El presente trabajo tiene por objeto evaluar la conveniencia que tendra aplicar la pena de

muerte en Colombia a la luz de los postulados tanto de los catedrticos y tratadistas,

Liborio Hierro y Boaventura de Sousa Santos. A partir de lo anterior, debe entenderse que
a travs de estar lneas intentar analizar tanto si sera eficaz conforme a Liborio y su
relacin con los derechos humanos, carta victoriosa de la corriente neoconstitucionalista
que surgi a partir de la Segunda Guerra Mundial.

En primer lugar es preciso explicar lo que Liborio entiende por eficacia de la norma,
tanto en el sentido de su promulgacin y vigencia en un sistema normativo, en el cual no
pugne con otras normas de jerarqua superior; como en el efecto jurdico que se puede
predicar de ella. A partir de este esquema se puede decir que en primera instancia una ley
que promulgue la pena de muerte para ciertos delitos estara en contrava del artculo 11 de
la Constitucin Poltica, que pugna porque el derecho a la vida es inviolable, de manera
que ni siquiera la fuerza coercitiva del Estado puede disponer de ella. En segundo lugar, en
lo que para Liborio Hierro sera la eficacia constitutiva de la norma, esto es, el efecto
jurdico que se desprende de ella, cabra preguntar si a la luz de la fuerza sancionatoria que
se quiere representar con ese tipo de pena, ello se traducira en una reduccin del tipo de
conductas punibles a las cuales se decretara aplicarles dicho castigo. Podramos estudiarlo
a partir del modelo de disuasin directa que entraa la relacin entre norma y
cumplimiento, esto es, realizar un estudio de campo serio en donde se pudiese concluir que
dentro de los ordenamientos jurdicos que consagran la pena de muerte como pena
sancionatoria a un determinado tipo de delitos, han logrado paulatinamente la concurrencia
de este tipo de delitos. Conforme a lo reseado por Liborio, ello no se cumple, de manera
que la eficacia constitutiva no es tangible.
Por otro lado, existe otro tipo de efecto que si bien no es directo, opera sobre el sistema
normativo, lo que Gusfield (Liborio citando, 2003, 169) entendi como la funcin
simblica de una norma, que tiene que ver con la funcin de la aprobacin, promulgacin
o anuncio de la ley sin relacin con su funcin de influir la conducta mediante la
aplicacin (Liborio citando, 2003, 166). Se ha entendido que una norma tiene una eficacia
simblica cuando si bien no influye directamente en la conducta, influye en el ambiente
normativo y en la sociedad, causando un mayor reproche social sobre un tipo delictual
concreto. Conforme a lo anterior, sera preciso determinar el clima normativo que rige las
sociedades que han incluido dentro de sus normas la pena de muerte, pero aunque tuviese
realmente este tipo de sancin un espejo en la sociedad, habra que determinar qu tan
relevante resulta para el orden y por otro lado, la coherencia con los fines del Estado.
Preguntar por la eficacia, el efecto de las normas jurdicas en Colombia resulta paradjico;
si bien se habla de normas perversas (Liborio, 2003, 178) en las que quiz el legislador
solo incrementa un nmero ms en el cdigo, realmente es poco, en cuestin de capacidad
jurdica, lo que podra llegar a motivar a las personas a optar por abstenerse de cometer
alguna de las conductas prohibidas. Liborio citando a Fernndez Dols menciona lo
siguiente acerca de las mentadas normas perversas:
la norma perversa pone de manifiesto es un divorcio entre la deseabilidad de
la norma y su aplicabilidad
De lo anterior podemos enfocarnos en lo que Dols llama la deseabilidad de la norma, ello
como bajo la idea de que se podra explicar la relacin entre Estado y sociedad como un
contrato, del cual se espera cierta legitimidad en el actuar, de manera que la sociedad ve las
normas como coerciones deseables para mantener un orden social, pero si la norma va ms
all de lo esperado en su aplicacin y empieza a tener efectos negativos en la sociedad,
quien llega a cuestionar la legitimidad de su aplicacin, pues ello se traduce en una
ineficacia de la norma.
