesal penal.
La responsabilidad penal y la civil tienen notorias diferencias:
a) La penal se grada conforme a la gravedad del delito, con
independencia de la intensidad del dao material o moral que
provoca, en tanto que la responsabilidad civil se mensura por la
intensidad del perjuicio causado, al extremo de que si no existe
tal dao no hay indemnizacin, cuya naturaleza debe ser precisa-
mente reparar ese dao.
b) La responsabilidad penal est al margen de toda disponibi-
lidad de parte de los ofendidos y dems afectados, con las natura-
les excepciones (as en los delitos de accin privada). La civil es
en principio disponible por sus titulares, expresa o tcitamente
(suficiente es no hacerla efectiva; tambin puede renunciarse).4 bis
Aquel que ha sido vctima de un delito de robo, por ejemplo,
aunque renuncie expresamente a ejercitar la accin penal en con-
tra del autor, esa responsabilidad debe hacerla efectiva la autori-
dad pblica a pesar de la renuncia; no sucede otro tanto con la
responsabilidad civil, que normalmente es renunciable.
2 Labatut, D.P., t. I, p. 278.

3 Muoz Conde-Garca Arn, D.P., p. 526.
4 As Bustos, Manual, p. 641.
4 bis Novoa, Curso, t. II, p. 484.
402
c) La responsabilidad penal es personalsima, de modo que

no puede un tercero cumplir la pena en representacin del senten-
ciado; tampoco la pena se transmite a sus herederos. La responsa-
bilidad civil no tiene estas caractersticas: es transmisible a los
herederos y puede ser satisfecha por terceros. De suerte que la
obligacin de reparar el dao causado por el delito es posible
hacerla efectiva en los herederos del deudor y puede ser satisfe-
cha por terceros, que se subrogan.
II. LA LEGISLACIN NACIONAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

PROVENIENTE DE UN DELITO
El Cdigo de Procedimiento Penal en su art. 10 se refiere expresa-

mente a la responsabilidad civil y faculta para que en el proceso
criminal se deduzcan las acciones civiles que tengan por objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las
que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los perjuicios causados. De suerte que hay reconocimiento que la
responsabilidad civil puede dirigirse a la mera restitucin de la
cosa o su valor, como a la reparacin de todos los perjuicios causa-
dos, que comprenden tanto los materiales como los morales.
Este precepto est en relacin con disposiciones del Cdigo
Civil que aluden a la responsabilidad que emana del delito; si bien
esos textos se refieren al delito civil, que es una nocin distinta en
cierto sentido a la de delito penal, sientan principios rectores en
esta materia. El art. 2314 del C.C. expresa: El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito. Los tribunales han interpretado esa
disposicin en el sentido de que la obligacin de reparar es am-
plia y comprende todo perjuicio, aun el dao meramente moral,5 y
ello porque en el art. 2329 del C.C. se hace referencia a todo dao
que pueda imputarse....6 Quedan comprendidos, de consiguien-
5 Vase el Repertorio, p. 54.

6 Cfr. Labatut, D.P., t. I, p. 279; Novoa, Curso, t. II, pp. 477-478; Etcheberry,
403
te, el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral, que

consiste al tenor de la jurisprudencia en provocar un dolor o
una afliccin en los sentimientos de una persona.7
III. LA ACCIN CIVIL Y SUS CLASES
Hay que distinguir, para tratar esta materia, entre los preceptos
que tiene el primitivo Cdigo de Procedimiento Penal y el nuevo
Cdigo Procesal Penal.
a) El Cdigo de Procedimiento Penal

