Documentos de Trabajo N 06

LAS DECISIONES DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE AUTONOMA PERSONAL

Estructura del Ministerio Pblico Tutelar Asesora General Tutelar

de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Asesora General Tutelar
Dra. Laura Cristina Musa

Secretara General de Coordinacin Administrativa

Dr. Rodolfo Medina

Secretara General de Gestin

Dra. Mabel Lpez Oliva

Secretara General de Poltica Institucional

Dr. Ernesto Blanck

Asesoras Generales Adjuntas

Asesora General Tutelar Adjunta de Incapaces
Dra. Magdalena Giavarino
Asesora General Tutelar Adjunta de Menores
Dra. Mara de los ngeles Baliero de Burundarena

Asesoras ante el Fuero CAyT

Asesor Tutelar de Cmara N 1
Dr. Gustavo Moreno
Asesor Tutelar de Primera Instancia N 1
Vacante
Asesor Tutelar de Primera Instancia N 2
Dr. Juan Carlos Toselli
Asesor Tutelar de Primera Instancia N 3
Dr. Jorge Lus Bullorini

Asesoras ante el Fuero PCyF

Asesor Tutelar de primera instancia N 1
Dr. Carlos Bigalli

Oficinas por los Derechos de la Infancia

y la Adolescencia
La Boca - Barracas
Av. Alte. Brown 1250. Tel. 4302-1621/2853
Villa Soldati - Nueva Pompeya
Av. Varela 3301. Tel. 4919-5908

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las decisiones de los nios, nias y adolescentes a la luz

del principio de autonoma personal 1 1. Documento elaborado por Romina Faerman.

1. introduccin

El principio de autonoma personal se encuentra consagrado en nuestro

sistema jurdico en el artculo 19 de la Constitucin Nacional y establece
que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo re-
servadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Tambin
se encuentra regulado en numerosos tratados de derechos humanos in-
corporados a nuestra Constitucin Nacional.

A nivel local, fue receptado en el artculo 11 de la Constitucin de la Ciu-

dad Autnoma de Buenos Aires, que dispone: La Ciudad promueve la re-
mocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la
igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efec-
tiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad.

Siguiendo a Carlos Nino, el principio de autonoma personal, junto con los

principios de inviolabilidad y de dignidad, constituyen la base de una con-
cepcin liberal de la sociedad, de cuya combinacin se deriva un conjunto
2. Nino, C. (2007): tica y derechos humanos. Un ensayo de
plausible de derechos individuales bsicos.2 fundamentacin Editorial Astrea, 2da. Reimpresin, Buenos Aires, p.
199 y ss.
El principio de autonoma de la persona prescribe que siendo valiosa la li-
bre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de ex-
celencia humana, el Estado (y los dems individuos) no debe interferir en
esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten
la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los
ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mu-
tua en el curso de tal persecucin.

Por su parte, el principio de inviolabilidad proscribe imponer a los hombres,

contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio
beneficio, oponindose a las teoras holsticas, entre ellas el utilitarismo.

En tercer lugar, la dignidad prescribe que los hombres deben ser tratados
segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento.
Este principio impide la discriminacin sobre la base de factores que no
estn sujetos a la voluntad de los individuos.
3. Segn Nino, del principio de autonoma surge la valoracin
Nino sostiene que el principio de inviolabilidad establece la funcin de los de todos los bienes que constituyen el contenido de los derechos
derechos mientras que el de autonoma determina su contenido.3 Por su fundamentales, es decir, los bienes que son necesarios para la
eleccin y materializacin de los planes de vida. Nino, C. (1992):
parte, el principio de dignidad es el que subyace a la dinmica de tales de- Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Editorial
rechos porque es el que fundamenta la posibilidad de sus beneficiarios de Astrea, p. 304.
operar con ellos, renunciando a algunas ventajas a las que tenan derecho
a cambio de otras en persecucin de sus distintos fines.4 4. Nino, C. (2007): Op. Cit., p. 293.

El presente trabajo se centrar en uno de estos principios. En efecto, se

enunciarn las caractersticas centrales del principio de autonoma perso-
nal, para luego analizar cmo se aplica a los nios, nias y adolescentes,
a partir de la consagracin de la autonoma progresiva.

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2. el principio de autonoma personal

Tal como se mencion, el principio de autonoma personal establece, se-

gn Nino, que dado el valor de la libre eleccin individual de planes de vi-
da y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y los dems
individuos) no debe interferir en esa eleccin o adopcin. Su actuacin
se limita a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de
esos planes de vida e ideales de virtud, as como tambin impedir la in-
terferencia mutua en su satisfaccin.

En este principio subyace a uno ms especfico que veda la interferencia

estatal con conductas que no perjudiquen a terceros, porque ello implica-
ra abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concep-
ciones de excelencia personal de los individuos.

Siguiendo a dicho autor, el principio de autonoma presupone una distin-

cin entre la moral personal o autorreferente, que prescribe o prohbe
ciertas acciones y planes de vida por los efectos que tienen en el carc-
ter moral de su propio agente segn ciertos modelos de virtud, y la moral
social o intersubjetiva que prescribe o prohbe ciertas acciones por sus
efectos respecto del bienestar de otros individuos distintos de su agente.
El principio de autonoma afirma que slo en lo que hace a su desviacin
de la moral interpersonal una accin puede ser interferida por el Estado
o por otros individuos.

Tal como sostiene Gustavo Maurino, el principio de autonoma contiene

dos aspectos: la prohibicin de interferencia estatal en la eleccin y adop-
cin de los ideales personales, y el deber del Estado de facilitar institucio-
nalmente la persecucin y satisfaccin de los ideales personales de vida.
Este autor denomina a la primera visin como antiperfeccionista, y a la 5. Maurino, G. (2008): Pobreza,Constitucin y Democracia: aportes
segunda como dimensin emancipatoria. 5 desde la autonoma personal en Gargarella, R (coordinador) Teora y
Crtica del Derecho Constitucional,. Editorial Abeledo Perrot, p. 891 y ss.

En cuanto al primer aspecto, al principio de autonoma personal se le opo-

ne el perfeccionismo, que determina que lo que es bueno para un indivi-
duo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios
deseos o de su eleccin de forma de vida, y que el Estado puede, a travs
de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida
que son objetivamente mejores.6 6. Nino, C. (2007): Op. Cit. , p. 205.

El perfeccionismo debe ser distinguido del paternalismo estatal, que no

consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos
no hayan elegido, sino en obligar a los individuos a seguir conductas o
cursos de accin que son aptos para que satisfagan sus preferencia sub-
jetivas y planes de vida que han adoptado libremente. Siguiendo a Nino,
un paternalismo no perfeccionista estara dirigido a proteger a los indi-
viduos contra actos y omisiones de ellos mismos que afectan a sus pro-
pios intereses subjetivos o las condiciones que los hacen posibles. 7 7. Nino, C. (2007): Op. Cit., p. 415.