La lectura de Liborio acerca de la eficacia sociolgica o externa, nos lleva a preguntarnos
por los efectos de una norma sobre el destinatario de la aplicacin, la autoridad que aplica
la norma, el sistema normativo, y el grupo social. Y es all cuando las normas perversas
logran un efecto negativo primero sobre el destinatario, quien puede llegar
desafortunadamente a considerar que la aplicacin de dicha norma no es una
correspondencia en justicia, sino un acto arbitrario de la administracin judicial, con lo
cual se quiebra todo respeto por la ley. Por otro lado, la autoridad que aplica la norma
tambin puede verse inmersa en contradicciones cuando se la pone frente a una norma
perversa, mxime cuando ella podra vulnerar como en la pena de muerte, derechos
fundamentales, lo mismo ocurre con el sistema normativo y el grupo social del cual se
espera un reproche sobre el delincuente y no sobre la administracin.
Ahora bien, hemos analizado la efectividad a la luz de los postulados defendidos por el
tratadista espaol, pero es hora de darle voz a lo que Sousa considera acerca de una norma
que involucre la violacin de un derecho humano, como lo es la vida, si bien en Sousa, se
maneja un discurso dualista de inclusin exclusin que ha permeado las estructuras
sociales y la misma consideracin acerca de los seres humanos, acepta que el concepto
moderno de humanidad precede la inclusin de los derechos humanos garantizan a todos
los seres humanos (Santos 2003, 56), partiendo de lo anterior, carece de legitimidad toda
norma que vulnere lo escasamente incluyente que tienen las personas, lo que comparten en
comn sin distincin, dicha transgresin sera subhumana e ira adems de la supuesta
progresin por la inclusin y garanta que deben tener los estados modernos. En el inicio
de este texto, se habl de neoconstitucionalismo, el uso de este trmino no es gratuito
como quiera que implica de por s una jerarqua normativa sobre la cual deben apoyarse las
dems normas.
Corolario de lo anterior, se ha venido gestando a partir de la promulgacin de dicho
propsito la consiguiente transformacin tanto de la cultura como de las instituciones, lo
que ha permitido de acuerdo a Sousa, la separacin de las diferencias que el discurso ha
pugnado por respetar, de las jerarquas. De manera que tenemos el derecho de ser iguales
cuando le diferencia nos coloca en una situacin de inferioridad y tenemos el derecho a
ser diferentes cuando la igualdad nos trivializa (Santos 2003; 56)
La aplicacin jurdica de los argumentos citados con antelacin invita a la reflexin acerca
del principio de igualdad que se llegara a quebrar con la aplicacin de una pena que choca
con un sistema normativo que es herencia de la lucha por el respeto a los derechos
humanos, ello no sera subhumanizar a los destinatarios de dicha norma. Y volviendo a
Liborio, no sera lo anterior romper con la legitimidad que se debera predicar del
legislador al crear una norma, por tanto, sera eficaz su funcin simblica en la sociedad y
en las instituciones?, no podra llevar a la arbitrariedad de las instituciones?, considerara
justa y deseable la norma el destinatario, contribuyendo a ello a su resocializacin?