Es posible distinguir dos tipos de acciones civiles en materia pe-
nal, aquellas que tienen como nico objeto recuperar la especie o
cosa objeto del delito, y aquellas que pretenden lograr se cancele
el valor de esa especie o la reparacin de los perjuicios sufridos
que no consistan en la simple restitucin del objeto reclamado.
La restitucin de la especie, por disposicin de la ltima parte
del inc. 1 del art. 5 del C.P.P. y del art. 171 inc. 1 del C.O.T.,
deber ser deducida, precisamente, ante el juez que conozca del
respectivo proceso criminal. Una accin civil, si persigue un obje-
tivo diverso al recin sealado, su titular puede deducirla, a su
arbitrio, en el tribunal civil pertinente o en el juzgado del crimen
que instruye el proceso respectivo. Estas posibilidades constituyen
la regla general conforme a los citados inc. 1 del art. 5 del C.P.P.
y art. 171 del C.O.T. En otros trminos, en principio, la accin
civil que deriva de un delito puede deducirse indistintamente ante
el juez civil que corresponda o del crimen que instruye el proceso
respectivo, salvo que se trate de la simple restitucin de la especie
objeto del delito, alternativa en la cual necesariamente deber
deducirse ante este ltimo tribunal.
No ofrece diferencia la accin que deduce la vctima del delito
de la que deducen los terceros afectados, como tampoco la que se
dirige en contra del responsable del delito y la que se dirige en
contra de personas ajenas al mismo, pero que responden civil-
7 Verdugo, Cdigo Penal. Concordancias, t. I, p. 24.
404
mente de los daos causados por l (art. 172 del C.O.T.). Pueden
indistintamente recurrir al tribunal civil o del crimen para inter-
poner sus demandas.
Cuando se reclama la restitucin de la especie materia del
delito, se plantea una interrogante sobre las consecuencias de la
accin debido a lo que disponen los arts. 115 del C.P.P. y 890 del
C.C. La primera disposicin establece que aquellos a quienes per-
tenecen esos objetos, tengan la calidad de partes o de terceros,
pueden hacerlo a travs de una reclamacin o de una tercera que
se tramita como incidente en el mismo proceso criminal. En el
caso de que se ordene la restitucin, sta se cumplir una vez que
est terminado el proceso, a menos que para su instruccin no sea
necesario retenerlos. Cuando se trata de cosas hurtadas, roba-
das o estafadas, comprobado que sea el dominio y una vez que
han sido valoradas, deben de inmediato ser entregadas al dueo.
Es precisamente esta ltima medida la que ofrece problemas debi-
do a que el art. 890 del C.C. dispone que las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase no son susceptibles de ser reivindicadas, salvo que al
actual poseedor se le reembolse lo que haya dado por ellas, y los
gastos de reparacin y de mejoramiento, si los hubiere. Autores
como Novoa estiman que esta disposicin prefiere en su aplica-
cin en relacin a la del Cdigo de Procedimiento Penal por ser
una norma especial,8 en tanto que Etcheberry y Cury creen que
predomina el art. 115 del C.P.P. atendido que el reclamante es
vctima y dueo,9 y por ambas razones su inters sera prevalente.
b) La accin civil y el Cdigo Procesal Penal

Corresponde hacer la misma diferencia que se hizo al comentar el
Cdigo de Procedimiento, entre la accin civil destinada a obte-
ner la restitucin de la cosa materia del delito de las otras accio-
nes sobre indemnizacin de perjuicios; tambin corresponde
distinguir entre aquellas que van dirigidas en contra del imputado

405
de las que se dirigen contra las dems personas responsables civil-

mente del hecho delictivo.
Si se solicita nicamente la restitucin de la cosa, por mandato
del art. 59, la accin civil se debe deducir en la causa penal con el
procedimiento indicado en el art. 189, segn el cual tanto los
intervinientes como los que no tengan esa calidad que interpon-
gan reclamaciones o terceras dirigidas a obtener la restitucin
de objetos recogidos o incautados se tramitarn ante el juez de
garanta incidentalmente y la resolucin que recaiga se limitar a
reconocer el derecho del reclamante, pero las especies se restitui-
rn despus de terminado el proceso penal, salvo que el tribunal
considere innecesaria su conservacin. Se exceptan de esta lti-
ma limitacin las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que de-
ben ser restituidas en cualquier estado del procedimiento, cuando
se hubiere acreditado el dominio. El tribunal en estas hiptesis
puede dejar fotografas de esas especies, o recurrir a otros medios
en ese sentido convenientes.
Las dems acciones civiles que pueden interponer tanto la
vctima como los otros civilmente afectados, son de competencia
del juez civil correspondiente, sean que se dirijan en contra del
imputado o de terceros civilmente responsables. Hace excepcin
a lo recin sealado la propia vctima, siempre que deduzca la
accin civil en contra del imputado (art. 59), lo que puede hacer
en el proceso penal.
Hay oportunidad para deducir la accin civil en el procedimien-
to penal hasta quince das antes de la fecha de realizacin de la
audiencia de preparacin del juicio oral. La demanda debe deducir-
se por escrito y cumpliendo con las exigencias de toda demanda
civil, pero en ella, adems, deben indicarse los medios de prueba. Si
se tiene la calidad de querellante, corresponde plantear la demanda
junto con el escrito de adhesin a la acusacin. Sin perjuicio de lo
sealado, la vctima puede solicitar diligencias para preparar su de-
manda civil desde que se formaliza la investigacin (arts. 60 y 61).
Las acciones civiles y penales son independientes entre s, de
modo que si se dicta sentencia absolutoria en materia penal, no
hay impedimento para que se acoja la accin civil (art. 67). Por
otra parte, si se inicia el juicio oral y no se contina por haberse
sobresedo la causa penal, el tribunal del juicio oral debe seguir el
procedimiento para conocer y fallar la accin civil (inciso final del
406
art. 68). A su vez, la extincin de la accin civil no extingue la