Como ejemplo de una medida paternalista que se encuentra justificada,

el autor menciona la obligatoriedad de la educacin pblica, en razn de
que implica el acceso a uno de los bienes ms relevantes para la eleccin
de planes de vida, como es el libre acceso al conocimiento y la adquisicin
de principios de racionalidad. 8 8. Ibdem,p. 414.

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Resulta entonces importante destacar que las nicas medidas paterna-

listas que pueden ser compatibles con el principio de autonoma perso-
nal son aquellas que promueven y no menoscaban la libertad de eleccin
de planes de vida. Esta advertencia es relevante teniendo en cuenta que,
sobre cuestiones vinculadas a nios, nias y adolescentes, muchas medi-
das se imponen utilizando para ello una supuesta explicacin basada en
un paternalismo que, a la luz del principio de autonoma personal, resul-
tarainjustificado.

La segunda dimensin de este principio, que Maurino denomina autono-

ma como emancipacin, implica la existencia de un conjunto de bienes
bsicos instrumentales para elegir y materializar planes de vida a las que
todas las personas tienen acceso. Entre ellos, Nino incluye la libertad de
realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros, la vida conscien-
te, la integridad corporal y psquica, la educacin liberal, el control de re-
cursos materiales, entre otros. Afirma dicho autor al respecto que verse
libre de dolores y de depresiones y perturbaciones psquicas, contar con
el funcionamiento normal de los rganos y miembros del cuerpo, no estar
afectado por desfiguraciones, o sea, en suma, gozar de salud fsica y men-
tal, constituye una condicin que amplifica considerablemente la capaci-
dad de eleccin y materializacin de proyectos de vida.9 9. Ibdem, p. 225.

3. el principio de autonoma progresiva

Frente a un paradigma histrico en el que los nios, nias y adolescen-

tes eran concebidos como objeto de proteccin del Estado, resultaba dif-
cil sostener la relevancia de sus decisiones respecto de los planes de vida.
En este contexto, el discurso jurdico no consideraba a los nios, nias y
adolescentes como sujetos aptos para tomar decisiones, por lo que pare-
ca irrazonable preguntarse entonces cmo se aplicara el deber de no in-
tervencin del Estado.

Un cambio radical de este modelo signific la aprobacin de la Convencin

sobre los Derechos del Nio (CDN), tratado internacional de derechos hu-
manos que en nuestro sistema jurdico cuenta con jerarqua constitucional.

Es sabido que la aprobacin de esta Convencin ha implicado un cambio

de paradigma en relacin a la infancia al considerar a los nios, nias y
adolescentes como sujetos de derecho. En este sentido, Emilio Garca Mn-
dez sostiene que la Convencin constituye, sin lugar a dudas, un cambio
fundamental determinando una percepcin radicalmente nueva de la con-
dicin de infancia. Del menor como objeto de compasin-represin, a las
nias, nios y adolescentes como sujetos plenos de derechos, es la expre-
sin que mejor podra sintetizar esas transformaciones.10 10. Garca Mndez, E. (2004): Infancia. De los derechos y la justicia,
Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 65.

Por su parte, Nelly Minyersky afirma que la consideracin del nio como
sujeto de derechos, principio bsico y rector de la CDN, constituye el mxi-
mo objetivo de superacin de la actitud de indiferencia que el derecho tra-
dicionalmente ha tenido frente a las personas menores de edad, con
relacin a su consideracin como incapaces por su condicin para partici-
par del sistema jurdico Sus disposiciones ponen en claro que el nio de-
ja de ser incapaz, inmaduro, incompleto, carente y en ocasiones hasta
peligroso, por lo que se lo considera objeto de representacin, proteccin

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y control de los padres y del Estado, y pasa a ser reconocido como sujeto
de derecho, es decir, titular y portador de derechos y atributos que le son
inherentes por su condicin de persona, y otros, especficamente por su 11. Minyersky, N. (2007): Capacidad progresiva de los nios en el
condicin de nio.11 marco de la Convencin Sobre los Derechos del Nio en Grosman, C
y Herrera, M. (compiladoras) Hacia una armonizacin del Derecho de
Familia en el Mercosur y pases asociados, Abeledo Perrot.
La Convencin mencionada, adems de reconocer a los nios, nias y ado-
lescentes como sujetos de derecho y concederles derechos especficos que
se suman a los ya establecidos en otros tratados internacionales de de-
rechos humanos, la Constitucin y la normativa local, contiene diversas
normas que implican una consagracin jurdica del principio de autono-
ma progresiva de los nios, nias y adolescentes.

En efecto, el artculo 5 dispone: Los Estados Partes respetarn las res-

ponsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca
la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades,
direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convencin.

De esta manera, se consagra normativamente el hecho de que la auto-

noma no se adquiere de manera automtica al llegar a la mayora de
edad sino que puede ser obtenida de manera previa, de conformidad con
la evolucin de las facultades de los nios, nias y adolescentes. La nor-
ma citada, adems, reconoce expresamente que el deber de los respon-
sables de brindar una direccin y orientacin tiene un objetivo especfico:
lograr que el nio, nia y adolescente ejerza los derechos reconocidos en
la Convencin.

Adems, esta norma resulta sumamente importante en tanto dispone el

deber de no intromisin del Estado sobre la direccin y orientacin apro-
piadas que impartan a los nios, nias y adolescentes las personas que
se encuentren a cargo de su cuidado.

Por su parte, el artculo 12 de dicha Convencin reconoce no slo el dere-

cho de expresin de los nios, nias y adolescentes, sino que tambin es-
tablece su alcance, en tanto consagra el derecho a expresar sus opiniones
libremente en todos los asuntos que los afecten, y que sus opiniones de-
ben ser tomadas debidamente en cuenta, de acuerdo a su estado de ma-
durez y edad.12 Esto es, el artculo consagra no slo la facultad de opinar
sino las consecuencias de estas opiniones, entre las que la norma hace ex-
plcitas las que se refieren a cuestiones procesales en materia judicial y
administrativa.
12. Artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la edad y madurez del nio. Con tal fin, se dar en particular al
nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.