Desde el punto de vista de la arquitectura, muchas personas hablan de la pena de muerte
bajo razones justificativas, ms no bajo razones que deberan motivar. Decir que el
condenado debera morir por cometer un delito que motivacin podra predicar si se
recuerda en este punto al profesor Eliodoro citando a Grice: No hay razn sin deseo es
falsa. Pero la frmula no hay motivo sin deseo es verdadera (Grice, 1978, 170). Muchos
de los delincuentes actan no movidos por la razn, sino por la carencia o la debilidad de
su voluntad, lo que se traduce de que no pueden evaluarse sus acciones a partir de una
teora racionalista como quiera que no se rigen bajo presupuestos de normatividad y de
racionalidad. Y entonces la evaluacin de la eficacia no ser uniforme ni obedecer a
alguna racionalidad concreta.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en parte las reglas se constituyen parte de
la razones, no es posible entender por qu en Colombia se justifique una norma perversa
sin una motivacin. Si se acepta la distincin entre razones y motivos se podra decir que
hay razones con motivos no racionales. La teora de la eficacia est buscando entender lo
que no puede bajo el instrumento de una creencia en la razn justificativa y en las
estadsticas. Parte de estos motivos son los que establecen la accin ningn delincuente
sigue pretensiones y metapreferencias sobre los intereses (deseos), o buscan una pretensin
dotada de universalidad. La moral que poseen es una moral de individuo que pueden llegar
a justificar una norma sin un valor o inclusive validar su conducta a travs de la cultura, su
modus operandi es estratgico o incluso en la comprensin de la anormalidad podemos
llegar a encontrar con que el mal, siguiente a Hanna Arendt puede llegar a ser banal en la
medida en que son individuos burocratizados que simplemente siguen la orden de un
Estado de ejecutar a una persona. De hecho entendemos de acuerdo a Bayn, citado por
Eliodoro que la norma se constituye en un motivo irracional de la accin lo que supone que
no es relevante como supuesto de razn justificativa de cumplimiento quiz porque
ninguno de los individuos tiene comprende en magnitud desde su educacin y
circunstancias sociales las razones operativas que sirven como razones prudenciales y la
existencia de la norma jurdica como razn auxiliar.
De hecho me atrevera a ir un poco ms all, la lectura de Bayon establece tres tipos de
juicios morales que pueden seguir los juicios morales: los juicios de deber dependiente de
la formulacin de un mandato, los juicios de deber dependientes de la existencia de una
regla social y los juicios de deber dependientes de la formulacin de un mandato, los
juicios de deber independientes de la formulacin de un mandato, y los juicios de deber
independientes de la regla y de la existencia de una regla social. El estudio de Eliodoro se
fija en los juicios dependientes de la norma y su formulacin en el mandato. Es natural que
desde este punto como bien acepta el autor se trata de un razonamiento incompleto.
Las teoras racionales de la normatividad encierran una ambicin, y las teoras basadas en
la preferencia y en la obligacin, a pesar de ser conductuales, no responden necesariamente
al pensamiento del criminal. Para este tipo de ciencias criminales, se crearon teoras
psicolgicas que careciendo de pretensin normativa buscaron incidir en la conducta a
travs del adoctrinamiento, medido por estadios en niveles de orientacin por el castigo y
ms determinados por la heteronoma del mundo en las que aparecen sentimientos de
presin. A partir de lo anterior, no podra hablarse de un mvil racional y de una coercin
racional para evitar determinado tipo de conducta. El modelo de Kohlberg pone en
evidencia en cul es la condicin de la conciencia moral en la que los delincuentes ni
siquiera siguen esta motivacin. No cabe entonces hablar de seguir la norma por utilidad.
Tampoco puede dejarse de lado, que parte de los factores que influyen en la fuerza
persuasiva implican un carcter de amenaza, es decir, lo que atae a la naturaleza de la
sancin, o la percepcin del riesgo de sufrirla no llega a ser efectiva en trminos de
entender el mensaje de la pena de muerte en Colombia. Existen casos en los que a pesar de
sostener la idea de la pena de muerte, siguen existiendo grandes ndices de criminalidad. El
problema en Colombia estriba la cuestin de la facilidad de detectar el incumplimiento y la
inelasticidad o elasticidad de la demanda de la conducta. Las posibilidades de dar una
conclusin respecto a este tipo de anlisis est en la en estimar la conducta regulada, mas
no en una investigacin de obediencia por temor a la sancin por parte de los criminales,
de este modo resulta poco efectivo demostrar que la gente que se vincula a la norma.