accin penal para la persecucin del delito (art. 65). Puede darse
la situacin de que antes de iniciarse el juicio oral, se contine el
juicio con el procedimiento abreviado, o que termine el procedi-
miento o se suspenda sin decisin de la accin civil. En estas
alternativas el actor civil tiene derecho a deducir demanda ante el
tribunal civil pertinente, dentro de los sesenta das siguientes a
aquel en que por resolucin ejecutoriada se dispuso la termina-
cin o suspensin, y la prescripcin de la accin queda interrum-
pida (art. 68 inciso primero).
IV. QUINES RESPONDEN CIVILMENTE POR EL DELITO
Corresponde distinguir entre aquellos que tomaron parte en el

delito y los terceros que sacaron provecho con su ejecucin, aun-
que no participaron en ella.
Responden como intervinientes en el delito los autores, cm-
plices y los encubridores, por mandato de los arts. 2316 del C.C. y
24 del C.P.; esta ltima disposicin expresa: Toda sentencia con-
denatoria en materia criminal lleva envuelta la obligacin de pa-
gar las costas, daos y perjuicios por parte de los autores, cmplices,
encubridores y dems personas legalmente responsables.
Adems de los intervinientes en el delito, pueden responder
civilmente los terceros, sean personas jurdicas o naturales, como
asimismo los herederos de estas ltimas (art. 40 del C.P.P.).
Sabido es que las personas jurdicas carecen de responsabili-
dad penal, lo que no es impedimento para que respondan civil-
mente por los perjuicios causados con el delito. As lo establece el
inc. 2 del art. 39 del C.P.P.: La responsabilidad penal slo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre
hubieren obrado.
Cuando los terceros son personas naturales se debe distinguir
entre los que sacaron provecho del delito y los que tenan a su
cuidado a quienes lo ejecutaron. Ambas situaciones quedan com-
prendidas entre las dems personas legalmente responsables a
que se refiere el art. 24 del C.P. antes transcrito.
407
El primer grupo de terceros se seala en el inc. 2 del art.