Otros artculos referidos a la proteccin de ciertos derechos en particular

tambin establecen la autonoma progresiva de los nios, nias y ado-
lescentes. Regulaciones especficas como el derecho a la libertad de ex-
presin (artculo 13), el derecho a libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin (artculo 14), libertad de asociacin y a la libertad de celebrar
reuniones pacficas (artculo 15), entre otras libertades, se refieren a este
concepto. En particular, respecto a la libertad de pensamiento, de concien-
cia y de religin establecida en el artculo 14, la Convencin dispone que los
Estados respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de

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los representantes legales, de guiar al nio, nia y adolescente en el ejer-

cicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

Por su parte, la normativa nacional tambin contiene este principio. As,

la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Ado-
lescentes, Ley 26.061, reconoce el derecho del nio, nia y adolescente a
opinar y a ser odo, en tanto establece el derecho a participar y expresar
libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que
tengan inters; y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme
a su madurez y desarrollo. Extiende este derecho a todos los mbitos en
que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbi-
to estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, depor- 13. En efecto, el artculo 27 de la Ley 260.61 dispone: Los organis-
tivo y recreativo. mos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes
en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,
adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin
Adems de ello, esta norma incorpora un elemento central para la defen- Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados
sa de los derechos de los nios, nias y adolescentes, esto es, el derecho internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que
en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a)
a contar con un abogado del nio en cualquier procedimiento judicial o
A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la
administrativo que los afecte. 13 nia, nio o adolescente; b) A que su opinin sea tomada primordial-
mente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 114 de Proteccin inte-
niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o admi-
gral de los derechos de nios, nias y adolescentes en su artculo 5 esta- nistrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos
blece que la Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A
participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el
orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan o entor-
superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
pezcan el pleno desarrollo de nias, nios y adolescentes y su efectiva
participacin en la vida poltica, econmica y social de la comunidad. Por
su parte, el artculo 15 dispone el derecho de los nios a la integridad biop-
sicosocial, a la intimidad, a la privacidad, a la autonoma de valores, ideas
o creencias y a sus espacios y objetos personales.14 14. El resaltado es propio.

En materia de salud, en la Ciudad de Buenos Aires el Decreto N 2316/03

regula el consentimiento informado. Al respecto, dispone que toda per-
sona que est en condiciones de comprender la informacin suministra-
da por el profesional actuante, que tenga suficiente razn y se encuentre
en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consenti-
miento informado para la realizacin de estudios y tratamiento. Respec-
to de los nios, nias y adolescentes, establece que se presume que todo
aquel que requiere atencin en un servicio de salud est en condiciones
de formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello;
en especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos (tales co-
mo requerir informacin, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisin de
anticonceptivos).

Respecto de esta norma, Marisa Herrera ha sostenido que como se pue-

de observar, ac no se establece de manera rgida una edad determina-
da. Todo lo contrario, se carece o silencia a la edad. La ley le da valor a
otros elementos, bsicamente, a la actitud activa del interesado, o sea, a
la exteriorizacin o manifestacin de voluntad por parte del nio o ado-
lescente a travs de ciertos comportamientos relativos al cuidado de su
propio cuerpo como ser peticionar informacin sobre su derecho a la sa-
lud sexual o reproductiva, la provisin de un anticonceptivo o someterse
a un testeo de HIV sida. Todos ellos hacen presumir, segn la ley, madurez
y discernimiento y, por lo tanto, quedar habilitado para ejercer en forma
personal los derechos sexuales y reproductivos. Esto no es ms que el re-

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conocimiento de una autonoma progresiva, otorgndose valor jurdico a

ciertas manifestaciones que emanan de los nios y adolescentes en lo que
respecta a sus derechos sexuales y reproductivos. ste es un claro ejem-
plo normativo donde se recepta la idea de competencia fundada en una
15. Herrera, M. (2009): Sobre el rgimen jurdico de la capacidad
presuncin legal que, a su vez, reposa en el principio de autonoma pro-
civil y representacin legal de nios, nias y adolescentes desde
gresiva.15 el principio de autonoma progresiva en el derecho argentino,
publicado en Unifef, Justicia y Derechos del Nio, Nmero 11, Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia. Santiago de Chile. p 132.
De la normativa descripta surge que el ordenamiento jurdico dispone la
autonoma progresiva de los nios, nias y adolescentes, esto es, los nios
no slo son considerados sujetos de derecho sino que, de acuerdo al gra-
do de madurez, sus opiniones deben ser respetadas y tenidas en cuenta.

Dentro del mbito local, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de

Buenos Aires en el caso Liga de Amas de casa se manifest expresa-
mente sobre la aptitud de los nios de tomar decisiones relacionadas con
sus planes de vida.

En este caso, se plante una accin declarativa de inconstitucionalidad

cuestionando el artculo 5 de la Ley de Salud Reproductiva y Procreacin
Responsable N 418, en tanto permite contemplar a los nios en edad fr-
til entre los destinatarios de la norma referida a la proteccin de los de-
rechos reproductivos. En este sentido, la ley cuestionada otorga al nio o
adolescente en edad frtil el derecho a recibir servicios de asesoramiento 16. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, caso Liga de Amas
y asistencia en materia de salud reproductiva.16 de Casa, Consumidores y Usuarios de la Repblica Argentina y otros
c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, 14 de octubre
de 2003.
El Tribunal rechaz la accin interpuesta en razn de que conceder a ni-
os en edad frtil un derecho autnomo a recibir informacin y a tomar
decisiones propias en lo relativo a su propia salud reproductiva, sin nece-
sidad de consulta previa obligatoria con los padres, no slo no viola sino
que es compatible con la Convencin de los derechos del nio y, ms all
17. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso
an, se trata de un mecanismo de realizacin de ella.17 Liga de Amas de Casa ya citado. Voto del Dr. Maier. El resaltado es
propio.
Al respecto, la Dra. Conde considera que en el camino hacia la autonoma
se verifican diversos estados de acceso a los derechos que garantiza la
Convencin sobre los Derechos del Nio, operativas en funcin de la ma-
durez psicofsica de los menores. As, el primer escaln est constituido
por el principio del mejor inters del nio, en un nivel inmediatamente su-
perior se encuentra el derecho a la informacin, luego el derecho a expre-
sar su opinin y a ser escuchado y, por ltimo, la autodeterminacin o
decisin autnoma, libre de coaccin y derivada de los propios valores o
creencias. Dentro de este rgimen, cada una de las secuencias implica que
se ha respetado la anterior, desde el primer nivel, en el cual la decisin se-
r del representante hasta llegar a la posibilidad de que el menor pueda
actuar conforme a su propio criterio.18 18. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso
Liga de Amas de Casa ya citado Voto de la Dra. Conde.

