Os contratos administrativos no direito

brasileiro
Jacintho Arruda Cmara*

Resumo:O estudo pretende apresentar o debate sobre o conceito de contrato

administrativo atualmente no Brasil e suas repercusses prticas. O trabalho abor-
dar trs problemas: a) a pertinncia do conceito de contrato administrativo no
Direito brasileiro; b) a adequao de se classificar como contrato relaes jurdicas
bilaterais em que uma das partes pode alterar unilateralmente seu contedo; e c)
a possibilidade de celebrao de contratos, pela Administrao, sem prerrogativas
especiais em favor da Administrao.

Palavras-chave: Contratos administrativos. Contrataes Pblicas. Clusulas

exorbitantes. Contratos privados da Administrao.

Abstract: The study intends to present the current debate on the concept of gover-
nment contract in Brazil and its practical repercussions. The work addresses three pro-
blems: a) the pertinence of the concept of government contract in the Brazilian legal
system; b) the adequacy of ones classification, as a contract, of any sort of bilateral juri-
dical relation in which one of the parties has the power to unilaterally modify its content;
c) the Administrations possibility of entering into contracts which do not grant special
prerogatives to the Administration.

Key words: Government contracts. Government contracting. Special prerogatives.

Changes and termination clauses. Private contracts in the Public Administration.

1. Introduo
O presente volume da revista da Faculdade de Direito da PUC/SP tem como ho-
menageado o professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. O professor Bandeira
de Mello, entre vrias lies que permanecem teis, elaborou original proposio
sobre a existncia de contratos administrativos no Direito brasileiro.
Profundo conhecedor da literatura jurdica internacional, o professor no se
contentava em reproduzi-la mecanicamente nos seus textos. Percebe-se em sua pro-
duo acadmica um perene compromisso em adaptar conceitos tericos ao direito
positivado no Pas. Sua obra, por isso, deve ser apreciada com a necessria ateno

1
Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC/SP
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 105

de observar que as definies ali contidas no revelam preferncias pessoais ou ideo-

lgicas do autor, mas suas reflexes sobre o direito vigente poca.
E assim o fez em relao ao tema dos contratos administrativos. No seria por
que a doutrina estrangeira, especialmente a francesa, estabelecera uma espcie pecu-
liar de contratos, os administrativos, que tal figura haveria de existir no direito bra-
sileiro. Tomando como base o direito vigente e aplicado no Pas, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello questiona a aplicao do referido conceito. A opinio do autor,
como ser demonstrado adiante, formou-se a partir dos conceitos tericos e de sua
confrontao ao que, efetivamente, existia juridicamente no Pas.
O direito positivo brasileiro sofreu significativa mudana desde a elaborao dos
textos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello sobre a matria. O tema passou a ser
objeto de lei nacional editada para disciplinar os contratos da Administrao (De-
creto-Lei 2.300/86 e, posteriormente, Lei 8.666/93), sem falar das Leis sobre Con-
tratos de Concesso (Lei 8.987/95 e Lei 11.079/2004). O presente estudo pretende
traar um panorama atual a respeito da insero dos contratos administrativos no
direito brasileiro. Para tanto, as lies do professor Bandeira de Mello no s foram
apresentadas (como indispensvel referncia terica que so), mas tambm serviram
de inspirao, na tentativa de conferir tratamento equilibrado e isento do objeto de
estudo.

2. Diversidade de abordagens sobre o tema

O tema dos contratos administrativos prope instigante desafio para quem re-
solve estud-lo. Devido ao amplo leque de abordagens possveis, uma primeira gran-
de questo a enfrentar envolve a escolha do enfoque mais adequado para tratar o
assunto. Existem questes tericas que, sob esse exclusivo prisma, merecem anlise
profcua. Contudo, ao longo do tempo, como j foi dito, o direito positivo brasileiro
passou a ter um intricado conjunto de leis que disciplinam relaes jurdicas con-
tratuais pblicas de diferentes tipos. A descrio e compreenso desses dispositivos
legais tambm constituem objetivos teis e relevantes de uma pesquisa sobre a ma-
tria. Por fim, h diversas questes concretas, surgidas a partir da aplicao desse
variado cardpio normativo, que demandam compreenso e sistematizao. extre-
mamente importante conhecer e analisar as prticas administrativas (de aplicao e
de controle), bem como as jurisprudenciais, em torno da aplicao dos variados tipos
de contratos pblicos. Qual, desses possveis rumos, seria o mais conveniente seguir?
Uma primeira possvel abordagem a que toma como prioridade o debate te-
rico sobre a natureza jurdica dos diversos modelos contratuais. Embora sejam
contratos e, como tais, para existir dependam do acordo de vontades, da anuncia
do contratado, esses pactos envolvem certa dose de exerccio de poder de autoridade
da Administrao em face de seu contratado. So poderes que, ao longo da histria
do direito administrativo, foram sendo reconhecidos como inerentes funo de
aplicar a lei e perseguir o interesse pblico, devendo estar presente, inclusive, nas
106 n Jacintho Arruda Cmara