2316 del C.C.: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmpli-
ce en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho. Los que sin haber intervenido en el hecho tpico lo-
gran un beneficio con su comisin, son responsables civilmente
en relacin a ese hecho, pero no por todos los perjuicios causados
(como sucede con los autores y cmplices), sino hasta la concu-
rrencia de lo que valga el provecho, o sea hasta el monto del
beneficio que tuvieron.
El segundo grupo de terceros responsables los que estn al
cuidado de las personas que ejecutaron el delito responden por
mandato del art. 2320 del C.C., que en su inc. 1 dispone: Toda
persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, y luego enumera
por va ejemplar al padre y a la madre en relacin a los hijos
menores, al tutor o curador respecto del pupilo. En el inciso final
del mismo art. 2320 se precisa el alcance de esta responsabilidad:
Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hu-
bieren podido impedir el hecho. Los arts. 2321 y 2322 del C.C. se
refieren a la responsabilidad de los padres por los delitos cometi-
dos por sus hijos menores y a la de los amos por los que cometan
sus criados, aplicando igual principio.
Sobre la responsabilidad civil que les corresponde a los encu-
bridores no hay acuerdo. Se sostiene por autores como Novoa que
aun cuando el art. 24 del C.P. los hace responsables de los males
que deriven de la comisin del delito en la misma forma que los
autores y cmplices, el art. 2316 del C.C. limita esa responsabili-
dad nicamente a estos dos ltimos. De consiguiente, concluye
que el encubridor responder de acuerdo al principio general,
vale decir siempre que haya logrado provecho del delito y slo
hasta el equivalente de ese provecho; la norma del Cdigo Civil
tendra carcter especial y su aplicacin sera preferente. Adems,
considera que el encubridor no ha causado dao con el delito, en
atencin a que su intervencin es posterior a su ejecucin, cuan-
do el perjuicio ya se produjo,10 doctrina que estimamos conforme
408
con el sentido de la ley, y que la jurisprudencia nacional ha acogi-

do mayoritariamente. Autores como Etcheberry11 y Cury12 disien-
ten del referido planteamiento: piensan que el art. 24 hace
responsables a los encubridores de los daos en igualdad de con-
diciones que a los autores y cmplices, en razn de su propio dolo
y no por el dolo ajeno; estiman que lo que prescribe la referida
disposicin prefiere a lo sealado por el art. 2316 del C.C.
V. SOLIDARIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL DELITO
Cuando ms de una persona ha sido la que ha intervenido en la

comisin de un delito, la obligacin de reparacin se hace solida-
ria atendido lo prescrito por el art. 2317 del C.C.: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de
ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artcu-
los 2323 y 2328. La norma afecta a los autores y cmplices; debe
excluirse a los encubridores, por las mismas razones que se seala-
ron en el prrafo anterior: no han participado en la ejecucin del
hecho, su intervencin es posterior.
La obligacin civil que deriva del delito es transmisible a los
herederos de los responsables, por mandato del art. 2316 inc. 1
del C.C.: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y
sus herederos, y del art. 40 del C.P.P.: La accin civil puede enta-
blarse contra los responsables del hecho punible, contra los terce-
ros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros.
VI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL. P REFERENCIA PARA SU PAGO.

EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA EN EL JUICIO CIVIL
El legislador penal se preocup de reglar la posible prescripcin

de la accin civil proveniente del delito, porque el proceso judi-

12 Cury, D.P., t. II, p. 456.
409
cial en el cual se investiga el hecho puede durar un tiempo ms o

menos prolongado, durante el cual la prescripcin de la accin
sigue su curso. Frente a esta situacin el art. 103 bis del C.P.P.
autoriza para deducir la demanda en el proceso criminal, hacien-
do as uso de la accin civil, lo que suspende el curso de la pres-
cripcin; pero si la misma no se formaliza en la etapa del plenario,
contina corriendo como si no se hubiere interrumpido (debi
decir suspendido). En lo dems, la prescripcin de la accin civil se
rige por las normas generales del Cdigo Civil; as lo dispone el
inc. 2 del art. 105 del C.P.: La prescripcin de la responsabilidad
civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil. Segn el
art. 2332 de este Cdigo, el tiempo de prescripcin es de cuatro
aos contados desde la perpetracin del hecho.
El Cdigo Penal en el art. 48 establece la preferencia que
tiene el pago de la indemnizacin frente a otras obligaciones que
afectan al condenado. Conforme a la referida disposicin, si los
bienes del sentenciado no fueren suficientes para cubrir las res-
ponsabilidades pecuniarias, se deben destinar primeramente al
pago de las costas personales y procesales del juicio,13 luego al
resarcimiento de los otros gastos que ese juicio ocasion y en
tercer lugar se pagarn las indemnizaciones de perjuicio y la repa-
racin de los daos. Adems, el art. 88 N 3 del C.P. seala que
en el producto del trabajo del condenado puede tambin hacerse
efectiva su responsabilidad civil; el art. 89 impone al sentenciado a
reclusin o prisin, en tales circunstancias, a la obligacin de tra-
bajar en el penal (el condenado a presidio siempre debe hacerlo).
El art. 13 del C.P.P. se ocupa de precisar el efecto de la senten-
cia condenatoria penal en el juicio civil; al respecto expresa: Cuan-
do el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal como
responsable del delito, no podr ponerse en duda, en el juicio civil, la
existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la incul-
pabilidad del condenado. El juicio civil podr versar, de consi-
guiente, sobre materias distintas a la existencia del delito y la
13 Cury plantea reserva en relacin a las costas y gastos del juicio, porque
considera que dichas obligaciones no provienen del delito cometido, no tienen