Agrega la Dra. Conde en su voto, adems, que el concepto de capacidad

que emana de la Convencin es superador del que consagra el viejo art-
culo 921 del Cdigo Civil, redactado bajo el influjo de la nocin moderna
de ciudadana que slo reconoca como sujeto de derecho al hombre adul-
to, blanco, burgus y heterosexual. Afirma que en la actualidad, el ejerci-
cio de los derechos por parte de los nios y adolescentes est
directamente asociado al concepto de capacidad progresiva que intro-
duce la Convencin, esto es, la capacidad entendida como un proceso a

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travs del cual se transita de la niez a la adultez. En funcin de ello, sos-

tuvo que no obstante la edad, un hijo que tiene discernimiento titulariza
derechos que cabe situar en el espacio constitucional de su autonoma
personal.19 19. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso
Liga de Amas de Casa ya citado Voto de la Dra. Conde.

Por su parte, el Dr. Maier afirma que segn el criterio del Comit de los De-
rechos del Nio, la Convencin asigna a los menores de dieciocho aos un
derecho subjetivo a acceder a la informacin, a participar y a tomar deci-
siones. Entiende que la base para adoptar esa posicin es, justamente,
la interpretacin de los derechos a expresar su opinin libremente en to-
dos los asuntos que los conciernan (artculo 11), a la libertad de expresin,
incluyendo la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de
todo tipo (artculo 13), a la libertad de pensamiento, de conciencia y de re-
ligin (artculo 14) y a estar libre de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada (artculo 16), adems del derecho al disfrute del ms alto ni-
vel posible de salud, incluyendo el desarrollo de la atencin sanitaria pre-
ventiva (artculo 24 inc f).20 20. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso
Liga de Amas de Casa ya citado. Voto del Dr. Maier.

En consecuencia, reconocida jurdicamente la aptitud de los nios, nias y

adolescentes para tomar decisiones sobre sus planes de vida, de confor-
midad con su nivel de madurez y desarrollo, corresponde analizar la apli-
cacin del principio de autonoma personal en estos supuestos.

4. anlisis de las dimensiones de la autonoma personal respecto de

los nios, nias y adolescentes

4.1. Principio de autonoma como no intervencin y su aplicacin a las de-

cisiones de los nios, nias y adolescentes

Tal como se expres anteriormente, el principio de autonoma personal

establece, entre otras cuestiones, que el Estado debe abstenerse de in-
tervenir en las decisiones referidas a los planes de vida de las personas
vinculados a su moral privada, de la misma manera en que deben hacerlo
los terceros. Esto implica que decisiones tales como la orientacin sexual
o la adopcin de mtodos anticonceptivos, por ejemplo, quedan en ma-
nos de los sujetos y fuera del alcance del poder estatal.

Ahora bien, es claro el funcionamiento de este principio respecto de las

personas adultas. La pregunta entonces consiste en determinar cmo se
aplica este principio a los nios, nias y adolescentes, donde la aptitud pa-
ra tomar decisiones varia enormemente de acuerdo a la edad y grado de
madurez del sujeto, comenzando con la incapacidad absoluta y llegando
hasta la posibilidad de disear el propio plan de vida.

No se pretende aqu sostener que el Estado deba fomentar en los nios,

nias y adolescentes todo tipo de plan de vida. Incluso Nino considera que
en condiciones de inmadurez, la experimentacin de algunas formas de
comportamiento genera peligro de alcanzar un punto de no retorno, por
lo que, en lugar de ampliar las posibilidades de eleccin, las restringe al
precluir formas de vida alternativas.21 21. Nino, C. Op. Cit., p. 414.

Sin embargo, si sostenemos el deber de no intervencin en estas decisio-

nes cuando una persona adulta las toma, parece razonable tambin, en

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funcin del principio de autonoma progresiva, afirmar que el Estado deba

estar obligado a no interferir cuando se trata de nios, nias y adolescen-
tes cuya madurez y desarrollo les permite tomar estas determinaciones.
Entonces, tomando el criterio de progresividad, ciertas decisiones de los
nios, nias y adolescentes deberan quedar fuera de la intervencin del
Estado y de los terceros.
Como ya se mencion, frente a este escenario adquiere especial relevan-
cia el derecho a ser odo, dado que se tratara de uno de los ejes centrales
para el ejercicio de la autonoma de los nios, nias y adolescentes.22 Ello,
dado que cuando el nio tiene madurez suficiente, sus opiniones tienen
que ser tomadas en cuenta al punto en que si se refieren a la moral pri-
vada, no deberan contradecirse en funcin de consideraciones diferentes
a las que ste expresa.
22. Este derecho no slo se encuentra consagrado en la Convencin
ya mencionada, sino tambin en la normativa nacional. En este
sentido, la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, Ley 26.061 dispone, en su artculo24: Derecho
a opinar y a ser odo. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho
a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones
sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este
derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las
nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo.

Sobre este punto, Nelly Minyersky y Marisa Herrera citan una potencial
tensin entre el inters superior del nio y el derecho a ser odo. Mencio-
nan que se ha afirmado al respecto que los criterios conformadores del
inters superior del nio, an cuando se conecten con la idea de la vigen-
cia ms plena de sus derechos, tienen una orientacin paternalista: en
ellos se contiene una versin de lo que le conviene al nio que puede co- 23. Minyerky, N. y Herrera, M.: Autonoma, Capacidad y Participacin
incidir o no con lo que el propio nio cree que le conviene.23 a la luz de la ley 26.061, en Garca Mndez, E. (compilador) Proteccin
Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley
26.061, Buenos Aires, Editores del Puerto.
Agregan las autoras que la postura a favor de la mirada adulta se la de-
nomina paternalismo jurdico justificado.24 Afirman que muchas veces 24. Minyerky, N. y Herrera, M.: Op. Cit. p 53.
en la prctica, este reiterado inters superior del nio es definido, ma-
terializado o conceptualizado desde la mirada adulta. Los mayores (jue-
ces, defensores, profesionales del rea psi, entre otros) habitualmente
son quienes definen aqul principio rector en cada caso concreto.25 25. Ibdem, p. 49.

Al respecto, es importante destacar que el inters superior del nio es

una institucin que debe ser analizada e interpretada en el marco cons-
titucional, es decir, en un Estado que reconoce la autonoma progresiva
ya mencionada. Adems, esta interpretacin debe efectuarse conjunta-
mente con los derechos consagrados en la Constitucin Nacional, as co-
mo tambin en el propio marco en que se encuentra incluido el principio,
esto es, en una Convencin que consagra, especficamente, los derechos
de los nios, nias y adolescentes.