relaes jurdicas de carter contratual. Esse tipo de peculiaridade, bem como novas
regras incorporadas recentemente ao direito positivo nacional despertam o mpeto
de expor teorias que expliquem os fundamentos, as inspiraes e os objetivos de tais
caractersticas. H, sobre isso tudo, robusto esforo acadmico produzido noutros
pases, muitas vezes suscetveis de apropriao til para vislumbrar aspectos do re-
gime contratual pblico brasileiro, como tem sido feito inteligentemente por vrios
autores nacionais.
No atual estgio do direito positivo nacional, o tema dos contratos pblicos
versado em diferentes leis. Leis que preveem um regime jurdico de abrangncia
geral, mas que tambm trazem extenso rol de diplomas de aplicao especfica, alm
de constantes mudanas e inovaes num e noutro segmento; enfim, existe abun-
dante material normativo sobre o tema. Trata-se de um universo normativo comple-
xo, rico em detalhes e com variaes considerveis entre os modelos contratuais, isso
tudo a merecer uma sistematizao por parte do intrprete. Empreender um esforo
de cunho descritivo, portanto, longe de constituir objetivo despretensioso, revela-se
tarefa herclea. No s a dificuldade relativa ao volume de regras a descrever, com-
preender e comentar; tambm merece destaque a que decorre do perfil heterogneo
dos modelos contratuais a serem descritos e arrumados, de modo a conferir ao leitor
um objeto de estudo coerente e harmnico.
Sob o complexo e um tanto catico universo normativo acima referido foi
sendo construda uma no menos rica e instigante prtica de contratao pblica.
Investigar e expor as diferentes vertentes da experincia contratual administrativa
tambm um campo frtil para uma abordagem jurdica. Ao longo de mais de
vinte de aplicao da lei geral de contrataes pblicas, de mais de dezoito anos de
vigncia da lei geral de concesses e de mais de uma dcada da lei de parcerias p-
blico-privadas, alm da experincia colhida na aplicao de vrios outros diplomas
legais que tratam de tipos prprios de contratos pblicos, criou-se vasto repert-
rio de modelos contratuais, com diferentes formulaes, concepes e estratgias
de conformao de interesses. A experincia na concepo, elaborao e execuo
desses contratos por parte da Administrao Pblica constitui rica experincia a
merecer ateno dos estudiosos do tema, que se soma cultura tcnico-jurdica de
aplicao dessas leis a partir de debates jurisprudenciais e da atuao fiscalizadora
da Administrao, especialmente dos Tribunais de Contas. Por tudo isso aqui se
vislumbra outro abundante campo de pesquisa, que mereceria, por si, nortear uma
investigao jurdica sobre os contratos administrativos.
O Brasil conta com produes acadmicas e tcnico-jurdicas relevantes sobre o
tema. Alguns excelentes trabalhos foram concebidos com foco declaradamente te-
rico1. Outros tantos se propuseram a comentar os textos legislativos editados sobre

1
Com esse perfil mais terico, merecem destaque duas obras acadmicas contemporneas: Con-
trato Administrativo, de Fernando Dias Menezes de Almeida, livro derivado de sua tese de
livre docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2010, cujo
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 107

a matria, imprimindo um esforo hermenutico importante e de incontestvel in-

fluncia na aplicao prtica do regime jurdico contratual pblico2. E h, tambm,
aqueles trabalhos que buscam expor a jurisprudncia (aqui incluindo a administra-
tiva, colhida dos Tribunais de Contas) construda sobre o assunto, num relevante e
minucioso trabalho de coleta e sistematizao de julgados3.
Tais obras, embora apresentem um trao mais forte sobre determinada linha me-
todolgica (terica, dogmtica ou pragmtica), no se furtam a conjugar as diversas
fontes de pesquisa. Livros de comentrios legislao empregam, com propriedade,
discusses tericas para fundamentar as opes de interpretao. Os estudos mais
tericos se socorrem da discusso dogmtica para ilustrar e descrever o campo sobre
o qual produzem suas teses. No h, portanto, separao absoluta entre cada modo
de abordagem do tema.

3.A celeuma sobre a existncia e o conceito dos contratos administrativos

No Brasil, o uso da expresso contrato administrativo bastante impreciso.
possvel a exemplo do que tem sido feito at o momento no presente texto desig-
nar com ela toda e qualquer relao jurdica de natureza consentida e sinalagmtica
da qual a Administrao Pblica faa parte4. Noutro contexto, pode expressar ape-
nas uma categoria especial desses pactos, a dos que se sujeitem a regime jurdico de

ttulo, mais detalhado, revela bem o enfoque da obra: Teoria do Contrato Administrativo:
uma abordagem histrico-evolutiva com foco no direito brasileiro; e Estado e Contrato su-
premacia do interesse pblico versus igualdade: um estudo comparado sobre a exorbitncia no
contrato administrativo, de Jos Guilherme Giacomuzzi, livro oriundo de sua tese de doutora-
do, defendida na George Washington University Law School, em 2007.
2
Um dos pioneiros na cruzada de lanar luz sobre a interpretao da lei de licitaes e contratos
administrativos (a famosa lei 8.666, de 21 de junho de 1993) foi Carlos Ari Sundfeld, com o
seu Licitao e Contrato Administrativo de acordo com as leis 8.666/ 93 e 8.883/94. A obra de
comentrios lei de licitaes e contratos que obteve maior repercusso foram os Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, de Maral Justen Filho. Outros relevantes livros
de comentrios legislao so os de Carlos Pinto Coelho Motta (Eficcia nas Licitaes e
Contratos) e de Jess Torres Pereira Junior (Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica).
3
Renato Geraldo Mendes mantm obra atualizada e bem sistematizada de anotaes lei de li-
citaes e contratos, contando especialmente com referncias jurisprudenciais (Lei de Licitaes
e Contratos Anotada notas e comentrios Lei 8.666/93). Importante repositrio de decises
judiciais e administrativas, com destaque para as proferidas por Tribunais de Contas, encon-
tra-se no Vade-Mcum de Licitaes e Contratos, de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
4
na acepo mais ampla que ela foi empregada pela lei 8.666/93. A lei geral de contrataes
da Administrao Pblica se define como estabelecedora de normas gerais sobre licitaes e
contratos administrativos (art. 1, caput) para, logo em seguida, definir contrato como todo
e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que
haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recpro-
cas, seja qual for a denominao utilizada. (art. 2, pargrafo nico). Para a acepo do termo
108 n Jacintho Arruda Cmara

direito pblico, peculiar em relao s regras e aos princpios existentes no direito

privado5.
Alm da divergncia terminolgica, h um debate de contedo, terico, sobre a
existncia e o alcance de um regime jurdico contratual prprio ao direito pblico
(o que promoveria a existncia de contratos administrativos no sentido forte da ex-
presso). Alguns autores defendem a existncia de tais contratos especiais; todavia,
tambm existem posies doutrinrias bem construdas que sustentam que a noo
de contrato pressupe equilbrio entre as partes e que, por isso, avenas marcadas
por um regime de prerrogativas especiais para a Administrao no poderiam ser
caracterizadas como contratos. Por fim, existem posicionamentos doutrinrios que,
em face da legislao vigente no Pas, defendem que os contratos administrativos
(com o citado regime especial de direito pblico) no s foram admitidos, como
marcam toda e qualquer contratao realizada por ente integrante da Administra-
o Pblica6.
Neste tpico pretende-se expor, da maneira mais clara e objetiva possvel, as
principais linhas de interpretao existentes sobre o tema, apresentando, ao final, a
opo terminolgica e conceitual que nos parece mais til para o atual estgio do
direito brasileiro.

contrato administrativo na lei 8.666/93 cf., entre outros, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Di-
reito Administrativo, p. 267.
5
Essa a opo adotada pela maior parte da doutrina, como esclarece Maria Sylvia Zanella Di
Pietro: A expresso contratos da Administrao utilizada, em sentido amplo, para abranger
todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico,
seja sob regime de direito privado. E a expresso contrato administrativo reservada para de-
signar to somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas
ou jurdicas, pblicas ou privadas, para consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico
de direito pblico. (Direito Administrativo, p. 259). Exemplos de outros importantes manuais
de direito administrativo que tambm reservam a expresso contrato administrativo aos con-
tratos firmados pela Administrao que lhes conferem prerrogativas especiais so o Curso de
Direito Administrativo, de Celso Antnio Bandeiro de Mello (p. 621) e o Direito Administra-
tivo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles (p.221). Diante da incompatibilidade entre a tradio
doutrinria e a opo terminolgica do direito positivo, alguns autores optaram por propor
terminologia diversa. Foi o caminho adotado por Odete Medauar, que emprega a expresso
contratos administrativos clssicos (Direito Administrativo Moderno, p. 207). H tambm
quem prefira empregar a expresso contrato administrativo num sentido amplo, para de-
signar qualquer tipo de relao contratual envolvendo a Administrao Pblica e, tambm,
fazer uso do termo contrato administrativo num sentido estrito, reservado aos contratos com
regime jurdico predominantemente de direito pblico (com prerrogativas especiais); esta a
frmula terminolgica empregada por Maral Justen Filho no seu Curso de Direito Adminis-
trativo, p. 469.
6
Carlos Ari Sundfeld, Licitao e Contrato Administrativo..., pp. 201-203; Fernando Dias Me-
nezes de Almeida, Contrato Administrativo, p. 229.
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 109

4.A dicotomia contrato administrativo e contrato privado da Administrao. Sua

origem e a necessidade de relativizar sua relevncia no direito administrativo
brasileiro
francesa a origem do debate em torno da existncia dos chamados contratos
administrativos e da necessidade de se conferir tratamento diferenciado a essa deter-
minada categoria contratual7.
Houve razo pragmtica muito forte a justificar essa preocupao e os rumos
desse debate: a definio de competncia jurisdicional para tratar de questes sobre
aludidos contratos8. Como se sabe, na Frana h uma duplicidade de jurisdio.
Ao Judicirio so reservadas questes de direito comum, por assim dizer. Temas
que digam respeito a questes de Estado, de direito administrativo, so prprias ao
Conselho de Estado, rgo de atuao jurisdicional, mas organicamente vinculado
ao Executivo (independente, portanto, do Judicirio).
Nem todos os litgios envolvendo a Administrao Pblica, porm, se submetem
jurisdio administrativa. Determinadas relaes jurdicas mantidas pela Admi-
nistrao, por serem consideradas relaes de direito comum, nas quais o Estado age
despido de prerrogativas pblicas, se sujeitam jurisdio comum (Poder Judici-
rio). As relaes de carter contratual, em princpio, foram consideradas prprias
jurisdio comum e no administrativa.
Contudo, a dvida em torno da competncia jurisdicional foi posta em relao
a contratos firmados por entes administrativos nos quais se discutia a pertinncia de
um regime jurdico especial, diferente do direito contratual comum, privado9. Tais
contratos, devido a essas caractersticas especiais, no deveriam ter suas demandas
decididas pela justia comum, mas sim pela jurisdio administrativa, apta a aplicar
o direito prprio da Administrao Pblica.
A competncia do Conselho de Estado foi reconhecida para esses temas, dando
respaldo dicotomia que separa, de um lado, os contratos administrativos (sujeitos
jurisdio administrativa) e, de outro, os contratos privados firmados pela Admi-
nistrao (objeto da jurisdio comum). Esse fator pragmtico e muito vinculado

7
Conferir, nesse sentido, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz, Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, p. 656; Juan Carlos Ramrez G., El Contrato Administrativo,
p. 66.
8
Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet. Trait de Droit Administratif,
tome 1, p.653. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz apontam que a dis-
tino contratos administrativos-contratos privados () em sua origem uma distino para
efeitos jurisdicionais e no substantivos (Curso de Derecho Administrativo, p. 658 tradu-
o livre).
9
Tais caractersticas passaram a ser definidas pela jurisprudncia francesa como clusulas exor-
bitantes, por conferirem Administrao direitos ou poderes estranhos, por sua natureza,
queles que seriam suscetveis de ser livremente pactuados por qualquer um, no quadro das leis
civis e comerciais. (Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, tome 1, pp. 472-3).
110 n Jacintho Arruda Cmara

s caractersticas institucionais do Direito francs explica a relevncia da distino

naquele pas10.
A constatao de um regime especial, prprio ao direito pblico, passou a justi-
ficar a atuao da jurisdio administrativa em matria contratual (ordinariamente
afeita ao direito comum). O regime contratual pblico, porm, no surgiu pelo sim-
ples fato de haver referida repartio de competncias jurisdicionais; no , portanto,
uma caracterstica exclusiva de sistemas dplices de jurisdio. Noutras palavras, a
diferena entre um grupo de contratos e outro no se justifica apenas para fixar uma
soluo prtica para distribuir competncias jurisdicionais11.
Certos pactos entre Administrao e particular, por apresentarem direta rela-
o com a efetivao de interesses pblicos, justificaram o reconhecimento de um
conjunto de prerrogativas em favor do Estado contratante. Nesse tipo de avena a
preservao do pactuado deixou de ter o mesmo rigor das contrataes comuns,
passando a admitir-se que a Administrao, por exemplo, promovesse alteraes
no previamente acordado em favor do interesse pblico, mesmo sem a anuncia do
contratado.
No Brasil, a relevncia da diferenciao deve ser contemporizada. No h qual-
quer efeito para fins de definio de competncia jurisdicional saber se um con-
trato firmado pela Administrao contm ou no prerrogativas especiais; isto , o
foro a ser decidida certa demanda judicial no variar em virtude de o contrato
ser considerado de direito pblico (administrativo em sentido estrito) ou contrato
privado firmado pela Administrao. Em primeiro lugar, a jurisdio brasileira
una. Ademais, varas e cmaras judiciais especializadas (Fazenda Pblica) ou esferas
jurisdicionais especficas (Justia Federal) no possuem competncias definidas em
funo do tipo de contrato aplicvel, mas sim por um critrio subjetivo, vinculado

10
Tema recorrente no debate francs diz respeito aos critrios de identificao de um contrato
administrativo e, consequentemente, do que leva certo contrato a se sujeitar jurisdio admi-
nistrativa e no judicial. Sobre o tema, v. Laurent Richer, Les Contrats Administratifs, pp. 20-
30; Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet. Trait de Droit Administratif,
tome 1, pp. 655-665; Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, tome 1,pp. 473-488.
Nesse sentido a ressalva de Fernando Dias Menezes de Almeida: parecem exageradas as an-
11

lises que tendem a reduzir o sentido fundamental da formulao francesa da teoria do contrato
administrativo ao seu aspecto formal, ou seja, necessidade de definio de competncia para
julgamento de litgios decorrentes de certos contratos. Pretende-se demonstrar, especialmente
pela obra de Gaston Jze, que existe um consistente substrato material a embasar a teoria,
assim como a fundamentar a construo jurisprudencial que levou a ela. (Contrato Adminis-
trativo, p. 126). Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz tambm apontam
aspectos substanciais na distino: vem a comear, de fato, o processo de substantivao
da figura dos contratos administrativos, para concluir que sua atribuio jurisdio conten-
cioso-administrativa no , como na origem se acreditava, puramente casual e que esconde
mais corretamente uma questo de natureza: os contratos administrativos seriam contratos
regidos pelo Direito Administrativo substantive e no pelo Direito Privado.(Curso de Derecho
Administrativo, tomo I, p. 658 traduzido).
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 111

ao interesse da Fazenda Pblica no pleito. Assim, uma ao judicial que questione

a execuo de contrato que tenha como parte pessoa jurdica de direito pblico, in-
dependentemente de seu contedo, mesmo quando regido predominantemente pelo
direito privado, ser de competncia de varas especializadas; se a parte for a Unio,
autarquia federal ou empresa pblica federal, a demanda ser julgada pela Justia
Federal; e assim por diante.
Resta, entretanto, a questo de contedo. Mesmo sem definir a competncia ju-
risdicional, relevante saber se um contrato possui prerrogativas especiais em favor
da Administrao ou se proporciona relao jurdica simtrica com os particulares.
No ordenamento jurdico brasileiro, a questo, em sntese, essa.
Duas indagaes podem ser postas para resumir os grandes debates em torno
do tema. A primeira, de ndole mais terica, est em saber se determinado pacto,
desde que confira prerrogativas especiais em favor de uma das partes (a Administra-
o) pode, corretamente, ser denominado de contrato. Esse um debate de teoria
geral do direito administrativo, que perpassa diversos sistemas jurdicos e, como
teoria geral, tambm vlido para o cenrio jurdico nacional. A outra questo pe
em xeque a prpria sobrevivncia dessa dicotomia em face do atual direito positivo
brasileiro. Diante do direito posto haveria espao para contratos firmados pela Ad-
ministrao desprovidos de tais prerrogativas? Esta outra linha de debate pode levar
concluso segundo a qual, no direito brasileiro, no haveria mais os tais contratos
regidos predominantemente pelo direito privado. Todos os contratos firmados pela
Administrao lhe proporcionariam prerrogativas especiais e seriam, nesse sentido,
contratos administrativos na acepo estrita do termo.
Tais temas sero abordados nos tpicos a seguir. Cabe, neste momento, adotar
uma opo de carter terminolgico: como, nesse estudo, empregar o termo contrato
administrativo.
A legislao brasileira e, antes dela, a prpria tradio jurisprudencial muito
embora faam referncia dicotomia contrato administrativo e contrato privado
da Administrao costumam empregar a expresso contrato administrativo no
sentido mais amplo do termo. Isto , quando se l contrato administrativo em texto
legislativo ou jurisprudencial brasileiro, sem qualquer explicao prvia, ressalva ou
contextualizao, provavelmente se quer referir a todo e qualquer vnculo de nature-
za contratual firmado por ente integrante da Administrao Pblica. No se exclui,
da abrangncia do termo, os tais contratos que, firmados pela Administrao, sejam
regidos predominantemente por normas de direito privado.
Alm da prxis brasileira, h tambm justificativa jurdico-formal relevante para
assim designar o amplo leque de contrataes envolvendo entidades administra-
tivas. que a legislao no s emprega o termo, mas tambm impe um regime
jurdico diferenciado s avenas em geral envolvendo entes estatais, mesmo quando
no tiverem tais prerrogativas em favor do Estado contratante. So regras especiais,
que justificam o qualificativo (de administrativo) a qualquer contrato que envolva a
112 n Jacintho Arruda Cmara

Administrao, mesmo quando, em relao ao conjunto de obrigaes recprocas,

no se vislumbre um regime jurdico revogatrio do direito privado. Assim ocorre,
para citar apenas exemplos mais eloquentes, com as limitaes impostas alterao
dos contratos (mesmo quando bilaterais) e os requisitos formais de validade e efic-
cia (indicao de prvia dotao oramentria, procedimento prvio de licitao ou
de justificao de contratao direta, forma escrita, publicao de extrato no dirio
oficial).
Ao se empregar o termo contrato administrativo no presente estudo, portanto,
se estar designando genericamente as avenas firmadas pela Administrao. Ao
tratar das questes atinentes ao regime especial desses contratos, sero utilizadas as
expresses contratos com prerrogativas especiais ou exorbitantes ou ainda com
clusulas exorbitantes.

5. Pactos com prerrogativas especiais em favor da Administrao podem ser

considerados contratos?
No h discusso em torno da existncia de relaes jurdicas consentidas entre
Administrao e particulares, nas quais a Administrao detenha certos poderes,
prerrogativas, que lhe permitem alterar ou romper unilateralmente o pactuado. Tais
pactos existem, so vlidos e largamente utilizados em diversos ordenamentos jur-
dicos, inclusive no Brasil.
A dvida posta, portanto, no diz respeito existncia ou validade desse tipo de
relao jurdica. O que objeto de intenso debate doutrinrio a sua correta classi-
ficao. No direito francs, como visto, tais pactos foram normalmente classificados
pela jurisprudncia do Conselho de Estado como espcie do gnero contrato. Um
contrato especial, com regime jurdico de direito pblico, parcialmente derrogatrio
do modelo contratual privado, mas, apesar disso tudo, um tipo contratual.
Esta forma de tratamento reproduzida em vrios ordenamentos jurdicos, in-
clusive no Brasil, que expressamente denomina por contrato espcies de acordos
com as caractersticas acima apontadas.
Todavia, existem vrias crticas doutrinrias ao enquadramento de tais avenas
no gnero contrato. Em sntese, alega-se que uma relao jurdica qualquer, para jus-
tificar a condio de contrato, deveria atender a condies mnimas dessa categoria
da Teoria Geral do Direito. Uma delas seria justamente a necessidade de as partes se
vincularem ao mutuamente acordado12. Se, como ocorre em certos acordos, o pacto

Na viso de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: O essencial nele [no contrato] a liberdade
12

de cada um dos contratantes firma a relao juridical, e a autoridade do vnculo formado,

insuscetvel de alterao pelo prazo de sua vigncia, seja em virtude de lei consequente, ou
manifestao unilateral de uma das partes, retratando-se. Essa a concepo do contrato, gi-
zada no direito romano, e afirmada em contornos tericos precisos pelos juristas modernos.
(Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 680).
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 113

inicial pode ser modificado ou extinto unilateralmente pela Administrao, no

haveria que se falar verdadeiramente de contrato.
Uma das variantes da corrente crtica admite apenas uma parte contra-
tual nesses acordos: aquela referente s condies econmico-financeiras. Todavia,
a parte mutvel no configuraria contrato, mas atos condicionados, cuja criao
dependente da anuncia do particular, mas que no vincula de maneira correla-
ta a Administrao, contingncia que afastaria a caracterstica essencial dos pactos
contratuais. Uma concesso, para essa linha de pensamento, teria natureza hbrida,
cumulando parte regulamentar (ato-unio) e parte contratual (as condies de ex-
plorao econmico-financeiras)13.
As crticas de carter doutrinrio, contudo, no tiveram repercusso no direito
positivo ou mesmo na linguagem adotada nos tribunais14. Mesmo relaes jurdicas
nas quais ao Poder Pblico reconhecida a prerrogativa de alterao ou extino
unilateral so normalmente tratadas como relaes contratuais.
Alm desse aspecto pragmtico, a opo por designar tais vnculos como contra-
tuais encontra apoio noutros argumentos. Deveras, quando se fala em contratos nos
quais a Administrao dispe de prerrogativas especiais se est falando de relaes
jurdicas que, mesmo com tais caractersticas, vinculam reciprocamente as partes.

13
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, op. cit., p. 682. Para referido autor, todavia, nem mesmo
o reconhecimento desse tipo de relao hbrida justificaria a existncia de categoria autnoma
contratual, a ser denominada de contrato administrativo. Tais relaes jurdicas teriam, em
parte, carter regulamentar e, em parte, carter contratual privado, no sendo prprio desig-
n-las com adjetivo particular. Confira-se Da a concluso: inexiste contrato administrativo.
Alguns atos administrativos so complementados por contratos sobre a equao econmico-fi-
nanceira a eles pertencentes. Alis, tal se d to-somente com a concesso de obra ou de servio
pblico. Os outros pretensos contratos administrativos no passam de contratos de direito
privado, com regime especial, porque a lei assim disps e os administrados, ao perfazerem o
acordo de vontades, aderiram aos seus dispositivos, que se tornaram clusulas contratuais, ou
as prprias partes, no ajuste, aquiesceram em lhe dar regime especial. (Princpios Gerais,
p.687).
14
Celso Antnio Bandeira de Mello, mesmo sendo crtico caracterizao de certos vnculos
consensuais da Administrao como contratos, reconhece que a terminologia absolutamente
dominante do discurso jurdico brasileiro: De todo modo, o certo que no se pode impedir
que a doutrina absolutamente majoritria no Brasil resolva designar sob o nome contratos
administrativos esta variedade de relaes to dspares. As palavras so meros rtulos que
sobrepomos s coisas. Seria desejvel que s realidades distintas fossem dadas titulaes dife-
rentes, para evitar confuses e extrapolaes indevidas, como ocorre no caso. Seria prefervel
evitar terminologia que afilia matriz contratual alguns destes vnculos cuja ndole no se
compatibiliza com a ascendncia que se lhes quer inculcar. Entretanto, parecem fadados ao
insucesso quaisquer esforos para demonstrar a inconvenincia desta rotulao. (Curso de
Direito Administrativo, p. 626).
114 n Jacintho Arruda Cmara

A Administrao, conquanto detentora de prerrogativas, vincula-se ao pactuado e,

devido a esse vnculo, assume um plexo de obrigaes perante terceiro15.
Padece de certo artificialismo a ideia de que, num mesmo objeto (o contrato
administrativo) estariam reunidas relaes jurdicas de natureza diversa: o contrato
em si e uma relao de cunho regulamentar. O contrato, mesmo que venha a ter tais
segmentos, no deixa de ser uma unidade e, como tal, produzir efeitos vinculantes s
partes. A condio de contratante sujeita fortemente o Poder Pblico ao pactuado.
As prerrogativas a ele reconhecidas no desfaz tal vnculo e, por consequncia, no
elimina o carter contratual da avena.
Tome-se, para ficar num dos mais eloquentes exemplos de contratos administra-
tivos, os contratos de concesso de servio pblico. reconhecida a possibilidade de
o poder concedente alterar e impor novas obrigaes referentes ao servio concedido.
Tambm no se questiona a prerrogativa de o concedente, por motivo de interesse
pblico, vir a extinguir unilateralmente o contrato. Pois bem, apesar de tais prerroga-
tivas, h ntido vnculo contratual a condicionar e limitar a aplicao de tal regime. A
encampao, alm de requisitos formais importantes (como a autorizao em lei espe-
cfica), depende de prvio pagamento de indenizao ao concessionrio. Sem atender
a tais requisitos, o contrato no pode ser rompido pela Administrao. Mesmo as
mudanas dependem da observncia a condies de inegvel carter contratual (e, em
larga medida, de uma atuao consensual). Isso porque a imposio de novos nus ou
a supresso de receitas ao concessionrio demanda a simultnea adoo de medidas
compensatrias, que assegurem a preservao do equilbrio econmico-financeiro do
contrato. Em suma: o poder de alterar ou de modificar um contrato administrati-
vo no existe de maneira isolada, autnoma; tais prerrogativas esto inevitavelmente
atreladas a condicionamentos vinculados s obrigaes assumidas pela Administrao
perante seus contratados, que so devidamente asseguras por lei.
adequado, pois, tratar essa complexa relao jurdica, que contempla uma srie
de obrigaes recprocas, como relao de carter contratual. A existncia de certos
poderes de uma parte em relao a outra no elimina o cerne de um ato contratual:
a mtua anuncia na concretizao de um vnculo jurdico que impe obrigaes
recprocas s partes.

Odete Medauar aponta que a acepo de contrato como vnculo imutvel no deve ser tomada
15

como nica manifestao de uma relao contratual: Na verdade, tanto os contratos admi-
nistrativos clssicos como os novos tipos contratuais incluem-se numa figura contratual, num
mdulo contratual. Tal afirmao pode ser feita se for deixada de lado a concepo restrita de
contrato, vigente no sculo XIX, centrada na autonomia da vontade, na igualdade absoluta
entre as partes e na imutabilidade da vontade inicial das mesmas. Se for retomada a ideia bsica
de contrato, predominantemente na Grcia clssica e no direito romano mais antigo, centrada
no intercmbio de bens e prestaes, regido pelo direito, pode-se cogitar de um vnculo con-
tratual formado por vrios tipos de contrato, com regimes jurdicos diversos. a linha aqui
seguida (Direito Administrativo Moderno, pp. 206-7).
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 115

Assim, o presente trabalho adotar em consonncia com a legislao e a maio-

ria da doutrina a acepo segundo a qual pactos em que a Administrao goza de
prerrogativas especiais possuem natureza contratual, estando plenamente inseridos,
portanto, no universo dos contratos firmados pelo Poder Pblico.

6. A Administrao pode celebrar contratos sem prerrogativas especiais?

A questo posta acima s encontra eco em face do atual direito positivo brasi-
leiro. Nos demais pases de tradio jurdica romano-germnica e mesmo no Brasil
antes da edio da lei 8.666/93 algum debate existiu em torno da viabilidade
de se dotar a Administrao de prerrogativas especiais (clusulas exorbitantes) em
relaes jurdicas de cunho contratual. Jamais se ps em dvida a possibilidade de a
Administrao, despindo-se de suas prerrogativas de autoridade, firmar com parti-
culares relaes bilaterais, contratos comuns. Tal opo seria a normal, a comum, a
via mais ordinria e trivial de obter a colaborao de particulares.
Tirante os contratos marcados por algum especial envolvimento com a conse-
cuo do interesse pblico como os que tm como escopo a prpria prestao de
servio pblico, a construo de obra pblica ou a gesto de bem pblico os con-
tratos firmados pela Administrao seriam contratos regidos pelo direito privado,
meros contratos da Administrao, por no representarem algo de especial em
comparao s contrataes ordinariamente estabelecidas entre particulares.
No Brasil tambm sempre foi assente a convivncia entre contratos administra-
tivos em sentido estrito (aqueles dotados de clusulas exorbitantes) e os contratos
administrativos regidos predominantemente por regras de direito privado ou, sim-
plesmente, contratos da Administrao. A celeuma se ps em virtude das prescries
contidas na lei 8.666/93.
A legislao vigente, em primeiro lugar, apresenta uma pretenso de extrema
abrangncia. Em diversas passagens aponta a irradiao de efeitos perante toda e
qualquer relao contratual envolvendo atos administrativos. Pois bem, com esse
amplo espectro, a lei confere Administrao um rol de prerrogativas (art. 58) apli-
cveis aos contratos por ela regidos (que so todos!). Mais ainda. Em certo dispositivo
at anuncia a existncia de contratos firmados pela Administrao regidos predomi-
nantemente por normas de direito privado, porm remete expressamente aplicao
do regime de prerrogativas acima mencionado (art. 62, 3, I). Assim, numa poss-
vel leitura, a lei 8.666/93 teria submetido ao regime especial de prerrogativas todos
os contratos administrativos, inclusive os regidos por normas de direito privado. Na
final das contas, como defendem alguns autores, a lei 8.666/93 teria acabado com
a dicotomia. Qualquer contrato da Administrao sofreria a incidncia do regime
116 n Jacintho Arruda Cmara

de prerrogativas especiais, mesmo que no o contemplasse expressamente, pois seria

essa uma imposio legal16.
O caminho supostamente seguido pela legislao brasileira proporcionaria,
numa primeira viso, benefcios ao interesse pblico. A vantagem seria bvia: se an-
tes apenas alguns contratos traziam clusulas especiais de proteo Administrao
Pblica; por fora da legislao vigente a partir de 1993, qualquer contrato traria
essa vantagem, decorrente direta e inexoravelmente da lei.
A aplicao desse tipo de soluo, todavia, no seria fcil. provvel que, fosse
esse verdadeiramente o sistema contratual brasileiro, certos contratos simplesmen-
te deixassem de ser firmados com a Administrao Pblica. A simples lgica dos
negcios levaria possveis interessados a evitar firmar contratos que propiciassem
Administrao contratante a prerrogativa de modific-los ou mesmo rescindi-los
unilateralmente. Essa observao de cunho mais pragmtico foi utilizada por Mar-
al Justen Filho como argumento para refutar a ideia de que, atualmente, no Brasil,
todos os contratos contemplariam prerrogativas especiais em favor da Administra-
o Pblica. Confira-se:

No Brasil, vigora entendimento tradicional no sentido de que a Administra-

o Pblica no dispe de autonomia para escolher o regime jurdico aplic-
vel contratao administrativa. A incidncia do regime de direito pblico
automtica. Mas essa concepo deve ser adotada com cautela. Admiti-la
em toda a sua extenso conduziria impossibilidade de existirem contratos
administrativos de direito privado uma figura que, alis, no bem expli-
cada no enfoque tradicional.
Em tese, no h limites para a produo de contratos administrativos pro-
priamente ditos, destinados a desempenhar a mesma funo econmica dos
contratos de direito privado.
O limite para a inovao administrativa decorre de dois aspectos. Em pri-
meiro lugar, h uma limitao econmica. H hipteses em que a aplicao
do regime de direito pblico produziria efeitos extremamente onerosos para

Essa concluso foi apresentada por Carlos Ari Sundfeld: Com isso, o estatuto terminou por
16

adotar o critrio subjetivo para a indicao dos contratos administrativos em sentido estrito.
Para ele, so contratos administrativos em sentido estrito, independentemente de seu objeto, todos
os que tenham como parte uma pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias
e fundaes governamentais pblicas) ou quem lhe faa as vezes. Desse modo, no fosse sua im-
propriedade por outros motivos, acima indicados, desapareceu, entre ns, a utilidade da figura
do contrato privado da Administrao, que se destinava justamente a designar aqueles em que
o ente pblico no comparecesse munido de prerrogativas. (Licitao e Contrato, p. 207.).
Para o autor, o regime de prerrogativas especiais s no estaria presente nos contratos firmados
por entes administrativos de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista
e fundaes) quando estes no estivessem no desempenho de funes pblicas, ou seja, pres-
tando servios pblicos ou desenvolvendo outras atividades tipicamente estatais(obra citada,
pp. 207-10).
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 117

a Administrao Pblica to onerosos que haveria um sacrifcio dos inte-

resses estatais e o comprometimento dos direitos fundamentais. A Adminis-
trao constrangida a recorrer aos contratos de direito privado, porque essa
a nica alternativa econmica disponvel.17

Para ilustrar a observao feita por Maral Justen Filho, tome-se o emblemtico
exemplo do contrato de financiamento. Seria muito pouco crvel que alguma insti-
tuio financeira concedesse emprstimos a entes pblicos se estes tivessem, por lei,
a prerrogativa de alterar ou rescindir tais contratos. Tambm no parecem ser mini-
mamente compatveis com o modelo de prerrogativas ao ente pblico os contratos
de seguro, contratos de leasing e outros tantos, visceralmente atrelados a um regime
jurdico prprio ao direito privado.
importante tambm afastar a impresso de que tais prerrogativas seriam, por
si e em qualquer caso, benficas ao interesse pblico. A aplicao desse regime jur-
dico, quando indispensvel ao interesse pblico e previsto legal e contratualmente
traz, por bvio, um nus ao contratante. O nus suportado pelo contratado devido a
tais regras protetivas incorporado ao preo cobrado do Poder Pblico. Assim, abrir
mo de tal regime de exceo, sujeitando-se s normas comuns de direito privado,
pode perfeitamente ser uma opo mais benfica ao interesse pblico.
Reconhecer a possibilidade de celebrao de contratos sem tais prerrogativas em
favor da Administrao no apenas questo de pragmatismo. A legislao vigente
parece comportar perfeitamente essa interpretao. Deveras, a previso de que as
prerrogativas (estipuladas no art. 58 da lei 8.666/93) so aplicveis aos contratos
regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, 3, I) no absoluta. A
aplicao de tais prerrogativas s deve ocorrer no que couber.
A ressalva posta de maneira aberta e um tanto quanto enigmtica na parte final
do pargrafo o elemento capaz de conferir racionalidade ao dispositivo. Como
aponta a doutrina, no faria sentido algum imaginar uma dicotomia entre contratos
administrativos (em sentido estrito) e contratos privados firmados pela Administra-
o se estes ltimos, por fora de lei, tambm contassem necessariamente com prer-
rogativas especiais. Contudo, a admisso de que tal regime jurdico s ser aplicvel
no que couber abre a perspectiva de que, em certas hipteses, o contrato firmado pela
Administrao no importe tais prerrogativas. Assim, quando no fosse cabvel a
aplicao das prerrogativas dispostas no art. 58 da lei 8.666/93, seria adequado falar
em contratos regidos predominantemente pelo direito privado.
A questo saber os contratos aos quais no seria cabvel a aplicao dessas prer-
rogativas. A lei 8.666/93 no indica frmula para classificar previamente contratos
regidos predominantemente pelo direito privado que admitam a aplicao de prer-
rogativas e aqueles em que tal regime seja incabvel. O silncio, mais do que omisso,
parece apontar para a outorga de ampla margem de discricionariedade para as partes

17
Curso de Direito Administrativo, p. 586-7.
118 n Jacintho Arruda Cmara

elegerem os contratos que, mesmo regidos predominantemente pelo direito privado,

tenham como cabveis o regime previsto no art. 58.
Assim, a lei 8.666/93, no seu art. 62, 3, I apenas admitiu que os contratos
regidos predominantemente pelo direito privado tambm tivessem prerrogativas es-
peciais. Mas a aplicao no seria automtica, imposta abstratamente pela lei. A
aplicao se d, quando couber, o que se verifica em cada caso concreto, a partir do
regime contratualmente assumido pelas partes. Assim, caso considere cabvel, a Ad-
ministrao poder lanar edital de licitao para locao de imveis, com minuta
de contrato que adote uma ou todas as prerrogativas dispostas no art. 58. A adeso,
se ocorrer, no ser ilegal, pois lastreada no art. 62, 3, I. Todavia, tambm seria
legtimo que a Administrao, no considerando cabvel tal regime de prerrogativas
diante de certo contrato, firmasse locao sem clusulas excepcionais. A aplicabi-
lidade das prerrogativas aos chamados contratos regidos predominantemente pelo
direito privado seria opcional e decorreria do contrato em si e no imediatamente
da lei.
Esta a interpretao que, desde a edio da lei 8.666/93, reflete de maneira
mais fiel o modo de aplicao desse regime jurdico especial. No se tem notcia de
discusses concretas nas quais o Poder Pblico, como parte em contratos regidos
predominantemente pelo direito privado (como os de financiamento, seguro, etc.),
tenha exigido a aplicao de prerrogativas especiais no dispostas previamente em
contrato. Tal conduta no viola a lei 8.666/93. Tampouco representa uma mitigao
da busca pela melhor maneira de atender ao interesse pblico. Apenas indica que,
para esses casos, a Administrao no considerou cabvel tal regime de prerrogati-
vas, firmando validamente contratos de direito privado, sem prever tais clusulas
exorbitantes.

7. Sntese das concluses

Boa parte das questes abordadas no presente estudo est atrelada ao modo de
expor e classificar fenmenos jurdicos. Dizem respeito a variaes sobre a maneira
mais adequada ou precisa para descrever realidade jurdica cujo teor e consequncias
no despertam maiores dvidas ou divergncias doutrinrias ou jurisprudenciais.
Assim ocorre, por exemplo, com a discusso referente ao uso da expresso con-
trato administrativo; existem posicionamentos que preferem reservar seu emprego
para situaes mais especficas, enquanto outros optam por estend-la a universo
mais abrangente das relaes convencionais da Administrao. Neste estudo, que
serve como introduo ao tema dos contratos administrativos, procurou-se expor de
maneira objetiva esses debates doutrinrios, at por se reconhecer que eles marcam
de maneira forte a produo acadmica brasileira.
Em sntese, os debates dizem respeito j mencionada discusso quanto ao em-
prego do termo contrato administrativo; ao enquadramento de pactos com prerro-
gativas especiais em favor da Administrao como espcie contratual; e, por fim,
 Os contratos administrativos no direito brasileiro n 119

possibilidade de, no direito brasileiro ps-lei 8.666/93, serem celebrados contratos

pela Administrao Pblica sem a disposio de prerrogativas especiais em seu favor.
Optou-se, como visto, por empregar a expresso contrato administrativo da ma-
neira mais abrangente, de modo a abarcar todas as relaes contratuais da qual a
Administrao faa parte. Tambm foram consideradas contratos aquelas relaes
jurdicas nas quais a Administrao disponha de reconhecidos poderes de modifi-
cao unilateral. Tal caracterstica no foi tomada como elemento suficiente para
descaracterizar a natureza jurdica contratual da relao. Assim, a exemplo do tra-
tamento corrente conferido pela legislao brasileira, doutrina e jurisprudncia, tais
relaes jurdicas foram simplesmente designadas como contratos administrativos.
Por fim, em relao polmica em torno da sobrevivncia, aps a edio da lei
8.666/93, de contratos administrativos sem prerrogativas em favor da Administra-
o, ou seja, dos meros contratos da Administrao, buscou-se demonstrar que ainda
h espao para tal figura no ordenamento jurdico brasileiro.

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