en l su origen, de modo que no deberan vincularse con la responsabilidad civil
del hecho tpico (D.P., t. II, p. 456).
410
culpabilidad del sentenciado, como sera el monto de los perjui-

cios sufridos, su naturaleza u otras semejantes.14
VII. MANERAS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL PROCESO PENAL
Si bien la forma de hacer efectiva esta responsabilidad se regla en

el Cdigo de Procedimiento Penal, y no compete al derecho pe-
nal, es til hacer notar que se puede deducir accin civil en el
proceso durante la fase del sumario (art. 103 bis del C.P.P.) y
tambin en el plenario (arts. 425 y ss. del C.P.P.), mediante la
demanda civil pertinente en el tiempo y oportunidad indicada en
el art. 428 del referido cuerpo de leyes; se pueden solicitar adems
medidas precautorias para asegurar los resultados de la accin
civil (art. 94 N 7 del C.P.P.). En conformidad al art. 488 bis del
C.P.P., el onus probandi se rige por los principios civiles, pero la
prueba en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de ren-
dirla y valor probatorio queda sujeta a los preceptos del citado
Cdigo de Procedimiento Penal. No debe confundirse la deman-
da civil de indemnizacin de perjuicio con las denominadas cues-
tiones previas sobre un hecho civil que es un elemento del delito
que se rigen por normas propias segn el art. 173 del C.O.T. y
cuya prueba queda sujeta a la ley civil.
No est de ms hacer notar que el tribunal en lo criminal que
instruye el proceso, tiene la obligacin de pronunciarse respecto
de la accin civil deducida en el mismo, aunque absuelva al acusa-
do, segn el art. 14 inc. 2 del C.P.P., o aunque lo sobresea por
amnista, de acuerdo al art. 421 de dicho Cdigo. Conforme a la
primera norma, el juez del crimen debe resolver sobre una in-
demnizacin meramente civil, toda vez que ha absuelto al acusado
en relacin al hecho, lo que se puede deber a su atipicidad, a su
juridicidad o a la inculpabilidad del procesado.
La sentencia que se pronuncia sobre la demanda civil puede
ser objeto del recurso de apelacin y de casacin de forma y de
fondo.
14 Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 455; Novoa, Curso, t. II, p. 482.
411
Al deducirse nicamente accin civil por un delito que no

puede perseguirse de oficio, por ese solo hecho se entiende extin-
guida la accin penal (art. 12 del C.P.P.). No sucede otro tanto
cuando se extingue la accin civil en un delito pesquisable de
oficio: subsiste la accin penal para su persecucin (art. 14 inc. 1
del C.P.P.).
Respecto de esta materia, vase lo comentado en relacin al
Cdigo Procesal Penal en el prrafo III.
VIII. O BLIGACIONES DE NDOLE PATRIMONIAL DEL CONDENADO AJENAS

A LA COMISIN DEL DELITO
La sentencia condenatoria debe imponer al sentenciado, segn el

art. 24 del C.P., la obligacin de pagar las costas de la causa, que
comprenden tanto las procesales como las personales; debe can-
celar adems los gastos del juicio no incluidos en las costas (arts.
47 del C.P. y 504 del C.P.P.).
Otra obligacin civil del condenado es la de resarcir, con el
producto de su trabajo, al establecimiento penal donde cumple la
sentencia, de los gastos que ocasiona su permanencia, obligacin
que goza de preferencia en su pago (arts. 88 N 1 y 89 del C.P.).
IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS CAUSALES EXIMENTES
Se acostumbra analizar los efectos que pueden derivarse de las