Tal como sostiene Miguel Cillero Bruol, el inters superior del nio debe
ser interpretado en base a los principios estructurantes de la Convencin,
entre los que se destacan: el de no discriminacin, de efectividad, de au- 26. Cillero Bruol, M (1998): El inters superior del nio en el marco
tonoma y participacin, y de proteccin26. de la Convencin internacional sobre los Derechos del Nio, en Garca
Mndez, E. y Beloff, M.(Comps.) Infancia, ley y Democracia, Temis/
Desalma. Bogot, p. 78 y ss. El resaltado es propio.
Este autor afirma al respecto que el artculo tercero de la Convencin cons-
tituye un principio que obliga a diversas autoridades, e incluso a insti-
tuciones privadas, a estimar el inters superior del nio como una
consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque
el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso,
o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino
que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respe-
tados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de

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tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan

y protejan sus derechos y no las que los conculquen.27 27. Cillero Bruol, M.: Op. Cit., p. 78 y ss. El resaltado es propio.

En este orden de ideas, el inters superior del nio debe ser entendido co-
mo un principio jurdico garantista. Tal como afirma Cilleros Bruol, la Con-
vencin formula el principio del inters superior del nio como una
garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identifica
el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene
sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de de-
recho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos.
El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no
constituye soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin,
no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios san-
cionados legalmente.28 28. dem.

En este contexto, es posible afirmar que una pauta que debe respetar
cualquier interpretacin del inters superior del nio es el respeto al
principio de autonoma progresiva.

Por ello, frente a la citada tensin que mencionan, las autoras afirman que
la voz del nio en todos los conflictos que lo involucran (tanto en el m-
bito administrativo como judicial), se convierte en la pauta central a ser
tenida en cuenta para la determinacin del inters superior en el caso con-
creto. Por ende, hacer lugar a la opinin del nio, por ms que ella desde
la mirada adulta se considere contraria a la definicin propia del inters
superior, significa de por s que el nio sea protagonista. En el peor de los
casos, esta opinin siempre valdr para que el nio tome conciencia sobre
el efecto negativo de sus decisiones, constituyndose en una experiencia
vital para ste.29 29. Minyerky, N. y Herrera, M. Op. Cit. p. 50.

La idea de interpretar el inters superior del nio como un principio que

permite una supuesta visin paternalista que impone la mirada adulta
frente a ciertas decisiones de los nios, nias y adolescentes referentes
a sus planes de vida, podra vulnerar uno de los principios ms bsicos
como es el de autonoma personal, especficamente en estos casos el de
autonoma progresiva.

En efecto, el inters superior del nio no puede ser interpretado de manera

tal que signifique la imposicin de un modelo de virtud personal en contra
de la decisin del nio, nia o adolescente, sin que ello implique una vul-
neracin a la autonoma personal. Decidir lo que le conviene al nio, nia
o adolescente, oponindose a lo que el propio sujeto manifiesta que de-
sea, parece aproximarse a medidas de tipo perfeccionistas, vedadas por
nuestro sistema institucional. Adems, este tipo de imposiciones no cons-
tituye un paternalismo legtimo salvo que, en cada situacin, se justifique
la decisin demostrando que de este modo se promueve y no menosca-
ba la libertad de eleccin de planes de vida de la persona involucrada.

Ahora bien, el principio de autonoma personal no slo limita al Estado si-

no tambin a los terceros. Es por ello que corresponde preguntarse cmo
se aplica este principio respecto de la intervencin de los padres o adultos
responsables en las decisiones de los nios, nias y adolescentes.

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Al respecto, Nino se pregunta hasta qu punto la imposicin de valores

subjetivos, no ya del Estado a los ciudadanos sino de los padres a los hi-
jos, es compatible con la concepcin liberal de la sociedad. Citando al pro-
fesor norteamericano Bruce Ackerman, l menciona que esa imposicin
debe ir declinando a medida que el nio crece y debe estar dirigida, ade-
ms de controlar tendencias agresivas, a proveer al nio de materiales
que l podra encontrar tiles para su propia autodefinicin.30 30. Nino, C.: Op. Cit.: p 414.

La responsabilidad parental, segn Minyersky, est limitada por la auto-

noma progresiva. Afirma al respecto que es en virtud de estas restric-
ciones que resulta excesivo el ejercicio de la autoridad parental que
desconoce o invade la esfera de intimidad y privacidad de sus hijos, que
no es respetuoso de la personalidad y autonoma de los mismos ni del
protagonismo que en la direccin de sus vidas le corresponde a los nios
y adolescentes de conformidad a la evolucin de sus facultades. Pues es
en razn al reconocimiento de la adquisicin gradual de estas ltimas que
los padres y el Estado deben garantizar un cierto mbito de decisin que
le compete exclusivamente al hijo, tanto ms amplio cuanto mayor sea
su edad y madurez. Como consecuencia de ello, no es posible impedirle al
hijo, invocando responsabilidad parental que efectivamente se tiene
que elija determinadas opciones fundamentales para su formacin y plan
de vida, que caen dentro de esa esfera protegida de ingerencia de terce-
ros, incluidos los propios padres.31 31. Minyersky, N. Op. Cit.

En igual sentido, la autora agrega que el rol de los padres, segn la ma-
durez y desarrollo de los nios, va desde la total subrogacin en las deci-
siones hasta la mera facultad de supervisin, y la finalidad de su
intervencin tiene como objeto ltimo capacitar a la persona para aude-
terminarse.32 32. Minyersky, N. Op. Cit .
Como ya se mencion en el caso Liga de Amas de Casa citado, el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires afirm que la aplicacin
de la Ley de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable a los nios en
edad frtil no implica una vulneracin a la patria potestad de sus padres.

Para justificar dicha decisin, el Tribunal se manifest expresamente so-

bre el punto en cuestin. Al respecto, el Dr. Maier sostiene que la posibi-
lidad de tensin entre la autoridad de los padres y la concesin de peso a
la voluntad del nio y del adolescente tampoco ha sido ajena a la reflexin
de los rganos de supervisin de los pactos internacionales de derechos
humanos. En consonancia con las consideraciones ya reproducidas, el Co-
mit sobre los derechos del nio se manifiesta en cuestiones vinculadas
con la salud reproductiva y an en trminos ms generales a favor de la
preservacin de un mbito de autodeterminacin del nio, aun frente a
la voluntad de los padres.33 33. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, caso
Liga de Amas de Casa ya citado. Voto de la Dra. Conde.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones aqu expuestas, es po-

sible afirmar que las decisiones de los nios, nias y adolescentes sobre
su moral privada deben ser respetadas por el Estado, los terceros, e in-
cluso por los padres y encargados del cuidado de ellos. En este sentido, el
derecho a ser odo y a que las opiniones sean tomadas en cuenta son ele-
mentos centrales para garantizar la autonoma progresiva de los nios,
nias y adolescentes lo que implicara que la representacin de stos, en

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casos en que sea necesaria, debe tener en cuenta sus opiniones para ser
tomada como vlida.

4.2. Principio de autonoma personal como emancipacin. Derechos eco-

nmicos y sociales de los nios, nias y adolescentes

Como ya se mencion, la segunda dimensin de la autonoma es la que

se refiere a la existencia de un conjunto de bienes bsicos instrumentales
para elegir y materializar planes de vida.

Nino considera que la autonoma se satisface ms que nada a travs de

la provisin de recursos para que los individuos los empleen libremente
en la satisfaccin de sus preferencias. Esta posicin implica que el acceso
a ciertos bienes no slo debe estar expedito de obstculos sino tambin
facilitarse positivamente. Es por ello que entiende que casi todos los de-
rechos tengan un componente negativo y otro positivo. El derecho a la vi-
da y a la integridad corporal, por ejemplo, no slo comprende el verse libre
de actos que pueden involucrar la muerte o lesiones sino tambin el con-
tar con los beneficios de una medicina preventiva y curativa adecuada,
con albergue, abrigo, y posibilidades de descanso satisfactorio, etctera.
Del mismo modo, el derecho a la libre expresin de ideas, no se satisface
slo removiendo los obstculos a esa expresin sino tambin ofreciendo
los instrumentos que la hagan posible (como el acceso a los medios de co-
municacin masiva, etctera).34 34. Nino, C.: Op. Cit., p. 349.

En consecuencia, la autonoma, segn Nino, tiene dos caras: la creacin de

los planes de vida y su ejercicio. Estas facetas estn interrelacionadas ya
que no tiene sentido elegir planes de vida que no se pueden materializar,
y no tiene valor, en el contexto de una concepcin liberal de la sociedad,
35. Nino, C.(2007): Derecho, Moral y Poltica II. Los escritos de Carlos
materializar planes de vida que uno no ha elegido libremente.35 Afirma Santiago Nino, Editor Gustavo Maurino, Editorial Gedisa, Buenos Aires,
el autor que para la autonoma son tan valiosas la capacidad de optar co- p. 102.
mo la de satisfacer planes de vida o preferencias formadas. Por ello, en-
tre otras cuestiones, poseer medios econmicos decorosos permite un ms
amplio men de planes de vida.36 Garantizar a las personas la satisfac- 36. Nino, C.: Op. Cit. tica y derechos humanos. Un ensayo de
fundamentacin, p. 222.
cin de los recursos bsicos para la subsistencia fortalece ambas cuestio-
nes. Por un lado, amplia el men de opciones para elegir los planes de
vida y, por otro, permite que ciertos planes de vida puedan ser materiali-
zados.

En el plano jurdico, los derechos econmicos y sociales tienden a garanti-

zar que se brinden los recursos necesarios para que las personas puedan
elegir y materializar sus planes de vida.

Estos derechos estn consagrados en la Constitucin Nacional y en los

tratados internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarqua
constitucional desde el ao 1994, en particular, en el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Tambin se encuentran
establecidos en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y la norma-
tiva local.

Estos derechos se fundan en la necesidad de que el Estado d una res-

puesta al problema de que muchas personas no pueden, por s mismas,
satisfacer sus necesidades bsicas. Esta respuesta, claro est, no es sa-

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tisfactoria si consiste en la mera no intervencin, porque no garantiza a

las personas el acceso a los bienes indispensables para sus subsistencias.

Por ello, a travs de estos derechos se propician medidas tendientes a re-

vertir la situacin de condicionamiento social y econmico que padecen
numerosas personas que viven en situacin de pobreza. Es entonces por
esta razn que los derechos econmicos y sociales implican una visin de
la autonoma mucho ms robusta que la que sostiene la mera no inter-
vencin del Estado en los planes de vida de las personas, como es la au-
tonoma como emancipacin que aqu se analiza.

Claro est que los derechos econmicos y sociales no se relacionan, exclu-

sivamente, en una visin ms amplia de la autonoma individual. Por el
contrario, el principio que por excelencia sustenta estos derechos es el
principio de igualdad. Al respecto, Marcelo Alegre sostiene que del funda-
mento principal de los derechos sociales y econmicos se desprenden dos
principios: El primero afirma la necesidad de alcanzar en forma urgente
un mnimo de proteccin en el plano social y econmico. El segundo, de
mayor amplitud y abstraccin, propugna un ideal de igualdad ms ambi-
cioso, centrado en las relaciones sociales. 37 37. Alegre, M. (2001): Igualitarismo, democracia y activismo judicial,
Sela, Buenos Aires, p. 105.

La satisfaccin de los derechos econmicos y sociales tambin responde

a la necesidad de respetar la dignidad de las personas, y son un presu-
puesto para el ejercicio de los dems derechos. En este sentido, Luigi Fe-
rrajoli entiende que la satisfaccin de los derechos sociales se basa en la
dignidad de la persona. Afirma al respecto que los niveles mnimos de
subsistencia que garantizan constituyen, justamente, la principal condi-
cin de ese sentido de pertenencia y solidaridad social en el que se basan
la cohesin y los vnculos pre-polticos invocados como esenciales por las
teoras comunitarias.38 38. Ferrajoli, L. (2001): Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Editorial Trotta, p. 339.

Tambin el propio sistema democrtico supone el acceso igualitario de to-

das las personas a los recursos necesarios para ejercer los derechos pol-
ticos. En este sentido, Nancy Fraser sostiene que para una verdadera
paridad de participacin se deben satisfacer dos condiciones: la distribu-
cin de recursos materiales debe ser tal que asegure la independencia y
la voz de los participantes (se excluyen, por consiguiente, aquellos arre-
glos sociales que institucionalizan la pobreza, la explotacin y las enor-
mes disparidades en riqueza, ingreso y tiempo libre, negando as a algunas
personas los medios y oportunidades para interactuar con otros); y los
patrones culturales institucionalizados de interpretacin y valoracin que
expresen igual respeto por todos los participantes y aseguren igualdad 39. Fraser, N. (1997): La justicia social en la poca de la poltica de la
identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin, extracto del
de oportunidades para obtener estima social (se excluye aquellos patro- libro de Nancy Fraser y Axel Honneth, Redistribution or Reconogni-
nes culturales que menosprecian sistemticamente algunas categoras de tion? A Political-Phisophical Exchange, publicado en Estudios Ocasio-
personas y cualidades asociadas con ellas).39 nales CIJUS, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Santa Fe
de Bogot, p. 24. La autora reconoce como lmite a la paridad en la
participacin aquellos discursos que implican un menosprecio a gru-
Sin perjuicio de estos valores subyacentes en la nocin de derechos eco- pos determinados y propone una concepcin bivalente de la justicia
nmicos y sociales, el principio de autonoma personal resulta de especial que integra la distribucin y el reconocimiento, sin reducir ninguno de
ellos al otro.
relevancia a los fines planteados en este trabajo.

Volviendo entonces al principio aqu analizado, es importante destacar que

la satisfaccin de los derechos econmicos y sociales ha sido reconocida
como un prerrequisito para garantizar la autonoma personal y el ejercicio

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40. Esta relacin entre la autonoma y la satisfaccin de las nece-

de los derechos fundamentales.40 Es por ello que la vulneracin de los de-
rechos econmicos y sociales implica adems una violacin a la autonoma
de las personas, as como tambin los derechos a la libertad y la igualdad,
en virtud de que ambos tipos de derechos estn interrelacionados.
En este sentido, la relacin entre el derecho a la educacin y el pleno ejer-
cicio de la autonoma resulta evidente. Sostiene Nino al respecto que es-
t claro que el acceso a la educacin tiene una prioridad particular
respecto del valor de la autonoma personal. Por un lado, la educacin es
esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales
del bien. Por el otro lado, una determinada educacin es necesaria para
materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente elegido41. Por
su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales afirma
sobre este punto que la educacin es un derecho humano intrnseco y un
medio indispensable de realizar otros derechos humanos, constituyendo
un derecho del mbito de la autonoma de la persona.42
sidades tambin es advertida por Gonzles Amuchastegui en tanto
afirma que an aceptando que el fin deseable de todo sistema tico
y jurdico es garantizar la autonoma de los individuos o garantizar
la existencia de individuos autnomos, debemos ser conscientes
de que para ello, no basta con no impedir el ejercicio de la autono-
ma individual, sino que es imprescindible, adems, garantizar las
condiciones para el ejercicio de la autonoma; y no parece aventurado
establecer una estrecha vinculacin entre condiciones para el ejercicio
de la autonoma, satisfaccin de las necesidades humanas bsicas
y respeto a los derechos humanos. Jess Gonzles Amuchastegui:
Mujer y Derechos Humanos: Concepto y fundamento. http://www.
unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Gonzales1.pdf, p 10.
41. Nino, C. (1992): Fundamentos de derecho constitucional,, Editorial
Astrea, p. 293.
42. Comit DESC, Observacin General 13.

Tambin el derecho a la salud est ntimamente relacionado con el princi-

pio de autonoma personal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha sostenido que un individuo gravemente enfermo no est en
condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de
autonoma43; y que la salud, merece la mxima tutela, no slo por su prio- 43. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Asociacin
Benghalensis y otros c. Estado Nacional, LL, 2001-B, 126.
ridad indiscutible, sino tambin por resultar imprescindible para el ejercicio
de la autonoma personal en tanto condiciona la libertad de toda opcin
44. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Barria, Mercedes
acerca del proyecto vital44. Esta Corte, a travs de la cita mencionada, asu- Clelia y otro c/Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/
me entonces que la autonoma establecida en la Constitucin no se limita amparo. Sentencia de 11/04/2006.
a meras abstenciones sino que requiere un ideal ms ambicioso como el
que propone la dimensin de la autonoma como emancipacin.

Esta dimensin emancipatoria del principio de autonoma tambin ha si-

do receptada por los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires. Especfica-
mente, la Sala I de la Cmara de Apelaciones del fuero, en un caso donde
se pretenda la provisin del servicio de agua potable para los habitantes
de cuatro manzanas de la Villa 31 bis, afirm que vale recordar, en pri-
mer lugar, que la Constitucin consagra el principio de la autonoma indi-
vidual artculo 19 de la Constitucin Nacional, esto es, el derecho de
cada individuo de elegir libremente y, en particular, materializar su propio
plan de vida. Se trata en consecuencia del reconocimiento de la autode-
terminacin de las personas, y su fundamento radica en la dignidad y el
respeto de la libertad personal.45 45. Caso Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de
Buenos Aires Sentencia del 18/07/2007.

De manera consistente se manifest este Tribunal en relacin al derecho

a la vivienda. En este sentido, afirma que ...el derecho a condiciones m-
nimas de asistencia e inclusin social es un derecho fundamental que re-
sulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma individual (conforme
artculo 19 de la Constitucin Nacional). Esta autonoma consiste bsica-
mente en la posibilidad de elegir y materializar su propio plan de vida. El
Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos
individuales sino que tiene, adems, el deber inexcusable de realizar pres-
taciones positivas, de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilu- 46. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Prez Vctor Gustavo
sorio.46 Al respecto, agreg que en definitiva, para que la libre eleccin y otros c/ GCBA s/ amparo, expte. 605, del 26/01/01; en sentido
concordante Bentez Mara Romilda y otros c/ G.C.B.A. s/ medida
del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstencin, si- cautelar, expte. 2069, J.2, S.3, del 6/11/01.
no que requiere una colaboracin activa del Estado, esto es, la ejecucin

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de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto

en el artculo 17 de la Constitucin de la CABA, que establece el deber de
la Ciudad de desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las
condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos presupuestarios,
tcnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste an
mayor relevancia cuando se trata, como en el sub examine, de los miem-
bros de la sociedad que tienen su mbito de autonoma reducido por ra-
47. Prez Vctor Gustavo y otros c/ GCBA s/ amparo, expte. 605, del
zones de exclusin social.47 26/01/01; en sentido concordante Bentez Mara Romilda y otros c/
G.C.B.A. s/ medida cautelar, expte. 2069, J.2, S.3, del 6/11/01.
Establecida entonces la importancia de los derechos econmicos y sociales
a los fines de garantizar la autonoma personal, corresponde ahora eva-
luar dicha relacin respecto de los nios, nias y adolescentes.

Al respecto, sin perjuicio de mencionar por ms obvio que resulte que

los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho son titulares
de todos los derechos consagrados en los tratados internacionales de de-
rechos humanos, es importante destacar que, de manera especfica, la
Convencin sobre los Derechos del Nio contempla en su normativa art-
culos concretos donde consagra los derechos econmicos y sociales de los
nios, nias y adolescentes.

El estndar exigido para la Convencin respecto del derecho a la vida no

slo garantiza este derecho sino que requiere de un acceso a un nivel de
vida adecuado. En efecto, el artculo 27 dispone que los Estados reconocen
el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo f-
sico, mental, espiritual, moral y social. Establece que a los padres y otras
personas responsables les incumbe la responsabilidad primordial de pro-
porcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condicio-
nes de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. Tambin obliga
a los Estados, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, a adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables a dar efectividad a este derecho, y en caso nece-
sario, deben proporcionar asistencia material y programas de apoyo, par-
ticularmente con respecto a la alimentacin, la vestimenta y la vivienda.

La Ley N 26.061 ha receptado la nocin de desarrollo en su artculo 3 in-

ciso c), estableciendo que se deber respetar el pleno desarrollo personal
de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. Por su parte, el ar-
tculo 11 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tam-
bin la reconoce en tanto dispone que la Ciudad promueve la remocin
de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad
y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva par-
ticipacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad, norma
tambin contenida en la Ley 114.

Ahora bien, el Estado se encuentra obligado entonces a garantizar los

derechos econmicos y sociales de sus habitantes, sean personas mayo-
res o menores de edad. Sin perjuicio de ello, tratndose de nios, nias y
adolescentes, tiene absoluta prioridad en el diseo las polticas pblicas
que tiendan a garantizar sus derechos. Esta prioridad no se limita, claro
est, a los derechos econmicos y sociales, sino que debe incluir tambin
los derechos civiles y polticos.

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Las polticas pblicas tendientes a efectivizar derechos deben dar abso-

luta prioridad a la proteccin de los derechos que les corresponden a los
nios, nias y adolescentes. As lo establece la normativa nacional, Ley
de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes N
26.061, que dispone que las polticas pblicas de los organismos del Esta-
do deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de
las nias, nios y adolescentes. Esta prioridad incluye la exigibilidad de la
proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los
adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas; la preferencia en la
atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas; la asignacin
privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos que las garantice; y la
preferencia de atencin en los servicios esenciales, entre otras cuestiones.

Por su parte, en el mbito local, la Constitucin de la Ciudad establece es-

te principio de prioridad en su artculo 39 que dispone: La Ciudad recono-
ce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos,
les garantiza su proteccin integral... Se otorga prioridad, dentro de las
polticas pblicas, a las destinadas a las nias, nios y adolescentes.

Por su parte, la Ley 114 de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Ni-
as y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, tambin establece que
para la efectivizacin de derechos, la familia, la sociedad y el Gobierno de
la Ciudad, tienen el deber de asegurar a nias, nios y adolescentes, con
absoluta prioridad, la efectivizacin de los derechos a la vida, a la libertad,
a la identidad, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la vivienda, a
la cultura, al deporte, a la recreacin, a la formacin integral, al respeto, a
la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarro-
llo integral. A su vez, el artculo 8 de esta ley dispone la garanta de Prio-
ridad. Al respecto seala que los/las nios, nias y adolescentes tienen
prioridad en la: a) proteccin y auxilio cualquiera sea la circunstancia; b)
atencin en los servicios pblicos; c) asignacin de recursos pblicos en la
formulacin y ejecucin de polticas en las reas relacionadas con la efec-
tivizacin y la proteccin de los derechos de la niez, la adolescencia y la
familia; d) consideracin y ponderacin de las necesidades y problemti-
cas de la comunidad local a la que pertenecen.

En consecuencia, el Estado debe dar prioridad absoluta a la garanta de

derechos de los nios, nias y adolescentes, la que implica una regla a se-
guir en el diseo de la poltica presupuestaria. En este sentido, en las Orien-
taciones Generales para los informes peridicos emitidos por el Comit de
los Derechos del Nio, en el ao 1996, se expresa la prioridad presupues-
48. Orientaciones Generales respecto de la forma y el contenido de
taria que deben tener los Estados para la proteccin de los derechos eco-
los informes que han de presentar los estados partes con arreglo
nmicos, sociales y culturales de los nios.48 al apartado b) del prrafo 1 del artculo 44 de la Convencin de los
Derechos el Nio, Aprobadas por el Comit en su 343 sesin (13
perodo de sesiones), celebrada el 11 de octubre de 1996).
Al respecto se solicita a los Estados que utilizando indicadores o cifras
fijadas como objetivo cuando resulte necesario, srvanse indicar qu me-
didas se han tomado para asegurar la aplicacin, en los planos nacional,
regional y local y, cuando corresponda, en los planos federal y provincial,
de los derechos econmicos, sociales y culturales del nio hasta el mxi-
mo de los recursos disponibles, incluidas: las medidas tomadas para ga-
rantizar que todas las autoridades nacionales, regionales y locales
competentes basen sus decisiones presupuestarias en el inters superior
del nio y evalen la prioridad que se da a los nios en la elaboracin de

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sus polticas;... las medidas tomadas para que los nios, en particular los
pertenecientes a los grupos ms desfavorecidos, sean protegidos de los
efectos adversos de las polticas econmicas, incluida la reduccin de los 49. Orientaciones Generales respecto de la forma y el contenido de
crditos presupuestarios en el sector social.49 los informes que han de presentar los estados partes con arreglo
al apartado b) del prrafo 1 del artculo 44 de la Convencin de los
Derechos el Nio, ya citadas.
En consecuencia, dado que los derechos econmicos y sociales son elemen-
tos centrales para garantizar el ejercicio de la autonoma personal y la
autonoma progresiva, en particular el Estado se encuentra no slo obli-
gado a hacerlos efectivos sino que tambin debe disear las polticas p-
blicas necesarias para ello, otorgando prioridad absoluta al respeto de los
derechos de los nios, nias y adolescentes.

5. conclusiones

a partir del anlisis realizado es posible afirmar que en virtud del princi-
pio de autonoma progresiva, los nios, nias y adolescentes pueden de
acuerdo a su madurez y desarrollo tomar decisiones sobre sus planes
de vida referidas a su moral privada sin intervencin del Estado ni de ter-
ceras personas.

En este contexto, los adultos responsables tienen el deber de fomentar

esta toma de decisiones y brindar los recursos necesarios para que pue-
dan ser efectuadas. Su intervencin, incluso la representacin que lleven
adelante en los casos en que fuera necesario, debera entonces respetar
las opiniones de los nios, nias y adolescentes, y fomentar su autodeter-
minacin. Constituyen elementos centrales para el respeto a la autono-
ma progresiva: el derecho a ser odo y que sus opiniones sean tomadas
en cuenta.

Si tomamos las decisiones de los nios como relevantes para el diseo de

sus planes de vida, entonces el Estado debera no interferir en ellas, res-
petando el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odo y tenien-
do en cuenta sus opiniones para todos los asuntos en que sus intereses
se encuentren involucrados e, incluso, sobre cuestiones relacionadas con
el ejercicio de sus derechos en el mbito administrativo y judicial, garanti-
zando la presencia del abogado del nio para que represente sus intereses.

Adems de ello, el Estado debe brindar los bienes necesarios para que las
personas, en general, y, con absoluta prioridad, los nios, nias y adoles-
centes puedan elegir y materializar sus planes de vida, a travs del cum-
plimiento efectivo de los derechos econmicos, sociales y culturales.

2011
Ministerio Pblico Tutelar
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