causales eximentes de responsabilidad penal (particularmente de
las regladas en el art. 10 del C.P.) en la responsabilidad civil de los
intervinientes en el hecho.15 Esta materia no debe ser objeto de
tratamiento especial, porque el delito, para ser tal, ha de ser tpi-
co, antijurdico y culpable. Cualquiera de esas circunstancias que
falte, hace que el hecho de que se trate escape de la esfera penal;
las posibles responsabilidades civiles que de l pueden derivarse se
determinarn nica y exclusivamente por los preceptos del Cdi-
15 As lo hacen autores como Novoa, Curso, t. II, p. 481; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 191; Cury, D.P., t. II, p. 457; Bustos, Manual, p. 646.
412
go Civil, que a su vez precisarn si se trata o no de un delito o

cuasidelito civil, porque ya est acreditado que no es un delito penal.
No puede haber, por lo tanto, responsabilidad civil derivada de un
delito penal.
De modo que si un hecho no es tpico, sea porque en su caso
no se cumplen las condiciones del tipo objetivo o las del tipo
subjetivo, los preceptos penales no entran en juego y la situacin
debe analizarse de acuerdo con los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil.
Lo mismo sucede si se est frente a una causal de justificacin
(v. gr., art. 10 Nos 4, 5, 6 y 7) o de inculpabilidad (art. 10 Nos 1
y 2), siempre indudablemente en relacin al sujeto cuya con-
ducta aparezca justificada o inculpable, no as respecto de los
dems intervinientes en el hecho, para los cuales si es delito se
aplicarn las normas antes comentadas.
No sucede otro tanto con las denominadas excusas legales abso-
lutorias (v. gr., el art. 489 del C.P.), toda vez que el hecho en el cual
concurren es un delito; su nica modalidad radica en que no
puede condenarse al partcipe beneficiado con la excusa legal,
pero su responsabilidad civil por el delito subsiste en plenitud.16
413
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EXPLICACIN PRELIMINAR

Este primer tomo de la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO PENAL

I. NOCIN DEL DERECHO PENAL

Es una parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de

1 Como informacin haremos referencia a las diversas nociones que los

prohibidas, conminndolas con la imposicin de una sancin, y

nes, y establece penas para la contravencin de dichas rdenes (Derecho Penal,

2 Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-

toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida, pero la

tituye el llamado principio de la nocividad social. Este ltimo princi-

5 Sobre la nocin material o sustancial del delito puede consultarse, entre

otros, a Garca-Pablos, Antonio, Manual de criminologa, pp. 66 y ss.

reconoce la funcin de prevencin general del derecho penal, pero comenta:

miedo recurriendo a endurecer la reaccin ante el delito; ello

II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAL

El derecho penal es consecuencia de una realidad socioantropol-

Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha suce-

7 Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.

nal, presupuesto del derecho penal.9 Esta rama del derecho se

9 Sinz Cantero, Jos, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.

sin en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros aspec-

11 Cappelletti, Mauro, Acceso a la justicia, en Boletn Mexicano de Dere-

cho Comparado, N 48, 1983, pp. 797 y ss.

La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos

III. NATURALEZA TUTELAR DEL DERECHO PENAL

La misin del derecho penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

12Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., pp. 134 y ss.

El Estado, indudablemente, no es libre para ejercer a su arbi-

14 Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.

forma previa ha descrito como prohibidos; tampoco puede impo-

cuando se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin

IV. EL DERECHO PENAL Y SU INTITULACIN

Se ha generalizado el uso de la denominacin derecho penal;

Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados

16 Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe

controversia en nuestro pas en cuanto a si las normas de los pactos internaciona-

Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-

18 Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los

En la primera mitad del siglo XX hubo un movimiento de

V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

26 Sinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.

trico-poltica de la estructura del Estado y del reconocimiento de

29 Cfr. Garca-Pablos, D.P., Prlogo, parte final.

VI. EL CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO PENAL

El derecho penal se gener como una forma de controlar a la

31 Jescheck, op. cit., t. I, p. 4.

32 Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI

El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facul-

1 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pp. 60 y ss.

La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi

I. LMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO

Las limitaciones estn constituidas por el principio de legalidad, co-

2 Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.

El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-

Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar

3 Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.

Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico nacio-

La norma positiva que describe una conducta como delito y deter-

Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad