Merged PDF

Sentencia C-075/07
REGIMEN PATRIMONIAL DE COMPAEROS PERMANENTES-

Parejas homosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION
MARITAL DE HECHO-Proteccin patrimonial/PAREJAS
HOMOSEXUALES-Vulneracin de la dignidad humana y libre desarrollo
de la personalidad al excluirlos de rgimen de proteccin patrimonial
La ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un

rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas
heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En
principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin
patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de
vida permanente y singular, entra en el mbito de configuracin legislativa,
porque no hay una frmula nica que resulte obligada conforme a la
Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede obtenerse por
distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de
configuracin legislativa se encuentra limitado por la Constitucin y por el
respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la
Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminacin proscrita por la Constitucin.
PAREJAS HOMOSEXUALES-Exclusin del rgimen patrimonial de la

unin marital de hecho resulta discriminatoria
El rgimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de
2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales
y excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. As,
no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y
las especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a
establecer este rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la
mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la
parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin y que
no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado. A la luz
de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del
legislador para la adopcin, en proceso democrtico y participativo, de las
modalidades de proteccin que resulten ms adecuadas para los requerimientos
de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la
Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin exclusivamente para
las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la exequibilidad de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido
que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas
homosexuales. Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al
menos dos aos, accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que
queda amparada por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes
pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley
para establecerla cuando as lo consideren adecuado.
NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carcter

excepcional
NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-No

configuracin por no haberse inadmitido la demanda por proposicin
jurdica incompleta
Si bien, como medida de preservacin procesal, el magistrado sustanciador

puede inadmitir la demanda cuando estime que sta no incluye las normas que
deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo, o, en
general, cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los requisitos
previstos en el artculo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no lo haga as
no comporta una violacin del debido proceso que pueda dar lugar a una
solicitud de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por la
Corte en la Sentencia.
INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Proposicin jurdica

incompleta
Al considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz de los

anteriores planteamientos se tiene que en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se
establece qu debe entenderse, para todos los efectos civiles, por unin
marital de hecho y por las expresiones compaera o compaero
permanente. Sin embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a los
que alude la norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del
ordenamiento jurdico. De lo anterior se desprende que, en las hiptesis
planteadas en la demanda, la eventual violacin de la Constitucin no puede
establecerse a partir de la consideracin aislada de las definiciones contenidas
en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, sino que al anlisis deben vincularse,
necesariamente, las normas que, a partir de esas definiciones, establecen los
efectos que se estiman lesivos del ordenamiento superior, tal como en la
demanda acontece con el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990. De esta
manera, para que exista demanda en forma, es preciso que la acusacin se
dirija, en cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposicin
que define la unin marital de hecho y las expresiones compaero o compaera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitucin. As, por ejemplo, la eventual inconstitucionalidad
a la que se refieren los demandantes no estara en la norma que define la unin
marital de hecho, sino en la consideracin conjunta de dicha norma con la que
establece que sern beneficiarios de la pensin de sobrevivientes el compaero
o compaera permanente del causante, o con aquella conforme a la cual el
patrimonio de familia puede constituirse a favor de una familia compuesta por
un hombre y una mujer mediante matrimonio o por unin marital de hecho. Es
claro que no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la constitucionalidad
de la definicin contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y que las
consideraciones de constitucionalidad y la conclusin a la que se llegue en cada
caso pueden ser distintas segn el mbito regulatorio en el que tal definicin se
aplique.
UNIDAD NORMATIVA-Integracin
Dado que los demandantes han formulado especficos cargos de

inconstitucionalidad contra las normas que establecen la sociedad patrimonial
entre compaeros y teniendo en cuenta que el entendimiento de tales normas no
puede hacerse sin una remisin a las restantes disposiciones de la ley que
completan el rgimen, entiende la Corte que estn dados, en esta materia, los
presupuestos jurisprudenciales para predicar la unidad normativa. En efecto,
tal como se ha expresado, existe una demanda en forma contra la proposicin
integrada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, y
estima la Corte que la evaluacin de los cargos de inconstitucionalidad
propuestos hace indispensable que el estudio se realice en relacin con el
conjunto total de las normas que contienen el rgimen al que tales cargos
aluden. En consecuencia el anlisis de constitucionalidad se har en relacin
con la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, pues ese es el conjunto normativo que, de acuerdo con la demanda,
debido a que se predica exclusivamente de las parejas heterosexuales, resulta
contrario a la Constitucin.
COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
Cabe hacer una aproximacin distinta al anlisis de cosa juzgada en relacin

con las disposiciones acusadas, con base en la circunstancia de que el
problema de constitucionalidad que plantea la demanda debe entenderse
dirigido a controvertir el hecho de que el rgimen patrimonial previsto para
regular la situacin de quienes han decidido conformar una comunidad de vida
permanente y singular se aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales y
no ocurra lo propio con las parejas homosexuales. No obstante que sobre esa
materia ya se haba pronunciado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, no es
menos cierto que el rgimen cuya constitucionalidad se pone nuevamente en
entredicho fue modificado por la Ley 979 de 2005. De este modo el conjunto
normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto de
consideracin por la Corte en el ao de 1996, y no ha operado en relacin con
el mismo el fenmeno de la cosa juzgada constitucional. Adicionalmente se tiene
que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no slo restringi expresamente el
mbito de su pronunciamiento, sino que dej abierta la posibilidad de un nuevo
examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de
la aplicacin del rgimen legal, entre otras hiptesis, se deriva un impacto
negativo para los homosexuales.
JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicacin en discriminacin por

orientacin sexual
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Prohibicin de discriminacin
por orientacin sexual
COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES

UNIDAS-Pronunciamientos sobre prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual
DISCRIMINACION POR SEXO-Reglas jurisprudenciales
La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una lnea

de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitucin, est proscrita
toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual; (ii) existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razn
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a
unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias
para atender los requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en situacin de
marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean
asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de
razn suficiente.
DERECHOS DE PROTECCION-Concepto
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Alcance
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

Alcance
Referencia: expediente D-6362
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 1 y 2, parciales, de la Ley 54 de
1990, modificada parcialmente por la Ley 979
de 2005.
Actores:
Marcela Snchez Buitrago,
Luz Mara Mercado Bernal,
Alejandra Azuero Quijano y
Daniel Bonilla Maldonado.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogot, D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, los ciudadanos Marcela

Snchez Buitrago, Luz Mara Mercado Bernal, Alejandra Azuero Quijano y
Daniel Bonilla Maldonado demandaron parcialmente los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, modificada parcialmente
por la Ley 979 de 2005.
El Magistrado Sustanciador, mediante Auto del dieciocho de julio de 2006,

admiti la demanda, dispuso su fijacin en lista, y simultneamente, corri
traslado al Procurador General de la Nacin para lo de su competencia. En la
misma providencia, orden comunicarla al Presidente del Congreso de la
Repblica, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Defensor del Pueblo, al
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Director de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Director de la Comisin Colombiana
de Juristas, y a los decanos de las facultades de derecho de las universidades del
Rosario, Libre, Nacional y del Norte, para que intervinieran dentro del proceso si
lo consideraban conveniente.
Una vez cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos
de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuacin se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se

subrayan los apartes acusados:
LEY NMERO 54 DE 1990

(Diciembre 28)
Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen

patrimonial entre compaeros permanentes
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
ART. 1A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos

civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada entre un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular.
Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y

compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la
unin marital de hecho.
Artculo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros

permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos

aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer
matrimonio;
b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos
aos e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de
ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o
sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo
menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.
Los compaeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos

anteriores podrn declarar la existencia de la sociedad patrimonial
acudiendo a los siguientes medios:
1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pblica ante

Notario donde d fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unin
marital de hecho y los dems presupuestos que se prevn en los literales a)
y b) del presente artculo.
2. Por manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de

conciliacin legalmente reconocido demostrando la existencia de los
requisitos previstos en los literales a) y b) de este artculo.
III. LA DEMANDA
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas
Los accionantes consideran que las disposiciones acusadas vulneran el prembulo

y los artculos 1 y 38 de la Constitucin Poltica.
2. Fundamentos de la demanda
De manera preliminar, los actores plantean la necesidad de estudiar la posible

existencia de una cosa juzgada constitucional, en cuanto que la Corte, en la
Sentencia C-098 de 1996, se pronunci sobre la exequibilidad de los artculos 1 y
2 de la Ley 54 de 1990. A partir de sus consideraciones sobre la existencia de una
cosa juzgada relativa y de los presupuestos para que en este caso se produzca un
cambio de precedente, los demandantes pasan a exponer los impactos negativos
en los diferentes campos legales que se producen para los integrantes de las
parejas homosexuales por no estar comprendidos en el mbito de la unin marital
de hecho y de las normas que regulan la sociedad patrimonial de los compaeros
permanentes. Sobre esa base, los accionantes manifiestan que la norma acusada
es contraria al derecho a la dignidad humana y desconoce el derecho de
asociacin, para establecer lo cual es preciso, sostienen, tener en cuenta que se ha
producido un cambio en el referente normativo sobre materias relevantes para
analizar el problema jurdico planteado, debido a un cambio en el bloque de
constitucionalidad y a un cambio, tambin, en la percepcin de la sociedad
colombiana frente a la comunidad homosexual.
2.1. Cosa Juzgada
Los actores indican que la Sentencia C-098 de 1996 declar la exequibilidad del
artculo 1 y del literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, y que, en esa
medida, en el presente asunto podra existir una cosa juzgada formal absoluta
respecto el artculo 1 por tratarse de la misma disposicin acusada en la anterior
oportunidad, y una cosa juzgada material respecto al literal a) del artculo 2
debido a que, si bien dicho artculo fue modificado por la Ley 979 de 2005, sta
reprodujo su contenido normativo en cuanto a las expresiones hombre y
mujer. De ser as, la presente demanda resultara improcedente. Sin embargo
los accionantes indican que en este caso se presenta una cosa juzgada relativa
implcita, razn por la cual cabe examinar nuevamente la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
2.1.1. En este sentido, sealan que la Sentencia C-098 de 1996 dio lugar a una
cosa juzgada relativa, toda vez que, por un lado, en dicha oportunidad se realiz
el examen de constitucionalidad respecto a la vulneracin de artculos de la Carta
diferentes a los que se plantean en la presente accin, y, por otro, la parte motiva
de ese fallo condicion la exequibilidad de las normas a que posteriormente, en
una nueva demanda, se demostrase (...) alguno de estos cuatro supuestos: (i)
que con la ley demandada se haya consagrado un privilegio ilegtimo a favor de
las parejas heterosexuales, (ii) que la medida injustamente afecte a las personas
o grupos que todava no han sido favorecidos, (iii) que se advierta en la norma
un propsito de lesionar a los homosexuales o (iv)que de la aplicacin de la
norma pudiera esperarse un impacto negativo en su contra.1. Por tanto, a la luz
del concepto de cosa juzgada relativa desarrollado por la doctrina constitucional,
y las posibilidades planteadas en la Sentencia C-098 de 2005, los demandantes
consideran que resulta procedente volver a examinar la constitucionalidad de las
normas acusadas a partir de los nuevos cargos y argumentos planteados en esta
oportunidad.
2.1.2. Por otra parte, los actores establecen que, si bien la Sentencia C-098 de
1996 produjo efectos erga omnes y se comporta como precedente constitucional,
esta misma Corporacin ha contemplado la posibilidad de que, con argumentos
suficientes, pueda proferirse un pronunciamiento que se aparte del precedente.
Para tal efecto, la Sentencia C-228 de 2002 seala los criterios para que se
justifique un cambio del precedente jurisprudencial, dentro de los cuales se
observan, (...) primero el cambio del ordenamiento jurdico, incluida la
consideracin de normas adicionales a aquellas tenidas en cuenta inicialmente,
y segundo, el cambio en la concepcin del referente normativo.2
2.2 Impacto negativo de la norma
Los accionantes arguyen que en la Sentencia C-098 de 1996 no se trat lo

correspondiente a los efectos negativos producidos por la norma demandada, toda
vez que el accionante en aquella oportunidad, no demostr la existencia de un
privilegio ilegtimo que afectase injustificadamente a los grupos no incluidos en el
precepto. As pues, como presupuesto de la presente demanda, sealan que en la
referida sentencia la Corte no analiz el hecho de que () la Ley 54 de 1990, -
independientemente de la voluntad del legislador al momento de crearla- se
convirti en el nico referente normativo a la luz del cual se entiende la pareja
jurdicamente reconocida dentro del ordenamiento.3. Por lo tanto, los actores
consideran que cuando el legislador defini la figura de compaeros
permanentes como aquella conformada exclusivamente por dos personas
1
Ver expediente, Folio No. 4.
2
3
Ver expediente, Folio 6.
heterosexuales omiti la posibilidad de que una pareja del mismo sexo
conformase un proyecto de vida en comn, lo que conlleva a generar un impacto
negativo sobre las personas homosexuales.
De manera general, los accionantes sealan que ese impacto se concreta en que
las uniones homosexuales no tienen acceso a todos aquellos derechos
(patrimoniales y extrapatrimoniales) que se derivan del reconocimiento a la unin
consagrada en la Ley 54 de 1990. Agregan que () el efecto horizontal de la
definicin de pareja incluida en la Ley 54 de 1990 permite que el dao generado
por la aplicacin de la norma se ample y permee las distintas ramas del
ordenamiento jurdico (penal, civil y laboral, entre otras).4
En este orden de ideas, los accionantes pasan a exponer los daos concretos que
produce la norma demandada en el campo penal, civil y laboral, toda vez que es
posible identificar que, en algunos aspectos, los destinatarios de ciertas medidas
de proteccin y los titulares de ciertos derechos estn definidos en razn de su
calidad de compaeros permanentes, lo que, en definitiva, deriva en un impacto
negativo para aquellas personas del mismo sexo que han decidido realizar un plan
de vida en comn al unirse como pareja, pero que, al no estar incluidas en la
definicin que la Ley 54 de 1990 hace de los compaeros permanentes, no
pueden gozar de las mismas garantas que el ordenamiento jurdico otorga a
personas que se encuentran en igual situacin pero que son privilegiadas por ser
heterosexuales.
2.2.1 Impacto negativo en materia penal
Los accionantes sealan que la regulacin de violencia intrafamiliar - Ley 294 de

1996 y Ley 599 de 2000- orientada a proteger a quien convive con el agresor, no
tiene aplicacin en el caso de un homosexual agredido por su pareja.
Por otro lado, en materia procedimental, la Ley 906 de 2004 establece que
ninguna persona est obligada a denunciar, o el imputado a incriminar, a su
compaero o compaera permanente. En este sentido, quienes son homosexuales
se vern obligados a denunciar o a incriminar a su pareja.
2.2.2 Impacto negativo en materia civil
Manifiestan los demandantes que la Corte Constitucional extendi la obligacin

alimentaria a favor de los compaeros permanentes, pero que las personas
homosexuales no estn amparadas por una proteccin que fue creada para
satisfacer las necesidades mnimas de cualquier ser humano, hombre o mujer, que
mantenga una relacin de convivencia con otra persona, no obstante que frente al
deber de solidaridad contenido en la obligacin de alimentos es indiferente si la
pareja es heterosexual o es homosexual.
4
Por otra parte, los actores sealan que en el rgimen de afectacin a vivienda
familiar, la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los cnyuges y
los compaeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos aos, de modo
que la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien adquirido por uno de sus
integrantes, y que es usado para la habitacin de ambos, goce del beneficio de
inembargabilidad.
2.2.3 Impacto negativo en materia laboral
Al respecto sostienen que, no obstante que la Ley 100 de 1993 establece que los
regmenes de salud y pensiones son aplicables para todos los colombianos, las
personas homosexuales no tienen la posibilidad de afiliar a su pareja, o ser
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras
a las que si pueden acceder las parejas de distinto sexo.
En este contexto, los accionantes consideran que, habindose sealado los

diferentes impactos negativos que la Ley 54 de 1990 genera en materia civil penal
y laboral, se han cumplido las condiciones establecidas en la Sentencia C-098 de
1996 para que la norma sea nuevamente revisada y para que, en esta oportunidad,
se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas. Es decir, que el
ordenamiento jurdico solo reconoce dos formas de vida en pareja, el matrimonio
y la unin marital de hecho, supuestos que se predican exclusivamente de las
parejas conformadas por un hombre y una mujer, y excluyen a las personas
homosexuales, las cuales no estn comprendidas en el campo de aplicacin de
todas aquellas normas que reconocen derechos a quienes eligen la comunidad de
pareja. En consecuencia, los actores afirman que la declaratoria de
inconstitucionalidad que se solicita no significa un retroceso en el proceso de
proteccin para las parejas heterosexuales, sino que se traduce en una extensin
de derechos a todas aquellas personas que deciden vivir en pareja.
2.3 Cambio en el ordenamiento jurdico
Los actores manifiestan que, segn la Sentencia C-228 de 2002, la Corte

Constitucional puede apartarse del precedente cuando opera un cambio en el
ordenamiento jurdico que sirvi de referente normativo en la decisin anterior, lo
cual tambin incluye la consideracin de normas adicionales a aquellas tenidas en
cuenta inicialmente.5 De este modo, expresan, teniendo en cuenta que en la
Sentencia C-098 de 1996 la Corte solamente estudi la violacin del derecho a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en la presente oportunidad se
formulan dos cargos diferentes no tenidos en cuenta anteriormente: La violacin
del derecho a vivir dignamente, y la vulneracin del derecho fundamental a la
libre asociacin.
5
Los demandantes citan la Sentencia C-228 de 2002
2.3.1 Violacin del derecho de toda persona a vivir dignamente (prembulo
y artculo 1 de la Constitucin)
Los demandantes arguyen que la exclusin de las parejas homosexuales de los

efectos jurdicos que se desprenden de la Ley 54 de 1990 constituye una
vulneracin del principio de la dignidad humana, toda vez que se limita la
posibilidad de estas personas a tener un plan de vida y desarrollarse libremente.
Segn aducen los actores, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional6, el

contenido del derecho a llevar una vida digna se expresa en tres dimensiones, en
primer lugar, la posibilidad de vivir como se quiera, sin interferir en la rbita de
los derechos de los dems, de modo que cada persona elija el plan vital que
prefiera; en segundo lugar, la posibilidad de vivir bien, esto es tener acceso a
ciertas condiciones materiales de existencia, y, finalmente, la posibilidad de vivir
sin humillaciones, lo cual implica preservar la integridad fsica y moral.
La primera dimensin de la dignidad, tiene que ver con el respeto a la

autodeterminacin, en tanto que no se afecten los derechos de terceros. Ello
implica no slo un actitud neutral del Estado frente a las opciones ciudadanas,
sino que en un Estado social de derecho las autoridades deben adoptar las
medidas afirmativas tendientes a que realmente las personas puedan
autodeterminarse. En este contexto, segn los accionantes, los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990 menoscaban la dignidad humana al establecer distinciones entre
las diferentes opciones de vida sexual, lo cual se evidencia en el reconocimiento y
en las medidas de proteccin otorgados a las parejas heterosexuales y de los que
se ven excluidas las de carcter homosexual.
En relacin con la dimensin de la vida digna que consiste en vivir bien, los
accionantes sealan que ello incluye condiciones materiales concretas que
garantizan el bienestar del ser humano, y que se ve representado en un aspecto
patrimonial que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado a
travs del concepto de mnimo vital. As pues, cuando la Ley 54 de 1990
reconoci la situacin de los compaeros permanentes heterosexuales, de lo que
se deriv la consagracin de una serie de derechos en materia sucesoral, de salud,
pensiones, y en general patrimonial, desconoci la condicin de las uniones
homosexuales, de tal forma que cuando se separan o uno de sus integrantes
fallece, aquella persona que dependa econmicamente de su pareja queda
desamparada y no tiene la posibilidad de reclamar derecho alguno respecto los
bienes adquiridos con el esfuerzo mutuo.
Como una tercera manifestacin de la vida digna, los accionantes sealan el

derecho a vivir sin humillaciones, que se traduce en todos aquellos aspectos
inmateriales que permiten preservar la integridad fsica y moral de cualquier
persona, y que, aunque esta concepcin resulta difcil de apreciar por tratarse de
6
Los actores se remiten a la Sentencia T-881 de 2002
percepciones personales que el individuo tiene de su entorno, resulta claro que se
restringe la posibilidad de cada persona de escoger el plan de vida que desee y, si
as lo prefiere, optar por la vida en pareja, pues el individuo es quien es titular de
derechos y puede exigir su cumplimiento. En este orden de ideas los demandantes
sostienen que existe una coexistencia injustificada de lneas jurisprudenciales, en
las que, por un lado, se reconocen los derechos de los homosexuales como
individuos, pero, por el otro, se niega la proteccin a las parejas del mismo sexo,
de tal forma que sus integrantes son sometidos a una humillacin (...) que se
concreta en el hecho de no poder reivindicar sus derechos frente al Estado y la
comunidad cuando reconoce ser miembro de una pareja, debido a que el Estado
no se lo permite.7
2.3.2 Derecho a la libre asociacin
Sealan los accionantes que a partir del reconocimiento que la Constitucin

realiz en el artculo 38 del derecho a la libre asociacin, la jurisprudencia de esta
Corporacin ha establecido que su ejercicio se realiza a travs de los diferentes
vnculos que el individuo establece con otras personas para el desarrollo de fines e
ideales comunes. En este contexto, la familia se presenta como la forma
primigenia de asociacin constituida, como lo establece el artculo 42 de la Carta,
por la unin entre un hombre y una mujer, sin embargo, no se excluye la
posibilidad de que las parejas homosexuales hagan uso de su derecho a la libre
asociacin para convivir en pareja y vivir libremente su sexualidad, toda vez que
el concepto de pareja, independientemente de que se trate de personas
homosexuales o heterosexuales, se refiere a una forma asociativa diferente al de
familia, por lo tanto, los actores sostienen que el estudio de constitucionalidad no
debe hacerse en comparacin con los elementos de la familia, como
indebidamente se hizo en la Sentencia C-098 de 1996, cuando en realidad la Ley
54 lo que regula son los efectos patrimoniales que surgen de la vida en pareja.
En este orden de ideas, los demandantes sostienen que el fenmeno de la vida en

pareja subsiste independientemente de la familia, de modo que uno y otro aspecto
se pueden regular de forma diferente. Despus de presentar un esquema que, en
su criterio, sintetiza las diferencias entre familia y pareja, concluyen que son
caractersticas comunes a la pareja, que resulta predicables de las uniones
homosexuales, (i) la libre voluntad de conformarla, (ii) la persecucin de fines
lcitos, aspecto que en las uniones homosexuales est establecido desde la
despenalizacin del homosexualismo y del reconocimiento por la jurisprudencia
constitucional de la libre opcin sexual como un derecho fundamental, (iii) la
convergencia en una organizacin unitaria y, (iv) el libre ingreso y salida. As
pues, para los actores, la unin entre las parejas, en sentido general, es entendida
como la voluntad lcita de dos seres humanos de convivir, en la que no hay
distinciones de sexo y cuyos efectos jurdicos son la consecuencia del
reconocimiento del derecho de asociacin, perspectiva desde la cual cabe indagar
7
Ver expediente, Folio no. 16.
si existe o no justificacin para el trato diferenciado que el legislador dio a las
parejas homosexuales en la Ley 54 de 1990.
Por otro lado, los accionantes consideran que no es de recibo sostener que la
solucin patrimonial para las uniones homosexuales sea la conformacin de
sociedades comerciales y, en este sentido, estiman que no se les puede imponer
esa carga, la cual comporta la necesidad de realizar una serie de trmites e incurrir
en gastos significativos, sin que ese tipo societario responda adecuadamente a la
necesidad de reconocerle efectos jurdicos a las parejas homosexuales. Agregan
que, en relacin con la posibilidad de acudir a la figura de las sociedades de
hecho, estas formas de asociacin suponen un rgimen de responsabilidad
solidaria e ilimitada y la asuncin de obligaciones que, sumado a la dificultad
probatoria para demostrar su existencia, no resulta ser una alternativa adecuada
que responda a las necesidades de las parejas del mismo sexo.
A partir de los anteriores argumentos, los demandantes concluyen que () no es

posible justificar la exclusin de las parejas homosexuales del campo de
aplicacin de la Ley 54 de 1990 teniendo en cuenta que los elementos que a
partir de la doctrina constitucional definen una pareja como forma asociativa,
estn presentes en las parejas hombre-mujer as como en las parejas
homosexuales. As las cosas, los demandantes arguyen que la norma acusada
vulnera el derecho a la libre asociacin de las parejas homosexuales, a quienes se
les excluye del rgimen patrimonial de los compaeros permanentes.
2.4. Cambio en el referente normativo
Arguyen los accionantes que, de acuerdo con la Sentencia C-228 de 2002, es

posible dar una solucin distinta a un problema jurdico previamente tratado
cuando la evolucin en las corrientes de pensamiento conduce a un cambio en el
referente normativo, lo que en el presente caso se concreta en (i) una
modificacin del contenido del bloque de constitucionalidad y (ii) el cambio de
percepcin de la sociedad colombiana respecto a la comunidad homosexual.
2.4.1 Cambio del bloque de constitucionalidad
Los demandantes advierten que por disposicin expresa del artculo 93 de la

Constitucin, el ordenamiento jurdico interno debe respetar los lineamientos
fijados por el derecho internacional en materia de derechos humanos. Para que
pueda hablarse de un cambio del contenido del bloque de constitucionalidad,
agregan, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional8, debe presentarse uno
de dos eventos: Que se ratifique un nuevo tratado, o que se produzca una
interpretacin con autoridad de un tratado que incluya elementos diferentes en el
anlisis de la materia objeto de estudio constitucional. En efecto, para el examen
de constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, aunque no ha ocurrido la ratificacin
8
Citan la Sentencia C-1299 de 2005
de un nuevo tratado, si se presenta una interpretacin con autoridad del Comit de
Derechos Humanos en la Decisin Young v. Australia en la que se pronunci
sobre la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). Adicionalmente,
existen pronunciamientos reiterados, claros y constantes de diversos Comits
que monitorean la vigilancia de los pactos de derechos humanos. Estos
coinciden en (i) el reconocimiento de la orientacin sexual como estatus objeto
de proteccin frente a cualquier forma de discriminacin, (ii) ya que ste puede
constituir en s misma una violacin del derecho a la igualdad y (iii) constituir
en un obstculo para el disfrute de otros derechos9.
En este orden de ideas, los accionantes sostienen que, con base en la

jurisprudencia de esta Corporacin, los derechos y deberes incluidos en la Carta
deben ser entendidos e interpretados de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que,
adicionalmente, se deben acoger las recomendaciones de los rganos de control
de este tipo de tratados. En consecuencia, los actores arguyen que (...) el bloque
de constitucionalidad tratados ratificados, doctrina y jurisprudencia de los
rganos de monitoreo- forma parte del referente normativo a partir del cual el
juez constitucional examina la constitucionalidad de una norma10, lo que para
el presente caso se traduce en que este referente normativo sea tenido en cuenta a
la hora de pronunciarse respecto la norma acusada y en que haya una decisin
diferente a la adoptada en la Sentencia C-098 de 1996, providencia en la que no
se tuvo en cuenta los instrumentos de derecho internacional que consagran el
derecho a no ser discriminado por motivo de la orientacin sexual.
Los actores pasan a sealar la normatividad internacional referida a la

discriminacin por razn del sexo y su consagracin en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos como una conducta contraria a los derechos
humanos, de tal forma que la Corte Constitucional de Colombia ha tenido en
cuenta esta doctrina en sus pronunciamientos. As las cosas, sealan los
demandantes que el 31 de marzo de 1994 se profiri el fallo del Comit de
Derechos Humanos en el caso Toonen vs. Australia en el que se estableci por
primera vez que la orientacin sexual constituye per se un estatus protegido
contra la discriminacin, lo cual fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional
como fundamento de la Sentencia C-481 de 1998, en la que garantiz el derecho
a la igualdad y la no discriminacin de las personas homosexuales.
Por otro lado, indican que en el ao 2003 el Comit de Derechos Humanos de

Naciones Unidas (CDH) en la decisin Young v. Australia precis que, a pesar de
que no toda conducta discriminatoria es contraria al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Econmicos, si era necesario que cualquier desigualdad que
exista entre las personas heterosexuales y las homosexuales sea justificada por
9
10
Ver expediente, folio No. 24..
criterios objetivos y razonables, as pues, los accionantes sealan que en el caso
tratado por el Comit se establecido que constitua una discriminacin contraria a
los derechos humanos el hecho de que en las parejas heterosexuales el
sobreviviente pudiese acceder a los beneficios pensionales, mientras que tal
situacin no poda ser reclamada por las personas homosexuales, lo cual, haba
sido calificado como una discriminacin por razn del sexo que no se encontraba
justificada por el derecho internacional.
En este orden de ideas, los demandantes hacen referencia al inters que los
diferentes organismos internacionales han demostrado en procura de que se
eliminen las discriminaciones cuyo sustento es la orientacin sexual de las
personas, especialmente en temas como el derecho de los homosexuales a gozar
de las garantas econmicas, sociales y culturales, y la relevancia que tiene la
prohibicin a la discriminacin sexual en los derechos de los nios.
Finalmente, los actores mencionan algunas posiciones y pronunciamientos

jurisprudenciales de rganos de monitoreo de derechos humanos y Tribunales
Internacionales, tales como el producido por el Tribunal Europeo cuando
consider que el trato diferenciado a las personas homosexuales no se justificaba
con el argumento de proteger la familia, hasta el punto de prohibirse a un menor
convivir con su padre por ser homosexual11, sentido en el que tambin se
pronunci la Corte Constitucional Sudafricana al declarar la inconstitucionalidad
de leyes que reconocan beneficios exclusivamente a favor de parejas
heterosexuales con fundamento en la proteccin de la familia12. Por otra parte,
mencionan la influencia del caso Dudgeon v. United kingdom de la Corte
Europea en fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estado Unidos y de la
Corte Constitucional colombiana respecto al derecho a la privaciadad de la
conducta consensual entre homosexuales.
2.4.2. Cambio social
En este acpite de la demanda, se seala que la sociedad y la opinin pblica han

dado pasos hacia una sociedad mucho ms respetuosa y tolerante frente a la
diferencia y que el carcter dinmico de la Constitucin, resultado de su
permanente tensin con la sociedad, exige su actualizacin frente a situaciones
nuevas. Consideran los actores que esta es la oportunidad para que la Corte
Constitucional modifique su interpretacin de los principios constitucionales para
ajustarlos a una realidad que no es la misma de hace diez aos y a una sociedad
colombiana que reclama la eliminacin de todas aquellas prcticas excluyentes
que impiden el libre ejercicio de la sexualidad.
11
Los actores hacen mencionan un caso en el que el Tribunal Europeo haba considerado que se haban
violentado los derechos a la igualdad e intimidad de una persona a quien le haban quitado la custodia de su hija
por ser homosexual y convivir con otro hombre.
12
En la demanda se mencionan diferentes pronunciamientos en los que la Corte, en un caso, otorg beneficios
inmigratorios a personas homosexuales que estaban conferidos nicamente a personas heterosexuales, en otra
oportunidad, extendi los efectos del matrimonio a las parejas del mismo sexo y, por ltimo el fallo en el que se
declar la inconstitucionalidad de una la ley que confera derechos solo a los cnyuges de los jueces.
Como reflejo de lo anterior, los accionantes mencionan el trato que actualmente
reciben los homosexuales en los medios de comunicacin, en los que se ha dejado
de referirse a este grupo de personas de forma peyorativa y despectiva, y se les
toma como unos ciudadanos ms que, aunque distintos, no por ello objeto de
discriminacin. As, concluyen, ha dejado de tener una connotacin negativa la
libre decisin de llevar a cabo un proyecto de vida entre dos personas del mismo
sexo.
As mismo, los actores sostienen que la comunidad homosexual ha penetrado en

todas las esferas de la sociedad, de tal forma que comparten los mismos
escenarios que las personas heterosexuales sin discriminacin alguna, incluso, en
el ambiente poltico se evidencia un activismo por la defensa de sus derechos a
travs de organizaciones no gubernamentales y de propuestas que han llegado al
Congreso de la Repblica, de forma que el gobierno, e incluso la iglesia, han
apoyado el reconocimiento de los derechos patrimoniales de los homosexuales
que viven en pareja. En consecuencia, las anteriores circunstancias evidencian el
cambio de percepcin que la sociedad tiene de los homosexuales y su aceptacin
dentro de la misma, que hace necesario que la Corte Constitucional, en el examen
de la Ley 54 de 1990, adapte la normatividad a esta nueva realidad.
A manera de conclusin, los accionantes reiteran su solicitud de que la Corte

Constitucional declare la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer
contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en la medida que resultan
violatorias del principio de dignidad humana y del derecho a la libre asociacin
de los ciudadanos homosexuales que deciden vivir en pareja.
IV. INTERVENCIONES
1. El seor Germn Humberto Rincn Perfetti present escrito para coadyuvar la

demanda, en el que manifiesta que es necesario que la Corte estudie la
constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 190 bajo la ptica de los
tratados internacionales ratificados por Colombia sobre el derecho a la no
discriminacin por la orientacin sexual, los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad y se presentan como criterios hermenuticos vinculantes para
el juez constitucionalidad. Al respecto, se refiere a los pronunciamientos del
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los que, con base en el
artculo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos que prohbe la
discriminacin por razn del sexo, se ha defendido el derecho a la libre eleccin
sexual, primero, en un caso en el que se declar como violatoria del artculo 2 del
Pacto (no discriminacin) una disposicin del Cdigo Penal de Tasmania en la
que se consideraba como delito cualquier contacto sexual entre hombres, y,
segundo, en el escenario de la pensin de sobrevivientes, se consider que era
discriminatorio que el Estado Australiano no concediera ese derecho a
compaeros homosexuales no casados en tanto que la distincin no haba sido
establecida con base en criterios de razonabilidad.
Por otra parte, resalta el caso colombiano que fue conocido por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el que se recomend que se llegara a un
acuerdo amistoso para que el INPEC permitiera la visita ntima a una reclusa de
su compaera lesbiana, y que, posteriormente fue objeto de una accin de tutela
en la que se decidi que se concedi la proteccin invocada por la accionante.
2. La Red de Apoyo a Transgeneristas TRANS-SER, organizacin que forma

parte del movimiento social de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas de
Colombia, apoya la demanda al considerar que la comunidad homosexual ha sido
tradicionalmente un grupo excluido y vulnerable, de modo que al proferirse
normas que hagan distinciones relacionadas con la orientacin sexual debe
hacerse un test de igualdad. En este sentido la Corte Constitucional ha
desarrollado los conceptos de pluralismo, equidad y libre desarrollo de la
personalidad refirindose a los derechos de igualdad y no discriminacin de las
personas homosexuales en campos como la educacin, acceso a las fuerzas
militares, igualdad para acceder a cargos pblicos y las visitas en instituciones
carcelarias. No obstante lo anterior, la organizacin sostiene que en la realidad no
ha sido posible hacer efectiva la proteccin a este grupo, pues (...) las personas
homosexuales tienen derecho a la libre opcin sexual y estn amparados bajo
una Constitucin pluralista, pero una vez deciden desarrollar su proyecto de
vida en pareja con una persona de su mismo sexo pierden derechos y beneficios
que tendran si la pareja fuera heterosexual, es decir, por el solo hechos (sic) de
ser homosexual o transgenerista pierde los derechos y beneficios de la pareja13.
Por tanto considera que, en la medida en que la unin formal de parejas
homosexuales es un fenmeno que ha venido creciendo y se ha hecho ms comn
y cotidiano, no conceder los derechos y beneficios contemplados en la ley para las
personas heterosexuales constituye una circunstancia de discriminacin e
injusticia.
A juicio de la interviniente, esas condiciones de discriminacin han llevado a que

no se aprueben diferentes proyectos de ley presentados al Congreso para que se
reconozcan los derechos patrimoniales de los homosexuales, toda vez que las
mayoras polticas tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de
derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo, de
tal forma que, ahora, le corresponde a la Corte Constitucional reivindicar los
derechos de esta minora que no ha podido ser protegida en el debate legislativo.
3. Natalia Garca Ortega, Diana Carolina Pulido y Samuel Urueta Rojas,

actuando como miembros activos del Grupo de Acciones Pblicas de la
Universidad del Rosario, allegaron escrito para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad de la norma acusada. En su intervencin hacen unas
13
Ver expediente, Folio 94
consideraciones respecto a la cosa juzgada constitucional, tanto material como
formal, para concluir que en esta oportunidad no se presenta este fenmeno
debido a la diferencia de cargos formulados, pues en la Sentencia C-098 de 1999
se examin la vulneracin de los derechos a la igualdad, al libe desarrollo de la
personalidad y al reconocimiento al pluralismo social, mientras que ahora se
solicita la declaracin de la inconstitucionalidad de la norma por la violacin a los
derechos a la libre asociacin y a la vida digna.
Por otra parte, los intervinientes consideran que, en principio, resultara

improcedente el cargo al que se refieren los accionantes respecto a los impactos
negativos que produce la norma acusada, toda vez que su explicacin se
fundamenta en los beneficios que en diferentes campos le son concedidos a las
parejas heterosexuales y que no se extienden a las uniones homosexuales, lo cual
implica un estudio del derecho a la igualdad, aspecto que ya fue tratado en la
Sentencia C-098 de 1996. Sin embargo sostienen que esta circunstancia no
impide que la Corte Constitucional aborde el estudio de este tpico, ya que la
teora del derecho viviente permite que haya un cambio de posicin
jurisprudencial.
Sealan que en aquellos eventos en los que la realidad social sufre importantes
transformaciones, el ordenamiento jurdico debe ajustarse a la misma, de tal
suerte que le corresponde a la Corte Constitucional determinar si las normas
responden al estado actual de las cosas y si se justifica excluir alguna del
ordenamiento jurdico, sin perjuicio que para ello sea necesario hacer un cambio
jurisprudencial, tal y como la misma Corte ha previsto en algunos supuestos, entre
ellos, la incompatibilidad de las doctrinas con la comprensin actual del orden
constitucional. En este orden de ideas, es factible que se evale nuevamente la
constitucionalidad de la norma a la luz del derecho a la igualdad, ms cuando el
fenmeno del homosexualismo ha venido aceptndose en la comunidad
colombiana, lo que no ocurra hace 10 aos cuando se profiri la Sentencia C-098
de 1996.
Respecto a la supuesta vulneracin del mnimo vital, los intervinientes

manifiestan que la norma acusada no afecta esta condicin directamente en las
parejas homosexuales, pero que, en la medida en que de la definicin de
compaeros permanentes se derivan una serie de garantas y derechos, es posible
observar que se restringen las condiciones mnimas de subsistencia de la
comunidad homosexual cuando no tienen la posibilidad de acceder a beneficios
patrimoniales en aspectos pensionales y sucesorales, no pueden afiliar a su pareja
en el rgimen de salud, y no pueden reclamar alimentos de la persona de quien
dependen.
De otra parte, sostienen que es evidente una afectacin del derecho a la libre
asociacin, pues el artculo 38 de la Constitucin protege la libertad personal para
organizarse y poner en funcionamiento asociaciones a travs de uniones con otras
personas, independientemente de si se trata de hombres o mujeres. En este
sentido, la pareja es una forma de asociacin que se diferencia del concepto de
familia, la cual no puede restringirse por el hecho de que est conformada por dos
personas del mismo sexo, quienes deben tener la oportunidad para recibir las
prerrogativas legales conferidas a las personas heterosexuales que se han asociado
en pareja. As las cosas, los intervinientes consideran que a las personas
homosexuales que deciden asociarse en pareja solo les queda la alternativa de
constituir una sociedad comercial, lo cual les impone unas formalidades y
limitaciones que no tienen que soportar.
Siguiendo con el anlisis que los intervinientes hacen de los cargos de la

demanda, sealan que en los artculos acusados se evidencia una causal de
inconstitucional por omisin del legislador, pues, de acuerdo con los requisitos
desarrollados por la jurisprudencia, es posible determinar que la relacin de las
parejas homosexuales es asimilable a la de la vida comn entre heterosexuales,
que la exclusin carece de razones objetivas y suficientes, que la discriminacin
produce una desigualdad injustificada y, finalmente, que la omisin es atribuible
al incumplimiento de los deberes del legislador.
Por ltimo, los miembros del Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad del
Rosario advierten que, si bien dentro de la jurisprudencia constitucional se ha
protegido la libertad sexual de la comunidad homosexual, tambin es claro que
en ocasiones la Corte no ha declarado la inexequibilidad de normas que pugnan
con este derecho sino que ha remitido la facultad al legislador para regular estas
situaciones, esto, por cuanto que este tipo de situaciones no deben ser reguladas
por la Corte sino que es competencia del legislador, por tanto, en esta ocasin es
pertinente que la Corte Constitucional exhorte al legislador para que regule las
relaciones de los homosexuales y se replanteen los nuevos factores sociales que
han determinado un cambio de concepcin en los ltimos aos respecto este
grupo de personas.
4. Los ciudadanos Alejandro Gmez Velsquez, Esteban Hoyos Ceballos y

Jos Santiago Rendn Vera miembros de la Escuela de Derecho de la
Universidad EAFIT, intervinieron en el presente proceso para coadyuvar la
demanda, y basaron su argumentacin en los siguientes aspectos:
a. Consideran que, no obstante el fallo proferido en la Sentencia C-098 de

1996, es procedente el examen de constitucionalidad de los preceptos acusados,
en tanto que los cargos presentados en la demanda y las normas de la Carta que se
consideran vulneradas son distintos a los formulados en el ao 1996. As las
cosas, los intervinientes afirman que se est ante la presencia del fenmeno de la
cosa juzgada relativa, lo cual, a criterio de la Corte, permite que se realice un
pronunciamiento de fondo.
b. Por otro lado, sostienen que la imposibilidad para que las parejas
homosexuales puedan ser destinatarios de los efectos patrimoniales contenidos en
la Ley 54 de 1990 constituye una vulneracin del derecho de asociacin
consagrado en el articulo 38 Superior, toda vez que este derecho supone la
posibilidad que tiene toda persona de constituir libremente agrupaciones con fines
concretos. As pues, segn expresan los intervinientes, las uniones de pareja
constituyen una de las formas de asociacin que deben ser protegidas por el
Estado independientemente de si est compuesta por personas de igual o diferente
sexo, por tanto resulta discriminatorio que el ordenamiento reconozca efectos para
las uniones de pareja que tengan determinada orientacin sexual, y desconozca
los mismos derechos a otras parejas que, aunque no tienen la vocacin de
constituir familia, no deben quedar desprotegidas en el campo patrimonial.
c. Finalmente, los intervinientes sostienen que, en atencin a que han pasado ms

de 10 aos desde que se profiri la Sentencia C-098, en la que se reconoci la
existencia de ciertas injusticias en contra de las personas homosexuales, no es
suficiente con realizar un exhorto al Congreso, cuya inactividad redundara en
que se continuaran vulnerando los derechos de estas personas, por lo tanto
consideran necesario que la Corte se aparte del precedente constitucional y
declare la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer contenidas en las
normas acusadas.
5. La Corporacin Tringulo Negro; la Fundacin Diversidad; el abogado

Luis Fajardo Arturo; los ciudadanos lvaro Miguel Rivera Linares, Luz Adriana
Lpez; Luis Fernando Cristancho, Carlos Daz Martn, Nancy Acua, Edgar
Robledo, Felipe Correa, Antonio Camacho y Jos David Rodrguez; Qichtna
Manga (miembro del grupo DeGeneres); Franklin Gerley Hernndez (miembro
del Grupo de Estudios de Gnero, Sexualidad y Salud en Amrica Latina); Ivonne
Wilches; Eugenio Snchez Salcedo, Yenny Hiles Granada, Mauricio Garees
Rincn y Edgar Herman Cruz Garca; Angelo Araujo, Lismico Nez, Martn
Giraldo, Andrs Acevedo, Jorge A. Gardeazabal y Dumar Rico; Ral Ruiz
Echeverry y Mauricio Garcs Rincn (quienes hacen parte del movimiento social
de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas), cada uno por su parte, en
escritos separados, pero en el mismo sentido, intervinieron con el fin de apoyar la
accin pblica instaurada.
Estos intervinientes coinciden en que la norma demandada es discriminatoria por

excluir de la definicin de compaeros permanentes y sus efectos jurdicos a las
parejas homosexuales, con lo cual se dejan desprotegidas a las personas que
dependen econmicamente de su pareja y que no pueden afiliarse como
beneficiarios en el sistema de salud, sin que existan razones constitucionales que
justifiquen la permanencia de esta situacin. Por lo contrario, la Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido los derechos de los
homosexuales para desarrollarse como tales, de tal manera que la orientacin
sexual no se configure como un criterio de discriminacin.
Particularmente, la organizacin Tringulo Negro, encuentra que la comunidad

homosexual ha sido tradicionalmente discriminada, situacin que no ha sido
reconocida por el Congreso de la Repblica, que no obstante que ha tramitado
numeroso proyectos de ley orientados a proteger los derechos de los
homosexuales, no ha aprobado ninguno, lo cual genera impactos negativos y
permanentes sobre las personas homosexuales. En consecuencia, sostiene que
[d]ebe la Corte Constitucional actuar como un poder contra mayoritario, para
en ejercicio de sus funciones garantizar los derechos de las personas
homosexuales, que estn en una posicin de minora y que por la va del debate
poltico no han podido lograr el reconocimiento de sus derechos.14. Lo anterior,
con el propsito de que se ajuste el ordenamiento jurdico a una realidad que
refleja el cambio de percepcin de la sociedad sobre las personas homosexuales y
su paulatina aceptacin.
Por su parte, los intervinientes, Alvaro Rivera y Luz Adriana Lpez, argumentan
que, como miembros del Colectivo Tink en la ciudad de Santiago de Cali, al
cual asisten gran cantidad de personas homosexuales, les ha sido posible
determinar que este tipo de personas desarrollan su vida como parejas formales y
estables, de tal modo que le atribuyen el trmino matrimonio a la clase de
relacin que mantienen, en consecuencia, consideran que se les debe dar la
connotacin jurdica al vnculo que efectivamente mantienen, y, en ese sentido, se
les permita acceder a los beneficios patrimoniales y la posibilidad de afiliar a sus
parejas al sistema de salud, tal y como lo pueden hacer las personas
heterosexuales con sus compaeros y compaeras permanentes.
El seor Luis Andrs Fajardo Arturo expone el ejemplo de un hombre

homosexual que comparti su vida por 27 aos con otra persona del mismo sexo,
de forma que con el trabajo mutuo adquirieron una serie de bienes avaluados
aproximadamente en 800 millones de pesos, pero que, terminada la relacin, su
pareja, quien tena los bienes a su nombre, se qued con todas las pertenencias y
lo dej sin nada. As pues, el interviniente estima injusto y discriminatorio que la
persona mencionada no pueda reclamar derecho alguno sobre los bienes que
trabaj y, por el contrario, se ve obligado a iniciar un proceso judicial largo y
costoso, al que no se vera enfrentado si fuera heterosexual. En el mismo sentido,
los intervinientes Ral Ruiz Echeverry y Mauricio Garces Rincn comentaron dos
casos en los cuales las personas homosexuales quedan desamparadas y sin
derecho alguno a poder reclamar parte del patrimonio construido con su pareja,
an en casos en los que han convivido varios aos y se dedican a cuidar de su
compaero mientras ste se encuentra en estado de convalecencia.
6. El ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presenta un amicus curiae

preparado por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The
International Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center
for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic
at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education,
profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana
14
de Acadmicas/os del Derecho, con el que se coadyuva la accin pblica de
inconstitucionalidad presentada en esta oportunidad.
Los intervinientes expresan que su propsito, en el contexto de la decisin que la

Corte adopt mediante la Sentencia C-098 de 1996, es aportar a este Tribunal un
panorama general de las resoluciones y consideraciones a las que otros tribunales
y rganos jurisdiccionales han llegado al analizar asuntos similares, y que
justifica la proposicin, frente al rgimen de la Ley 54 de 1990, de que la garanta
de igualdad ante la ley, recogida en la Constitucin colombiana, as como los
compromisos asumidos por Colombia mediante la ratificacin de los tratados
internacionales de derechos humanos, prohben la exclusin de parejas
homosexuales del goce de los derechos inherentes a las uniones maritales de
hecho.
En el anterior contexto, presentan un minucioso recuento de decisiones y

recomendaciones de instancias tanto internacionales como estatales que, en su
criterio, ilustran el estado de la cuestin en relacin con la discriminacin
fundada en la orientacin sexual de las personas.15 As mismo, ponen de presente
que las legislaciones de distintos Estados tienen articuladas determinadas formas
de unin civil o registro de parejas de hecho a las que pueden acceder las
personas homosexuales, al paso que algunos han abierto la posibilidad del
matrimonio civil entre homosexuales16.
A manera de conclusin expresan:
Los numerosos Tribunales nacionales y organismos internacionales que se

han mencionado en este documento han reconocido que la extensin de
unos beneficios valiosos tanto econmica como socialmente a las parejas
heterosexuales sin permitir a las parejas del mismo sexo con relaciones
comparables acceder a esos mismos beneficios, vulnera el principio
fundamental de proteccin igualitaria de la ley. Crear una condicin
jurdica preferente que excluya expresamente a una clase de ciudadanos por
razn de una nica caracterstica fundamental no puede reconciliarse ni con
el estado actual de las normas legales internacionales ni con la tendencia
cada vez ms acentuada en favor de conceder derechos a las parejas del
mismo sexo.
15
Los intervinientes presentan un acpite sobre Tendencias recientes de las leyes contra la discriminacin y
sobre uniones de hecho; otro sobre Tratados de proteccin de igualdad de los derechos suscritos por Colombia,
en el cual incluyen referencias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana
de derechos Humanos, as como a pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos y de la Comisin
Interamericana; y, otro relacionado con Otros organismo internacionales y tribunales extranjeros en el que se
incluyen alusiones a legislacin o pronunciamientos de instancias jurisdiccionales en el Consejo de Europa y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Canad; Estados Unidos; Sudfrica; y Amrica Latina .
16
Para ilustrar este punto remiten al sitio Same-sex marriage and partnership: country-by-country (Asocicin
Internacional de Lesbianas y Gays; Europa, Bruselas, Blgica, consultado el 15 de junio de 2006 y disponible en
http//www.ilga europe.org/europe/issues/marriage_and_partnership /same _sex _marriage_and_partnership
_country _ by_country.
Adems, aunque quienes proponen restringir los beneficios econmicos
propios de los cnyuges a las relaciones heterosexuales suelen afirmar que
dicha restriccin es necesaria para proteger la unidad familiar tradicional,
los tribunales han determinado que la lgica poltica que subyace al
favorecimiento de las relaciones de larga duracin, con interdependencia
econmica y ayuda mutua (es decir, el fomento de la estabilidad familiar)
se aplica igualmente a las parejas heterosexuales y a las homosexuales. Por
ello, denegar el reconocimiento a las parejas homosexuales de larga
duracin e interdependientes: (1) no puede justificarse en virtud de una
finalidad tan endeble y abstracta, (2) impone unos costes sociales tangibles
en los casos en que los antiguos compaeros deben valerse por s mismos
cuando se produce la ruptura de la relacin; y (3) en ltima instancia,
socava el importante objetivo de los estados de fomentar la estabilidad
familiar.
En virtud d e todo 1o expuesto, 1os intervinientes solicitan respetuosamente

a la Corte Constitucional que falle en el sentido de que la exclusin de
parejas homosexuales que, de no ser por su orientacin sexual, tendran
derecho a gozar de los valiosos beneficios otorgados a las parejas en virtud
de la Ley 54 de 1990 vulnera el principio constitucional fundamental de
igualdad ante la ley.17
7. Sobre bases similares a la anterior intervencin, se pronunciaron los

ciudadanos Viviana Bohrquez Monsalve y Juan Felipe Aguilar Castillo en
representacin del Centro de Derechos Humanos y Litigo Internacional
CEDHUL, para coadyuvar la demanda.
Estos intervinientes hacen particular nfasis en la consideracin del impacto

negativo que sobre las parejas homosexuales tiene su exclusin del mbito de la
Ley 54 de 1990, en el contexto del conflicto armado colombiano, ya que, por
ejemplo, tratndose de sujetos desplazados por la violencia, el artculo 5 de la Ley
975 de 2005 incluye dentro de las personas que son consideradas vctimas, al
compaero o compaera permanente de quien fue vctima directa, de manera que,
por virtud de su exclusin del mbito de la definicin de la Ley 54 de 1990, los
homosexuales, no obstante que hayan sido afectados por la violencia
indirectamente, son excluidos del concepto de vctima y de todos los derechos y
beneficios que esto implica.
A continuacin, los miembros del Centro de Derechos Humanos y Litigo

Internacional pasan a hacer un recuento de varios pronunciamientos de
organismos internacionales en los que las uniones entre personas del mismo sexo
constituyen situaciones jurdicas reconocidas que generan efectos y de las que se
17
Ver expediente, Folios 144 y 145.
derivan derechos. Mencionan, por ejemplo, que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se pronunci en el caso Karner v. Austria en el que se extendieron
derechos patrimoniales para que la pareja sobreviviente pudiese suceder en su
posicin contractual en el contrato de arrendamiento a su compaero homosexual
que haba fallecido, tal y como lo podan hacer las personas heterosexuales, de
modo que se amparara el derecho a la igualdad consagrado en el artculo 14 de la
Convencin. Agregan que algunos pases de la Unin Europea han creado formas
de unin civil o registro de parejas de hecho, incluyendo homosexuales, o, que, en
otros se ha abierto la posibilidad para que parejas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio.
En el continente americano, los representantes del grupo CEDEHUL mencionan

la Carta Canadiense de Derechos y Libertades que reconoce, en desarrollo del
derecho a la igualdad, la posibilidad para que las parejas del mismo sexo puedan
desarrollar una vida en unin, de tal modo que (al igual como ocurre en Blgica)
se permite que puedan contraer matrimonio, pues por la va judicial se ha
determinado que resulta discriminatorio negar este proyecto de vida. De igual
manera, sealan los intervinientes, ocurri en Estados Unidos, en el Estado de
Massachusetts, y, a pesar de que en otros estados no han adoptado esta medida, el
debate jurdico ha enseado la clara y firme disposicin de los tribunales por no
adoptar medidas que repercutan en una discriminacin por razn de la orientacin
sexual; as mismo, en Sudfrica tambin se abri la puerta para que no se negase
la licencia para contraer matrimonio por razones de la orientacin sexual.
Concluyen sealando que Colombia no puede ser ajena al notable avance que en
materia de reconocimiento de derechos de personas homosexuales y proscripcin
de prcticas discriminatorias en razn de la orientacin sexual se ha dado a nivel
internacional y que evidencian una creciente conciencia mundial en relacin con
conceptos de familia y de pareja mas incluyentes y acordes con la realidad.
8. Los miembros de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Laicos de

Colombia, Pedro Alfonso Sandoval Gaitn (Presidente de la Junta) y Andrs
Forero Medina (a ttulo de vocal de la misma institucin) intervinieron en el
presente proceso para defender la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1994. Al respecto consideran que la normatividad acusada se refiere a
una clase especfica de relaciones humanas, la familia, que por su importancia
merece proteccin y regulacin del Estado. Esta forma de unin, integrada por un
hombre y una mujer, fue objeto de especial atencin por el constituyente, y en
consecuencia se establecieron mecanismos y garantas que protegieran su especial
papel en el desarrollo de la sociedad. No sucede lo propio con otro tipo de
relaciones humanas, como las uniones entre personas del mismo sexo, las que, al
no ser parte de ese ncleo fundamental de la sociedad, carecen de efectos civiles
relevantes que deban ser regulados por la ley. No se dan en relacin con ellas los
supuestos que justifiquen una regulacin protectora del estado civil y de los
aspectos patrimoniales. Tales uniones no pueden reclamar derechos que fueron
creados para otro tipo de relacin, que, adems, es el sustento de la reproduccin
de la especie humana.
Expresan que desde su perspectiva, como creyentes catlicos y laicos, es claro el

complemento que ofrecen la perspectiva religiosa y la ciencia teolgica a la
consideracin de la familia conformada por la pareja humana, varn y mujer,
aspecto al que dedican un conjunto de consideraciones.
Se detienen, por otra parte en el estudio de los principales efectos civiles de la

unin marital de hecho, en particular en la sustitucin pensional. Estiman que,
tratndose de la pensin de sobrevivientes, de los efectos sucesorales y la
seguridad social, no puede pretenderse incluir unos beneficiarios que no han sido
previstos por la ley, ya que, segn el principio de legalidad, aquellos estn
determinados de forma expresa, tal y como ocurre con el cnyuge o el compaero
permanente. Por tanto, no se trata de una forma de discriminacin por razn del
sexo, sino que los derechos mencionados estn destinados para aquellas personas
que establecen vnculos naturales o jurdicos por los que se constituye la familia.
Por otra parte, sealan que el sistema de pensiones fue creado con base en
estudios y clculos actuariales ajustados a la realidad nacional en los que no se
consider incluir a personas adicionales a los mencionados en la ley. Agregan que
la extensin de esa cobertura debe hacerse por el legislador, con base en los
correspondientes estudios actuariales y la previsin de los aportes adicionales que
sean necesarios.
Los mismos argumentos fueron expuestos por el ciudadano Carlos Eduardo

Corssi Otlora en el escrito presentado ante esta Corporacin y en el que anex
dos publicaciones tituladas La verdadera reforma pensional y Respuesta al
problema pensional.
9. Los ciudadanos Rodrigo Uprimy Yepes y Mara Paula Safn Sann,

miembros del Centro de Estudios de Derecho, de Justicia y Sociedad DeJusticia,
coadyuvan la demanda para solicitar que en aplicacin de la Constitucin Poltica
y de los tratados internacionales suscritos por Colombia a los que hace referencia
el artculo 93 de la Carta, se declare la inexequibilidad de la expresin hombre y
mujer contenida en las disposiciones demandadas, o que subsidiariamente las
mismas se declaren exequibles condicionadamente, en el entendido de que la
unin marital de hecho a la que se refieren no incluye nicamente uniones entre
un hombre y una mujer, sino tambin entre personas de un mismo sexo, esto es,
entre dos hombres y entre dos mujeres.
Para fundamentar su solicitud, comienzan por, (I) sealar que la Corte debe
pronunciarse de fondo frente ala demanda de la referencia, pues en este caso no
slo hay una cosa juzgada relativa implcita sino que, al configurarse una omisin
legislativa relativa, la cosa juzgada formal absoluta no opera frente a las normas
demandas. Exponen luego, (II) las razones por las cuales consideran que el texto
de dichas normas vulnera los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En ese campo expresan que esa
vulneracin conlleva la necesidad de la Corte cambie su precedente constitucional
en la materia, para admitir que las parejas homosexuales pueden acceder a todos
los beneficios concedidos a las uniones maritales de hecho en igualdad de
condiciones que las parejas heterosexuales. Manifiestan, finalmente, (III) que en
el evento en el que la Corte decida que no es procedente la rectificacin
solicitada, acceda a las solicitudes presentadas a partir de la consideracin
conforme a la cual, a parir del precedente constitucional actual, es posible
distinguir el concepto de pareja contenido en dichas normas del concepto de
familia que, segn la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional, slo se
refiere a aquellas originadas en la unin de un hombre y una mujer. Los
intervinientes se refieren en detalle a cada uno de los anteriores puntos.
En relacin con la procedibilidad de la demanda interpuesta, sealan que, no

obstante que en el ao 1996 se profiri un fallo de constitucionalidad que
examin la exequibilidad de los mismos artculos acusados en esta oportunidad,
lo que se presenta es una cosa juzgada relativa implcita, toda vez que la
Sentencia C-098 de 1996 realiz el examen de constitucionalidad a la luz de
algunas disposiciones constitucionales diferentes a las expuestas en esta ocasin,
y en su parte motiva dispuso que el alcance del fallo se limitaba a aquellos
eventos en los que no se presentaba un privilegio ilegtimo o una privacin
injusta. Respecto a este ltimo aspecto, los intervinientes sealan que si bien, en
el momento en que fue expedida la Ley 54 (hace aproximadamente 15 aos) y en
el que se dict la Sentencia C-098 (ya han pasado 10 aos de esto) no se
evidenciaba que se produjese un perjuicio en contra de las personas
homosexuales, lo nico que se busc fue crear unas condiciones de justicia para
aquellas personas heterosexuales que no tenan una relacin amparada bajo el
matrimonio pero que llevaban una vida juntos, sin embargo los cambios sociales
y la eminente conformacin de parejas del mismo sexo, ponen a este grupo de
personas en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales que deciden
convivir y quienes tienen derecho a un trato igualitario. Es as como se hace
necesario que sean incluidos dentro de la definicin de compaeros permanentes,
pues, adems de que puedan gozar de ese estatus social, tal situacin tiene
importantes consecuencias en el reconocimiento de derechos en seguridad social,
en materia pensional y sucesoral, e incluso en algunas disposiciones penales,
como bien lo sealaron los accionantes en su escrito de demanda.
En este sentido, sealan que en la modificacin del artculo 2 de la Ley 54 que se

llev a cabo en el ao 2005 mediante la Ley 979, el legislador tuvo la oportunidad
de reconocer la situacin de las parejas homosexuales y equiparar su condicin a
la de las personas heterosexuales, sin embargo dicha Ley se limit a mejorar la
situacin de las parejas heterosexuales otorgndoles facilidades probatorias para
que pudiesen demostrar su condicin de compaeros permanentes y ninguna
alusin hizo respecto a las personas del mismo sexo, con lo cual se configura una
omisin legislativa relativa (...) pues contina el injusto rgimen de exclusin de
las parejas homosexuales de toda proteccin por parte del Estado, y aumenta los
perjuicios que se derivan de ello para tales parejas18. Por lo tanto, los
intervinientes consideran que, dada la omisin legislativa relativa que se presenta
respecto el artculo 1 de la Ley 979 de 2005 (que reform el artculo 2 de la Ley
54 de 1990) y sobre el cual la Corte no se ha pronunciado, es procedente
examinar de fondo la constitucionalidad de las normas acusadas, pues respecto de
ellas no operara siquiera la cosa juzgada formal.
En segundo lugar, los intervinientes aducen que es necesario que se realice un

cambio en el precedente constitucional, en tanto que si bien la jurisprudencia de
esta Corporacin ha consagrado los derechos de las personas homosexuales en el
mbito individual para el desarrollo de su personalidad, la dignidad humana y la
igualdad, es necesario que estas consideraciones se lleven al plano de la pareja, en
donde se hace real y efectivo el derecho a la libre opcin sexual y en el que el
individuo homosexual puede ejercer un proyecto de vida en compaa, tal y como
ha sido aceptado en las parejas heterosexuales. Es por esto que, si bien la
prohibicin a la discriminacin por razones de sexo en el mbito internacional19 y
en el derecho interno es una realidad, es necesario que sea extendida a la esfera de
la vida en pareja, lo que en el presente caso, puede llevarse a cabo si se incluyen a
las parejas homosexuales en la definicin de compaeros permanentes contenida
en la Ley 54 de 1990, y que, finalmente, repercute en la posibilidad para ser
beneficiario de los derechos concedidos a estas personas.
As las cosas, consideran que el cambio del precedente debe llevarse a cabo a
partir de que, si bien en la sentencia C-098 de 1996 se tuvo en cuenta que la
intencin de la Ley 54 era resolver el injusto tratamiento al que estaban expuestas
las parejas heterosexuales que convivan pero no estaban casadas, actualmente
esta situacin se hace predicable igualmente de las parejas homosexuales, quienes
al estar excluidos de esta regulacin, estn sufriendo un impacto negativo. As
mismo, para remediar esa injusticia, es perentorio que la Corte se aparte del
precedente por el cual se ha adoptado una nocin de familia heterosexual y
monogmica, e incluir a las parejas homosexuales.
Por ltimo, se afirma que aun en caso de que la Corte no se aparte del precedente
jurisprudencial, se observa que, como lo sostuvieron los demandantes, el concepto
de familia difiere del de pareja, en tanto que si el primero se refiere a la
conformada por un hombre y una mujer con especial proteccin del Estado, el
segundo es la expresin de la libre voluntad para convivir con otra persona, sin
importar si es de uno u otro sexo. En esa medida, mientras que una pareja
heterosexual puede ser acreedora de los derechos que le otorga tanto su
carcter de pareja como su carcter de familia, una pareja homosexual solo
podra ser acreedora de los primeros20, de lo cual no resulta razonable excluir a
18
19
Se hace mencin al caso Young v. Australia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
20
las parejas del mismo sexo de los beneficios que se derivan del concepto
contenido en la Ley 54 de 1990, con fundamento en la definicin de familia.
En este entendido, los intervinientes solicitan que se declare la exequibilidad

condicionada de la norma, de tal forma que se entienda que la unin marital de
hecho incluye tambin a las parejas del mismo sexo.
10. La ciudadana Carolina Nieto Cceres particip en el presente proceso para

apoyar la solicitud de inexequibilidad de las expresiones acusadas.
Para la interviniente el problema objeto de esta demanda tiene dos componentes,

uno de igualdad y otro de libertad. La Corte Constitucional estudi el tema de la
igualdad en la Sentencia C-098 de 1996, sin embargo, el contenido de libertad no
ha sido objeto central de estudio.
A partir de un concepto de libertad conforme al cual sta consiste en la

capacidad moral que tienen los individuos de conseguir los fines que consideran
adecuados, y cuyos lmites se encuentran en los derechos de las dems personas,
expresa que el ordenamiento jurdico, a partir de una racionalidad que se ajusta a
los valores consagrados en la Constitucin Poltica, no puede imponer
limitaciones arbitrarias, que se funden en razones excluyentes y prejuiciosas.
Expone la interviniente las consideraciones, fundamentalmente de tipo afectivo,

que los seres humanos, independientemente de la orientacin sexual, pueden
tener en cuenta para tomar la decisin de vivir en pareja y la necesidad que de all
surge de formalizar esa relacin. Esa formalizacin, en ocasiones, agrega, se ve
obstaculizada, lo que lleva al dilema de tener que sacrificar lo deseable por lo
realizable. La gravedad del sacrificio, expresa, radica en que ste puede
poner en cuestin el derecho moral de escoger el mejor medio para conseguir un
fin, es decir, la libertad de la persona, si las razones para imponer una
restriccin a la libertad personal son arbitrarias.
Eso es lo que ocurre, en su criterio, con las parejas homosexuales, ya que al no

estar incluidas en la definicin de la Ley 54, (...) tienen que asumir una serie de
costos mayores que los que tiene que asumir una pareja heterosexual para
constituir y proteger sus derechos patrimoniales21. Estima que la restriccin de
la libertad que se deriva de las normas demandadas no es absoluta, porque es
posible que las parejas homosexuales puedan, por otros medios, obtener los
mismos fines, pero el hecho de que vean su libertad para alcanzar un fin que
consideran adecuado, restringida por un parmetro irrelevante a los motivos
que los llevan a conformar una pareja, as como irrelevante frente a los
derechos de terceros, es lo que se presenta como profundamente injusto.
21
En consecuencia con lo anterior, no resulta razonable la exclusin que la Ley 54
de 1990 hace de las parejas del mismo sexo, ms, si se tiene en cuenta que lo que
buscaba la norma era proteger las parejas construidas a partir del apoyo y
solidaridad de sus miembros y no hacer una distincin a partir de la sexualidad de
sus integrantes, sin embargo ha conducido a que se coarte la libertad de las
personas homosexuales, que deben acudir a otras formas de asociacin que
resultan ser ms engorrosas y menos efectivas.
11. ngela Rivas, Jairo Clavijo y Juan Pablo Vera, profesores del
Departamento de Antropologa de la Facultad de Ciencias Sociales de la
Pontificia Universidad Javeriana presentaron escrito para coadyuvar a la
demanda.
Los intervinientes desarrollan en detalle tres lneas argumentativas: Expresan, en

primer lugar, que la sexualidad humana tiene por naturaleza manifestaciones
diversas y complejas. Que, en ese contexto, la eleccin de compartir la vida en
pareja es un elemento que est comprendido en el libre desarrollo de la
personalidad y hace parte de las garantas que tienen las personas para que su
proyecto de vida se realice. Agregan que, en ese contexto, en el terreno de
las libertades ciudadanas, el Estado debe reconocer el carcter natural y normal
de las uniones de parejas del mismo sexo, por ser parte de la diversidad humana
y por un asunto de justicia social con quienes han padecido una de las formas
discriminatorias ms duraderas y ms crueles de la moral de occidente. En
segundo lugar sealan que la Constitucin Poltica de Colombia reconoce y
protege la diversidad multicultural, la cual incluye, factores de raza, color,
sexualidad, gnero, representacin poltica, etc., y que, en consecuencia, resulta
contradictorio con los principios constitucionales que se desconozcan los
derechos de carcter patrimonial y civil de las parejas del mismo sexo. Expresan
que, en este sentido, es importante velar por una concepcin plural y no nica de
la pareja. Finalmente ponen de presente que los vnculos de pareja entre personas
del mismo sexo son una realidad social preexistente a definiciones de orden
normativo o moral. De este modo, el reconocimiento de las uniones homosexuales
no implica crear esos vnculos sino reconocer su existencia social.
12. La Red Nacional de Mujeres intervino en el proceso, representada por

Beatriz Helena Quintero Garca, para apoyar la demanda de inconstitucionalidad
porque considera que la norma acusada contraviene los derechos a la igualdad y a
la no discriminacin, de tal forma que se les impide a las personas homosexuales
gozar de los derechos que fueron consagrados para toda persona
independientemente de su orientacin sexual
Manifiesta que las normas acusadas producen un doble impacto negativo sobre
las lesbianas, toda vez que (i) las parejas del mismo sexo no pueden acceder a los
beneficios de carcter civil, penal y en seguridad social que se confieren a los
compaeros permanentes, y los hijos de una persona homosexual no pueden
gozar de los derechos que podran recibirse de la pareja de su padre o madre (tales
como el subsidio familiar, la seguridad social o las obligaciones alimentarias), y,
(ii) porque, debido a la situacin de discriminacin que todava vive la mujer en
Colombia, las lesbianas son objeto de discriminacin por ser mujeres y adems
homosexuales.
La organizacin hace un recuento de algunos pronunciamientos internacionales

en relacin con la discriminacin a la mujer, en particular del CEDAW, que se
sustentan en la defensa del derecho de la mujer a disponer libremente de su
sexualidad, y enfatiza en la aplicacin del principio de la no discriminacin por
razones de la orientacin sexual.
La institucin interviniente estima que la norma demandada debe ser declarada

inconstitucional, pues constituye una privacin arbitraria para la discriminada
poblacin homosexual de los derechos que si son reconocidos para las parejas
heterosexuales que viven juntas, situacin que afecta particularmente la vida de
las mujeres.
13. La Corporacin SISMA MUJER present intervencin en el mismo

sentido, en la que, adicionalmente, resalta el hecho de que la Constitucin de
1991 reconoci que la familia poda conformarse por vnculos diferentes al
matrimonio, de tal manera que se constituye por la decisin libre de un hombre y
una mujer, sin que ello signifique que solamente sea posible a travs de la unin
de estos, es decir de forma heterosexual, sino que cada uno de ellos, como sujetos
autnomos, pueden voluntariamente conformar una familia con la persona que
deseen.
14. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
La institucin educativa interviene a travs del profesor Juan Enrique Medina P. y

sostiene que en el presente caso se presenta el fenmeno de la cosa juzgada, lo
que impide que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el fondo del asunto
puesto a su consideracin. En este sentido, indica que la Sentencia C-098 de 1996
resolvi, en su momento, los mismos aspectos que en esta oportunidad fueron
expuestos, esto es, por un lado, la supuesta existencia de un privilegio de las
parejas heterosexuales que discrimina a los homosexuales, a lo que en dicho fallo
se respondi que la Ley 54 solamente estaba regulando un fenmeno social
especfico, sin que por ello se estuviese excluyendo la existencia de otros
diferentes, y, por otro lado, sostiene que no es preciso que la afirmacin de que la
adhesin de Colombia a las convenciones internacionales en los que se proscribe
cualquier forma de impedimento a la libre opcin de vivir con una persona del
mismo sexo representaba la modificacin del bloque de constitucionalidad, toda
vez que en la Sentencia C-098 se explic que el sistema jurdico sobre el cual se
expidi la Ley 54 de 1990 no admite la discriminacin por razn de la opcin
sexual de cada persona, de modo que las reglas supralegales de carcter
internacional ratificadas posteriormente pasaron a reafirmar el alcance normativo
que ya tena la Constitucin colombiana.
Con sujecin a lo anterior, el interviniente considera que no es de recibo el
argumento de los demandantes, segn el cual se plantea la existencia de una cosa
juzgada relativa, pues en este caso (...) existe identidad entre la problemtica
planteada en la accin original de inconstitucionalidad respecto con la
sentencia (sic) C-098/96 y en sta que hoy nos ocupa y porque la Corte se
pronunci especficamente sobre el mismo tema22 (Negrilla del texto original)
Por otra parte, el interviniente seala que no puede entenderse que la norma
acusada sea violatoria de los derechos de los homosexuales, toda vez que la
finalidad que la Ley estaba encaminada a regular las consecuencias que surgen de
la convivencia de una pareja heterosexual, sin que por ello se impida que el
Legislador reglamente otro tipo de relaciones cuyos supuestos de hecho son
diferentes a los contemplados en la Ley 54. Por tanto, la institucin advierte que,
tal y como lo haba sealado la Corte, lo que se observa en el presente asunto es
un vaco legal que no corresponde ser llenado por el mximo rgano de la
jurisdiccin constitucional, sino que, de acuerdo con la independencia que reviste
a las ramas del poder, debe discutirse en el seno del Congreso.
As mismo, arguye que la figura creada en la Ley 54 de 1990 ha presentado

algunos problemas en su aplicacin para definir algunas situaciones de los sujetos
que son destinatarios de la misma (parejas heterosexuales), de modo que sera
impropio ampliar su cobertura a otras personas, como los homosexuales, que no
fueron previstos al crearse la norma, sin que antes se hubiese hecho un estudio
previo de las condiciones particulares en que se desenvuelve su relacin.
15. Ministerio del Interior y de Justicia
En primer lugar, el Ministerio hace algunas precisiones respecto la cosa juzgada

de las decisiones judiciales, a partir de las cuales concluye que en el presente caso
no es posible emitir un fallo debido a la existencia de anteriores pronunciamientos
que declararon la exequibilidad de los artculos acusados en esta ocasin. De este
modo, si bien las sentencias C-239 de 1994 y C-098 de 1997 se refirieron a la
Ley 54 de 1990, al ser reformada por la Ley 979 de 2005, se evidencia la
existencia de una cosa juzgada material, pues el nuevo texto corresponde al
mismo que haba analizado la Corte Constitucional. A su vez, no comparte el
argumento de los demandantes en el sentido de que la Sentencia C-098 consagr
la posibilidad de que posteriormente se revisara la constitucionalidad de la norma
si se demostrase que se generaba un perjuicio a los homosexuales, pues, en
palabras del Ministerio, (...) la Corte razon en forma hipottica, pero no para
dejar la puerta abierta a futuras demandas, como pretenden los demandantes,
sino antes por lo contrario, para dejar bien cerrada la puerta tambin por este
aspecto. No dijo la Corte que podra examinar nuevos argumentos sobre
impacto negativo de las normas demandas (sic) o sobre propsito de lesionar a
22
los homosexuales. Lo que concluy la Corte se inscribe en un contexto de cierre
de discusin: la ley no tuvo como fin perjudicar las uniones homosexuales, y, en
efecto, no ha habido para ellas detrimento a quebranto alguno23, por tanto, la
Corte no limit el sentido de su fallo, lo que implica que ste tuvo efectos
absolutos y es aplicable sobre la norma que es objeto del presente proceso.
En segundo lugar, el interviniente asevera que los derechos conferidos a las

parejas de distinto sexo no generan una discriminacin de los homosexuales en
tanto que lo que busc la normatividad al definir las uniones maritales de hecho y
consagrar el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes fue desarrollar el
artculo 42 de la Constitucin y establecer condiciones adecuadas para el
bienestar de la familia, y, adicionalmente, crear condiciones de igualdad en los
derechos y obligaciones de ambos gneros.
El Ministerio el Interior y de Justicia pasa a analizar, como tercer punto, la

violacin al derecho a la libre asociacin a la que se refiere la demanda, sobre lo
que considera que la Ley 54 pretendi desarrollar el concepto de familia al que se
refiere la Carta (entendida como la unin entre personas de distintos sexos), sin
que haya lugar a decir que por ello se est coartando la posibilidad que tienen las
personas para asociarse libremente, solo que la ley se reserva la facultad de
reglamentar cada una de estas formas de asociacin.
Finalmente, la entidad establece que no ha habido un cambio en el bloque de

constitucionalidad que justifique que, a pesar de la existencia de cosa juzgada, se
examine nuevamente el precepto demandado, pues ste fue expedido con sujecin
a los lineamientos de la Carta, especialmente al artculo 42 y la normatividad
internacional. As pues, con fundamento en las razones expuestas anteriormente,
el Ministerio solicita que esta Corporacin declare la exequibilidad de los
artculos acusados.
16. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En el escrito presentado por la Academia se defendi la constitucionalidad de las

normas demandadas a partir del anlisis de cada uno de los cargos presentados
por los actores. La intervencin seala que, en primer lugar, se presenta el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional por haberse pronunciado la Corte
respecto a las mismas normas en la Sentencia C-098 de 1996. Al respecto
sostiene que no es un caso de cosa juzgada relativa por cuanto las circunstancias
que explicaron el fallo del ao 1996 no han variado, de modo que no podra el
juez apartarse del precedente basado en (...) razones puramente subjetivas,
literarias, ideolgicas o religiosas, porque entonces no estara respetando el
imperio de la ley24
23
24
La entidad interviniente pasa a refutar los perjuicios que, segn los accionantes,
se ocasionan a las personas homosexuales a parir de la Ley 54 de 1990. En este
sentido sostiene que, en materia penal, la normatividad dispone las medidas para
que las autoridades atiendan los hechos de violencia independientemente de la
condicin sexual del afectado, y la Corte no puede usurpar la funcin del
legislador para agravar las penas, o, por otro lado, para modificar los beneficiarios
de la obligacin alimentaria contenida en la legislacin civil. Ahora, en materia
laboral, indica que el precepto acusado no vulnera los derechos de los
homosexuales, pues, como cualquier persona, tienen derecho a acceder al
rgimen de seguridad social en salud y en pensiones a travs de aportes
personales o de los mecanismos de subsidio.
Para terminar, considera que la real intencin de los demandantes es darle a la

unin de personas del mismo sexo la misma connotacin y efectos del
matrimonio, lo cual no puede ser definido por la va jurisprudencial, pues esta
institucin, al igual que la de la familia, solamente pueden ser entendida en
nuestro derecho como la conformada por un hombre y una mujer.
17. El ex-Magistrado de la Corte Constitucional, Eduardo Cifuentes Muoz,

intervino en el present proceso para coadyuvar la demanda y seal que, sin
perjuicio de que la Sentencia C-098 de 1996, en la que fue ponente, se haba
decidido sobre la exequibilidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en
esa oportunidad se consider la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad en el evento en que se evidenciara que la aplicacin de la
norma causara un perjuicio a las personas homosexuales, lo que, a juicio del
interviniente, demostraron los accionantes al hacer referencia a aspectos
econmicos, penales, civiles, laborales y de carcter social, en los que la
comunidad homosexual se vea discriminada.
En este orden de ideas, manifiesta que cuando en la Sentencia C-098 se declar la

exequibilidad de los artculos de la Ley 54 se hizo bajo el supuesto de que la ley
haba sido expedida para proteger a la mujer, por tanto no era una accin
discriminatoria hacia otras personas, sin embargo, en cumplimiento de las
convenciones internacionales y del ius cogens en donde predomina el principio de
la no discriminacin por razn de la orientacin sexual, el Estado colombiano
est en la obligacin de adoptar (...) medidas positivas tendientes erradicar la
discriminacin contra la poblacin homosexual25
Por ltimo, considera que le corresponde a la Corte Constitucional corregir la

omisin del legislador de crear un rgimen patrimonial para compaeros
homosexuales, toda vez que en reiteradas oportunidades se ha presentado ante el
Congreso propuestas legislativas pero ste se ha negado a reconocer los derechos
fundamentales de este grupo tradicionalmente discriminado.
25
18. Comisin Colombiana de Juristas
Aunque la Comisin comparte los argumentos de la demanda, solicita que la

norma sea declarada exequible pero condicionada a que tambin se entienda
como unin marital aquella conformada por dos personas del mismo sexo. Lo
anterior con fundamento en que en la expedicin de la Ley 54 de 1990 hubo una
omisin legislativa relativa, pues se defini la unin marital de hecho como la
conformada entre un hombre y una mujer, excluyendo de esta previsin legal a
quienes son homosexuales y constituyen una forma similar de asociacin que la
que surge entre personas heterosexuales, lo cual, en definitiva, provoca una
discriminacin injustificada.
En este sentido, le corresponde a la Corte Constitucional darle aplicacin a los

principios a la igualdad y la no discriminacin consagrados en la Carta Poltica y
en los diferentes pronunciamientos de la Corte Internacional de Derechos
Humanos, de tal manera que se eliminen todos obstculos que impidan a las
personas realizar libremente su personalidad. Lo anterior se traduce, en el caso
que es materia de estudio, en que se reconozca el derecho que tienen los
homosexuales para realizar un proyecto de vida que est amparado con los
beneficios que la ley si le otorga a las parejas del mismo sexo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Con el fin de examinar la exequibilidad de las expresiones demandadas, las

cuales resultan ininteligibles si se analizan separadamente, el seor Procurador
General de la Nacin, de manera previa, le solicita a la Corte que al momento de
fallar la presente causa se conforme una proposicin jurdica completa, de manera
que el estudio de constitucionalidad se aborde frente al contenido integral del
artculo 1 y del literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1900.
1. Para el Ministerio Pblico, la demanda plantea la necesidad de resolver los

siguientes problemas jurdicos:
a. Si resulta contrario a los principios constitucionales, a la dignidad humana,

al derecho a la libre asociacin y a los instrumentos internacionales ratificados
por Colombia en materia de derechos humanos, que el reconocimiento jurdico y
la proteccin que se dispensa en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 a las
parejas heterosexuales, se restrinja a las mismas;
b. Si el efecto negativo que ha sido puesto en evidencia por los demandantes,

se deriva del hecho que el reconocimiento y la proteccin que se dispensa a las
parejas heterosexuales en las disposiciones bajo examen no cobijen a las parejas
homosexuales.
2. Sostiene el Ministerio Pblico que, no obstante que los artculos objeto de
examen ya haban sido sometidos al control constitucional en el proceso que
concluy con la Sentencia C-098 de 1996 y que, en principio, la Corte debe
ceirse por sus decisiones previas, ha sido de desarrollo jurisprudencial el
concepto de derecho viviente, segn el cual el control de constitucionalidad est
llamado a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra
produciendo efectos jurdicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y no
sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son intrascendentes en el
mundo del derecho.
El Ministerio Pblico seala que en el presente caso no se evidencia la presencia

de una cosa juzgada formal absoluta, toda vez que los cargos formulados son
distintos de los examinados en la anterior oportunidad, y tampoco se puede hablar
de cosa juzgada material respecto al literal a) el artculo 2 de la Ley 54 de 1990,
pues si bien fue reproducido por la Ley 979 de 2005, los accionantes expusieron
motivos diferentes para solicitar la inexequibilidad.
Por tanto, considera que el fenmeno que se presenta, respecto el fallo proferido
en 1996, es el de la cosa juzgada relativa implcita, en la medida en que la Corte
se refiri, en aquella ocasin, exclusivamente sobre los artculos constitucionales
puestos a consideracin en la demanda, de modo que aqu se hace necesario un
nuevo pronunciamiento por las razones que se pasan a analizar y que no haban
sido objeto de anlisis. En consecuencia, el seor Procurador General manifiesta
que es procedente el examen de constitucionalidad propuesto, ms cuando la
misma Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, en la parte motiva, condicion el
fallo a que con posterioridad se demostrara que la norma produjese un impacto
negativo sobre la comunidad homosexual, requisito que fue satisfecho en la
demanda instaurada.
3. El Ministerio Pblico expresa a continuacin que el estudio de las normas

demandadas debe realizarse frente al ordenamiento jurdico constitucional y a las
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en relacin con los
derechos humanos, aspecto que comprende los tratados que versan sobre derechos
humanos y dentro del cual es relevante y ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia
de los rganos internacionales de derechos humanos encargados de definir el
alcance de los derechos y vigilar su observancia por parte de los Estados. Aade
que resulta importante que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el carcter
vinculante que pueden tener algunas declaraciones, recomendaciones y principios
de estos organismos.
En criterio del Ministerio Pblico, las recomendaciones de los organismos

internacionales de monitoreo de los tratados internacionales, obligan a las
autoridades nacionales a partir del concepto de bloque de constitucionalidad, en
la medida en que con ellas se concreta la interpretacin que de los derechos
hacen las autoridades internacionales en la materia, recomendaciones que son
un llamado de atencin para que sean revisadas las polticas o actuaciones
estatales que ponen en riesgo o vulneran derechos fundamentales.
4. Despus de hacer un recuento sobre las caractersticas, la finalidad y la

naturaleza de la institucin de la unin marital de hecho, el Ministerio Pblico
procede al anlisis sobre la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 literal a) de
la Ley 54 de 1990.
5. Para la vista fiscal, al tenor del artculo 13 de la Constitucin Poltica, y

con observancia de los tratados y pronunciamientos jurisprudenciales de carcter
internacional, es posible concluir que estn proscritas todas aquellas conductas
que resulten discriminatorias con motivo de la orientacin sexual de las personas.
Sin embargo, despus de una exposicin sobre el fundamento de la dignidad
humana y sobre la necesidad de que se garantice la libre eleccin de las opciones
vitales, entre las cuales se cuenta la de la alternativa sexual, que forma parte del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, concluye que, en el
caso objeto de estudio, no se encuentra que las normas acusadas desconozcan los
derechos de dignidad humana y de libre asociacin, ni tampoco que se vea
afectado el mnimo vital de las parejas homosexuales, toda vez que, si bien la Ley
54 de 1990 tiene aplicacin restrictiva respecto las personas heterosexuales, esta
circunstancia responde a la finalidad que la misma buscaba: La proteccin de la
familia natural que compone el ncleo fundamental de la sociedad.
As las cosas, el seor Procurador sostiene que la Corte Constitucional ha

protegido la autodeterminacin sexual para que cada individuo pueda elegir las
inclinaciones que desee y as se desarrolle libremente como persona, pero (...) no
por ello el legislador est obligado a efectuar una misma regulacin para
supuestos de hecho diferentes, como son los de la pareja homosexual y la pareja
heterosexual26 (Subrayas del texto original). Es decir que, en la medida en que la
relacin heterosexual goza de caractersticas diferenciadas, entre ellas la
conformacin de familia, se presenta como un fenmeno distinto de la unin
homosexual, que debe tener un tratamiento propio, especial y diferenciado, sin
que por ello se transgreda el ordenamiento constitucional.
6. El Procurador General estima que los impactos negativos que han sufrido
las parejas homosexuales no son producto del contenido del articulado acusado,
sino de la falta de una regulacin especfica respecto a la libre opcin sexual y las
relaciones entre personas del mismo sexo.
Para el seor Procurador, el problema evidenciado por los demandantes, es la

resultante de que el aplicador de la ley ha tomado como referente para la
interpretacin y la aplicacin de algunas normas del ordenamiento las
disposiciones acusadas de la Ley 54 de 1990, siendo lo correcto tomar como
referente los principios constitucionales, los derechos fundamentales que
26
desarrollan y concretan los valores superiores que enmarcan los lmites del
ordenamiento, los tratados internacionales ratificados por Colombia y las
recomendaciones de los organismos internacionales de monitoreo de los
mismos. (Negrilla en el original)
En este contexto, para el Ministerio Pblico, por un lado, se impone tramitar una
ley, que supere los ancestrales recelos hacia las personas homosexuales y que
haga eco de la evolucin de la conciencia social y de los desarrollos presentes en
la normatividad y en los pronunciamientos de diversas organizaciones
internacionales y varios estados occidentales. Por otro, teniendo en cuenta que la
orientacin sexual constituye per se un estatus protegido en contra de la
discriminacin es preciso que se adelanten acciones para que la igualdad sea real
y efectiva.
De esta manera, concluye el seor Procurador, que si bien cabra hacer un exhorto
al Congreso de la Repblica para que expidiera una ley que eliminara las
injusticias y discriminaciones existentes en relacin con los derechos reconocidos
constitucionalmente a las personas y parejas homosexuales, como quiera que en la
fecha cursa en el Congreso un proyecto de ley referente a la proteccin social de
las parejas del mismo sexo, lo que corresponde es solicitar a la Corte
Constitucional que: mientras se dicten las leyes que remedien las
discriminaciones a que se encuentran sometidas las personas y parejas
homosexuales, y con el fin de garantizar y restaurar los derechos
constitucionales que les han sido conculcados, se declare la exequibilidad de
los artculos 1 y 2 literal a) de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de
2005, acusadas, pero bajo la condicin que no podrn aplicarse como
referentes para limitar los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin a las personas homosexuales y a las parejas del mismo sexo.27
(Negrilla del texto original)
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artculo 241, numeral 4, de la Constitucin, la

Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitu-
cionalidad contra las leyes de la Repblica.
2. Cuestin previa - Decisin sobre solicitud de nulidad
Como cuestin previa, encuentra la Corte que, para la fecha de esta decisin, obra
en el expediente una solicitud de nulidad de este proceso, presentada el da treinta
27
de enero de 2007 y que no ha sido decidida, razn por la cual pasa la Corporacin
a ocuparse de ello.
2.1. El ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid Lpez, manifestando obrar en

calidad de miembro del Consejo Nacional de Laicos de Colombia, present
incidente de nulidad procesal y solicitud de Fallo inhibitorio por falta de
requisitos e ineptitud de la demanda para fallo de Fondo.
2.2. De acuerdo con lo previsto en el artculo 49 del Decreto 2067 de 1991,

[s]lo las irregularidades que impliquen violacin del debido proceso podrn
servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.
A partir de esa disposicin, la jurisprudencia de la Corte ha sealado que la

nulidad de los procesos constitucionales tiene un carcter excepcional y que slo
actuaciones que de manera ostensible y probada afecten el debido proceso
constitucional y que, adems, sean significativas y trascendentales, podrn servir
de base para que la Sala Plena de la Corte anule el proceso. Sobre el particular la
Corte ha expresado:
Estas situaciones son especialsimas y excepcionales, y slo pueden

provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos
por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las
reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no
son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han
sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneracin del derecho al
debido proceso. Pero ello no es suficiente, la vulneracin alegada tiene
que ser significativa y trascendental respecto de la decisin adoptada,
es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, de lo contrario la
peticin de nulidad est llamada a fracasar.28
2.3. En un primer aparte de su solicitud el peticionario, citando como soporte

apartes del comunicado con el que se dio a conocer la decisin contenida en la
Sentencia C-1043 de 2006, solicita que se profiera un fallo inhibitorio por
ineptitud sustantiva de la demanda. Anexa como pruebas algunas consideraciones
de derecho comparado en relacin con las uniones homosexuales.
Encuentra la Sala que, como quiera que este aparte de la solicitud no se orienta a
mostrar la existencia de una infraccin de las normas que gobiernan el debido
proceso constitucional, sino a plantear un asunto susceptible de ser examinado
por la Corte al momento de dictar la Sentencia, el mismo resulta extemporneo y
desborda el cometido propio de los incidentes de nulidad por violacin del debido
proceso.
28
Auto 054 de 2004.
2.4. Por otra parte el peticionario solicita a la Corte que se declare la nulidad de
todo lo actuado en el presente caso debido a falta en los presupuestos procesales,
originada en la indebida integracin de la proposicin jurdica. Para el solicitante
la demanda resulta nula e inepta, porque la proposicin jurdica no est completa
debido a que se omiti demandar la Ley 979 de 2005, que versa sobre las
materias que son objeto de la controversia constitucional planteada, circunstancia
que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 2067 de 1991, debi
haberse verificado en el momento de la admisin de la demanda y que implica
que la Corte Constitucional carece de competencia para hacer un
Sobre el particular observa la Corte que si bien, de conformidad con el artculo 6

del Decreto 2067 de 1991, el magistrado sustanciador no admitir las demandas
que no cumplan alguno de los requisitos previstos en el artculo segundo del
mismo decreto, ni aquellas respecto de las que considere que no incluyen las
normas que deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
no es menos cierto que, de la misma norma, y as lo ha puntualizado la
jurisprudencia de esta Corporacin, se desprende que, (i) no obstante que se haya
decido admitir la demanda, es posible que la Corte, en el momento de proferir
sentencia, encuentre que respecto de todas, o de algunas de las disposiciones
demandadas existe ineptitud sustantiva de la demanda -entre otras razones,
porque en lo demandado no exista proposicin jurdica completa- y que, por
consiguiente, lo que procede en relacin con tales disposiciones es un fallo
inhibitorio, y que, (ii) la Corte puede integrar la unidad normativa, para cobijar
con su pronunciamiento disposiciones que no han sido demandadas pero que
constituyen una unidad necesaria con aquellas que si lo han sido, bien sea porque
la disposicin demandada no tiene un contenido jurdico autnomo, de forma tal
que resulte absolutamente imposible comprenderla y aplicarla sin acudir al texto
de la norma no demandada, o porque el contenido normativo demandado se
encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron objeto de la demanda,
o porque la disposicin cuestionada est inserta en un sistema normativo que, a
primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad.29
La posibilidad de deferir la decisin de los anteriores asuntos a la sentencia

obedece a la consideracin de que, en ocasiones, el estudio de los mismos
desborda el mbito del simple estudio preliminar de admisibilidad de la demanda,
de modo que se hace necesario que la decisin se adopte por la Sala Plena y no
por el magistrado sustanciador.
De este modo, si bien, como medida de preservacin procesal, el magistrado

sustanciador puede inadmitir la demanda cuando estime que sta no incluye las
normas que deberan ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
o, en general, cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los
29
Cfr. Sentencia C-580 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
requisitos previstos en el artculo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no lo
haga as no comporta una violacin del debido proceso que pueda dar lugar a una
solicitud de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por la
Corte en la Sentencia.
2.5. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte despacha como

improcedente la solicitud de nulidad de todo lo actuado presentada por el
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid Lpez.
2.2. Otras consideraciones previas
En el presente caso los propios demandantes han puesto de presente la posibilidad

de que se considere que en relacin con las disposiciones acusadas ha operado el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional, como quiera que en la Sentencia C-
098 de 1996 se declar la exequibilidad de los siguientes apartes del artculo 1 de
la Ley 54 de 1990: para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de
hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen
una comunidad de vida permanente y singular. // Igualmente, y para todos los
efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unin marital de hecho, as como la del literal
a) del artculo segundo de la Ley 54 de 1990.
De esta manera, para que la Corte pueda entrar al anlisis del fondo del asunto
planteado por los demandantes es necesario que previamente se decida sobre la
existencia o no de cosa juzgada en relacin con las disposiciones demandadas.
Tal anlisis, sin embargo, presupone que se haya establecido el alcance de la
solicitud de inconstitucionalidad y la existencia de una demanda en forma que
posibilite un pronunciamiento de fondo.
2.2.1. Ineptitud parcial de la demanda. No se demandan las

disposiciones normativas que contienen los aspectos lesivos del
ordenamiento superior que se sealan en la demanda.
2.2.1.1. Ha sido sealado de manera reiterada por esta Corporacin, que para
que sea posible adelantar un juicio sobre la constitucionalidad de una norma es
preciso que el demandante seale con claridad las razones que sustentan la
inexequibilidad del precepto impugnado, razones que, adems, deben guardar
correspondencia lgica con el texto acusado, de tal modo que le sean atribuibles
directamente a ste30.
Sobre este particular, la Corte expres:
30
Sentencia C-986 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Cuando el ciudadano pone en movimiento el control constitucional por la
va de la accin, se le impone la carga procesal de sealar las normas
constitucionales violadas y tambin el concepto de su violacin. Esto ltimo
comporta la obligacin de determinar con toda claridad de qu modo las
normas acusadas contradicen o vulneran los preceptos de la Constitucin,
con el fin de destruir la presuncin de constitucionalidad, sin perjuicio de
que la Corte pueda extender el anlisis de constitucionalidad frente a normas
no invocadas expresamente en la demanda. Pero lo que no puede ser
admitido es que bajo una interpretacin que haga el demandante del
contexto de un cuerpo normativo se puedan deducir, por va indirecta,
presuntas violaciones de la Constitucin, por la manera en que el legislador
regul una determinada materia.31
Ha dicho la Corte que, a la hora de adelantar el respectivo juicio de

constitucionalidad, es preciso verificar que la presunta violacin a la Carta
provenga directamente y en abstracto de la norma acusada, y no de fuentes
diferentes a sta, as sean accesorias o complementarias. Admitir lo contrario,
puntualiz la Corte conducira al absurdo de pensar que la permanencia de
un precepto legal en el ordenamiento jurdico no depende del reproche que se
endilgue a su propio texto, sino de la legitimidad de otros mandatos de igual o
inferior categora, e incluso de la voluntad de las autoridades a quienes les
compete reglamentar y aplicar la ley.32
En este contexto, la Corte ha dicho que no cabe proferir sentencia de fondo en

aquellas demandas que se fundamentan en supuestos jurdicos regulados por
una normatividad diferente a la impugnada.33
2.2.1.2. Al considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz

de los anteriores planteamientos se tiene que en el artculo 1 de la Ley 54 de
1990 se establece qu debe entenderse, para todos los efectos civiles, por
unin marital de hecho y por las expresiones compaera o compaero
permanente. Sin embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a los
que alude la norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del
ordenamiento jurdico. De lo anterior se desprende que, en las hiptesis
planteadas en la demanda, la eventual violacin de la Constitucin no puede
establecerse a partir de la consideracin aislada de las definiciones contenidas en
el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, sino que al anlisis deben vincularse,
necesariamente, las normas que, a partir de esas definiciones, establecen los
efectos que se estiman lesivos del ordenamiento superior, tal como en la demanda
acontece con el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990.
31
Sentencia C-236 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell
32
Ibid.
33
Ibid.
De esta manera, para que exista demanda en forma, es preciso que la acusacin se
dirija, en cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposicin que
define la unin marital de hecho y las expresiones compaero o compaera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitucin. As, por ejemplo, la eventual inconstitucionalidad a
la que se refieren los demandantes no estara en la norma que define la unin
marital de hecho, sino en la consideracin conjunta de dicha norma con la que
establece que sern beneficiarios de la pensin de sobrevivientes el compaero o
compaera permanente del causante34, o con aquella conforme a la cual el
patrimonio de familia puede constituirse a favor de una familia compuesta por un
hombre y una mujer mediante matrimonio o por unin marital de hecho35. Es
claro que no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la constitucionalidad de
la definicin contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y que las
consideraciones de constitucionalidad y la conclusin a la que se llegue en cada
caso pueden ser distintas segn el mbito regulatorio en el que tal definicin se
aplique.36
De este modo, como quiera que, tal como se ha sealado por la jurisprudencia, las
diferencias que existen entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales hacen que no siempre resulte imperativo aplicar el mismo rgimen
a unas y a otras, en cada caso concreto sera necesario analizar si la diferencia en
el tratamiento jurdico tiene una explicacin razonable y suficiente en las aludidas
diferencias en los presupuestos fcticos.
En este contexto es preciso tener en cuenta esta Corporacin ha sealado que su

atribucin para integrar la unidad normativa, vinculando al proceso de
inconstitucionalidad preceptos que no han sido materia de acusacin, tiene un
carcter excepcional y que para su ejercicio es indispensable la existencia de una
demanda en forma, esto es, que la misma cumpla con los requisitos formales y
sustanciales de procedibilidad de la accin pblica de inconstitucionalidad, tal y
como stos han sido consagrados en la ley (Art. 2 del Decreto 2067 de 1991) y
precisados por la jurisprudencia constitucional. Y ello es as porque la unidad
normativa slo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo
sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de
fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma
34
Ley 100 de 1993 Artculo 47
35
Ley 495 de 1999, artculo 4.
36
A ttulo ilustrativo podra sealarse que, tomando el caso de la pensin de sobrevivientes, cuyo rgimen de
beneficiarios ha sido cuestionado en el pasado, precisamente, por considerar los actores que restringirlo al
compaero o compaera permanente en una unin heterosexual resulta discriminatorio frente a quienes, como las
parejas homosexuales, tambin constituyen un proyecto de vida en comn, sera posible argumentar, por ejemplo,
que dicho rgimen toma en consideracin la distinta capacidad de ahorro que a lo largo de la vida tienen quienes
constituyen una familia y deben velar por el sustento y la educacin de los hijos, frente a quienes no conforman una
familia y no tienen, por consiguiente, tales cargas; o las limitaciones que en el mbito del desarrollo laboral pueden
surgir para uno o ambos de los integrantes de la pareja como resultado de los requerimientos del cuidado familiar;
o las pautas culturales que imponen a uno de los integrantes de la pareja, de ordinario la mujer, la obligacin de
marginarse de la actividad laboral para dedicarse al cuidado del hogar, etc. Tales consideraciones no pareceran ser
relevantes, tambin por va de ejemplo, cuando de lo que se trata es de examinar el rgimen establecido para la
prevencin de la violencia intrafamiliar, o la exoneracin del deber de denunciar.
por un ciudadano.37
De este modo se tiene que, si bien es cierto que en la demanda se hace referencia
a los efectos negativos que la limitacin de la definicin de la unin marital de
hecho y de las expresiones compaera o compaero permanente puede tener sobre
las parejas homosexuales, las normas en las que tales efectos se concretan -salvo
la contenida en el artculo 2 de la Ley 54 de 1990, que ser objeto de
consideracin en el apartado siguiente de esta sentencia- no fueron objeto de la
demanda, ni en relacin con ellas se formularon especficos cargos de
inconstitucionalidad, razn por la cual no puede la Corte hacer la unidad
normativa con el diverso conjunto de normas no demandadas y de las que se
desprenden los efectos que los demandantes consideran lesivos de la
Constitucin.
As, aunque se solicita separadamente la declaratoria de inexequibilidad de las

expresiones hombre y mujer contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de
1990, no cabe un pronunciamiento aislado sobre el artculo 1 y encuentra la
Corte que solamente hay demanda en forma en relacin con la proposicin
jurdica conformada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de
1990, en la medida en que los cargos presentados se orientan a mostrar que, en
criterio de los demandantes, el hecho de que, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 1 y en el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes slo se predica de las uniones
maritales formadas entre un hombre y una mujer, y no se aplica a las parejas
homosexuales, comporta un trato discriminatorio para estas ltimas, que afecta su
dignidad como personas y resulta lesivo de su derecho de asociacin.
2.2.1.3. Por otra parte, tal como se seala por el Ministerio Pblico, en este
contexto, las expresiones demandadas resultan ininteligibles si se analizan
aisladamente, razn por la cual el examen que haga la Corte habr de recaer sobre
la totalidad del artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990,
considerados en su conjunto.
Adicionalmente, se tiene que, dado que los demandantes han formulado

especficos cargos de inconstitucionalidad contra las normas que establecen la
sociedad patrimonial entre compaeros y teniendo en cuenta que el
entendimiento de tales normas no puede hacerse sin una remisin a las restantes
disposiciones de la ley que completan el rgimen, entiende la Corte que estn
dados, en esta materia, los presupuestos jurisprudenciales para predicar la unidad
normativa. En efecto, tal como se ha expresado, existe una demanda en forma
contra la proposicin integrada por el artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la
Ley 54 de 1990, y estima la Corte que la evaluacin de los cargos de
inconstitucionalidad propuestos hace indispensable que el estudio se realice en
relacin con el conjunto total de las normas que contienen el rgimen al que tales
37
Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.
cargos aluden. En consecuencia el anlisis de constitucionalidad se har en
relacin con la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la
Ley 979 de 2005, pues ese es el conjunto normativo que, de acuerdo con la
demanda, debido a que se predica exclusivamente de las parejas heterosexuales,
resulta contrario a la Constitucin.
2.2.1.4. Precisado de esta manera el contenido de la demanda de

inconstitucionalidad, entra la Corte a determinar si sobre la materia ha operado el
fenmeno de la cosa juzgada constitucional.
2.2.2. Anlisis de cosa juzgada constitucional
Como se ha sealado, en el presente caso, desde la propia demanda se advierte la

necesidad de hacer un anlisis previo de cosa juzgada constitucional debido a que
las disposiciones acusadas fueron objeto de pronunciamiento por la Corte en la
Sentencia C-098 de 1996, oportunidad en la cual se resolvi, 1) declarar la
exequibilidad de los siguientes apartes del artculo 1 de la Ley 54 de 1990:
para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular. // Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que
forman parte de la unin marital de hecho, y, 2) Declarar EXEQUIBLE, el
literal a) del artculo segundo de la Ley 54 de 1990.
2.2.1. En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte concluy que no era

inconstitucional que se diera un tratamiento distinto a las parejas conformadas por
un hombre y una mujer y a las uniones homosexuales, en razn de las diferencias
entre una y otra. Agreg la Corporacin que corresponda al legislador adoptar las
medidas necesarias para superar la discriminacin que la ausencia de proteccin
patrimonial podra implicar para las parejas homosexuales.
En esa oportunidad la Corte formul el siguiente interrogante:
En este orden de ideas, se pregunta la Corte si la referida omisin

legislativa es inconstitucional. En otras palabras, el legislador al regular en
trminos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre
concubinos heterosexuales, ha debido cobijar tambin a las parejas
homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede
eventualmente predicarse una comunidad de vida permanente la cual
igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra
parte, se trata de un grupo humano socialmente estigmatizado y carente de
proteccin legal?
Todo parecera indicar que el problema que entonces se plante la Corte resulta
ser el mismo que da lugar a la presente demanda de inconstitucionalidad, razn
por la cual la consecuencia necesaria sera la de declarar la existencia de cosa
juzgada constitucional sobre la materia.
2.2.2. En el presente proceso se ha expresado que dada la identidad de

contenidos normativos entre las disposiciones ahora demandadas y las que fueron
objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-098 de 1996, en principio podra
concluirse que habra lugar a la declaratoria de cosa juzgada formal en relacin
con el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 y de cosa juzgada material en relacin con
el literal a) del artculo 2 de la misma ley, dado que su contenido se reprodujo en
la Ley 979 de 2005, por medio de la cual se modific parcialmente la Ley 54 de
1990 y se establecieron unos mecanismos giles para demostrar la unin marital
de hecho y sus efectos patrimoniales entre compaeros permanentes. Y la cosa
juzgada sera absoluta en ambos casos, debido a que la Corte emiti un fallo de
exequibilidad pura y simple y no limit el alcance de su pronunciamiento.
Se argumenta, sin embargo, que no obstante lo anterior, en el presente caso se

est ante lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado una cosa juzgada
relativa implcita, debido, fundamentalmente a dos tipos de consideraciones. Por
un lado se seala que la Corte en la Sentencia C-098 de 1996 se refiri
exclusivamente a la supuesta violacin de los artculos constitucionales sealados
en la demanda (Artculo 1, principio de pluralismo; Artculo 13, Principio de
igualdad real y efectiva; Artculo 16, Libre desarrollo de la personalidad; Artculo
18, Libertad de conciencia, y artculo 21, derecho a la honra) y que ahora se
solicita a la Corte Constitucional el re-examen de las normas acusadas a la luz de
nuevos cargos, frente a los cuales no hubo pronunciamiento en la referida
sentencia. Por otro lado, se expresa que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996,
dej abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, si se
estableca que de las normas acusadas se desprenda un privilegio ilegtimo, o se
advirtiese en ellas un propsito de lesionar a los homosexuales o se llegase a la
conclusin que de su aplicacin pudiera esperarse un impacto negativo en contra
de stos.
2.2.3. Lo primero que debe observar la Corte a este respecto es que no resulta
de recibo afirmar como se hace en la demanda, en algunas de las intervenciones
de coadyuvancia y en el concepto del ministerio pblico, que dado que en la
Sentencia C-098 de 1996 no se hizo la confrontacin de las disposiciones
acusadas con todas los normas de la Constitucin y con las que hacen parte del
bloque de constitucionalidad y en la medida en que ahora se presentan cargos en
relacin con normas que no fueron tenidas en cuenta entonces, como las que
tienen que ver con el respeto a la dignidad de la persona humana o al derecho de
asociacin, se est en presencia una cosa juzgada relativa implcita y sera posible
un nuevo pronunciamiento. Como se ha dicho la cosa juzgada relativa implcita
se presenta cuando la Corte .. restringe en la parte motiva el alcance de la cosa
juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitacin. Y no se
requiere que la Corte confronte las normas demandadas con todas y cada unas de
las normas superiores para que se entienda que, salvo manifestacin en contrario,
su pronunciamiento tiene el alcance de cosa juzgada absoluta. De este modo, para
desvirtuar la existencia de cosa juzgada, no es suficiente, en el presente caso, con
sealar que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996 no hizo explcito que su
decisin fuese el resultado de un anlisis integral de la Constitucin, ni con
argumentar que ahora se presentan nuevos cargos, no considerados por la Corte
entonces.
2.2.4. No obstante la anterior, estima la Corporacin que cabe hacer una

aproximacin distinta al anlisis de cosa juzgada en relacin con las disposiciones
acusadas, con base en la circunstancia de que, tal como se ha delimitado por la
Corte en el apartado precedente de esta providencia, el problema de
constitucionalidad que plantea la demanda debe entenderse dirigido a controvertir
el hecho de que el rgimen patrimonial previsto para regular la situacin de
quienes han decidido conformar una comunidad de vida permanente y singular se
aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales y no ocurra lo propio con las
parejas homosexuales. No obstante que sobre esa materia ya se haba pronunciado
la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, no es menos cierto que el rgimen cuya
constitucionalidad se pone nuevamente en entredicho fue modificado por la Ley
979 de 2005.
En este contexto se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, limit el

mbito de su pronunciamiento a partir de lo que consider un [a]lcance
circunscrito de una medida legal de proteccin en el mbito familiar. En
efecto, en esa oportunidad la Corte consider que las normas demandadas el
artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990- se inscriban en el
mbito finalstico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente, deban
entenderse como orientadas hacia la proteccin de .. la familia natural, fuente
de los hijos naturales o extramatrimoniales.
Sin embargo, como se ha expresado, el rgimen de la Ley 54 de 1990 fue

modificado por la Ley 979 de 2005, la cual, si bien se mantuvo la dimensin
protectora de la mujer y de la familia que se encontraba en el origen de la Ley 54
de 1990, incorpor ingredientes nuevos de enorme significacin, en cuanto que
en ella, si bien a travs de instrumentos que, en principio, tienen alcance
meramente probatorio, se permite que las parejas, cumplidos ciertos supuestos,
accedan de manera voluntaria a un rgimen de regulacin de sus relaciones
patrimoniales.
De este modo el conjunto normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del
control de constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue
objeto de consideracin por la Corte en el ao de 1996, y no ha operado en
relacin con el mismo el fenmeno de la cosa juzgada constitucional.
Adicionalmente se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no slo
restringi expresamente el mbito de su pronunciamiento, para limitarlo a la
dimensin protectora de la mujer y de la familia presente en las disposiciones
entonces demandadas, sino que dej abierta la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicacin
del rgimen legal, entre otras hiptesis, se deriva un impacto negativo para los
homosexuales38. Tal es, precisamente, lo que, en distintos frentes, trata de
establecer la demanda en la presente ocasin y que, en el aspecto en el que se ha
considerado apta para provocar un pronunciamiento de fondo, se concreta en la
manifestacin de que la ausencia de reconocimiento de un rgimen patrimonial
para las uniones homosexuales, implica dejarlas en situacin de desproteccin
frente a normas imperativas del derecho civil y comporta un trato discriminatorio
frente a las parejas heterosexuales, cuya situacin patrimonial si ha sido objeto de
regulacin.
Con base en las anteriores consideraciones concluye la Corte que en relacin con
la materia objeto del presente debate de constitucionalidad no existe cosa juzgada
constitucional.
3. El problema jurdico
Teniendo en cuenta la acusacin formulada en la demanda y el criterio expuesto

por los distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte
determinar si la ley, al establecer el rgimen patrimonial entre compaeros
permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,
viola los derechos fundamentales a la igual proteccin, al respeto de la dignidad
humana, al mnimo vital y a la libre asociacin de los integrantes de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo.
Como presupuesto para el anlisis de los cargos, la Corte proceder a hacer de

manera breve unas consideraciones generales en torno al rgimen legal de
proteccin de los compaeros o compaeras permanentes y sobre la situacin
actual de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional.
4. El rgimen patrimonial entre compaeros permanentes
La Ley 54 de 1990, que en su conjunto, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, es el objeto del presente pronunciamiento de la Corte, se ocupa de
definir las uniones maritales de hecho y establecer el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes.
38
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte seal que la omisin del Legislador que le endilga el
demandante, podra ser objeto de un ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella
un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto negativo
en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a proteger las uniones maritales heterosexuales sin
perjudicar las restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha
ocurrido.
4.1. En el artculo primero de la ley se define la unin marital de hecho como
... la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular y se seala que para todos los efectos
civiles, se denomina compaero y compaera permanente, al hombre y a la mujer
que forman parte de la unin marital de hecho.
En el artculo segundo de la ley se establece una presuncin sobre la existencia de

sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y se sealan los
supuestos en los que hay lugar a declararla judicialmente, esto es, a) Cuando
exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un
hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; y b)
Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos
compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades
conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao
antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.
Se dispone as mismo en el artculo segundo que los compaeros permanentes que

se encuentren en alguno de los casos anteriores podrn declarar la existencia de la
sociedad patrimonial, bien sea por mutuo consentimiento expresado mediante
escritura pblica ante Notario, acreditando la unin marital de hecho y los dems
presupuestos que se prevn en los literales a) y b) del mismo artculo, o por
manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliacin
legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los
literales a) y b) de la misma norma.
En el artculo tercero de la ley se determinan los activos que ingresan a la

sociedad patrimonial y los que no se incorporan a su haber. Los primeros estn
constituidos por el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro
mutuo y los originados en los rditos o mayor valor de los bienes propios, los
cuales pertenecen por partes iguales a ambos compaeros permanentes. Los
segundos, que no alimentan el acervo social, son los adquiridos en virtud de
donacin, herencia o legado, y los que hubieren sido adquiridos con anterioridad
a la unin marital de hecho.
El artculo cuarto dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre

compaeros permanentes se declarar por cualquiera de los siguientes
mecanismos: 1. Por escritura pblica ante Notario por mutuo consentimiento de
los compaeros permanentes; 2. Por Acta de Conciliacin suscrita por los
compaeros permanentes, en centro legalmente constituido y 3. Por sentencia
judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Cdigo de
Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera
Instancia.
El artculo quinto contempla como supuestos para la disolucin de la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes el mutuo consentimiento, elevado a
escritura pblica, o consignado en acta suscrita ante un centro de conciliacin
legalmente reconocido; la muerte de uno o ambos compaeros, o, finalmente, su
declaratoria mediante sentencia judicial.
En el artculo sexto de la ley se dispone que cualquiera de los compaeros

permanentes o sus herederos podrn pedir la declaracin, disolucin y liquidacin
de la Sociedad Patrimonial y la adjudicacin de los bienes, y se puntualiza que
cuando la causa de la disolucin y liquidacin de la Sociedad Patrimonial sea la
muerte de uno o ambos compaeros permanentes, la liquidacin podr hacerse
dentro del respectivo proceso de sucesin, siempre y cuando previamente se haya
logrado su declaracin conforme a lo dispuesto en la misma ley.
Finalmente, el artculo sptimo indica los procedimientos que deben seguirse para
la disolucin y liquidacin de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes y las normas que en ste se aplican y en el artculo octavo se define
el trmino de prescripcin de la accin enderezada a obtener la disolucin y
liquidacin de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes.
4.2. Sobre el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modificacin

por la Ley 979 de 2005, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-098 de 1996,
expres:
2.2 El texto de la ley responde al fin que explcitamente se traz el

Congreso al expedirla: reconocer jurdicamente la existencia de la "familia
natural", hecho social innegable en Colombia ("son ms los hijos nacidos
de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil
o religioso") y fuente de los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" -
equiparados en la legislacin civil -, con el objeto de establecer los
derechos y deberes de orden patrimonial de los "concubinos", y as llenar el
vaco legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y
que no puede quedar al margen de la proteccin del Estado (Exposicin de
motivos. Anales del Congreso N 79 de agosto 15 de 1988).
La Ley 54 de 1990 se inscribe en una lnea de sucesivas reformas legales

que progresivamente han introducido el principio de igualdad, equidad y
mutuo respeto en el mbito de las relaciones familiares. Este proceso se
inici con la expedicin de la Ley 28 de 1932 sobre derechos de la mujer
casada, prosigui con la Ley 75 de 1968 relativa a la paternidad
responsable, y continu con la Ley 29 de 1982 que equipar los derechos
sucesorales de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales.
En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las

uniones libres y a los cnyuges vinculados por matrimonio, avanza en el
sentido de reconocer jurdicamente su existencia y regular sus derechos y
deberes patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la
teora del enriquecimiento sin causa y, ms tarde, en la de la sociedad de
hecho, haba ofrecido su apoyo a la parte dbil de la pareja que con su
actividad y esfuerzo participaba en la creacin de un patrimonio comn,
las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para su
reconocimiento, limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con
que poda contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones
sustantivas y procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia.
Las presunciones legales sobre la existencia de la unin marital de hecho,
la configuracin de la sociedad patrimonial entre los miembros de la
pareja, la libertad probatoria para acreditar la unin, comportan
mecanismos y vas diseadas por el legislador con el objeto de reconocer la
legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la
equidad y la justicia.
4.3. En la actualidad, diecisis aos despus de expedida la Ley 54 de 1990,

ms de diez aos despus de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en
cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto
social y jurdico en el que se desenvuelve el rgimen patrimonial de los
compaeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de
proteccin a la familia y a la mujer que inspiraron la expedicin de la ley, cobra
mayor relevancia la dimensin regulatoria de la situacin patrimonial de la pareja
en condiciones de equidad y de ello es testimonio el nfasis que en el anlisis del
rgimen previsto en la ley y en la consideracin de los elementos que le dan
sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresin de un
proyecto de vida en comn con solidaridad y apoyo mutuo.
Destaca la Corte que en esa nueva aproximacin al rgimen de la sociedad

patrimonial entre compaeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no
desaparecen los fundamentos primigenios de la ley, y que, infortunadamente, la
realidad de desproteccin de la mujer y de la familia a la que ellos aluden
contina presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos supuestos
constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad
constitucional del rgimen tal como est concebido en el texto legal, puesto que
no puede pasarse por alto que la imposicin de una presuncin sobre la existencia
de una sociedad patrimonial, susceptible de ser judicialmente declarada en un
proceso contencioso, comporta una restriccin de la autonoma privada, que el
legislador fundament y justific en las normas constitucionales que contemplan
una proteccin integral para la familia y prevn una especial proteccin para la
mujer.
Por otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insuficiencia de
la regulacin en relacin con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto a la
pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del
ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el mbito
patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida asimilables a
aquellos que se predican de la pareja heterosexual.
En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones,

los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente,
porque al terminarse la cohabitacin no tienen herramientas jurdicas para
reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron
durante el tiempo de convivencia, desproteccin que es tambin evidente en el
evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por
virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante
suprstite podra ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese
patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.
5. La situacin de la comunidad homosexual frente al ordenamiento

jurdico
La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como

de constitucionalidad, ha sealado que los homosexuales han sido un grupo
tradicionalmente discriminado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda
diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una persona se presume
inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.39
En ese contexto se ha sealado que [d]entro del mbito de la autonoma personal,

la diversidad sexual est claramente protegida por la Constitucin, precisamente
porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurdico en el cual
puedan coexistir las ms diversas formas de vida humana.40
No obstante lo anterior y pese a los mltiples pronunciamientos en los que la

Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de discriminacin en razn de la
orientacin sexual de las personas, en la demanda y en varias de las
intervenciones se expresa, con razn, que si bien del ordenamiento constitucional
se desprende una prohibicin de discriminar en razn de la orientacin sexual y
as ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque
se aprecia en la proteccin de los individuos, no se ha manifestado en el mbito
de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de
reconocimiento jurdico.
De este modo, el ordenamiento jurdico reconoce los derechos que como

individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de
instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, mbito
imprescindible para la realizacin personal, no solo en el aspecto sexual, sino en
otras dimensiones de la vida.
39
Cfr. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero
40
Sentencia T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
A este respecto puede observarse que la prohibicin de discriminacin en razn
de la orientacin sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad y que de manera genrica proscriben toda forma
de discriminacin.41 Ms all de esa dimensin normativa, sin embargo, como se
expone en la demanda y se ha manifestado en distintas oportunidades por la
jurisprudencia constitucional, pronunciamientos de distintas instancias
internacionales y Tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definicin
del mbito de proteccin de la persona y de la pareja homosexual, y en la
identificacin de factores que pueden considerarse discriminatorios en funcin
de la orientacin sexual de las personas.
Tal como se expresa por uno de los intervinientes en este proceso [d]urante los
ltimos diez aos, el reconocimiento de la orientacin sexual como un razn
inadmisible de discriminacin se ha convertido en norma habitual, y
Tribunales y organismos de derechos humanos de todo el mundo, incluida la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, han sostenido que las
disposiciones en materia de igualdad de proteccin que prohben la
discriminacin basada en el sexo prohben intrnsecamente la discriminacin
basada en la orientacin sexual.42
Especficamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a

identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas
heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminacin
en razn de la orientacin sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir a dos
pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, rgano
responsable de la interpretacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y en los que, por una parte, se seal que, en relacin con artculo 26
del Pacto (PIDCP), la prohibicin de discriminar en razn del sexo de las
personas comprende la categora orientacin sexual, la cual constituye,
entonces, un criterio sospechoso de diferenciacin43, y por otra, se expres que si
bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comit, no toda distincin
equivale a la discriminacin prohibida por el Pacto, en la medida en que se base
en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningn argumento que sirva
para demostrar que una distincin que afecte a compaeros del mismo sexo, a los
que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden
acceder los compaeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna
41
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica establece que todas
las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de
la ley (art. 24). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley
prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin opiniones polticas o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. (art. 26)
42
Amicus Curiae preparado por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The International
Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian Rights, The Allard K. Lowenstein
International Human Rights Clinic at Yale Law School, The National Center for Human Rights Education,
profesora Katherine Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Acadmicas/os del Derecho
43
Caso Toonen c. Australia. Comunicacin No 488/1992, Informe del Comit de Derechos Humanos, UN Doc.
A/49/40, vol. II, 226-37.
prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distincin,
la misma debe considerarse como contraria al artculo 26 del Pacto.44
En Colombia, la jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado

en una lnea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitucin, est
proscrita toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual45; (ii)
existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales,
razn por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento
igual a unas y a otras46; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de proteccin de los distintos grupos
sociales y avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en
situacin de marginamiento47 y (iv) toda diferencia de trato entre personas o
44
Caso Young c. Australia Comunicacin N 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
45
En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte seal que [e]ntre las innovaciones de la Constitucin poltica de 1991,
tienen especial relevancia aquellas referidas a la proteccin del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15). El
Constituyente quiso elevar a la condicin de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y
creencias individuales y, en consecuencia, enfatiz el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizacin social. Es evidente que la homosexualidad entra en
este mbito de proteccin y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social. Se culmina
as un largo proceso de aceptacin y tolerancia normativa que se inicia con la despenalizacin de la conducta
descrita en el Cdigo Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial
en la transformacin de las creencias sociales, stas an se encuentran rezagadas en relacin con los ideales
normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurdico,
deben todava superar enormes obstculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana. Esta posicin ha sido
reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez
Caballero, y la T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
46
En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expres: Se han sealado en esta sentencia algunos elementos que
estn presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos adems de la obvia diferencia de su composicin. Las uniones
maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el
objeto de garantizar su proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y
deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales.
() De otra parte, sin postular que la proteccin legal deba cesar por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y
corriente es que la unin heterosexual genere la familia unida por vnculos naturales. En este sentido, es apenas
razonable suponer que la proteccin patrimonial de la unin marital heterosexual, por lo menos mediatamente
toma en consideracin esta posibilidad latente en su conformacin, la que no cabe predicar de la pareja
homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente,
los que han incidido en la decisin legislativa, y no simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida
entre los miembros de la pareja, mxime si se piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales
muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador
ha de estar obligado a reconocer siempre la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley
54 de 1990. En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualiz que a pesar de que la
orientacin sexual es una opcin vlida y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene
nuestra Constitucin. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compaeros
permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definicin y calificacin de la familia como objeto de
proteccin constitucional especfica, impiden efectuar una comparacin judicial entre unos y otros.
47
En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte seal que [s]era deseable que el Legislador, en un nico acto,
eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible,
esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que
al hacerlo consagre un privilegio ilegtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que
todava no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de 2006 la Corte concluy que el legislador dentro de su
mbito de configuracin, puede, en desarrollo del mandato de ampliacin progresiva de la seguridad social,
contemplar medidas especiales de proteccin en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus
particulares circunstancias y necesidades, pero que en relacin con la prestacin que entonces era objeto de
consideracin -la pensin de sobrevivientes- no haba un imperativo constitucional, conforme al cual, a partir del
principio de igualdad, dicha prestacin debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a
un principio de razn suficiente.48
En ese contexto jurdico la realidad homosexual se ha hecho ms visible, en un

marco ms receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y
que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con
anterioridad, un ambiente hostil mantena vedadas.
Esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social exigen

un reconocimiento jurdico, que en el mbito en el que la presente demanda de
inconstitucionalidad ha sido considerada apta, remite a la consideracin del
rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y de la
circunstancia de que el mismo se haya previsto exclusivamente en funcin de las
parejas heterosexuales.
Pasa entonces la Corte, con todos estos presupuestos, a analizar los problemas de
constitucionalidad que se han planteado.
6. Anlisis de los cargos
6.1. En el presente proceso se ha puntualizado que el problema de

constitucionalidad que debe resolverse se condensa en la consideracin de la
ausencia de reconocimiento jurdico de la realidad constituida por las parejas
homosexuales en el mbito de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes. Aunque la pretensin de la demanda de inconstitucionalidad es la
de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones,
hombre y mujer contenidas en la definicin de unin marital de hecho, los
beneficios y las medidas de proteccin que de tal definicin se desprenden para
las parejas heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y,
concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que se
les aplique el mismo rgimen de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes, de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una
pretensin ms amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurdico de la
pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el mbito de las relaciones
patrimoniales entre sus integrantes.
As, si bien en la demanda no se realiza un anlisis pormenorizado orientado a
48
En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expres que [l]a existencia de esas diferencias [entre parejas
heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para configurar un cargo por omisin legislativa
el actor especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus
consecuencias jurdicas situaciones que, por ser asimilables, tenan que estar contenidas en el texto normativo
cuestionado, que tal exclusin carece de un principio de razn suficiente, y que, por consiguiente, se produce una
lesin del principio de igualdad. Agreg la Corte que en el caso que entonces fue objeto de consideracin esa
carga argumentativa no se satisfaca debido a que el actor se limit a sealar que, en su criterio, las parejas
homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensin de sobrevivientes, y que no
hacerlo as resulta discriminatorio, pero no present las razones que mostraran que en esa materia resultaba
imperativa una identidad de trato.
mostrar que, ms all de las diferencias que existen entre los dos tipos de pareja,
el contenido regulatorio de la ley demandada resulta igualmente adecuado para
responder a los requerimientos de proteccin que presenta la pareja homosexual,
si se alude en ella a un vaco de regulacin, porque, como se ha puesto en
evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que en razn de las
diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo rgimen se
aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulacin si puede considerarse
como una imperfeccin -susceptible de censura constitucional- de un rgimen
legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide
hacerlo exclusivamente en relacin con las parejas heterosexuales y omite hacerlo
con otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya
conformacin goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores
que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y
proscriben toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual.
6.2. En este enfoque del problema surge la necesidad de establecer la existencia

de un deber constitucional de proteccin, en cuya virtud la ausencia de previsin
legislativa deba tenerse como contraria al ordenamiento superior.
6.2.1. En la Sentencia C-507 de 200449 la Corte puso de presente que [l]os

derechos de proteccin, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las
personas que el Estado adopte medidas de carcter fctico y medidas de carcter
normativo para protegerlos, y puntualiz despus que el artculo 13 de la
Constitucin, que reconoce la igualdad ante la ley a todas las personas,
consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de proteccin y a la
igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminacin con base en criterios de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
En esa sentencia la Corte seal que [l]a cuestin de determinar el tipo o el

grado de proteccin que requieren grupos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democrticamente elegido. Por eso, al analizar si un
grupo de personas est menos protegido que otro, no le corresponde al juez
constitucional sustituir la apreciacin del legislador ni imponer niveles de
proteccin mximos o ideales. No obstante, s le compete determinar (i) si el
legislador no ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente
ordenados, (ii) si la desproteccin de un grupo excede los mrgenes
constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor proteccin relativa de un
grupo obedecen a una discriminacin, lo cual estara constitucionalmente
prohibido.50
6.2.2. En la situacin que ahora es objeto de consideracin por la Corte se tiene

que la ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un
49
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
50
Al respecto, ver: ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitu-
cionales. Madrid, 1991 [Captulo noveno; seccin segunda (II)]
rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas
heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio
cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin patrimonial a
quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y
singular, entra en el mbito de configuracin legislativa, porque no hay una
frmula nica que resulte obligada conforme a la Constitucin para ese efecto y la
proteccin requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta
la Corte que ese mbito de configuracin legislativa se encuentra limitado por la
Constitucin y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En
ese escenario, para la Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial
para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es
contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma
de discriminacin proscrita por la Constitucin.
6.2.3. En relacin con la dignidad de la persona y con el libre desarrollo de

la personalidad, destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurdico de
las relaciones econmicas que por la naturaleza de las cosas surgen entre quienes
optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realizacin de un proyecto
de vida en comn en condiciones de dignidad.
6.2.3.1. Esta Corporacin ha expresado que la dignidad humana es un valor

superior y un principio fundante del Estado Social de Derecho, conforme al cual
todas las personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana.51 Ha
sealado la Corte que dentro del sistema constitucional colombiano, el
principio de dignidad constituye el centro axiolgico a partir del cual se derivan
las obligaciones de proteccin, respeto y promocin de los derechos
constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo la gida del orden justo.52
Para la Corte, [p]or dignidad se entiende la supremaca que ostenta la persona

como atributo inherente a su ser racional, cuya valoracin y reconocimiento no
puede estimarse como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como
objeto), sino como un fin superior que subyace en s mismo.53
En la jurisprudencia constitucional54 la dignidad humana se ha tratado como

expresin de la autonoma individual55, como expresin de ciertas condiciones
51
Cfr. Sentencia T-386 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el sentido aqu expresado, la Corte, en
Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Daz, manifest: La dignidad humana ... es en verdad principio
fundante del Estado, ... que ms que derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y
efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin. En la Sentencia T-792
de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, en relacin con la dignidad de la persona se expres: As pues, es un
deber que comporta por parte del Estado y de sus autoridades, la adopcin de medidas y polticas que se
encaminen a garantizar un trato acorde a la condicin de seres humanos, a todos y cada uno de los miembros de la
sociedad.
52
Sentencia C-684 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
53
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil
54
En la Sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo una amplia exposicin de la
jurisprudencia constitucional sobre la dignidad de la persona.
materiales de existencia56, o como expresin de la intangibilidad de la integridad
fsica y moral57. En ese contexto, la previsin constitucional conforme a la cual el
Estado se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (C.P. art. 1.),
impone a las autoridades pblicas el deber de adoptar las medidas de proteccin
indispensables para salvaguardar los bienes jurdicos que definen al hombre como
persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonoma, la integridad
fsica y moral, la exclusin de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar,
y ciertas condiciones materiales de existencia. (C.P. art. 2.)
En el asunto que ahora es objeto de consideracin por la Corte, tienen particular

relevancia las manifestaciones de la dignidad en el mbito de la autonoma
personal. Sobre el particular la Corte ha sealado que a la nocin jurdica de
dignidad humana se integra la libertad de eleccin de un plan de vida
concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle.58 De este modo, ha sealado la Corporacin, la dignidad
humana se refleja de manera ms inmediata en aquellos derechos que se fundan
en las decisiones racionales y autnomas del sujeto59, y que encuentran
expresin en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La Corte ha
mostrado cmo, a partir del enunciado normativo contenido en el artculo 16, es
posible delimitar el objeto de proteccin de la dignidad entendida como
posibilidad de autodeterminarse60 segn el propio destino61 o la idea particular
de perfeccin62, con el fin de darle sentido a la propia existencia63.
De acuerdo con la Constitucin, la autonoma de las personas encuentra un lmite

en los derechos de los dems y en el orden jurdico. Por ello esta Corte ha
entendido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una
proteccin general de la capacidad que la Constitucin reconoce a las personas
para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes
propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden
jurdico.64 Para la Corte, este derecho se vulnera cuando a la persona se le
impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de su
vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia y permiten su realizacin como ser humano65, y, por
consiguiente, las restricciones de las autoridades al artculo 16, para ser
legtimas, no slo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino
que, adems, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas
55
Ver sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996, C-239 de 1997
o T-461 de 1998.
56
Sentencias T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-239 de 1997, T-296 de 1998, o T-556 de 1998.
57
Ver sentencias T-461 de 1992, T-123 de 1994, o T-562 de 1999.
58
Sentencia T-881 de 2002
59
60
Cfr., sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.
61
Cfr., sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996.
62
Cfr., sentencia T-124 de 1993.
63
Cfr., sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.
64
Sentencia C-481 de 1998
65
Sentencia T-429 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell
de construir autnomamente un modelo de realizacin personal, por cuanto
estaran desconociendo el ncleo esencial de este derecho.66 En la Sentencia
C-542 de 1993 la Corte reiter la idea conforme a la cual no pueden
superponerse los intereses generales a aquellos derechos que son inherentes a la
dignidad de la persona humana, como la libertad y la vida.67 En la misma lnea,
en la Sentencia C-821 de 2005, la Corte, al pronunciarse sobre una de las
causales de divorcio previstas en la Ley 25 de 1992, modificatoria del numeral 1
del artculo 154 del Cdigo Civil, seal que, en determinadas hiptesis, obligar
a uno de los cnyuges a mantener el vnculo en contra de su inters y voluntad
implicara un desconocimiento de sus derechos a la dignidad, la igualdad, la
intimidad, y el libre desarrollo de la personalidad.68 Dicha idea ya haba sido
expuesta por la Corte en la Sentencia C-660 de 2000, cuando expres que en
pro de garantizar la armona y estabilidad familiar, no se puede obligar a los
cnyuges a mantener el vnculo matrimonial cuando comportamientos como la
infidelidad, generan un conflicto familiar irreconciliable. En dicho fallo, la
Corte seal que la posibilidad de que los cnyuges promuevan la disolucin
del matrimonio tambin tiene fundamento en los principios de dignidad humana
e inalienabilidad de los derechos de la persona .69
De manera general, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la dignidad

humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la
consagracin y efectividad del sistema de derechos y garantas contemplado en la
Constitucin y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser
limitado bajo ninguna circunstancia.70
De este modo, si bien la Constitucin impone como lmite al libre desarrollo de la

personalidad los derechos de los dems y el orden jurdico, tal lmite no puede
llevarse al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del inters
general en condiciones que afecten su dignidad.
66
Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero
67
En esa Sentencia, la Corte expres que: Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la
primaca del inters general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en s mismo
y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que l voluntaria y libremente lo
admita. Por tanto, el principio de la primaca del inters general, aceptable en relacin con derechos inferiores,
como el de la propiedad, no es vlido frente a la razn que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad,
inherentes a su dignidad.
68
En esa sentencia, la Corte seal que En el caso de las relaciones sexuales extramatrimoniales, no incluirla
como causal de divorcio sobre la base de favorecer la libertad sexual, no solo implicara un desconocimiento del
compromiso solemne adquirido por la pareja, sino tambin un desconocimiento de los derechos del cnyuge
afectado a la dignidad, igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los dems
derechos como persona, pues, en caso de reprochar tal comportamiento, se vera obligado a mantener el vnculo
en contra de su inters y voluntad.
69
Cita de la Sentencia C-821 de 2005. En la Sentencia C-660 de 2000,la Corte expres: Para la Corte la
dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la
persona de los cnyuges, constituyen criterios de interpretacin suficientes para afirmar que no se les puede
obligar a mantener el vnculo matrimonial en contra de su voluntad e inters, por las mismas razones por las cuales
resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por
la armona familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus
integrantes, o a ambos, a invocar su disolucin.
70
Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
Finalmente cabe sealar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de
dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no slo un
deber negativo de no intromisin sino tambin un deber positivo de proteccin y
mantenimiento de condiciones de vida digna.71
6.2.3.2. En el mbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta
claro que la falta de reconocimiento jurdico de la realidad conformada por las
parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque
lesiona su autonoma y capacidad de autodeterminacin al impedir que su
decisin de conformar un proyecto de vida en comn produzca efectos jurdico
patrimoniales, lo cual significa que, dado un rgimen imperativo del derecho
civil, quedan en una situacin de desproteccin que no estn en capacidad de
afrontar. No hay razn que justifique someter a las parejas homosexuales a un
rgimen que resulta incompatible con una opcin vital a la que han accedido en
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo
que la decisin legislativa de establecer un rgimen para regular la situacin
patrimonial entre compaeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de
desproteccin a los que puede dar lugar tratndose de parejas homosexuales.
De este modo se tiene que se puede identificar en este caso un mnimo de

proteccin que resulta constitucionalmente obligado porque la ausencia de un
rgimen jurdico que, en el mbito patrimonial, se aplique de manera especfica a
las parejas homosexuales, implica que sus integrantes deban regirse por el
rgimen ordinario civil, lo cual limita su autonoma para autorregular las
consecuencias patrimoniales de su decisin de vivir como pareja y deja en un
limbo jurdico la dimensin patrimonial de esa decisin, con consecuencias
potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitacin. Esto es, el
dficit de proteccin al que se hace alusin se deriva de la existencia de una
regulacin imperativa para la disposicin del patrimonio de los integrantes de la
pareja, que no consulta su propia realidad; de la imposibilidad de acceder
voluntariamente a un sistema de regulacin sino es a travs de procedimientos no
especficos y altamente engorrosos, y de las consecuencias potencialmente lesivas
que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja.
Dicho de otra manera, la decisin legislativa de no incluir a las parejas
homosexuales en el rgimen patrimonial previsto para las uniones maritales de
hecho, comporta una restriccin injustificada de la autonoma de los integrantes
de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la
realizacin de su proyecto de vida comn, sino porque no ofrece una respuesta
adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por
cualquier causa cese la cohabitacin.
71
Cfr. Sentencia T-881 de 2002
Esa ausencia de previsin legislativa tambin se manifiesta en la segunda
dimensin en la que, de acuerdo con la jurisprudencia72, se expresa la dignidad
de la persona, por las consecuencias que en el plano material puede tener para
una persona la prdida de aquello que le corresponde en el patrimonio construido
de manera conjunta en el transcurso de una relacin de pareja y que pueden
afectar sus condiciones materiales de existencia. La afectacin de la dignidad,
finalmente, tambin se desprende de una manera directa, de la ausencia de
reconocimiento jurdico de las opciones vitales de las personas. Ello se produce
en este caso porque la realidad de las parejas homosexuales y de las personas que
las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurdico,
puesto que, no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una
opcin protegida por la Constitucin, son ignoradas por el ordenamiento jurdico
cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal
decisin.
6.2.4. Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relacin

con la situacin patrimonial de las parejas homosexuales existe un dficit de
proteccin a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusin de que
el rgimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de
2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y
excluye de su mbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. As, no
obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las
especficas consideraciones que llevaron al legislador del ao 1990 a establecer
este rgimen de proteccin, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la
familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas
homosexuales presentan requerimientos anlogos de proteccin y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.
No puede perderse de vista que el objeto de la ley es atender a la disposicin del

patrimonio conformado durante el tiempo de cohabitacin en los eventos en los
que la misma termine por cualquier causa. En ese contexto, el rgimen legal tiene
dos manifestaciones centrales: Por un lado, se establece la presuncin sobre la
existencia de una sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, y por otro,
aunque concebida desde una perspectiva probatoria, se contempla la posibilidad
que tienen los integrantes de la pareja, a partir de la convivencia mantenida por
un perodo de al menos dos aos, de acceder voluntariamente a ese rgimen
mediante declaracin ante notario o en el escenario de una conciliacin.
Independientemente de la motivacin original de la ley, es claro que hoy la
misma tiene una clara dimensin protectora de la pareja, tanto en el mbito de la
autonoma de sus integrantes, como en el de las hiptesis de desamparo que en
materia patrimonial puedan surgir cuando termine la cohabitacin. En esa
perspectiva, se reitera, mantener ese rgimen de proteccin exclusivamente para
72
Como se ha dicho, en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado (1) como expresin de
la autonoma individual, (2) como expresin de ciertas condiciones materiales de existencia, o (3) como expresin
de la intangibilidad de ciertos bienes.
las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas
homosexuales, resulta discriminatorio.
6.3. A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de

configuracin del legislador para la adopcin, en proceso democrtico y
participativo, de las modalidades de proteccin que resulten ms adecuadas para
los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es
contrario a la Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarar la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de
2005, en el entendido que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica
a las parejas homosexuales.
Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones
previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de
vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos aos,
accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada
por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla
cuando as lo consideren adecuado.
VII. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada

por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella
contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.
Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

Constitucional, cmplase y archvese el expediente.
JAIME CORDOBA TRIVIO

Presidente
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNNDEZ

Magistrada
MARTA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-075 DEL 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
AUDIENCIA PUBLICA EN PROCESO DE

CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Debate y votacin en

pblico (Salvamento de voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho de alimentos (Salvamento de

voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Afectacin a vivienda familiar

(Salvamento de voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Violencia intrafamiliar (Salvamento de

voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Principio de no autoincriminacin

PAREJAS HOMOSEXUALES-Rgimen de seguridad social (Salvamento

de voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Contrato y adquisicin de seguros

JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades (Salvamento de voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-

Efectos civiles (Salvamento de voto)
La norma demandada se refiere a todos los efectos civiles, que superan con
creces los meros efectos patrimoniales. De este modo, en mi criterio, los
problemas de debate y los ms difciles en relacin con la proteccin de los
derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el
matrimonio es un contrato que est regulado por el derecho civil; la adopcin es
una institucin del derecho civil; los alimentos entre cnyuges y parejas hacen
parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de derecho
civil, por tanto no se poda, en mi criterio, reducir y restringir la expresin
efectos civiles a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace de
manera errnea y miope la presente sentencia. A lo ya expuesto, me permito
agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo trato supone
derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho
bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el
reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos
poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido
ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que estn desprotegidas
las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de las normas,
por cuanto, como qued anotado, an la expresin efectos civiles tiene una
connotacin amplia. A mi juicio, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a
TODOS los efectos civiles, que como se seal, no son nicamente los
patrimoniales.
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad de

derechos y obligaciones (Salvamento de voto)
La Ley 54 de 1990 representa no slo una discriminacin frente a las parejas

homosexuales sino incluso frente a las parejas heterosexuales, por cuanto dicha
ley restringe los efectos jurdicos y el reconocimiento de los derechos que hay
que reconocer a las uniones maritales de hecho, slo a los efectos civiles, y de
otro lado, la interpretacin restringida que se hace de esa ley en este sentencia
es que los efectos civiles se reducen a los efectos patrimoniales, dejando de este
modo de lado, toda una gama de efectos civiles como el matrimonio, la
adopcin, la sucesin, los aspectos laborales, pensionales, para nombrar solo
algunos de ellos. A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la
conformada por un hombre y una mujer. El trmino o consagrado en el art.
42 de la Carta Poltica sugiere, a mi entender, que tambin se forma por la
voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones
maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como
para las parejas homosexuales.
FAMILIA-Concepto (Salvamento de voto)
FAMILIA-Conformacin por parejas homosexuales (Salvamento de voto)
El constituyente se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de

familia: en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer, que
por mediacin del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la
voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase
de hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de pareja de un mismo
sexo, o de sexo diverso, pero que no han contrado matrimonio.
COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES

UNIDAS-Pronunciamientos sobre prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual (Salvamento de voto)
Referencia: expediente: D-6362

artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 por la
cual se definen las uniones maritales de
hecho y el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes, la cual fue
modificada parcialmente por la Ley 979 de
2005.
Magistrado Ponente:
Con el respeto que siempre he manifestado frente a las decisiones mayoritarias de

esta Corporacin, me permito consignar a continuacin las razones de mi disenso
frente a la presente sentencia.
Para ello (1) dejar constancia de mis propuestas de realizacin de audiencia

pblica y de debate pblico dentro de este proceso; (2) sealar las razones por
las cuales creo que es errneo el que la presente sentencia se reduzca a los efectos
patrimoniales de la unin marital de hecho y la consiguiente interpretacin
reducida de la expresin efectos civiles contenida en la Ley 54 de 1990; (3)
analizar el concepto de familia; (4) anotar por qu considero que la
discriminacin a las parejas no heterosexuales constituye una violacin al
principio de la dignidad humana, y por consiguiente del derecho a la igualdad y a
la libertad, y formular mi tesis del reconocimiento pleno y total de derechos; (5)
analizar los lmites de la competencia legislativa; (6) har referencia a la
jurisprudencia internacional respecto del tema de los derechos de los
homosexuales; (7) expondr la jurisprudencia de esta Corte y las posiciones de
sus magistrados frente a este tema; (8) dejar constancia respecto de mis
propuestas concretas para sustituir el presente fallo; y (9) presentar una sntesis
conclusiva de mis argumentos.
1. Propuesta de audiencia pblica y propuesta de debate y votacin

pblicos.
En primer lugar, me permito dejar constancia en el presente Salvamento de Voto

de que en su momento present ante la Sala Plena de esta Corporacin solicitud
de convocatoria de audiencia pblica dentro de este proceso. Sin embargo, la
propuesta de convocar audiencia pblica fue votada con siete (7) votos en contra
por parte de los magistrados Cepeda, Crdoba, Escobar, Monroy, Pinilla, Tafur y
Vargas y slo obtuvo dos (2) votos a favor, el del suscrito magistrado y el del
magistrado Sierra.
De otra parte, varios ciudadanos presentaron tambin solicitud de realizacin de

audiencia pblica dentro de este proceso, solicitud que fue denegada bajo el
argumento de que, de un lado, esta solicitud presentada el 25 de enero del 2007-
se interpuso cuando se estaba ad portas de la decisin para fallo, por lo cual se
adujo que dicha solicitud resultaba extempornea. De otro lado, consider esta
Corte, bajo un criterio a mi juicio excluyente, que los puntos a analizar eran
eminentemente jurdicos y de confrontacin de las normas acusadas con la
Constitucin, para lo cual no se requera de la realizacin de audiencia pblica.
Frente a la denegacin de la audiencia pblica solicitada por los ciudadanos,

considero, en primer lugar, que dicha solicitud no era extempornea y en segundo
lugar, que se ha debido darle participacin a los ciudadanos con el fin de que
expusieran sus razones dentro de este proceso. No obstante, a mi juicio, de
acuerdo con el reglamento de esta Corporacin, la atribucin para solicitar la
convocatoria de audiencia pblica es de cualquier magistrado, no de los
ciudadanos, sin que el registro del proyecto de sentencia impida por ello su
realizacin, razn por la cual considero que mi solicitud de audiencia pblica ha
debido prosperar.
Adicionalmente, me permito tambin dejar constancia en el presente escrito, de

que en su momento present tambin una solicitud para realizar un debate y
votacin pblicos en este proceso, de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 1, 2, 3, 20, 228 y 229 de la Constitucin Nacional. En mi concepto, el
reglamento de esta Corporacin, que establece deliberaciones reservadas, no
puede ir en contra de seis artculos de la Constitucin y en caso de que as fuera,
debe aplicarse la norma de mayor jerarqua que es la norma constitucional. Esta
propuesta de debate y votacin pblicos, fue denegada por la Sala Plena,
contando con ocho (8) votos en contra y slo el voto del suscrito magistrado a
favor.
2. Restriccin de la presente sentencia a los efectos patrimoniales frente a la

connotacin amplia de la expresin efectos civiles de la Ley 54 de 1990
Considero que en la demanda se ataca el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 por la

discriminacin a las parejas homosexuales dentro de un espectro amplio de
derechos, mientras que la presente sentencia reduce el estudio de
constitucionalidad de la norma demandada y el problema de la discriminacin de
las parejas no heterosexuales al mbito patrimonial, que no obstante, en mi
opinin, tampoco se resuelve plenamente por la decisin que nos ocupa.
A mi juicio, la demanda se plante de una manera amplia, pues adems del

respeto a la dignidad humana y al derecho de asociacin, se tena que tener en
cuenta otros derechos como el de la igualdad. Por consiguiente, en mi concepto,
hay una diferencia entre lo que se aduce en la demanda y lo que plantea la
sentencia. Los demandantes alegan discriminacin de las parejas homosexuales
en varios temas. Sin embargo, la sentencia plantea varias reducciones, la primera
de stas, referente al mbito de las normas acusadas que lo reduce a los efectos
patrimoniales, mientras que el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos
los efectos civiles, que no son solamente los patrimoniales.
En mi criterio, en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de
discriminacin contra los homosexuales es un problema meramente econmico,
ni siquiera civil, pues el trmino efectos civiles es, a mi juicio, mucho ms
amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la
adopcin, la sucesin, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los
efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visin miope del
problema y resuelve slo a medias la problemtica de la discriminacin contra el
grupo poblacional de los homosexuales.
En mi opinin, el punto a definir en este proceso es si el reconocimiento de

derechos iguales para los homosexuales debe ser a medias o si se deben reconocer
TODOS los derechos, es decir, derechos plenos a estas parejas. A mi juicio, en la
demanda no se estn pidiendo privilegios, sino que slo se est pidiendo igualdad,
lo cual no les reconoce plenamente esta sentencia.
Los demandantes solicitan, a mi juicio, que no se discrimine a las parejas

homosexuales y esto en todas las esferas: poltica, econmica, social, econmica,
cultural, civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopcin, sucesin, en relacin al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc. De este modo, considero que no slo deben
tenerse en cuenta los efectos civiles sino tambin otros efectos jurdicos:
laborales, seguridad social, los efectos en el mbito penal, administrativo.
As por ejemplo en materia alimentaria, los homosexuales no estn amparados por

la proteccin de alimentos para cualquier hombre o mujer que conviva en relacin
marital y dependa econmicamente de ella para su subsistencia. Frente a esto,
considero que el deber de solidaridad debe ser extensivo tanto a las parejas
heterosexuales como a las homosexuales.
En relacin con el rgimen de afectacin a vivienda familiar, con el consecuente

beneficio de inembargabilidad, estoy de acuerdo con el demandante en el sentido
de que aqu existe otra discriminacin en contra de las parejas homosexuales,
toda vez que la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los
cnyuges y los compaeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos
aos, por lo cual, la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien inmueble
adquirido por su pareja y usado como su habitacin goce de este beneficio de
inenbargabilidad.
En relacin con los efectos penales, como por ejemplo frente al tema de la
violencia intrafamiliar, inmunidad para declarar, tenemos que la regulacin de la
violencia intrafamiliar Ley 294 de 1996 y Ley 599 de 2000- protege, entre otras
personas, a quien convive con el agresor, sin embargo, se le impede a un
homosexual agredido por su pareja acceder a la proteccin especial que el
legislador cre para la familia, debiendo limitarse a instaurar una denuncia por
lesiones personales, con lo cual, en mi concepto, no se le otorgan las mismas
garantas para esta forma de violencia intrafamiliar.
En materia procedimental igualmente, la Ley 906 de 2004, establece la excepcin

de denunciar, o para el imputado, la excepcin de no incriminar a su compaero o
compaera permanente, lo cual se refiere directamente a la definicin contenida
en la Ley 54 de 1990, beneficio que no cobija a los homosexuales y sus parejas,
los cuales se ven obligados a denunciar o incriminar a su pareja homosexual.
En materia laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableci que los regmenes
de salud y pensiones eran aplicables a todos los colombianos, las personas
homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de ser
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes o de la sustitucin pensional, figuras
a las que s pueden acceder las parejas de heterosexuales.
Respecto de los efectos migratorios, considero que deben reconocerse por ejemplo
el derecho de ingreso, derecho de residencia, derecho de nacionalidad, de las
parejas de homosexuales.
As tambin, en materia de contratos y adquisiciones de seguros, se les niega a la

pareja de homosexuales esta posibilidad jurdica, as como otros muchos aspectos
civiles que dej por fuera esta sentencia, adems de no considerar otros efectos
diferentes a los civiles y dejar por fuera otras ramas del derecho.
Por lo tanto, considero que la norma demandada es inconstitucional en un doble

sentido: no slo porque representa una clara discriminacin frente a las parejas de
homosexuales, sino por cuanto incluso representa una discriminacin frente a las
parejas de heterosexuales, ya que se las termina discriminando frente a las parejas
matrimoniales. En este sentido, en mi criterio esta ley tambin discrimina a los
heterosexuales.
De otra parte, en mi opinin, en asuntos constitucionales no es de acogida el

argumento segn el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez
constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto
una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez
constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad del
juez constitucional, en que puede ir ms all de lo demandado en aras de proteger
la supremaca e integridad de la Constitucin. Con respecto a la desigualdad y a
la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena
y completa, independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no
limitarse por tanto a lo que pida el demandante. As que ni siquiera este
argumento resulta, a mi juicio, convincente.
En conclusin, sostengo la tesis de que la norma demandada se refiere a todos los

efectos civiles, que superan con creces los meros efectos patrimoniales. De este
modo, en mi criterio, los problemas de debate y los ms difciles en relacin con
la proteccin de los derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por
ejemplo, el matrimonio es un contrato que est regulado por el derecho civil; la
adopcin es una institucin del derecho civil; los alimentos entre cnyuges y
parejas hacen parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas
de derecho civil, por tanto no se poda, en mi criterio, reducir y restringir la
expresin efectos civiles a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace
de manera errnea y miope la presente sentencia.
A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica

un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un
Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir
en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y
grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha
debido ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que estn
desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de
las normas, por cuanto, como qued anotado, an la expresin efectos civiles
tiene una connotacin amplia. A mi juicio, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se
refiere a TODOS los efectos civiles, que como se seal, no son nicamente los
patrimoniales.
En sntesis, se puede afirmar que de un lado, la Ley 54 de 1990 representa no slo

una discriminacin frente a las parejas homosexuales sino incluso frente a las
parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley restringe los efectos jurdicos y el
reconocimiento de los derechos que hay que reconocer a las uniones maritales de
hecho, slo a los efectos civiles, y de otro lado, la interpretacin restringida que se
hace de esa ley en este sentencia es que los efectos civiles se reducen a los efectos
patrimoniales, dejando de este modo de lado, toda una gama de efectos civiles
como el matrimonio, la adopcin, la sucesin, los aspectos laborales,
pensionales, para nombrar solo algunos de ellos.
3. El concepto de familia
A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y

una mujer. El trmino o consagrado en el art. 42 de la Carta Poltica sugiere, a
mi entender, que tambin se forma por la voluntad responsable de conformarla
sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en mi
concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las
parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.
El concepto de familia del artculo 42 debe armonizarse con los principios

fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y
libertad, y si se presenta choque o colisin entre ellos se debe dar una primaca a
los principios fundamentales. De otra parte, la Constitucin habla de la familia y
no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vnculos naturales o jurdicos y a
la voluntad responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por caminos
diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vnculo entre un hombre y una
mujer.
En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformacin de

una familia puede realizarse por diferentes caminos73: el matrimonio, la voluntad
de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la Constitucin no contempla
una sola forma de familia, ya que inclusive la familia puede estar constituida por
una mujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categora jurdica, en este
caso, la de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurdicos
tanto para las familias conformadas por parejas heterosexuales como para las
conformadas por homosexuales.
Por tanto, a mi juicio, la interpretacin que se ha hecho del artculo 42 de la

Constitucin Poltica no corresponde a lo que esta norma dice. El artculo 42 se
refiere a la familia y seala a continuacin los diversos caminos o vas, que
conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurdico, un
nico camino que lleve a la organizacin familiar, sino que existen varios
senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.
El matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la familia, y ste, en

nuestro sistema jurdico, slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o
sea que estn excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo;
empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el
nico, ya que existen otros caminos.
La familia se puede constituir tambin por vnculos naturales o jurdicos, aunque

no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un
banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera
quien gener el esperma y concibe uno o ms hijos de esta manera; no hay duda
que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrs de ella
un matrimonio (esto es un evento de vnculo natural). El hombre que adopta uno
o ms nios, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jams contraiga
matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sera un caso de vnculo
jurdico).
La tercera va para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y

esta va a diferencia de la del matrimonio no exige como condicin sine qua non
que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad
responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo
sexo.
La Constitucin trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la

letra "o". En el caso del matrimonio se exige la decisin libre; decisin libre que
no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de
73
Ver Salvamento de Voto a la Sentencia C-841 del 2001.
tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para
los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no
ser que se tratase, de eventos o hiptesis diversas, como a nuestro juicio se trata.
No sobra recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o trminos
diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas. En sntesis el
constituyente se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de
familia: en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer, que
por mediacin del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la
voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de
hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de pareja de un mismo sexo,
o de sexo diverso, pero que no han contrado matrimonio.
No sobra recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se

mantienen jurdicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho
jurdico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como
la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir
familia aunque no exista el matrimonio.
Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una interpretacin errada tanto por
la Corte Constitucional como por otros intrpretes del artculo 42 de la
Constitucin, ya que no es cierto que la familia siempre est integrada o tenga en
su base a un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer slo se
exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que
se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitucin.
De otra parte, considero que no debe existir discriminacin alguna entre las
parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas
heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los principios
de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio heterosexual no
puede tener ms derechos que las uniones maritales de hecho heterosexuales, ni
tampoco frente a las parejas de homosexuales.
En este sentido, cabe preguntar si la Constitucin habla de un matrimonio entre

hombre y mujer y si esa es la nica va de formar un matrimonio? Mi respuesta
categrica a esta pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio, un
simple contrato. A la connotacin religiosa no nos oponemos, pero en la esfera
del Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar
legtimamente que el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan
tener ms derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a
todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de
heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe
conceder los mismos derechos y que los efectos jurdicos tienen que ser los
mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden
aceptar vlida y legtimamente el predicar efectos jurdicos diversos.
Por tanto, reitero que la norma que consagra la unin marital de hecho
exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de familia
no puede ser de mejor y otra de menor categora, sino que todas tienen que tener
los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene que ser igual a la unin
marital de hecho. La norma demandada, como ya se anot, discrimina incluso a
las parejas de heterosexuales, porque slo le concede a la unin marital de hecho
efectos civiles.
Finalmente, me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio

contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino tambin
religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido as.
Bstenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia
catlica hasta el siglo XII cas homosexuales y que en sociedades que fueron
cuna de la civilizacin occidental, como eran Grecia y Roma no existan esos
preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que Scrates
y Platn eran homosexuales y, que a Julio Csar cuando entr a Roma, segn
cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva Csar, el
marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. La importancia para
la humanidad de Scrates, Platn o Csar, nada tiene que ver con su condicin de
homosexuales, ya que esta condicin ni les quita ni les pone. Slo cuando
aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condicin sexual,
estaremos valorndolas en su real condicin humana, esto es, estaremos
reconocindoles la dignidad humana.
4. La dignidad humana y el reconocimiento pleno de derechos
El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel

Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo
convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no
puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable,
irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos.
De otra parte, el reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y
completo, por cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los
homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los
heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos. El
correlato necesario del reconocimiento de la dignidad humana es el
reconocimiento de todos los derechos, esta es la clsica fundamentacin de los
derechos humanos en la tradicin liberal kantiana hasta nuestros tiempos.
Por esta razn, no se entiende cmo se pretende reconocerles dignidad a las

personas homosexuales y a rengln seguido se le niega el reconocimiento de
derechos bsicos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autnomos,
libres e iguales, como lo es el matrimonio, la adopcin, los derechos laborales, los
pensionales, para mencionar slo algunos.
En mi concepto, la jurisprudencia existente de esta Corte en relacin a los
derechos de las personas homosexuales, en el mbito individual, para el desarrollo
de la personalidad, la dignidad humana y la igualdad, se hace nugatoria y no tiene
efectos reales, pues no toca el plano de la pareja, que tiene relacin directa con el
ncleo esencial del derecho de libertad y del libre desarrollo de la personalidad,
pues es un aspecto fundamental que hace real y efectivo la libertad y autonoma
del individuo, a travs del derecho a la libre opcin sexual y la libre escogencia y
desarrollo de un plan o proyecto de vida en compaa de la pareja sentimental o
compaero sexual.
Por tanto, considero que no se puede ser tan incoherente y, de un lado, reconocer
la dignidad humana de los homosexuales, y de otro lado, negarles y restringirles
derechos. O se reconoce que los homosexuales tienen dignidad humana, y por
tanto son libres e iguales, y en consecuencia, se les reconocen todos los derechos
que esta condicin amerita en su calidad de seres con dignidad; o se descubre el
juego retardatario de reconocer por una parte una dignidad a medias que no
implica el necesario reconocimiento de derechos y que deriva en una
contradiccin lgica.
Por ello, en mi concepto, el punto central a definir en este caso es si el

reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a
medias o si deben reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de
dignidad humana y el principio de igualdad.
En el debate planteado por ejemplo en torno del matrimonio de las parejas

homosexuales hay cuestiones difciles, pero considero que se debe diferenciar
claramente entre la concepcin religiosa sobre determinada forma matrimonial y
el reconocimiento del matrimonio laico o del matrimonio de parejas
homosexuales con todos los efectos jurdicos, y por ello no puede considerarse el
matrimonio heterosexual y adems religioso superior a las formas laicas o
homosexuales. As mismo, el trato de las uniones de hecho frente al Estado de
Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas consecuencias
jurdicas.
Por ello, reitero mi disenso frente a esta sentencia. En mi opinin, no es que todas
las parejas tengan que contraer matrimonio, sino que tiene que existir las mismas
posibilidades jurdicas para todas las formas de conformacin de familia y de
pareja. Reitero por tanto, que los efectos jurdicos deben ser los mismos tanto
para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones
maritales de hecho, en todos los mbitos jurdicos, esto es, en todo lo que se
relaciona con adopcin, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratacin y
adquisicin de seguros, entre muchos otros.
A lo expuesto, me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que

supone igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar
que estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las
consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurdicos para las parejas
independientemente de su conformacin sexual. Por ello reitero, que en mi
concepto, esta sentencia ha debido ocuparse de todos los aspectos en que estn
desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se pueda aducir, a mi
juicio, que esto se encontraba por fuera de la norma demandada. Por lo dems,
como qued expuesto, el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos los
efectos civiles, que superan con creces los meros efectos patrimoniales.
Adicionalmente, considero que la poblacin homosexual es vctima de toda una

cadena de diversas formas de discriminacin: As por ejemplo, hay otras
discriminaciones contra estos grupos por parte de: 1. Asociaciones y
organizaciones civiles y mercantiles en general, por cuanto muchas asociaciones
impiden a los homosexuales ser parte de ellas o se niegan a aceptarlos como
miembros. 2. Discriminacin en o para el empleo: por cuanto patronos o
sindicatos no los contratan o los contratan y descubren que son homosexuales y
los despiden o los expulsan. 3. En lugares pblicos: los homosexuales son
discriminados en los parques, en los espacios pblicos. 4. Casa o habitacin: se
les discrimina en el tema de la casa y/o habitacin respecto por ejemplo de la
suscripcin de un contrato de arrendamiento. 5. Autorizacin y pago de crditos
que no se autorizan. 6. Discriminacin en o por instituciones
gubernamentales o cargos pblicos. 7. En instituciones educativas: se les
discrimina en las dos partes de las relaciones educativas, o se le discrimina al
alumno.
As mismo, considero que existe en general una rueda o ciclo vicioso de

discriminacin, en la cual la condicin de homosexual juega un papel importante.
De este modo, existe por ejemplo una discriminacin de inmigrantes por
nacionales, de negros por blancos, de mujeres por hombres, de indgenas por
dominantes, de pobres por ricos, de homosexuales por heterosexuales. Hay
sectores de la poblacin que sufren o padecen, y son vctimas de ms de una
discriminacin a la vez: inmigrante, pobres, negros o indgenas, mujeres,
homosexuales. As por ejemplo, puede darse situaciones en que confluyan en una
misma persona una serie de discriminaciones como cuando se es mujer, de raza
negra, inmigrante, lesbiana y pobre.
De otra parte, sostengo que independientemente de que haya cado el socialismo,

subsisten las clases sociales cada una con problemas diferentes, pues lo que es un
problema para una clase no lo es para la otra. Pareciera que la situacin de las
personas homosexuales slo le preocupara a las clases altas, por cuanto se ha
reducido a un problema de orden econmico, dejando de lado los dems mbitos
jurdicos y derechos por reconocer.
En sntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de

todos los principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la
igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi frmula de que se reconozca
la igualdad de las parejas homosexuales en todas las esferas: civil, laboral, penal,
prestacional, familiar, migratoria, etc, como consecuencia del reconocimiento a la
dignidad humana de estas personas.
Para presentarlo de una forma grfica: sostengo que si hoy en da tenemos

encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos
esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todava quedan encadenados con 29
cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado
progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una
sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que
hemos progresado. De esta manera, sostengo que la nica manera de restablecer
la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitndoles
TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales.
En conclusin, sostengo que la nica forma de proteger los derechos

fundamentales consagrados en la Constitucin es otorgndolos TODOS y adems
de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de distinciones,
en este caso, respecto de sus preferencias sexuales. Considero que no protegemos
realmente los derechos, ni les hacemos ningn favor, cuando los protegemos
parcialmente, a medias, que fue lo que, a mi juicio, se hizo en este caso con esta
sentencia, porque no se le entregaron todos los derechos civiles y muchos menos
los dems derechos, como los derechos laborales, pensionales, en materia penal,
etc.
5. Los lmites de la competencia legislativa
En mi concepto, mediante la tesis esbozada en la presente sentencia, en el sentido

de que el legislador tiene libertad de configuracin para establecer diversos
regmenes, se acepta que lo que existe, en este caso la legislacin dirigida slo a
parejas heterosexuales, est bien, cuando es evidente que no lo est, pues
representa una discriminacin frente a las parejas homosexuales.
De otra parte, en repetidas oportunidades he sostenido que el Legislador tiene

claros lmites en el ejercicio de su poder legislativo, pues no puede ir en contrava
de los pilares y principios fundamentales de nuestro Estado Social y
Constitucional de Derecho, el cual se funda en la igualdad y la libertad, todo lo
cual trae necesariamente aparejado, como lo he sostenido, el reconocimiento de
PLENOS DERECHOS a todos los ciudadanos sin perjuicio de su escogencia o
preferencia sexual.
As entonces, la libertad de configurar del legislador est enmarcada dentro de los

principios y derechos constitucionales y no por fuera de ellos, no puede por
ejemplo darle al matrimonio civil menos derechos, no puede darles a otros un
derecho distinto. Igual que los hijos de uniones maritales de hecho tienen igual
derecho que los hijos de los matrimonios.
En mi concepto, el legislador no puede dejar de igualar: lo que da a uno debe
drselo a otros. Lo que se da al matrimonio catlico, tiene que drselo al
matrimonio civil, lo que da al matrimonio debe drselo a las uniones maritales de
hecho, tanto de parejas heterosexuales como homosexuales.
En consecuencia, sostengo la tesis, que el Legislador no puede en este caso

proferir una ley respecto de las uniones maritales de hecho y sus efectos que
discrimina tanto a los heterosexuales como en mayor medida a los homosexuales,
y que en consecuencia esta Corte ha debido reconocer plenos e iguales derechos y
deberes en todos los mbitos jurdicos tanto a las parejas de heterosexuales como
a la de homosexuales.
6. Jurisprudencia Internacional
De otra parte, existe una nutrida jurisprudencia en el derecho internacional

encaminada hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas de
homosexuales, no slo en el mbito patrimonial, sino en el mbito civil, laboral,
pensional, matrimonial, de adopcin, etc.
Aqu nos limitaremos slo a mencionar algunos ejemplos ante el Comit de

Derechos Humanos de Naciones Unidas y ante el Tribunal Europeo, de los cuales
algunos fueron mencionados ya en la demanda.
Ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) cabe

mencionar un primer caso en 1982 contra Finlandia y un segundo caso con fallo
del 31 de marzo de 1994 en el caso Toonen vs. Australia provincia de Tasmania,
en el que se estableci por primera vez que la orientacin sexual constituye per se
un estatus protegido contra la discriminacin, en la que se garantiz el derecho a
la igualdad y la no discriminacin de las personas homosexuales. As mismo, en
la decisin del 2003 del caso Young vs. Australia, el Comit se pronunci sobre
la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), y determin que
constitua una discriminacin contraria a los derechos humanos el hecho de que
en las parejas heterosexuales el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios
pensionales, mientras que tal situacin no poda ser reclamada por las personas
homosexuales, lo cual, haba sido calificado como una discriminacin por razn
del sexo, que no se encontraba justificada por el derecho internacional.
El Tribunal Europeo ha considerado que la discriminacin contra las parejas

homosexuales no se justifica bajo ningn punto de vista, ni siquiera bajo el
pretexto de proteger a la familia, por cuanto en un caso el Tribunal Europeo haba
considerado que se haban violentado los derechos a la igualdad e intimidad de
una persona que le haban quitado la custodia de su hija por ser homosexual y
convivir con otro hombre. As mismo en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido
United kingdom-, se estableci que la ley en Irlanda violaba el derecho a la
privacidad del seor Dudgeon. Este fallo ha tenido influencia en fallos de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de la Corte Constitucional
Colombiana respecto al derecho a la privacidad de la conducta entre
homosexuales.
As mismo, existen avances en Europa en relacin con los derechos de los

transexuales respecto del cambio de nombre y de gnero en papeles oficiales
emitidos y bonos, en relacin a la pensin de viudez (por ejemplo en Argentina
1997), en relacin a beneficios mdicos (en Canad), respecto de derechos de
propiedad (en Blgica y Brasil), por solo mencionar algunos casos.
7. La jurisprudencia de esta Corte y la reiteracin de mi posicin frente al

tema de la homosexualidad
Considero conveniente tambin anotar, que existe una serie de fallos en esta
nueva Corte, desde el 2001, en donde el suscrito magistrado ha participado y en
donde los magistrados de este Tribunal Constitucional fijaron su posicin jurdica
respecto de los distintos derechos de la poblacin homosexual, posicin que
permite observar o bien una posicin progresista o bien una retardataria frente al
tema que nos ocupa, por parte de los miembros de esta Corte:
Mediante la Sentencia C-814/01 se neg la adopcin de menores a parejas

homosexuales, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta
sentencia fue votada a favor por los magistrados Alfredo Beltrn Sierra, Rodrigo
Escobar Gil, Alvaro Tafur Glvis, Clara Ins Vargas Hernndez. El suscrito
magistrado aclar y salv voto por considerar que las parejas de homosexuales s
tienen derecho a adoptar en igualdad de condiciones que las parejas de
heterosexuales. As mismo, los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime
Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett salvaron voto conjuntamente por
considerar viable, de acuerdo con la Constitucin, que las parejas de
homosexuales adopten.
La Sentencia SU.623/01 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, neg la

inscripcin como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud a la
pareja de un homosexual. El suscrito magistrado y los magistrados Manuel Jos
Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett
salvamos voto conjuntamente por considerar que la negativa a vincular al sistema
de seguridad social en salud a las parejas de homosexuales es violatorio del
principio de universalidad del sistema de seguridad social, del derecho a la salud
del homosexual, del principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, entre otros, de los homosexuales.
La Sentencia C-373/02 del magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio, estudi la

constitucionalidad de normas respecto del rgimen de inhabilidades para concurso
de Notario. En esta ocasin, la Corte declara exequible de manera condicionada el
pargrafo segundo del artculo 4 de la Ley 588 de 2000 e inexequibles los
numerales 1 y 6 del artculo 198 del Decreto 960 de 1970. En relacin con estos
ltimos numerales la Corte consider inconstitucional alegar el motivo de
homosexualidad como causal de inhabilidad para acceder a un cargo notarial. Los
magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Arajo Rentera, Alfredo
Beltrn Sierra, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Trivio, Alvaro
Tafur Galvis y Clara Ines Vargas Hernandez votaron a favor la sentencia. Los
magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto
por razones diferentes al tema de la homosexualidad.
Con la Sentencia T-499/03 del magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis, se

confirma una sentencia de tutela en el sentido de conceder el amparo del derecho a
la visita conyugal a una reclusa homosexual. El suscrito magistrado y la magistrado
Clara Ins Vargas Hernndez votamos a favor la sentencia en Sala de Revisin de
Tutela.
8. Propuestas de Fallo
Finalmente me permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que en su

momento el suscrito magistrado realiz dos propuestas concretas de fallo:
Una primera propuesta fue la formula de declarar inexequible la expresin

civiles contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990. Una segunda propuesta
como consecuencia de la primera, fue la frmula de que se sealara que las
uniones maritales de hecho de homosexuales tienen los mismos derechos y
deberes de las parejas heterosexuales.
Mi primera propuesta consista en que se declarara inexequible la expresin

civiles del citado artculo 1 de la Ley 54 de 1990, de manera que la proteccin
fuera integral, esto es, que se reconocieran todos los derechos en todos los
mbitos jurdicos. La consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de la
expresin efectos civiles era el reconocimiento de iguales efectos en la unin
marital de hecho tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas
homosexuales, esto es, los mismos efectos civiles, laborales, penales, sociales, etc.
En este sentido, me preocupa sobremanera que esta Corte asuma la tesis del
reconocimiento de los derechos a los homosexuales a medias, reducindolo de
una doble manera: de una parte a los efectos civiles, y de otra parte a una
interpretacin restringida y reducida de efectos civiles como efectos
patrimoniales. Esta sentencia termina por tanto reconociendo la dignidad de las
personas homosexuales a medias, sin que tengan iguales derechos, con lo cual se
perpeta la desigualdad.
Respecto de la propuesta de declarar inexequible la expresin civiles contenida

en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, se emiti un (1) voto a favor, el del suscrito
magistrado, y ocho (8) en contra.
La segunda propuesta, estaba formulada en el sentido de colocar en pie de
igualdad tanto a las familias de heterosexuales como a las de homosexuales,
dndoles igualdad tanto de derechos como de deberes. Por ello propuse incluir la
siguiente frmula: Las uniones de parejas homosexuales de hecho tienen los
mismos derechos y deberes que las uniones maritales de hecho de
heterosexuales.
Estas dos propuestas de fallo estaban encaminadas a abolir toda la legislacin que
penaliza o discrimina a los homosexuales en todas las esferas: poltica,
econmica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera, y estaba
dirigida a incluir derechos y beneficios especficos en materia de adopcin,
sucesin, en materia penal, en vivienda, matrimonio, custodia de hijos, sucesin,
respecto de efectos migratorios como la residencia y ciudadana de la pareja, as
como en contratos y adquisicin de seguros, entre otros.
9. Conclusin
En conclusin se puede sostener que este fallo no slo se queda demasiado corto
en el reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino que tambin es
confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley
54 de 1990 habla de efectos civiles que, como quedo expuesto, no slo incluye
efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos
mbitos.
En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se

ha empequeecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del
matrimonio, la adopcin, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho
civil. An cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad
no se refiere a todos los efectos civiles, y por tanto termina empequeeciendo la
aplicacin de la norma.
De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera ntegra

la dignidad de los homosexuales al no reconocerles de manera total y plena sus
derechos.
As mismo, no puedo dejar de resaltar el elemento poltico que, a mi juicio, se

hace patente en la presente decisin, y es la estrategia de hacer pequeos cambios
y pequeas concesiones en derechos para que todo siga igual, lo cual obedece a la
conocida consigna cambiemos para que todo siga igual, y que por tanto evita un
cambio verdadero y real respecto del reconocimiento de derechos. En este sentido,
considero que esta sentencia es aparentemente progresiva, pero en realidad es
retardataria por cuanto no otorga sino las migajas de los derechos que deban
reconocerse de manera plena a los homosexuales, ya que si se va a tocar la norma
es para restablecer la libertad y la igualdad completamente y no a medias.
Finalmente y para ponerlo en trminos grficos, considero que si les debemos a
las parejas que no son heterosexuales 30 derechos y la ley que estamos
discutiendo es una ley del ao 90, es decir, que han transcurrido 17 aos para
concederles un derecho; de este modo, si cada 17 aos se les concede un derecho,
lo que va a pasar es que en el ao 3000 todava la Corte Constitucional les va a
estar debiendo derechos a esta poblacin de homosexuales.
Por todas las razones anteriormente expuestas, disiento de la presente decisin,
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO
GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL Y NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-075/07
FAMILIA-Naturaleza heterosexual y monogmica (Aclaracin de voto)
En diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que

emana de los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin, y la
naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho
concepto. Y con fundamento en el estudio de los antecedentes histricos que
llevaron a la adopcin de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido
que la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y
heterosexual.
Referencia: expediente D-6178

artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Aunque compartamos plenamente la decisin adoptada en la presente Sentencia,

as como las consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario
aclarar que solamente hemos apoyado el fallo, tras cerciorarnos de que el mismo
no significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporacin, relativa al
carcter heterosexual de la familia que la Constitucin Poltica protege.
En efecto, en diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia

que emana de los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin74, y la
naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho
concepto.75 Y con fundamento en el estudio de los antecedentes histricos que
llevaron a la adopcin de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que
la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual.
74
Constitucin Poltica. ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el

patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolables.
75
Sobre este asunto pueden consultarse las sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 de
2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.
De manera especial, en la Sentencia C-814 de 200176, con ocasin de la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artculo 90 del Cdigo del
Menor -Decreto 2737 de 1989-, relativo a la adopcin conjunta solamente por
parte de los cnyuges unidos en matrimonio o por la pareja formada por el
hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos tres (3) aos, esta Corporacin se refiri a las razones que llevaban a
considerar que la Constitucin solamente protega esa clase de familia, es decir la
monogmica y heterosexual:
Conviene recordar lo dicho en aquella oportunidad para declarar la

constitucionalidad del artculo 90 del Cdigo del Menor:
Dicen los dos primeros incisos del artculo 42 de la Constitucin

Poltica:
ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la

familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables.
La interpretacin puramente literal de la disposicin superior

transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el
constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual. A
eso se refiere inequvocamente la expresin por la decisin libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. (Subrayado fuera del texto original)
Para corroborar la anterior conclusin, la Sentencia examin el debate surtido en

la Asamblea Nacional Constituyente que llev a la consagracin del artculo 42
constitucional. Del examen de lo dicho en el mencionado debate, la Corte
concluy lo siguiente:
En la exposicin de motivos de la ponencia para primer debate en

plenaria, se explic claramente el sentido de la norma de la siguiente
manera:
76
Magistrado Ponenete: Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento de voto de los magistrados
Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Eduardo Montealegre Lynnet y Jaime Arajo
Rentera.
Las personas unidas entre s por vnculos naturales, como los
diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vnculos jurdicos,
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por
la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un
hombre y una mujer se unen con la decisin de vivir juntos, tienen
pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad,
aunque no tengan entre s vnculos de sangre ni contractuales
formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres
o tradiciones, su religin o sus creencias.
Siendo ello as, es apenas obvio determinar la proteccin del Estado

y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra,
dignidad e intimidad, as como sentar las bases de su absoluta
igualdad de derechos y deberes.
Las familias unidas por vnculos naturales o jurdicos han sido

reglamentadas durante toda nuestra vida civil.
Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la

Constitucin la realidad en que vive hoy ms de la cuarta parte de
nuestra poblacin. Se deben complementar las normas legales vigentes
sobre uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes.(Negrillas fuera del original.)77
Del aparte de la intervencin que se acaba de transcribir, pueden

sacarse las siguientes conclusiones:
El constituyente entendi la expresin Se constituye por vnculos

naturales o jurdicos contenida en el canon 42 superior, de la siguiente
manera: (i) los vnculos naturales que unen a las personas en la familia,
son los de las personas unidas entre s por los diferentes grados de
consanguinidad. (Tal es la explicacin que el mismo ponente otorga a
la expresin vnculos naturales.) (ii) Los vnculos jurdicos son los
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por
la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre
y una mujer se unen con la decisin de vivir juntos. (Tal es la
explicacin que el mismo ponente otorga a la expresin vnculos
jurdicos.)
Ntese que el ponente incluye dentro de los vnculos jurdicos, el

que surge por la unin libre entreun hombre y una mujer. Es
decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del
matrimonio se entendi referida a las uniones entre parejas
77
Gaceta Constitucional N 85, Pgs. 5 y 6.
heterosexuales. Y como la regulacin legal del matrimonio entre
nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos78, forzoso
es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue,
como antes se dijo, la heterosexual y monogmica, ya sea que se
constituya a partir del matrimonio o a partir de la unin libre. Los
artculos indeterminados un y una hacen alusin a la monogamia, y
los sustantivos hombre y mujer, a la condicin heterosexual de la
pareja. (Subrayado fuera del original)
La Sentencia que se viene comentando tambin hizo ver cmo en la Asamblea

Nacional constituyente se descartaron otras definiciones de familia, que sugeran
que sta se poda conformar entre parejas homosexuales:
Adicionalmente, los otros textos propuestos a estudio de la

Asamblea Nacional Constituyente, que fueron desechados por sta
para acoger el que finalmente vino a ser el artculo 42 de la
Constitucin, muestran como el constituyente opt
intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un
hombre y una mujer como fundadores de la familia, y descart los
que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas de
unin tambin seran objeto de la proteccin constitucional.
As, la propuesta minoritaria de la Comisin Primera era de este tenor,

que no fue acogido:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Est compuesta

por personas unidas entre s por vnculos naturales o jurdicos o por la
voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen
derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar
libremente su familia.79
Ntese como este texto reservaba el matrimonio a parejas

heterosexuales, pero abra la posibilidad de constituir familias a partir
de uniones entre personas y no exclusivamente entre un hombre y
una mujer.
Igualmente, otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta

de la Asamblea Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se
referan al derecho de todas las personas a formar una familia.
(Subrayado fuera del original)
78
Cdigo Civil, art. 113: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
79
Gaceta constitucional N 83, pgina 39 y Gaceta N 85, pgina 9)
Ahora bien, bajo el entendido de que el fallo respecto del cual estamos aclarando
nuestro voto no significa el cambio de la anterior jurisprudencia, que ha sido
posteriormente reiterada en varias ocasiones80, hemos apoyado la decisin
mayoritaria.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

Magistrado
80
Consltense las sentencias T-999 de 2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-075/07 DEL DR. JAIME
CORDOBA TRIVIO
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Razn suficiente justifica trato desigual

(Aclaracin de voto)
Referencia: SENTENCIA C-075 de 2007
Magistrado Ponente:
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar

mi voto en relacin con la sentencia de la referencia, en los siguientes trminos.
Compart con la mayora de la Corte el sentido y decisin adoptada mediante la

sentencia de la referencia en virtud de la cual se declar la exequibilidad
condicionada de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el
entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las
parejas homosexuales.
La decisin de la Corte resulta sin duda trascendental dado que por primera vez
en nuestra jurisprudencia se reconoce para el derecho la existencia de una pareja
homosexual - negada e invisible hasta entonces - y se la reconoce por cuanto se
encuentra que viola la Carta Poltica un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para parejas heterosexuales, de lo cual se deriva, en trminos de
la propia sentencia, que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones
previstas en la ley para las uniones maritales de hecho accede al rgimen de
proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada por la presuncin de
sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o
conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando as lo
consideren adecuado.
Obsrvese cmo la Corte limita el tema decidendum al rgimen de proteccin que

se deriva de la sociedad patrimonial y no se ocupa de otros tpicos que
probablemente se derivan de la expresin efectos civiles que utiliza la ley objeto
del examen de constitucionalidad, tales como el matrimonio, la adopcin o la
custodia.
Pero ello resulta perfectamente explicable en razn a que la Corte al determinar el

problema jurdico planteado por la demanda - que no cumpli con la carga de
acusar tambin las normas que fijan unos efectos concretos en diversas reas y
que pueden resultar contrarios a la Constitucin - precis que lo que corresponda
en este caso era determinar si la ley, al establecer el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y
una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual proteccin, al respeto a
la dignidad humana, al mnimo vital y a la libre asociacin de los integrantes de
las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
La sentencia con fundamentos que se comparten integralmente considera que(i)la

ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja homosexual
resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al
libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin
proscrita por la Constitucin; (ii)la falta de reconocimiento jurdico de la
realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la
dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonoma y capacidad de
autodeterminacin (iii)la decisin legislativa de no incluir a las parejas
homosexuales en el rgimen patrimonial prevista para las uniones maritales de
hecho, comporta una restriccin injustificada de la autonoma de los integrantes
de tales parejas; (iv) las parejas homosexuales presentan requerimientos
anlogos de proteccin -a los de las parejas heterosexuales- y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado y (v)la pareja
homosexual queda -en consecuencia- amparada por la presuncin de sociedad
patrimonial
Debe entonces precisarse que la Corte ha dado un paso ms en la direccin

marcada por decisiones anteriores y en virtud de las cuales se ha resaltado que
nuestro rgimen constitucional proscribe toda forma de discriminacin en razn
de la orientacin sexual. Pero tambin es igualmente cierto que la propia
jurisprudencia ha sealado que corresponde al legislador adoptar medidas de
proteccin diversas y graduales y que si eventualmente entraan una diversidad
de trato, ellas deben obedecer a un principio de razn suficiente.
De manera tal que este pronunciamiento y con ello mi voto, no avala ni censura
desde la ptica constitucional esas futuras previsiones del legislador y cuyo
examen debe hacerse en su oportunidad.
Fecha ut supra
JAIME CORDOBA TRIVIO

Magistrado
Sentencia C-284/15
(Bogot D.C., 13 de mayo de 2015)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No vulnera el
artculo 230 de la constitucin toda vez que se entienden como parte del
concepto de principios generales del derecho/PRINCIPIOS DE
DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE
INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Aplicacin
excepcional

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Vigencia de
disposicin demandada/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL
COMO CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA
CONSTITUCION-Alcance
SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance
JUEZ-Sometimiento al imperio de la ley
ACTIVIDAD JUDICIAL-Doctrina, jurisprudencia, principios

generales de derecho y equidad como criterios auxiliares
CONSTITUCION POLITICA-Fuente de derecho
LEY-Alcance
Esta expresin, contenida en el artculo 230 ha sido entendida en un sentido

material de manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las
autoridades a quienes el ordenamiento jurdico les reconoce competencias
para el efecto y (ii) siguiendo el procedimientos o las formas fijadas con ese
propsito. En ese sentido la ley incluye no solo las normas dictadas por el
Congreso de la Republica sino tambin y entre otros cuerpos normativos- los
Decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, as como las
disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales-
por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contralora General de la
Repblica (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo
Superior de la Judicatura (Art. 257). El amplio concepto de ley, necesario
para comprender todas las formas de regulacin que prev la Carta, no
implica que entre sus diferentes componentes no existan las relaciones
jerrquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas relaciones
necesarias para definir la validez de las normas- se establecen a partir de
criterios relativos (i) a su contenido dando lugar, por ejemplo, a que las leyes
aprobatorias de tratados en materia de derechos humanos, las leyes
estatutarias y las leyes orgnicas ostenten una especial posicin en el
1
ordenamiento jurdico; (ii) al rgano que la adopta de manera tal que, por
ejemplo, una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto
reglamentario expedido por el Presidente de la Repblica; o (iii) al
procedimiento de aprobacin conforme al cual normas con un procedimiento
agravado de expedicin tienen primaca respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relacin entre los actos legislativos y las leyes
aprobadas por el Congreso. En adicin a ello, existen variadas competencias
normativas de las entidades territoriales que, en virtud de las reglas que rigen
la armonizacin del principio unitario y autonmico, se encuentran en una
relacin o de coexistencia, o de complementariedad o de subordinacin, con
las atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas
por las autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de
las competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los
artculos 300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces tambin comprendidas
por el concepto de ley del artculo 230 de la Carta.
LEY-Fuente principal de derecho en el ordenamiento

colombiano/ANALOGIA LEGIS O ANALOGIA IURIS-Expresin
del imperio de la ley
Al precisar el alcance de la expresin ley como fuente principal del

derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que
cuando la autoridad judicial recurre a la analoga legis o a la analoga iuris
para resolver una determinada cuestin de derecho, en realidad aplica la
ley. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicacin de
la primera forma de analoga y las reglas generales del derecho que resultan
de la segunda, constituyen una genuina expresin del imperio de la ley.
REGLAS GENERALES DE DERECHO-Aplicacin queda

comprendida por mandato de sometimiento al imperio de la ley
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO-Jurisprudencia

constitucional
ACTIVIDAD JUDICIAL-Doctrina, equidad, jurisprudencia y

principios generales de derecho como criterios auxiliares
JURISPRUDENCIA-Concepto/FUERZA VINCULANTE DEL

PRECEDENTE JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO-
Alcance
La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las

autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la funcin judicial.
A pesar de su calificacin como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido
que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este
campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera
categrica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretacin,
para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.
2
Con fundamento en la interpretacin conjunta de los artculos 1, 13, 83 y 230
de la Constitucin, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una
posicin especial en el sistema de fuentes, en atencin a su relevancia para la
vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las
personas. Por ello existe una obligacin prima facie de seguirlo y, en el caso
de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificacin
suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la accin de tutela
procede contra providencias judiciales cuando stas violan el precedente
aplicable.
EQUIDAD-Concepto jurdico indeterminado/EQUIDAD-

Contenido/EQUIDAD-Alcance
La equidad ha sido objeto de anlisis por las decisiones de este Tribunal

destacando (i) que se trata de un concepto jurdico indeterminado objeto de
constitucionalizacin; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes
disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363);
y (iii) que la equidad en materia de administracin de justicia tiene su lugar
en los espacios dejados por el legislador al paso que su funcin es la de
evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso
concreto.
DOCTRINA-Concepto
La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos cientficos que en

relacin con el Derecho en general, con una de sus reas, o con un especfico
ordenamiento jurdico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden
desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida, podrn describir o
caracterizar un sector del derecho positivo (dimensin descriptiva),
conceptualizar o sistematizar las categoras que lo explican o fundamentan
(dimensin analtica o conceptual), o formular crticas a los regmenes
jurdicos existentes (dimensin normativa o propositiva).
DOCTRINA-Importancia para identificar el derecho viviente
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto segn

doctrina
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Razonamiento que

debe seguirse para su identificacin segn doctrina
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Funciones segn

doctrina
Una revisin de la literatura permite identificar que a los principios generales

del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se
advierte que ellos cumplen una funcin crtica de los ordenamientos. En este
caso los principios actan como la imagen de un derecho ideal al que deben
3
apuntar los ordenamientos histricos. Otra perspectiva seala que los
principios generales actan como verdaderas normas jurdicas y cumplen por
ello una funcin integradora. En estos casos, dicha funcin se activa a falta
de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una
naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterizacin con
aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el
resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas especficas previstas
en el ordenamiento y arriba a la identificacin de enunciados generales que
las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de
los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,
cumpliendo entonces una funcin interpretativa. En estos casos se acude a los
principios nicamente con el propsito de aclarar dudas, o superar las
ambigedades y vaguedades propias de los enunciados jurdicos.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Lmites segn

doctrina
Los lmites a la aplicacin de los principios generales del derecho dependen,

en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes
ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de lmites suele
estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo,
en algunos casos se dispone acudir a los principios nicamente cuando no
resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de lmites se
relaciona con la funcin que cumplen los principios y, en esa medida, su
relevancia podr depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.
NATURALEZA Y POSICION DE PRINCIPIOS GENERALES DE

DERECHO EN ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Concepto segn

Corte Suprema de Justicia/PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO-Concepto jurdico indeterminado/PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO-Constitucin confiere al legislador y
a las autoridades judiciales un margen para que interpreten y definan el
contenido de esta expresin
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Lmites segn

jurisprudencia constitucional
Pese a la relativa indeterminacin de la expresin estudiada, su

interpretacin se encuentra sometida a varios lmites que se desprenden no
solo del texto de la Carta sino tambin de algunos pronunciamientos
judiciales de esta Corporacin. A continuacin se precisan. Los principios
generales del derecho se encuentran subordinados a la ley y solo
constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo
ninguna circunstancia es posible, a la luz del artculo 230 de la Carta,
4
invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o
desplazar una norma jurdica vigente y que se encuentre comprendida por el
concepto de ley. En adicin a lo sealado, apoyarse en los principios
generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las
autoridades se encuentran autorizadas, tambin por el artculo 230, para
acudir a otros criterios a fin de cumplir la funcin judicial.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-No es equivalente a

reglas generales del derecho
DERECHO NATURAL-Doctrina
VINCULOS ENTRE MORAL Y DERECHO-Distincin entre

doctrinas iusnatruralistas y iuspositivistas
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DERECHO

NATURAL-Posibilidad de ser aceptados como criterios de
interpretacin
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Constituyen un

gnero del cual los principios de derecho natural son una de sus
especies

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No constituyen un
criterio adicional a los enunciados en el artculo 230 de la Constitucin,
sino que estn incluidos dentro de la categora all referida
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Dentro de estos se

encuentran comprendidos los principios del derecho natural
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Criterio interpretativo,

subordinado y auxiliar, que solo se activa en eventos en que existan
dudas acerca del alcance de la Constitucin/FUNCION DE
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Coincide con papel de
criterio auxiliar de actividad judicial que atribuye artculo 230 a
principios generales de derecho
INHERENCIA E INALIENABILIDAD-Alcance

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Lmites
5
En cualquier caso el uso de los principios de derecho natural se encuentra
sometido a algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir
a los mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o
aquellos otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el
sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin;
(ii) no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, la invocacin de un principio del derecho
natural impone una carga de argumentacin especialmente exigente que se
traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente
controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser
fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina
ms autorizada en la materia.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Funcin pblica
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Exigencias
La administracin de justicia es definida por el artculo 228 como una funcin

pblica. Dicha disposicin articula el ejercicio de tal funcin con varias
exigencias: (i) un mandato de que las decisiones sean independientes; (ii) un
mandato de publicidad y permanencia de sus actuaciones; (iii) un mandato de
prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligacin de cumplir los
trminos procesales; y (v) un mandato de desconcentracin y autonoma.
Adems de ello y como consecuencia de la vinculacin general de todas las
autoridades pblicas a la Constitucin, los jueces se encuentran tambin
sujetos (vi) a la obligacin de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Jurisprudencia

constitucional
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Intereses comprometidos

con su salvaguarda
SEGURIDAD JURIDICA Y DERECHO A LA IGUALDAD-

Vnculo
ACTUACIONES JUDICIALES-Instrumentos para preservar

seguridad jurdica y derecho a la igualdad fijados por ordenamiento y
En atencin a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad

jurdica y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el
ordenamiento constitucional y la jurisprudencia de esta Corporacin, han
fijado varios instrumentos con ese propsito. En primer lugar, la Constitucin
reconoce que la actividad de los jueces est sometida al imperio de la ley
lo que constituye no solo una garanta de autonoma e imparcialidad, sino
6
tambin de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la
actuacin judicial es la aplicacin de la ley. En segundo lugar y en
estrecha relacin con lo anterior, la ley tal y como ocurre por ejemplo con la
153 de 1887- establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los
diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas
jurdicas. En tercer lugar la Constitucin ha previsto rganos judiciales que
tienen entre sus competencias la unificacin de jurisprudencia como forma de
precisar con autoridad y vocacin de generalidad el significado y alcance de
las diferentes reas del ordenamiento jurdico. En cuarto lugar, los
pronunciamientos de esta Corporacin han ido incorporando un grupo de
doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de
respeto del precedente judicial, tienen entre sus propsitos garantizar la
estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En
quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas
que tienen por propsito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada
del Consejo de Estado a travs, por ejemplo, de su extensin (arts. 10 y 102).
ACTUACIONES JUDICIALES-Exigencias de seguridad jurdica y

trato igual no son absolutas
PRECEDENTE JUDICIAL-Posibilidad de introducir cambios bajo

condicin de cumplir exigentes cargas argumentativas

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-No se desconoce
mandato de promover seguridad jurdica ni obligacin de autoridades de
otorgar mismo trato
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 4

(parcial) de la Ley 153 de 1887.
Actor: Carlos Andrs Prez Garzn

Referencia: Expediente D-10455
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto normativo demandado.
El ciudadano Carlos Andrs Prez Garzn, formula demanda solicitando la

declaratoria de inexequibilidad de la expresin Los principios de derecho
7
natural y contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887. La expresin
demandada se subraya a continuacin:
Ley 153 de 1887

(Agosto 15)
Por la cual se adiciona y reforma los cdigos nacionales, la ley 61 de

1886 y la 57 de 1887.
PARTE PRIMERA.
REGLAS GENERALES SOBRE VALIDEZ Y APLICACIN DE LAS

LEYES
ARTCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de

jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos.
La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.
2. Pretensin y cargos formulados en contra del artculo 4 (parcial) de la

Ley 153 de 1887.
2.1. Pretensin. El demandante solicita se declare la inexequibilidad de la

expresin Los principios del derecho natural y contenida en el artculo 4 de
la Ley 153 de 1887 Por la cual se adiciona y reforma los cdigos nacionales,
la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.
2.2. Cargos formulados.
Formula el actor unas consideraciones preliminares en las que se ocupa de

diferenciar el derecho positivo del derecho natural apoyndose, para el efecto,
en la perspectiva que sobre el particular ha expuesto Norberto Bobbio. En esa
direccin advierte que para la primera perspectiva una norma es
jurdicamente vlida (es decir hace parte del ordenamiento jurdico, es
Derecho) si ha sido expedida por el rgano competente y de acuerdo con los
requisitos establecidos por una norma jurdica previa al paso que para la
segunda una norma es jurdicamente vlida cuando est conforme a la
justicia.
La determinacin de lo justo o de lo injusto plantea muchas dificultades y, en

esa medida, se afecta la certeza del derecho positivo en tanto pueden existir
muchas concepciones acerca de la justicia. Ello puede desconocer el principio
de legalidad y seguridad jurdica. Es por eso que el Estado de Derecho
reivindic la importancia del principio de legalidad de manera que los jueces
deben ajustar todas sus decisiones a la Ley, acudiendo a los mtodos de
interpretacin previstos para el efecto. En consecuencia, la medida de los justo
o injusto depende de las normas establecidas en el ordenamiento.
8
No obstante que el Estado Social de Derecho configurado en la Constitucin
hace suyas categoras provenientes de doctrinas iusnaturalistas, sigue siendo
Estado de Derecho y, por ello, el principio de legalidad contina vigente. En
consecuencia, el juez no puede apoyarse en el derecho natural para solucionar
los casos que se someten a su consideracin ni para solucionar problemas
interpretativos.
2.2.1. Cargo por infraccin del artculo 230 de la Constitucin.
Considerando la indicacin de las fuentes del derecho en el artculo 230 de la

Carta, no es posible que al margen de lo que all se dispone, el juez pueda
apoyarse en criterios subjetivos como lo es el derecho natural. Para ello debe
acudir a los criterios principales y auxiliares que fija la referida disposicin.
Dichos criterios, a diferencia de lo que ocurre con el derecho natural, ofrecen
pautas de interpretacin objetivas.
La idea de justicia a la que se vincula el concepto de derecho natural, es

relativa, subjetiva e indeterminada. En esa medida, emplear el derecho natural
para resolver una controversia desconoce la exigencia de seguridad jurdica
que se adscribe a la clusula de Estado Social de Derecho. Ello hace imposible
que las personas que acuden ante los jueces puedan tener certeza respecto de
las reglas que les sern aplicadas.
Dado que el contenido del derecho natural depende del concepto de justicia, la
indeterminacin y relatividad de esta ltima implica que los jueces pueden
acudir a sus propias posturas acerca de lo que es justo. En esa medida, la
fundamentacin de las decisiones a partir de estos principios desconocer el
deber de tratar igual a las personas, puesto que casos similares podrn ser
decididos de diferente manera segn el arbitrio de la autoridad judicial.
El artculo 4 de la Carta establece la supremaca de la Constitucin. Prever

que para ilustrar la Constitucin en casos dudosos pueda acudirse al derecho
natural, implica afectar dicha supremaca dado que se estara reconociendo un
derecho superior al derecho positivo. El artculo constitucional referido
consagra la supremaca del derecho positivo sobre cualquier otra fuente y, en
consecuencia, se impone a la moral y a la costumbre. As las cosas, la
disposicin acusada desconoce la supremaca de la Constitucin y, con
fundamento en ello, la supremaca del derecho positivo que se desprende de
varias disposiciones de la Carta.
El artculo 4 prev una prohibicin absoluta de reconocer una fuente o

criterio diferente al derecho positivo. Esto implica que no son admisibles
9
criterios supra jurdicos en tanto resultan ajenos a tal derecho. Cabe
advertir, adicionalmente, que incluso los derechos humanos que han sido
considerados una expresin del derecho natural- deben ser incorporados al
ordenamiento jurdico y, en consecuencia, requieren convertirse en derecho
positivo.
3. Intervenciones
3.1. Ministerio de Justicia y del Derecho: exequibilidad.
3.1.1. El planteamiento del demandante tiene como punto de partida una

interpretacin subjetiva, no solo de las disposiciones constitucionales cuya
infraccin alega, sino tambin respecto del alcance que tienen los principios
del derecho natural en relacin con tales normas. En efecto, el artculo 94 de la
Carta prescribe que la enunciacin de los derechos en la Constitucin o en los
convenios internacionales no puede considerarse como la negacin de otros
que, sin encontrarse all incluidos, son inherentes a la naturaleza humana.
3.1.2. Con apoyo en lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-

406 de 1992 puede afirmarse (i) que el derecho natural supone la existencia de
un conjunto de derechos que preceden al derecho positivo y que le sirven de
fundamento; (ii) todos esos derechos tienen un contenido esencial que
constituye el parmetro ltimo de interpretacin y que es independiente del
contexto poltico, social, o cultural; y (iii) respecto de este catlogo de
derechos existe claridad en los aspectos relativos a su delimitacin, su
titularidad y a los deberes y obligaciones que a l se adscriben, de manera tal
que el intrprete dispone de referentes ciertos, concretos y claros.
La Corte Constitucional al aludir a los criterios pro libertatis y pro homine

como derivados de la filosofa humanista del constitucionalismo colombiano
(C-1026 de 2001) est reconociendo criterios que se desprenden del
iusnaturalismo. As las cosas se trata de beber de la misma fuente de donde
naci la Carta de derechos; es decir, del conjunto de principios y derechos
naturales inherentes al ser humano que fueron positivizados por la Carta.
3.1.3. La disposicin acusada no se opone a la supremaca de la Constitucin

dado que ella se limita a reconocer lo que resulta inherente a la Carta Poltica.
En efecto, la referencia a los principios del derecho natural coincide
plenamente con el carcter humanista de la Constitucin y con el hecho de
reconocer la dignidad humana -a la que debe ajustarse la totalidad del
ordenamiento jurdico-. Tampoco desconoce la igualdad en tanto la referencia
al derecho natural permite que la interpretacin del ordenamiento jurdico
tenga, como fundamento igual para todos, la dignidad humana.
Adicionalmente se trata de una disposicin plenamente compatible con el
Estado Social de Derecho, uno de cuyos fundamentos es el respeto de los
derechos que son inherentes al ser humano.
3.2. Facultad de Filosofa de la Universidad Javeriana: exequibilidad.

10
3.2.1. La discusin relativa a la definicin del derecho ha dado lugar a una
compleja polmica entre diferentes corrientes de pensamiento jurdico. En esa
direccin, adems del iusnaturalismo y el positivismo, tambin han tomado
partido en la discusin las doctrinas anti-formalistas y sociolgicas. Incluso
entre los defensores de cada una de esas perspectivas, existen controversias de
diferente naturaleza tal y como lo evidencia el hecho, por un lado, de que en la
doctrina positivista pueden identificarse perspectivas denominadas
positivismo naturalista, positivismo racionalista, positivismo normativo,
positivismo legal y positivismo socialmente vigente; y, por otro, que entre los
defensores del derecho natural se planteen discusiones sobre el concepto de
naturaleza, tal y como ocurre con aquellas que afirman que debe entenderse
como razn, como un ncleo esencial humano definitivo, como expresin de
caractersticas biolgicas o psicolgicas o como poder jurdico del estado de
naturaleza de las teoras contractualistas.
3.2.2. Ahora bien, con independencia de la referida controversia, la lectura del

demandante segn la cual el concepto de justicia asociado al derecho natural
es relativo en tanto cada persona tiene su propia comprensin de ella resulta
contraria a la ms reconocida con respecto al criterio central defendido por
las teoras del derecho natural: el universalismo de los principios de justicia.
Adicionalmente, el demandante limita su perspectiva a los conceptos
normativo y legal del positivismo desconociendo la pretensin de
universalismo propia de numerosas teoras del derecho natural,
independientemente del modo en el que dicho universalismo se comprenda.
En esa direccin [e]l universalismo, en trminos de la filosofa
contempornea, no es ni metafsico ni biologicista, sino especialmente
discursivo, dialgico, consensual.
3.2.3. Los derechos naturales constituyen el fundamento de las revoluciones

ms importantes, lo que supone que la expresin derecho natural incorporada
por la Ley 153 de 1887 debe entenderse en trminos de derechos civiles. El
Cdigo Civil prev una definicin de la ley como voluntad soberana al paso
que la Constitucin de 1886 y la Constitucin de 1991 radican la soberana,
respectivamente, en la Nacin y en el Pueblo. En atencin a ello es
perfectamente claro que los principios del derecho natural a los que hace
referencia la Ley 153 de 1887 no se refieren a ningn criterio revelado o
teolgico, sino slo a un criterio humano. Los principios del derecho natural
constituyen un recurso -entre otros establecidos por la Ley 153 de 1887- para
la interpretacin de la Constitucin y, en consideracin al empleo de la
expresin servirn debe entenderse que se trata nicamente de recursos
intelectuales de los operadores del derecho en casos difciles, en casos de
duda, para evitar la denegacin de justicia.
Cabe advertir que la interpretacin del demandante desconoce que, en armona

con el artculo 230 de la Carta, el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 considera
a la Ley como fuente principal del derecho y a las dems como fuentes
subsidiarias.
11
Finalmente debe tenerse en cuenta que la Constitucin contiene expresiones
que se corresponden con un derecho no positivista, tal y como ocurre con la
dignidad humana, la vigencia de un orden justo, la primaca de los
derechos inalienables, la moral social y, de manera particular, la justicia
como valor supremo de la Constitucin.
3.3. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de la

Sabana: exequibilidad.
3.3.1. No es correcto afirmar que el concepto de justicia sea absolutamente

indeterminado. En efecto, pese a que diferentes perspectivas se han asumido
sobre el particular, existen algunas que reflejan un contenido predominante.
En esa direccin se encuentra la nocin de justicia de Ulpiano segn la cual
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo y la
idea, desarrollada por Aristteles, segn la cual debe tratarse igual a los
iguales y desigual a los desiguales. Establecer el contenido de la justicia a
partir de la ley afecta gravemente el concepto mismo y desconoce el derecho
que le preexiste.
3.3.2. Tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina, han precisado

la posibilidad, pese a la regla segn la cual los jueces en su providencias solo
estn sometidos al imperio de la ley, de acudir a otro tipo de criterios como la
equidad y los principios del derecho natural. En ese sentido se encuentra por
ejemplo la sentencia C-083 de 1995 y autores como Arturo valencia Zea.
3.3.3. Los principios del derecho natural pueden quedar comprendidos por los
denominados principios generales del derecho tal y como lo ha advertido del
Vecchio al sealar que estos ltimos representan la razn suprema y el
espritu que informa las normas vigentes. Entre tales principios se encuentran,
por ejemplo, la soberana de la ley, la igualdad de todos ante la ley, la divisin
de poderes, la libertad como la expresin del valor absoluto de la personalidad
humana y la validez de los pactos libremente consentidos.
3.4. Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de la Universidad de Caldas: inhibicin
3.4.1. El demandante no cumple las condiciones requeridas para la debida

formulacin de un cargo. La acusacin carece de certeza si se considera que la
disposicin examinada nicamente establece que los principios del derecho
natural sern empleados para ilustrar casos dudosos, de forma que no tiene
como propsito establecer una autorizacin para desconocer el artculo 4 de
la Constitucin de 1991. Desconoce adems el demandante que la
jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones tal y como
ocurri con la sentencia T-406 de 1992- reconoci la conexin existente entre
los derechos fundamentales y el iusnaturalismo, de manera que el derecho
natural no es extrao para la Constitucin. Cabe agregar que la demanda no
cumple las exigencias de claridad y suficiencia, siendo posible concluir que
12
varias de las apreciaciones del demandante corresponden a consideraciones o
apreciaciones subjetivas, insuficientes para edificar un cargo de
inconstitucionalidad.
Pese a lo anterior la Corte debera avanzar, en un ejercicio pedaggico, en la

clarificacin del significado de los principios generales del derecho
reconocidos en el artculo 230.
3.4.2. No existe una incompatibilidad entre el reconocimiento de los

principios del derecho natural y la Constitucin en tanto esta no excluye la
posibilidad de acudir a los mismos y, de hecho, tiene matices iusnaturalistas
que se concretan en el reconocimiento de los derechos humanos. Es claro que
dichos principios pueden concurrir para enfrentar las dificultades que se
suscitan en el proceso de interpretacin y aplicacin del derecho. Tales
principios constituyen un criterio extra-sistemtico que puede orientar la
actividad judicial y que demandan para su aplicacin un esfuerzo
argumentativo por parte de la autoridad judicial. El reconocimiento de estos
principios encuentra adems soporte en la comprensin amplia que de la
expresin ley plante la sentencia C-486 de 1993 al entenderla como
ordenamiento jurdico. En sntesis, es posible establecer vnculos entre el
derecho positivo y el derecho natural, resultando este de una importancia
significativa cuando debe la autoridad judicial enfrentar casos difciles.
3.5. Carlos Efrn Prez Ziga: inexequibilidad
3.5.1. El derecho natural es una categora indeterminada y relativa si se

considera, como lo demuestra la experiencia, que en cada momento histrico y
en cada cultura le pueden ser asignados contenidos diferentes. Basta entonces
examinar por ejemplo su significado en la antigedad, en la que se consider
la esclavitud como algo plenamente natural. En esa misma direccin puede
examinarse la diferente interpretacin que de tal categora puede tener la
corriente judeo cristiana o la musulmana.
3.5.2. La autorizacin para que el juez acuda al derecho natural implica

permitirle basarse en los principios que l quiera y que mejor le convengan
a sus intereses o creencias religiosas a la hora de fallar un caso en el cual no
haya claridad sobre lo que la Constitucin podra decir al respecto. Esto
demuestra la violacin de la clusula de Estado Social y el derecho a la
igualdad. Adicionalmente, la norma desconoce que el artculo 230 de la Carta
define las fuentes del derecho sin que pueda extenderse esa definicin a otras
como la moral, la costumbre o los principios del derecho natural. Tambin
vulnera la supremaca de la Constitucin y la soberana popular dado que, de
una parte, dicha supremaca supone la superioridad del derecho positivo y, de
otra, las normas deben tener una fundamentacin popular.
3.6. Fabiola Garzn Zemanate: inexequibilidad
13
3.6.1. No se configura cosa juzgada en esta oportunidad dado que, pese a que
la sentencia C-083 de 1995 indic que [l]os artculos 4 y 5 de la ley 153 de
1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta, el objeto de ese
pronunciamiento lo era el artculo 8 de la Ley 153 de 1887.
3.6.2. Es improcedente, a la luz del artculo 4 de la Carta, que la ley

reconozca la existencia de una fuente normativa que se superpone a la
Constitucin. Si fuese declarada la exequibilidad de la disposicin acusada, se
afectara la categora misma del bloque de constitucionalidad dado que no
resultara necesario incorporar los derechos humanos mediante su
positivizacin.
3.6.3. El reconocimiento de los principios del derecho natural plantea

dificultades muy serias, si se considera que diferentes autoridades se han
apoyado en ellos al ocuparse de asuntos relativos, por ejemplo, a la naturaleza
del matrimonio o del aborto. Esto es problemtico en un Estado de Derecho
pues se estara entregando la potestad a una autoridad pblica para que
interprete la Constitucin de acuerdo a los principios de derecho natural que
en ltimas resultan ser los que ms le convengan segn su credo religioso, su
idea de la justicia () ya que no hay un catlogo objetivo y nico de
derechos naturales y cualquier principio puede convertirse en uno ().
4. Procuradura General de la Nacin: Inhibicin y, subsidiariamente,

exequibilidad.
4.1. El cargo planteado por el demandante no cumple las exigencias de certeza

y pertinencia, lo que impone la adopcin de una decisin inhibitoria. En
efecto, la argumentacin tiene su punto de partida en una especfica forma de
comprensin del derecho natural defendida por el italiano Norberto Bobbio.
Esto implica que el demandante no demuestra la existencia de una
confrontacin entre aquello que dispone la Constitucin y la norma legal,
puesto que su planteamiento se funda en una particular perspectiva del
problema, respaldada por un autor.
4.2. La correcta interpretacin de la expresin derecho natural debe hacerse

con fundamento en las normas de la Constitucin y del bloque de
constitucionalidad. Una lectura de las referidas normas permite identificar que
tanto en la Constitucin como en los tratados de derechos humanos se
reconocen determinados derechos cuyo otorgamiento no depende de la
voluntad de nadie. Ellos se reconocen por ser inalienables o inherentes al ser
humano y, en esa medida, la expresin derecho natural debe entenderse
referida a tales derechos. Esto implica que la Constitucin reconoce la
existencia de criterios extra-sistemticos como el derecho natural.
4.3. La posibilidad de considerar estos principios extra-sistemticos ha sido

reconocida expresamente por la Corte Constitucional. Siendo ello as, la
14
expresin acusada debe ser entendida tomando en consideracin los artculos
5, 93 y 94 de la Carta. Esta conclusin se apoya adems en las consideraciones
de la sentencia T-406 de 1992 de la Corte Constitucional, en la que destac la
importancia de los principios a efectos de interpretar la clusula de Estado
Social. De esta manera, la interpretacin que el demandante hace de la
expresin acusada desconoce la exegesis no positivista que debe hacerse del
artculo 1 de la Constitucin y, adicionalmente, el hecho de que la actividad
judicial no implica solo la aplicacin de la Ley sino tambin el reconocimiento
de principios con miras a realizar la justicia material.
4.4. En sntesis, la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo

en atencin a que la acusacin se funda en premisas equivocadas. En todo
caso, de admitirse el estudio del cargo, la Corte debe declarar exequible la
expresin acusada puesto que ella, interpretada a la luz de los artculos 5, 93 y
94 de la Carta, permite concluir que existen criterios objetivos para darle
contenido a dicha expresin.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer de la demanda presentada en contra del

artculo 4 (parcial) de la Ley 153 de 1887 en virtud de lo dispuesto en el
numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin.
2. Examen de aptitud de los cargos.
2.1. Ineptitud del cargo por violacin del artculo 4 de la Constitucin:

incumplimiento de las exigencias de certeza y suficiencia.
El demandante sostiene que la disposicin acusada desconoce el artculo 4 de

la Carta dado que al reconocer la posibilidad de acudir a los principios del
derecho natural se estara aceptando un derecho superior al positivo, afectando
con ello la supremaca de la Constitucin. Para la Corte, este planteamiento
carece de certeza si se considera que la proposicin normativa que el
demandante ataca al formular este cargo, no se desprende del artculo
parcialmente acusado.
En efecto, el artculo del cual hace parte la expresin cuestionada se limita a

indicar que los principios del derecho natural pueden ser empleados para
ilustrar la Constitucin cuando se presenten casos dudosos. De esa disposicin
no se desprende una regla que imponga la prevalencia de los principios del
derecho natural respecto de las disposiciones constitucionales interpretadas.
En consecuencia, con independencia del significado que pueda conferirse a la
expresin principios del derecho natural, es claro que a tales principios se
acude no para superponerlos a la Constitucin sino en otra direccin:
nicamente para precisar su alcance en eventos en los que la interpretacin de
su texto no ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe
15
darse a un problema. Debe la Corte destacar que pese a las dificultades que la
interpretacin de la Carta puede suponer, la remisin a los principios del
derecho natural no implica que el significado de la Constitucin pueda
establecerse al margen del significado de sus textos en cada caso examinados
a partir de los diferentes mtodos de interpretacin literal, teleolgico,
sistemtico o histrico-. Por ello y en eso radica la falta de certeza de la
acusacin, no es correcto sealar que la disposicin acusada prescriba que la
interpretacin de la Carta quede subordinada al derecho natural dado que el
empleo de los principios que lo conforman proceder (i) solo en eventos
excepcionales en los que el alcance de los enunciados constitucionales no
puede fijarse a partir de los mtodos reconocidos para su interpretacin y (ii)
nicamente con el objeto de orientar o aclarar ilustrar- el sentido de los
artculos de la Constitucin en el evento de dudas insuperables, nunca para
fijarlo.
La falta de certeza identificada conduce tambin a la insuficiencia del cargo.

En efecto, que su argumento se encuentre edificado en una norma inexistente,
impide suscitar una duda mnima respecto de la constitucionalidad de la
expresin demandada. En consecuencia, la Corte no se ocupar de examinar
este cargo, pese a lo cual algunos de los planteamientos all formulados por el
actor, sern considerados al ocuparse de los cargos debidamente propuestos.
2.2. Aptitud de los cargos por violacin de los artculos 1, 13 y 230.
Tal y como se desprende de la enunciacin que de estos cargos se hizo en los

antecedentes, la Corte concluye que ellos satisfacen las condiciones mnimas
para propiciar un pronunciamiento de fondo. No obstante su brevedad, la
formulacin de los mismos por parte del actor (i) es comprensible y, en esa
medida, satisface la exigencia de claridad; (ii) se apoya en una premisa cierta
segn la cual el artculo acusado remite a los principios del derecho natural a
efectos de resolver problemas interpretativos de la Constitucin; (iii) plantea
argumentos directamente constitucionales y por ello pertinentes-
relacionados con la infraccin de la seguridad jurdica (art. 1), el mandato de
trato igual (13) y la clusula general de reconocimiento de fuentes (art. 230);
(iv) desarrolla, con el propsito de satisfacer la exigencia de especificidad, una
tesis acerca de la forma en que el reconocimiento de tal criterio de
interpretacin afecta o amenaza dichas disposiciones constitucionales; y,
finalmente y en atencin al cumplimiento de las condiciones referidas, (v)
consigue suscitar una duda mnima respecto de la constitucionalidad de la
expresin acusada.
3. La vigencia y el alcance de la disposicin demandada.

La expresin acusada se integra al artculo 4 de la Ley 153 de 1887 que tuvo
por objeto adicionar y reformar los cdigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la
Ley 57 de 1887. Tal disposicin, a su vez, se encuentra incluida en la Parte
Primera de la Ley titulada Reglas generales sobre validez y aplicacin de las
leyes.
3.1. La vigencia del artculo 4 de la Ley 153 de 1887.
16
Una cuestin preliminar que debe resolver la Corte se refiere a la vigencia de
la expresin acusada. Ello es pertinente si se tiene en cuenta que la Ley 153 de
1887 fue expedida al amparo del texto constitucional adoptado en 1886 que
aluda expresamente -en el artculo 19- a la obligacin estatal de asegurar el
respeto recproco de los derechos naturales1 y, posteriormente, dicha
referencia fue eliminada en el artculo 9 del Acto Legislativo No. 1 de 19362.
Para la Corte esa modificacin no implica la derogatoria o prdida de fuerza
ejecutoria de la disposicin demandada por varias razones. De una parte (i) la
eliminacin constitucional de la referencia a los derechos naturales como
objeto de proteccin del Estado no supone, en s misma, una prohibicin de
que el legislador considere el derecho natural como uno de los recursos
para la interpretacin del ordenamiento jurdico. De otra, (ii) al contrastar la
disposicin de 1886 con la adoptada en 1936, puede constatarse que el objeto
de esta ltima no consisti en sustituir la expresin derechos naturales por
una relativamente cercana, como derechos constitucionales o derechos
positivos, sino proponer un nfasis especial respecto del nuevo papel que, en
virtud de la reforma, asumiran las autoridades pblicas, comprometindolas
con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
En tercer lugar (iii) el contenido de los principios del derecho natural a los que
se refiere la norma demandada no se agota en los denominados derechos
naturales, en tanto dichos principios podran referirse a otro tipo de materias,
tal y como se desprende de las diferentes teoras que en esta materia se han
formulado y a las que la Corte tendr oportunidad de referirse ms adelante.
En cuarto lugar, (iv) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con

posterioridad a la reforma constitucional de 1936, ha hecho referencia en
varias oportunidades, sin cuestionar su vigencia, al contenido del artculo 4 de
la Ley 153 de 1887 y, en particular a los principios de derecho natural. As ha
ocurrido, por ejemplo, en las sentencias de fecha 12 de agosto de 19473, 9 de
septiembre de 19524, 23 de junio de 19585 y 18 de agosto de 19586. Incluso de
1
Sealaba el artculo correspondiente: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recproco de los derechos
naturales, previniendo y castigando los delitos.
2
La nueva disposicin tuvo el siguiente texto Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares
3
Sala de Casacin Civil. En aquel entonces indic: Gua de interpretacin son los principios de derecho natural,
conforme al artculo 4 de la Ley 153 de 1887. En la interpretacin de los contratos el sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, reza el
artculo 1620 del C.C. ().
4
Sala de Casacin Civil. Dijo en esa oportunidad: Al tratarse de la ley, previniendo graves peligros, el
legislador establece la prevalencia de su tenor literal cuando su sentido es claro, en forma de no poderse
desatender a pretexto de consultar su espritu (Cdigo Civil art.27); y con todo, no deja de abrir el campo a la
equidad natural, a los principios del derecho natural y a las reglas de la jurisprudencia, ya para ilustrar la
constitucin, ya para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes (Ley 153 de 1887, art. 4 y 5).().
5
Sala de Casacin Civil. Sostuvo en esa ocasin: El derecho en general, es un sistema compuesto no de casos
empricos, sino integrado por verdaderas instituciones y principios generales. Esta concepcin se encuentra
vigente en nuestro derecho por mandato expreso del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que habla de las reglas
generales del derecho; el mismo artculo 4 de tal ley que habla de los principios de derecho natural y las
reglas de la jurisprudencia; el artculo 5 de la misma ley que se refiere a la equidad natural; el artculo 32 del
Cdigo Civil que ordena interpretar los pasajes oscuros o contradictorios de la ley, del modo que ms conforme
aparezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Todas estas expresiones, principios
generales de derecho, reglas de la jurisprudencia, principios de la equidad, espritu general de la
17
manera reciente, en sentencia del 7 de octubre de 2009, la Sala de Casacin
Civil se refiri al artculo del que hace parte la expresin demandada con el
objeto de indicar que no quedaba duda que en la legislacin patria, anida un
modelo de hetero-integracin, abierto, incluso, a los principios del derecho
natural ().
Finalmente, (v) despus de la Constitucin de 1991, este Tribunal ha

reconocido la vigencia del artculo del que hace parte la expresin demandada,
tal y como puede constatarse en las sentencias C-373 de 1993, C-372 de 1994,
C-059 de 1994 y C-083 de 1995. En esta ltima la Corte Constitucional
reconoci la vigencia de la disposicin afirmando incluso -aunque no era ese
el objeto de anlisis en esa oportunidad- que [l]os artculos 4 y 5 de la ley
153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta.
3.2. El alcance del artculo 4 de la ley 153 de 1887: consideraciones

generales.
3.2.1. El artculo 4 parcialmente acusado se integra, como se dijo, a la Parte

Primera de la Ley 153 de 1887 correspondiente a las reglas generales sobre
validez y aplicacin de las leyes. All se prevn, entre otras, normas relativas a
la solucin aplicable cuando existe oposicin de normas (art. 2), a la
derogatoria tcita y expresa (art. 3), a los eventos en los que no existe ley
exactamente aplicable al caso (art. 8) y al valor jurdico de la costumbre (art.
13).
3.2.2. Los artculos 4 y 5 se ocupan de regular eventos en los que se

presentan dificultades para identificar el significado o alcance de las normas.
El segundo de ellos prev que con sujecin a la equidad natural y a la doctrina
constitucional, la Crtica y la Hermenutica servirn para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar armonizar disposiciones legales
oscuras incongruentes. La primera disposicin que es la ahora
cuestionada- regula los casos en los que la interpretacin de la Constitucin
suscita controversias, perplejidades o dificultades que impiden concluir lo que
ordena, prohbe o permite. Cuando esto ltimo ocurre y con el objeto de
ilustrar, orientar o aclarar su alcance, el artculo 4 prescribe que se acudir a
los principios de derecho natural y a las reglas de jurisprudencia.
3.2.3. La norma parcialmente acusada alude a dos recursos a los que puede
acudir el intrprete para aclarar el significado de la Constitucin: uno de ellos
es el conjunto de principios del derecho natural. En este caso, dichos
legislacin, son expresiones que no tienen cabida dentro de una concepcin exegtica del derecho civil, sino
dentro de una concepcin sistemtica, es decir, dentro de aquella idea que ensea que el derecho civil no se
compone de casos aislados o empricos, sino que es una ciencia de principios generales.(Las negrillas son del
texto original)
6
Sala de Casacin Penal. Se expres as: () Tal tesis violara flagrantemente los principios de derecho
natural, de la equidad natural y del espritu general de la legislacin (artculos 4 y 5 de la Ley 153 de 1887
y 32 del Cdigo Civil), que son los criterios esenciales que debe tener en cuenta el intrprete de los pasajes
dudosos u oscuros de la Constitucin y de las leyes.
18
principios no cumplen una funcin integradora del ordenamiento jurdico ni
tienen la aptitud de desplazar a las normas constitucionales dado que, insiste la
Corte, a ellos se remitir la autoridad judicial nicamente cuando no sea
posible superar la incertidumbre acerca del significado de la Carta: su funcin
es, en consecuencia, exclusivamente interpretativa. Como se seal ms arriba
el empleo de los principios que conforman el derecho natural proceder (a)
solo en eventos excepcionales en los que el alcance de los enunciados
constitucionales no puede fijarse a partir de los mtodos reconocidos para su
interpretacin y (b) nicamente con el objeto de orientar o aclarar ilustrar- el
sentido de los artculos de la Constitucin en el evento de dudas insuperables,
nunca para fijarlo.
Esta comprensin del artculo del que hace parte la expresin acusada
coincide, adems, con la posicin de algunos de los expositores ms
autorizados y que han sostenido que el artculo 4 se aplica en aquellos casos
en los cuales la disposicin constitucional resulta oscura. As por ejemplo, al
abordar el estudio de la Ley 153 de 1887, Rodrguez Pieres explicaba que la
aplicacin del artculo 4 era procedente cuando el sentido de las normas es
dudoso7. En igual direccin Fernando Vlez se refera a esta disposicin al
ocuparse de los eventos en los que existe una disposicin aplicable, pero ella
es oscura8. Con el alcance referido, el artculo 4 constituye una especie de
positivizacin o reconocimiento legislativo de los principios de derecho
natural, como recurso legtimo para aclarar u orientar el sentido de la
Constitucin, cuando quiera que los mtodos principales para la comprensin
de sus disposiciones no sean suficientes.
3.2.4. En sntesis y a fin de precisar el objeto de control en esta oportunidad, la

Corte concluye que los principios del derecho natural (i) constituyen un
criterio aplicable cuando se presentan dudas acerca del significado de la
Constitucin; (ii) su empleo no resulta obligatorio; y (iii) son un criterio
secundario y subordinado en el sistema de fuentes, en tanto su funcin es
meramente interpretativa y no integradora.
4. Problema jurdico.
La Corte considera que son dos los problemas jurdicos que debe resolver en
esta oportunidad. Ellos pueden enunciarse as:
La expresin demandada, al reconocer los principios de derecho

natural como criterio para fijar el sentido de la Constitucin en casos
dudosos, desconoce el artculo 230 de la Carta en el que se enuncian las
fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial,
sin que ste haga referencia alguna a tal clase de principios?
7
Rodrguez P., Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Ed. Librera Americana. 1923. Pgs.
108 a la 113.
8
Vlez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I. Ed. Imprenta Pars Amrica. 1926. Pg.
48.
19
La expresin demandada, al reconocer los principios de derecho
natural como criterio para fijar el sentido de la Constitucin en casos
dudosos, vulnera los artculos 1 y 13 de la Constitucin en tanto el
carcter indeterminado de esa expresin (i) impide identificar
previamente las normas que emplearn las autoridades judiciales
afectando con ello la seguridad jurdica y (ii) propiciando que casos
iguales sean resueltos de diferente manera?
5. Primer cargo: infraccin del artculo 230 de la Constitucin.
5.1. Alcance del cargo.
El cargo seala que la remisin que se hace en el artculo 4 de la Ley 153 de

1887 a los principios del derecho natural a efectos de ilustrar la Constitucin
en casos dudosos, viola el artculo 230 de la Constitucin. La infraccin se
produce puesto que no resulta posible que las autoridades judiciales acudan a
criterios diferentes de aquellos que menciona el citado artculo 230 ni que el
legislador establezca otros.
5.2. El artculo 230 de la Constitucin y el sistema de fuentes en el

ordenamiento constitucional.
Esta Corporacin ha tenido oportunidad de precisar, desde sus primeras

decisiones, el alcance del sistema de fuentes y de los criterios auxiliares de la
actividad judicial establecido por la Constitucin. A continuacin y a partir de
varios de sus pronunciamientos, la Corte precisar la estructura general de
dicho sistema a fin de caracterizar el parmetro de control relevante en esta
oportunidad.
5.2.1. El Constituyente regul el sistema de fuentes tomando como referente

principal a las autoridades judiciales a quienes les corresponde definir, en
ltima instancia, lo que se encuentra jurdicamente ordenado, prohibido o
permitido. Es por ello que el artculo 230 inicia prescribiendo que los jueces
en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley y seala
que son criterios auxiliares de la actividad judicial la doctrina, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad.
5.2.2. La Carta, luego de declarar en el artculo 4 su condicin de norma de

normas y, por ello, vrtice de todo el ordenamiento jurdico, fuente principal
de reconocimiento de validez y lmite sustantivo de las restantes normas del
ordenamiento, adopta un sistema predominantemente legislativo al disponer
que la actuacin judicial se subordina a la ley.
Esta expresin, contenida en el artculo 230 ha sido entendida en un sentido

material de manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las
autoridades a quienes el ordenamiento jurdico les reconoce competencias
para el efecto y (ii) siguiendo el procedimientos o las formas fijadas con ese
propsito. En ese sentido la ley incluye no solo las normas dictadas por el
20
Congreso de la Republica sino tambin y entre otros cuerpos normativos- los
Decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, as como las
disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales-
por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contralora General de la
Repblica (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo
Superior de la Judicatura. (Art. 257)
5.2.3. El amplio concepto de ley, necesario para comprender todas las formas
de regulacin que prev la Carta, no implica que entre sus diferentes
componentes no existan las relaciones jerrquicas propias de un ordenamiento
escalonado. Esas relaciones necesarias para definir la validez de las normas-
se establecen a partir de criterios relativos (i) a su contenido dando lugar, por
ejemplo, a que las leyes aprobatorias de tratados en materia de derechos
humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgnicas ostenten una especial
posicin en el ordenamiento jurdico; (ii) al rgano que la adopta de manera
tal que, por ejemplo, una ley adoptada por el Congreso se superpone a un
decreto reglamentario expedido por el Presidente de la Repblica; o (iii) al
procedimiento de aprobacin conforme al cual normas con un procedimiento
agravado de expedicin tienen primaca respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relacin entre los actos legislativos y las leyes
aprobadas por el Congreso.
5.2.4. En adicin a ello, existen variadas competencias normativas de las

entidades territoriales que, en virtud de las reglas que rigen la armonizacin
del principio unitario y autonmico, se encuentran en una relacin o de
coexistencia, o de complementariedad o de subordinacin, con las
atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas por las
autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de las
competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los artculos
300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces tambin comprendidas por el
concepto de ley del artculo 230 de la Carta.
5.2.5. Al precisar el alcance de la expresin ley como fuente principal del

derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que cuando
la autoridad judicial recurre a la analoga legis o a la analoga iuris para
resolver una determinada cuestin de derecho, en realidad aplica la ley. En
ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicacin de la primera
forma de analoga y las reglas generales del derecho que resultan de la
segunda, constituyen una genuina expresin del imperio de la ley.
5.2.5.1. Al referirse al primer supuesto, la Corte sostuvo que [e]l juez que
apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que
en una determinada situacin, es el caso de aplicar la ley.9 A su vez,
9
C-083 de 1995. Caracteriza as este procedimiento: Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso
ms complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un ms elevado grado
de abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones especficas
pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situacin sub judice) y en la segunda, se abstrae
una regla implcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a
evaluacin. La tarea del intrprete, de anlisis y sntesis al tiempo, se encamina al logro de un nico propsito:
21
aludiendo al segundo, seal que pese a la complejidad del proceso de
abstraccin y generalizacin que supone, ello no escamotea () la base
positiva del fallo y, en consecuencia, cuando el juez falla conforme al
proceso descrito no ha rebasado, pues, el mbito de la legislacin.10
5.2.5.2. Esta postura condujo a la Corte a concluir que la aplicacin de las

reglas generales del derecho a las que se refiere el artculo 8 de la Ley 153 de
1887 queda comprendida por el mandato de sometimiento al imperio de la ley.
Ese entendimiento impide establecer la identidad de las reglas generales del
derecho a las que alude el artculo 8 de la Ley 153 de 188711, con los
principios generales del derecho que menciona la segunda frase del artculo
230 constitucional.
5.2.6. Con fundamento en la asimilacin de la ley a ordenamiento

jurdico12, la jurisprudencia sostuvo que la costumbre poda calificarse como
fuente de derecho13. Su fundamento constitucional adems de la invocacin
que de ella hace la Ley 153 de 1887 y el Cdigo de Comercio reafirma su
pertenencia al sistema jurdico y su naturaleza normativa.14 En todo caso,
siendo innegable [e]l primado de la ley escrita es ella la ley- la que
controla los mbitos donde se permite, prohbe, reduce o extiende el terreno
de la costumbre. En ese sentido [r]especto de la ley () la costumbre es una
fuente subordinada y subsidiaria.15
La Corte considera del caso rectificar esta postura a fin de indicar que la
validez de la costumbre, como forma de derecho positivo, no puede fundarse
en su calificacin de derecho legislado en los trminos del artculo 230 ni en
la asimilacin que de las expresiones ley y ordenamiento jurdico hizo la
sentencia C-486 de 1993. Para este Tribunal la ley a la que se refiere el
artculo 230 de la Constitucin comprende nicamente el conjunto de normas
(a) expedidas por autoridades a las que previamente les ha sido asignada una
competencia para ello y (b) siguiendo un procedimiento preexistente y
dirigido inequvocamente a su adopcin, tal y como ocurre, por ejemplo, con
las leyes adoptadas por el Congreso, los decretos del Presidente de la
explicitar lo que est implcito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisin. La complejidad de la
tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha
rebasado, pues, el mbito de la legislacin.
10
C-083 de 1995.
11
Dice tal artculo Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que
regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho.
12
Sobre esta comprensin la sentencia C-486 de 1993 la Corte seal: Podra continuarse la enumeracin de
consecuencias irrazonables que se derivaran de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las
esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del
ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepcin puramente
formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo especfico de control social a travs de
un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista
normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artculo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurdico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitucin
las expresiones "Marco Jurdico" (Prembulo) y "orden jurdico (art. 16).
13
C-486 de 1993.
14
C-486 de 1993.
15
C-486 de 1993.
22
Repblica, las ordenanzas de las asambleas o los acuerdos de los concejos
municipales, o tales normas cuando han sido adoptadas directamente por el
Pueblo a travs de los mecanismos de participacin correspondientes.
Ahora bien, que la costumbre no est comprendida por la expresin ley

empleada en el artculo 230 de la Carta, no significa que su reconocimiento
como norma se oponga a lo all prescrito. En efecto, existen dos razones
constitucionales que justifican aceptarla como una de las formas de regulacin
que integran el derecho positivo colombiano. En primer lugar (i) la referencia
constitucional que hace el prembulo a la existencia de un marco jurdico
implica que aunque la ley ocupa un lugar preferente en el ordenamiento,
este no se agota en ella, de manera que entre marco jurdico y ley existe
una relacin de gnero a especie. En segundo lugar (ii) el valor constitucional
de la costumbre destacado ampliamente en la sentencia C-486 de 1993- en
atencin (a) a la referencia que a ella se hace al aludir al ordenamiento de las
comunidades indgenas (art. 330) y (b) a las exigencias adscritas a la soberana
popular, a la democracia participativa, al pluralismo y al Estado Social de
Derecho (arts. 1, 3, 7 y 40), pone de presente que ella puede ser reconocida
como norma cuando la Constitucin o la ley la invoquen, siempre y cuando no
se oponga a lo que las normas imperativas de una y otra prescriban.
5.2.7. Al lado de estas tres fuentes del derecho Constitucin, ley y

costumbre- la Carta prev la existencia de cuatro criterios auxiliares de la
actividad judicial. La segunda frase del artculo 230 reconoce como tales a la
doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios generales del
derecho. Tales criterios, segn lo ha entendido esta Corporacin, son recursos
para la interpretacin que, dada su calificacin constitucional, nacen
despojados de toda posibilidad para servir como fuentes directas y
principales de las providencias judiciales.16 Se trata pues de recursos
interpretativos que pueden contribuir a la fundamentacin de las decisiones,
pero nunca ser la razn de las mismas.
El sealamiento de esos criterios en el artculo 230 es, segn lo precis la

Corte, meramente enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos
otros criterios que sean indispensables en relacin con la materia sujeta a su
decisin y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.17.
Con fundamento en esa consideracin este Tribunal admiti, que sin perjuicio
de su condicin de fuente del derecho, la costumbre tambin podra ser un
criterio auxiliar de la actividad judicial. A continuacin la Corte hace
referencia a cada uno de tales criterios, detenindose de manera particular en
los principios generales del derecho.
5.2.7.1. La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por

las autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la funcin
judicial. A pesar de su calificacin como criterio auxiliar, este Tribunal ha
concluido que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en
16
C-486 de 1993.
17
Las negrillas son del texto original
23
este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de
manera categrica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de
interpretacin (), para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas
decisiones judiciales.18
Con fundamento en la interpretacin conjunta de los artculos 1, 13, 83 y 230

de la Constitucin, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una
posicin especial en el sistema de fuentes, en atencin a su relevancia para la
vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las
personas19. Por ello existe una obligacin prima facie de seguirlo y, en el caso
de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificacin
suficiente20. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la accin de tutela
procede contra providencias judiciales cuando stas violan el precedente
aplicable.
5.2.7.2. La equidad ha sido objeto de anlisis por las decisiones de este

Tribunal destacando (i) que se trata de un concepto jurdico indeterminado
objeto de constitucionalizacin; (ii) que su reconocimiento se constata en
diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267
y 363); y (iii) que la equidad en materia de administracin de justicia tiene su
lugar en los espacios dejados por el legislador al paso que su funcin es la
de evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso
concreto.21 Sobre ello precis:
La injusticia puede surgir, primero, de la aplicacin de la ley a un caso

cuyas particularidades fcticas no fueron previstas por el legislador,
dado que ste se funda para legislar en los casos usuales, no en los
especiales y excepcionales. La omisin legislativa consiste en no haber
contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce
un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de
un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vaco. En esta
segunda hiptesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el
legislador. En la primera hiptesis la equidad corrige la ley, en la
segunda integra sus vacos. As entendida, la equidad brinda justicia
cuando de la aplicacin de la ley resultara una injusticia.
5.2.7.3. La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos cientficos que en

relacin con el Derecho en general, con una de sus reas, o con un especfico
ordenamiento jurdico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden
desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida, podrn describir o
caracterizar un sector del derecho positivo (dimensin descriptiva),
conceptualizar o sistematizar las categoras que lo explican o fundamentan
18
T-292 de 2006.
19
Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-836 de 2001.
20
Sobre la evolucin que ha tenido esta materia se encuentran, entre muchas otras, las sentencias C-113 de 1993,
C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU047 de 1999, C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-539 de 2011, C-634 de 2011
y C-588 de 2012.
21
SU837 de 2002
24
(dimensin analtica o conceptual), o formular crticas a los regmenes
jurdicos existentes (dimensin normativa o propositiva)22.
La Corte ha destacado la importancia de este criterio conjuntamente con la

jurisprudencia- para identificar el denominado derecho viviente y precisar el
objeto de control de constitucionalidad 23. En todo caso, ha advertido que la
valoracin de la opinin de los doctrinantes debe realizarse con cuidado dado
que ella no basta por s sola para que se configure un derecho viviente.24 En
ese contexto no es lo mismo la opinin de un ensayista que la coincidencia
entre las tesis de muchos tratadistas25 y, adicionalmente, la autoridad
acadmica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.26
En atencin a la caracterizacin de la doctrina en los anteriores trminos, este

Tribunal ha advertido una suerte de primaca de la jurisprudencia. En ese
sentido seal que acudir exclusivamente a la doctrina cuando el sentido de
un concepto y los alcances de una institucin han sido fijados por la
jurisprudencia es un procedimiento insuficiente porque (i.) impide al juez
constitucional apreciar cul es el significado real de las normas juzgadas
dentro del proceso de adjudicacin- y porque (ii.) no brinda elementos de
juicio relevantes para analizar la funcin que stas cumplen en el Estado y en
la sociedad.27 Por ello tambin ha sealado que el juez que en sus
actuaciones decide no atender a este criterio auxiliar, o encuentra que en
determinado caso debe decidir contradiciendo la opinin mayoritaria de los
doctrinantes, no por eso incurre en una actuacin de hecho.28
5.2.7.4. Los principios generales del derecho son tambin referidos en el

artculo 230 de la Constitucin. Sobre su significado numerosas opiniones y
definiciones han sido discutidas por la teora jurdica. Es posible identificar
cuatro tipos de problemas alrededor de esta materia. En efecto, se discute (i)
cul es la definicin de los principios generales del derecho; (ii) cul es el
razonamiento que debe seguirse para su identificacin; (iii) cul es la funcin
22
Son estas las dimensiones que usualmente se vinculan a los trabajos de derecho comprendidos por la expresin
dogmtica jurdica.
23
En esa direccin la sentencia C-557 de 2001 explic: Ahora, dentro de las mltiples dimensiones de ese
contexto bien sea la lingstica, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociolgica, que hace posible
apreciar sus funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos tcnicos
que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos expertos son los jueces y los
doctrinantes especializados en la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posicin preeminente la
ocupan los rganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdiccin. As lo ha establecido
la Constitucin al definir al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art.
237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria (art. 234
de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos rganos es un referente indispensable para apreciar el
significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atencin que su ubicacin institucional exige, la
Corte Constitucional est valorando su labor hermenutica dentro de un mismo sistema jurdico. Obviamente,
cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte Constitucional tendr
que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artculos demandados. (Subrayas no hacen parte del
texto original)
24
C-557 de 2001.
25
C-557 de 2001.
26
C-557 de 2001.
27
C-557 de 2001.
28
T-386 de 1995.
25
que cumplen en el ordenamiento jurdico; y (iv) cules son los lmites a su
aplicacin.
5.2.7.4.1. La primera y la segunda cuestin, aunque pueden diferenciarse,

usualmente concurren en el examen de los principios. En el contexto
colombiano algunos han sostenido la equivalencia entre reglas y principios
generales del derecho indicando que estos se refieren (a) a las reglas que se
deducen del espritu de la legislacin y que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha identificado partiendo siempre de alguna aplicacin
singular hecha por el Cdigo Civil29; (b) a las reglas o principios generales
del derecho comparado30, (c) a los principios de la equidad o del derecho
natural de manera que este ltimo se hace presente en nuestros das pero no
como un cdigo de leyes absolutas, sino ms bien como un conjunto de
direcciones crticas al derecho positivo, como un ideal de contenido variable
que pretende una correccin y perfeccionamiento del derecho vigente ()31.
Se identifican entonces como principios generales la prohibicin de abusar de
los derechos, la exclusin del enriquecimiento ilegtimo o la proscripcin de
alegar la propia inmoralidad ante la justicia32. Otros han sealado que [l]as
reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales, tales como
<<donde la ley no distingue no es dado distinguir al hombre etc.>>,
mandados aplicar por las legislaciones romana y espaola, y que se fundan
en la equidad.33
Doctrina extranjera autorizada destaca las profundas discrepancias que en esta

materia existen. As, Eduardo Garca Mynez ha explicado que algunos
autores indican que el mtodo para descubrirlos consiste en ascender, por
generalizacin creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms
amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de
alguna de ellas ()34, luego de lo cual seala que si fuese cierto que los
principios generales del derecho son el resultado de tal proceso analgico
resultara intil la referencia a ellos35 en un ordenamiento jurdico que
tambin prevea la analoga. Destaca adems, que algunos tratadistas
consideran que los principios son los del derecho romano, los
universalmente admitidos por la ciencia y los del derecho justo o
natural.36 Concluye que es esta ltima la posicin correcta, tal y como fuera
defendida por G. del Vecchio indicando que cuando se afirma que tales
principios corresponden a los del derecho natural quiere decirse que, a falta
de disposicin formalmente vlida, debe el juzgador formular un principio
dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin correcta sometida a
su conocimiento37 no siendo posible que falle de acuerdo con sus opiniones
29
Valencia Z., Arturo y Ortiz M., lvaro. Derecho Civil. Tomo 1. E. Temis. 2011. Pg. 219.
30
Ibd. Pg. 220
31
Ibd. Pg. 219.
32
Ibd. Pgs. 222, 227 y 231.
33
Vlez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo I. Ed. Imprenta Pars Amrica. 1926.
Pg. 49.
34
Garca M., Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porra. 2008. Pg. 370.
35
Ibd. Pg. 371.
36
Ibd. Pg. 371.
37
Ibd. Pg. 371.
26
personales38. Siguiendo al referido autor italiano, concluye que los principios
generales no pueden oponerse en ningn caso a la ley.
Al describir las tcnicas dogmticas que emplean los juristas para fundamentar
soluciones originales, Nino ha sealado que estos se ocupan de sistematizar
el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms
generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una
mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de pocos
principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil de determinar.39 Y ms
adelante continua sealando que aunque la actividad antes referida no implica
una modificacin del sistema jurdico no es infrecuente que los juristas
dogmticos transpongan ese lmite, proponiendo principios generales en
reemplazo de varias normas del sistema, pero que a la vez tienen un campo de
referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo
derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y
cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema.40.
Refirindose a esa lnea metodolgica Karl Larenz diferencia la analoga legis

y la analoga iuris o general. Indica que mediante esta ltima se infiere, de
varias disposiciones que enlazan igual consecuencia jurdica a supuestos de
hecho diferentes, un principio jurdico general, que se refiere tanto a los
supuestos de hecho no regulados en el ley como a los supuestos de hecho
regulados41. Y ms adelante advierte: La obtencin de un principio general
por va de una analoga general se basa en el conocimiento de que la
ratio legis, comn a todas las disposiciones individuales referidas, no solo
concierne a los casos particulares regulados, sino que se da ya siempre que
existan determinados presupuestos indicados de modo general ()42 de
manera que [e]l retorno de todas las disposiciones particulares a la ratio
legis posibilita la formulacin de un principio general, que parece evidente
por el contenido de justicia material a l inherente y se comprueba jurdico-
positivamente por los casos regulados en la ley en concordancia con l. 43
5.2.7.4.2. Tambin se han planteado importantes discusiones en relacin con

la tercera y cuarta cuestin. En efecto, una revisin de la literatura permite
identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse
diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una
funcin crtica de los ordenamientos. En este caso los principios actan como
la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos
histricos. Otra perspectiva seala que los principios generales actan como
verdaderas normas jurdicas y cumplen por ello una funcin integradora. En
estos casos, dicha funcin se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque
constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele
encontrarse vinculada esta caracterizacin con aquella doctrina que asume que
38
Ibd. Pg. 371.
39
Nino. Carlos S. Introduccin al Anlisis del Derecho. Ed. Ariel. 2001. Pg. 333.
40
Ibd. Pg. 333
41
Larenz. Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. 2010. Pgs. 376 y 377
42
Ibd. Pg. 377.
43
Ibd. Pg. 377.
27
los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo
que parte de las reglas especficas previstas en el ordenamiento y arriba a la
identificacin de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente,
una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar
el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una funcin
interpretativa. En estos casos se acude a los principios nicamente con el
propsito de aclarar dudas, o superar las ambigedades y vaguedades propias
de los enunciados jurdicos.
Los lmites a la aplicacin de los principios generales del derecho dependen,

en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes
ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de limites suele
estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo,
en algunos casos se dispone acudir a los principios nicamente cuando no
resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de lmites se
relaciona con la funcin que cumplen los principios y, en esa medida, su
relevancia podr depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.
5.2.7.5. En pronunciamiento reciente, de fecha 7 de octubre de 2009, la Sala

Civil de la Corte Suprema de Justicia44 analiz ampliamente la naturaleza y
posicin de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico
colombiano, a raz de una decisin en la que deba determinar si un cargo
fundado en la violacin del principio segn el cual nadie puede alegar en su
favor su propia culpa poda abrirse paso en sede de casacin.
5.2.7.5.1. La Corte plante diferentes tesis alrededor de las cuestiones antes

referidas. Sostuvo, entre otras cosas, (i) que los principios, a diferencia de las
reglas, se caracterizan por carecer de una estructura basada en un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica; (ii) que los principios no son
promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente
legitimadora, lo que lleva a que no sea posible predicar de ellos validez
formal, en el sentido de haber sido establecidos de conformidad con algunas
reglas de produccin o reconocimiento lo que implica que cuando el
legislador o los jueces aplican el principio o este ha sido consagrado en
frmulas legales o constitucionales es decir, se ha positivizado- se produce
apenas la verificacin de una existencia irrebatible, pero este acto de
reconocimiento nada aade en su validez formal, pues su fuente y existencia
es puramente axiolgica.; (iii) que en atencin a su naturaleza la
consagracin legal o constitucional de un principio en nada altera su
esencia dado que su existencia no puede quedar subordinada a ese
reconocimiento y, en todo caso, ni el legislador, ni el propio constituyente,
podran simplemente aniquilarlos; (iv) que los principios generales del
derecho en atencin a su textura abierta dan lugar a una asociacin explcita
o implcita entre el derecho natural y el derecho por principios.; (v) que el
reconocimiento de lagunas en los diferentes ordenamientos suscita la
pregunta por las formas de integracin de los ordenamientos acudiendo, en
44
Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01
28
algunos casos, a los mismos recursos que en ellos se prevn autointegracin-
y, en otros, a fuentes externas heterointegracin- como el derecho natural;
(vi) que el ordenamiento jurdico ha previsto diferentes soluciones para
enfrentar sus lagunas pasando por normas que remiten a los fundamentos
tomados del derecho natural, de la justicia universal y de la razn (Ley 1 de
1834), a aquellos dos ltimos (Cdigo Civil del Magdalena) o a la analoga, a
la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho (Ley 153 de
1887 art. 8); (vii) que tambin han sido previstas reglas para fijar el
pensamiento del legislador tal y como ocurre con aquella que autoriza acudir a
los principios del derecho natural para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos; (viii) que la expresin reglas generales del derecho ha sido
considerada equivalente a los principios generales del derecho; y (viii) que en
Colombia se establece un modelo de heterointegracin dado que el artculo 8
de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las
previstas en el ordenamiento jurdico del Estado y, adicionalmente, el artculo
4 remite a los principios de derecho natural.
Luego de estas consideraciones, la Corte Suprema (ix) se refiri ampliamente

a algunas de las providencias de la Sala Civil en las que se explicaba la
naturaleza de los principios generales del derecho y se reconocan como tales
los relativos a la prohibicin de abuso de los derechos, a la prohibicin de
enriquecimiento sin casusa, a la regla error communis facit jus y a la teora
de la imprevisin. Al concluir la cuestin y aunque el cargo formulado en
casacin no prosper, la Corte dej sentado (x) que era posible la violacin de
los principios generales del derecho cuando dejaban de aplicarse, cuando se
aplican indebidamente o cuando son interpretados de manera incorrecta. As
las cosas tienen el carcter de normas de derecho sustancial en aquellos
eventos en los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad para crear,
modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas.
5.2.7.5.2. El examen de este pronunciamiento permite identificar varias tesis

respecto de la forma como la Sala Civil de la Corte Suprema define los
principios generales del derecho. En primer lugar, establece una asociacin
entre la definicin de principio a partir de su dimensin estructural y la
definicin de principio a partir de su contenido o modo de conocimiento. Esto
implica que para ese Tribunal todos los principios generales del derecho,
adems de carecer de un supuesto de hecho y una consecuencia, tienen altos
niveles de indeterminacin. En segundo lugar, reconoce una relacin de
equivalencia entre los principios y las reglas generales del derecho lo que
supondra, al menos prima facie, que las reglas a las que alude el artculo 8 de
la Ley 153 de 1887 podran calificarse como principios generales del derecho.
En tercer lugar, precisa que la validez de los principios generales no depende
de su vinculacin o aceptacin por el ordenamiento positivo en tanto le
preexisten y, por ello, no se sujetan a las contingencias legislativas o
constituyentes. Esta postura implica el reconocimiento de que los principios
generales del derecho son, en verdad, derecho natural.
29
5.2.8. Debe ahora la Corte precisar el alcance de la expresin principios
generales del derecho contenida en el artculo 230 de la Carta. Previo a ello
la Corte estima necesario destacar que no resulta posible ni deseable una
elaboracin conceptual completa de tal categora dado que, de una parte, ello
no le corresponde a una decisin judicial de control abstracto y, de otra, la
Corte no puede actuar como rbitro de una disputa terica que ha dado lugar a
los ms complejos e intensos debates de filosofa del derecho y teora jurdica.
Sin embargo, en tanto se trata de una institucin constitucional, la Corte si
tiene la obligacin de definir sus rasgos centrales y de establecer los criterios
constitucionales que deben considerarse al interpretar la expresin referida.
5.2.8.1. La categora principios generales del derecho es, al igual que la

equidad, un concepto jurdico indeterminado. Se trata de una expresin que
si bien designa una esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un
alcance preciso. Esta apertura semntica de la expresin supone, a juicio de la
Corte, que en la delimitacin de su alcance, las autoridades disponen de un
margen de accin o apreciacin.
La dificultad para definir dicha expresin queda en evidencia al examinar, tal

y como se hizo anteriormente, las diferentes visiones que autorizados
exponentes de la doctrina y la jurisprudencia tienen al respecto. Como se
seal, algunas perspectivas de la doctrina consideran que se trata de
principios implcitos en el ordenamiento; otras consideran que se trata de
principios que aunque pueden estar presentes en el ordenamiento no derivan
su validez del mismo por corresponder al derecho natural; otras posiciones se
orientan a sealar que los principios generales del derecho coinciden con
aquellos del derecho romano y del derecho espaol.
Estas perspectivas, que deben ser consideradas por la Corte en tanto tienen su
fuente en expositores autorizados, limitan la posibilidad de establecer
definitivamente el alcance de los principios generales del derecho. Esto
supone insiste la Corte- que sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, la
Constitucin confiere al legislador y a las autoridades judiciales un margen
para que interpreten y definan el contenido de esta expresin.
5.2.8.2. Pese a la relativa indeterminacin de la expresin estudiada, su

interpretacin se encuentra sometida a varios lmites que se desprenden no
solo del texto de la Carta sino tambin de algunos pronunciamientos judiciales
de esta Corporacin. A continuacin se precisan.
5.2.8.2.1. Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a

la ley y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello
implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artculo 230 de
la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o
desplazar una norma jurdica vigente y que se encuentre comprendida por el
concepto de ley. En adicin a lo sealado, apoyarse en los principios
generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades
30
se encuentran autorizadas, tambin por el artculo 230, para acudir a otros
criterios a fin de cumplir la funcin judicial.
Puede ocurrir que un enunciado que originalmente era considerado como

principio general del derecho, sea posteriormente incorporado mediante una
disposicin especfica al ordenamiento jurdico. En esos casos, el enunciado
correspondiente tendr una nueva posicin en el sistema de fuentes
adquiriendo, si encuadra en el concepto de ley, la posicin preferente que
sta ocupa segn el artculo 230 de la Carta.
5.2.8.2.2. El uso de la expresin principios del artculo 230 no es

equivalente al empleo que de la misma palabra se hace para distinguir, desde
el punto de vista estructural, los diferentes tipos de normas (reglas y
principios). En esa medida, el carcter abierto o indeterminado que se atribuye
a las normas con estructura de principio no implica (i) que todas las normas
con dicha estructura queden comprendidas por la expresin del artculo 230,
tal y como ocurre en aquellos casos en los cuales la Corte refirindose a los
artculos 29 o 53 emplea, respectivamente, las expresiones principios
generales del derecho penal o principios generales del derecho laboral.
Tampoco supone (ii) que las proposiciones normativas que son reconocidas
como principios generales del derecho no puedan tener una estructura de regla
tal y como ocurre, por ejemplo, con el enunciado segn el cual nadie puede
alegar en su favor la propia culpa.
5.2.8.2.3. La expresin principios generales del derecho no es equivalente a

la expresin reglas generales del derecho. Esta ltima fue examinada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 y la Corte indic (i) que
tales reglas generales provenan de la analoga iuris o analoga general- y,
siendo ello as, (ii) la aplicacin de las mismas est comprendida por el
mandato que exige a los jueces someterse al imperio de la ley. La aplicacin
de una regla general del derecho es la aplicacin misma de la ley, tal y como
tambin ocurre cuando se acude a la denominada analoga legis. Este
precedente obliga entonces a la Corte a descartar cualquier interpretacin de
los principios generales del derecho que implique su asimilacin a las
reglas que se obtienen mediante el proceso de abstraccin y generalizacin
propio de la analoga iuris.
5.3. Anlisis del cargo.

5.3.1. Al precisar el alcance de la norma acusada (supra 2.1. y 3.2.3), se indic
la funcin exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar que segn el
artculo 4 estaban llamados a cumplir los principios del derecho natural. La
Corte juzga necesario, antes de dar respuesta al cargo planteado, detenerse un
poco ms en el significado que tiene la referencia a tales principios. En efecto,
para este Tribunal no pasa desapercibido que al margen de la postura que
pueda asumirse respecto de la ubicacin que pueden tener y la tarea que estn
llamados a cumplir los principios del derecho natural en un ordenamiento
jurdico, su reconocimiento en la Ley 153 de 1887 suscita preguntas de
enorme complejidad en tanto remite a una de las cuestiones ms disputadas
31
en la filosofa del derecho y en la teora jurdica. Aceptar, como lo hace la
citada ley, que existen principios de derecho natural remite a polmicas
relacionadas con la definicin de la palabra derecho y, de manera especial,
referidas a los vnculos entre la moral y el derecho, en tanto instrumentos de
regulacin de la conducta humana.
5.3.1.1. La expresin derecho natural ha sido objeto de mltiples
aproximaciones, agrupadas alrededor de lo que se conoce en la filosofa del
derecho con el nombre de doctrinas iusnaturalistas. En general, esta corriente
de pensamiento admite que existen reglas de comportamiento que anteceden a
los sistemas jurdicos vigentes y cuyo valor, con independencia de su
reconocimiento en los ordenamientos histricos, exige atribuirles la condicin
de derecho vlido y el estatus de parmetro de validez de todas las dems
disposiciones. En esa direccin, sostienen algunos que las posiciones
iusnaturalistas se caracterizan por el aserto de que el derecho vale y,
consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o
tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o
justicia intrnsecas de su contenido.45
En este caso, la defensa de esta postura supone aceptar un vnculo necesario

entre el derecho y la moral. Acoge la tesis segn la cual entre ambos sistemas
de regulacin de la conducta humana existe una relacin conceptual y, en
consecuencia el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que
contenga elementos morales46. Asimismo y como corolario de ello, la validez
de los ordenamientos jurdicos depender de su sujecin a los criterios
caracterizados como derecho natural. Cabe entonces afirmar que hay una
idea comn a todas las escuelas de derecho natural: la creencia en que
existen algunos principios universalmente vlidos que gobiernan la vida del
hombre en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre sino
que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos,
incluso para aquellos que no pueden o no quieren reconocer su existencia.47
Entre los defensores de esta perspectiva se presentan muy agudas disputas

acerca de cules son las exigencias morales que determinan la validez de los
ordenamientos y cules las formas para su identificacin, destacndose entre
muchas otras, aquellas que advierten que ellos son derivables o de la razn, o
de dios, o de la historia o de la naturaleza de las cosas 48. En ese sentido
autores contemporneos han destacado que en ocasiones el derecho natural
se ha basado en concepciones teolgicas, en otras ha sido concebido
racionalmente49 de manera que la naturaleza de la que se han derivado los
principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o de Dios, o de la
sociedad y la historia, pero ms frecuentemente lo ha sido la naturaleza del
45
Garca Mynez, Eduardo. Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico y Iusnaturalismo. Biblioteca de tica,
Filosofa del Derecho y Poltica. 1999. Pg. 130.
46
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 14.
47
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica. 1997.
Pg. 13.
48
Una aproximacin a tales posturas puede encontrarse, por ejemplo, en el Captulo 17 del Tratado General de
Filosofa del Derecho de Luis Recasens Siches. Ed. Porra. 1978. Pg. 422 477.
49
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica. 1997.
Pg. 13.
32
hombre como ser racional.50 En ese sentido podemos distinguir as entre un
derecho natural teolgico, sociolgico, histrico y racional
51
antropocntrico. Pese a que las doctrinas del derecho natural coinciden en
el carcter prevalente de los argumentos morales para la definicin del
derecho y la validez de los ordenamientos jurdicos, no coinciden totalmente
en el tipo de moralidad que se impone as como la forma o camino para su
identificacin.
Incluso la existencia de un derecho natural como parmetro de validez de los

ordenamientos histricos, ha tenido en el pasado no tan lejano, importantes
consecuencias. Cabe aqu referir la aguda presentacin de la cuestin por parte
de Radbruch, al enunciar la que luego sera conocida como su frmula: El
conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica puede ser solucionado en el
sentido de que el derecho positivo asegurado por su sancin y el poder tiene
prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la
contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley, en tanto derecho injusto, tenga que ceder ante la
justicia.52 Esa orientacin tuvo eco, por ejemplo, en una importante decisin
del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 1968 que seal:
El derecho y la justicia no se encuentran a disposicin del legislador.

La concepcin segn la cual un legislador constitucional puede ordenar
todo lo que quiera significa una recada en la actitud intelectual de un
positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo
en la ciencia y en la praxis jurdicas. Justamente la poca del rgimen
nacionalsocialista en Alemania ha enseado que tambin el legislador
puede imponer lo injusto (). Por ello, el Tribunal Constitucional
Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones jurdicas
nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan
evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que
quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdicas dictara no-
derecho en vez de derecho.53
5.3.1.2. Las doctrinas iuspositivistas, pese a considerar que entre el derecho y

la moral pueden existir conexiones, advierten que ellas no tienen un carcter
forzoso y por eso la definicin del Derecho y la determinacin de la validez de
las normas, son juicios que pueden hacerse al margen de criterios morales.
Segn tal postura es posible establecer la existencia y describir el contenido
del derecho de un determinado pas en un momento determinado en trminos
puramente fcticos, empricos, basados en la interpretacin de hechos
sociales (conducta y actitudes humanas) ()54. De acuerdo con esa premisa
no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la
moral natural.55
50
Ibd. Pg. 13.
51
Ibd. Pg. 13.
52
Citado por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 34.
53
Citada por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pgs. 15 y 16.
54
Ibd. Pg. 10.
55
Ibd. Pg. 10.
33
Ni el concepto de derecho dependera de elementos morales ni la validez de
los ordenamientos de su concordancia con ellos, por lo que para identificar si
una norma hace parte de un ordenamiento jurdico habr de acudirse a
hechos y no a valores. Segn lo ha planteado un importante autor, al
describir la tesis de la separacin entre moral y derecho, dicha postura
presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre
derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la
moral, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser56.
Es importante insistir que tales concepciones no niegan, necesariamente, la

existencia de relaciones entre la moral y el derecho ni plantean siempre -desde
una perspectiva filosfica- una especie de escepticismo tico57. Se trata, sin
embargo, de posturas que no sujetan o condicionan la validez de los
ordenamientos histricos o la pertenencia de una norma a dichos
ordenamientos, al cumplimiento de un estatuto moral determinado, sino a
hechos vinculados con su instauracin o su eficacia. En consecuencia, la
validez y el contenido de los ordenamientos es un problema diferente al de su
concordancia con determinada perspectiva moral.
5.3.2. Al margen de lo expuesto con propsitos exclusivamente descriptivos y

que remite a disputas tericas de enorme complejidad respecto de las cuales
no le corresponde a este Tribunal tomar partido, la Corte constata que una
referencia a los principios del derecho natural como la contenida en la
disposicin acusada tiene al menos cuatro consecuencias. En primer lugar, que
el legislador admite la existencia de principios que preexisten al ordenamiento
jurdico y que conforman un cuerpo normativo denominado derecho
natural. En segundo lugar, que la remisin a tales principios confiere al
intrprete -debido a la indefinicin prima facie de los elementos que lo
conforman- un margen significativo de interpretacin para establecer su
alcance. En tercer lugar, que aunque en las doctrinas iusnaturalistas existe un
acuerdo acerca de la posibilidad de identificar criterios morales, dicho acuerdo
no comprende ni cules son ellos ni cules los mtodos para su identificacin.
En cuarto lugar, la referencia a los principios del derecho natural en el artculo
acusado, no tiene el efecto de establecer un cuerpo normativo de cuyo respeto
dependa la validez de las restantes normas del ordenamiento jurdico.
5.3.3. La Corte concluye que la expresin acusada no desconoce el artculo

230 de la Constitucin por las razones que se exponen a continuacin.
56
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pg. 13. All contina indicando: El
gran iuspositivista Hans Kelsen resumi esta posicin con la frmula: <<Por ello, cualquier contenido puede ser
derecho>> ()
57
En esa direccin Carlos Santiago Nino ha destacado que no todos los positivistas son escpticos en material
tica. Ciertamente no lo fueron Bentham y Austin, quienes estuvieron entre los fundadores del positivismo
jurdico. Y autores contemporneos que son representantes preeminentes del positivismo, como Hart, Bobbio,
Carrio, Raz, no defendieron posiciones escpticas en materia tica al exponer su posicin positivista. Derecho
Moral y Poltica. Ed. Ariel. 1994. Pg. 19.
34
5.3.3.1. En primer lugar, la sentencia C-083 de 1995 tuvo la oportunidad de
referirse al significado del artculo 4 de la Ley 153 de 1887 y, en particular, a
la mencin que all se hace al derecho natural. Ese examen -aunque no
constituy el eje central de su pronunciamiento- tuvo su causa en la necesidad
de precisar el alcance de la expresin principios generales del derecho
contenida en el artculo 230 de la Carta.
Las tesis centrales de la Corporacin, tiles para este caso, son las siguientes:
(i) Cuando los elementos de derecho positivo previstos para resolver un
problema ley, analoga, doctrina constitucional, reglas generales del derecho
o costumbre- se agotan sin que sea posible determinar una solucin, el
ordenamiento puede reconocer criterios extra-sistemticos a los que puede
acudir el juez para cumplir con su obligacin de fallar. (ii) Tales criterios a
pesar de estar referidos formalmente en algunas disposiciones constitucionales
o legales como aquellas que aluden a la equidad o a los principios generales
del derecho (art. 230 C.P.) o al derecho natural (art. 4 Ley 153 de 1887) no
satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen
parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la
Constitucin. (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias posibilidades de
interpretacin, el ordenamiento lo autoriza aunque no lo obliga- para acudir a
dichos criterios extra-sistemticos. En estos casos, como cuando se recurre a
la equidad, el intrprete deber entonces esmerarse en mostrar que su
decisin est justificada por un principio tico o poltico (en todo caso
extrajurdico), al que l adhiere y a cuya invocacin lo autoriza expresamente
el derecho positivo. Segn la Corte [n]o ser, pues, su determinacin
arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genricamente mentadas por
el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta ltima en el ms
riguroso sentido aristotlico del trmino. Uno y otra sirven pues al propsito
de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artculos 4 y
5 de la ley 153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta.58
La argumentacin expuesta por la Corte en esa oportunidad afirma entonces

la posibilidad de aceptar el empleo de determinados criterios de interpretacin
que, pese a no constituir propiamente normas jurdicas en tanto no satisfacen
los criterios fijados para ser reconocidos como tales, son invocados por
normas ellas s jurdicas. Se encuentran all comprendidos, segn el
pronunciamiento de la Corte, los principios generales del derecho y el derecho
natural.
5.3.3.2. En segundo lugar, la Corte considera que los principios generales del
derecho constituyen un gnero del cual los principios de derecho natural son
una de sus especies. Ello implica que estos ltimos no constituyen un criterio
adicional a los enunciados en el artculo 230, sino que estn incluidos dentro
de la categora all referida. A esta conclusin arriba la Corte luego de
constatar que un sector de la doctrina nacional y fornea, al ocuparse de los
58
Las subrayas hacen parte del texto original
35
principios generales del derecho, reconoce que en estos se encuentran
comprendidos los principios del derecho natural. Incluso en la misma
direccin procede la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al aceptar -en
la sentencia del 7 de octubre de 2009- que la pertenencia del principio al
ordenamiento no puede depender de un acto o de una autoridad contingente
pues de ser ello as la desaparicin de uno u otro arrojaran al principio
fuera del sistema, como si dejara de ser parte del espritu general de la
legislacin. De acuerdo con ello () aunque se ampliara la parte
dogmtica de las constituciones modernas y se transformaran los principios
en normas positivas, con ello no se agotara el ordenamiento, no estara
completo de una vez para siempre.
Ello no implica, en modo alguno, que la Corte este limitando el contenido de

la expresin principios generales del derecho a los referidos principios del
derecho natural. En efecto, la atribucin de significado a ese concepto puede
tener diferentes variantes que no le corresponde a la Corte calificar ni excluir
en esta providencia. Simplemente se trata de una alternativa terica aceptada
que, prima facie, es compatible con la consideracin segn la cual los
principios generales del derecho pueden considerarse un concepto jurdico
indeterminado.
5.3.3.3. En tercer lugar, la constitucionalidad de la expresin demandada se

apoya tambin en el hecho de que el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 le
asigna a los principios del derecho natural la condicin de criterio
interpretativo, subordinado y auxiliar, que solo se activa en aquellos eventos
en los cuales existan dudas acerca del alcance de la Constitucin. Esa funcin
coincide plenamente con el papel de criterio auxiliar de la actividad judicial
que le atribuye el artculo 230 a los principios generales del derecho.
Esto tiene como efecto, destaca la Corte, (i) que su empleo solo resulta posible
y es adems facultativo, cuando despus de acudir a los mtodos de
interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o aquellos otros
acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta,
persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin. Adicionalmente, (ii)
el uso de los principios del derecho natural, en tanto solo tienen naturaleza
auxiliar, no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin
de ninguna norma directamente constitucional o integrada al bloque de
constitucionalidad.
5.3.3.4. En cuarto lugar, aunque la Corte reconoce las amplias controversias

que se suscitan alrededor de la identificacin de aquellos que pueden ser los
principios de derecho natural, su empleo impone al intrprete, un carga de
argumentacin especialmente exigente y que se traduce en el deber de
demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y
pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido
de manera amplia por la doctrina ms autorizada en la materia. No basta
entonces apoyarse en la intuicin o en un anlisis accidental de un autor, para
36
invocar la existencia de un principio de derecho natural y emplearlo para
ilustrar la Constitucin en casos dudosos.
5.3.3.5. En quinto lugar, la Corte considera que el texto de la Constitucin no
fue ajeno al empleo de categoras que, tradicionalmente, se encuentran
vinculadas a las doctrinas del derecho natural. En esa medida, es posible
identificar esa orientacin (i) en el artculo 5 del Carta al aludir a la primaca
de los derechos inalienables de la persona; (ii) en el artculo 94 al indicar que
la enunciacin de los derechos en la Constitucin y en otros instrumentos no
puede interpretarse como la negacin de otros que siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella e incluso; (iii) en el literal c)
de la Convencin Americana de Derechos Humanos al prescribir que su
interpretacin no puede excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano. Estas disposiciones con valor constitucional, exigen fijar el
alcance de locuciones tan complejas como inherencia e inalienabilidad,
alrededor de las cuales gira una parte importante de los esfuerzos por
fundamentar filosficamente la existencia y reconocimiento de los derechos.
La inherencia e inalienabilidad a la que aluden las disposiciones citadas,

designan o se refieren al atributo que se predica de un derecho debido a su
conexin inescindible con la naturaleza del ser humano. En ese contexto,
determinar los derechos que le pertenecen a la persona por el hecho de serlo y
no por el reconocimiento que de ellos haga el ordenamiento jurdico, exige
que el intrprete se remita a premisas normativas que pretenden para si una
validez intrnseca y que se justifican, al menos en principio, al margen del
ordenamiento jurdico. De lo dicho se sigue que las disposiciones antes
invocadas, reconocen que el ordenamiento no excluy de manera absoluta,
pese a la supremaca del derecho legislado, la posibilidad de apoyarse en el
derecho natural para reconocer derechos y con fundamento en ello dar
respuesta a diferentes cuestiones constitucionales.
En adicin a lo anterior cabe destacar, de una parte, que la Constitucin

emplea en algunas oportunidades la expresin moral a efectos de precisar
criterios orientadores de la actuacin de autoridades y particulares tal y como
ocurre en los artculos 34 que prev la declaracin de extincin del dominio
sobre los bienes adquiridos con grave deterioro de la moral social, 88 que
reconoce como derecho colectivo la moralidad administrativa- 107 que
establece que los Partidos y Movimientos Polticos tendrn como uno de sus
principios rectores la moralidad- y 209 al prescribir que la funcin
administrativa debe desarrollarse con fundamento en el principio de
moralidad-. A su vez, de otra parte, la doctrina mayoritaria de este Tribunal
respecto de la prohibicin de sustituir los ejes definitorios de la Carta, impone
identificar a partir de razonamientos que incluyen valoraciones meta-jurdicas,
los contenidos esenciales de la Constitucin cuyo reemplazo escapa a la
competencia de aquellos rganos habilitados nicamente para reformarla.
Incluso, al margen de esas disposiciones especficas la Corte ha acudido al

artculo 4 de la Ley 153 de 1887 para solucionar dificultades interpretativas
de la Constitucin. En la sentencia C-337 de 1993, la Corte examin un cargo
37
formulado en contra de una disposicin que autorizaba a las entidades del
Estado que tuvieran la responsabilidad de prestar los servicios pblicos de
educacin y salud, para celebrar contratos con entidades de carcter privado
destinados a desarrollar tales actividades. Segn el demandante ello
desconoca el artculo 355 de la Carta que subordinaba la celebracin de tal
tipo de contratos a lo dispuesto en los planes nacionales de desarrollo, en ese
momento no adoptados. La Corte consider que en atencin a los deberes
sociales del Estado y ante la imposibilidad de expedir en aquel entonces el
Plan de Desarrollo, deba concluirse que exista un derecho del Estado a
celebrar tal tipo de contratos. Razon as la Corte:
De manera que as como no puede cumplirse en este momento con el

mandato contenido en el artculo 341 superior, por imposibilidad fctica
y jurdica, es cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el
cumplimiento de los deberes esenciales a su ser, que son, se repite,
inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos
deberes generan a su vez derechos proporcionados a su cumplimiento,
pues, como manifest Del Vecchio, la relacin fundamental entre deber y
derecho se expresa en la mxima siguiente:
"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquello

que no sea derecho". ()
Se demuestra fcilmente la verdad de este aserto -contina el autor

citado-, advirtiendo que si en un sistema dado una accin aparece como
obligatoria para cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el
que se ponga impedimento a dicho acto por parte de los dems. Si un
impedimento tal fuese legtimo, el sistema se disolver en mximas
incompatibles y por esto no valdra para dirigir el obrar; no sera, pues,
un sistema tico. Por tanto, aquello que respecto a un sujeto es
jurdicamente necesario, es en el orden objetivo, jurdicamente posible. O
dicho en otras palabras: "cada uno tiene siempre el derecho de cumplir
con su deber". ()
Todo fin exige un medio proporcionado para su realizacin. De ah que

es natural que si el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga tambin
unos derechos para cumplir su misin. Aqu, pues, los deberes son el
ttulo jurdico de los derechos consecuenciales. En otras palabras, si
existe un deber esencial e inaplazable, existe tambin el derecho a
cumplir con ese deber, el cual est prescrito a cargo del Estado. Luego el
Estado, y en este caso el Gobierno, cuenta con un ttulo jurdico vlido
para realizar las acciones pertinentes encaminadas a la realizacin de los
propsitos -que a su vez son deberes estatales- contenidos en los artculos
2o, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta
Poltica, entre otros.
La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vaco jurdico
existente, el derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus
38
deberes no est expreso. Pero como el deber si lo est, hay, por lo menos
una facultad tcita como derivacin natural de un deber que no slo es
irrenunciable, sino -se repite- inaplazable, pues as como el Constituyente
quiso que las normas referentes al plan nacional de desarrollo se
aplicaran a partir del prximo perodo presidencial, tambin quiso y
exigi que el Estado cumpliera con sus deberes esenciales consagrados
en los artculos sealados. Se trata, pues, de un claro caso en que es
aplicable el artculo 4o. de la ley 153 de 1887 que seala: "Los principios
del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar
la Constitucin en casos dudosos" ()59.
Con fundamento en el mismo principio y citando algunos de los apartes

transcritos, la sentencia C-059 de 1994 seal la posibilidad de iniciar de
oficio el examen constitucional de leyes aprobatorias de tratados
internacionales cuando ellas no fuesen remitidas por el Gobierno Nacional en
el trmino establecido por la Carta. Indic entonces que era aplicable el
principio segn el cual aquello que es deber -en este caso adelantar el control-
es siempre derecho -en este caso iniciar de oficio el control cuando el
Gobierno no cumpla con su obligacin de remisin-.
5.4. Conclusin del cargo.
La expresin principios del derecho natural contenida en el artculo 4 de la

Ley 153 de 1887 no desconoce el artculo 230 de la Constitucin dado que, de
una parte, dicha categora es conceptualmente compatible con la de principios
generales del derecho y, de otra, la funcin que le es conferida por la citada
ley recurso interpretativo en casos dudosos- coincide con la calificacin que
la Carta hace de los principios generales como criterio auxiliar de la actividad
judicial. Entre ambas categoras existe una relacin de gnero a especie. Su
constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes pronunciamientos
de este Tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales principios
(C-083 de 1995) y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la
Constitucin (C-373 de 1993, C-059 de 1994 y C-372 de 1994).
En cualquier caso el uso de los principios de derecho natural se encuentra

sometido a algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir a
los mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o
aquellos otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el
sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin;
(ii) no puede conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, la invocacin de un principio del derecho
59
Igual razonamiento fue presentado por la Corte en la sentencia C-372 de 1994.
39
6. Segundo cargo: infraccin de los artculos 1 y 13 de la Constitucin.
6.1. Alcance del cargo.
El segundo cargo afirma que la expresin principios de derecho natural

tiene un alto grado de indeterminacin si se considera que se delimita a partir
de categoras como la justicia. Esta indeterminacin supondra la violacin del
principio de seguridad jurdica que se deriva del artculo 1 de la Constitucin,
en tanto impide prever o tener certidumbre respecto del tipo de decisiones que
adoptarn las autoridades judiciales. En estrecha conexin con ese ataque, el
demandante argumenta que la indefinicin de tal concepto implica la
posibilidad de que casos iguales sean resueltos de manera diferente, pues en la
tarea de identificar los principios del derecho natural, los jueces gozarn de
una libertad ilimitada, altamente dependiente de sus propias opiniones.
6.2. La obligacin constitucional de promover la seguridad jurdica (art.

1) y garantizar la igualdad de trato (art. 2) en las actuaciones judiciales.
6.2.1. La administracin de justicia es definida por el artculo 228 como una

funcin pblica. Dicha disposicin articula el ejercicio de tal funcin con
varias exigencias: (i) un mandato de que las decisiones sean independientes;
(ii) un mandato de publicidad y permanencia de sus actuaciones; (iii) un
mandato de prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligacin de cumplir
los trminos procesales; y (v) un mandato de desconcentracin y autonoma.
Adems de ello y como consecuencia de la vinculacin general de todas las
autoridades pblicas a la Constitucin, los jueces se encuentran tambin
sujetos (vi) a la obligacin de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato. La Corte se ocupar brevemente de describir el alcance de
esta ltima obligacin.
6.2.2. En la sentencia C-836 de 2001 se hizo una amplia referencia a la

significacin de la seguridad jurdica y a su importancia especfica para la
administracin de justicia. Sostuvo en aquel entonces:
El derecho, como instrumento de ordenacin social, pretende regular

ciertos aspectos de las relaciones humanas, estabilizndolos. Cualquier
comunidad poltica que pretenda organizarse como tal a partir del
derecho requiere para tal fin, que sus miembros tengan cierto nivel de
certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad. En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado
contemporneo, caracterizada por un aumento en la intensidad y en la
variedad de la actividad social, el nivel de certeza requerido respecto de
la proteccin social de determinadas conductas es mayor. Nuestra forma
de organizacin poltico jurdica protege a todas las personas,
imponiendo a las autoridades la obligacin de garantizar la efectividad de
40
los derechos y deberes (C.P. artculo 2), a travs del derecho, como
sistema estable de ordenacin social. Sin embargo, en un Estado
contemporneo, establecido como social de derecho, en el cual la labor
de creacin del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el
territorio del Estado y en el tiempo no son garantas jurdicas suficientes.
En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garanta
jurdica con la que puedan contar los administrados y que cobije tambin
a la interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico. Slo as se
puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2)
La certeza que la comunidad jurdica tenga de que los jueces van a

decidir los casos iguales de la misma forma es una garanta que se
relaciona con el principio de la seguridad jurdica. ()
La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el

contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la
nica forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en
principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible
a las personas actuar libremente, conforme a lo que la prctica judicial les
permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta
de seguridad jurdica de una comunidad conduce a la anarqua y al
desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido
de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonoma,
cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de
manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontraran bajo la contingencia de estar
contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.
()
10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurdica est relacionada con la

buena fe, consagrada en el artculo 83 de la Constitucin, a partir del
principio de la confianza legtima. Este principio constitucional
garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a
sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurdico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.
En estos casos, la actuacin posterior es contraria al principio de la buena
fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las
autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a
una misma situacin. Esta garanta slo adquiere su plena dimensin
constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algn tipo
de fundamento legal formal, sean irracionales, segn la mxima
latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si esta
mxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende
tambin a las acciones de los particulares, donde en principio- la
autonoma privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un
41
principio de razn suficiente por el cual un comportamiento semejante no
sea exigible tambin a la actividad judicial. () El derecho de acceso a
la administracin de justicia implica la garanta de la confianza legtima
en la actividad del Estado () como administrador de justicia. () Esta
confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se
agota en la simple adscripcin nominal del principio de
legalidad. Comprende adems la proteccin a las expectativas legtimas
de las personas de que la interpretacin y aplicacin de la ley por parte de
los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.
Esta postura permite identificar los intereses constitucionales comprometidos

con la salvaguarda de la seguridad jurdica en la actividad judicial: su garanta
permite a los ciudadanos prever las reglas que les sern aplicadas. La
estabilidad en la interpretacin y aplicacin del derecho es una condicin
necesaria de la realizacin de un orden justo y de la efectividad de los
derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2) dado que solo a partir del
cumplimiento de esa garanta podrn identificar aquello que el ordenamiento
jurdico ordena, prohbe o permite. Al fundamento de la seguridad jurdica
tambin concurre el principio de la buena fe que impone a las autoridades del
Estado, el deber de actuar de manera coherente y de abstenerse de defraudar la
confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83). Tambin el
reconocimiento de la seguridad jurdica se apoya en la clusula de Estado de
Derecho (art. 1) en tanto permite que las autoridades judiciales adopten las
decisiones con apoyo en reglas preexistentes y no con fundamento en su
propia voluntad.
La seguridad jurdica en los trminos expuestos se vincula con la igualdad de

trato establecida por el artculo 13 de la Carta al prescribir que todas las
personas recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades. En efecto, si
las decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones
adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no
podran esperar que el asunto que someten a la jurisdiccin sea resuelto de la
misma forma. As las cosas, seguridad jurdica es una condicin necesaria
para garantizar el mandato de igualdad previsto en el artculo 13 de la Carta.
En atencin a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurdica

y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento
constitucional y la jurisprudencia de esta Corporacin, han fijado varios
instrumentos con ese propsito. En primer lugar, la Constitucin reconoce que
la actividad de los jueces est sometida al imperio de la ley lo que
constituye no solo una garanta de autonoma e imparcialidad, sino tambin de
igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuacin judicial es
la aplicacin de la ley. En segundo lugar y en estrecha relacin con lo
anterior, la ley tal y como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece
un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que
se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurdicas. En tercer lugar la
Constitucin ha previsto rganos judiciales que tienen entre sus competencias
la unificacin de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y
42
vocacin de generalidad el significado y alcance de las diferentes reas del
ordenamiento jurdico. En cuarto lugar, los pronunciamientos de esta
Corporacin han ido incorporando un grupo de doctrinas que, como ocurre
con las relativas a la cosa juzgada y al deber de respeto del precedente
judicial, tienen entre sus propsitos garantizar la estabilidad de las decisiones
y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En quinto lugar, algunos estatutos
como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas que tienen por propsito
asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a
travs, por ejemplo, de su extensin (arts. 10 y 102).
6.2.3. Ahora bien, las exigencias de seguridad jurdica y de trato igual no son
absolutas si se considera que ello implicara, entre otras cosas, desconocer la
autonoma judicial, la necesidad de ajustar el derecho a las nuevas realidades
sociales o la importancia de corregir yerros en la interpretacin y aplicacin
del derecho. Es por eso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
considerado, por ejemplo, que resulta posible introducir cambios de
precedente bajo la condicin de cumplir exigentes cargas argumentativas,
como forma de armonizar la autonoma judicial y el principio de igualdad.
Igualmente ha establecido que en algunos eventos pueden evitarse los efectos
de la cosa juzgada, tal y como ello ocurre en los casos en los cuales se produce
una variacin del parmetro de control o sobreviene un cambio radical en el
significado de la Constitucin como consecuencia de variaciones econmicas,
sociales, polticas y culturales de una comunidad60.
6.2.4. En sntesis, la seguridad jurdica (arts. 1, 2 y 83) y la igualdad de trato

(art. 13) exigen de las autoridades judiciales el cumplimiento de varios
deberes. En primer lugar, sus decisiones deben fundamentarse en las fuentes
del derecho que el ordenamiento ha previsto. En segundo lugar, la aplicacin
del derecho debe atender las reglas que para su interpretacin haya establecido
la ley. En tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar
coherencia con las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial
debe seguirse y la separacin del mismo demanda el cumplimiento de cargas
argumentativas especiales.
Ahora bien, las exigencias referidas no son absolutas y por ello se admite que
en algunos casos cedan frente a la necesidad de concretar intereses
constitucionales de mayor valor, tal y como puede ocurrir en supuestos en los
que se encuentra comprometida la justicia material o sea indispensable la
correccin de errores.
6.3. Anlisis del cargo.
6.3.1. La interpretacin del ordenamiento plantea indiscutibles problemas que

han sido puestos de presente por la jurisprudencia y la doctrina. La presencia
de enunciados jurdicos con altos niveles de vaguedad y ambigedad, la
existencia de numerosas hiptesis que no cuentan con una regulacin
60
Al respecto puede examinarse la sentencia C-500 de 2014.
43
especfica, as como la constante oposicin, contradiccin o conflicto de
normas, pone de presente la importancia de la labor interpretativa de las
autoridades judiciales. Con el objeto de enfrentar tales dificultades, el sistema
jurdico colombiano acoge diferentes tipos de medidas. En primer lugar,
establece en la Constitucin y en los diferentes estatutos, las fuentes del
derecho susceptibles de ser empleadas. En segundo lugar, en algunos de tales
estatutos se ocupa de fijar el orden en que ellas deben ser aplicadas. En tercer
lugar, prev criterios para establecer las relaciones de jerarqua entre las
normas del ordenamiento. En cuarto lugar, enuncia criterios auxiliares de la
actividad de los jueces cuyo empleo contribuye a interpretar disposiciones
oscuras o a corregir la injusticia en su aplicacin. En quinto lugar, adopta un
conjunto de reglas que establecen la forma de solucionar determinados
conflictos o de completar los vacos.
6.3.2. El artculo 4 de la ley 153 de 1887 hace parte de aquellas reglas que
establecen criterios para enfrentar dificultades interpretativas derivadas de la
ambigedad o vaguedad del lenguaje jurdico, en tanto prescribe que los
principios del derecho natural servirn para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos. La Corte es plenamente consciente que la caracterizacin e
identificacin de los que pueden calificarse como principios de derecho
natural, puede suscitar agudas disputas relacionadas, por ejemplo, con el
procedimiento para su identificacin o con su contenido. Sin embargo, esa
dificultad no constituye un fundamento para declarar su inconstitucionalidad
por las razones que a continuacin se exponen.
6.3.3. En primer lugar, la Corte ha calificado previamente que los principios

del derecho natural pueden considerarse una especie del gnero principios
generales del derecho reconocidos directamente por el artculo 230 de la
Constitucin. Si ello es as, afirmar la inconstitucionalidad de la remisin que
hace el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 a tales principios, implicara
cuestionar la validez constitucional del artculo 230 de la Carta, lo que resulta
abiertamente improcedente a la luz de la obligacin de esta Corte de guardar
su integridad y supremaca. En adicin a ello, aceptar el argumento del
demandante supondra aceptar tambin la posibilidad de cuestionar el
reconocimiento constitucional de la equidad como criterio auxiliar, si se
consideran las dificultades que para definir su alcance pueden presentarse.
6.3.4. En segundo lugar, desconoce el demandante que el empleo de los

principios del derecho natural se encuentra subordinado a la existencia de una
duda interpretativa de la Constitucin que no pueda resolverse mediante el
anlisis de su texto. Conforme a ello, la autoridad judicial que acude a los
principios del derecho natural, lo hace con el objeto de contribuir a precisar el
alcance de una norma constitucional. En ese sentido no se trata del empleo de
un principio de derecho natural a fin de aplicarlo directamente puesto que su
funcin es exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar. Nunca
integradora.
44
6.3.5. En tercer lugar, la invocacin del principio de derecho natural no puede
traducirse en un desplazamiento de las normas constitucionales. En ese
sentido, tal y como lo ha sealado la doctrina al ocuparse del uso de la equidad
[l]a seguridad jurdica no sufre mengua con ello, pues la armona que debe
existir en todo sistema, impide al interprete dictar una resolucin contraria a
los textos legales.61 De otra forma dicho, la posibilidad de acudir a los
principios del derecho natural cuando surge una duda interpretativa insalvable,
no agrava tal indefinicin en tanto la autoridad judicial seguir vinculada por
el deber de aplicacin de la ley. En este caso, como lo record la sentencia C-
083 de 1995 el empleo de los principios de derecho natural y de la equidad
sirven pues al propsito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado.
6.3.6. En cuarto lugar y tal como se dej dicho al resolver el cargo primero, la
posibilidad de acudir a un principio de derecho natural impone una muy alta
carga argumentativa que demanda de la autoridad judicial la demostracin con
argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del
principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera
amplia por la doctrina ms autorizada en la materia. Esta exigencia contribuye
a limitar el margen de interpretacin en esta materia y, en consecuencia,
excluye cualquier afirmacin inopinada que sorprenda a los destinatarios de
las normas.
6.3.7. En quinto lugar, pese a que un criterio auxiliar no puede erigirse en

razn de una decisin judicial, cuando la interpretacin de una disposicin se
hace con fundamento en un principio de derecho natural, la regla de decisin
fijada se erige en precedente. Aunque en una primera oportunidad la solucin
que se adopte puede generar algn grado de asombro, su elevacin a
precedente hace que la interpretacin acogida deba, prima facie, seguirse en el
futuro.
6.4. Conclusin del cargo.
El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio para

ilustrar la Constitucin en casos dudosos no desconoce el mandato de
promover la seguridad jurdica ni la obligacin de las autoridades de otorgar el
mismo trato, dado que no supone un riesgo extraordinario de indeterminacin
o inestabilidad de la interpretacin de la Carta. En efecto (i) acudir a los
principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la dificultad
interpretativa ya existe y lo nico que se pretende es superar la duda, sin
desconocer ni desplazar las normas objeto de aplicacin. En adicin a ello (ii)
el margen para la identificacin de principios de derecho natural se encuentra
limitado por la carga de argumentacin que se exige cuando se pretenda
justificar su aplicacin. A su vez (iii) la remisin a los principios del derecho
natural tiene por objeto arribar a una solucin razonable y proporcionada, tal y
como de tiempo atrs lo ha admitido esta Corporacin.
61
Garca M., Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Ed. Porrua. 2008. Pg. 370.
45
III. CONCLUSIN.
1. La demanda. El ciudadano Carlos Andrs Prez Garzn en ejercicio de la

accin pblica de inconstitucionalidad solicita sea declarada inexequible la
expresin Los principios del derecho natural contenida en el artculo 4 de
la Ley 153 de 1887. Para fundamentar su pretensin seala que dicha
expresin (i) desconoce el artculo 4 de la Constitucin al permitir que el
derecho natural se imponga sobre la Carta vulnerando su supremaca; (ii)
desconoce el artculo 230 superior al autorizar el empleo de un criterio auxiliar
de la actividad judicial que no se encuentra all previsto; y (iii) desconoce los
artculos 1 y 13 de la Constitucin dado que la indeterminacin de los
principios del derecho natural permite que las autoridades judiciales
interpreten tal expresin de manera subjetiva y cambiante, afectando por esa
va la seguridad jurdica y el mandato de trato igual.
El cargo por violacin del artculo 4 de la Constitucin carece de certeza y

suficiencia. En efecto, la norma segn la cual prevalecen los principios del
derecho natural respecto de las normas constitucionales interpretadas no se
desprende del texto acusado que se limita a asignarle una funcin
interpretativa, subordinada y auxiliar a dichos principios. La equivocacin en
este punto de partida conduce a la falta de certeza del cargo y, como
consecuencia de ello, no consigue suscitar una duda mnima de
2. Problemas jurdicos-constitucionales. La expresin demandada, al

reconocer los principios de derecho natural como criterio para fijar el sentido
de la Constitucin en casos dudosos, (i) desconoce el artculo 230 de la Carta
en el que se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la
actividad judicial, sin que ste haga referencia alguna a los principios del
derecho natural? o (ii) vulnera los artculos 1 y 13 de la Constitucin en
tanto el carcter indeterminado de esa expresin (a) impide identificar
previamente las normas que emplearan las autoridades judiciales afectando la
seguridad jurdica, (b) propiciando que casos iguales sean resueltos de
diferente manera?
3. Solucin y razn de la decisin del Cargo 1: Violacin del artculo 230

de la Constitucin.
3.1. La expresin principios del derecho natural contenida en el artculo 4

de la Ley 153 de 1887 no desconoce el artculo 230 de la Constitucin dado
que, de una parte, dicha categora es conceptualmente compatible con la de
principios generales del derecho y, de otra, la funcin que le es conferida por
la citada ley recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar-
coincide con la calificacin que la Carta hace de los principios generales como
criterio auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categoras existe una
relacin de gnero a especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente,
en diferentes pronunciamientos de este Tribunal que han reconocido la
46
posibilidad de acudir a tales principios (C-083 de 1995) y que, de hecho, se
han apoyado en ellos para interpretar la Carta (C-373 de 1993, C-059 de 1994
y C-372 de 1994).
3.2. El uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a

algunos lmites: (i) solo resulta posible cuando despus de acudir a los
mtodos de interpretacin literal, sistemtico, teleolgico, histrico o aquellos
otros acuados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la
Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretacin; (ii) no puede
conducir, en ningn caso, al desconocimiento o infraccin de ninguna norma
formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente la invocacin de un principio del derecho
4. Solucin y razn de la decisin del Cargo 2. Violacin de los artculos

1 y 13 de la Constitucin.
El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio que

puede servir para ilustrar la Constitucin en casos dudosos, no desconoce el
mandato de promover la seguridad jurdica ni la obligacin de las autoridades
de otorgar el mismo trato, dado que no supone un riesgo extraordinario de
indeterminacin o inestabilidad en la interpretacin de la Carta. En efecto (i)
acudir a los principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la
dificultad interpretativa ya existe y lo nico que se pretende es identificar
algn criterio que permita superar la duda sin desconocer, en ningn caso, las
normas objeto de aplicacin. En adicin a ello (ii) el margen para la
identificacin de principios de derecho natural se encuentra limitada por la
carga de argumentacin que se exige cuando se pretenda justificar su
aplicacin. A su vez (iii) la remisin a los principios del derecho natural tiene
por objeto arribar a una solucin razonable y proporcionada -tal y como de
tiempo atrs lo ha admitido esta Corporacin- que, una vez adoptada, se
integra a al conjunto de precedentes judiciales.
IV. DECISIN.
La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
47
Declarar EXEQUIBLE la expresin Los principios de derecho natural y
contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887.
Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

Constitucional, cmplase y archvese el expediente.
MARA VICTORIA CALLE CORREA

Presidente (E)
Con aclaracin de voto
MAURICIO GONZLEZ CUERVO LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ

Magistrado Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrado Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVN PALACIO PALACIO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado Magistrado
Con aclaracin de voto Ausente
MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrada (E) Magistrado
ANDRS MUTIS VANEGAS

Secretario General (E)
48
49
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARA VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE IVN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-284/15
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-No compromete la

interpretacin de la Constitucin con una concepcin iusnaturalista del
Derecho (Aclaracin de voto)/PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL-Se limita a reconocer incompletud del derecho y acude
argumentos prcticos generales como justificacin de decisiones jurdicas
donde Constitucin guarda silencio, habla con muchas voces o habla con
voz incierta (Aclaracin de voto)

INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Expresin puede ser
interpretada a pesar que en su literalidad pareciera asumir concepcin
iusnaturalista del derecho (Aclaracin de voto)

INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-A travs de la
interpretacin el legislador reconoce algo pacficamente aceptado por
distintas concepciones tericas positivistas y no positivistas (Aclaracin
de voto)/PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO
CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-
Derecho positivo no regula por completo condiciones de interpretacin y
aplicacin (Aclaracin de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Tesis de la incompletud del

derecho (Aclaracin de voto) PRINCIPIOS DE DERECHO
NATURAL-Tesis de la discrecionalidad (Aclaracin de voto)
PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL-Doctrinas no positivistas

admiten criterios morales que permiten integrar la incompletud del
derecho positivo (Aclaracin de voto)

INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Sentencia C-284/15
equipara doctrinas iusnaturalistas con las no positivistas (Aclaracin de
voto)

INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Norma reconoce ante
incompletud del derecho que hay que acudir a criterios normativos ajenos
para justificar eleccin interpretativa donde la Constitucin admite varias
lecturas (Aclaracin de voto)
50
CONSTITUCION POLITICA-Se encarga de sealar un orden de
valores que orienta su aplicacin en el contexto de una sociedad en la que
pueden coexistir plurales visiones de justicia (Aclaracin de
voto)/CONSTITUCION POLITICA Y PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES-Aunque define marco valorativo amplio y abierto
a interpretaciones excluye posibilidad de utilizar ciertos parmetros
normativos para interpretarla en casos dudosos (Aclaracin de voto)
PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL-Llamado a parmetros

normativos que puedan ser aceptados por la sociedad que se rige por la
Constitucin para dotar de contenido principios fundamentales
(Aclaracin de voto)
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO-Remisin a los

principios del derecho natural no se opone al artculo 230 de la
Constitucin (Aclaracin de voto)/PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO-Remisin a los principios del derecho natural no se opone
a la seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la ley (Aclaracin
de voto)
Referencia: Sentencia C-284 de 2015

(Expediente D-10455)
Magistrado Ponente:
Mauricio Gonzlez Cuervo
Con el acostumbrado respeto, formulamos aclaracin de voto a la decisin

adoptada por la Sala Plena.
Compartimos la declaratoria de exequibilidad de la expresin principios de

derecho natural, contenida en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887, por los
cargos analizados. Sin embargo, discrepamos de algunas de las
consideraciones que fundamentan la decisin de la mayora, por cuanto en
ellas no se muestra con suficiente claridad que la remisin a los principios de
derecho natural no compromete la interpretacin de la Constitucin con una
concepcin iusnaturalista del Derecho, pues tan slo se limita a reconocer la
incompletud del derecho y la necesidad de acudir a argumentos prcticos
generales como criterios de justificacin ltima de las decisiones jurdicas all
donde la Constitucin guarde silencio, hable con muchas voces o hable con
voz incierta.
Por eso, a continuacin, sintetizamos las razones que, desde nuestro punto de
vista, fundamentan la exequibilidad de la norma examinada.
1. Consideramos que la expresin principios de derecho natural como

criterio de interpretacin en casos dudosos, a pesar de que en su literalidad
51
pareciera asumir un compromiso con una concepcin iusnaturalista del
derecho, puede ser interpretada sin que implique tal connotacin.
En el contexto en el que fue proferida la norma demandada (1887) resultaba

comprensible nombrar como derecho natural aquellos criterios normativos
que, desde fuera del derecho positivo, servan para iluminar la interpretacin
de la ley. Pero enjuiciar la validez del artculo 4 de la Ley 153 de 1887
requiere, en la actualidad, plantear la manera en que el mismo debe ser
interpretado a la luz de las diversas concepciones que hoy se emplean para
pensar el Derecho.
2. Tal interpretacin puede hacerse despojando a la expresin de compromisos

iusnaturalistas, para entender que, a travs de ella, el legislador reconoce algo
que es pacficamente aceptado por distintas concepciones tericas (positivistas
y no positivistas): el derecho positivo no regula por completo las condiciones
de su interpretacin y aplicacin. Por tal razn los jueces, al momento de
decidir, no slo fundamentan sus decisiones en la aplicacin del derecho
positivo sino que, all donde este es incompleto o, como lo presupone la
norma, da lugar a diversas interpretaciones, hacen uso de otros criterios de
racionalidad prctica (o de otro tipo de criterios que definen cul es la decisin
correcta y que, en ltimas, remiten a la moral), como fundamento de sus
decisiones.
3. Los mejores representantes del positivismo jurdico reconocen esta

circunstancia a travs de dos tesis que forman parte del ncleo de esta
concepcin terica: (i) la tesis de la incompletud del Derecho, conforme a la
cual se reconoce que el derecho no tiene una respuesta para todas las
cuestiones, ni regula por completo las circunstancias de su interpretacin y
aplicacin. Ligada a la anterior (ii) la tesis de la discrecionalidad, segn la
cual all donde el derecho no regula una situacin, o cuando no la regula de
manera clara y unvoca, se abre un espacio para la discrecionalidad de los
rganos de aplicacin; las decisiones adoptadas en estos espacios en los que el
Derecho guarda silencio, habla con muchas voces o habla con voz incierta,
han de ser justificadas, por definicin, apelando a criterios no jurdicos. 62
4. Tambin lo reconocen del mismo modo, y sin duda con mayor comodidad,
quienes suscriben una concepcin no positivista del Derecho. Precisamente en
razn de tal circunstancia, las doctrinas no positivistas admiten la entrada de
criterios morales como elementos que permiten integrar la incompletud del
derecho positivo. Sin embargo, como ocurre con conocidos autores no
positivistas como Robert Alexy, ello no implica que estos autores acepten la
existencia del derecho natural como una instancia de juridicidad paralela y
distinta al derecho positivo. 63
62
Herbert L.A. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico, Sistema, 36, 1980, trad. F. Laporta, L. Hierro
y J. R. de Pramo, pgs. 3 19; Norberto Bobbio, Sul positivismo giuridico, en Rivista di filosofia, LII,
1961, pgs. 14 64.
63
Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), trad. J. Malem, Barcelona, Gedisa, 1994.
52
A este respecto cabe precisar que en la sentencia se equiparan las doctrinas
iusnaturalistas con las no positivistas. Sin embargo, mientras el no positivismo
se caracteriza por afirmar una vinculacin conceptual necesaria entre Derecho
y Moral, de tal suerte que la identificacin y/o justificacin del Derecho
requiere tener en cuenta elementos morales, el iusnaturalismo asume un
compromiso terico ms fuerte, cual es el de afirmar una tesis dualista: al lado
del Derecho Positivo existe otra instancia suprapositiva que cabe llamar
Derecho Natural. Mientras todos los autores iusnaturalistas seran a la vez no
positivistas (pues reconocen la influencia de contenidos morales que ellos
llaman de derecho natural - como criterios de validez y justificacin del
derecho positivo), no todos los autores no positivistas aceptan que pueda
hablarse de derecho natural. As, por ejemplo, un autor contemporneo como
Alexy, referente de las concepciones no positivistas, rechaza de manera
explcita que, al lado del derecho positivo, exista una realidad que pueda
denominarse como derecho natural, con lo cual sera un buen representante
de una concepcin no positivista (porque entre los criterios de validez del
derecho positivo incluye el que su contenido no sea extremadamente
injusto), pero no iusnaturalista.
5. As pues, lo que hace la norma demandada no es sino reconocer que, ante la

inevitable incompletud del Derecho, hay que acudir a otros criterios
normativos ajenos al mismo para justificar una eleccin interpretativa all
donde el texto de la Constitucin admite varias lecturas. Criterios que son, en
ltima instancia, de orden moral y que la norma demandada, apelando a una
concepcin terica dominante en nuestro medio para los tiempos en que se
redact la Ley 153 de 1887 (y an hoy compartida por muchos autores),
denomina derecho natural a tales criterios normativos externos al derecho
positivo.
6. De otro lado, aun cuando pueda admitirse que a lo largo de la historia se ha

recurrido a muy diversas alternativas para llenar de contenido el derecho
natural (teolgico, sociolgico, histrico, racional antropocntrico, segn se
cita en la ponencia, cada uno de los cuales, a su vez, remite a distintos criterios
de moralidad), ello no supone que la norma demandada conceda licencia al
intrprete para llenar esta expresin con cualquier contenido. El recurso al
derecho natural (o a la moral, en definitiva) como fuente de razones
externas al derecho positivo, cumple precisamente la funcin de justificar
decisiones interpretativas all donde la Constitucin guarda silencio, habla con
muchas voces o habla con voz incierta. Justificar es dar razones que no solo
valgan para el intrprete, sino que tambin puedan ser aceptadas por otros. Y
en el contexto de una sociedad donde existen plurales concepciones de lo
bueno y de lo justo, tales razones no pueden provenir, por ejemplo, de una
determinada concepcin religiosa o ideolgica, pues por definicin ellas slo
sern vlidas para quienes profesen tal religin o ideologa, pero no tendrn
capacidad justificatoria para las dems personas que no se reconozcan en ella.
53
7. Es por ello que, en el contexto de una sociedad en la que pueden coexistir
tan plurales visiones de la justicia, la propia Constitucin se encarga de
sealar un orden de valores que orienta su aplicacin. Se trata, en nuestro
caso, de los que se expresan en el Ttulo I de la Constitucin. De los
principios fundamentales. Aunque all se define un marco valorativo amplio, y
a la vez abierto a mltiples interpretaciones, tambin se excluye de entrada la
posibilidad de utilizar cierto tipo de parmetros normativos para interpretar la
Constitucin en casos dudosos; as, por ejemplo, se excluye el recurso a
criterios provenientes de un sistema ideolgico que propugne la superioridad
de una raza o de un sexo sobre otros, o que niegue que el Estado y el Derecho
son medios al servicio de la proteccin de las personas y sus derechos, entre
otros.
8. Por lo anterior, la remisin a los principios del derecho natural contenida

en el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 ha de entenderse, en el contexto del
sistema constitucional vigente, como un llamado a los parmetros normativos
que puedan ser aceptados por la sociedad que se rige por esta Constitucin,
para dotar de contenido los principios fundamentales que en ella se establecen.
Tal remisin excluye la posibilidad de llenar de contenido a la expresin
derecho natural a la luz de alguna determinada concepcin religiosa o
ideologa comprehensiva, en los trminos en que significa esta expresin John
Rawls en El liberalismo poltico, que slo valga para algunos de los miembros
de la sociedad y que sea incompatible con el orden de valores expresado en la
Constitucin.
9. Como se afirma en la sentencia, tal remisin no se opone al artculo 230 de

la Constitucin, por cuanto puede entenderse que esta es una particular manera
de nombrar a (o una subespecie de) los principios generales de Derecho a
los que se refiere el artculo 230 superior. Tampoco se opone a la seguridad
jurdica y a la igualdad en la aplicacin de la ley, por cuanto, como se expres,
tal remisin no autoriza al intrprete a llenar la expresin derecho natural
con cualquier contenido, sino con aqul que resulte compatible con el orden
de valores expresado en la Constitucin y, como se dice en la sentencia,
cumpliendo con una particular carga de justificacin.
Fecha ut supra,

Magistrada

Magistrado
54
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE

INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Debi estudiarse el
cargo por violacin al artculo 4 constitucional por cuanto si generaba
duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma (Salvamento de
voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Ambigedad en la
citacin de fuentes y autores, que muestra la dificultad que supone
definir la categora de principios del derecho natural (Salvamento de
voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Equivoca equiparacin
entre principios de derecho natural y los principios generales del
derecho (Salvamento parcial de voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Los principios
generales del derecho no son equiparables con los principios del
derecho natural, as como tampoco estas categoras tienen relacin de
especie y gnero (Salvamento de voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Confusin entre las
funciones integradora e interpretativa de los principios generales del
derecho que la Sala Plena crea a partir de referencia hecha a un fallo de
la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Aparte demandado
debi der declarado inexequible (Salvamento de voto)
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-No se sabe cules son
55
los principios del derecho natural, ni cules son los mtodos para
identificarlos (Salvamento de voto)
DERECHO NATURAL-Histricamente se ha prestado para justificar
diferencias entre grupos de seres humanos, para limitar la libertad de
expresin y de pensamiento, y para restringir libertades individuales
INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Dificultades en el
entendimiento del derecho natural y sus principios (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALISMO, ENTRE EL IUSNATURALISMO Y
EL POSITIVISMO JURIDICO (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10455
Demanda de inconstitucionalidad en
contra del artculo 4 (parcial) de la
Ley 153 de 1887
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZLEZ CUERVO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,

presento a continuacin las razones por las cuales salvo mi voto en la
decisin, que por mayora, adopt la Sala Plena en sesin del 13 de mayo de
2015, en la cual se profiri la sentencia C-284 de 2015.
2. La norma demandada en esta ocasin fue el artculo 4 (parcial) de la Ley

153 de 1887, que dispone que los principios del derecho natural y las reglas
de jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos
dudosos64. Segn la demanda, la referencia a los principios del derecho
natural, como parmetro interpretativo de la Constitucin, vulnera los
artculos 1, 4, 13 y 230 de la misma.
Se explica, de manera general, que la indeterminacin del derecho natural

hace que se afecte el principio de legalidad y seguridad jurdica en el
ordenamiento colombiano (arts. 1 y 230). As mismo, permite que los jueces
puedan acudir a posturas subjetivas para fallar los diversos casos que son
sometidos a su consideracin, lo cual desconocera el mandato de un
tratamiento igualitario ante la ley (art. 13). Adicionalmente, se indica que con
esa referencia, se incluyen criterios supra-jurdicos de interpretacin
64
La expresin subrayada es la demandada.
56
constitucional y se instituye un derecho superior al positivo, con lo cual se
desconoce la supremaca constitucional (art. 4).
La Sala Plena de esta Corporacin consider inepto el cargo presentado por

violacin del artculo 4 constitucional y, en consecuencia, emprendi el
estudio de los cargos restantes. No obstante, como cuestiones previas analiz
la vigencia y el alcance de la norma.
3. Como se desprende del cuerpo de la sentencia, la Corte resolvi dos

problemas jurdicos, en los cuales se propuso determinar si reconocer los
principios del derecho natural como criterios para fijar el sentido de la
Constitucin en casos dudosos: i) desconoca el artculo 230 de la Carta en el
cual se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la
actividad judicial, sin que ste haga referencia alguna a tal clase de principios;
y ii) vulneraba los artculos 1 y 13 de la Constitucin en tanto el carcter
indeterminado de esa expresin, por un lado, impeda identificar previamente
las normas que emplearan las autoridades judiciales, afectando con ello la
seguridad jurdica, y de otro, propiciaba que casos iguales fueran resueltos de
manera diferente.
Para resolver estos problemas jurdicos la sentencia efectu, en primer lugar,

un anlisis sobre el sistema de fuentes en el ordenamiento constitucional
(cargo por violacin del artculo 230); y en segundo lugar, un examen a la
obligacin constitucional de promover la seguridad jurdica y garantizar la
igualdad de trato en las actuaciones judiciales (cargos por violacin de los
artculos 1 y 13).
4. La sentencia concluy que la expresin demandada principios del

derecho natural no vulneraba el artculo 230 de la Constitucin porque
dicha categora es conceptualmente compatible con la de principios
generales del derecho y la funcin que le es conferida por la citada ley
recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar coincide
con la calificacin que la Carta hace de los principios generales como
criterio auxiliar de la actividad judicial 65.
De igual manera, se seal que la expresin acusada tampoco violaba los

artculos 1 y 13 Superiores, dado que no supone un riesgo extraordinario de
indeterminacin o inestabilidad en la interpretacin de la Carta. La
sentencia argument que el margen para la identificacin de principios del
derecho natural se encuentra limitada por la carga de argumentacin que se
exige cuando se pretenda justificar su aplicacin 66.
Por dichas razones, la Sala Plena decidi declarar exequible el aparte

demandado del artculo 4 de la Ley 153 de 1887.
65
Pgina 39 fundamento 3.
66
Pgina 40, fundamento 4.
57
Ahora bien, frente a la decisin y la argumentacin presentada tengo varios
reparos, tal y como expondr a continuacin:
Frente a la ineptitud del cargo por violacin al artculo 4 constitucional
5. Estimo que la argumentacin utilizada por la Corte para desestimar el cargo

por violacin al artculo 4 Superior es incongruente. El demandante explic
que la norma acusada creaba o al menos estaba aceptando un derecho
superior a la misma Carta Poltica, en la medida en que segn su entender
propicia que los operadores jurdicos la interpreten con base en los principios
del derecho natural.
En la sentencia se argument que este cargo no cumpli las exigencias de

certeza y suficiencia, porque es claro que a tales principios se acude no para
superponerlos a la Constitucin sino en otra direccin: nicamente para
precisar su alcance en eventos en los que la interpretacin de su texto no
ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe darse a un
problema67. De la anterior frase, se desprende que la Sala Plena asume una
posicin formalista segn la cual una norma entendida como un texto es
distinta a su interpretacin, y que la interpretacin es una cuestin menor y
casi accidental de la norma.
6. Estoy particularmente en desacuerdo con este planteamiento, pues estimo

que con tal postura la Sala Plena ignora casi 23 aos de jurisprudencia
constitucional que desarrolla varios postulados acerca de la interpretacin de
la Constitucin68. La lingstica y la teora jurdica contemporneas, han
abandonado esta posicin formalista e ingenua 69, pues reconocen que, en
especial, los textos constitucionales tienen una textura abierta, cuya
interpretacin es un proceso fundamental a la hora de definir el sentido y
alcance del derecho cuando ste es ambiguo70.
67
Pgina 9, fundamento 2.1.
68
Cfr., entre otras las sentencias C-113 de 1993; C-301 de 1993; C-531 de 1993; C-496 de 1994; C-262 de
1995; C-317 de 1994; C-122 de 1999; C-1080 de 2002; C-461 de 2011; C-893 de 2012 y C123 de 2014.
Al respecto recurdese la memorable frase contenida en la precitada sentencia C-133 de 1993: de
conformidad con la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso
primero del artculo 241, de guardar la "integridad y supremaca de la Constitucin", porque para
cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar
sus propios efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta
aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel.
69
Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje que es un sistema de smbolos y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres [y mujeres] y, aunque hay un acuerdo
consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos nadie est constreido, ni por
razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para
hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten
convenientes.
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin. Pgina 12.
70
Sobre textura abierta del derecho ver, entre otras sentencias, C-107 de 2013; C-350 de 2009; C-818 de 2005
y C-651 de 2003. En este ltima se explica lo siguiente: Esta diversidad gramatical es un elemento
caracterstico del texto constitucional. Debido a la naturaleza del proceso de formacin de las constituciones
escritas, de la funcin social y poltica que desempean, y de su vocacin de permanencia, stas suelen tener
ciertas caractersticas lingsticas que las diferencian de las dems categoras de textos jurdicos. En
particular, suelen utilizar un lenguaje ms indeterminado y abierto, en el cual no necesariamente
predominan las rdenes ni las formas gramaticales prescriptivas, o cuando ello s ocurre, no se establecen
los rganos competentes. Por supuesto, estas caractersticas no son exclusivas de los textos constitucionales,
58
Hoy en da, estas disciplinas identifican norma y disposicin como partes
inseparables de un mismo proceso hermenutico, pues ningn texto, por s
mismo tiene sentido sino en virtud de la interpretacin que le dan los seres
humanos. Por lo tanto, si hay un elemento que informa la interpretacin, fija el
sentido de un texto constitucional y determina su significado y alcance, como
lo son en este caso los principios del derecho natural, es evidente que este
elemento s tiene una jerarqua superior, o al menos potencialmente superior,
al texto cuya interpretacin est fijando.
En esta medida, y segn lo expres, considero que el cargo s generaba una

duda razonable sobre la constitucionalidad de esta norma, en especial, frente a
la difana disposicin que establece que la Constitucin es norma de
normas (supremaca constitucional). Bajo este hilo argumentativo la Sala
Plena debi estudiar el cargo por violacin al artculo 4 constitucional.
Frente a la argumentacin usada para avalar la constitucionalidad de la

norma, en relacin al cargo por violacin del artculo 230 constitucional
7. En relacin con la argumentacin usada en la sentencia para avalar la

constitucionalidad del aparte demandado, por violacin del artculo 230, estoy
en desacuerdo por varias razones.
8. La primera de ellas tiene que ver con la ambigedad en la citacin de

fuentes y autores, que finalmente muestra la dificultad que supone definir
la categora de principios del derecho natural. En los fundamentos 5.2.7.4. y
siguientes, el fallo se propone efectuar un anlisis de cuatro aspectos
relacionados con la expresin principios generales del derecho, consagrada
en el artculo 230 de la Constitucin. As, se enuncian i) la dificultad en su
definicin, ii) el mtodo para su identificacin, iii) la funcin que cumplen en
el ordenamiento jurdico y iv) los lmites en su aplicacin.
Al efectuar ese anlisis, la sentencia realiza un ejercicio argumentativo

confuso y desordenado, en especial, en lo relacionado a las fuentes que utiliza,
pues parcializa las afirmaciones de los autores y desarrolla conclusiones
ambiguas que no necesariamente se derivan de las fuentes de las cuales bebe.
En efecto, cita indistintamente autores como Arturo Valencia Zea, Fernando
Velz, Eduardo Garca Mynez, Giorgio del Vecchino, Carlos Santiago Nino
y Karl Larenz, para dilucidar o, al menos, exponer cmo se definiran los
y por el contrario, pueden encontrarse tambin en otros estatutos jurdicos de diversa naturaleza, aunque la
denominada textura abierta o indeterminada del lenguaje es un elemento comn de las constituciones
contemporneas.
Al ser el resultado de un consenso poltico y debido a la funcin social que desempea la Constitucin, el
lenguaje constitucional tiene por lo general una textura abierta a diversas interpretaciones. Esta
caracterstica, es un factor que incide sobre dos cuestiones fundamentales, lleva a que existan diversas
formas de exigir un contenido ms o menos amplio, y permite un alto grado de discrecionalidad en cabeza de
la autoridad competente para desarrollarlo. En esa medida, la posibilidad de requerir el cumplimiento de
una Constitucin supone una competencia poltica que requiere el otorgamiento de amplias facultades al
rgano competente, que le permiten incidir directamente sobre la estructura y el funcionamiento del Estado.
59
principios del derecho natural, pero no identifica ninguna metodologa
concreta.
Por el contrario, establece indistintamente que algunos tratadistas

equiparan los principios generales del derecho con los del derecho romano,
los universalmente admitidos por la ciencia y los del derecho justo o
natural. Tales afirmaciones son particularmente incongruentes con el
resultado del juicio de constitucionalidad, debido a que a pesar de la
ambigedad y la imposibilidad de identificar los principios del derecho
natural, lo que se concluye en la sentencia es que los mismos s pueden ser
determinables, al establecer una identidad entre estos y los generales del
derecho. Argumento que da pie al segundo motivo de desacuerdo.
9. La segunda razn del desacuerdo est relacionada con la equvoca

equiparacin que se hace entre los principios del derecho natural y los
principios generales del derecho. En efecto, la sentencia soporta este
argumento a partir de citas de los autores referidos, que tomados en su
integralidad, no permiten establecer la equiparacin entre principios del
derecho natural y generales del derecho, que se realiz en el fallo.
As mismo, para apoyar tal equiparacin, en la decisin de la Sala Plena se

cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la cual se
concluye (fundamento 5.2.7.5.2. del fallo) que para definir los principios
generales del derecho se debe tener en cuenta 71: i) que por su estructura
tienen altos niveles de indeterminacin; ii) que es posible hacer una
equivalencia entre las reglas generales del derecho (relacionadas en el artculo
8 de la Ley 153 de 1887) y los principios generales del derecho en el sistema
colombiano; y iii) que la validez los principios generales del derecho no
depende de su vinculacin o aceptacin por el ordenamiento positivo en
tanto le preexisten. Despus de esta aparente caracterizacin, se afirma:
[e]sta postura implica el reconocimiento de que los principios generales
del derecho son, en verdad, derecho natural.
Este aparte de la sentencia es particularmente incoherente, pues de las

premisas no se extrae la conclusin a la que se llega. No se entiende de dnde
deviene que, a partir de una presunta caracterizacin de los principios
generales del derecho, se puede deducir lgicamente que los mismos son, en
verdad, derecho natural.
Ahora bien, si a esa conclusin se llega por la va de afirmar que los principios
generales del derecho, no son vlidos por un reconocimiento sistmico, sino
que los mismos preexisten al derecho positivo, ha de aclararse que: i) la
afirmacin no puede ser tomada como totalmente vlida, menos an sin
contexto conceptual, y ii) si se acepta tal premisa, y por lo mismo, que esa
caracterstica la comparten con el derecho natural, de ello tampoco se puede
derivar lgicamente que son categoras equivalentes. Es decir, si los principios
71
Pgina 23, fundamento 5.2.7.5.2.
60
generales del derecho y el derecho natural comparten una caracterstica, ello
no hace que sean, en verdad, lo mismo.
10. Frente a este punto, estimo pertinente destacar que los principios
generales del derecho no son equiparables con los principios del derecho
natural, as como tampoco estas categoras tienen relacin de especie y
gnero. Lo primero que debo advertir en este aspecto es que existen
principios generales del derecho (en adelante P. G. del D.) explcitos e
implcitos. Aquellos que estn explcitamente consagrados no ofrecen mayor
dificultad a la hora de su identificacin 72; sin embargo, cuando un operador
jurdico se enfrenta a la necesidad de hallar un P. G. del D. implcito, debe
plantearse, al menos, las siguientes dos preguntas: Cules son sus
caractersticas? Y cmo se identifican?73
En este punto, comparto parcialmente algunas de las afirmaciones

consagradas en el presente fallo74. Por ejemplo es claro que los P. G. del D.
tienen al menos tres funciones: crtica, integradora e interpretativa; y que los
mismos tienen lmites en su aplicacin, relacionados con una especie de
subsidiariedad, pues se usan cuando no hay ley o costumbre ajustable a un
caso (laguna o vaco normativo) o cuando la definicin de las fuentes es
dudosa. En ese sentido, es pertinente resaltar que, al menos en el
ordenamiento colombiano, esta categora se usa como fuente supletiva al
momento de buscar una solucin en el sistema de jurdico (art. 230).
En efecto, los P. G. del D. han sido creados para cerrar el sistema jurdico y se
sitan en la ltima frontera de ste. Son la clave que sostiene la apariencia de
coherencia y completud del sistema jurdico. Por lo tanto, cuando un juez
hace uso de un P. G. del D. implcito, no est en estricto sentido creando
derecho75, sino aplicndolo pues dicha categora es sistmica, con lo cual hay
una pretensin de objetividad y universalidad en su decisin. Siguiendo a
Prieto Sanchs, la aceptacin de los principios implcitos depende de la
aceptacin de estas dos premisas: a) que mediante el razonamiento
jurdico es posible obtener normas a partir de normas, y b) que la regla (o
principio) as obtenida representa una regla nueva y distinta a las que
constituyeron su origen. En todo caso, se deduce de lo antedicho, que la
categora de P. G. del D. no abandona su esencialidad lgica y racional, y se
inscribe dentro del sistema jurdico como tal76.
72
V.gr. la tica o la equidad.
73
Que fue lo que accidentadamente pretendi la sentencia de la cual discrepo.
74
Particularmente las desarrolladas en el fundamento 5.2.7.4.2.
75
Esta afirmacin es relativa, pues segn Prieto Sanchs, al menos desde Kelsen, se admite generalmente
que la distincin entre crear normas y aplicarlas es slo relativa; toda norma comenzando por la ley respecto
de la Constitucin, tiene algo de aplicacin en la medida en que su produccin e incluso a veces su contenido
vienen predeterminados por otra norma del sistema; y, a su vez toda norma tiene tambin algo de libre
creacin en la medida en que en todos los procesos de aplicacin del derecho se advierte una dimensin de
cierta discrecin PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin,
Madrid, 2010. Pg. 155.
76
Esta postura, debo expresar abiertamente, se adscribe a corrientes cercanas al positivismo contemporneo,
que han avanzado inconmensurablemente, si se las evala en comparacin al positivismo clsico,
escuetamente desarrollado en este fallo.
61
11. Ahora bien, por qu no son equiparables las categoras P. G. del D. y
principios del derecho natural? Como es conocido, la mayora de las
corrientes del iusnaturalismo predican en esencia un origen extra-sistmico; es
decir, el derecho natural es creado o dado por algo superior o diferente del
sistema jurdico. En este sentido, los principios del derecho natural no pueden
ser obtenidos, en sentido estricto, mediante un razonamiento jurdico, sino que
por esencia deben buscarse fuera del ordenamiento.
As, por ejemplo, cuando un operador jurdico se encuentra frente a la

necesidad de solucionar un caso dudoso o llenar una laguna legal, debe acudir
segn esta postura a elementos que no estn definidos dentro del sistema
como tal (lo que no ocurre, como se explic, con los P. G. del D.). En este
caso el operador jurdico debe empezar por definir qu es derecho natural
para l? A qu corriente del iusnaturalismo considera l que se adscribe el
derecho positivo que, en principio, aplica? Y Cules seran los principios
de esa corriente del iusnaturalismo que eligi? Todo lo anterior, hace que est
en cabeza del operador jurdico elegir su fuente del derecho natural, por lo
que le permite un mayor margen de creacin del derecho (que en estricto
sentido le sera develado). En este punto, se hace posible que en la
identificacin de un principio del derecho natural, el operador evidencie
sus posturas morales, racionales, polticas, religiosas o de cualquier otra
ndole; es decir, descubra posiciones subjetivas y las aplique como derecho,
amparado en la clusula que fue demandada en este caso.
Ahora, si bien toda corriente del derecho natural se autodenomina como

universal y objetiva, ello no se devela verdaderamente as77. La
indeterminacin y la diversidad de principios del derecho natural es de tal
magnitud, que puede llegar a afectar la igualdad y la seguridad jurdica. Al
asegurarnos que los P. G. del D. son parte del sistema, stos se hacen
determinables a travs del racionamiento jurdico, situacin que no es
equiparable, por lo todo expuesto, a la categora de principios del derecho
natural78.
12. La tercera razn del disenso se vincula con la confusin entre las
funciones integradora e interpretativa de los P. G. del D., que la Sala Plena
de esta Corte crea, a partir de la referencia hecha a un fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Lo anterior debido a que se acoge la posicin del fallo
de la Corte Suprema de Justicia, sin ponerse de presente que en ste se asume
la categora de P. G. del D. como criterio auxiliar del derecho (funcin
77
En un ejercicio ilustrativo en el cual se resuelve un caso hipottico, Carlos Santiago Nino, emulando la
funcin de un juez expresa: la idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la
razn humana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores
iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para
algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la democracia popular. NINO,
Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin. Pg. 21.
78
Aqu es importante advertir que los principios generales del derecho y los principios del derecho natural
que se adscriban a la escuela del iusnaturalismo racional, podran compartir ciertos aspectos en la
metodologa para su identificacin, ya que ambas posturas, tienen un fuerte apoyo en la lgica y la razn (una
jurdica y otra humana) como fundamento de su sistema de fuentes. Sin embargo, esta similitud no hace a
unos y otros equiparables, tal y como se expuso en la sentencia.
62
integradora), no como errneamente lo establece la Corte Constitucional
instrumento de definicin del sentido o alcance de normas
constitucionales (funcin interpretativa).
En trminos del presente fallo, la funcin integradora se activa a falta de ley,

y en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una
naturaleza subsidiaria79. A su vez, cuando se usa la funcin interpretativa la
tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del
derecho en estos casos se acude a los principios nicamente con el
propsito de aclarar dudas o superar ambigedades y vaguedades propias de
los enunciados jurdicos80.
13. En el presente fallo, se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia

del 7 de octubre de 200981, que resolvi un recurso de Casacin civil82. En esa
sentencia, ese Tribunal hizo referencia a los principios generales del
derecho, debido a que uno de los cargos de Casacin era la violacin de uno
de estos axiomas (nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud). Y si
bien, no prosper el cargo, la Corte Suprema de Justicia concluy, en esa
ocasin, que los P. G. del D. tienen carcter de normas de derecho
sustancial en aquellos eventos en los cuales, por si mismos, poseen la
idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas 83.
Es decir, el caso se refera al principio nadie puede derivar derechos de su
propia ilicitud, para completar el panorama legal del caso que resolva, no
para fijar la fuente de derecho aplicable ni definir el sentido de enunciado
jurdico alguno.
La anterior precisin es vital, ya que toca el ncleo esencial del asunto

propuesto ante la Sala Plena, y evidencia, una vez ms que las fuentes de las
que se vali este fallo, no fueron rigurosamente escogidas 84.
14. Aunado a lo anterior, se equipara el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 85, en

el cual se establece una funcin integradora a las reglas generales del
79
Pgina 21, fundamento 5.2.7.4.2
80
Pgina 21, fundamento 5.2.7.4.2
81
Exp. N 05360-31-03-001-2003-00164-01. M. P. Eduardo Villamil Portilla. En esta sentencia, la Corte
Suprema de Justicia resuelve un recurso de Casacin civil contra una sentencia del Tribunal Superior del
Distrito de Medelln, que favoreci los intereses de Bancolombia SA, en contra del recurrente.
82
En esta sentencia, se hizo un recuento histrico de cmo algunos sistemas jurdicos se debatieron entre el
positivismo clsico (anterior a las guerras mundiales) y el auge o renacimiento del derecho natural (propio de
la postguerra), con el fin de buscar soluciones para integrar el ordenamiento jurdico, llenar las lagunas
legales y suplir las demandas de justicia. En esa bsqueda segn la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia los ordenamiento pueden acudir a mtodos de auto-integracin (o sistmicos) y hetero-
ingeracin (o extra-sistmicos). Segn dicha sentencia, el ordenamiento jurdico colombiano acudi
histricamente a mtodos de hetero-integracin que le permitan acudir a fuentes externas como el derecho
natural, la justicia universal, la razn, entre otros.
83
Pgina 23.
84
La misma Corte Suprema de Justicia, al introducir el estudio sobre los Principios Generales del Derecho
indica: En relacin con el cargo antes memorado, en el que se pregona la violacin directa de un principio
general de derecho, la Corte encuentra oportuno hacer algn balbuceo terico que resulta de recibo para la
decisin.
63
derecho, con el artculo 4 de la misma ley, en el cual se habla de las fuentes
a las que se acude a fin de ilustrar los casos dudosos en la Constitucin
(funcin interpretativa, dada por ese artculo a los principios del derecho
natural).
En efecto, en el fallo se rese: que en Colombia se establece un mtodo de

heterointegracin dado que el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, no limita las
reglas generales del derecho a las previstas en el ordenamiento jurdico del
Estado y, adicionalmente, el artculo 4 remite a los principios del derecho
natural86. Equiparacin de la cual tambin disiento, por las razones ya
expresadas87 referidas a la diferencia entre las funciones integradora e
interpretativa de los P. G. del D.
Razones por las cuales considero que el aparte demandado del artculo 4 de
la Ley 153 de 1887, debi declararse inexequible
15. Consignados los motivos por los cuales me apart de la argumentacin y

la decisin adoptadas por la Sala Plena en la sesin del 13 de mayo de 2015,
paso ahora a exponer las razones por las cuales el aparte demandado del
artculo 4 de la Ley 153 de 1887, debi ser declarado inexequible.
16. Segn lo expresado en los fundamentos 9 a 12 de este salvamento, el

aparte demandado es inconstitucional, ya que la referencia a los principios del
derecho natural, como parmetros interpretativos de la Constitucin en casos
dudosos, hace que el margen de interpretacin subjetiva del operador
jurdico quede por fuera del derecho normado. Lo anterior,
evidentemente, vulnera los artculos 1, 13 y 230 de la Constitucin.
Como se explic, una de las caractersticas que diferencia a los P. G. del D.,
de los del derecho natural, es la posibilidad de extraer los primeros a travs
del razonamiento jurdico y de la deduccin lgica, lo que no es claro que
ocurra con los segundos. Tal caracterstica hace que los primeros, si bien
pueden ser implcitos, son determinables a travs de mtodos que buscan la
coherencia y completud del sistema jurdico. Mientras que para los
segundos, la metodologa de identificacin vara de corriente a corriente, de
un operador a otro88. En ese sentido, es manifiesto que no se sabe cules son
los principios del derecho natural, ni cules son los mtodos para
identificarlos.
85
Artculo 8: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que
regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho
86
Pgina 22, fundamento 5.2.7.5.1.
87
Esta Corte ya haba hecho la distincin entre estos dos artculos, mediante la sentencia C-083 de 1995, M.
P. Carlos Gaviria Daz, pero en esa ocasin se haca referencia a la doctrina constitucional. En todo caso, la
distincin entre las funciones era clara para la Corte desde esos primero momentos. Es necesario distinguir
la funcin integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artculo 8, cuya
constitucionalidad se examina, de la funcin interpretativa que le atribuye el artculo 4 de la misma ley.
88
En este punto, cabe recordar la diferencia entre arbitrariedad y discrecionalidad, y la proscripcin que se
hace de la primera en un Estado Social de Derecho. Cfr., entre otras, la sentencia SU-172 de 2015,
fundamentos 29 a 34, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
64
Por lo antedicho, tambin resulta claro que la remisin que se hace en la
sentencia a la carga de argumentacin que limita la bsqueda y la
existencia de un principio, aplica plenamente para los generales del derecho,
pero no puede decirse de lo mismo para los del derecho natural.
17. Aunado a lo anterior, es imperioso resaltar que el derecho natural es un

concepto que, si bien analticamente es indeterminado, histricamente se ha
prestado para justificar diferencias entre grupos de seres humanos, para
limitar la libertad de expresin y de pensamiento, y para restringir
libertades individuales. Pinsese por ejemplo, en los principios que podran
reivindicar corrientes de derecho natural de origen biolgico (como la
seleccin natural) o divino (como el principio de obediencia absoluta a la
voluntad divina)89. En esa medida, la referencia a stos no garantiza que un
juez no interprete el libre desarrollo de la personalidad, o el derecho a la
igualdad de una comunidad tnica a partir de ese derecho natural y, por esa
va, justifique restricciones al primero o discriminaciones entre grupos
sociales, ya que para ste, el derecho natural valdra por s mismo porque es
intrnsecamente justo.
Si ese derecho es el que permite interpretar el texto constitucional oscuro, ello

equivale a darle un valor superior al mismo, lo cual es contrario a la
Constitucin. Segn Ferrajoli, justamente porque el constitucionalismo
democrtico reconoce y pretende tutelar el pluralismo moral, ideolgico y
cultural que recorre toda la sociedad abierta y mnimamente compleja, la
idea de que ste se funde en alguna objetividad de la moral o que exprese
alguna pretensin de justicia objetiva, choca con sus mismos principios, a
comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento90.
Una cosa es que sociolgicamente sepamos que los jueces en sus decisiones
estn sujetos a condicionamientos e influencias ideolgicas, polticas o
sociales y, otra muy distinta, es que el sistema jurdico sirva de patente de
corso para que dichas prerrogativas sean aplicadas indistinta y arbitrariamente
en las decisiones que profieran los jueces. Precisamente el sistema jurdico
est ah para morigerar estas influencias y condicionamientos, o al menos,
para hacerlos evidentes y neutralizarlos a travs de los mecanismos de control
ciudadanos.
Por ello, mantener la referencia creada en la Ley 153 de 1887, bajo el rigor de
la Constitucin de 1991, adems de aportar incoherencia al sistema pues es
incompatible con la Carta puede resultar contraproducente, en tanto, su
efecto jurdico y prctico, es que para interpretar la Constitucin se puedan
89
Segn Prieto Sanchs: iusnaturalista podra ser una teora que afirma que las pautas de moralidad son
las recogidas en un libro sagrado promulgado por Dios, pero puede serlo tambin un teora que considere
que los juicios ticos son cognoscitivos, de manera que pueden ser descubiertos y justificados del mismo
modo que las conclusiones que se alcanzan en las ciencias fsicas. PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de
teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010. Pg. 303.
90
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos
de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
65
usar cuerpos normativos totalmente ajenos y, hasta contrarios, a sta. Esta es
una razn adicional por la que considero que tambin se vulneran los artculos
4 y 230 Superiores.
Dificultades en el entendimiento del derecho natural y sus principios
18. Para reforzar los anteriores argumentos, es necesario hacer una referencia
breve y general a las dificultades en el entendimiento del derecho natural, en
especial, cuando se evidencia la variedad de contenidos que el mismo puede
denominar. Para lo anterior, estimo pertinente iniciar con la siguiente cita:
La doctrina del Derecho Natural vendra a sostener, por tanto, que

con relativa independencia de lo que piensen los individuos y las
sociedades en las distintas pocas, es posible identificar un sistema
normativo (al menos moral) fundado objetivamente. El problema es
que, enfocada la cuestin desde una perspectiva histrica,
comprobamos que el Derecho natural no ha albergado siempre la
misma moral, sino sucesivamente se han etiquetado como naturales
los ms diversos y hasta contrapuestos puntos de vista acerca de lo
justo, y acerca tambin de cmo podemos conocerlos91.
Como se desprende de lo anterior, es importante recordar que el derecho

natural, ms que un sistema jurdico, ha sido concebido como una doctrina
moral, que afirma la existencia de principios y valores universalmente vlidos
y aprehensibles a travs de diversos mtodos (cada uno de los cuales se
reivindica como el nico). En esa medida, se parte de la idea que el derecho
natural y el derecho positivo no estn en un plano de igualdad 92, al menos, no
moralmente hablando y, por ello, -desde esa perspectiva- se parte de que las
leyes positivizadas deberan ser concordantes con tales axiomas morales,
universalmente vlidos, dados por el derecho natural (superioridad de ste),
pues de lo contrario no podran ser normas jurdicas.
Siguiendo con el anlisis de la cita, tambin resulta pertinente resaltar que a

travs de una mirada histrica se identifican diversas corrientes del derecho
natural93 y, por esa va, se evidencia que la pretensin de universalidad y
validez eterna de los principios del derecho natural es relativa y depende, en
cada poca, de quien tiene el poder de definicin del mismo (poder fsico,
biolgico, poltico, econmico o de cualquier otra ndole).
19. Existen multiplicidad de estudios que resean en detalle las corrientes y

sub-corrientes del derecho natural a travs de la historia, pero para ilustrar la
91
PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010. Pg.
302.
92
En la Grecia Antigua se hablaba de un positivismo tico en donde no era posible escindir derecho natural y
positivo, en tanto, no se conceba una separacin entre norma y moral. Todo fundamento de las leyes era
moral, por tanto, en estricto sentido, no haba relacin de superioridad, sino de total mimetizacin entre esas
categoras (que en todo caso son posteriores).
93
Concepcin biolgica, teolgica, sociolgica, historicista, racionalista, entre otras. Por ejemplo, en la
naturaleza, lo justo lo impone el ms fuerte; para la iglesia, lo justo es dado por la voluntad o la razn de Dios.
66
idea que pretendo argumentar en este caso (diversidad conceptual), estimo
suficiente referirme a las caractersticas y postulados cardinales de las
principales corrientes del iusnaturalismo: teolgico y racionalista.
20. Iusnaturalismo teolgico: Esta corriente de pensamiento se gest y

desarroll en la Edad Media y tuvo varios momentos de evolucin o
reconfiguracin.
En un primer momento el auge lo tuvo el iusnaturalismo teolgico voluntarista

(San Agustn). Esta concepcin parta bsicamente de la idea de un Dios
personal y legislador que estaba por encima de cualquier orden natural. Bajo
esta perspectiva la voluntad de Dios es la que distingue entre lo bueno y lo
malo, sin sujecin a ninguna ley del hombre, pues se desconfa de la voluntad
y la razn humana, al considerrseles corruptas, o corruptibles. Esta postura de
desconfianza en la razn y la voluntad humana, haca que slo si las
instituciones y el derecho se fundaban y erigan a partir de los postulados del
derecho natural, eran obedecibles94. Por tal razn, la moral cristiana y el
derecho eran inescindibles.
Tal postura, fue posteriormente desarrollada, con resultados tan diversos, que
muestran una vez ms, la variedad de caminos que pueden justificarse a travs
del derecho natural. En efecto, esa desconfianza en la razn humana, para
algunos, dio pie a justificar el deber de desobediencia, pues slo se estaba
obligado a seguir el derecho divino o justo. Para otros, signific
paradjicamente lo contrario, el deber de obediencia absoluta, ya que la
institucionalidad (el monarca) era un enviado y designado de Dios en la tierra.
Con Santo Toms de Aquino, la idea de que el derecho natural estaba

vinculado con la voluntad de Dios, cambio y se vincul con la razn divina.
En ese nuevo escenario se afirmaba: la regla y la medida de todos los actos
es la razn. Bajo esta corriente, Dios da razn a los hombres, para que stos
develen lo bueno y lo malo, a partir del conocimiento de la razn divina. As,
se clasificaron las leyes en eterna (divina y conocida por Dios), natural
(divina y conocible a travs de la razn humana) y humana (que tena como
deber, positivizar la ley natural)95. Bajo esta perspectiva tambin reinaba la
mxima de que el orden positivo que no se adecue al derecho natural no
tiene fuerza obligatoria de derecho 96.
21. Iusnaturalismo racionalista97: Surge a partir de los Siglos XVII y XVIII

aproximadamente y puede decirse que es un resultado de la emancipacin
teolgica y del apogeo del movimiento iluminista 98. En el auge de las ciencias
exactas se busc la construccin de un sistema normativo anlogo al sistema
lgico matemtico, por lo tanto, desde esta postura se acceda a los valores y
94
PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edicin, Madrid, 2010.
95
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003.
96
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003. Pg. 28
97
Representado, especialmente por Hugo Grocio
98
Representado por varios autores como R. Descartes, Voltaire, J. J. Rousseau, S. F. Pufendorf, B. Spinoza y
E. Kant entre otros.
67
principios universalmente vlidos, a travs de develar las leyes de la
naturaleza o de la razn humana. As, se conceba al Estado y a las
instituciones jurdicas, como el resultado de la voluntad de los individuos
sociales, como seres racionales que buscan su propio bienestar (Contrato
social99).
De esta corriente, tambin se desprendieron varias ramas, cada una de las

cuales reivindica que el origen de los principios y valores morales universales,
es diverso. As, por dar algunos ejemplos, la concepcin historicista 100,
pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la
historia humana101; y la que se funda en la naturaleza de las cosas,
reivindica la fuerza normativa de la realidad a la cual debe acoplarse el
derecho positivo.
22. De lo expuesto, puede concluirse sucintamente que, las corrientes del

iusnaturalismo tienen algunas caractersticas comunes102, que en todo caso no
permiten establecer que los principios del derecho natural son universales,
objetivos y/o determinables a la hora de definir un caso dudoso en la
interpretacin de la Constitucin. Tales principios obedecen a un contexto
histrico, religioso, poltico y/o econmico determinado, y en esa medida, su
aplicacin carece de parmetros de claridad y seguridad para los asociados, en
especial, frente a la administracin de justicia.
Por lo tanto, una norma que hace referencia a stos como parmetro
interpretativo, lejos de apoyar la claridad y el entendimiento de un texto
ambigo, puede generar confusin y disociacin.
Constitucionalismo, entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico
23. Finalmente, y sin nimo de emprender un anlisis sobre teora jurdica en

este salvamento, debo hacer algunas precisiones que estn dadas respecto del
entendimiento contemporneo de la relacin entre derecho y moral. Lo
anterior, pues diversas teoras han ahondado en la superacin de esta clsica
disertacin entre iusnaturalismo y positivismo jurdico.
As, es claro, por ejemplo, que el neconstitucionalismo se ha presentado como

una forma de superacin del positivismo jurdico clsico, en la medida en que
se abandona la concepcin de un Estado legislativo de derecho, para dar
99
Cfr. Las diversas teoras contractualitas: T. Hobbes, J. Locke y/o J. J. Rousseau.
100
Cfr. autores como F. K. Savigny y G. F. Putcha, entre otros.
101
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Astrea, 2 Edicin, 2003. Pg. 29
102
Tales caractersticas pueden ser:
i) Todas las corrientes tienen una pretensin de justicia universal y correccin moral.
ii) En ellas, la obligatoriedad del derecho deviene, no del temor a la sancin, sino de la interiorizacin
de los principios de moralidad que cada corriente reivindica. Por ello, el derecho natural, como
doctrina moral, debe prexistir al derecho positivo.
iii) Pretenden determinar la validez del sistema jurdico, ya que las normas que no son justas, de acuerdo
al derecho natural, en estricto sentido no existen, o no deberan existir.
iv) El operador jurdico no tiene una aproximacin neutral al conocimiento del Derecho pues llega a l a
partir de los valores o principios que reivindica el derecho natural (valores ticos o racionales).
68
viabilidad a un Estado constitucional, en el cual, los lmites morales al derecho
estn previstos en la Carta Poltica, en forma de principios (implcitos o
explcitos), reglas o valores.
Autores como Luigi Ferrajoli103, reivindican que los derechos humanos y

fundamentales son principios ticos-polticos, que permiten que dentro del
sistema jurdico haya espacios para la relacin entre derecho y moral, y entre
justicia y validez, sin que la coherencia del ordenamiento como tal se disuelva.
Como se indic, ut supra, los principios son usados para cerrar el sistema
jurdico, como ltima frontera, pero con una membrana permeable que no
desconoce la necesaria pretensin de justicia y moralidad que debe tener el
derecho, y que en este caso, estn inmersas en la Constitucin. El
constitucionalismo no es otra cosa que la positivizacin de los principios de
justicia y de los derechos humanos histricamente afirmados en las cartas
constitucionales104, por ello, se reivindica como una metodologa que ha
aportado a reconfigurar la relacin entre derecho y moral, desde y para lo
jurdico105. Luego, hoy puede decirse que el concepto de moral se ha
positivizado y que no corresponde a un concepto meta-jurdico que puede
incluir en su definicin a los principios del derecho natural.
Ahora, entonces, cules sern los principios del derecho natural que el
intrprete de la Constitucin utilice para resolver los casos dudosos?
Expresados los motivos de mi salvamento de voto reitero que me aparto de la

decisin adoptada por la Sala Plena en sesin del 13 de mayo de 2015.
Fecha ut supra

Magistrada
103
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo garantista. DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
104
Segn Ferrajoli, es as puesto que el principio de la separacin [entre derecho y moral] no quiere
decir en absoluto que las normas jurdicas no tengan contenido moral o alguna pretensin de
correccin. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
105
Por otra parte, la separacin entre Derecho y moral, lejos de ignorar el punto de vista moral y poltico
sobre el Derecho, permite fundar en l no slo la autonoma sino tambin la primaca sobre el punto de vista
jurdico interno, como punto de vista de la crtica externa, de la proyeccin y de la transformacin
institucional, y tambin, si la ley es considerara intolerablemente inmoral, como fundamento del deber moral
de la desobediencia civil. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo
garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.
69
Sentencia C-577/11
MATRIMONIO-Exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil que lo

define y exhorta al Congreso de la Repblica a legislar de manera
sistemtica y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo
HOMOSEXUALIDAD-Orientaciones doctrinales/HOMOSEXUALES
Y TRANSEXUALES-Distincin/HOMOSEXUALIDAD-Contenido y
alcance de la expresin/PAREJAS DEL MISMO SEXO-Contenido y
alcance de la expresin/HOMOSEXUALIDAD-Acepciones
DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN LA ORIENTACION

SEXUAL DE UNA PERSONA-Se encuentra sometida a un control
constitucional estricto/ORIENTACION SEXUAL-Constituye un
criterio sospechoso de diferenciacin
FAMILIA Y MATRIMONIO-Clara diferencia en la Constitucin

Poltica
FAMILIA-Reconocimiento poltico y jurdico en la Constitucin

Poltica/FAMILIA-Definicin en sentido amplio/FAMILIA-
Constitucin
MATRIMONIO-Concepto/MATRIMONIO-Vnculo jurdico
CONYUGES-Derechos, cargas, deberes y obligaciones en la medida en

que son miembros de una relacin familiar/CONYUGES-Condiciones
de igualdad entre ellos mismos como pareja, frente a la sociedad y al
Estado/FAMILIA-Encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge
entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en forma conjunta
asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que
el orden natural o positivo les imponen/OBLIGACIONES Y
DERECHOS DEL CONYUGE-Se concretan en el debtum conyugal,
la fidelidad, convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la
tolerancia
MATRIMONIO-Deberes conyugales
FAMILIA-Vnculos e igualdad para los hijos
DERECHO A LA FAMILIA-No es una garanta que se predica solo

respecto de los cnyuges, tambin de los derechos de los nios a que
realmente exista un hogar
FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carcter fundamental

CONSTITUCION POLITICA-Reconoce y protege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familia
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA POR

VINCULOS NATURALES O JURIDICOS-Implicaciones/FAMILIA-
Proteccin integral/FAMILIA-Conformacin por
matrimonio/FAMILIA-Conformacin por la unin libre/FAMILIA
QUE SURGE DE LA UNION LIBRE-Proteccin
constitucional/FAMILIA-Plano de igualdad
DERECHO A LA FAMILIA-Igualdad de derechos y obligaciones
LEGISLADOR-No puede expedir normas que consagren un trato

diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la
condicin de cnyuge o de compaero permanente
PAREJA QUE CONFORMAN LOS COMPAEROS

PERMANENTES-Tiene respecto de los cnyuges, una igualdad en
derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la unin
marital de hecho y el matrimonio/MATRIMONIO Y UNION
MARITAL DE HECHO-No debe entenderse como una absoluta
equiparacin o equivalencia
IGUALDAD DE LOS HIJOS-No cabe aceptar algn tipo de distincin,

diferenciacin o discriminacin en razn de su origen matrimonial o no
matrimonial
DERECHOS DE LOS NIOS A TENER UNA FAMILIA-Se puede

materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege
la Carta Poltica/FAMILIA-Medio natural para el crecimiento y
bienestar de todos sus miembros y en particular de los nios/FAMILIA-
mbito natural de desarrollo del menor
ADOPCION-Finalidad
ADOPCION-Relevancia constitucional y legal
La adopcin tiene, una especial relevancia constitucional y legal, pues

adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de
una familia, hace efectivos los principios del inters superior del nio, de
proteccin y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artculo 44
del estatuto supremo, en el cual halla fundamento, as como en los artculos
42 y 45 superiores que establecen la proteccin especial del nio y los
derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir
proteccin contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
explotacin laboral o econmica, maltrato y abuso sexual, a recibir el
2
cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armnico y una
formacin integral.
HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y

ADOPTIVOS-Iguales derechos y deberes/FAMILIA DE CRIANZA-
Definicin/FAMILIAS MONOPARENTALES-
Definicin/FAMILIAS ENSAMBLADAS-Definicin/CONCEPTO
DE FAMILIA-No incluye tan solo la comunidad natural compuesta por
padres, hermanos y parientes cercanos/CONCEPTO DE FAMILIA-No
puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo
El artculo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados tienen iguales

derechos y deberes y la Corte ha acotado que, en atencin a las formas de
fundar la familia los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el
mismo canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos, entre los cuales, por disponerlo as la Constitucin, no puede
haber diferencias de trato. Ahora bien, la presuncin a favor de la familia
biolgica tambin puede ceder ante la denominada familia de crianza, que
surge cuando un menor ha sido separado de su familia biolgica y ha sido
cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vnculos afectivos
entre el menor y los integrantes de dicha familia que, por razones poderosas,
puede ser preferida a la biolgica, no porque esta familia necesariamente
sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el inters
superior del nio y el carcter prevaleciente de sus derechos hace que no se
puedan perturbar los slidos y estables vnculos psicolgicos y afectivos que
ha desarrollado en el seno de su familia de crianza. A las anteriores formas
de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que
estn conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su nmero va
en aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un pas
como el nuestro y tambin el divorcio o las separaciones que dan lugar a
hogares encabezados por uno solo de los padres, siendo evidente que el caso
de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido la atencin del
legislador, que ha establecido medidas de accin positiva favorables a la
madre, precisamente por el apoyo y proteccin que brinda sta a su grupo
familiar ms cercano, medidas que la Corte ha extendido al hombre que se
encuentre en una situacin de hecho igual, no por existir una presunta
discriminacin de sexo entre ambos gneros, sino porque el propsito que se
busca con ello es hacer efectivo el principio de proteccin del hijo en aquellos
casos en que ste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal
que, de no hacerse extensiva tal proteccin al progenitor podran verse
afectados en forma cierta los derechos de los hijos. Tambin suele acontecer
que despus del divorcio o de la separacin se consoliden nuevas uniones, en
cuyo caso se da lugar a las llamadas familias ensambladas, que han sido
definidas como la estructura familiar originada en el matrimonio o unin de
3
hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos
provenientes de un casamiento o relacin previa, siendo todava objeto de
disputa doctrinaria lo concerniente a su conformacin, susceptible de generar
diversas modalidades que no es del caso estudiar aqu. A modo de conclusin
conviene reiterar que el concepto de familia no incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos,
sino que se ampla incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos
de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes,
o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destruccin
interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los
econmicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar
intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito acogedor y comprensivo
dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo
fsico, moral, intelectual y squico. Finalmente, es menester poner de
presente que tambin se impone como conclusin que el concepto de familia
no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el
principio de pluralismo, porque en una sociedad plural, no puede existir un
concepto nico y excluyente de familia, identificando a esta ltima
nicamente con aquella surgida del vnculo matrimonial.
FAMILIA-Ncleo fundamental de la Sociedad
La Corte ha indicado que, siendo la familia el ncleo fundamental de la

sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un
sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades bsicas para
que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos y, de igual modo, han
advertido la necesidad de brindarle una proteccin jurdica preferente, una
de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten
en el establecimiento de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres,
en la consideracin especial de los nios como titulares de derechos
fundamentales o en el suministro de especial proteccin a los adolescentes
y a las personas de la tercera edad. El carcter institucional de la familia y
la proteccin que, en razn de l, se le dispensa tienen manifestacin
adicional en la regulacin que el Constituyente confi de manera primordial
a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo concerniente a la
primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus
formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, puesto que aun cuando
el texto superior le confiere plena libertad a las personas para consentir en la
formacin de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la consolidacin
de la misma, pues en todo caso somete su constitucin a determinadas
condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la
unin familiar.
FAMILIA-Garanta esencial respecto de los nios
4
INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES
FAMILIARES BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de
razones que la justifiquen
Si bien existe un mbito para la regulacin estatal, tambin hay lmites que la
ley debe observar y, aunque la proteccin derivada del carcter institucional
en ocasiones amerita la intervencin estatal en las relaciones familiares, no
cabe perder de vista que esa intervencin requiere de razones poderosas que
la justifiquen y que debe ser ejercida razonablemente y no bajo la
perspectiva de una funcin ciega y predeterminada, independiente de las
circunstancias, sino fundada en la realidad, pues, por ejemplo, tratndose de
los menores solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en
bsqueda de mejores condiciones que las actuales, a ms de lo cual el
Estado cumple una funcin manifiestamente supletoria, cuando los padres
no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos
indispensables para llevar una vida plena.
CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de

familia se fundamenta, bsicamente, en la interpretacin literal del primer
inciso del artculo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha
sostenido que el contrayente asume, con conocimiento de causa, las
consecuencias que se siguen a la celebracin del contrato, una de las cuales
directamente derivada del texto constitucional es la de que nicamente es
admitido en Colombia el matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la
familia que se acoge por el Constituyente no es otra que la monogmica. El
requisito de heterosexualidad y el carcter monogmico de la unin tambin
presiden la conceptualizacin de la denominada familia de hecho originada
en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no expresan el
consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha
sealado que la unin libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser protegida,
pues ella da origen a la institucin familiar y ha enfatizado que, segn el
artculo 42 superior, la unin marital de hecho es una unin libre de hombre
y mujer. Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la
Corporacin ha afirmado que la Constitucin consagra inequvocamente
dos formas de constituir una familia: por vnculos naturales o por vnculos
jurdicos, lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la
diferencia entre la unin marital y el matrimonio, fincada en que mientras la
primera de las mencionadas formas corresponde a la voluntad responsable
de conformarla sin mediar ningn tipo de formalidad, la segunda exige la
existencia del contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre de los
cnyuges. La interpretacin textual del artculo 42 de la Carta indica que la
familia sustentada en vnculos jurdicos se funda en la decisin libre de un
5
hombre y una mujer de contraer matrimonio, en tanto que la familia natural
se constituye por la voluntad responsable de conformarla, de donde se
desprende que la interpretacin puramente literal de la disposicin superior
transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el constituyente
quiso proteger es la monogmica y heterosexual. La consecuencia inevitable
de la anterior conclusin consiste en que, si la familia prevista en la
Constitucin y objeto de especial proteccin es la heterosexual y
monogmica, no cabe interpretar unas disposiciones legales que
expresamente se refieren al matrimonio y a la unin permanente, y que se
desenvuelven en el mbito de la proteccin constitucional a la familia, en un
sentido segn el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales. As las cosas, conviene ahora aludir a la proteccin que a las
personas homosexuales se les ha brindado en la jurisprudencia de la Corte,
con el objetivo de establecer cul ha sido su desarrollo, qu efectos ha
proyectado ese desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la
evolucin ha tenido consecuencias distintas de las acabadas de resear.
HOMOSEXUAL-Jurisprudencia constitucional/CONDUCTA Y
COMPORTAMIENTO HOMOSEXUALES-Tienen el carcter de
manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y
legtimas de las personas/NUCLEO ESENCIAL DE LOS
DERECHOS A LA PERSONALIDAD Y LIBRE DESARROLLO-
Forma parte la autodeterminacin sexual/AUTODETERMINACION
SEXUAL-Alcance/COMPORTAMIENTO HOMOSEXUAL-Le est
vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo
En la jurisprudencia de la Corte se advierte, ante todo, una consideracin

referente a la persona individual del homosexual. A fin de evitar el recuento
de las transformaciones legales que en sucesivos pasos condujeron, por
ejemplo, a la descriminalizacin de la homosexualidad, la Sala considera
suficiente realizar el anlisis desde la perspectiva constitucional recogida en
distintas sentencias proferidas por la Corporacin y al respecto reitera que
desde el punto de vista eminentemente personal se ha estimado que la
conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carcter de
manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas
de las personas. A juicio de la Corte, del ncleo esencial de los derechos a
la personalidad y a su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los
artculos 14 y 16 de la Carta, forma parte la autodeterminacin sexual que
comprende el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia
sexualidad, como opcin no sometida a la interferencia o a la direccin del
Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, que no causa dao a
terceros y que est amparado por el respeto y la proteccin que, de
conformidad con el artculo 2 superior, deben asegurar las autoridades a
todas las personas residentes en Colombia. Pero tambin la jurisprudencia se
ha aproximado a la homosexualidad desde la perspectiva del grupo situado
6
en posicin minoritaria y, adems, sometido, en su condicin de colectivo, a
prejuicios fbicos y a falsas creencias que han servido histricamente para
anatematizar a los homosexuales. De conformidad con esta aproximacin se
ha enfatizado que, aun cuando la sexualidad heterosexual corresponda al
patrn de conducta ms generalizado y la mayora condene socialmente el
comportamiento homosexual, le est vedado a la ley prohibirlo y
sancionarlo respecto de los adultos que libremente consientan en actos y
relaciones de ese tipo, porque el derecho fundamental a la libre opcin
sexual impide imponer o plasmar a travs de la ley la opcin sexual
mayoritaria, ya que el campo sobre el cual recaen las decisiones polticas
del Estado no puede ser aquel en el que los miembros de la comunidad no
estn obligados a coincidir como ocurre con la materia sexual, salvo que se
quiera edificar la razn mayoritaria sobre el injustificado e ilegtimo recorte
de la personalidad, libertad, autonoma e intimidad de algunos de sus
miembros. En esta direccin se ha concluido que el principio democrtico
no puede avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al
nivel de ciudadanos de segunda categora y que el principio de igualdad se
opone, de manera radical, a que a travs de la ley, por razones de orden
sexual, se subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y
prcticas sexuales de la mayora. Fuera de la aproximacin a la
homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el
punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido,
ltimamente se ha afianzado en la jurisprudencia la consideracin de la
pareja integrada por personas del mismo sexo, puesto que hoy, junto a la
pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del
ordenamiento superior- parejas homosexuales, cuya efectiva existencia
supone, como en el caso de la pareja heterosexual, una relacin ntima y
particular entre dos personas, fundada en el afecto, de carcter exclusivo y
singular y con clara vocacin de permanencia.
PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO

SEXO-Jurisprudencia constitucional
En primer lugar, la proteccin a las parejas del mismo sexo principalmente se

brinda a partir de beneficios especficos previamente reconocidos en la ley a
las parejas heterosexuales vinculadas en razn de la denominada unin
marital de hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los
titulares originales del beneficio o prestacin son los cnyuges, pues
inicialmente se extiende el mbito de los favorecidos para incluir a la pareja
que conforma la unin de hecho y, sobre esa base, se produce una extensin
posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situacin
que la Corte juzga asimilable. Represe en que la extensin del rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo justamente est precedida del establecimiento de ese
rgimen legal a favor de los convivientes en unin marital de hecho, cuyo
propsito inicial fue procurar la proteccin de la mujer y de la familia, para
7
que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el
vnculo matrimonial y comprendieran tambin a la unin marital de hecho.
As mismo, la ampliacin del marco de proteccin referente al delito de
inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo
registra como antecedente, explicitado en la correspondiente decisin, el
reconocimiento de que, al prever la obligacin alimentaria nicamente para
los cnyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto,
deba entenderse que el artculo 411-1 del Cdigo Civil era exequible,
siempre y cuando se entendiera que resultaba aplicable a los compaeros
permanentes que forman una unin marital de hecho e igualmente cabe
observar que la extensin del derecho a la porcin conyugal a las parejas del
mismo sexo aparece acompaada de la decisin previa y en idntico sentido
que favorece al compaero o a la compaera permanente. En segundo
trmino la Corte advierte que la proteccin a las parejas compuestas por
personas homosexuales tiene en las providencias reseadas un evidente y
predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la Sentencia C-075
de 2007, en la cual la Corporacin consign que estas parejas plantean, en
el mbito patrimonial, requerimientos de proteccin en buena medida
asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual, que la
necesidad de reconocimiento jurdico de la pareja homosexual en esa
oportunidad se manifestaba en el mbito de las relaciones patrimoniales
entre los integrantes y que la falta de reconocimiento atentaba contra la
dignidad de los integrantes de la pareja, lesionaba su autonoma y capacidad
de autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto
de vida produzca efectos jurdico patrimoniales. Similar contenido
patrimonial se advierte en lo atinente a la porcin conyugal o a la pensin de
sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la obligacin
alimentaria que, conforme lo anot la Corte, hace parte del rgimen
patrimonial de las uniones de hecho y, por lo mismo, debe estar regulada,
al menos en principio, de la misma manera en el mbito de las parejas
homosexuales o de las parejas heterosexuales, habida cuenta de que los
compaeros permanentes pueden integrar una pareja homosexual o una
pareja heterosexual y de que el dato sobre la sexualidad de las personas es
completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de
los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos
en principio y salvo alguna poderosa razn fundada en objetivos
constitucionales imperativos, para diferenciarla. En tercer y ltimo lugar, la
Corte observa que en las sentencias reseadas no se estima indispensable
abordar el concepto constitucional de familia protegida y la proteccin se
brinda en nombre de la realizacin de un proyecto de vida como pareja,
mientras que en otras decisiones, o aun en apartes diferentes de una misma
providencia, parece explcita la invocacin del criterio de conformidad con el
cual la familia protegida es la heterosexual y monogmica y existe una
diferencia entre el concepto constitucional de familia y el de una relacin
homosexual permanente, pues la concepcin de la familia en la Constitucin
no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de
convivencia.
8
FAMILIA-Carcter flexible
La doctrina ha puesto de relieve que la idea de la heterogeneidad de los

modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a una
percepcin dinmica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo
largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios. As, una mujer casada con hijos que se divorcia
experimenta el modelo de familia nuclear intacta; luego, cuando se produce
la ruptura, forma un hogar monoparental; ms tarde, puede constituir un
nuevo ncleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cnyuge o
compaero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la
viudez, lo que se ha denominado cadena compleja de transiciones
familiares. A este fenmeno se ha referido la Corte al indicar que en su
conformacin la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse
entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y
el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carcter
irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros,
de manera que la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la
familia y la interrelacin y dependencia que marcan sus relaciones entre cada
uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus
componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia. El
carcter maleable de la familia se corresponde con un Estado multicultural
y pluritnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia
de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales, pues, en razn de la variedad, la familia puede
tomar diversas formas segn los grupos culturalmente diferenciados, por lo
que no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el
rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para
establecer una familia. Conforme ha sido expuesto, la interpretacin
tradicional del artculo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la nica
familia constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogmica
consiste en ligar los vnculos jurdicos que le dan origen a la mencin la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y los
vnculos naturales a la frase por la voluntad responsable de conformarla,
de donde surge que solo el matrimonio y la unin marital de hecho entre un
hombre y una mujer son las dos clases de familia que la Constitucin protege.
PAREJA HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-

Jurisprudencia constitucional/PROTECCION DE PAREJAS
HOMOSEXUALES-Criterios jurisprudenciales
PERSONAS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO/UNIONES

HOMOSEXUALES-Exclusin del concepto de familia
constitucionalmente protegida
9
MATRIMONIO-Forma de constituir la familia heterosexual cuando
manifiesta su consentimiento y lo celebra
PROTECCION DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES-Medidas

jurisprudencialmente adoptadas
DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por ausencia de previsin

legal para aplicacin de ventajas o beneficios a parejas del mismo sexo
RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE PAREJAS DEL

MISMO SEXO-Derecho comparado/UNION CIVIL O
REGISTRADA-Institucin en el derecho comparado
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO

PARA LOS HETEROSEXUALES-No implica necesariamente, la
prohibicin de prever una institucin que favorezca la constitucin de la
familia integrada por la pareja homosexual/DERECHOS DE LAS
PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL AMBITO FAMILIAR-
Dficit de proteccin
El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su

consiguiente proteccin expresamente contemplada en la Carta no implican,
necesariamente, la prohibicin de prever una institucin que favorezca la
constitucin de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad
con un vnculo jurdicamente regulado. En efecto, la expresa alusin al
matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mencin al vnculo
jurdico que formalice la unin entre personas del mismo sexo no comportan
una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un
medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir
de un vnculo jurdico, pues el contenido del artculo 42 superior no est en
contradiccin con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto,
tampoco impide que se prevea una figura o institucin jurdica contractual
que solemnice la relacin surgida de la expresin libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la
simple unin de hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de
parejas heterosexuales est expresamente permitido en la Carta vigente, pero
no hay razn para entender que esa permisin implcitamente contenga la
exclusin de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de
las personas homosexuales en el mbito familiar y, en concreto, de los que
han llevado a concluir que es menester superar un dficit de proteccin
mediante la inclusin de una institucin que torne factible la posibilidad de
optar entre la unin de hecho y la formalizacin de su relacin a partir de
una vinculacin jurdica especfica.
10
DEFICIT DE PROTECCION-Configuracin por carencia de
institucin que posibilite formalizar y solemnizar vnculo entre parejas
del mismo sexo
PAREJAS DEL MISMO SEXO-Carecen de un instrumento que,

cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes
tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas
heterosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho a decidir si
constituyen familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca mayor
proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho
Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una
familia, lo que les permite a sus miembros decidir autnomamente y ejercer
su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja
homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una
familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que
asiste a las parejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima
factible predicar que las parejas homosexuales tambin tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca
mayor proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho -a la que
pueden acogerse si as les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido
constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual como
forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unin
de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los
homosexuales. No se puede desconocer que en esta cuestin se encuentra
profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia homosexual
surge de la voluntad responsable de conformarla y no se ajusta a la
Constitucin que esa voluntad est recortada, no sirva para escoger entre
varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por
los senderos de la unin de hecho cuando de formar familia se trate, o quede
sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad
de producir una equiparacin en un campo especfico. Que la expresin de la
voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de
los homosexuales es conclusin que surge de las exigencias de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma y la autodeterminacin, a
la igualdad, as como de la regulacin de la institucin familiar contenida en
el artculo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretacin
de los textos constitucionales, puede afirmar, categricamente, que en el
ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unin
de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja homosexual. No sobra advertir que la existencia de
una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible
hacer pblico el vnculo que une a la pareja integrada por contrayentes del
mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le
11
otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientacin
homosexual, que no se ven precisadas a ocultar su relacin ni el afecto que
los lleva a conformar una familia.
PAREJAS HOMOSEXUALES DECIDIDAS A CONFORMAR

FAMILIA Y SU DESARROLLO CONCRETO-Decisin acerca de
dicha posibilidad no le atae a la Corte Constitucional, sino al Congreso
de la Repblica/LEGISLADOR-Le corresponde definir medidas para
atender requerimientos de proteccin de los distintos grupos sociales y
avanzar gradualmente en la proteccin de quienes se encuentren en
situacin de marginamiento/PAREJAS HOMOSEXUALES Y
PAREJAS HETEROSEXUALES-Diferencias impiden dar tratamiento
igual a unas y otras/PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS
HETEROSEXUALES-Improcedencia de un pronunciamiento de
carcter general
La decisin acerca de la opcin que est llamada a garantizar la existencia

de la posibilidad de optar en el caso de las parejas homosexuales decididas a
conformar familia y su desarrollo concreto no le atae a la Corte
Constitucional, sino al Congreso de la Repblica, entre otras razones, porque
fuera de ser el foro democrtico por excelencia, adems de la faceta de
derechos, la familia es la institucin bsica y ncleo fundamental de la
sociedad y su trascendencia social impone su proteccin mediante medidas
que el rgano representativo est llamado a adoptar, con lmites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros
individualmente considerados. Los demandantes refutan la anterior tesis y
alegan que para superar la discriminacin y el dficit de proteccin la Corte
debera actuar conforme lo ha hecho en otras oportunidades y, especialmente,
en sentencias tales como la C-075 de 2007 o la C-029 de 2009 y que la
asimilacin total de la institucin contractual que formalice el vnculo entre
homosexuales al matrimonio estara dentro de su marco competencial y, ms
aun, que los derechos en juego impondran que esa equiparacin absoluta se
haga por la va de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, adems de
reiterar el carcter institucional de la familia que le abre amplias
posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse a lo que se
expuso en las providencias que extendieron el mbito de proteccin para que
comprendiera a las parejas homosexuales. As, no se puede olvidar que, ya
desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporacin, con apoyo en la sentencia
C-098 de 1996, puso de presente la existencia de diferencias entre las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales y aadi que, como
consecuencia de esas diferencias, no hay un imperativo constitucional de
dar tratamiento igual a unas y otras, correspondindole al legislador
definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de
proteccin de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamiento.
Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualiz
12
que, en la medida en que existen diferencias entre las parejas homosexuales
y las parejas heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un
tratamiento igual a unas y otras, por lo cual, es preciso establecer que, en
cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo de pareja es asimilable,
como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoria. Y, en la misma providencia, la Corporacin reiter que es
improcedente efectuar un pronunciamiento de carcter general conforme al
cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a
la Constitucin, puesto que se requiere que, en cada caso concreto, se
presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los
dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida
por el legislador es discriminatoria.
ANALOGIA-Aplicacin en control de constitucionalidad/CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD-Doctrinariamente y en la prctica se ha
aceptado que cuando las circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de
omisin relativa e inconstitucional puedan ser superados mediante la
analoga
Doctrinariamente y en la prctica del control de constitucionalidad

adelantado por esta colegiatura se ha aceptado que, cuando las
circunstancias lo permiten, ciertos supuestos de omisin relativa e
inconstitucional puedan ser superados mediante la analoga, demostracin de
lo cual se halla en las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 que, en
forma por dems recurrente, se refieren al carcter asimilable de las
situaciones concretas y amplan la proteccin, siempre y cuando en relacin
con cada una de las disposiciones demandadas, la situacin de las parejas
heterosexuales y homosexuales es asimilable, caso en el cual la diferencia de
trato resulta del carcter restrictivo que, en general, tienen las expresiones
compaero o compaera permanente. Ha de repararse en que el carcter
analogizable al que se refieren los demandantes se ha presentado en
situaciones concretas, delimitadas por los supuestos normativos previamente
proporcionados por el legislador y que, precisamente, la proteccin de la
Corte se ha concedido respecto de especficos beneficios, prestaciones o
cargas que el legislador, de manera restrictiva, reserv a las parejas
heterosexuales que conforman una unin de hecho, debido a lo cual bast con
extender el demarcado mbito de proteccin con la finalidad de que tambin
cobijara a las parejas homosexuales. Doctrinariamente se ha destacado que
el recurso a la analoga es de gran utilidad cuando el juez constitucional
enfrenta cuestiones en las que normalmente hay un amplio desacuerdo en la
sociedad plural y se encuentran involucradas disputas de profunda ndole
moral, pues limitndose a extender a otras personas o grupos el mbito de los
cobijados por alguna medida especfica, da una respuesta basada en lo que el
legislador ha dispuesto en relacin con un caso asimilable a la situacin
concreta no prevista en el respectivo precepto, mantenindose dentro del
mbito de sus competencias, con total respeto por la facultad configurativa
13
del legislador, cuyas competencias no resultan invadidas por la sentencia
constitucional. La bondad de la analoga radica en que, no obstante las
disputas y desacuerdos entre distintos grupos y personas, es posible ponerse
de acuerdo en una regla, pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer
al juez de las altas discusiones filosficas o morales y permitirle decidir sobre
temas complejos con un grado bajo de abstraccin, basado en las reglas
especficas y en las condiciones particulares de los casos que, a partir del
derecho a la igualdad, permitan dilucidar cules situaciones deben ser
tratadas de manera igual y cules de manera diferente, en forma tal que las
grandes y profundas discrepancias se surtan y tengan su trmite en los foros
de deliberacin democrtica.
PAREJAS HETEROSEXUALES Y HOMOSEXUALES-No hay un

imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa de
la no semejanza de supuestos, es improcedente la analoga total/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Le corresponde actuar de manera singular,
examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que
para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento/JUEZ
CONSTITUCIONAL-No le corresponde sustituir la apreciacin del
legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o ideales
Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte

Constitucional ha sealado que existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de
darles tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos,
es improcedente la analoga total y, por consiguiente, al juez constitucional le
corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras
afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la
determinacin del tipo o el grado de proteccin que requieren grupos de
personas comparables ha sido confiada al legislador democrticamente
elegido, por lo cual, al analizar si un grupo de personas est menos
protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la
apreciacin del legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o
ideales, aunque s le compete determinar si el legislador ha respetado los
mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, si la desproteccin del
grupo excede los mrgenes admisibles y si la menor proteccin obedece a una
discriminacin prohibida.
DECISION CONSTITUCIONAL DE RESERVAR A LA LEY LO

RELATIVO A LA FAMILIA Y AL MATRIMONIO-Implica la
defensa de un espacio propio que corresponde al legislador de tal suerte
que se impida a otros poderes del estado desconocerlo
14
La decisin constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al
matrimonio, implica la defensa de un espacio propio que corresponde al
legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del estado
desconocerlo y, por ello, la Corte Constitucional no puede ordenar una
proteccin mxima, no puede escoger los medios que estime mejores, disear
una institucin jurdica o proponer una determinada poltica social. De las
precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del
derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico
de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales y
que, por lo mismo, no le atae a la Corte determinar cul es esa especfica
institucin, con qu alcance debe ser diseada y mucho menos valerse de la
analoga para procurar unas asimilaciones totales que anularan las
competencias del Congreso de la Repblica y le restaran legitimidad a esta
sentencia. Al legislador atae, entonces, determinar la manera como se pueda
formalizar y solemnizar un vnculo jurdico entre integrantes de las parejas
del mismo sexo que libremente quieran recurrir a l y, por lo tanto, la Corte
entiende que al rgano representativo le est reservada la libertad para
asignarle la denominacin que estime apropiada para ese vnculo, as como
para definir su alcance, en el entendimiento de que, ms que el nombre, lo
que interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las
obligaciones propias de dicha relacin jurdica y la manera como esta se
formaliza y perfecciona. En un panorama en el cual la homosexualidad se ha
tornado ms visible y goza de mayor aceptacin, las reivindicaciones deben
ventilarse no solo ante la Corte Constitucional, sino adicional y
primordialmente ante el Congreso de la Repblica, en cuyo seno, segn la
dinmica de la poltica, las minoras pueden aliarse a la representacin de
otros partidos y movimientos para configurar, permanentemente o en relacin
con un tema, una coalicin mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en
los que tenga inters un grupo o sector, as sea minoritario. Como lo
expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo
Mesa, en aclaracin de voto a la Sentencia C-098 de 1996, se abre un
espacio de controversia y reivindicacin de pretensiones de justicia, que
deben tramitarse en el foro pblico de la democracia, sin que pueda
esperarse que el expediente fcil de una interpretacin analgica, sustituya
lo que debe ser fruto de una decidida y valerosa lucha poltica.
REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresin un

hombre y una mujer/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-Inaplicacin del test estricto de
proporcionalidad/REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-No se incurre en omisin legislativa de carcter
relativo
15
REGULACION DEL MATRIMONIO ENTRE
HETEROSEXUALES-No viola los tratados internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad
Los instrumentos internacionales, al igual que las normas acusadas, se

refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer y no
cabe deducir que el derecho internacional de los derechos humanos
establece una obligacin a los Estados de reconocer el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derecho
Humanos, sino que, por el contrario tribunales de derechos humanos han
validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga a los estados
al matrimonio de parejas homosexuales, de donde surge que el cargo
incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en modo
alguno es atribuible a la expresin demandada
REGULACION DEL MATRIMONIO-Improcedencia de integracin

normativa
No procede la integracin normativa con todas las disposiciones referentes al

matrimonio, ya que, de un lado, esa clase de integracin es excepcional y la
hiptesis que la justifica es, precisamente, la inconstitucionalidad, pues se
debe evitar que su declaracin resulte inane porque subsistan en el
ordenamiento otras disposiciones que mantengan contenidos ya juzgados
como contrarios a la Constitucin y, de otro lado, no cabe un
pronunciamiento general, porque no se ha declarado la inconstitucionalidad y
porque la Corte no puede proceder a realizar una igualacin partiendo de
mximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o
la que se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el
establecimiento de regmenes que involucran muy diversas y abundantes
materias que compete al legislador desarrollar.
REGULACION DEL MATRIMONIO-Alcance de la expresin de

procrear/PROCREACION-Definicin
En cuanto a la expresin de procrear, del artculo 113 del Cdigo Civil, la

acusacin versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonoma
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, que garantizan la opcin de no tener ningn hijo, as como
sobre el desconocimiento de los derechos de la mujer, dado que debe asumir
cargas especiales, en razn de cuestiones biolgicas y culturales relacionadas
con la reproduccin de la especie. El planteamiento supone que, en la forma
como aparece mencionada en el artculo 113 del Cdigo Civil, al
considerarla uno de los fines del matrimonio, la procreacin implica una
imposicin a los contrayentes, quienes no podran, en ningn caso, sustraerse
de ella y sucede que eso no es as, porque el matrimonio genera una
16
vinculacin jurdica que surge del consentimiento expresado por la pareja
heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que puede o no suceder
y, en caso de no acontecer, no suprime el carcter de familia al cual han
accedido los cnyuges en virtud de la expresin de su consentimiento. Por esa
razn es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis o el
celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que, con fundamento
en respetables criterios, han decidido no tener hijos e incluso abstenerse de
mantener relaciones sexuales, habida cuenta, adems, de que, conforme se ha
expuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad que alientan el
cumplimiento de un proyecto de vida en comn y la feliz realizacin de cada
uno de sus integrantes. Ms aun, la unin sexual de la pareja, orientada a la
reproduccin, puede darse y, pese a ello, frustrarse el propsito de engendrar
descendencia por circunstancias no dependientes de la voluntad de los
esposos. La procreacin no es, entonces, una obligacin, sino una posibilidad
que se les ofrece a los casados y que el legislador, atendiendo a lo que suele
ser normal en la realidad, reconoci, otorgndole el carcter de finalidad del
matrimonio, lo que no implica la imposicin de una obligacin inexcusable de
tener hijos, ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminacin
reproductiva, a la autonoma individual y al derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito
admiten que la procreacin no es una condicin de la existencia, ni de la
validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de
engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder celebrar este
contrato. Ciertamente el artculo 42 de la Constitucin establece que la
pareja tiene el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y como tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al
matrimonio, tiene una faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con
su faceta positiva, la pareja tiene la facultad para decidir tener hijos en la
cantidad que libremente resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta
negativa libremente los cnyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener
descendencia. As lo ha estimado la Corte al sealar que la libertad de fundar
una familia tiene dimensiones positivas y negativas e incluye la libertad de
reproducirse o no hacerlo. El contenido del derecho est integrado por las
dos facetas y no solo por la negativa como lo entienden los demandantes,
motivo por el cual su interpretacin del establecimiento de la procreacin
como finalidad del matrimonio es desacertada, pues no existe imposicin
alguna en el sentido de tener hijos. As, en caso de optar por no tenerlos, la
decisin de la pareja tiene respaldo jurdico, pero si deciden tenerlos el apoyo
legal dado por la inclusin de la procreacin como fin del matrimonio es
importante para la pareja y, sobre todo, para los hijos habidos en el
matrimonio, quienes tienen derecho a su familia biolgica y son sujetos de
especial proteccin constitucional. En cuanto al papel de la mujer en relacin
con la reproduccin, cabe apuntar que las consecuencias negativas aducidas
por los actores no tienen su origen en la disposicin atacada, que se limita a
incluir la procreacin como fin del matrimonio, pero no ordena que la mujer
tenga que asumir cargas agobiantes, lo que ms bien proviene, como dicen
los actores, de causas biolgicas o culturales que no son creadas ni alentadas
17
por la expresin demandada, debindose tener en cuenta que, segn la
Constitucin, la decisin acerca del nmero de hijos no puede ser el resultado
de la imposicin de uno de los cnyuges al otro, sino que ha de ser tomada
por la pareja, que incluye a la mujer.
EXHORTO AL CONGRESO-Objeto/DEFICIT DE PROTECCION

QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exhorto al
Congreso de la Repblica
Referencia: Expedientes acumulados D-

8367 y D-8376
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

en contra de algunas expresiones
contenidas en el artculo 113 del Cdigo
Civil, en el inciso 1 del artculo 2 de la
Ley 294 de 1996 y en el inciso 1 del
artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.
Demandantes:
Expediente D-8367: Carlos Andrs
Echeverry Restrepo.
Expediente D-8376: Marcela Snchez

Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz
Mara Snchez Duque, Diana Esther
Guzmn Rodrguez, Csar Rodrguez
Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe
Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan
Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia
Galindo Villarreal.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogot D.C., veintisis (26) de julio de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
18
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, establecida en los
artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Carlos Andrs
Echeverry Restrepo demand algunas expresiones del artculo 113 del Cdigo
Civil y, de otra parte, los ciudadanos Marcela Snchez Buitrago, directora
ejecutiva de Colombia Diversa, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz Mara Snchez
Duque, Diana Esther Guzmn Rodrguez y Csar Rodrguez Garavito,
miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de Colombia Diversa, as
como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y
Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron algunas expresiones
contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, en el inciso 1 del artculo 2
de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.
Mediante Auto del doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado
Sustanciador resolvi admitir las demandas, dispuso su fijacin en lista y,
simultneamente, corri traslado al seor Procurador General de la Nacin
para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia
orden comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la Repblica, al
Ministerio del Interior e invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho de
la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de los Andes, la
Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Atlntico y la
Universidad del Norte para que, en caso de estimarlo conveniente,
intervinieran dentro del proceso con el propsito de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Una vez cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin

Poltica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de las demandas presentadas.
II. LOS TEXTOS DEMANDADOS
A continuacin se transcriben los textos de los artculos 113 del Cdigo Civil,
2 de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009 y se subrayan los
segmentos demandados.
CODIGO CIVIL
()
TITULO IV
DEL MATRIMONIO
ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un

hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Ley 294 de 1996
19
(Julio 16)
Diario Oficial No. 42.836 de 22 de junio de 1996
Por la cual se desarrolla el artculo 42 de la Constitucin Poltica y se

dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TITULO I
OBJETO, DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES
ARTICULO 2. La familia se constituye por vnculos naturales o

jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:
a) Los cnyuges o compaeros permanentes;

b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo
hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos
adoptivos
d) Todas las dems personas que de manera permanente se hallaren
integrados a la unidad domstica.
LEY 1361 DE 2009

(Diciembre 3)
Diario Oficial No. 47.552 de 3 de diciembre de 2009
Por la cual se crea la Ley de Proteccin integral de la Familia
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 2. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se

entender por:
Familia. Es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por

vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
III. LAS DEMANDAS
20
1. Demanda del Ciudadano Carlos Andrs Echeverry Restrepo
La demanda del ciudadano Carlos Andrs Echeverry Restrepo se dirige en

contra de las expresiones un hombre y una mujer y de procrear,
contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, por considerarlas contrarias al
prembulo y a los artculos 1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitucin.
Para exponer el concepto de la violacin, el demandante dedica un primer

apartado a la nocin de familia y matrimonio contenidos en el artculo 42 de
la Constitucin e indica que cuando el mencionado precepto establece que la
familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
responsable de conformarla, la conjuncin o que trae el primer inciso del
artculo 42 Superior determina varias formas de reconocimiento del ncleo
bsico de la sociedad colombiana conocido como familia , as: por vnculos
jurdicos o naturales, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.
Sostiene que estas tres formas no implican que la institucin de la familia

inicia por el vnculo entre un hombre y una mujer, pues la indeterminacin
del texto conduce a concluir que tanto un hombre con vnculos con otro
hombre, o una mujer con vnculos con otra mujer (parejas homosexuales)
estn habilitadas constitucionalmente para ser reconocidas, por la legislacin
civil, como familia.
A su juicio, quienes defienden la prohibicin al matrimonio para las parejas

homosexuales, argumentan equivocadamente que la Constitucin estableci
que sta slo se materializa por la relacin entre hombres y mujeres, sin
embargo, la palabra entre que denota un estado en medio de dos cosas no
fue utilizada por el Constituyente en la redaccin del artculo 42, ya que la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio no indica
exclusin de la decisin de un hombre de contraer matrimonio con otro
hombre, o de una mujer de hacer lo mismo con otra mujer y si el
Constituyente hubiese querido condicionar la institucin del matrimonio solo
a parejas heterosexuales habra utilizado el vocablo entre o hubiese repetido
la redaccin del artculo 113 del Cdigo Civil, segn el cual un hombre y una
mujer se unen.
Seala que en la Constitucin no se circunscribi el matrimonio civil a parejas

heterosexuales, porque cuando el artculo 42 superior prescribe que la familia
se constituye por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, la Constitucin no dice que solamente con una persona del sexo
opuesto.
Indica que otra forma de manejar el trmino citado consiste en formular la

pregunta con quin (es) contrae (n) matrimonio ese hombre y esa mujer?, que
tiene tres respuestas, todas correctas, a saber: el primero con otro hombre y
21
la segunda con otra mujer, el primero con una mujer y la segunda con un
hombre o entre ese hombre y esa mujer, de manera que si se hubiese incluido
la palabra entre en la redaccin del artculo 42 no habra entonces
posibilidad de impugnar el artculo 113 del Cdigo Civil y la respuesta
correcta a la pregunta anterior sera, solamente, la No. 3.
Aade que el anterior argumento resulta fortalecido al considerar que si las

decisiones deben ser libres -como lo indica el artculo 42 de la Constitucin-
para que se materialice la institucin jurdica del matrimonio, entonces en
funcin del principio de libertad no puede condicionarse la voluntad de una
persona a contraerlo exclusivamente con otra del sexo opuesto, ya que el
Estado estara vulnerando el ncleo esencial del derecho a la libertad, porque
es sta decisin libre la condicin sine qua non para que tanto hombres
como mujeres puedan celebrar el contrato solemne del matrimonio civil con
personas de su mismo sexo o de sexos opuestos, pues las decisiones libres
no pueden predicarse solamente de parejas heterosexuales ni el Estado puede
reconocer, jurdicamente, slo las decisiones manifestadas por dichas
parejas, ya que se estara protegiendo e incentivando un trato
discriminatorio con los homosexuales.
A continuacin se refiere al inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin, de

conformidad con el cual la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos, sin entrar a delimitar la
exclusividad de tal disposicin para las parejas heterosexuales, puesto que la
redaccin del primer inciso lleva a concluir que el Constituyente quera
ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislacin civil les
reconozca el matrimonio y no circunscribir tal institucin, nicamente, a las
heterosexuales, siendo previsible, entonces, que el desarrollo del artculo 42
tampoco volviera a hacer nfasis en la supuesta exclusividad de las parejas
heterosexuales de ser beneficiadas con el matrimonio civil, pues la frase
inicial del inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin, la pareja tiene derecho
a decidir libre y responsablemente es indeterminada y la expresin la
pareja puede predicarse tanto de las constituidas por personas heterosexuales,
como las integradas por homosexuales.
Agrega que el inciso 6 del artculo 42 superior establece que las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley civil y
que, precisamente, las disposiciones de la legislacin civil que desarrollan en
forma general la institucin del matrimonio se encuentran en el Ttulo IV del
Cdigo Civil, del que hace parte el artculo 113, parcialmente demandado,
que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen, condicionando de tal modo el reconocimiento del
matrimonio civil a parejas heterosexuales (slo la unin de hombres y
mujeres) en contrava con lo dispuesto en el artculo 42 de la Constitucin
que, como se explic, no restringe el derecho de las parejas homosexuales de
beneficiarse con la institucin del matrimonio civil.
22
Asevera que el mantener esa exclusividad o reserva de una institucin jurdica
a las parejas heterosexuales representara una carga desproporcionada para
las parejas del mismo sexo que desean que un Estado Laico no contine
observando disposiciones arcaicas que entran en conflicto con lo realmente
preceptuado por el artculo 42 de la Constitucin.
Manifiesta, adems, que al comparar la frase de procrear contenida en el

artculo 113 del Cdigo Civil, con lo consagrado en los incisos 4 y 5 del
artculo 42 de la Constitucin, se evidencia una abierta oposicin a lo
dispuesto por la norma de normas, porque segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola la palabra procrear hace referencia, a engendrar,
multiplicar una especie, lo que significa crear un ser humano por medios
naturales o cientficos.
Arguye que el artculo 113 del Cdigo Civil no puede imponer como una de
las finalidades del matrimonio la de procrear, por las siguientes razones: (i)
el matrimonio, como contrato de naturaleza civil, tambin debe observar el
principio de la autonoma de la voluntad y (ii) las parejas que formalizan su
relacin a travs de la institucin del matrimonio pueden o no determinar,
amparados en su libre consentimiento, si desean o no procrear, por lo cual no
se puede fijar como finalidad del matrimonio la de engendrar, por cuanto se
vulnerara el principio de la autonoma de la voluntad.
Adems, (iii) el Estado no puede imponer la finalidad de procrear como

accin exclusiva del matrimonio ya que sta puede realizarse sin mediar el
contrato del matrimonio, adicionalmente esa finalidad excluye otras formas de
tener hijos que integran a la familia -anteriormente descartadas por el Cdigo
Civil- como la de los hijos habidos fuera del matrimonio, a ms de lo cual
(iv) el inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin seala que la pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y en
virtud de tal decisin libre una pareja no est obligada a procrear, por lo
que no resulta procedente imponer, por va legal, dicha finalidad para ser
obligatoriamente observada por quienes celebran matrimonio civil, (v)
destacndose el caso de parejas heterosexuales que celebraron matrimonio y
que decidieron no engendrar o adoptar hijos, sin embargo, pese a su respetable
decisin no puede predicarse que faltaron a la finalidad del matrimonio, o
que el Estado, por no alcanzar esa pareja la finalidad de procreacin, entonces
estara habilitado para anular su matrimonio civil.
A continuacin dedica un apartado de la demanda al concepto de igualdad

contenido en el prembulo, en el artculo 13 y en el artculo 43 de la
Constitucin y, con la finalidad de demostrar su violacin, puntualiza que, de
acuerdo con el artculo parcialmente demandado, una de las finalidades del
matrimonio es la de prestarse auxilio mutuo y, aunque se considere que no es
necesario aceptar el matrimonio de homosexuales para que estas parejas se
den ese auxilio, debe aclararse que se habla de una correspondencia de cara a
23
la sociedad, pblica, sin restricciones formalistas que los obligue a auxiliarse
mutuamente en la ms inicua de las clandestinidades.
Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la mujer unidos, en forma pblica y

merced al matrimonio, se mantiene una carga desproporcionada e
irrazonable sobre los homosexuales, tradicionalmente marginados de la vida
social colombiana, en parte por la pervivencia de disposiciones legales
discriminatorias como las demandadas con la presente accin pblica de
Enfatiza que a la luz de la interpretacin del artculo 42 de la Carta, el artculo

acusado favorece un trato desigual e injustificado, totalmente violatorio de lo
dispuesto en el artculo 13 Superior que establece, claramente, que todas las
personas deben recibir igual trato por parte de las autoridades as como serles
garantizados el disfrute de los mismos derechos, en este caso, el goce del
derecho del matrimonio, de celebrar un contrato con su pareja que sea
reconocido, pblicamente, tanto por la legislacin civil como por la sociedad,
con el fin de ir derrumbando prejuicios inaceptables sobre un subgrupo
(homosexuales) tradicionalmente discriminado y marginado.
Expresa que el artculo 113 del Cdigo Civil, en lo acusado, no permite

inferir un objetivo constitucionalmente relevante para sustentar la
exclusividad del matrimonio civil a las parejas heterosexuales y a
continuacin reitera que la procreacin y la supervivencia de la especie
constituyen una finalidad del matrimonio que no puede ser considerada
acorde a la Constitucin, puesto que la norma de normas seala que es de
libre decisin de la pareja el determinar si quieren, o no, tener hijos, as como
definir su nmero y existen matrimonios de parejas heterosexuales que han
resuelto no procrear o adoptar hijos, lo cual refuta esa tesis.
Agrega que tampoco cabe aducir que la prohibicin del matrimonio de las
parejas del mismo sexo se sustenta en el carcter de enfermedad atribuido a la
homosexualidad, porque, fuera de lo despreciable de la tesis, tampoco sera
de recibo desde el punto de vista constitucional, por cuanto existen miembros
de parejas heterosexuales que en el momento de contraer matrimonio civil
saben que sufren de diferentes enfermedades mentales (depresiones, trastornos
bipolares, etc.) o fsicas (cncer, diabetes, etc.) que, sin embargo, no se
convierten en impedimentos suficientes para que el Estado les niegue la
posibilidad de contraer matrimonio civil, por lo cual la restriccin basada en
la supuesta enfermedad sera una carga desproporcionada ya que a las parejas
heterosexuales se les reconoce la institucin jurdica del matrimonio civil an
cuando sean conscientes de que sufren una enfermedad fsica o mental.
Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el demandante

considera que no es posible determinar con claridad el origen del trato
diferenciado que se hace a esas parejas en nuestra legislacin civil, esto es, la
norma no explica el porqu del trato diferente a las parejas heterosexuales
24
cuando les reconoce su posibilidad de contraer matrimonio, no obstante lo
cual estima que puede argumentarse que la procreacin es la justificacin del
trato discriminatorio.
Despus alude al artculo 43 de la Constitucin de conformidad con el cual

La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y aade que
el artculo 113 del Cdigo Civil vulnera la norma constitucional citada,
debido a que solamente se acepta la igualdad del derecho a celebrar el contrato
solemne del matrimonio civil a los hombres y mujeres heterosexuales, dejando
por fuera a los hombres y mujeres homosexuales, adems de lo cual la
disposicin citada tambin establece que la mujer no podr ser sometida a
ninguna clase de discriminacin, de modo que la prohibicin del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo va en franca violacin de la
disposicin constitucional de marras, pues las parejas lesbianas son
discriminadas en razn a su orientacin sexual y la diferencia de trato se
evidencia en la imposibilidad de que stas accedan al contrato solemne del
matrimonio civil.
Acto seguido menciona el derecho al desarrollo de la libre personalidad que,

en su criterio, se les niega a las personas del mismo sexo al impedirles el
matrimonio civil, porque no puede desarrollarse libremente la personalidad si
la orientacin sexual de la pareja debe permanecer en la clandestinidad,
porque el Estado no acepta garantizarles una formalidad legal que les permita
manifestar pblicamente una opcin de vida marital que seguramente le dar
sentido a su existencia y permitir su realizacin como ser humano.
Seala que la tradicin legal y religiosa del pas ha llevado, a algunos, a

ocultar su orientacin sexual y a camuflarse como heterosexuales para gozar
del derecho legal del contrato solemne del matrimonio civil con el nimo de
disfrutar de otros derechos y no ser percibido, por el resto de la sociedad,
como un fenmeno de circo e indica que el Derecho tiene el deber de
adecuarse a los tiempos, as como la obligacin de eliminar prcticas
discriminatorias y generadoras de odio o rencor social y que el
reconocimiento del matrimonio civil a las parejas homosexuales llevar, en un
futuro, a un cambio de percepcin de la sociedad frente a estas personas, lo
cual permitir materializar su derecho al libre desarrollo de la personalidad en
forma pblica, a travs de una de las instituciones ms preciadas del Derecho:
el matrimonio, sin que pueda advertirse en qu puede afectar los derechos
de los dems el hecho de reconocer, a las parejas homosexuales, su
prerrogativa a contraer matrimonio.
A continuacin el actor hace referencia al principio de la dignidad humana, a

algunos fines del Estado y a los tratos degradantes e inicia su exposicin
aseverando que la negacin del matrimonio civil a las personas del mismo
sexo busca anular la condicin humana del homosexual, dado que, por su
orientacin sexual, se les excluye del reconocimiento de un derecho propio
no de hombres y mujeres heterosexuales, sino propio de la especie humana,
25
siendo que no hay razn para mantener y fomentar la creencia generalizada
en cierta franja de la comunidad homosexual -y en la heterosexual- que la
orientacin sexual es motivo suficiente para calificar a ciertos subgrupos -por
parte de una mayora jurdica- como hombres y mujeres inacabados e
imperfectos .
Los requerimientos formalistas y carentes de justificacin racional, asegura el

demandante, desconocen la condicin del ser humano como fin en s mismo y
contradicen el postulado kantiano de la autonoma de la voluntad. De otra
parte, la anulacin de la condicin humana del homosexual por medio de la
negacin de la institucin del matrimonio civil, lleva al Estado a incumplir dos
de sus fines consagrados en el artculo 2 de la Constitucin: garantizar la
efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacfica y
un orden justo, ya que no se puede hablar de un orden justo o de una
convivencia pacfica cuando en nuestra sociedad se aceptan clasificaciones
irracionales que llevan a considerar a unos y otros como ciudadanos de
segunda categora, ora por su condicin social y econmica, ora por su
orientacin sexual.
Manifiesta que la anulacin de la condicin humana al homosexual es un

trato degradante que debe ser proscrito de nuestro ordenamiento jurdico, tal
como lo obliga el artculo 12 de la Constitucin, pues aparte de palabras o
frases denigrantes o de chistes socialmente aceptados que desprecian la
orientacin sexual de las personas, los homosexuales tambin deben cargar
un lastre adicional cual es la negativa legal del reconocimiento del matrimonio
civil, esto, aun cuando no se perciba en forma explcita, s es una sutil forma
de continuar tratando, en forma degradante, irracional y discriminatoria a esta
poblacin.
Con fundamento en criterios expuestos en la jurisprudencia constitucional, el

demandante estima que por trato degradante se puede entender la humillacin
causada a un individuo delante de otros o, ante sus propios ojos, as sta no
implique sufrimientos fsicos o mentales de una intensidad o crueldad
particular y se pregunta si no es una humillacin pblica el mantener
excluida a la poblacin homosexual de una institucin jurdica como el
matrimonio civil, por el simple hecho de tener una orientacin sexual no
compartida por la tradicin colombiana y perpetuar este tipo de actos
discriminatorios.
Recuerda que el seor Procurador General de la Nacin, en concepto anterior,

estim que el no reconocimiento del matrimonio civil a las parejas
homosexuales no implica un trato distinto ni implica dficit de proteccin
constitucional por cuanto a las parejas homosexuales se les ha reconocido las
uniones maritales de hecho, los derechos patrimoniales, o derechos relativos,
entre otras temticas, a cuestiones civiles, laborales y disciplinarias y
comenta que el inicuo argumento del Jefe del Ministerio Pblico hubiese
podido ser utilizado, en su momento, para no seguir extendiendo el abanico de
26
derechos o de garantas constitucionales a los negros porque en su momento se
acept que compartieran puestos en los buses pblicos con blancos y tal logro
era suficiente muestra de que no exista dficit de proteccin constitucional,
por lo cual no podan reclamar el acceso a otros derechos; o negar el derecho a
la mujer a abortar en ciertas situaciones pues ya se les haba reconocido el
derecho al voto; o el derecho a los pueblos indgenas a decidir sobre sus
propios asuntos, simplemente porque, en determinado momento se les
reconoci el derecho a ser considerados miembros de la especie humana y
no simples bestias como anteriormente algunos pensaban.
Menciona luego los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos

por Colombia, as como la nocin de bloque de constitucionalidad y seala
que entre los Tratados o Declaraciones que son parmetros del control de
constitucionalidad de los apartes acusados del artculo 113 del Cdigo Civil
se encuentra el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos que dice que [L]os hombre y las mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de
matrimonio e insiste en que el sentido de la expresin [L]os hombre y las
mujeres, como en el caso expuesto de la redaccin del artculo 42 de la
Constitucin, no hace referencia exclusiva a las parejas heterosexuales y en
que de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin se puede
entender que los hombre y las mujeres [homosexuales o heterosexuales], a
partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna [en este caso
por orientacin sexual] a casarse y fundar una familia .
Tambin alude al inciso 1 del artculo 2 de la Declaracin Universal de

Derechos Humanos, segn el cual [T]oda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta declaracin, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma () o de cualquier ndole, origen nacional o social () o
cualquier otra condicin, exigencia en virtud de la cual, el derecho al
matrimonio civil proclamado en la Declaracin no puede negrsele a las
personas homosexuales sin que se incurra en una discriminacin en razn a la
orientacin sexual, lo cual est proscrito por la disposicin citada.
Aade que en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artculo 17 de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el
cual: se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio,
derecho aplicable a los hombres y mujeres homosexuales, debido a que
tambin son personas y las personas, segn el inciso 2 de la Convencin son
todos los seres humanos, razn suficiente para concluir, en forma lgica, que
si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, debe respetrsele el
derecho a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo.
Asevera que ms claro an es el artculo 6 de la Declaracin Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que afirma que toda persona tiene
27
derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir
proteccin para ella y concluye que si como mencionbamos anteriormente,
el artculo 42 de la Constitucin establece tres formas para conformar la
familia (vnculos jurdicos, decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio y la voluntad de conformarla) entonces ninguno de estos
tres modos de constituirla puede impedir que cualquier persona (como lo
ordena el artculo 6 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre) tenga derecho a hacerlo.
Finalmente, indica que lo expuesto permite concluir que las expresiones

acusadas del artculo 113 del Cdigo Civil vulneran las disposiciones de
Tratados y Declaraciones internacionales suscritas por Colombia, las cuales,
segn el artculo 93 de la Constitucin se convierten en parmetro de control
de constitucionalidad.
2. Demanda de la ciudadana Marcela Snchez Buitrago y otros
En la demanda identificada con el nmero 8376 se estima que los apartes

acusados de los artculos 113 del Cdigo Civil, 2 de la Ley 294 de 1996 y 2
de la Ley 1361 de 2009 vulneran los siguientes artculos constitucionales: 1
en lo referente a la dignidad humana dentro de un Estado Social de derecho,
13 que establece la igualdad, 14 en cuanto al reconocimiento de la
personalidad jurdica y concretamente en cuanto al estado civil, 15, relativo al
derecho a la intimidad y al buen nombre, 16 sobre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y 42 en lo atinente al derecho a la autonoma
reproductiva.
2.1. Pretensiones
Sealan los demandantes que la expresin de procrear es inconstitucional,

mientras que la otra, un hombre y una mujer incurre en una omisin
legislativa relativa inconstitucional, por lo cual sera exequible, pero en el
entendido de que tambin pueden contraer matrimonio las parejas del mismo
sexo y agregan que, por unidad normativa, solicitan la inexequibilidad de la
expresin tanto en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996, como en el artculo 2
de la Ley 1361 de 2009.
Aaden que, por razones de unidad normativa, solicitan un condicionamiento

general de la Corte, con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando
la ley en general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y
mujer al regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de
proteccin igual de las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o
integrantes casados de las parejas del mismo sexo.
Manifiestan que, de modo subsidiario, y en caso de que la Corte considere

que no puede recurrir a una sentencia integradora o aditiva inmediata, piden
28
que la Corporacin establezca una modalidad de sentencia intermedia, de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que reconozca
en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio con base en las regulaciones bsicas existentes del matrimonio y
los condicionamientos anteriormente sealados a la definicin legal del
matrimonio, pero que, tomando en consideracin la libertad de
configuracin del legislador en este campo, la Corte le otorgue un plazo de
seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el
matrimonio para las parejas del mismo sexo, de modo que la Corte podra
diferir el efecto de su condicionamiento por esos seis meses y precisar que
si el Congreso no realiza esa regulacin en ese plazo, entonces debe
entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio, con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demanda.
Agregan que an cuando la Corte ha acogido en algunas ocasiones una

doctrina segn la cual los demandantes no pueden solicitar la
constitucionalidad condicionada de ninguna disposicin, consideran que esa
doctrina no es constitucionalmente adecuada y que afortunadamente la Corte
parece haberla abandonado en su evolucin jurisprudencial reciente, por lo
cual para evitar cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser
considerada inepta, subsidiariamente y en caso de que la Corte no acoja la
pretensin principal consistente en declarar la existencia de un omisin
legislativa de carcter relativo, solicitan que la Corte (i) declare inexequible la
posible interpretacin, segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio
por parejas del mismo sexo, o ii) declare inexequible dicho aparte.
2.2. La procreacin como uno de los fines del matrimonio
Despus de resumir la lgica esencial de la demanda, los actores pasan a

detallar los cargos y, en primer trmino, se ocupan de la definicin de la
procreacin como uno de los fines del matrimonio, para demostrar que
vulnera los derechos a la autonoma reproductiva, a la intimidad personal y
familiar y al libre desarrollo de la personalidad.
A este propsito consideran que, de acuerdo con el artculo 113 del Cdigo
Civil, el objeto del contrato civil de matrimonio est dado por tres fines all
enunciados, a saber: la cohabitacin, la procreacin y el auxilio mutuo e
indican que el establecimiento de la procreacin como fin suele ser invocado
para justificar el impedimento de que las parejas homosexuales contraigan
matrimonio.
Estiman que aunque esta finalidad no puede ser aducida como justificacin
del trato diferenciado dado a las parejas homosexuales, existen razones que
sustentan la inconstitucionalidad de dicha expresin ms all de la cuestin de
los derechos de los homosexuales, porque considerar la procreacin como
29
finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento de los derechos que
tienen las personas que deciden contraer matrimonio a la autonoma
reproductiva, previstos en el artculo 42 de la Carta, a la autonoma personal y
familiar de que trata el artculo 15 y al libre desarrollo de la personalidad,
contemplado en el artculo 16 superior.
Puntualizan que cuando el artculo 42 superior seala que la pareja tiene

derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, establece
un derecho reproductivo que concreta en el plano de la sexualidad los
derechos a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, derecho reconocido por primera vez como fundamental en la
Proclamacin de la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos
convocada en Tehern en 1968 y luego reconocido en el documento de accin
de la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo del Cairo en 1994.
Destacan que el derecho a la autonoma reproductiva implica el derecho a

determinar el nmero de hijos y que este, a su vez, incluye el derecho a
decidir libremente no tener ningn hijo y que, aun cuando el artculo 42 que
lo reconoce, faculta al legislador para regular lo referente al matrimonio, dicha
potestad no es absoluta, como lo ha reconocido la misma Corte
Constitucional, pues el artculo 42 da cuenta de algunos lmites iniciales entre
los que se cuentan la igualdad de derechos y deberes de la pareja, el respeto
recproco de todos sus integrantes y la honra, la dignidad y la intimidad de la
familia que son inviolables.
Segn lo expuesto en la demanda, el derecho a la autonoma reproductiva

constituye otro de los lmites a la potestad del legislador y, por ello, le est
vedado establecer en la regulacin del matrimonio cualquier disposicin que
niegue tal derecho, de manera que cuando se define la procreacin como uno
de los fines del matrimonio el legislador desconoce el derecho a la autonoma
reproductiva de los contrayentes en la medida en que ata la decisin de
establecer un vnculo jurdico con la pareja a la finalidad de procrear, motivo
por el cual las personas que deciden casarse ven seriamente restringido su
derecho a la libertad de procreacin y, por consiguiente, el derecho a decidir
no tener hijos.
A juicio de los demandantes, lo anterior comporta una injerencia arbitraria

del legislador en el mbito de la intimidad personal y familiar de los cnyuges
por cuanto afecta la libertad de estos para decidir acerca de si tienen hijos o
no, la cual es una decisin que atae exclusivamente a la esfera privada y,
por ello, se vulnera el derecho a la intimidad, una de cuyas dimensiones es la
libertad que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privada.
As pues, a juicio de los libelistas las personas deben tener la posibilidad de

optar por el matrimonio sin que esto implique someterse al designio de
convertirse en padres y negar esa posibilidad constituye adems una
30
vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que permite a
las personas escoger libremente y realizar su proyecto de vida.
A continuacin destacan que a diferencia de lo que sucede con los otros dos
fines del matrimonio, frente a los que ambos cnyuges se encuentran en un
nivel de igualdad, el fin de la procreacin recae de un modo ms fuerte sobre
la mujer, lo que evidencia con claridad la genealoga patriarcal de ste y, en
tal medida, constituye un rezago de una concepcin que aboga y a la vez se
sustenta en una ordenacin de los sexos que resulta incompatible con el marco
constitucional vigente.
Agregan que el mantenimiento de dicha finalidad en el orden jurdico

alimenta el imaginario que ata la posicin de la mujer en el marco de las
relaciones de la pareja y en la familia a su rol de procreadora pues, si bien
la concepcin, en tanto primer eslabn de la reproduccin, requiere la
concurrencia del hombre y de la mujer es sobre esta ltima que recae el peso
de la procreacin, pues es ella quien tiene la capacidad biolgica para gestar y
dar a la luz.
En sentir de los demandantes, el artculo 113 del Cdigo Civil expresa la idea
dominante que exista en el siglo XIX, segn la cual el destino natural de la
mujer era ser madre, idea que empez a ser socavada durante el siglo XX
mediante nuevas concepciones que empezaron a tener eco en el derecho
internacional de los derechos humanos, como lo ha considerado la Corte
Constitucional en sentencias tales como la C-355 de 2006 en la que se hace
una descripcin de la evolucin de los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres que incluyen el derecho a la autodeterminacin reproductiva, de
modo que la interferencia del Estado o de los particulares en ese mbito
constituye una vulneracin de su derecho a la intimidad.
2.3. La imposibilidad del matrimonio de parejas del mismo sexo
A continuacin los demandantes se ocupan de desarrollar los argumentos

especficos en relacin con la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que
las parejas conformadas por personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio e inician su exposicin mediante una referencia al precedente
judicial aplicable al presente caso y con fundamento en que en los ltimos
dos aos, la Corte Constitucional llev a cabo un giro jurisprudencial de
inmensa trascendencia en materia de los de las parejas homosexuales, giro
plasmado en las sentencias C-075, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de
2008 y C-029 de 2009 y que, segn ellos, consiste en que vari una
jurisprudencia que en lo esencial garantizaba el derecho a la igualdad y la
prohibicin de discriminacin de las personas homosexuales en tanto que
individuos, pero sin extender la proteccin a las parejas y las familias
conformadas por estas personas.
31
En su criterio, el origen de este cambio se encuentra en la Sentencia C-075 de
2007, en la cual la Corte declar la constitucionalidad condicionada de la Ley
54 de 1990 en el entendido que el rgimen de proteccin a las uniones
maritales de hecho all consagrado a favor de los compaeros permanentes es
aplicable a las parejas del mismo sexo y, aunque el alcance se encuentra
restringido al rgimen patrimonial, el nuevo precedente radica en que si bien
pueden existir diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, ambos tipos de parejas tienen unos requerimientos anlogos
de proteccin, derivados del mismo valor y dignidad de unas y otras parejas,
as como de que la libre opcin sexual se ejercita y tiene efectos en el mbito
de la vida en relacin, por lo cual las parejas del mismo sexo demuestran
necesidades similares que las parejas heterosexuales para lograr la realizacin
de su proyecto de vida en comn.
Los actores aducen que la Corte estableci dos importantes subreglas

jurisprudenciales, pues determin que el trato diferenciado entre parejas
homosexuales y heterosexuales debe someterse a un test estricto de
proporcionalidad, pues se presume discriminatorio y la presuncin solo puede
desvirtuarse si se prueba que el mismo (i) pretende alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso, (ii) es adecuado y necesario para cumplir con
ese objetivo y (iii) es proporcionado, es decir, sus beneficios son mayores que
sus costos en trminos de afectacin de derechos.
Adems, la Corte estableci que, en los eventos en los cuales la aplicacin

del test estricto de proporcionalidad conduce a constatar una ausencia de
reconocimiento jurdico de la realidad de las parejas homosexuales y un
consecuente vaco legal de proteccin de las mismas, la situacin constituye
una violacin del deber constitucional de otorgar un mnimo de proteccin a
esas parejas, derivado de los requerimientos anlogos de proteccin.
Informan que las anteriores subreglas han sido utilizadas en sentencias como
la C-811 de 2007 en la que se entendi que el rgimen de cobertura familiar
del plan obligatorio de salud del rgimen contributivo tambin es aplicable a
las parejas del mismo sexo y, si bien se aplic como marco de referencia la
Sentencia C-075 de 2007, esta decisin aport elementos relevantes para la
consolidacin del precedente sobre la materia, particularmente al concluir, a
propsito de un precepto referente a la proteccin de la familia, que no era
necesaria la exclusin de las parejas del mismo sexo, pues tal propsito poda
lograrse perfectamente con la inclusin de las parejas del mismo sexo,
inclusin que en nada reducira la proteccin acordada a las familias y parejas
heterosexuales.
Estiman que lo anterior implica un giro radical de la jurisprudencia anterior

en la cual haba considerado a la proteccin de la familia heterosexual como
una justificacin razonable y objetiva para excluir a las parejas del mismo
sexo de los beneficios otorgados a parejas heterosexuales.
32
Luego hacen referencia a las sentencia T-856 de 2007 y C-336 de 2008 en la
que se extendi a las parejas permanentes del mismo sexo la proteccin propia
de la pensin de sobrevivientes y, finalmente, citan la sentencia C-029 de
2009, mediante la cual la Corte declar la constitucionalidad condicionada de
una serie de normas que establecan beneficios o cargas que tenan como
destinatarios a las parejas heterosexuales, pero que excluan a las
homosexuales, tras haber estimado que la aplicacin del test estricto est
sujeta a la constatacin de que ambos tipos de pareja se encuentren en una
situacin semejante en relacin con las disposiciones que no incluyen a las
primeras en su mbito de proteccin.
Concluyen que las mencionadas sentencias conforman un precedente

consolidado en materia de derechos de parejas homosexuales que resulta
plenamente aplicable al caso objeto de esta demanda, toda vez que el artculo
113 del Cdigo Civil otorga un trato diferenciado a estas parejas al impedirles
celebrar el contrato de matrimonio.
2.4. La similitud de las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a

requerimientos de proteccin que solo brinda el matrimonio
A continuacin se ocupan de demostrar que las parejas heterosexuales y las

homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en lo que respecta a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonio y al afecto aducen que antes de la sentencia C-075 de
2007 la Corte se haba referido a las diferencias existentes entre estas parejas y
las heterosexuales y con ellas haba afincado la justificacin de su
tratamiento desigual.
Citan la sentencia C-098 de 1996 en la que la Corte se pronunci a favor de la

constitucionalidad de la exclusin de las parejas homosexuales en el rgimen
de proteccin para las uniones maritales de hecho en la Ley 54 de 1990,
despus de haber considerado que solo las uniones heterosexuales conforman
una familia y pueden procrear, a diferencia de lo que sucede con las uniones
entre personas del mismo sexo.
Enfatizan que en sus pronunciamientos posteriores, la Corte Constitucional

no ha desconocido la existencia de tales diferencias, pero ha modificado el
lugar que ocupan las mismas en el anlisis de la constitucionalidad de las
disposiciones que establecen medidas de proteccin o cargas nicamente para
las parejas heterosexuales y ponen de presente que, en su ms reciente fallo,
la Corte indic que, dadas las diferencias entre los dos tipos de parejas, no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras
y que para construir un cargo por violacin del principio de igualdad es
preciso establecer que, en cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo
de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la
diferencia de trato resulta discriminatoria.
33
Insisten en que la Sentencia C-075 de 2007 introdujo un cambio en cuanto
hace al anlisis de las diferencias entre los dos tipos de parejas, porque antes
el carcter asimilable de la situacin de uno y otro tipo de pareja no tena
lugar dentro del anlisis de constitucionalidad que se fundaba en las
advertidas diferencias y precisamente porque el carcter anlogo de la
situacin era obviado, no se aplicaba el test estricto que, conforme al
precedente vigente, es menester aplicar.
As pues, el presupuesto para aplicar el test estricto es que, en el caso

concreto, las parejas se encuentren en una situacin asimilable que, segn los
actores, se determina en virtud de la existencia de requerimientos anlogos de
proteccin en el caso concreto y por tal razn, las diferencias que existen entre
las parejas homosexuales y heterosexuales solo pueden ser tenidas en cuenta
para desdecir tal carcter en la medida en que de las mismas se desprenda la
inexistencia de necesidades anlogas de proteccin frente a lo establecido en
la norma que excluye de su mbito a las parejas homosexuales.
Afirman que la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede

constituir una familia, no puede servir de base para negar prima facie el
carcter asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de
matrimonio y evitar, de este modo, la aplicacin del test estricto, pues de
conformidad con el precedente vigente, esta diferencia cobra relevancia, pero
dentro de la aplicacin del test, no para fijar su procedencia.
Sealan que en este sentido, as como no toda diferencia de trato entre

parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria
per se, tampoco la adscripcin de las primeras a la nocin de familia puede
justificar per se el trato discriminatorio y aaden que en tanto imperativo
constitucional, la proteccin especial de la familia heterosexual debe
someterse en cada caso concreto al anlisis propio del test estricto de
proporcionalidad, pues lo contrario implicara un retorno a la jurisprudencia
anterior a la sentencia C-075 de 2007 y un desconocimiento del precedente
vigente.
En cuanto a la diferencia fincada en la capacidad natural de procrear llaman la

atencin acerca de que lo debatido en su demanda es la procreacin como uno
de los fines del contrato de matrimonio y exponen que la diferencia basada en
este aspecto no puede ser en principio tenida en cuenta para negar la situacin
anloga en la que se encuentran ambos tipos de pareja frente al contrato de
matrimonio, ni mucho menos para justificar el trato discriminatorio.
Aseveran que aun si la Corte encuentra que la procreacin como fin del
matrimonio es constitucional, la diferencia anotada no desvirta el carcter
asimilable de la situacin de las parejas homosexuales y las heterosexuales en
este caso concreto y explican que la procreacin no es una condicin de la
existencia, ni de la validez del contrato de matrimonio y, en tal sentido la
capacidad de engendrar no es un requisito que deba ser satisfecho para poder
34
celebrar este contrato, tal como lo ha resaltado el profesor Monroy Cabra al
indicar que no hay vicio alguno en que el contrato de matrimonio se celebre
entre dos personas que, en virtud de la vejez, la disfuncin sexual o la
infertilidad, no tengan capacidad de procrear.
De acuerdo con lo anterior puntualizan que la capacidad de procrear como

fundamento del carcter no asimilable de las parejas heterosexuales y
homosexuales se sustenta en una comparacin incompleta y sesgada que
parte del presupuesto errneo de que todas las parejas heterosexuales son
aptas para procrear y hacen nfasis en que para que la comparacin sea
completa e imparcial es necesario incluir todas las variables que constituyen
las categoras a comparar, de lo que resulta que es forzoso reconocer que, en
lo que respecta a la cuestin de la procreacin, las parejas homosexuales se
encuentran en la misma situacin que las parejas heterosexuales que no
pueden engendrar.
Concluyen, entonces, que las parejas homosexuales y las heterosexuales se

encuentran en una situacin anloga en este caso concreto, es decir, respecto a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos mediante la
celebracin del contrato de matrimonio. Esta situacin anloga se desprende
de los aspectos que resultan comunes a ambos tipos de parejas y de los cuales
se derivan unas expectativas de proteccin jurdica semejantes.
Ponen de manifiesto que los otros dos fines que constituyen el objeto del
contrato de matrimonio pueden ser y son vlidamente perseguidos por las
parejas que proyectan una vida en comn con vocacin de permanencia, con
independencia de que se trate de parejas conformadas por un hombre y una
mujer o por dos personas del mismo sexo, fuera de lo cual sostienen que la
Corte Constitucional ha considerado que la opcin de conformar una pareja
homosexual tiene pleno valor para el ordenamiento porque es un ejercicio de
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre opcin sexual,
que ya no se restringen al mbito individual, sino que encuentran en la vida de
pareja un mbito imprescindible para su realizacin.
Precisan que de ese igual valor se deriva una dignidad igual frente al
ordenamiento constitucional, que implica un igual reconocimiento jurdico de
ese valor, en aplicacin del principio a igual dignidad igual proteccin, de
todo lo cual surge que, en virtud de las semejanzas anotadas, en ambos casos
se da la expectativa de poder formalizar jurdicamente el compromiso que se
orienta a la consecucin de los fines propios del contrato de matrimonio.
2.5. El artculo 42 de la Constitucin y la regulacin del matrimonio
Antes de efectuar el test estricto de constitucionalidad los demandantes se

ocupan de la regulacin del matrimonio en el artculo 42 de la Constitucin
y llaman la atencin acerca de la frase de conformidad con la cual la familia se
constituye por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
35
matrimonio, una de cuyas posibles lecturas restringira el matrimonio a las
parejas heterosexuales y, en tal sentido, no sera procedente aplicar el test pues
el trato desigual provendra de la propia Constitucin.
Sin embargo, estiman que esa disposicin admite dos posibles entendimientos,
uno de ellos restrictivo que nicamente permitira el matrimonio por parejas
heterosexuales, ya que la Carta prohibira cualquier otro tipo de matrimonio
que no fuera entre hombre y mujer, mientras que de acuerdo con uno ms
amplio la disposicin aludida impondra la obligacin de contraer
matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejara abierta la posibilidad
de que el ordenamiento jurdico prevea otros tipos de matrimonio
Estiman que, siendo ambas interpretaciones razonables, diversas

consideraciones hermenuticas conducen a pensar que la segunda alternativa
constituye una interpretacin ms adecuada del artculo 42, como que la
lectura restrictiva desconoce que ese precepto establece la posibilidad de que
el legislador reconozca y proteja familias distintas de aquellas que surgen del
vnculo entre un hombre y una mujer, ya que establece que la familia tambin
pude constituirse por la voluntad responsable de conformarla, luego
sostener, como lo ha hecho la Corte Constitucional, que la nica familia
protegida es la heterosexual y monogmica no se compadece con una
adecuada interpretacin literal del artculo 42, ni con la interpretacin
sistemtica de la Carta.
Sealan que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al

formado por una pareja monogmica y heterosexual, brindndoles proteccin,
como acontece con la conformada por madre o padre cabeza de familia o con
la familia de crianza, de donde surge que pensar que la nica familia
reconocida constitucionalmente es la heterosexual contradice el texto
constitucional y la realidad social y cultural del pas.
Aaden que, en segundo lugar, el artculo 42 superior otorg al legislador la

potestad de regular las formas del matrimonio, con respeto a los lmites
constitucionales uno de los cuales sera, segn la lectura restrictiva, que la
nica forma de matrimonio admitida es la que se da entre personas de distinto
sexo, interpretacin que no es adecuada, porque la Constitucin no protege un
nico tipo de familia y al legislador no le est vetado incluir dentro de las
formas de matrimonio el que surge de la unin de dos hombres o dos
mujeres.
De otra parte, la interpretacin restrictiva se funda en una comprensin

equivocada del tipo de regla que el artculo 42 contiene en relacin con el
matrimonio, dado que dicha interpretacin se basa en el supuesto errneo de
que este artculo contienen una regla exceptiva segn la cual el matrimonio
nicamente puede celebrarse entre un hombre y una mujer, pues, al reparar
en el tenor literal se advierte que el precepto constitucional no establece una
36
excepcin de la cual se derive la prohibicin de que personas del mismo sexo
contraigan matrimonio.
Explican que las excepciones deben ser expresas y que para su formulacin es
ineludible el uso de adverbios como nicamente, solo, solamente o, en caso de
que una excepcin se formule a continuacin de una regla, a travs de
preposiciones como excepto o salvo, nada de lo cual aparece en el artculo 42
superior que no formula una regla exceptiva o excluyente en relacin con las
personas que pueden contraer matrimonio.
En este sentido sealan que es ms adecuada la interpretacin segn la cual el
artculo 42 contiene una regla especial que impone al legislador permitir el
matrimonio heterosexual, pero que no le impide admitir otros tipos de
matrimonio, como el homosexual, luego mal puede derivarse de l la
prohibicin del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexo, por cuanto el nico lmite al que est sometido el legislador en la
regulacin de las formas de matrimonio es que no puede suprimir, desconocer
o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer.
Estiman que cuando la disposicin constitucional prev que el legislador

regular las formas del matrimonio, demuestra que no todo el tema
matrimonial est desarrollado en la expresin constitucional segn la cual el
matrimonio se contrae libremente por un hombre y una mujer, de modo que la
Constitucin solo alude a una de las posibles formas de matrimonio y el
legislador puede desarrollar ms sistemticamente el tema.
Insisten en que la interpretacin literal amplia del artculo 42 resulta ms

razonable, por cuanto la restrictiva es incompatible con una comprensin
sistemtica de la Constitucin de la que resulta que el legislador no solo
tena la posibilidad de contemplar el matrimonio para las parejas del mismo
sexo, sino que tena la obligacin de hacerlo, pues, de lo contrario, a las
personas homosexuales se les vulneran sus derechos reconocidos en los
artculos 1, 13, 14 y 16 de la Carta.
2.6. La aplicacin del test estricto de proporcionalidad
Acto seguido los demandantes se refieren a la aplicacin del test estricto de

proporcionalidad al tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales en
cuanto a la posibilidad de celebrar contrato de matrimonio, test cuya
aplicacin se basa en un criterio sospechoso de discriminacin, cual es la
orientacin sexual, como lo indica el precedente vigente, fuera de lo cual el
carcter analogizable de los extremos del trato desigual, se encuentra ya
demostrado con suficiencia y al analizar cuestiones relativas al matrimonio,
ya la Corte ha dispuesto que lo procedente es aplicar el test estricto.
Apuntan que el primer paso del test consiste en determinar si el trato desigual
obedece a un fin constitucional que sea imperioso y constitucionalmente
legtimo y al respecto consideran que diferentes elementos de juicio nos
37
conducen a considerar que, en el presente caso, la proteccin especial de la
familia resulta ser en apariencia la finalidad que podra invocarse para
restringir el matrimonio nicamente a las parejas conformadas por un hombre
y una mujer, puesto que el artculo 42 alude al matrimonio como fuente de
constitucin de la familia, lo que evidenciara la exclusin de las parejas
homosexuales y resultara confirmado por el hecho de que la Corte
Constitucional, al pronunciarse sobre los derechos de las parejas
homosexuales, ha sealado con insistencia que la nica familia que goza de
reconocimiento constitucional es la familia heterosexual y monogmica y que,
por tal razn, las uniones con vocacin de permanencia entre personas del
mismo sexo no se inscriben dentro del concepto de familia que goza de tal
reconocimiento.
Respecto de lo anterior anotan que es preciso evaluar si la proteccin especial

de la familia que establece la Constitucin opera nicamente para las familias
constituidas por una pareja heterosexual, pues de no ser as, la invocacin de
tal fin no sera legtima e indican que cabe reiterar lo expuesto en el sentido
de que no es cierto que el nico tipo de familia que goza de reconocimiento y
proteccin constitucional es la heterosexual y monogmica, luego la
proteccin de estructuras familiares que no encajan en dicho tipo deja sin
justificacin que se excluya de esa proteccin constitucional a las familias
conformadas por personas del mismo sexo, siendo esta la oportunidad para
que la Corte adopte una interpretacin del artculo 42 que est ms acorde con
un entendimiento sistemtico, teleolgico, evolutivo, de la Carta y acorde al
derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones familiares
y la proteccin de los distintos tipos de familias.
En segundo lugar, indican que es necesario determinar cul es la relacin entre

el contrato de matrimonio y la constitucin de la familia, especificando hasta
qu punto dicho contrato est ligado a la nocin de familia y sobre el
particular afirman que la consideracin de este contrato como nico
mecanismo para constituir una familia es una perspectiva que desconoce las
proyecciones que este contrato tienen en el mbito exclusivo de la pareja y que
tienen sentido con independencia de la catalogacin del matrimonio como
fuente jurdica de la familia.
Destacan que la visin del matrimonio propia del Cdigo Civil se enmarca en
la teora contractualista cuyo perfeccionamiento depende del acuerdo de
voluntades de los contrayentes e indican que la doctrina jurdica
contempornea reconoce que esta perspectiva del matrimonio como contrato
dista de la anticuada concepcin de este como institucin constituida por un
conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin era dar a la unin de
sexos y a la familia una organizacin que se adecuara a las aspiraciones
morales propias de un especfico momento histrico.
Puntualizan que, en cuanto contrato civil, la principal caracterstica del

matrimonio es que genera un vnculo jurdico entre los contrayentes que
38
genera obligaciones personales recprocas en el mbito de la pareja y surte
efectos de carcter patrimonial, de donde concluyen que los efectos
personales del contrato de matrimonio repercuten exclusivamente en el mbito
de la relacin de pareja y no tienen una asociacin directa con la nocin de
matrimonio como fuente jurdica de la familia y que igual consideracin
cabe realizar en relacin con los efectos de orden patrimonial que se derivan
de la sociedad conyugal que se conforma con la celebracin del matrimonio,
en tanto el carcter de esta sociedad consiste en la comunidad de los bienes de
los contrayentes, es decir, nuevamente se trata de un aspecto que incumbe a la
pareja.
Aseveran que si la Corte persiste en negar a la unin homosexual el carcter

de familia o si decide que el matrimonio es un contrato cuyo fin es la
constitucin de una familia, podra concluirse que el trato diferenciado
obedece a un fin constitucionalmente legtimo e imperioso que sera la
proteccin especial de la familia heterosexual, pero afirman que an as este
fin resulta insuficiente para justificar el tratamiento desigual dado a las parejas
homosexuales, pues no existe una relacin de adecuacin entre la finalidad
enunciada y el medio escogido para alcanzarla, en la medida en que no hay
una conexin lgica ni causal entre el hecho de impedir que las parejas
homosexuales celebren un contrato de matrimonio y el fin de proteger a la
familia heterosexual, porque tal impedimento no es necesario para lograr el
fin perseguido por cuanto la permisin del matrimonio entre personas del
mismo sexo en nada afecta la posicin que las parejas heterosexuales tienen
frente a ese contrato, de manera que si se acepta que las parejas
homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan
casarse no vern anulada, ni menguada la proteccin especial que el orden
jurdico les prodiga y, por tal razn, prohibir el matrimonio homosexual no es
una medida adecuada para garantizar la proteccin de la familia heterosexual.
Prosiguen sealando que la restriccin derivada del artculo 113 del Cdigo
Civil tampoco es proporcional al fin que pretende garantizarse con ella, por
cuanto los efectos negativos que la misma genera sobre las parejas
homosexuales son mucho mayores que los beneficios que comporta para las
parejas heterosexuales, pues tratndose de una restriccin inadecuada e
innecesaria para lograr el fin que busca, la misma no reporta beneficios
concretos, sino que, por el contrario, son muy altos los efectos adversos que
genera en trminos de los derechos de las parejas del mismo sexo, los cuales
se concretan en la existencia de un dficit de proteccin para las parejas
homosexuales, derivado del hecho de que, a pesar de tener requerimientos
anlogos de proteccin a los de las parejas heterosexuales, no tienen acceso al
mecanismo especial que pueda satisfacerlos, a saber, el contrato de
matrimonio.
Reconocen que, gracias a distintos fallos constitucionales, la situacin de las

parejas homosexuales ya no corresponde a la de ausencia de reconocimiento y
desproteccin total, pero aseveran que, pese a ello, el dficit de proteccin
39
que existe en virtud de la imposibilidad de celebrar contrato de matrimonio no
puede ser negado, por cuanto el contrato de matrimonio ofrece a las parejas
un ncleo de proteccin que no es garantizado por ninguna otra figura jurdica
de nuestro ordenamiento.
Para determinar cul es ese ncleo de proteccin los demandantes parten de

advertir las diferencias entre el contrato de matrimonio con la figura que
resulta ms asimilable en el orden jurdico colombiano, a saber, la unin
marital de hecho. Indican que la primera diferencia radica en el carcter del
vnculo surgido en virtud de cada uno de esos tipos de unin y las
consecuencias que el mismo tiene en el mbito de las obligaciones personales
que asumen los miembros de la pareja.
Enfatizan que mientras el contrato de matrimonio genera un vnculo jurdico

entre los contrayentes, la unin marital de hecho no, as que la formalizacin
jurdica de la relacin de pareja que es una caracterstica privativa del contrato
de matrimonio, hace que los compromisos morales que suelen atribuirse a una
relacin de pareja que tiene vocacin de permanencia, tales como la
cohabitacin, la fidelidad y el apoyo, se eleven a la categora de deberes
jurdicos y , por otro lado, dicha formalizacin hace que la libertad jurdica
para dar por terminada la unin sea absoluta en el caso de la unin marital, no
as en el matrimonio.
Sostienen que el hecho de que la cohabitacin, la fidelidad y el socorro y

ayuda mutua adquieran el carcter de obligaciones jurdicas tienen una
repercusin importante en lo que respecta a los efectos del contrato de
matrimonio, dado que el incumplimiento de tales obligaciones constituye
una causal de divorcio que puede ser invocada con el objeto de terminar el
matrimonio y su comprobacin da lugar a que an despus de terminado el
matrimonio, persistan ciertas obligaciones a cargo del cnyuge culpable y a
favor del inocente, como la obligacin de prestar alimentos e igual ocurre
cuando el divorcio se solicita invocando la causal de grave enfermedad del
cnyuge, pues aunque ninguno de los cnyuges es responsable, quien solicita
el divorcio tiene la obligacin de prestarle alimentos al enfermo o afectado por
una anormalidad grave e incurable, que carezca de los medios para subsistir
autnoma y dignamente.
Destacan que el matrimonio ofrece a la pareja un rgimen ms favorable que

el de la unin marital de hecho, pues de l se derivan derechos y deberes que
van ms all del mbito meramente econmico y ofrecen en su conjunto
mayor proteccin a los miembros de la pareja que se encuentren en
condiciones de vulnerabilidad, de donde surge un compromiso con un nivel de
solidez y arraigo que no proporciona la unin libre y al cual solo pueden
acceder las personas que lo deseen mediante un nico mecanismo que puede
proteger tal expectativa, que es el contrato de matrimonio.
40
Aaden que la segunda diferencia entre el matrimonio y la unin libre se da en
el mbito patrimonial, ya que de conformidad con el artculo 1774 del Cdigo
Civil, por el mero hecho del matrimonio se constituye la sociedad conyugal
que tiene el carcter de sociedad de ganancias a ttulo universal, mientras que,
de acuerdo con la Ley 54 de 1990, la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes solo puede ser declarada judicialmente si ha existido la unin
marital por un lapso no inferior a dos aos, siendo claro, entonces, que los
efectos patrimoniales de este tipo de unin estn sometidos a condiciones ms
restrictivas y que el nivel de proteccin patrimonial que proporciona el
contrato de matrimonio es mayor, en tanto basta la celebracin del contrato y
la certeza de no estar sujeta a condiciones adicionales.
Apuntan que hay una tercera diferencia que tiene que ver con las
implicaciones de las respectivas figuras jurdicas sobre el estado civil, dado
que en nuestro ordenamiento no se ha establecido constitucional ni legalmente
el estado civil de compaero permanente derivado de la unin marital de
hecho, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, en virtud del cual
claramente surge el estado civil de casado, aspecto que tiene importantes
implicaciones en relacin con el ejercicio del derecho a la personalidad
jurdica consagrado en el artculo 14 superior, por cuanto el estado civil es un
atributo de la personalidad jurdica.
Segn la argumentacin de la demanda, tratndose del estado civil, el derecho

al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en la libertad de escogerlo,
de modo que si una pareja celebra matrimonio ejerce la autonoma de la
voluntad y tambin ejerce su derecho a la personalidad jurdica entendido
como la facultad de escoger libremente el estado civil, luego el impedir que
las personas homosexuales opten por el estado civil vulnera su derecho a la
personalidad jurdica.
Sostienen que la ltima diferencia radica en aspectos puntuales de los efectos

de cada unin frente a disposiciones jurdicas que regulan materias diversas,
pues aunque la Corte ha extendido a la unin marital de hecho aspectos que
antes solo operaban para el matrimonio, en otros casos se ha negado a efectuar
tal extensin por considerar que no se vulnera el derecho a la igualdad, como
cuando declar la constitucionalidad de una disposicin que impona el
trmino de dos aos para que los compaeros permanentes pudieran acceder a
la afectacin de vivienda familiar o cuando valid la sujecin al mismo
trmino para que haya lugar al delito de inasistencia alimentaria entre
compaeros permanentes.
Ninguno de estos condicionamientos tienen los esposos y aun cuando los

compaeros permanentes optan libremente por la constitucin de una unin
marital de hecho, en el caso de las parejas homosexuales implica un dficit
de proteccin en la medida en que la unin marital de hecho no es para ellos
una opcin, sino que es la nica alternativa ofrecida actualmente por el orden
41
jurdico para dar un cierto grado de formalizacin a las uniones que tienen
vocacin de permanencia.
As pues, el contrato de matrimonio proporciona un ncleo de proteccin que

no provee ninguna otra figura jurdica y que est conformado por el carcter
jurdico del vnculo generador de deberes morales, por el mayor grado de
proteccin patrimonial, por la modificacin del estado civil y por las mayores
facilidades en el acceso a prerrogativas como las acabadas de enunciar, por
todo lo cual al impedir el matrimonio de parejas del mismo sexo se genera un
dficit de proteccin en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si
as lo desean, por esos elementos que constituyen ese ncleo de proteccin
que nicamente es proporcionado por el contrato de matrimonio.
Tal dficit de proteccin viola el contrato de igualdad de los homosexuales, en

cuanto, pese a tener necesidades anlogas de proteccin a las de las personas
heterosexuales, en al mbito de las relaciones de pareja las priva de la
posibilidad de obtener los beneficios que proporciona exclusivamente el
contrato de matrimonio.
Enfatizan que, no obstante el margen de configuracin correspondiente al

legislador, el juez constitucional es competente para determinar si ha
respetado los mnimos de proteccin, si la desproteccin de un grupo excede
los mrgenes constitucionalmente admisibles y si la menor proteccin relativa
de un grupo obedece a una discriminacin, lo que acontece en el caso
examinado, dado que el dficit de proteccin obedece a una discriminacin
fundada en la orientacin sexual de las personas, en la medida en que es
precisamente en el carcter homosexual de la pareja que se funda la
imposibilidad de celebrar el contrato de matrimonio.
El anotado dficit genera una vulneracin del derecho a la personalidad

jurdica y de los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad
de las personas homosexuales, de donde surge que los perjuicios que genera
el trato diferenciado en materia de afectacin de derechos son mucho mayores
que los beneficios que el mismo reporta en relacin con el fin constitucional
invocado como fundamento del trato distintivo y que, en consecuencia, la
restriccin derivada del artculo 113 del C.C. no resiste satisfactoriamente la
aplicacin del test estricto de proporcionalidad.
2.7. La vulneracin del derecho a la dignidad humana
A continuacin exponen argumentos relacionados con la vulneracin del

derecho a la dignidad humana, por incumplimiento del deber constitucional de
proteccin, que se produce en la medida en que, al excluir a las personas
homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio, se perpeta la visin
de que las relaciones entre personas del mismo sexo son menos dignas de
reconocimiento que la relacin entre personas de distinto sexo y se limita la
posibilidad de gays, lesbianas y transexuales de disear un plan vital y de vivir
42
de acuerdo con sus preferencias, lo que, segn la Corte Constitucional, viola
el derecho a una vida digna.
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la proteccin de la

dignidad humana comporta tres dimensiones, a saber: la autonoma o
posibilidad de disear un plan de vida y determinarse segn sus
caractersticas, contar con ciertas condiciones materiales concretas de
existencia y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica
y moral.
En cuanto a la eleccin del proyecto de vida anotan que comprende el goce de

la sexualidad que usualmente se manifiesta y realiza a travs de la vida en
pareja y que cuando el Estado protege una opcin en particular, no
necesariamente irrespeta los dems proyectos de vida, siempre y cuando dicha
proteccin no vaya en detrimento de la libertad que tienen todos los seres
humanos de optar por un proyecto de vida distinto de aquel comnmente
aceptado por la comunidad.
Agregan que la autodeterminacin vital de las personas exige del estado

Social de Derecho, ms que una actitud neutral, una accin afirmativa
encaminada a garantizar la realizacin efectiva de las distintas opciones de
vida en la esfera de lo pblico, es decir, frente al orden jurdico y la sociedad.
La interpretacin del artculo 42 superior en el sentido de que solo protege las

familias heterosexuales viola la dignidad humana de los homosexuales, porque
les reduce la posibilidad de vivir planamente como quieren y el estado no
puede hacer consideraciones de orden poltico o histrico para preferir a
ciertas personas por encima de otras.
Estiman que, en segundo trmino, la exclusin de las parejas del mismo sexo
de la posibilidad del matrimonio puede vulnerar su posibilidad de vivir bien,
porque los somete a una eventual desproteccin jurdica y econmica, en
particular cuando todava no renen los requisitos para que se declare la unin
marital de hecho, como cuando uno de los miembros de la pareja muere antes
de los dos aos de convivencia y el otro miembro, en principio, quedara
totalmente desprotegido. En casos como este los miembros de la pareja del
mismo sexo estn condenados, en virtud de la legislacin interna, a
permanecer en una situacin de desproteccin que se traduce en riesgos
concretos para su salud y subsistencia en caso de no poder trabajar, a pesar de
tener la voluntad libre y consistente de convivir en pareja y constituir una
comunidad de vida con plenos derechos.
En lo relativo a la tercera dimensin de la dignidad humana, que consiste en

vivir sin humillaciones, apuntan que la negacin del matrimonio a personas
del mismo sexo fortalece los estereotipos que ven la homosexualidad como
un modo de vida de menor valor que no merece la pena de ser vivido y los
homosexuales terminan siendo ciudadanos de segunda categora que
43
representan un modo de vida que a lo sumo se tolera, pero que no llega a ser
reconocido como digno de respeto y proteccin.
As, la negacin del derecho al matrimonio equivale a negar el

reconocimiento pblico de una de las relaciones de ms vital importancia para
un ser humano, a impedir que dicha relacin sea considerada relevante y tenga
efectos en el mundo social, y a condenar a sus miembros a vivir en la
sombra, todo lo cual comporta una evidente negacin o distorsin de la
identidad propia y, por ende, una clara violacin del derecho a vivir sin
humillaciones.
2.8. La violacin del derecho a la autonoma y la imposicin de un modelo
de perfeccionismo
Acto seguido la demanda se ocupa de la vulneracin del derecho a la

autonoma y de la imposicin de un modelo de perfeccionismo o moralismo
jurdico de la (hetero) sexualidad y manifiestan los actores que el cargo se
encamina a cuestionar las razones por las cuales se justifica la limitacin a la
autonoma de las personas homosexuales en cuanto a la posibilidad de
Recuerdan que el matrimonio, como derecho o como contrato, tiene como

requisito esencial para su realizacin la decisin libre y voluntaria de los
contrayentes e indican que, tratndose de las parejas del mismo sexo, varias
podran ser las eventuales objeciones para que esta expresin de la voluntad
tuviera validez y entre ellas se encuentra lo referente a la capacidad o la
madurez de los individuos, lo relativo a la afectacin a terceros y la limitacin
por parte de la ley.
Respecto de la primera objecin puntualizan que la Corte Constitucional al

estudiar la constitucionalidad del precepto que estableca la diferencia de edad
mnima para contraer matrimonio entre hombres y mujeres resalt la
importancia de la autonoma de la decisin de los contrayentes y la relevancia
de garantizar la no coaccin en la adopcin de la misma, pero tambin
estableci como lmite a la autonoma la capacidad en la toma de las
decisiones, por lo cual el lmite implica que la decisin respecto del
matrimonio sea tomada en pleno uso de las facultades mentales y a una edad
en la que la expresin del consentimiento tenga validez.
Siendo as, sealan que no podra alegarse incapacidad o inmadurez en la

manifestacin de su voluntad solo porque la persona tiene una orientacin
sexual homosexual, de manera que al restringir a los homosexuales la
posibilidad de contraer matrimonio se les equipara con las personas
incapaces e inmaduras a quienes tambin se les niega tal posibilidad, al paso
que se fortalece el prejuicio social segn el cual la atraccin sexual y afectiva
hacia personas del mismo sexo es una enfermedad mental (incapacidad) o una
confusin del sujeto con respecto a su sexualidad (inmadurez).
44
Observan que la Corte constitucional al examinar la capacidad de los
homosexuales para asumir trabajos con un alto grado de responsabilidad como
los de maestros y miembros de la fuerza pblica, puso de presente que las
decisiones de la vida de un individuo sobre su sexualidad no pueden
constituir, per se, una deslegitimacin sobre su capacidad.
Adems, la Corte ha reiterado que, de conformidad con el artculo 16 superior,

toda persona puede optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad
conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre que no afecte
derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional, que fungen como
lmites.
Precisan que al momento de justificar restricciones al derecho a la autonoma

de la voluntad se debe evitar caer en el perfeccionismo o moralismo jurdico,
que se presenta cuando el ordenamiento jurdico utiliza instrumentos coactivos
para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia
humana, lo cual contradice el pluralismo garantizado por la Carta.
Agregan que para analizar si la restriccin impuesta a las personas

homosexuales en relacin con el matrimonio tiene como finalidad la
proteccin a terceros o la de imponer una particular visin del ideal de vida
correcto, que sera en este caso el modelo heterosexual, la Corte ha establecido
el uso del juicio de proporcionalidad y, por ello, en primer lugar el juez debe
determinar si la restriccin a los derechos constitucionales obedece a un fin
constitucionalmente legtimo.
Consideran que el fin que buscara proteger la medida que restringe la validez
de la manifestacin de la autonoma de las personas homosexuales en la
realizacin del matrimonio y la conformacin de una familia no es otra que la
proteccin del matrimonio heterosexual y que de la Carta Constitucional no
puede inferirse que un fin vlido del Estado sea el imponer la heterosexualidad
sobre la sexualidad diversa, sino que, por el contrario, se debe respetar a los
individuos por su orientacin sexual y el Estado debe proporcionar las
garantas suficientes para su pleno ejercicio.
El segundo aspecto tiene que ver con la necesidad y segn lo explicado la

extensin a las parejas homosexuales de la posibilidad de contraer matrimonio
no implica una desproteccin del matrimonio heterosexual, ni de los derechos
de las parejas heterosexuales y, en tal sentido, la restriccin a la autonoma es
innecesaria
En tercer lugar, se busca que la medida no sacrifique valores y principios que

tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer y, en este
caso, la medida resulta excesiva, pues, sin desconocer la autonoma de las
personas homosexuales, se puede lograr el mismo fin de proteger la familia y
el matrimonio heterosexual, fuera de lo cual se limita desproporcionadamente
el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la medida en que se
45
vulneran otros derechos fundamentales de las personas homosexuales como la
igualdad, la dignidad humana y la personalidad jurdica y se desconoce el
pluralismo que reconoce algunas manifestaciones de la diversidad
insuprimibles por la voluntad democrtica, lo que tambin es
desproporcionado.
Aseveran que, en las condiciones anotadas, la medida que afecta a los

homosexuales solo encontrara justificacin en un modelo de perfeccionismo
o moralismo jurdico que desea imponer la heterosexualidad, lo cual es ajeno a
la Carta de 1991.
Retoman luego los lmites de la autonoma y, en especial, el referente al

ordenamiento legal e indican que las simples invocaciones del inters general,
de los deberes sociales o de los derechos ajenos no son suficientes para limitar
el alcance de este derecho, por lo cual las restricciones por parte de las
autoridades han de contar con una fundamentacin constitucional y no pueden
anular el modelo de realizacin personal de los individuos.
Al respecto expresan que, segn la Corte, una poltica de proteccin invade el

contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad cuando se traduce en
una prohibicin de un determinado proyecto de realizacin personal y de una
opcin vital y reiteran que para las personas homosexuales no solamente su
orientacin sexual es fundamental para su proyecto de vida, sino que tambin
el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que
ostentan dicha orientacin, por lo que no puede avalarse el ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad por una parte, y por otra restringirse este mismo
derecho en lo atinente a la conformacin de la familia o la conformacin del
vnculo matrimonial.
2.9. El derecho comparado y el matrimonio de las parejas del mismo sexo
En aparte especial de su demanda, los actores hacen una breve presentacin

de las decisiones judiciales que en el derecho comparado se han producido en
torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo, con la finalidad de
brindar a la Corte detalles sobres los debates constitucionales que se han
desarrollado en otras jurisdicciones, as como brindar mayores elementos de
juicio en el estudio de los cargos planteados.
Anotan que las decisiones reseadas proceden de los Tribunales Superiores

de Ontario y British Columbia de Canad, las Cortes Supremas de los Estados
de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la
Corte Constitucional de Sudfrica y la Corte Suprema de la Nacin de
Mxico.
Despus de presentar las anunciadas decisiones reiteran que este recorrido

brinda elementos importantes para estudiar la inconstitucionalidad de las
normas en este caso y precisan que no solicitan que se tenga como
46
obligatorio el derecho comparado, pero consideran que ofrece importantes
elementos de juicio para resolver casos constitucionales, es decir, se trata de
un criterio auxiliar en la funcin de la Corte Constitucional que lo ha usado
para ampliar su anlisis de constitucionalidad.
Aaden que esta salvedad es importante debido a que no siempre el derecho

comparado es unnime o concluyente en algunas materias, especialmente en
temas de tensos debates sociales o en situaciones de discriminacin extrema y
generalizada, lo que no obsta para que la Corte lo use, especialmente cuando
se trata de problemas similares enfrentados por los tribunales.
Mencionan algunos casos de uso del derecho comparado por parte de la Corte
Constitucional y hacen especial alusin a la sentencia C-075 de 2007 que
reconoci el derecho a la unin marital de hecho de las parejas del mismo
sexo y en la cual, la Corte us elementos del derecho comparado e
internacional para verificar la creciente proteccin legal que se ha venido
estableciendo para las personas homosexuales y las parejas del mismo sexo.
Manifiestan que ms que pretender un valor vinculante de estas decisiones, las

resean para que la Corte pueda verificar que el debate planteado y sus
aspectos particulares han tenido un importante anlisis en el derecho
comparado e indican que las razones por las cuales se les niega el derecho a la
igualdad a las personas homosexuales son muy similares en todo el mundo y
tienen que ver con conceptos como la concepcin tradicional de la familia, la
religin, la presunta peligrosidad de las parejas homosexuales para los nios,
por lo que los anlisis judiciales en el derecho comparado, an siendo pocos,
pueden ofrecer a la Corte Constitucional de Colombia mayores elementos de
juicio y ser tenidos en cuenta al momento de estudiar los cargos presentados
en esta demanda.
2.10. La idoneidad tcnica de la demanda y la procedencia de su estudio
A continuacin los demandantes dedican otro apartado a la idoneidad tcnica

de la presente demanda y la procedencia de un pronunciamiento de fondo por
la Corte Constitucional y, en primer lugar, estiman que su demanda contiene
cargos claros, ciertos, especficos, pertinentes y suficientes.
Consideran que el cargo en contra de la expresin de procrear es claro, pues

se explica detalladamente y en forma comprensible que si la ley atribuye
legalmente al matrimonio como una de sus finalidades la procreacin,
entonces se violan normas constitucionales determinadas como el libre
desarrollo de la personalidad.
Aaden que el cargo es cierto, pues recae sobre el contenido de la expresin

acusada, ya que dicho aparte le atribuye al matrimonio el propsito de la
procreacin y que tambin es especfico y pertinente, porque la demanda
muestra en forma precisa cmo la expresin acusada viola la Constitucin y
47
el cargo es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente de
conveniencia, fuera de lo cual es suficiente, en la medida en que la demanda
suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la expresin acusada.
En relacin con la expresin un hombre y una mujer sealan que el cargo es

claro, dado que la demanda explica detalladamente y en forma comprensible
que si la ley restringe el matrimonio nicamente a las parejas heterosexuales,
entonces se violan normas constitucionales determinadas e igualmente es
cierto, pues recae sobre el contenido de la expresin acusada, ya que dicha
expresin es la que restringe el contrato de matrimonio a parejas
heterosexuales.
Precisan que el cargo es tambin especfico, porque la demanda muestra en

forma precisa cmo la expresin acusada viola la Constitucin, pertinente,
puesto que es desarrollado con argumentos constitucionales, y no puramente
de conveniencia, basados esencialmente en la propia jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la igual proteccin que la Carta otorga a las parejas
heterosexuales y a las parejas del mismo sexo y suficiente, dado que la
demanda suscita dudas razonables sobre la constitucionalidad de la exclusin
de la posibilidad de matrimonio a las parejas del mismo sexo.
Agregan que como podra estimarse que una demanda por omisin legislativa
relativa es ms exigente, la demanda tambin es idnea por este aspecto y
puntualizan que recae sobre un precepto concreto, cual es el artculo 113 del
Cdigo Civil que contienen la expresin hombre y mujer y excluye la
posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan casarse. En segundo
trmino, la expresin ha regulado de manera constitucionalmente defectuosa
el matrimonio al excluir de esa posibilidad a las parejas del mismo sexo, lo
cual genera una desigualdad injustificada respecto de las parejas
heterosexuales.
Hacen nfasis en que, en tercer lugar, esa exclusin no est fundada en

razones suficientes y objetivas, porque ambos tipos de parejas se encuentran
en la misma situacin desde el punto de vista constitucional y en relacin con
el matrimonio, de donde surge que la exclusin de las parejas del mismo sexo
es discriminatoria. Afirman que, en cuarto lugar, la omisin afecta gravemente
la igualdad, as como otros derechos constitucionales e incumple el claro
deber constitucional de otorgar igual proteccin a las parejas del mismo sexo y
a las parejas heterosexuales.
Se detienen luego a sealar que la omisin es relativa y no absoluta, puesto

que no hay falta absoluta de regulacin de una materia, ya que el legislador
regul un determinado asunto, que es el contrato de matrimonio, pero al
hacerlo incurri en un defecto constitucional, pues solo previ esa institucin
para las parejas heterosexuales, pero no para las parejas del mismo sexo.
48
Destacan que recientemente la Corte ha desarrollado una concepcin ms
estricta de la omisin relativa, de acuerdo con la cual en algunos casos puede
haber actuacin del legislador, pero la omisin es absoluta, por cuanto resulta
imposible al juez constitucional llenar el vaco constatado, por medio de una
sentencia condicionada.
Respecto de lo anterior estiman que esta posicin es equivocada, pues

confunde dos fenmenos distintos, como son la constatacin de una omisin
legislativa relativa y el remedio judicial de la misma, por cuanto una cosa es la
constatacin de la omisin legislativa relativa inconstitucional y otra que la
Corte considere que no puede remediarla directamente y en forma inmediata,
por cuanto el legislador tiene un amplio margen de configuracin en la
materia, evento en el cual bien puede la Corte declarar la omisin legislativa,
pero otorgar un plazo prudencial al Congreso para que se corrija directamente,
y solo en caso de que este no la corrija, entonces procedera el juez
constitucional a llenar el vaco.
Con todo, estiman que en este caso la omisin es relativa, pues el Legislador
regul integralmente la institucin del matrimonio y solo excluy de la misma
a las parejas del mismo sexo, omisin que es inconstitucional y que puede
ser integralmente corregida por la Corte, por una sentencia integradora aditiva
o condicionada, en donde la Corte, en aplicacin del mandato constitucional
de igual proteccin entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo
sexo, extienda la posibilidad de matrimonio a estas ltimas.
Refieren que en la sentencia en la cual se adopt la tesis por ellos criticada se

cita como ejemplo de omisin relativa la decisin que extendi a las parejas
del mismo sexo la figura de la unin marital de hecho y comentan que la
situacin es prcticamente idntica, por lo que el mismo criterio es aplicable.
Precisan que, aun as, podra objetarse que en el matrimonio la situacin es

distinta, por cuanto su regulacin es mucho ms integral y extensa que la de
la unin marital de hecho y que su regulacin actual se basa en la idea de que
se trata de una pareja heterosexual, por lo cual muchas disposiciones hablan a
veces especficamente de hombre y mujer y que, por ello no bastara
condicionar la exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil, sino que sera
necesario modificar demasiadas normas legales, lo que conducira a concluir
que la omisin es absoluta y solo puede ser corregida por el legislador.
Sostienen que el argumento no es de recibo, porque frente a la mayor parte de

las regulaciones del matrimonio no existe ningn problema, pues ellas
podran ser plenamente aplicables a las parejas del mismo sexo, no solo en su
literalidad sino tambin en los mandatos que prevn, como acontece con las
normas sobre la celebracin del matrimonio, fuera de lo cual algunas
disposiciones que hablan de hombre y mujer no plantean problemas en su
contenido, que resulta plenamente aplicable a las parejas del mismo sexo,
como sucede con el artculo 177 del Cdigo Civil sobre direccin del hogar,
49
pues aunque la encarga al marido y la mujer, bastara que la Corte
Constitucional condicionara la exequibilidad de esas expresiones para que se
entienda que incluyen tambin a los cnyuges del mismo sexo o que
simplemente hacen referencia a los cnyuges.
En tercer lugar estiman que existen algunas pocas disposiciones que

efectivamente son de problemtica aplicacin a las parejas del mismo sexo,
como las relativas a la presuncin de paternidad, lo que no hace imposible la
extensin, pues se entiende que no son aplicables a las parejas del mismo
sexo, en la misma forma que no son aplicable a las parejas que no tienen hijos,
o que tienen nicamente hijos adoptados.
Por ltimo, sealan que en la misma Sentencia C-442 de 2009 se establece

como criterio fundamental para solucionar estas posibles dificultades que si
la deficiencia no es mnima pero tampoco total (deficiencia media), se deber
sopesar la necesidad de llenar el vaco con la imposibilidad de la Corte de
usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador, lo
que significa que el juez constitucional debe ponderar la necesidad de
amparar los derechos fundamentales de las personas afectadas por la omisin
legislativa, frente a la libertad de configuracin del legislador, que se podra
ver invadida por la sentencia integradora o condicionada de la Corte.
Ese ejercicio de ponderacin lleva a concluir que la Corte debe amparar los
derechos de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, por medio de
una sentencia integradora, ya que el Congreso se ha mostrado totalmente
insensible a efectuar los desarrollos legislativos que la Carta exige para
amparar la dignidad, igualdad y libertad de la comunidad LGBT, por lo cual
ha sido la Corte quien ha tenido que amparar los derechos -individuales y de
pareja- de estas personas, motivo por el cual dejar este tema en manos del
Congreso es condenar a la comunidad LGTB a la imposibilidad absoluta de
acceder a la proteccin del matrimonio, a la cual tienen derecho y, de otra
parte, si la Corte realiza una labor de integracin, la afectacin de la libertad
de configuracin del legislador es menor, pues la opcin que este tiene de
corregir la omisin legislativa en este campo es muy limitada, ya que
prcticamente su nica posibilidad consiste en extender a las parejas del
mismo sexo las mismas regulaciones y los mismos beneficios del matrimonio
previstos para las parejas heterosexuales, salvo en aquellos puntos en que esto
sea imposible.
Acto seguido se preguntan, dadas las dificultades sealadas en el prrafo

precedente cul debera ser el contenido de esa sentencia integradora y si ella
es posible y consideran que la Corte puede declarar la inexequibilidad de la
expresin de procrear del artculo 113 del Cdigo Civil y respecto de la
expresin un hombre y una mujer de ese mismo artculo la Corte debe
declarar que esta incurre en una omisin legislativa relativa inconstitucional,
por lo cual dicha expresin es exequible pero en el entendido de que tambin
pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo.
50
Agregan que, por razones de unidad normativa, piden la inexequibilidad de la
expresin de un hombre y una mujer contenida en el artculo 2 de la Ley
294 de 1996 y en el artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que esas normas
queden del siguiente tenor: La familia se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Apuntan que, finalmente, la Corte podra hacer un condicionamiento general

frente al resto del ordenamiento, en los siguientes trminos: cuando la ley en
general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y mujer al
regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de proteccin igual a
las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas
expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o integrantes casados de
las parejas del mismo sexo.
Aseveran que se podra pensar que se trata de una sentencia imposible y sin
antecedentes en el derecho colombiano o comparado, pero que en casos
semejantes otros tribunales constitucionales o esta Corte Constitucional han
recurrido a estos condicionamientos genricos, por ser la nica forma de
enfrentar afectaciones sistmicas a la igualdad
Al respecto citan la Sentencia No. 3435 - 92 en la que la Sala Constitucional

de Costa Rica concluy que la regulacin que estableca reglas distintas para
la nacionalizacin del cnyuge de un o una costarricense, segn que fuera
hombre o mujer, era inconstitucional por violar la igualdad entre sexos y para
evitar posibles discriminaciones basadas en el sexo estableci un
condicionamiento general, segn el cual cuando en la legislacin se utilicen
los trminos hombre o mujer, debern entenderse como sinnimos del
vocablo persona, y con ello eliminar toda posible discriminacin legal por
razn de gnero, correccin que deben aplicar todos los funcionarios pblicos
cuando les sea presentada cualquier gestin cuya resolucin requiera aplicar
una normativa que emplee los vocablos arriba citados.
Tambin indican que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-595 de 1996,

declar la inconstitucionalidad de las normas que definan como ilegtima la
consanguinidad o afinidad por fuera del matrimonio, pues consider que esta
era contraria a la igualdad entre los hijos establecida en la Carta y, para
evitar vacos regulativos, hizo un condicionamiento genrico, pues en el punto
tercero de la parte resolutiva seal: Expresamente se advierte que la
declaracin de inexequibilidad de los artculos 39 y 48 no implica la
desaparicin de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unin
permanente a que se refieren los artculos 126 y 179 de la Constitucin, entre
otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue
existiendo.
A continuacin afirman que podra argirse que en este caso tampoco

procede un pronunciamiento de fondo, pues no se habra demandado la
51
disposicin pertinente o no se habra integrado en forma suficiente la llamada
proposicin jurdica completa, lo que no es as, pues la demanda est
dirigida contra la disposicin pertinente puesto que es la expresin hombre y
mujer del artculo 113 del Cdigo Civil la que ocasiona la omisin legislativa
relativa inconstitucional.
Recuerdan que la integracin de la proposicin jurdica completa proviene de

la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia que traslad
esa exigencia tcnica del mbito de la casacin al campo de la accin
pblica, traslado infortunado, pues se transfiri un instituto propio de un
recurso tcnico como la casacin a una accin ciudadana, motivo por el cual
en forma acertada, la regulacin y la jurisprudencia relativa a la accin
pblica han limitado la operancia de la inhibicin por falta de integracin de la
proposicin jurdica, de manera que si la demanda recae sobre un contenido
identificable, que contiene el vicio sealado por el actor, entonces la demanda
se entiende apta, y es la Corte la que debe, en ejercicio de su facultad de
unidad normativa, proceder a extender el fallo a otras disposiciones, porque
la ineptitud de la demanda por falta de integracin adecuada de la proposicin
jurdica completa existe cuando el actor demanda disposiciones que no
contienen en forma autnoma el contenido normativo impugnado.
As pues, cuando se sealan disposiciones que tienen un sentido identificable,

no existe el defecto sealado, aunque los actores no sealen integralmente
todas las posibles disposiciones legales vinculadas a ese problema
constitucional y si se exige que los demandantes integren totalmente la
proposicin, no solo se desvirtuara el carcter pblico de la accin de
inexequibilidad, sino que se olvidara la facultad de unidad normativa, que el
ordenamiento le otorga al juez constitucional.
Manifiestan que son conscientes de que en decisiones recientes la Corte ha

aplicado un criterio ms estricto de integracin de la unidad normativa por los
actores y les ha exigido que demanden todas las disposiciones ligadas al
problema constitucional planteado, as como de la lgica de esta exigencia,
que es evitar un control oficioso por la Corte y asegurar el debido proceso de
los participantes en el proceso constitucional, que deben conocer desde el
inicio todos los extremos del litigio, pero insisten en que la exigencia de una
integracin total de la proposicin jurdica nos parece extraa a la naturaleza
de la accin pblica, pues nicamente los expertos pueden desarrollar la
compleja operacin de determinar con exactitud todas las normas que regulan
un determinado asunto.
En atencin a lo anterior estiman que lo que se debe exigir del demandante es

el sealamiento de las normas que permitan estructurar con claridad el
problema constitucional, para asegurar el debido proceso, pues todos los
intervinientes saben desde el principio cul es el problema constitucional
debatido y se respeta el carcter rogado de la justicia constitucional, pues la
Corte solo puede resolver el problema constitucional planteado, al paso que se
52
asegura la naturaleza ciudadana y lega en derecho de la accin pblica de
inconstitucionalidad, por todo lo cual solicitan a la Corte que matice su rigor
en esta materia y vuelva a la doctrina razonable y equilibrada establecida por
la citada sentencia C-320 de 1997.
Sostienen, entonces, que si la Corte encuentra otras normas que regulen la

materia, debe realizar la correspondiente unidad normativa, pero para evitar
cualquier pronunciamiento inhibitorio, por presunta falta de integracin de la
unidad normativa, hacen las siguientes precisiones: que, de ser necesario, la
demanda se entienda presentada contra la totalidad del artculo 113 del Cdigo
Civil y que, por esta razn tambin solicitan la inexequibilidad de la expresin
de un hombre y una mujer, contenida en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996
y del primer inciso del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que queden del
siguiente tenor: La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos,
por la decisin libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, pues de esa manera se entiende que la definicin legal del
matrimonio no es exclusiva para las parejas heterosexuales, por lo cual debe
entenderse que dicho inciso remite a la definicin legal prevista en el artculo
113 del Cdigo Civil, con el condicionamiento previsto por esta misma
sentencia para ese artculo.
Finalmente, indican que si la Corte considera que la integracin de la

proposicin jurdica requiere tomar en cuenta todas las disposiciones referidas
al matrimonio, entonces se entienda que demandamos tambin, y en especial
los artculos que integran los ttulos III a XII del Libro I del Cdigo Civil, con
el fin de que la Corte precise que cuando la ley en general haga referencia a
cnyuges o haga referencia a hombre y mujer al regular la institucin
matrimonial, en virtud del principio de proteccin igual a las parejas
heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones
hacen referencia tambin a los cnyuges o integrantes casados de las parejas
del mismo sexo.
En el apartado subsiguiente se refieren a la exclusin del tema de la adopcin

del presente debate constitucional y apuntan que aunque podra pensarse que
la Corte debe pronunciarse sobre la adopcin e incluir expresamente tambin
el artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 que, en su ordinal 2, seala que podrn
adoptar los cnyuges conjuntamente y que en virtud del condicionamiento
general debe entenderse que en este caso se refiere tambin a los integrantes
casados de las parejas del mismo sexo, el efecto automtico de ese
condicionamiento sera autorizar la adopcin por parejas del mismo sexo y
que los demandantes en este caso estamos pretendiendo ese
condicionamiento.
Alegan que quienes presentan la demanda consideran que la exclusin de la

adopcin a las parejas del mismo sexo es inconstitucional, por las razones
desarrolladas en el anexo de esta demanda, pero sealan que tambin tienen
claro que el matrimonio y la adopcin son asuntos conceptualmente y
53
jurdicamente separables y que la adopcin plantea problemas constitucionales
especficos que ameritan, en su momento, un examen especfico por la Corte
Constitucional por cuanto incorporan el tema del inters superior del menor
por esta razn no solicitan que la Corte realice una unidad normativa con el
artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 y expresamente piden que se abstenga de
estudiar este tema a fin de que este asunto sea debatido en la oportunidad
procesal que corresponda, con la especificidad que se requiere, de donde
surge que, en caso de acoger las pretensiones de la demanda, no se prejuzga
sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan o no adoptar.
Sin embargo, si la Corte considera que inevitablemente y por razones de
unidad normativa debe avocar el tema, solicitan que para tal examen se tenga
en cuenta la argumentacin relativa a la inconstitucionalidad de la exclusin
de las parejas del mismo sexo de la adopcin, que desarrollan en el anexo a la
demanda.
Despus formulan una peticin subsidiaria de constitucionalidad

condicionada diferida, si se llega a considerar que la omisin legislativa no
puede ser solucionada por la Corte, debido a la complejidad de la regulacin
del matrimonio, por lo cual la omisin debe entenderse absoluta y lo nico que
podra hacer la Corte es exhortar al legislador a que corrija ese vaco
normativo. Consideran que si esta es la posicin, no por ello debe la Corte
limitarse a exhortar al Congreso a que corrija ese vaco, pues existen otras
posibilidades para solucionar la tensin entre la proteccin del derecho de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio y la libertad del legislador en la
regulacin del matrimonio.
Citan como ejemplo las sentencias de las cortes de Massachusetts y Sudfrica,

en que los jueces reconocieron la situacin discriminatoria contra las parejas
del mismo sexo, debido a la imposibilidad legal que tenan de contraer
matrimonio, pero decidieron dar la oportunidad al Congreso de participar en la
configuracin de la materia, por lo cual le dieron un plazo de algunos meses
para regular el tema, pero siempre y cuando no se tomaran nuevas medidas
discriminatorias, ni se tuvieran en cuenta sustitutos discriminatorios.
Informan que el Tribunal Constitucional de Sudfrica otorg un plazo de 12

meses al parlamento para proporcionar una solucin a la violacin
constitucional derivada de la exclusin de las parejas del mismo sexo del
matrimonio, pues estim importante la participacin del Congreso, dada la
importancia del tema y para que definiera si deba modificar la ley de
matrimonio ya existente o adoptar una nueva ley de matrimonio que incluira
una serie de reformas, no todas relacionadas con la cuestin de la igualdad
para las parejas del mismo sexo, de modo que si no la expeda en el plazo
otorgado se entenda que automticamente la ley de matrimonio inclua a las
parejas del mismo sexo.
En cuanto a la Suprema Corte de Massachusetts informan que suspendi el

efecto de su fallo por 180 das, a fin de permitirle a la Legislatura que tome
54
las medidas que considere adecuadas en virtud del presente fallo, pero
advirtiendo que las uniones civiles no eran sustituto adecuado del matrimonio.
Segn los demandantes, una de las vas intermedias posibles es el

establecimiento de una sentencia de constitucionalidad condicionada, con
efectos diferidos, que esta Corporacin ya ha establecido en casos anteriores,
figura que consiste en condicionar la constitucionalidad de una norma y que
esta decisin solo surta efectos a partir de un plazo determinado con el fin de
otorgar al legislador un periodo de tiempo en el cual puede ajustar el
ordenamiento jurdico, como lo hizo en el estudio de las normas sobre el
sistema UPAC, del rgimen diferenciado de competencias laborales, en el
estudio del rgimen legal de los corregimientos departamentales en las
antiguas intendencias y comisaras y en la regulacin de la detencin
transitoria por parte de la polica, entre otros.
As las cosas, en el caso del matrimonio entre parejas del mismo sexo podra
tomarse una decisin que garantice el derecho, pero que otorgue un margen al
legislador para realizar los ajustes que considere pertinentes y, dado el caso
de que culminado este plazo el legislador no regule la materia, se mantenga el
reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo, porque la sola
exhortacin, sin plazo definido y sin reconocimiento del derecho no
garantizara plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo y aplazara
por muchos aos ms una injusticia que rie seriamente contra nuestra
organizacin estatal fundada en el respeto a la dignidad humana y a la
igualdad.
Resumen sus pretensiones expresando que la decisin ms adecuada es una

sentencia condicionada de efectos inmediatos y que en caso de que no proceda
la Corte a dictar una sentencia aditiva o integradora, solicitan una modalidad
de sentencia de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos para que
reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimoni, pero que, en virtud de la libertad de configuracin del
legislador, le otorgue un plazo de seis meses para que regule en forma no
discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo, pero
precisando que si el Congreso no realiza esa regulacin en ese plazo,
entonces debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera frente a
esta demanda.
Formulan luego otras peticiones subsidiarias por razones de tcnica

constitucional derivadas de una discutible (y ojal abandonada) doctrina y
tras precisar que respecto del artculo 113 del Cdigo Civil la pretensin
principal es declarar la constitucionalidad condicionada de la expresin un
hombre y una mujer, mientras que la primera pretensin subsidiaria consiste
en declarar la inexequibilidad de la interpretacin de aquella expresin,
conforme a la cual las parejas del mismo sexo se encuentran excluidas de
55
posibilidad de contraer matrimonio y la segunda pretensin subsidiaria
consiste en que, en el evento de que la Corte no acceda a ninguna de las
pretensiones anteriores declare la inexequibilidad de la expresin demandada.
Afirman que la justificacin de estas pretensiones subsidiarias deriva de la

Sentencia C-1299 de 2005 en la que la Corte adopt la doctrina segn la cual
los ciudadanos que presentan acciones de inconstitucionalidad no pueden
solicitar en ellas la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas
acusadas, sino simplemente la declaratoria de inexequibilidad, ya que la Corte
es la nica competente para analizar si un condicionamiento tal procede o no.
Consideran que esta posicin es errada en trminos de procedimiento

constitucional y que adems va en contra del principio de justicia rogada
propio de la justicia constitucional, pues si se admite que la Corte
Constitucional es competente para proferir decisiones de constitucionalidad
condicionada de las normas, es apenas obvio que tambin admita que el
ciudadano pueda solicitrselo en aquellos eventos en los que considere
pertinente.
Apuntan que la prctica constitucional reciente de esta Corte ha implicado

afortunadamente el abandono de esa inadecuada doctrina constitucional,
pero, indican que si la Corte decide retornar a ella, realizan un planteamiento
alternativo, de conformidad con la cual de todos modos es procedente una
solicitud de exequibilidad condicionada por la sencilla razn de que esta
equivale a solicitar la inexequibilidad de ciertos entendimientos de la
disposicin acusada.
Agregan que la Corte Constitucional italiana en lugar de sealar la

interpretacin autorizada, excluye los entendimientos inadmisibles de la
disposicin demandada, para maximizar la autonoma interpretativa del juez
ordinario, pues al limitarse a excluir el sentido inconstitucional se abstiene de
fijar un nico sentido conforme con la Constitucin.
Con base en lo anterior, puntualizan que si la Corte no declara la

constitucionalidad condicionada, le piden declarar la inexequibilidad de un
entendimiento de la misma que es inconstitucional y, en defecto de esas dos
alternativas, solicitan que declare la inexequibilidad de la expresin un
hombre y una mujer del artculo 113 del Cdigo Civil.
2.11. Anexo sobre la adopcin por parejas del mismo sexo
En el anexo relativo a la adopcin por parejas del mismo sexo, los

demandantes plantean la aplicacin de un test estricto de proporcionalidad y al
efecto enfatizan que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de
discriminacin, que es un rasgo permanente del cual no se puede prescindir
sin perder la identidad y que la homosexualidad es una opcin legtima de
expresin del libre desarrollo de la sexualidad y que merece proteccin del
56
Estado, fuera de lo cual ha sido una caracterstica histricamente usada para
establecer gravosas discriminaciones, que la misma Corte ha tenido
oportunidad de verificar.
Para la aplicacin del test consideran que usualmente son dos los fines que se
han invocado para justificar la imposibilidad de que las parejas homosexuales
adopten que son: la proteccin de la familia y la proteccin del inters
superior del menor.
Aaden que en la Sentencia C-814 de 2001 que declar la exequibilidad del
artculo del antiguo Cdigo del Menor que exclua a las parejas homosexuales
de la posibilidad de adoptar, la Corte se refiri a tales fines que, son
constitucionalmente imperiosos y legtimos, pero que no justifican el trato
desigual prodigado a los compaeros permanentes homosexuales en materia
de adopcin, porque la invocacin de esos fines parte de presupuestos
errneos, como considerar que el nico tipo de familia que goza de proteccin
constitucional es la familia heterosexual y que el inters superior de los
menores se protege garantizndoles que solo pueden ser adoptados por una
pareja heterosexual.
En cuanto al primer aspecto sealan que la familia que goza de proteccin

constitucional no se restringe a la que se constituye a partir de la unin de un
hombre y una mujer y, en particular, aluden a la Sentencia C-814 de 2001 en
la que la Corte declar la exequibilidad de la restriccin de la adopcin a las
parejas conformadas por un hombre y una mujer, basndose en el criterio de
interpretacin histrica que resulta equivocado, pues atribuye fuerza
exagerada a un hecho ambiguo del proceso constituyente, con lo cual llega a
una conclusin que no solo contradice el propio tenor literal del artculo 42 de
la Carta, sino los valores, principios y derechos de la Constitucin, as como la
dinmica evolutiva que la propia Carta confiri al entendimiento de los
derechos fundamentales.
Anotan que el criterio histrico tiene un alcance limitado, porque corre el

riesgo de petrificar la Constitucin y, sobre todo, porque nunca es fcil
determinar con claridad cules fueron las razones por las cuales un artculo fue
incorporado a la Constitucin, y menos an precisar las razones por las cuales
una propuesta de reforma no fue aprobada, dada la dificultad de establecer la
voluntad o los propsitos de cuerpos plurales, por lo que es necesario
atenerse a los textos que efectivamente fueron aprobados y no intentar
determinar el espritu de las normas o presuntas intenciones de esos cuerpos
plurales, siendo esto vlido respecto de las normas aprobadas, los silencios
constitucionales o los rechazos de propuestas especficas debatidas en esas
asambleas.
Reconocen que el criterio histrico subjetivo puede ser til para determinados
debates hermenuticos, pero estiman que no se puede derivar de la inclusin
dentro del concepto de familia a los compaeros permanentes heterosexuales,
la conclusin de que esta propuesta determina la imposibilidad constitucional
57
de incluir dentro de tal concepto a las parejas del mismo sexo, sino que se trata
de una simple suposicin infundada, pues la no inclusin de una proteccin
especfica a las familias conformadas por parejas del mismo sexo no indica
que esta posicin haya sido rechazada, mxime si se tiene en cuenta que en el
seno de la Asamblea Nacional Constituyente no se dio ningn debate al
respecto.
As pues, los constituyentes habran reconocido un hecho social -la existencia

de familias conformadas en unin libre por parejas heterosexuales- y lo
protegieron, hecho que no puede interpretarse como una exclusin o rechazo
de otras formas de conformar familia.
Destacan la diferencia entre las clusulas constitucionales especiales y las

exceptivas y aaden que en la Sentencia C-814 de 2001 se hizo una
interpretacin equivocada que se basa en el supuesto errneo de que la
intencin de la Asamblea al proteger la unin heterosexual fue establecer una
regla exceptiva segn la cual la familia nicamente puede constituirse entre un
hombre y una mujer y al reparar en el tenor literal del precepto aprobado se
advierte que no establece una excepcin de la cual se derive la prohibicin del
reconocimiento de la familia constituida por personas del mismo sexo.
Admiten que ms razonable es una interpretacin del artculo 42 superior, de

conformidad con la cual contiene una regla especial que impone al legislador
reconocer la familia heterosexual que nace de la unin libre, pero que esto no
implica la desproteccin de otros tipos de familia, como la que surge de la
unin homosexual e indican que la intencin del Constituyente fue establecer
una regla especial relativa a la proteccin de las uniones libres constituidas por
personas de distinto sexo, mas no una regla exceptiva que excluya de tal
reconocimiento a las uniones conformadas por personas del mismo sexo y, en
general, a otros tipos de familia.
Sostienen que la interpretacin histrica plasmada en la Sentencia C-814 de

2001 contradice el tenor literal inequvoco de la norma en la que se
reconocen tipos distintos de la familia fundada en el matrimonio y en la unin
de hecho entre parejas heterosexuales y reiteran que la Corte ha reconocido la
existencia de tipos de familia diferentes a la formada por una pareja
monogmica y heterosexual.
Enfatizan que esta es una buena oportunidad para que la Honorable Corte
adopte una interpretacin del artculo 42 que est ms acorde con un
entendimiento sistemtico, teleolgico, evolutivo del texto constitucional, y
del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones
familiares y la proteccin de los distintos tipos de familia.
De nuevo hacen alusin al desconocimiento de los artculos 1, 13 y 16 de la

Carta y del pluralismo que impone que algunas manifestaciones de diversidad
constitucionalmente amparadas son insuprimibles por la voluntad
58
democrtica, manifestaciones dentro de las que se encuentra la opcin por una
preferencia sexual, como decisin soberana del individuo que no concierne al
Estado e informan que, igualmente, el derecho a conformar una familia es un
derecho humano fundamental que no puede ser limitado por la mayora
poltica y menos an por razones claramente discriminatorias.
Concluyen que la proteccin de la familia heterosexual no puede ser

reconocida como un objetivo constitucional legtimo pues esto implica
desconocer otros tipos de familia que tambin son merecedoras de proteccin
constitucional, tal como lo es la familia constituida por compaeros
permanentes homosexuales, de donde se desprende que el trato desigual no
sobrepasa el primer paso del test de proporcionalidad, el cual es un requisito
en todos los grados de escrutinio, desde el ms estricto hasta el ms leve.
A continuacin aseveran que la proteccin del inters superior de los

menores no implica que estos solo puedan ser adoptados por parejas
heterosexuales y al respecto consideran que la negacin de esta posibilidad a
las parejas del mismo sexo basada en la invocacin de este inters tiene una
variante estrictamente jurdica y otra de carcter emprico. En cuanto a la
jurdica anotan que est expuesta en la Sentencia C-814 de 2001 en la que se
dice que el inters superior del menor se garantiza permitiendo que solo pueda
ser adoptado por la familia protegida constitucionalmente, esto es, por la
familia que surge del matrimonio o la unin entre un hombre y una mujer y
afirman que dado que esta variante depende del presupuesto errneo de que
la Constitucin nicamente protege este tipo de familia, la misma resulta
carente de fundamento.
Sostienen que el artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 permite adoptar a las

personas solteras si satisfacen los requisitos para tal fin establecidos y que,
siguiendo el razonamiento de la Sentencia C-814 de 2001, la posibilidad de
que una persona soltera adopte desconocera el inters superior del menor en
cuanto no se garantiza que sea adoptado por la familia constitucionalmente
reconocida, pero observan que la Corte Constitucional ha reconocido que tal
posibilidad es vlida.
Agregan que ms an, si se advierte que la orientacin sexual de la persona

es irrelevante dentro de las condiciones para adoptar y que, en tal sentido, una
persona soltera homosexual puede adoptar, el impedimento para que una
pareja homosexual adopte se muestra an ms carente de sustento jurdico.
Sobre la variante de carcter emprico se refiere a los efectos que puede

ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental y
apuntan que los prejuicios y la tendencia a patologizar las relaciones sociales
y comportamientos que no se cien a los parmetros de lo que es calificado
como normal han motivado la realizacin de estudios cientficos orientados a
establecer si tales prejuicios encuentran o no asidero en la realidad.
59
Manifiestan que la evidencia emprica comporta significativos retos acerca de
la posicin que debe asumir el juez constitucional ante tal evidencia, por lo
que exponen una serie de consideraciones que estiman de utilidad para
afrontar tales retos, aclarando que ello no implica la convalidacin de los
prejuicios que explican la realizacin de los estudios, pues obedecen a razones
discriminatorias e imponer la carga de acudir a la evidencia emprica para
demostrar la irracionalidad de tales prejuicios pone precisamente a la
poblacin discriminada en la obligacin de probar que no existe sustento para
la discriminacin.
A continuacin dedican un apartado a la evidencia emprica y su uso por

parte del juez constitucional y al efecto recuerdan que en el proceso que dio
lugar a la Sentencia C-814 de 2001 la Corte Constitucional solicit a un grupo
de facultades de psicologa conceptos cientficos sobre el efecto que podra
tener sobre los menores el hecho de ser adoptados y convivir con parejas del
mismo sexo e indican que varios de esos conceptos coinciden en sealar que
la comunidad cientfica internacional ha llegado mayoritariamente a la
conclusin de que la orientacin sexual de los padres no influye
negativamente en el desarrollo de los hijos, no obstante lo cual reconocen
que sobre el tema se han presentado algunos debates, cambios de paradigma, y
que actualmente subsisten posiciones minoritarias divergentes.
A continuacin se refieren a los principales postulados de los conceptos

cientficos y destacan que los resultado de la investigacin convergen en un
principio fundamental: los resultados de la investigacin existente que
compara entre padres gays y lesbianas con padres heterosexuales confirman
que los estereotipos comunes no estn soportados por la investigacin
cientfica
Sobre ese particular citan un concepto del Departamento de Psicologa de la

Universidad de los Andes, de acuerdo con el cual la orientacin sexual per se
no constituye una condicin que determine o explique diferencias en el
desarrollo psicolgico de lo-as hijos de parejas homosexuales y en el mismo
sentido el concepto presentado por el Departamento de Psicologa de la
Universidad Nacional de Colombia en el que se sostiene que la sociedad
tiende hacia un modelo de paridad entre las funciones de cuidado y
proveedura econmica independiente del sexo en la familia actual y que la
dinmica familiar de las parejas homosexuales incluso ofrece un modelo ms
igualitario en el aprendizaje de los roles de gnero que la dinmica familiar de
parejas heterosexuales con menores a cargo.
Se refieren luego a los estereotipos o temores sociales relacionados con la

crianza de menores por parte de padres homosexuales, para sealar que son
infundados. As, el primer temor consiste en que el desarrollo e identidad
sexual del menor se vea afectado y aaden que sobre este aspecto el estudio de
la Universidad de los Andes no encontr consecuencias en los tres aspectos
relacionales: la identidad de gnero, el rol de gnero y la orientacin sexual,
60
como que la mayora de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a s
mismos como heterosexuales.
Una segunda categora de temores involucra aspectos del desarrollo personal

del nio adems de su identidad sexual y consignan que en el mismo
concepto citado se resalt que la homosexualidad no constituye un factor que
explique diferencias psicosociales entre las personas, mientras que la
Universidad Nacional destaca los efectos positivos en el aprendizaje de la
identidad sexual aceptando la homosexualidad de sus padres o madres
Apuntan que una tercera categora de temores es que los hijos de gays y
lesbianas pueden experimentar dificultades en sus relaciones sociales y
sealan que el concepto de la Universidad Nacional fue enftico al afirmar
que los riesgos en el ajuste psicosocial para hijas e hijos de parejas del mismo
sexo no estn asociados a la condicin homosexual de sus padres o madres,
sino al estigma que la sociedad hace caer sobre ellos.
Se preguntan luego acerca de la actitud del juez constitucional y de su

intervencin en casos de controversia cientfica e indican que podra
argumentarse que los jueces constitucionales deben apartarse por completo de
estos debates pues no tendran condiciones para entrometerse en una
controversia de la ciencia, al no tener mucho lugar para decidir cuando no
existe certeza cientfica.
Destacan que la Corte se ha apartado de esta posicin, pues cuando existe la

posibilidad de un dao eventual e injustificado de derechos fundamentales se
suscitan debates constitucionales que corresponde al juez analizar y decidir.
En estos casos la evidencia cientfica existente constituye un importante
elemento para la decisin del juez constitucional en cuanto a la respuesta a la
pregunta de si existe un riesgo de afectacin de los derechos fundamentales de
los menores que pudieran ser adoptados por parejas del mismo sexo, y si de
acuerdo con tal evidencia, dicho riesgo tiene la certeza suficiente para ameritar
una limitacin a un derecho en cabeza de quienes pretenden ejercer como
adoptantes.
Con base en lo anterior afirman que la falta de certeza cientfica sobre una
materia no necesariamente indica una total indeterminacin sobre el asunto y
que el juez constitucional, apoyado en concepto tcnicos, puede llegar a
clarificar este estado del arte en un campo cientfico, para, sin necesidad de
juzgar, conocer cules de estas teoras o paradigmas cuentan con un grado de
consolidacin entre los expertos que permitan llegar a acuerdos e, incluso,
verdades incontestables y estructurar un mecanismo de decisin judicial que
permita operacionalizar el uso de esta prueba emprica.
Aaden que en derecho comparado se han buscado esquemas para decidir

estas situaciones y que una tipologa interesante es la seguida por el derecho
anglosajn en las instrucciones que reciben los jurados que tienen a su cargo
61
valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de estas en
juicios civiles y penales.
Anotan que existe un estndar de tres tipos de valoracin de la prueba y que el

primero es el de evidencia preponderante, caso en el cual el peso de la prueba
es de tal grado que, aun cuando no alcanza a eliminar toda duda razonable, es
suficiente para inclinar la razn de manera justa e imparcial a una conclusin y
no a otra. El segundo es el de evidencia clara y convincente y, en este caso
se requiere que la evidencia indique que el hecho que se quiere probar es
altamente probable o razonablemente cierto y el tercero y ms exigente
estndar es aquel que se conoce como ms all de la duda razonable, que se
refiere a la duda que previene a alguien de estar firmemente convencido de la
culpabilidad de un acusado, o de la creencia de que existe una posibilidad real
de que el acusado es culpable.
A partir de este modelo, consideran que en muchos casos es posible clasificar

el grado de certeza de esa prueba emprica y sealan que algunas ciencias han
alcanzado un grado de comprobacin emprica tal que puede decirse que
algunas teoras son imposibles empricamente y que, dentro del rango de
posibilidades, una teora puede ser posible pero poco probable, ser
preponderante en el sentido de que el resultado sea ms probable que
improbable o ser altamente probable cuando la comprobacin emprica
prcticamente refuta cualquier otra posibilidad, pero an subsiste un razonable
margen de duda.
Sostienen que, finalmente y en oposicin a la primera categora, estaran

aquellas teoras que se basan en experimentacin y comprobacin emprica
ms all de toda duda razonable, de modo que, aunque no pueda hablarse de
verdades absolutas, puede decirse, en cambio, que existen ciertas cuestiones
cuyo grado de comprobacin indica un altsimo grado de certeza.
La aplicacin de los anteriores criterios por el juez constitucional, tratndose

de garantas reforzadas en la Constitucin y de la posible limitacin de un
derecho fundamental debe ser tal que para que la limitacin sea legtima y
proporcionada debera considerarse que el legislador o la autoridad
administrativa est habilitado para entrar a limitar el ejercicio de un derecho
solamente cundo cuenta con comprobacin emprica del ms alto grado, de
manera que para efectos de salvaguardar la proteccin reforzada que prohja
la Constitucin, solo se podran usar criterios restrictivos cuando se cuenta con
evidencia que indica que un resultado ser altamente probable, o que las
conclusiones estn ms all de toda duda razonable.
Aseveran, entonces, que la restriccin de la adopcin por parte de parejas

homosexuales no satisface un estndar razonable de valoracin de la prueba
emprica, porque, de una parte, existe una proteccin constitucional
reforzada y que se deriva en la presuncin de inconstitucionalidad de toda
diferencia de trato que se base en la orientacin sexual y de la otra contamos
62
con prueba cientfica que sugiere que el paradigma mayoritario y ms
reconocido en la materia refiere que no existe evidencia de que la crianza y
educacin familiar de menores por parte de parejas homosexuales afecte en
modo alguno a los menores, motivos por los cuales basar una restriccin a
un derecho en este estndar probatorio es altamente desproporcionado y, por
ello, contrario a la Constitucin y la jurisprudencia constante de la Corte.
Finalmente, dedican un apartado a la aplicacin del test estricto de
proporcionalidad y precisan que existen dos variables para su aplicacin,
pues si la Corte admite que la Constitucin otorga reconocimiento y
proteccin a familias distintas de la heterosexual, la proteccin de este tipo de
familia no puede ser considerada como un fin constitucionalmente legtimo e
imperioso, pues tal proteccin ira en desmedro de otros tipos de familia
protegidos, por lo cual no quedara satisfecho el primer requisito del test y no
sera necesario evaluar los pasos subsiguientes.
Pero si la Corte interpreta que el artculo 42 de la Carta solo reconoce y

protege la familia heterosexual, podra afirmarse que su proteccin es un fin
constitucional legtimo e imperioso, pero el trato desigual tampoco est
justificado, porque no existe una relacin de adecuacin y necesidad entre el
fin perseguido y la medida escogida para alcanzarlo, ya que la exclusin de la
posibilidad de adoptar para las parejas homosexuales debera estar
directamente relacionada con la vulneracin o la amenaza cierta y clara de una
posible vulneracin a la familia heterosexual.
En el sentido indicado estiman que no existe evidencia que sugiera que

permitir la adopcin y, a partir de ello proteger un mnimo de igualdad a las
parejas del mismo sexo, se presente una vulneracin o amenaza a la entidad
familiar, como incluso lo ha reconocido la Corte Constitucional que ha
afinado su jurisprudencia anterior, en la cual haba considerado a la
proteccin de la familia heterosexual como una justificacin razonable y
objetiva para excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios otorgados
a las parejas heterosexuales.
En cuanto hace a la proteccin del inters superior del menor, reconocen que
se trata de un fin legtimo e imperioso, pero consideran que no permitir la
adopcin a parejas del mismo sexo es una medida inadecuada e innecesaria
respecto de ese fin, porque la evidencia cientfica mayoritaria no respalda los
prejuicios segn los cuales el inters de los menores se vulnerara o pondra en
riesgo si son adoptados por una familia homoparental, luego la proteccin del
inters del menor no precisa la prohibicin de la adopcin por parejas
homosexuales.
Por la anotada razn, tampoco se satisface el criterio de estricta

proporcionalidad, pues no existen beneficios que se deriven de tal medida,
mientras que la misma s genera graves costos en materia de la garanta de
derechos fundamentales y, concretamente, del derecho a la igualdad de las
personas homosexuales que conviven en pareja.
63
IV. INTERVENCIONES
Vencido el trmino de fijacin en lista, en cumplimiento de lo ordenado en

Auto de 12 de enero de 2011, la Secretara General de esta Corporacin
inform que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los
siguientes escritos de intervencin:
1. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
La Subdirectora Jurdica (e) del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

remiti al despacho del Magistrado Sustanciador copia de la respuesta dada a
la peticin elevada por varios ciudadanos, en la que solicitaron informacin
acerca de si existan estudios sobre el impacto econmico que implicara el
reconocimiento o legalizacin del matrimonio entre personas del mismo sexo,
en lo referente a una eventual sustitucin pensional.
Sobre el particular, inform que esa cartera ministerial no cuenta con estudios
sobre el impacto econmico que causara la sustitucin pensional de admitirse
el matrimonio de parejas homosexuales.
Adicionalmente, seal que dentro del presupuesto nacional no se han

incorporado partidas adicionales para sufragar el costo de un eventual
reconocimiento de dicha prestacin.
2. Alcalda Mayor de Bogot
2.1. La Secretara Distrital de Integracin Social se pronunci sobre las

demandas de inconstitucionalidad de la referencia, a favor de la declaratoria
de inexequibilidad de los preceptos normativos acusados.
De manera preliminar, menciona que comparte todas y cada una de las

pretensiones principales y subsidiarias de las demandas, as como las
precisiones y conclusiones all plasmadas por los actores pero,
adicionalmente, realiza las siguientes consideraciones:
Los derechos que reclaman las parejas del mismo sexo a conformar una
familia y a contraer matrimonio se encuentran consagrados en distintos
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos ratificados
por Colombia, entre los cuales se encuentran la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
entro otros, que constituyen normas jurdicas que forman parte del bloque de
constitucionalidad y que, por lo tanto, deben ser observadas por la Corte
Constitucional para efectos de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el
asunto que se debate.
64
Conforme al precedente consolidado por la Corte Constitucional en materia de
proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo, considera que en el
caso especfico de las normas cuya constitucionalidad se demanda en esta
oportunidad, deben someterse a un test estricto de proporcionalidad para
determinar que el trato diferenciado es injustificado, establecer el dficit de
proteccin y concluir la violacin de derechos como la igualdad, la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad.
Desde esa perspectiva, estima que los mismos razonamientos jurdicos

contenidos en las providencias que dieron lugar al reconocimiento y a la
extensin de derechos y prerrogativas aparentemente exclusivas de parejas
heterosexuales o de otras estructuras familiares similares a las parejas del
mismo sexo, deben ser invocados y aplicados en esta oportunidad para
interpretar correctamente, y sin discriminacin alguna, el contenido y alcance
del artculo 42 de la Constitucin Poltica.
Partiendo de la consideracin de que el concepto de familia no puede ser

entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de
pluralismo, informa que el Distrito Capital ha venido adelantando una poltica
pblica social en materia de proteccin de los derechos de las familias, sin
atender a la distincin de gnero de quienes la conforman.
Explica que la poltica pblica por la garanta de los derechos, el

reconocimiento de la diversidad y la democracia en las familias del Distrito
Capital, ampla el concepto de familias, reconociendo los nuevos arreglos y
preferencias de composicin de los hogares en Bogot que contempla grupos
familiares integrados por lesbianas, gays, bisexuales y transgnero.
En su criterio, la constitucin de una familia no debe definirse ni

condicionarse a la orientacin sexual o identidad de gnero de sus integrantes
iniciales, ya que los factores de convivencia que permiten construirse
socialmente como familia son los mismos para personas heterosexuales y
homosexuales.
Finalmente, a manera de soporte y para mayor ilustracin, la Alcalda Mayor

de Bogot acompa su escrito con un material reproducido en medio
magntico que contiene el documento denominado: Conversatorio Bogot le
dice s a la diversidad de las familias.
2.2. La Subsecretara de Mujer, Gneros y Diversidad Sexual de la Secretara

Distrital de Planeacin solicita la declaracin de inexequibilidad de las
expresiones demandadas, ello por cuanto considera que dichas disposiciones
normativas vulneran el derecho a la igualdad por las siguientes razones:
- Por no dar reconocimiento jurdico a las parejas del mismo sexo, negndoles
los efectos civiles del matrimonio, con fundamento en los cuales las parejas
heterosexuales ejercen plenamente su derecho a conformar una familia por
65
vnculos jurdicos, a pesar de que la conformacin de este tipo de familia est
permitida constitucionalmente.
- La discriminacin no tiene argumentos validos, en la medida en que el

matrimonio civil es esencialmente un contrato, que podra celebrarse entre dos
personas del mismo sexo, sin que sean diferentes su compromiso, sentimientos
y alcances contractuales, en comparacin con las parejas heterosexuales que
contraen matrimonio civil.
- Las parejas del mismo sexo tienen las mismas capacidades para conformar
familia, criar hijos e hijas, pensar lo contrario es homofbico, en el sentido de
percibir a gays, lesbianas y bisexuales como menos capaces que las personas
heterosexuales para tales fines.
- No reconoce que la familia tradicional, conformada por parejas

heterosexuales, ha estado histricamente enmarcada en una relacin de poder
entre los cnyuges, en la cual, en la mayora de ocasiones, los hombres son la
parte dominante y las mujeres sufren las mayores situaciones de violencia
fsica, psicolgica, econmica y sexual. Lo que lleva a sealar que si bien el
hecho de que una pareja sea del mismo sexo no garantiza la ausencia de
violencia en el trato, bien puede ser una opcin para que la relacin sea ms
igualitaria.
- Por otro lado, a su juicio, la concepcin tradicional de familia como ncleo

social, inmersa en las disposiciones normativas objeto de la presente demanda,
implica que sta sea vista como una unidad sellada e inamovible, restndole
importancia a las relaciones afectivas que se transforman de manera constante,
ante lo cual es necesario que las autoridades del Estado reconozcan la
evolucin social de la familia, garantizando sus derechos en un escenario
pluralista y democrtico.
3. Defensora del Pueblo
El Defensor del Pueblo solicita la exequibilidad de las normas demandadas

bajo las siguientes consideraciones:
En primer lugar, respecto de la expresin de procrear como uno de los fines

deseables del matrimonio, estima que el argumento elaborado por los
accionantes obedece a una interpretacin que no corresponde a su contenido
real.
En efecto, tal como lo sealan los demandantes, la procreacin es una de las

finalidades del matrimonio civil; no obstante, lejos de establecer una
condicin indispensable para construir y perfeccionar el acuerdo nupcial,
reconoce la existencia de una causa o fin que podra motivar o inducir a los
contrayentes para la celebracin del matrimonio. Sin embargo, de la lectura
del artculo 113 del Cdigo Civil, se infiere que se mvil determinante bien
66
podra ser, tambin, el de vivir juntos, el de auxiliarse mutuamente, sin que
los mismos tengan carcter restrictivo, ni implique imperativamente su
realizacin.
La procreacin como finalidad en s misma considerada es plausible y

coherente con el vnculo matrimonial y con el ordenamiento constitucional,
que ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. El
reconocimiento legal de esta finalidad no es razn para un planteamiento de
En consecuencia, solicit a la Corte declararse inhibida para emitir un

pronunciamiento de fondo respecto de la expresin de procrear prevista en
el artculo 113 del Cdigo Civil, por cuanto la demanda no cumple el
requisito de certeza que rige la formulacin de cargos de inconstitucionalidad.
De forma subsidiaria, en caso de proceder al examen de fondo de la

disposicin acusada, se solicita la declaracin de exequibilidad.
En segundo trmino, la Defensora del Pueblo, en relacin con la

exequibilidad de la expresin un hombre y una mujer referida al contrato
civil de matrimonio, record que en el trmite del proceso D-7290, que
culmin con la Sentencia C-029 de 2009, la Defensora coadyuv las
pretensiones, siempre que las normas en cuestin no fueran interpretadas en el
sentido de excluir a las parejas homosexuales de los derechos, cargas y
beneficios all previstos para las parejas heterosexuales. En resumen,
argument que la proteccin de los derechos de las parejas homosexuales se
poda lograr sin necesidad de declarar la inexequibilidad de expresiones
relativas al concepto de familia.
En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte hizo un breve recuento acerca de la

evolucin de las normas civiles, en especial el artculo 113 del Cdigo Civil,
concluyendo que el legislador de finales del siglo antepasado y del siglo
pasado no tuvo la intensin de excluir, ni discriminar a la parejas del mismo
sexo de la posibilidad de contraer matrimonio, ya que para el momento de la
expedicin de las normas civiles relativas a tal contrato las parejas
homosexuales no constituan una realidad visible, que se mostrase como
requerida de proteccin jurdica y que hubiese recibido reconocimiento por el
ordenamiento1.
A la pregunta acerca de si el artculo 113 del Cdigo Civil, al sealar que el

matrimonio es un contrato celebrado entre un hombre y una mujer, vulnera
los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad
humana y al reconocimiento de la personalidad jurdica de las parejas del
mismo sexo, se le da respuesta negativa, considerando que:
1
Cit la Sentencia C-075 de 2007.
67
- El artculo 113 del Cdigo Civil regula una nica forma de matrimonio civil,
referido a las parejas heterosexuales, sin que ello signifique que el legislador
pretendi discriminar, toda vez que en esa poca las parejas del mismo sexo
no eran visibles.
- El artculo 113 del CC, desarrolla el precepto contenido en el inciso 1 del
artculo 42 de la Constitucin Poltica, as lo ha puntualizado la Corte en la
Sentencia C-098 de 1996, en la que no se accedi a la solicitud de declarar
inexequibles las normas que limitan la unin marital de hecho a las parejas
heterosexuales; en la Sentencia C-075 de 2007, en la cual indirectamente
seal que las uniones maritales de hecho se predican de las parejas
heterosexuales y no de las homosexuales, tanto as que solo les reconoci
efectos patrimoniales, pues dedujo que frente a ellas exista una omisin de
proteccin legal y no un problema de igualdad de trato; en la misma lnea se
puede consultar la Sentencia SU-623 de 2001, en la que se seal, respecto de
las disposiciones legales que determinan quines son los beneficiarios del
afiliado, que la expresin compaero o compaera permanente presupone una
cobertura familiar y, por lo tanto, una relacin heterosexual; en la Sentencia
C-271 de 2003, se observ que el artculo 42 Superior se encarga de calificar
a la familia y designa los encargados de su proteccin.
Si bien las parejas del mismo sexo han alcanzado un importante nivel de
defensa de sus derechos a partir de las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de
2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009,
todava persisten algunas limitaciones para acceder al nivel de proteccin que
tienen las parejas heterosexuales.
La demanda propone las siguientes diferencias, en trminos de proteccin,

entre el matrimonio civil y la unin marital de hecho: (i) en el matrimonio se
consagran obligaciones de cohabitacin, fidelidad, socorro y ayuda mutua,
cuyo incumplimiento es causal de divorcio; (ii) no existe obligacin de
alimentos para el compaero permanente culpable como s frente al cnyuge
culpable (Sentencia C-174 de 1996 y numeral 4 del artculo 411 del Cdigo
Civil; (iii) no se ha reconocido an el estado civil de compaero permanente
derivado de la unin marital de hecho y (iv) dificultades para acceder a la
afectacin de la vivienda familiar y la denuncia penal por el incumplimiento
de la obligacin alimentaria, al amparo de lo previsto en la Sentencia C-029
de 2009. A lo anterior habra que agregar la inexistencia de vocacin
sucesoral y, por ende, de la aplicacin de la figura de porcin conyugal
(Sentencia C-174 de 1996).
Con lo anterior se demuestra que, en trminos de proteccin, los regmenes

son distintos y sus efectos tambin. As, las parejas del mismo sexo no tienen
el nivel de proteccin de las parejas heterosexuales, bsicamente porque,
hasta el momento, la jurisprudencia de la Corte solamente ha extendido a su
favor los efectos de las uniones maritales de hecho, en virtud de los juicios de
constitucionalidad que se han reseado.
68
En efecto, si se estima que el artculo 113 del Cdigo Civil es exequible por
encontrar que corresponde al desarrollo del inciso 1 del artculo 42 de la
Constitucin Poltica, a la vez cabra considerar que existe una omisin
legislativa, sin intencin, originada en la falta de regulacin. En ese caso, la
Corte podra exhortar al Congreso de la Repblica para que, en el trmino de
dos legislaturas, subsane la omisin sealada , en el sentido de reconocer una
forma de unin de naturaleza civil que tenga efectos de proteccin para las
parejas del mismo sexo que resulten anlogos a los de las parejas
heterosexuales, con las diferencias razonables y proporcionales que existan,
de acuerdo a los precedentes consagrados en las Sentencias C-075 de 2007,
C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y C-029 de 2009.
Existen dos razones que impiden proferir una sentencia aditiva, la primera,
que el rgimen actual del matrimonio corresponde esencialmente a una
regulacin que establece un rgimen de derechos y deberes que surgen de una
modalidad de relacin familiar reconocida expresamente por el Constituyente;
motivo por el cual no es viable solicitar su inmediata aplicacin y, la segunda,
porque, segn la Corte Constitucional, existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razn por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras,
(Sentencia C-029 de 2009).
Sobre la exequibilidad de la expresin un hombre y una mujer con relacin

a la institucin familiar, la Defensora del Pueblo seal:
El inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1 del artculo 2

de la Ley 1361 de 2009, objeto de impugnacin, reproducen la definicin de
familia que consagra el artculo 42 del texto superior. Y aunque nada dice la
demanda al respecto, la Defensora encuentra que con esta acusacin en el
fondo lo que esta insinuando es la supuesta inconstitucionalidad de un
precepto constitucional.
El mandato de proteccin integral de la familia y la definicin de esta

institucin como ncleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a
previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y que, en la
medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a
la proteccin de ese ncleo esencial de la sociedad, no pueden considerarse
como discriminatorias, por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el
concepto constitucional de familia.
En consecuencia, la expresin un hombre y una mujer incluida en las

normas legales se refiere a la institucin de la familia (concepto tradicional),
se limitan a recoger y reiterar una norma constitucional y, por ello, se ajusta a
la Constitucin Poltica.
En conclusin, propone a la Honorable Corte Constitucional:
69
- Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin
con la expresin de procrear prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil, por
no cumplir con el requisito de certeza que rige la formulacin de cargos de
inconstitucionalidad. De forma subsidiaria, y por las razones expuestas, en
caso de proceder al examen de fondo de la disposicin acusada, se solicita la
declaracin de exequibilidad.
- Declarar exequible la expresin un hombre y una mujer consagrada en el

artculo 113 del Cdigo Civil y exhortar al Congreso de la Repblica, para
que, en un trmino no mayor a dos legislaturas, regule una forma de unin de
naturaleza civil que tenga efectos de proteccin para las parejas del mismo
sexo que resulten anlogos a los de las parejas heterosexuales, al amparo del
inciso 9 del artculo 42 de la Constitucin Poltica, con las diferencias
razonables y proporcionales que existan, entre las parejas heterosexuales y las
parejas homosexuales, de acuerdo con los precedentes consagrados en las
Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008 y
C-029 de 2009.
- Declarar exequible la expresin un hombre y una mujer contenida en el

inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1 del artculo 2 de
la Ley 1361 de 2009.
4. Personera Municipal de Medelln
El Personero Municipal de Medelln, dentro de su intervencin en el proceso

de la referencia, solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas
inconstitucionales, con el argumento de que constantemente el derecho est
evolucionando conforme a los cambios sociales y culturales, resaltando en su
escrito ciertos acontecimientos histricos, entre los que se encuentran la
consagracin de la igualdad de derechos y el reconocimiento de la ciudadana
a la mujer, as como tambin, el avance que el ordenamiento legal tuvo frente
a los afrodescendientes, cuando los acept como ciudadanos con igualdad de
derechos. Por tanto, con fundamento en esa perspectiva, refiere que la familia
tambin est sujeta a evolucin y cambios, de ah que bien puede ser
reconocida la que conforman las parejas homosexuales.
Manifiesta que existen otras formas de familia y no nicamente la constituida

por parejas heterosexuales, y que la procreacin es uno de los fines del
matrimonio, pero no constituye el nico.
Para terminar, seala que, dentro de los tratados internacionales, es reconocida

la unin matrimonial entre personas del mismo sexo y que Colombia se
encuentra sujeto a ellos, por lo mismo, es obligacin del Estado dar aplicacin
a los preceptos all establecidos.
5. Personera Municipal de Armenia
70
El Coordinador de Gnero y Diversidad Sexual de la Personera Municipal de
Armenia rindi concepto en el proceso de la referencia, solicitando el
reconocimiento pleno de los derechos de la poblacin LGTB y respald los
argumentos de las demandas con el propsito de obtener la proteccin de los
derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de esa poblacin
estigmatizada.
6. Organizacin de las Naciones Unidas -ONU-
El Coordinador del Programa de Lucha Contra la Impunidad de la Oficina en

Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos expres su concepto en relacin con las demandas de la referencia,
mediante escrito de intervencin, en el que se refiri a los estndares
internacionales en materia de familias constituidas por parejas del mismo
sexo.
A manera de consideracin general, comienza por sealar que los

instrumentos internaciones de derechos humanos no definen la familia o la
forma de familia que se protege a travs del matrimonio. Ello, conduce a que
cada Estado establezca los requisitos y las condiciones para conformar una
familia, siempre dentro de los lmites que imponen los tratados internacionales
y el respeto por el derecho a la libertad, a la igualdad y a la no discriminacin.
Desde esa ptica, advierte que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y an entre regiones de un mismo Estado, pues
as lo permite la Observacin General No. 19 y la Recomendacin General
No. 21, expedidas por ese organismo.
Sin embargo, puntualiza que la ausencia de una definicin uniforme de familia

no significa imponer como condicin sine qua non del matrimonio algunas
exigencias como la procreacin, pues ello, adems de excluir tajantemente a
las parejas conformadas por personas del mismo sexo, tambin resquebrajara
el matrimonio heterosexual, cuando los cnyuges libremente deciden no tener
hijos o simplemente a la mujer no le es posible concebir.
Adicionalmente, menciona que desde el ao 1999, el Comit para los

Derechos Humanos advirti que la falta de reconocimiento del matrimonio de
personas del mismo sexo por parte del Estado, no vulnera el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. No obstante, precisa que la no
obligatoriedad no implica que el reconocimiento del matrimonio entre
homosexuales no sea adecuado, en caso de que un Estado decida adoptar un
estndar ms alto, en virtud del anlisis que realice sobre la aplicacin de los
principios de igualdad y no discriminacin en el contexto de sus normas
internas.
Concluye su intervencin sealando que, para determinar si es vlido o no

excluir la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo, desde el
71
punto de vista del derecho internacional, cada Estado debe valorar si dicha
exclusin persigue un objetivo legtimo o si, por el contrario, constituye un
acto de discriminacin que priva de manera injustificada a un grupo de
personas del acceso a uno de los derechos consagrados por las normas
internacionales y de la proteccin del Estado que se deriva de su ejercicio.
7. Polo Democrtico Alternativo
7.1. La Presidenta del Polo Democrtico Alternativo, intervino en el trmite de

la presente accin con el propsito de impugnar la constitucionalidad de las
normas demandadas, sobre la base de estimar que stas resultan incoherentes
con la prctica social y jurdica, pues genera en las parejas del mismo sexo
dificultad para acceder de manera efectiva a los derechos que ya les han
reconocido en virtud, precisamente, de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional.
7.2. El Coordinador Nacional del Polo Rosa seal que el debate jurdico
sobre el derecho al matrimonio se debe centrar en el desarrollo del derecho
fundamental a la igualdad, a la igualdad formal ante la ley, en tanto la
diferencia de las uniones de las parejas del mismo sexo y las de diferente sexo
radica en la naturaleza jurdica del contrato por el cual acceden a los derechos
sociales y patrimoniales que les otorga su unin, que son los mismos para
ambos tipos de pareja.
As las cosas, concluy, la Corte Constitucional tiene en este proceso una

oportunidad ideal para eliminar una limitante inaceptable para celebrar un
contrato en razn del sexo de las personas, y que, por lo tanto, merece el
rechazo de la sociedad en su conjunto, toda vez que a la luz del mandato
constitucional y de la aspiracin de cualquier sociedad democrtica, el sexo de
las personas no puede ser impedimento para realizar una accin civil en
desarrollo de la autonoma de la voluntad. La vigencia de esta limitante solo
podra explicarse por el predominio de una concepcin patriarcal, machista y
heterosexista.
7.3. Gloria Ins Ramrez Ros, Senadora de la Repblica por el Polo

Democrtico Alternativo, solicit la declaracin de inconstitucionalidad de las
normas demandadas, lo anterior, de conformidad con la posicin democrtica
y humanista que, en diferentes oportunidades, ha asumido el Alto Tribunal
Constitucional de Colombia, en el reconocimiento de plenas garantas para el
ejercicio de los derechos sociales fundamentales en favor de personas con
diferente opcin sexual e identidad de gnero.
8. Partido Verde
ngela Mara Robledo y Alfonso Prada, Representantes a la Cmara,

integrantes del Partido Verde y, autorizados por la Direccin Nacional del
mencionado partido, intervinieron en el proceso de la referencia para
72
solicitarle a esta Corporacin la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, por cuanto no debe permitirse ms discriminacin para las
personas homosexuales. Por ello, solicitan se garantice una igualdad
independientemente de la diversidad y preferencia sexual de las personas.
Advierten que, con el impedimento que consagra la ley, se constituyen

ciudadanos de primera y segunda categora, hecho que contrara los preceptos
constitucionales.
Por ltimo, sealan que familia no solamente es la constituida por padres e

hijos, sino que adems, existen varias modalidades reconocidas en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
9. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario - Grupo de

Acciones Pblicas
Dentro de su intervencin, el grupo de Acciones Pblicas de la Universidad

del Rosario, solicit declarar la inconstitucionalidad de las expresiones
hombre y mujer de los artculos 113 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 294 de
1996, as como tambin, la expresin procrear del Artculo 113 del Cdigo
Civil, al igual impetran que se declare constitucional, de forma condicionada,
la palabra familia.
Frente al primer punto, manifiestan que la expresin hombre y mujer atenta

contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
libre opcin sexual y a la autonoma. Bajo este entendido refieren que no se
puede concebir un Estado ni heterosexual ni homosexual, que acepte o
privilegie una sola forma de conformacin familiar, pues unos sern
ciudadanos de segunda y objeto de discriminaciones por parte del sistema
jurdico, como en la actualidad se presenta con las personas homosexuales.
Respecto de la familia, argumentan que, segn el artculo 42 de la

Constitucin Poltica, tambin se puede conformar por la voluntad
responsable, de quienes la integran, de modo que a esta institucin se puede
llegar por caminos diferentes y no necesariamente por la unin de un hombre
y una mujer, mxime, cuando el concepto de familia actualmente ha ido
evolucionando y no sigue fundamentado en los vestigios del derecho romano,
al igual que en el concepto de matrimonio de la Iglesia Catlica, pues si bien,
son referentes de nuestra historia, no son el eje de la familia perfecta,
concebida en un Estado respetuoso de la libertad y la dignidad de la persona.
Advierten que el mencionado artculo reconoce, en la segunda frase, tres

elementos semnticos sujetos al verbo rector constituir: (i) por vnculos
naturales o jurdicos, (ii) por la decisin libre de un hombre y una mujer y (iii)
por la voluntad responsable de conformarla.
73
Por tanto, refieren que, conforme a lo expuesto por la Real Academia de la
Lengua Espaola, uno de los usos lingsticos de la coma es separar o aislar
elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado. La coma separa los
elementos de una enumeracin, siempre que estos no sean complejos y ya
contengan comas en su expresin, pues, en este caso se utiliza el punto y
coma. Cuando la enumeracin es completa o exhaustiva, el ltimo elemento
va introducido por una conjuncin (y, e, o, u, ni), delante de la cual no debe
escribirse coma. As pues, sealan que en la enunciacin aludida se est ante
una coma de enumeracin completa o exhaustiva, dada por la conjuncin o,
dirigida a demarcar el lmite entre ideas disociadas.
De tal forma que, entender que el primer elemento y el tercero son enunciados
que obedecen a la condicin expresa del segundo (decisin libre de un hombre
y una mujer) no es una interpretacin, sino el incorrecto entendimiento de la
oracin por yuxtaposicin de los bloques semnticos. Agregan que, el ltimo
elemento de la oracin est separado de los dems por la letra o y que la
misma es definida como una Conjuncin coordinante que tiene valor
disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos opciones, hecho que
confirma el efecto desintegrador del enunciado y demuestra que la
consecucin de uno de los elementos necesarios para la constitucin de la
familia, no implica la de los otros dos.
Frente al carcter religioso del matrimonio sealan que, despus de la

Revolucin Francesa y debido a la influencia de los filsofos del siglo XVIII,
el matrimonio perdi su carcter sacramental y adquiri un status de contrato
civil, pasando a ser regulado por las leyes de la materia y, por ende, stas no
pueden negar la posibilidad de que se celebre entre personas del mismo sexo,
pues se tornara en una situacin vulneradora de sus derechos con fundamento
en su condicin sexual.
Otro sustento para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresin

familia, es que no solo, sta constituye la nica forma de perpetuacin y
conservacin de la especie humana, entre otras, porque existen familias que no
son constituidas para procrear; como las conformadas por madre e hijos, padre
e hijos, abuelos y nietos y parejas homosexuales y por ste hecho, no significa
que no lo sean. Por tanto, no solo son familia las conformadas por parejas
heterosexuales.
En escrito separado, Juliana Franco Calvo y Juana Valentina Micn Garca, en

representacin del Grupo de Acciones Pblicas de la Universidad del Rosario,
aportaron dos decisiones judiciales recientes en el Derecho Comparado
Argentino que reconocen el matrimonio entre las parejas del mismo sexo.
Dentro de las cuales resaltan algunos pronunciamientos como los siguientes:
() el deber del juez es sobrepasar todas aquellas dificultades y obstculos

que causen la vulneracin de los derechos de las personas. Si bien el juez no
se encarga, en este caso, de declarar la inconstitucionalidad de las normas
74
vulneradoras es porque considera que el legislador, ha dejado la normatividad
en un estado de caso no previsto que este mismo deber enmendar.
Los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una gua para delimitar
los derechos constitucionales de otros.
Adicionalmente, manifiestan que la decisin de casarse es de ndole personal

y, por tal motivo, no puede ocasionar daos a terceros diferentes al desacuerdo
por el plan de vida elegido, basado en concepciones religiosas o costumbres
sociales.
10. Universidad Jorge Tadeo Lozano
El Director del rea de Derecho Pblico de la Facultad de Relaciones

Internacionales y Ciencias Jurdicas y Polticas, intervino en el trmite del
presente juicio, a efectos de instar a esta Corporacin para que declare la
inexequibilidad de la disposicin tachada por inconstitucional.
Con apoyo en jurisprudencia proferida por el Tribunal Pleno de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin Mexicana, en la cual se resolvi la Accin
de Inconstitucionalidad 2/2010, en contra de los artculos 146 y 391 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, a travs de los cuales el legislador
ampli el concepto de matrimonio para incluir a las parejas conformada por
personas del mismo sexto y la facultad para adoptar.
Resalt que los vnculos afectivos con vocacin de permanencia entre

personas no heterosexuales son una realidad social que requiere regulacin
jurdica, a la luz del mandato de igualdad, el cual es vinculante siempre que
existan supuestos de hecho equivalentes.
En este sentido, es funcin del Tribunal Constitucional, como rgano de

control que armoniza el ordenamiento jurdico con la Norma Fundamental,
hacer respetar el principio de igualdad cuando la norma restringe un derecho
civil a un grupo de personas sin justificacin alguna. Si el Tribunal verifica
que una norma limita o trata de forma diferencial a un grupo humano, debe
orientarse en su pronunciamiento por el principio de igualdad.
Sostiene que el constituyente no fue explcito al recoger el tipo especfico de

familia. Antes bien, consagra la pluralidad social y jurdica como principio
orientador en el ejercicio de interpretacin, aplicacin y produccin de normas
jurdicas, siempre con el nimo de responder a la complejidad y
heterogeneidad de las sociedades actuales. Es ms, el constituyente ni siquiera
debati el asunto de las parejas del mismo sexo, razn por la cual no puede
afirmarse que las prohibi o que las priv de proteccin. Lo anterior, adems,
se debi a la exclusin social, cultural y poltica a la cual han estado
sometidas las personas homosexuales en la historia, situacin que necesita ser
75
corregida y protegida en Estados democrticos y pluralistas como el mexicano
y el colombiano.
Destaca que en la precitada sentencia mexicana, se recogen varios conceptos

que afirman que el matrimonio no es una institucin inmutable o petrificada,
por lo tanto no se concibe que su conceptualizacin tradicional deba
permanecer inmodificable. Por el contrario, es funcin del Estado, y en este
caso de las Altas Cortes, armonizarla y ampliarla con el nimo de que proteja
a la mayor cantidad de individuos posibles.
Refiere que el tribunal constitucional mexicano seal la importancia de que

en casos como estos la jurisprudencia se oriente por los principios pro persona
y pro libertatis, de conformidad con los cuales siempre debe hacerse u optarse
por una interpretacin extensiva, en todo lo que favorezca el ejercicio de la
libertad y restrictiva en todo lo que limite o se contraponga a ella. De otro
modo la interpretacin constitucional no estara en correspondencia con la
realidad social, ni con las mltiples diferencias que caracterizan a una
sociedad pluralista.
Si bien ningn tratado internacional obliga a los Estados a definir el

matrimonio de una u otra forma, ni impiden que se extiendan los derechos a
ms personas, stos s pretenden proscribir cualquier limitacin a las
libertades fundamentales civiles, como en este caso, la de contraer
matrimonio.
El hecho de que haya parejas del mismo sexo que adopten nios y nias en
nada violenta el inters superior del nio, nia y adolescente, asegurar lo
contrario es generalizar el estereotipo frente a la idoneidad de las personas no
heterosexuales en su capacidad para ser padres de familia. Inters que nada
tiene que ver con la orientacin sexual de sus padres.
Segn el tribunal supremo mexicano, si se acepta que los nios y nias que
crecen en familias conformadas por personas del mismo sexo van a ser
discriminados o rechazados, ello sera tanto como constitucionalizar y aceptar
un tipo de discriminacin, en vez de luchar por contrarrestarla. Record que
en una poca los nios adoptados eran rechazados, as como los hijos de
madres solteras y los hijos extramatrimoniales. Por eso mal hara el Tribunal
Constitucional en hacer parte de esta tendencia, pues su labor es evitar y
establecer criterios para eliminar cualquier forma de discriminacin y rechazo
humano.
De no ser as, los nios y nias que ya conviven con parejas homosexuales no
tendran la misma proteccin, ni podran acceder a los mismos derechos que
aquellos que conviven con parejas heterosexuales, lo que conlleva riesgo para
el inters superior del nio o nia, discriminacin que no puede contar con el
aval del Estado.
76
11. Pontificia Universidad Javeriana - Instituto de Estudios Sociales y
Culturales - Grupo de investigaciones Pensar (en) Gnero
El Instituto de Estudios Sociales y Culturales y el Grupo de investigaciones

Pensar (en) Gnero de la Pontificia Universidad Javeriana, intervinieron en
el presente proceso, solicitando la declaracin de inexequibilidad de los
preceptos normativos demandados, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
La experiencia mexicana puede resultar altamente enriquecedora para esta

Corporacin, en el debate jurdico que enfrenta, toda vez que existen
circunstancias sociales y culturales similares.
Afirman que existe un punto en comn: la persistencia de serios prejuicios en

torno a la homosexualidad, los cuales impiden apreciar con objetividad a las
personas con orientacin sexual diversa.
Destacan que puede ser de mucha utilidad el informe presentado por la

Diputada Mara Alejandra Barrales Magdaleno2, ante la Corte Suprema de
Justicia de dicha Nacin, con ocasin de la accin de inconstitucionalidad
presentada por el Procurador General de la Repblica, en la que atacaba la
reforma legal a travs de la cual la Asamblea dio va libre a la celebracin de
matrimonios entre parejas del mismo sexo y la adopcin de menores por parte
de estas parejas, por los slidos argumentos jurdicos que apoyan la causa
emprendida por todas las parejas del mismo sexo y la informacin procedente
de las ciencias sociales y humanas, que se encuentran estrechamente
relacionada con el problema jurdico bajo estudio.
12. Universidad de Santander-UDES
La Directora del Semillero en Jurisprudencia y Activismo Constitucional de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Santander -UDES-, intervino en el
proceso de la referencia a fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda
sustentando su intervencin en las siguientes razones:
En primer lugar, indic que resulta limitada la interpretacin del artculo 42

de la Constitucin Poltica segn la cual la familia es la constituida
nicamente por un hombre y una mujer que voluntariamente contraen
matrimonio, pues considera que no hay lugar a tal restriccin, si se tiene en
cuenta que la norma plantea varios elementos que permiten obtener el
reconocimiento de la familia tales como: (i) el ncleo fundamental de la
sociedad; (ii) como producto de vnculos naturales o jurdicos; (iii) como
derivada de un contrato matrimonial o (iv) por la voluntad responsable para
conformarla.
2
Presidenta de la Comisin de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
77
En ese orden de ideas, seal que la familia encuentra solo uno de sus
orgenes en el contrato de matrimonio, sin que ello implique que esta sea la
nica forma de constituirla, pues tambin puede surgir de la voluntad libre de
la pareja de conformarla. As mismo, advirti que, en virtud del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden decidir si conforman
su ncleo familiar a travs de vnculos naturales o jurdicos.
Adicionalmente, manifest que la interpretacin restrictiva del artculo 42

constitucional es errnea bajo la aplicacin del principio pro homine , pues,
en virtud del mismo, cuando existen dos o ms interpretaciones de una norma
debe elegirse siempre aquella que sea ms favorable a las garantas de las
personas, de ah que considere que la aplicacin restrictiva de la norma resulta
inconstitucional.
Por las razones expuestas concluye que les asiste razn a los demandantes al
proponer los cargos contra las normas acusadas.
13. Universidad Autnoma de Colombia y Universidad de Medelln
La Directora del Grupo de Investigacin Filantropa Iuris de la Universidad

Autnoma de Colombia y el Grupo de Investigaciones en Teora del Derecho
de la Universidad de Medelln, intervinieron en el proceso de la referencia
solicitando que se declare la inexequibilidad diferida de las normas
demandadas y que se exhorte al Congreso de la Repblica para que, en
desarrollo del artculo 42 de la Constitucin Poltica, expida la normativa que
sea necesaria para que se ampare la unin de parejas del mismo sexo con el
nimo de constituir familia y se incorporen los mecanismos de proteccin
para este tipo de uniones.
Explicaron que el eje central de la solicitud es proteger a las minoras como

elemento fundamental para el fortalecimiento del sistema democrtico y
sealaron que la discusin que genera la norma demanda conduce a la
realizacin de un debate ms detenido y profundo, en atencin a la
importancia del tema, de tal manera que se pueda determinar si, en realidad,
existe vulneracin del derecho a la igualdad y, por lo tanto, la necesidad de
declarar la inexequibilidad.
Advirtieron sobre la necesidad de identificar si la proteccin que se pretende

por los demandantes est encaminada a obtener el reconocimiento de las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o s, por el contrario, pretenden
que se les atribuya el derecho a constituir una familia. Al respecto, las
mencionadas entidades consideraron que lo que se pretende con las demandas
de referencia es el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo
a constituir familia.
Bajo ese anlisis, concluyeron que la discusin en relacin con el derecho de

las parejas del mismo sexo a constituir familia no se debe desarrollar dentro
78
del mbito del principio de la igualdad, sino de conformidad con el deber
poltico de las mayoras de respetar las diferencias. Manifiestan que el mismo
reconocimiento de familia merece la pareja de ancianos que contraen
matrimonio, como la madre o el padre cabeza de familia a cargo de sus hijos,
como los abuelos que conviven con sus nietos o las parejas del mismo sexo,
en la medida en que en cada una de estas situaciones exista un nimo
societario fundado en el deseo de convivir, auxiliarse y desarrollarse como
personas.
Por tal razn, sostienen que se debe insistir en la necesidad de

desmatrimonializar la discusin en relacin a la unin de personas del mismo
sexo con el objeto de constituir familia.
As mismo, concluyeron que el legislador no prohbe expresamente la

constitucin de la familia por medios diferentes al matrimonio y, a su vez, que
esta institucin no posee caractersticas que determinen un trato privilegiado
con respecto a otras formas de fundacin de la familia. No obstante, advierten
que la discriminacin tendra lugar si el legislador sealara expresamente que
el nico medio para conformar una familia es el matrimonio entre un hombre
y una mujer o si otorgara privilegios injustificados en relacin con otras
formas de constitucin de la familia.
Bajo ese contexto, sealan que la definicin de matrimonio establecida en el

artculo 113 discrimina a las personas del mismo sexo, porque no pueden
constituir familia, por esa razn, consideran necesaria la modificacin del
artculo 42 de la Constitucin Poltica.
Sostienen que la defensa de los derechos de esas parejas no se debe asumir a

partir de una lectura del artculo 113 dirigida a demostrar la existencia de una
omisin legislativa relativa, sino a travs de acciones positivas del Estado
encaminadas a reconocer el derecho a la diferencia de esas parejas, mediante
la promocin de uniones que posean los mismos derechos y garantas
existentes en el matrimonio, como la unin marital de hecho.
Consideran que, de conformidad con lo expuesto, el contrato matrimonial no

es la institucin que genera la desigualdad, sino la ausencia de una normativa
que reconozca los derechos de las personas del mismo sexo a unirse con el
objetivo de constituir familia.
Con fundamento en lo anterior, indicaron que el derecho a la igualdad no debe

invocarse en la medida en que la unin con fines de procreacin escapa a la
voluntad del legislador, de la Corte Constitucional y de la misma pareja
homosexual. Sealaron que los medios no seran adecuados en razn a que no
facilitan la realizacin de un fin matrimonial como la procreacin, a no ser
que se admita que la procreacin no es un fin esencial del matrimonio o que la
procreacin se pueda sustituir por la adopcin, advierten que, si se afirma lo
primero, ser difcil refutar posiciones en contra por su fuerte carcter
79
valorativo y, si se sostiene lo segundo, ya existe decisin de la Corte
Constitucional en el sentido de que las parejas del mismo sexo no pueden
adoptar.
En conclusin, sostuvieron que si el fin es el de proteger el derecho de las
parejas del mismo sexo a conformar familia, los medios podran ser a) la
expedicin de un acto legislativo que reforme el artculo 42 de la Constitucin
Poltica y un proyecto de ley ordinario que reforme el artculo 113 del Cdigo
Civil; b) una sentencia aditiva que modifique el enunciado jurdico del
artculo 113 del Cdigo Civil aceptando la adopcin como medio para suplir
la imposibilidad de procrear o simplemente reconocer que existen formas
cientficas de procreacin como la reproduccin asistida; c) analizar la
posibilidad de otro medio de fundacin de la familia que resuma los derechos
y deberes del matrimonio como de la unin marital de hecho. Este medio
motivara una sentencia de inexequibilidad diferida en la que la Corte requiera
al Congreso para que profiera la respectiva ley regulatoria.
14. Universidad de los Andes
La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes rindi concepto sobre

las normas acusadas en defensa de la declaratoria de inexequibilidad, lo
anterior con base en dos argumentos:
- La expresin de procrear no es una expresin con fuerza normativa

independiente dentro del ordenamiento jurdico colombiano, esto es, que no
hay manera de sancionar o impedir un matrimonio entre personas que no
quieran o no puedan procrear. En primer lugar, porque al no existir una causal
de nulidad relacionada con la capacidad de reproducirse de las partes y ser
taxativas las causales de nulidad del matrimonio, no puede impedirse a travs
de la oposicin, ni anularse en juicio, un matrimonio entre personas que no
quieren o no puedan procrear. En segundo lugar, porque no existe una causal
de divorcio que pueda ser invocada para sancionar al cnyuge renuente a
reproducirse.
- Dentro del ordenamiento colombiano la unin marital de hecho y el

matrimonio son instituciones profundamente distintas, tanto en su origen
como en su orientacin, pero no en relacin con la procreacin, por lo tanto al
excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio
se le est dando un tratamiento distinto que no ha podido ser justificado. Dada
la exclusin histrica de las personas con orientacin sexual o identificacin
de gnero diversa y la persecucin a la que se han visto sometidas, incluso
recientemente, se hace procedente el escrutinio estricto de cualquier distincin
legal que las afecte.
As mismo, la Universidad de los Andes present a consideracin de esta

Corporacin el amicus curiae elaborado por 22 profesores de derecho,
documento del cual se extractan las siguientes reflexiones:
80
- Existe una tendencia histrica en el derecho nacional e internacional de los
derechos humanos a considerar todas las diferencias en el trato, basadas en la
orientacin sexual, como sospechosas, al igual que aquellas basadas en la
raza, religin o el sexo, en el sentido de que las presume discriminatorias, a
menos que el Estado pueda establecer una justificacin lo suficientemente
solida y objetiva para ello.
- La tendencia histrica en sociedades democrticas ha evolucionado desde los

tiempos en que se impona la pena de muerte o de prisin a quienes realizaban
actividades sexuales con personas del mismo sexo, a la legislacin
antidiscriminatoria que garantiza el acceso igualitario al empleo y otras
oportunidades a personas lesbianas, gays, y bisexuales y, ltimamente a la que
propugna por el trato igualitario a las parejas del mismo sexo.
- Que, como conclusin justa y basada en principios de esta tendencia

histrica hacia la igualdad plena ante la ley, siete tribunales supremos (de
Canad, Sudfrica y Estados Unidos) han determinado, ante peticin de parte,
que la exclusin de parejas homosexuales de la posibilidad de contraer
matrimonio civil constituye un caso de discriminacin constitucional; la
misma conclusin ha sido alcanzada por las legislaturas de Holanda, Blgica,
Espaa, Canad, Sudfrica, Noruega y Suecia.
15. Universidad Externado de Colombia
La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia puso a

consideracin de esta Corporacin el fallo proferido por el Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario No 13 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, en el caso Canevaro, Martin y otro, de fecha 19
de marzo de 2010, mediante el cual se declararon inconstitucionales algunas
normas del Cdigo Civil argentino que limitaban la institucin del matrimonio
a parejas heterosexuales
De igual forma, expres su respaldo a la solicitud de declaracin de

inconstitucionalidad de las normas demandadas, con base en los siguientes
criterios:
- La unin marital entre personas del mismo sexo conforma una familia, a la
luz de la Constitucin.
El artculo 42 de la Constitucin establece que tanto las uniones

heterosexuales como las homosexuales constituyen familia. En efecto, de
conformidad con dicha disposicin podr conformarse familia por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
A su juicio son varias las formas de constitucin de familia: vnculos

jurdicos, vnculos naturales y voluntad responsable de conformarla, ninguna
81
de las cuales exige para su configuracin que se trate de una pareja
heterosexual. As mismo, el enunciado constitucional por la decisin libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio, que es otra forma de
conformar una familia, no debe entenderse como negacin de tal posibilidad
para las parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, dicha
disposicin no restringe el matrimonio a las uniones heterosexuales: tal es la
nica opcin hermenutica conforme con los principios constitucionales de
dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, diversidad, pluralismo e
igualdad, establecidos en la constitucin.
- La Constitucin Poltica no restringi el matrimonio a las uniones

heterosexuales.
En concordancia con lo anterior, una vez establecido que las uniones

homosexuales constituyen una opcin de familia vlida y respetable a la luz
del ordenamiento constitucional vigente, necesariamente deber extenderse a
stas la posibilidad de conformarla mediante la institucin del matrimonio.
Por ltimo, se resalt que, a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, la institucin del matrimonio no est circunscrita a las uniones
heterosexuales. En efecto, mediante el artculo 23.2 de dicho instrumento se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.
De tal disposicin se infiere que el hombre y la mujer tienen derecho a

contraer matrimonio y a fundar una familia, sin que sea menester que la
pareja est conformada por un hombre y una mujer, basta con el simple
consentimiento de dos personas de contraer matrimonio, sean heterosexuales u
homosexuales.
16. Universidad Nacional de Colombia
El Departamento de Sociologa de la Universidad Nacional de Colombia

manifest estar a favor de la declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, lo anterior al considerar que:
- El derecho y el orden jurdico constituyen una dimensin institucional,

simblica y normativa fundamental de las sociedades y mantienen una
relacin dinmica con la organizacin social.
- Las ciencias sociales, desde su surgimiento, se han encargado de des-

naturalizar el mundo social, revelando los procesos histricos y sociales que
estn en la base de instituciones, valores y creencias considerados como
evidentes e incuestionables. Estos habran sido dotados de un carcter
natural, entendiendo por este calificativo su inmutabilidad y su existencia
independientemente de la historia, la sociedad y la cultura.
82
- La pareja y la familia son instituciones histricamente configuradas,
variables cultural y socialmente, que cumplen funciones de cuidado y
responden a distintos ideales de vida.
- La sociedad colombiana es dinmica, se transforma y diversifica en un
contexto post-tradicional, de separacin de la Iglesia y el Estado.
17. Universidad del Norte
La Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, en su escrito de

intervencin, suscrito por la profesora Julia Sandra Bernal Crespo, manifest
su adhesin a las pretensiones de las demandas, lo anterior con fundamento en
las siguientes consideraciones:
El matrimonio como cualquier otro contrato, es un acuerdo de voluntades de

dos personas con un fin determinado. Cuando dos personas desean vivir juntos
como pareja y, adems, quieren someterse a los efectos jurdicos derivados de
la celebracin del mismo, la condicin de homosexual no puede ser un
impedimento para que la pareja no tenga la libertad para obligarse.
El que el artculo 113 del Cdigo Civil contemple que el matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, no excluye que no pueda ser
entre dos personas del mismo sexo, pues si ello fuera as, se violara el
principio de igualdad, y la autonoma que tienen las personas capaces para
contraer derechos y obligaciones libremente. Los fines del matrimonio civil de
vivir juntos y auxiliarse mutuamente, bien sea en parejas heterosexuales u
homosexuales son los mismos, por lo que no afectan los derechos de los
terceros ni el orden pblico.
En cuanto al fin de procrear, el artculo 42 superior es claro en su inciso

noveno cuando dice: La pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos, lo que incluye la opcin de no tener
hijos y no la obligacin de tenerlos.
En la actualidad la institucin jurdica del matrimonio tiene la carga de tener

incorporado el moralismo jurdico, basado en la concepcin de que la
homosexualidad es una anormalidad, una enfermedad o una aberracin. Sin
embargo, la homosexualidad no ha sido catalogada como una enfermedad por
la OMS, es simplemente una posibilidad de los individuos de nuestra especie.
Concluye afirmando que los homosexuales son personas titulares de derechos

y obligaciones; dignos en su condicin de seres humanos, iguales en derechos,
que incluyen la posibilidad de formar pareja y de elegir libremente si quieren
celebrar un contrato de matrimonio y someterse a sus efectos jurdicos.
18. Universidad del Atlntico
83
La Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Atlntico, fuera del
trmino establecido para intervenir en el proceso de referencia, indic que
comparte la solicitud de declaracin de inexequibilidad de las normas
demandadas, por considerar que la familia colombiana debe ajustarse a los
cnones de la modernidad y no a parmetros culturales del medioevo.
19. Grupo Femm
El Grupo Femm, a travs de su representante y ciento un (101) mujeres

miembros, expres el apoyo a la solicitud de declaracin de
inconstitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
- Las personas que conforman parejas del mismo sexo son titulares de
derechos al igual que las personas que conforman parejas heterosexuales.
- Se materializara la naturaleza y lgica del Estado Social de Derecho, cuyo

espritu es proteger los derechos de todas y todos.
- El Estado colombiano debe prontamente otorgar y reconocer los derechos a

las personas lesbianas, bisexuales, gays, trans y con identidades de gnero, no
normativos.
- Se ampliara el marco normativo de los derechos de las personas lesbianas,

bisexuales, gays, trans y con identidades de gnero. El reconocimiento del
derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sera una conclusin
coherente con el proceso de inclusin y respeto iniciado por la Corte
Constitucional, que concretara el respeto por las libertades individuales y
colectivas.
- Habra concordancia en los avances sociales y jurdicos de organismos

internacionales.
20. G. & M. de Colombia Abogados
Dos (2) representantes de G. & M. de Colombia Abogados intervinieron en el

juicio de constitucionalidad, solicitando a la Corte la inexequibilidad de las
normas demandadas, por las siguientes razones:
El matrimonio es un contrato civil solemne que no puede ser influido por

ideas religiosas, puesto que es deber del Estado garantizar la materializacin
de los derechos de los ciudadanos y no truncarlos en razn de su orientacin
sexual.
No se puede negar la oportunidad de conformar familia a las parejas del

mismo sexo, as como tampoco se puede limitar a un nico tipo, como se
concibe actualmente, ni condicionar el matrimonio a que se efecte entre
84
hombre y mujer, porque con ello se coarta la libertad de las personas que no lo
deseen de esta manera.
En relacin con que el objeto del matrimonio sea procrear, sealan que
entonces las parejas de lesbianas s podran celebrar la unin matrimonial, ya
que su anatoma se presta para ello y, en el entendido que la norma permite,
no se exige que el acto de la procreacin sea realizado entre los contratantes.
Finalmente, refieren que las normas acusadas privan de muchos derechos a las
personas homosexuales, pues no pueden ostentar el estado civil de casados, y
tampoco se les puede garantizar la proteccin de sus familias por parte del
Estado.
21. Womens Link Worldwide
Las apoderadas judiciales de la organizacin Womens Link Worldwide,

solicitan en su escrito dirigido a esta Corporacin, la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en lo siguiente:
Los tratados internacionales reconocen el derecho al matrimonio entre parejas

del mismo sexo y protegen la no discriminacin por razn del sexo,
incluyendo dentro de este la orientacin sexual.
Advierten que la homosexualidad no es una enfermedad y que la orientacin

sexual y la identidad de gnero son partes constitutivas de la personalidad y en
Colombia se promueve constitucionalmente su libre desarrollo.
Allegan un listado de los pases en los cuales se ha reconocido el derecho al

matrimonio civil entre personas del mismo sexo.
22. Corporacin Prodiversia
El presidente de la Corporacin Prodiversia, interviene solicitando que se

declaren inexequibles las normas acusadas, con el argumento de que la
sociedad colombiana ha presentado una serie de cambios y que, por lo mismo,
requiere que su ordenamiento jurdico sea reajustado y mejorado con el fin de
tratar las necesidades actuales de la ciudadana y hacerlo ms inclusivo y
pluralista hacia las minoras sociales. Refiere que todos somos iguales y que,
por tanto, somos acreedores de los mismos beneficios que otorga la ley.
23. Colombia Diversa
La Comunicadora Social de la organizacin Colombia Diversa, se pronunci

sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia, mediante escrito
de intervencin al que anex un documento denominado: Declaracin
pblica por el respecto a la dignidad humana, firmado por tres mil
ochocientos sesenta y seis (3.866) ciudadanos que manifestaron su apoyo a la
85
estrategia de movilizacin comunitaria por el derecho al matrimonio civil de
las parejas del mismo sexo que promueve esa organizacin.
En el citado documento, los firmantes expresan su adhesin a las demandas de

la referencia y, adicionalmente, efectan las siguientes declaraciones:
- Las expresiones un hombre y una mujer y de procrear contenidas en un

Cdigo Civil expedido en el Siglo XIX, de una poca y una sociedad remotas,
no pueden seguir vigentes, porque niegan la realidad actual y provocan una
profunda discriminacin. Dichas expresiones contradicen el espritu pluralista
y democrtico de la Constitucin Poltica de 1991.
- La definicin de procreacin como funcin esencial de la pareja no solo

niega cualquier posibilidad de proteccin a las parejas del mismo sexo, sino
tambin a aquellas parejas heterosexuales que, por razones personales,
biolgicas, o de diferente orden, no pueden o no desean tener hijos.
- El matrimonio civil de las parejas homosexuales es un derecho amparado por

la Constitucin Poltica. Los derechos humanos tienen un carcter progresivo
e integral, lo cual supone que no pueden ser interpretados y aplicados en el
sentido de limitar su goce y ejercicio pleno.
- Las leyes no protegen a seres ideales, sino a quienes hacen parte de una
realidad concreta. La diferencia no es un error, sino una condicin humana
que amerita proteccin por parte del Estado.
- La discusin acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo no es de

carcter religioso o moral, sino simplemente legal, pues lo que se pretende es
extender los efectos de un contrato de naturaleza civil tambin a ese grupo de
la sociedad, en condiciones de igualdad.
- La orientacin sexual no puede ser un argumento para negar la posibilidad

de adoptar nios o nias. Muchas personas LGBT tienen hijos biolgicos y
otros han adoptado menores de edad, razn por la cual negarles ese derecho no
impedira la constitucin de esas familias.
24. La Asociacin Internacional de Lesbianas, Gay, Bisexual, Trans e

Intersexuales - ILGA LAC -
El Secretario Suplente de Amrica Latina de ILGA LAC, argumenta que las

sociedades democrticas son estructuras dinmicas, no se rigen por leyes
naturales como las ciencias, la fsica, la qumica, sin embargo, a nombre de la
ley natural se ha discriminado a las mujeres y a las minoras raciales.
La aprobacin del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no

pone en peligro la reproduccin de la especie, el hecho de reclamar leyes que
protejan a sus familias es un derecho democrtico.
86
El binomio matrimonio reproduccin es falso, porque la descendencia se
puede producir por fuera del matrimonio como en la adopcin o en la
inseminacin artificial, adems estas uniones entre parejas del mismo sexo no
van a incidir en la dinmica de la explosin demogrfica de nuestra sociedad,
en la medida en que slo representan entre un 5 y 10 % de ella. Concluyen
sealando que la natalidad tiene orgenes relacionados con el desarrollo del
sistema econmico, productivo y con decisiones personales.
Frente a los argumentos antropolgicos, morales, histricos y lingsticos, que

sostienen que el matrimonio histricamente ha estado formado por un hombre
y una mujer, afirman que no estn dispuestos a volver a abrir el debate sobre
la homosexualidad, si es normal o no, dado que es solo un debate lleno de
prejuicios y consideraciones morales que la ciencia moderna ha desmontado.
Se trata de un debate artificial, irracional y, una vez es superado, la
homosexualidad como la heterosexualidad forman parte de la naturaleza y la
sexualidad humana.
Respecto de los argumentos jurdicos y legales en contra de estas uniones,

manifiestan que la sociedad ha superado el concepto nico de familia
matrimonial y lo ha ampliado para ofrecer la proteccin jurdica a uniones de
hecho, a familias monoparentales, reconstruidas.
El matrimonio civil no es ms que la puerta de acceso a la plena y total

igualdad, en derechos como la pensin de viudez, cobertura a la seguridad
social, a la nacionalidad si la persona es extranjera, la tributacin fiscal, la
obtencin de una herencia, primer familiar en el sistema sanitario o pedir
juntos un prstamo para vivienda.
Las personas homosexuales, estn dotadas de la dignidad inalienable que

corresponde a cada ser humano. No es aceptable de modo alguno que se
menosprecie, maltrate o discrimine, pues tienen los mismos derechos que el
resto de la sociedad.
25. Observatorio de Discriminacin Racial -ODR-
La ciudadana Camila Soto Mourraille, en calidad de investigadora de la ODR,

y actuando en nombre propio, refiere la experiencia norteamericana de las
prohibiciones de los matrimonios interraciales y la asemeja a la actual
prohibicin que las normas demandadas generan respecto a los matrimonios
de parejas del mismo sexo.
Plantea que la experiencia norteamericana constituye un punto de referencia a

partir del cual se evidencia el matrimonio como una institucin sesgada por
determinadas concepciones morales.
87
A su juicio, la raza constituy un factor para diferenciar el tratamiento
jurdico entre parejas de la misma raza de aquellas mezcladas o interraciales.
El fundamento que justificaba esta medida yaca en una concepcin
contingente e histrica del matrimonio, esto es, privilegiando cierto tipo de
relaciones: negros con negros y blancos con blancos. La institucin del
matrimonio se sesgaba a lo que la sociedad en su momento consideraba moral
y vedaba lo que los blancos y los negros vean como lascivo e inmoral: el
matrimonio interracial. Al analizar este caso frente al conflicto debatido
encuentra que el matrimonio como institucin jurdica se halla histricamente
sesgado por lo que una parte de la sociedad, en su momento, considera moral
y correcto, por oposicin a lo inmoral y desviado, en este caso: el matrimonio
entre parejas del mismo sexo.
Concluye que no se puede concebir el matrimonio a partir de una concepcin

sexualizada de la pareja, sino como la unin fundamentada en el amor, la
confianza y el apoyo.
26. Asociacin Colombiana de Juristas Catlicos
Un (1) miembro de la asociacin, interviene en defensa del artculo 113 del

Cdigo Civil, el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1
del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.
Solicit a la Corte que acte como guardiana de la integridad y supremaca de

la Constitucin, la cual consagr, en su artculo 42, que la familia se funda
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y,
en consecuencia, se abstenga de sustituir la Constitucin modificando dicho
artculo a travs de una sentencia de exequibilidad modulada, para incluir
otros supuestos que el constituyente primario quiso excluir, para tener en
cuenta la unin heterosexual orientada a la procreacin y educacin de los
hijos, frente a otras sociedades de afectos sexuales o no sexuales, como las
homosexuales, de amistad, de hermandad, poligmicas, poliamorosas y otras
tantas como la imaginacin pueda concebir.
Sustenta tal posicin en razones histricas y, al efecto, considera ilustrativo el

trabajo realizado por los profesores Girgis, Georges y Anderson, titulado Qu
es el matrimonio, publicado en la edicin 34 del Harvard Journal of Law &
Public Policy, el pasado mes de diciembre de 2010, del cual adjunta una copia
en ingles.
Estima que este trabajo tiene el valor de enfrentar cada una de las objeciones
que plantean los grupos de activismo homosexual, frente a la proteccin del
matrimonio, tal como est concebido en nuestra legislacin.
Adems, deja en evidencia que aquellos que redefinen el matrimonio civil

para eliminar la complementariedad sexual natural como elemento esencial de
88
este tipo de unin, no pueden dar ninguna justificacin razonada acerca de por
qu el matrimonio debe ser:
- Una asociacin sexual por contraste con otro tipo de asociaciones tambin
caracterizadas por exclusividad frente a otras no sexuales, como las de amigos
o hermanos adultos que conviven.
- Una unin exclusivamente entre dos personas, frente a asociaciones sexuales

de tres y ms personas, como las antiguas relaciones poligmicas.
- Una relacin regulada legalmente, si es una relacin privada ms entre las

muchsimas formas de afecto y amistad que no estn reguladas (la amistad, el
noviazgo, la hermandad, el tiazgo, el primazgo, el compadrazgo, etc.)
Finalmente, seala las consecuencias que se derivaran de la sustitucin de la

Constitucin en relacin con la exigencia de la complementariedad sexual
como elemento esencial del matrimonio, as:
- La presin sobre el sistema educativo pblico y privado para descalificar y

sancionar la enseanza de la existencia de una naturaleza humana creada por
Dios y cognoscible a travs de la razn, por considerarse discriminatoria. Con
todo ello la enseanza tica y moral cristiana pasara, de forma gradual, a ser
considerada culpable de violacin de los derechos humanos.
- No habra ninguna razn para oponerse al adoctrinamiento homosexual a los

nios. Esto es, que sean educados especficamente para adoptar conductas
homosexuales.
-La libertad de pensamiento, conciencia, cultos, ctedra y expresin, seran

seriamente vulnerados, pues toda la filosofa clsica y la tica de las
principales religiones monotestas del mundo seran culpables de promover
discursos de odio y discriminacin. Con esto la persecucin contra cristianos
en occidente por cuenta de la nueva inquisicin sera gradual, pero sin duda
implacable.
Adjunt un estudio sobre la experiencia del matrimonio homosexual y la

adopcin en otros pases.
27. Comunidad de Cali
Trescientos noventa y cuatro (394) integrantes de la mencionada asociacin

solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada.
En primer lugar, consideraron que la expresin procrear, contenida en el

artculo 113 del Cdigo Civil Colombiano, impone como requisito para
acceder al matrimonio la posibilidad de engendrar, lo cual adems de ser
89
discriminatorio con las personas del mismo sexo, tambin lo es con aquellas
que se encuentran imposibilitadas para ello.
Advierten que el trmino sealado vulnera los derechos a la autonoma

reproductiva, a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a
la igualdad.
Indican que la poblacin LGTB solicita la proteccin del derecho a la

igualdad en el campo del matrimonio civil, sin que ello implique una
afectacin del sacramento religioso. Sostiene que existe un vaco legal que
marca una diferencia entre los derechos de las personas heterosexuales y las
personas con orientacin sexual y de gnero diferente, lo que contribuye a que
a estos ltimos no se les permita reclamar debidamente la proteccin de sus
De esta manera, concluyeron que con la excusa de conservar el modelo

tradicional de familia se les prohbe a los dems la opcin de conformarla, no
obstante tener la voluntad responsable para constituirla.
28. Profamilia
La Representante de la Asociacin Pro Bienestar de la Familia Colombiana,

coadyuv las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:
El concepto de familia es completamente diferente al del matrimonio y la

existencia de la familia no est supeditada a la realizacin de un matrimonio,
porque el matrimonio es una manera de legitimar el compromiso, no slo en
relacin con la pareja, sino tambin en relacin con las familias extensas y la
sociedad en general.
De conformidad con las cifras indicadas por ENDS Encuesta Nacional de

Demografa y Salud -, desde 1990 se ha transformado la constitucin de los
hogares sin vnculo matrimonial o con l, volvindose dinmica, sin que por
ello deje de ser vlido el matrimonio y de constituir una forma de agrupacin
familiar.
El matrimonio, adems de ser un contrato civil, es un fenmeno social

variable que cambia conforme a transformaciones culturales en el tiempo, las
cuales terminan reflejadas en las normas y en la evolucin que deviene del
reconocimiento de los cambios, pues el modelo de familia tradicional
heterosexual contemplado en la Carta Poltica no agota la amplitud de las
formas de constitucin de las familias y desconoce otras formas vlidas
existentes.
Mantener la procreacin como requisito esencial de la figura contractual del

matrimonio carece de sentido, pues no responde a la realidad y, adems,
desconoce los avances normativos realizados en materia de derechos sexuales.
90
La sexualidad es una parte integral de la personalidad de cada ser humano,
por lo tanto, debe crearse un ambiente favorable en el cual cada persona
pueda disfrutar de sus derechos sexuales como parte del proceso de
desarrollo. De conformidad con el derecho a la autonoma personal, toda
persona tiene la oportunidad de ejercer control y decidir libremente sobre
asuntos relacionados con la sexualidad y con la eleccin de la pareja.
Reitera que todas las personas tienen derecho, de conformidad con las leyes y
polticas que reconozcan la diversidad de las formas familiares, a entrar
libremente y con el pleno consentimiento al matrimonio u otro tipo de arreglo
con la pareja.
Con fundamento en todo lo expuesto, consider que la expresin procrear,

contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil, resulta obsoleta, llegndose a
cuestionar la legitimidad de este elemento como finalidad del contrato civil de
matrimonio. Por ello las normas demandadas deben ser declaradas
inexequibles, ya que el legislador, al limitar el contrato de matrimonio a la
unin de un hombre y una mujer, ocasiona una discriminacin por el sexo de
las partes contratantes, impidiendo que las personas con un orientacin sexual
diferente de la heterosexual ejerzan sus derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y a la intimidad.
29. Grupo de Madres, padres y familiares de personas lesbianas,

bisexuales y transgeneristas LGTB
La Coordinadora de la Organizacin de madres, padres y familiares de

personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas de Bogot, coadyuv
las pretensiones de la demanda y manifest que las personas que se
encuentran en condiciones de madres o padres de quienes tienen una
orientacin sexual diferente consideran que la aprobacin del matrimonio
homosexual ayuda a mitigar la discriminacin hacia sus hijos.
30. Grupo de Jvenes LGTB de Bogot
El Coordinador de Grupo de Jvenes LGTB de Bogot, intervino en el

proceso para solicitar que se declare la inexequibilidad de las normas
acusadas, bajo el argumento de que la aceptacin del matrimonio homosexual
genera la posibilidad de que se les reconozca la posibilidad de constituir
familias.
31. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-Dejusticia
La investigadora del Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad -

Dejusticia, alleg al proceso el amicus curiae elaborado por el Centro de
Estudios Legales y Sociales CELS de Argentina, por medio de la cual
coadyuva a los argumentos de la demanda.
91
El mencionado documento indic que la expresin de un hombre y una
mujer es inexequible por contrariar los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin Colombiana y los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Especifica que el derecho internacional protege los derechos a la igualdad,

prohbe la discriminacin y seala la obligacin imperativa de proteger los
derechos fundamentales. Trae a colacin diversos tratados internacionales que
han sido ratificados por Colombia, en los cuales se evidencia la imperiosa
necesidad de proteger los mencionados derechos.
As las cosas, sostiene que la Declaracin Americana de Derechos y Deberes

del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, consagran la proteccin del derecho a la
igualdad y, expresamente, sostiene que el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales reconoce la identidad de gnero como un motivo del
principio a la no discriminacin.
A su vez, seal que la Corte Interamericana sostuvo que el principio de no

discriminacin y el derecho a la igualdad constituyen normas fundamentales
del derecho pblico internacional y destac que, en razn de ello, estos
principios acarrean obligaciones erga omnes para los Estados, de tal manera
que todos los Estados tienen la obligacin de adoptar las medidas que resulten
necesarias para evitar la discriminacin y para que todas las personas bajo su
jurisdiccin puedan decidir libremente sobre su orientacin sexual.
La discusin sobre el reconocimiento del matrimonio de las personas gays,

lesbianas y transexuales, pone en evidencia la enorme desigualdad en la que
se encuentra la poblacin homosexual en el pas.
La actual regulacin del matrimonio en Colombia es incompatible con la

normativa internacional sobre derechos fundamentales.
32. Asociacin Lesbiapolis
La representante legal de dicha Asociacin, manifest que coadyuva las

pretensiones de la demanda y por ello solicit que el matrimonio civil sea
extendido a las personas del mismo sexo.
Considera que no hay lugar para seguir negando la conformacin de familias

homoparentales, por cuanto el reconocimiento del matrimonio civil no atenta
contra las instituciones religiosas y protege el derecho de libertad de culto, sin
que se generen discriminaciones o distinciones entre los ciudadanos
colombianos, pues al reconocerse el matrimonio entre parejas homosexuales
se protegen los derechos de todos los ciudadanos, los cuales pueden verse
92
amenazados por el Estado a travs de la imposicin de un modelo de unin
marital.
33. Comit Prodefensa de las Pensiones
Dos (2) integrantes del Comit de Prodefensa de Pensiones manifestaron su

oposicin al reconocimiento del matrimonio homosexual bajo el argumento
del impacto que eso generara en el Sistema Nacional de Pensiones.
Respecto a los derechos pensionales, indicaron que la incorporacin de un

nuevo afiliado al Sistema de Pensiones y el reconocimiento de cada nuevo
pensionado incrementa el gasto pblico.
Sealan que cuando fallece un pensionado o un afiliado al Sistema que

cumple con los requisitos que fija la ley para el reconocimiento de la pensin,
el cnyuge sobreviviente sigue disfrutando de la pensin que beneficia a los
padres e hijos del pensionado de tal manera que, como consecuencia del
reconocimiento del matrimonio homosexual, por el simple hecho de casarse,
se incorpora de manera inmediata al sistema a los contrayentes homosexuales,
como potenciales nuevos beneficiarios de la pensin de sobrevivientes.
As las cosas, la aprobacin del matrimonio homosexual genera como efecto

inmediato la incorporacin a la pensin de sobrevivientes del miembro de la
pareja del mismo sexo que seale el afiliado. Consideran que la incorporacin
de los potenciales beneficiarios de la pensin de sobrevivientes
necesariamente incrementar el gasto pblico del Sistema de Pensiones, de tal
manera que el pago de la pensin de sobrevivientes originado en el
fallecimiento del afiliado homosexual tiene que cuantificarse.
Advierten que en el supuesto de que la Corte acepte la peticin de los

demandantes en el proceso de la referencia, los homosexuales viudos
exigirn, por va de tutela, el reconocimiento de sus pensiones de
sobrevivientes y tendrn pleno derecho para exigirlo, sin esperar que el
Estado o el sistema hayan allegado el dinero necesario para cancelar la
pensin.
Sealan que es de pblico conocimiento el dficit pensional que se generara

en caso de que se apruebe el matrimonio entre homosexuales, pues el
incremento de los beneficiarios disminuye los recursos financieros con los
que actualmente se pagan las pensiones, afectndose derechos fundamentales
que deben protegerse.
Con fundamento en lo anterior, consideraron pertinente que la Corte, antes de

entrar a decidir el asunto del litigio, solicite al Ministerio de Hacienda una
certificacin en la cual se indique si existen los recursos para cancelar la
pensin de sobrevivientes de los matrimonios entre homosexuales, indicando
las fuentes de financiacin.
93
34. Comisin Colombiana de Juristas
Cinco (5) miembros de la Comisin Colombiana de Juristas, se hicieron

participes en la causa suscitada a propsito de las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, para solicitarle a la Corte que declare
inexequibles las disposiciones acusadas, por las siguientes razones:
Previamente, consideran que los trminos en los que se encuentran planteadas

las demandas satisfacen plenamente los requisitos de certeza, suficiencia y
pertinencia de la accin de inconstitucionalidad, en la medida en que se
expone detalladamente por qu las normas censuradas vulneran los principios
constitucionales de igualdad y de dignidad humana, as como los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a conformar una familia.
El derecho al matrimonio debe ser reconocido en la sociedad colombiana,

porque las parejas del mismo sexo merecen recibir la misma proteccin por
parte del Estado, tal como sucede con las parejas heterosexuales, dado que su
voluntad recae sobre la rbita de proteccin del derecho a la autonoma y a la
libre opcin sexual y ello solo interesa a quienes voluntariamente deciden
confirmar esa unin, sin que se afecten derechos de terceros ni valores
objetivos del ordenamiento jurdico.
Podra llegar a pensarse que el matrimonio entre parejas del mismo sexo
afecta o involucra derechos de terceros, como es el caso de los menores de
edad, pues abrira la puerta para que se permita la adopcin, sin embargo, ese
instituto jurdico se encuentra regulado en una norma diferente a la demandada
y, por consiguiente, no es posible que se emita un pronunciamiento sobre el
particular en esta oportunidad.
As, bajo la consideracin de que los apartes normativos demandados resultan

contrarios al ordenamiento superior, los intervinientes le plantean a la Corte
Constitucional algunas alternativas para efectos integrar el ordenamiento
jurdico de una manera acorde a los preceptos constitucionales, sin que ello
implique invadir la rbita de competencias del legislador.
En primer lugar, estiman que las expresiones demandadas desconocen

distintos derechos fundamentales entre los que se destacan: la igualdad, la
personalidad jurdica, el libre desarrollo de la personalidad y la familia, razn
por la cual, respecto de la expresin de procrear, consideran que la Corte
debe proferir una sentencia de inexequibilidad simple que retire del
ordenamiento jurdico dicha expresin.
En cuanto hace a la expresin un hombre y una mujer, por tratarse de una

omisin legislativa relativa, advierten que no basta con que se dicte una
sentencia de inexequibilidad simple, ya que conforme al enunciado de la
disposicin, se presentara un vaco legal que dejara pendiente el
94
reconocimiento del derecho de las personas a contraer matrimonio con quien
ellos elijan, haciendo ineficaz la accin de inconstitucionalidad como
mecanismo de exigibilidad de derechos constitucionales. En consecuencia,
frente a este ltimo aparte sugieren tres alternativas:
La primera solucin, a su juicio la ms adecuada, consiste en adoptar una

sentencia integradora o aditiva, en la que se extiendan los efectos de la norma
a los supuestos no previstos en ella, es decir, tambin a las uniones
conformadas por personas del mismo sexo.
Si la Corte estima que carece de competencia para extender a las parejas del
mismo sexo la potestad de contraer matrimonio civil, por cuanto, en principio,
es el rgano legislativo quien tiene a su cargo el reconocimiento legal de esas
uniones, la segunda alternativa sera proferir una sentencia en la que se
exhorte al Congreso de la Repblica para que regule la materia, pero siempre
y cuando se valore la efectividad que una decisin as tendra, pues no hay que
desconocer que los exhortos realizados al Congreso en la mayora de casos
han sido ineficaces y que existe poca voluntad poltica de ese rgano para
regular aspectos relacionados con los derechos fundamentales de las parejas
del mismo sexo.
Finalmente, proponen que si la Corte decide reconocer el derecho de las

personas del mismo sexo a contraer matrimonio, pero dispone que sea el
Congreso el que regule la materia, tambin se puede optar por una sentencia
de constitucionalidad temporal, la cual puede incluir un exhorto al Congreso
de la Repblica por un plazo determinado y razonable para que se regule lo
referido al contrato de matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Si el
congreso no cumple el plazo establecido, la constitucionalidad temporal de la
disposicin se habra vencido y, en consecuencia, sera inconstitucional
automticamente, esto es, sin mediar una nueva decisin por parte de la Corte
Constitucional. Sobre el particular, cita como ejemplo lo decidido en la
Sentencia C-221 de 1997.
35. Grupo de Apoyo a Mams Lesbianas
Las Coordinadoras del Grupo de Apoyo a Mams Lesbianas intervinieron en

el proceso de la referencia con el propsito de impugnar la constitucionalidad
de las normas demandadas.
Con apoyo en argumentos basados en la experiencia que han adquirido

durante varios aos desempendose en el rol de mams lesbianas, apuntan a
que la Corte Constitucional declare inexequibles las disposiciones acusadas,
pues, a su juicio, existe una realidad social que no puede ser desconocida y es,
precisamente, que en Colombia, el 11.5% de la poblacin homosexual ha
constituido familias con hijos, bien sea de manera biolgica con antiguas
parejas heterosexuales, ora de manera asistida, o asumiendo la crianza de los
hijos e hijas de sus parejas del mismo sexo.
95
Siendo as, consideran que es injusto que actualmente el ordenamiento
jurdico no proteja, en igualdad de condiciones, a la mujer que, an cuando no
se embaraz, s particip en la decisin de traer un hijo al mundo, acompa
en el proceso de gestacin a su pareja y cuida y ama a la criatura, como si
fuera su propio hijo.
Para las intervinientes, el matrimonio civil es una manera de manifestar un

compromiso de vida, es posicionar en la sociedad la relacin que seriamente
han construido en pareja y proteger el bienestar de sus hijos e hijas.
36. Corporacin Sisma Mujer
La Directora de la Corporacin Sisma Mujer y tres (3) ciudadanas ms se

pronunciaron sobre las demandas de inconstitucionalidad de la referencia,
mediante escrito de intervencin en el que solicitaron a la Corte
Constitucional declarar inexequibles los apartes normativos acusados, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Previamente, inician destacando que la expresin de procrear contenida en

el artculo 113 del Cdigo Civil como uno de los fines del matrimonio, resulta
incompatible con la Constitucin Poltica, toda vez que vulnera la libertad
sexual de la mujer o, en otras palabras, su derecho a la libre autodeterminacin
reproductiva. En su sentir, la imposicin legal de un fin reproductivo en el
matrimonio constituye un obstculo para las mujeres de poder controlar su
fecundidad y representa el mantenimiento de una estructura patriarcal para
ejercer dominio sobre ese gnero.
Del mismo modo, sostienen que dicha injerencia del Estado en la libertad
sexual y reproductiva de la mujer vulnera, adems, su derecho a la igualdad, al
generar un trato diferenciador o discriminatorio frente al hombre, pues el
reconocimiento efectivo de sus derechos queda supeditado a su condicin de
madre, como si en el ejercicio de la maternidad se subsumiera toda su
existencia.
Concluyen su intervencin sealando que los estereotipos de discriminacin

de gnero deben ser revertidos por el Estado, en cumplimiento de sus
obligaciones internacionales y, por lo tanto, disposiciones como las acusadas
deben ser eliminadas del ordenamiento jurdico.
37. Corporacin Caribe Afirmativo
El Director de la Corporacin Caribe Afirmativo, organizacin encargada de

la promocin de los derechos humanos de la poblacin LGBT en el caribe
colombiano, con la firma de doscientos tres (203) ciudadanos, intervino en la
presente causa, con el fin de adherir a las demandas de inconstitucionalidad de
la referencia.
96
A partir de un breve recuento jurisprudencial en materia de derechos
reconocidos a las parejas homosexuales en el mbito patrimonial y de la
seguridad social, seala que el matrimonio debe ser entendido como un
proceso de libre asociacin de las personas con fines de inters comn como
el amor, la proteccin, el bienestar, y no simplemente concebido como un
contrato cuya finalidad es la procreacin. Un pensamiento as necesariamente
conduce a que se desconozcan los derechos fundamentales de la mujer a
ejercer libremente su sexualidad y a decidir de manera autnoma acerca de la
reproduccin.
De manera particular, menciona que la experiencia vivida en la regin caribe

colombiana obliga a una reflexin seria en esta materia, porque informes de
organizaciones de derechos humanos revelan que en dicha regin se presentan,
de manera sistemtica, acciones violatorias y desconocedoras de los derechos
humanos de quienes pblicamente asumen una orientacin sexual distinta.
Adicionalmente, menciona que, desde el punto de vista sociolgico, el

concepto de familia ha ido transformndose de manera integral, as como los
derechos que de su conformacin surgen, razn por la cual, amparar solo al
prototipo de familia conformada por la unin de un hombre y una mujer
supone un trato discriminatorio que no se ajusta al modelo de Estado Social de
Derecho que proclama la Constitucin Poltica.
El contrato civil de matrimonio no puede considerarse como una figura

inamovible dentro del ordenamiento jurdico, pues habr de tenerse en cuenta
que existe una tendencia internacional que reconoce la libertad y la voluntad
de las partes, an cuando sean del mismo sexo.
Finalmente, sostiene que las uniones homosexuales necesitan un trato

igualitario frente al hecho de contraer matrimonio, para lo cual, el Estado debe
adoptar las medidas que sean necesarias para remover los obstculos que
impiden el acceso y goce efectivo de los derechos de los compaeros
permanentes del mismo sexo.
38. Magazine Nmesis Times
El Director del Magazine Nmesis Times intervino en la presente causa, a fin

de solicitarle a esta Corporacin que declare inexequibles las normas
demandadas, bajo la consideracin de que el derecho a contraer matrimonio
no puede ser una potestad excluyente, sino que, por el contrario, debe
comprender a todo aquel que quiera unirse a otra persona por un vnculo de
amor y solidaridad para conformar una familia, sin distincin de ninguna
ndole. Colombia debe avanzar hacia una sociedad moderna y equilibrada
donde el derecho a la igualdad sea real y efectivo.
39. Instituto de Investigacin del Comportamiento Humano
97
El Director del Instituto de Investigacin del Comportamiento Humano puso
en conocimiento de esta Corporacin el concepto tcnico proferido por dicha
institucin el 29 de enero de 2009, en el cual se aportan las evidencias
cientficas relacionadas con la adopcin de menores por parte de parejas del
mismo sexo.
40. Ciudadanos que adhirieron a los cargos formulados en la presente

demanda de inconstitucionalidad
En el trmino de fijacin en lista, trescientos catorce (314) ciudadanos

intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su apoyo a las
pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la referencia.
Dichos ciudadanos consideran que en el caso sub examine, es preciso realizar

un estricto test de proporcionalidad, a fin de establecer si las normas
demandadas dan un trato diferencial a las parejas del mismo sexo respecto de
las parejas de distinto sexo.
En su sentir, el impedimento que consagran las normas acusadas para celebrar

el contrato civil del matrimonio, entre parejas del mismo sexo, les coarta su
derecho al libre desarrollo de la personalidad y los discrimina a causa de su
orientacin sexual, situacin que no se debe presentar, pues dentro de la teora
del negocio jurdico no encuentra asidero tal prohibicin.
As mismo, advierten que las expresiones un hombre y una mujer y de

procrear, contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, niegan la realidad
de muchas familias colombianas conformadas de manera diferente a la que se
pretende determinar en dicho artculo. Consideran que las expresiones
aludidas contradicen el espritu pluralista y democrtico de la Constitucin
Poltica de Colombia de 1991 y, concretamente, los artculos 1, 13, 14, 15,
16 y 42 referentes a la dignidad humana, el Estado Social de Derecho, el
derecho de igualdad, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
y su estado civil, el derecho a la intimidad y al buen nombre, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonoma reproductiva.
Del mismo modo, sealaron que la definicin de la procreacin como funcin

esencial de la pareja, no solo niega cualquier posibilidad de proteccin a las
parejas del mismo sexo, sino tambin a aquellas parejas heterosexuales que
por razones personales, mdicas o de diferente orden, no pueden o no quieren
tener hijos biolgicos.
Consideran que en el caso de aplicarse literalmente la norma, como sucede

con las parejas del mismo sexo, las parejas infrtiles e incluso, aquellas que se
niegan a tener hijos, tampoco podra aspirar al matrimonio civil.
98
Para los intervinientes, Colombia debe evolucionar hacia una sociedad ms
tolerante, respetuosa, igualitaria e incluyente, siguiendo el ejemplo de pases
como Espaa, Holanda, Argentina y Mxico, en donde se ha superado la
brecha de los prejuicios y el matrimonio ya no es una potestad exclusiva de las
Afianzan su posicin en la consideracin de que, al igual que un hombre y una

mujer, el deseo de las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio est
precedido de un profundo sentimiento de amor, fidelidad, solidaridad, apoyo
mutuo y compaa.
Por ltimo consideran que la ley no protege a seres ideales sino reales y el
homosexualismo es una realidad mundial, que los tratados internacionales
reconocen y respetan.
Cabe sealar que los ciudadanos Tatiana Forero Torres, Nadia Viviana Tacha
Gutirrez, Ada Lucia Ramrez Bolvar, Astrid Orjuela Ruiz, Susan Herrera
Galvis, Mara Elena Villamil, Angersola Ospina Moreno y Mauricio Garca
Villegas, aportaron al proceso de la referencia amicus curiae de: la
Organizacin Comunidad Homosexual de Argentina, Concepto del Consejo
Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de Argentina-Conicet,
Concepto de la Abogada y Defensora de Derechos Humanos Venezolana/
Tamara Adrian Hernndez, Organizacin Mexicana Ombudsgay, COGAM/
Informe Sobre la Realidad Social de las Familias Formadas por Lesbianas,
Gays y sus Hijos/as, COGAM, Intervencin de la Jueza del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires/Gabriela Seijas/Juez Quince del Fuero Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el Concepto del
Profesor Roberto Gargarella, respectivamente.
41. Ciudadanos que se oponen a los cargos formulados en la presente

demanda de inconstitucionalidad
En el trmino de fijacin en lista, mil cuatrocientos setenta y seis (1476)

ciudadanos intervinieron en la presente causa con el fin de expresar su
oposicin a las pretensiones de las demandas de inconstitucionalidad de la
referencia.
Para tal efecto, coinciden en sealar que las demandas formuladas

contravienen lo dispuesto en la Constitucin Poltica en cuanto a la proteccin
de la familia y desconocen las relaciones derivadas de la naturaleza del ser
humano, pues pretender que se equiparen las parejas homosexuales a las
heterosexuales equivaldra a desconocer una realidad natural y preexistente.
Las normas acusadas son la traduccin de la complementariedad entre el
hombre y la mujer para los fines de convivencia, auxilio mutuo y
reproduccin de la especie humana.
99
Al mismo tiempo, sealan que la orientacin homosexual es una opcin vlida
y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado, pero que no es equiparable al concepto
constitucional de familia. La diferencia en los supuestos de hecho en que se
encuentran los compaeros permanentes y las parejas homosexuales
permanentes y la definicin y calificacin de la familia como objeto de
proteccin constitucional especfica impiden efectuar una comparacin
judicial entre unos y otros.
Para los intervinientes, las pretensiones propuestas se orientan a obtener por la

va de la declaracin de inexequibilidad por inconstitucionalidad parcial una
descomposicin y redefinicin del contrato de matrimonio, ello por cuanto lo
que se pretende es modificar su esencia, la cual radica en que las partes
contrayentes sean siempre un hombre y una mujer. En consecuencia,
advierten que suprimir las expresiones demandadas de un hombre y una
mujer del contenido del artculo 113 del Cdigo Civil o de las leyes que
desarrollan el concepto de familia generara una relacin jurdica contractual
distinta, pues no se produciran los efectos jurdicos sealados por el
legislador.
Del mismo modo, sostienen que el excluir de los efectos naturales del
matrimonio la finalidad de los contrayentes de procrear desconoce los
efectos propios del contrato matrimonial y el derecho de los hijos a ser
reconocidos en su filiacin a travs del acto conyugal.
Adicionalmente, sealan que a la Corte Constitucional, conforme con el

artculo 241 Superior, le fue confiada la guarda de la integridad y supremaca
de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de ese artculo, razn
por la cual no puede usurpar una funcin legislativa del Constituyente
Primario, desconociendo o tergiversando el espritu y sentido del artculo 42
Superior.
Manifiestan que los contenidos jurdicos conceptuales escritos en la

constitucin de 1991 se deben tomar en sentido general y obvio del lenguaje
en que se expres por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente.
As las cosas, indicaron que la Corte Constitucional no es competente para

adoptar una decisin de fondo sobre las pretensiones de los ciudadanos, no
slo porque la materia se sustrae del juicio de constitucionalidad de las
normas legales por existir cosa juzgada, sino porque la demanda no busca el
control constitucional de las normas demandadas, sino que se orienta ms
bien a promover una reforma radical en la poltica familiar del Estado
Colombiano.
Enfatizan los ciudadanos en sus intervenciones que los tratados

internacionales no obligan a ningn Estado a reconocer el matrimonio entre
100
parejas del mismo sexo y que las jurisprudencias de derecho comparado no
corresponden a escenarios constitucionales similares al colombiano.
Finalmente, otro grupo de ciudadanos pertenecientes a la iglesia evanglica en

Colombia, intervinieron en el presente proceso y sealaron que el matrimonio
homosexual es una amenaza a los principios bblicos establecidos por Dios
para el sano desarrollo de la humanidad. Advierten que una sociedad como la
nuestra, que cree en la soberana de Dios sobre el hombre, no puede aprobar el
matrimonio homosexual, pues se alterara el orden social de un pas que se
confiesa cristiano.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El seor Procurador General de la Nacin rindi en trmino el concepto de su

competencia y en l solicit a la Corte Declararse INHIBIDA para emitir un
pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones un hombre y una
mujer y de procrear, contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, as
como respecto de las expresiones de un hombre y una mujer,
respectivamente contenidas en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y en el
artculo 2 de la ley 1361 de 2009, por ineptitud sustancial de la demanda.
Subsidiariamente solicita Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones
un hombre y una mujer y de procrear del artculo 113 del Cdigo Civil y
declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones de un hombre y una mujer
del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y del artculo 2 de la ley 1361 de 2009,
en el caso de que la Corte decida pronunciarse de fondo sobre su
constitucionalidad, con base en las razones aqu sealadas.
El Jefe del Ministerio Pblico estima que de la lectura de las demandas se

desprende un problema jurdico general y una serie de problemas jurdicos
particulares que la Corte Constitucional debera resolver en caso de considerar
que stas ameriten un pronunciamiento de fondo.
Tratndose del problema general, indica que las demandas parten de una
misma premisa fundamental, cual es que los apartes demandados, con base en
una equivocada interpretacin que el legislador ha hecho del artculo 42 de la
Constitucin Poltica, segn la cual la familia amparada por nuestro
ordenamiento jurdico es la heterosexual y monogmica, excluyen o
discriminan a las parejas homosexuales o conformadas por personas del
mismo sexo.
Precisa que en el concepto 4876 de 2010 el Procurador tuvo la oportunidad de

pronunciarse sobre dos demandas de constitucionalidad promovidas contra los
mismos apartes del artculo 113 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 294 de 1996,
en vigencia de las mismas normas constitucionales y, fundamentalmente, por
el mismo problema jurdico y advierte que se debe hacer remisin a los
argumentos all expuestos y se debe reiterar la solicitud que en ese momento
se hizo a la Corte Constitucional de declararse inhibida.
101
Recuerda que los actores de entonces incumplieron los requisitos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia y omitieron referirse a una
serie dispersa de normas legales que desarrollan la institucin del matrimonio,
en especial el requisito de que ste se celebre entre hombre y mujer,
habindose considerado que deberan examinarse de manera conjunta y
sistemtica con las normas all demandadas para que fuera posible un
Informa que en el mencionado concepto tambin se expres que no exista

ninguna oposicin normativa, objetiva y verificable entre la Constitucin y los
apartes acusados del artculo 2 de la Ley 294 de 1996, sino que, por el
contrario, all tan slo se reproduca y desarrollaba el inciso primero del
artculo 42 constitucional, como sucede igualmente con el artculo 2 de la
Ley 1361 de 2009 que aqu por primera vez se demanda.
Puntualiza que en el concepto anterior se explic que sobre el matrimonio

existe no slo una reserva legal sino tambin una reserva constitucional que
se concreta en cuatro exigencias especficas, a saber: (i) la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio, (ii) los sujetos de la relacin son,
precisamente un hombre y una mujer, (iii) la unidad del vnculo jurdico entre
un hombre y una mujer, con el cual se regula el matrimonio monogmico que
tiene vocacin de permanencia y (iv) los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica
tienen iguales derechos y deberes.
Reitera que la Constitucin identifica algunas notas esenciales del

matrimonio: (i) ser institucin jurdica, (ii) ser relacin familiar, (iii) ser
relacin jurdica, (iv) constituirse mediante un vnculo jurdico nico y mutuo,
(v) ser derecho fundamental, (vi) vincular o unir jurdicamente a un hombre y
a una mujer, (vii) generar derechos y deberes entre los cnyuges y (viii) estar
abierto a la procreacin y a la educacin de los hijos, as como a la realizacin
de las personas de los cnyuges.
A continuacin transcribe las razones ms importantes que en el mencionado

concepto se expusieron para justificar la solicitud de inhibicin y, en primer
lugar, se hace referencia al incumplimiento de los requisitos de certeza,
suficiencia y pertinencia.
Segn se consigna en la vista fiscal, la presunta violacin del artculo 12

constitucional, por considerar que las regulaciones del matrimonio constituyen
un trato cruel y denigrante, no se basa en una enunciacin proveniente de la
norma acusada, sino en una interpretacin subjetiva de los demandantes,
quienes no explican de qu parte de su texto se deduce ese trato inhumano
para las personas homosexuales, como que la disposicin acusada no obliga a
las personas a contraer matrimonio, ya que este es solamente una opcin.
102
En cuanto al argumento de conformidad con el cual el artculo 42 superior no
excluye del matrimonio a las parejas del mismo sexo, sino que se limita a
reflejar una realidad social de una mayora heterosexual, el Procurador estima
que se basa en una opinin de los demandantes sobre la posicin del
Constituyente de 1991 y, por lo tanto, la pretensin, conforme a la cual
debera ser extendido a las parejas del mismo sexo no es ningn cargo de
inconstitucionalidad, sino la aceptacin de que las disposiciones demandadas
no hacen sino reproducir el precepto constitucional.
Acto seguido destaca el incumplimiento de la carga argumentativa adicional

que se exige cuando un precepto es acusado por vulneracin del derecho a la
igualdad, toda vez que se debe identificar un tratamiento diferenciado a dos
personas o grupos de personas que se encuentren en idnticas circunstancias,
fuera de lo cual las interpretaciones vertidas en las demandas corresponden a
apreciaciones subjetivas acerca de los alcances de las disposiciones acusadas y
del texto constitucional, por lo que no se logra demostrar una contradiccin,
dado que el propio artculo 42 de la Carta reserva el matrimonio a las parejas
heterosexuales.
Afirma que no existe en el bloque de constitucionalidad un derecho de las

personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que, por el contrario, los
instrumentos internacionales y los preceptos acusados se refieren a que el
matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer, de modo que no se
puede deducir del derecho internacional una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha sealado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kopf y Shalk vs. Austria.
A juicio del Procurador tampoco se explican las razones por las cuales las
disposiciones acusadas implican una prohibicin irrazonable, pues de los
textos no se deriva una prohibicin, ya que el artculo 113 del Cdigo Civil
solamente regula los requisitos para contraer matrimonio y el artculo 2 de la
Ley 294 de 1996 reconoce que la familia puede surgir de distintos tipos de
vnculos.
Indica que el cargo relativo a la violacin del derecho a tener una familia
carece de pertinencia, porque el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 reproduce el
texto del artculo 42 de la Constitucin, sin que se plantee un enfrentamiento
real entre la ley y la Carta, sino una supuesta confrontacin entre los artculos
13 y 42 superiores y no se aportan elementos de juicio para resolverla.
Aade que tampoco se aportan elementos de juicio para concluir que la no

extensin del matrimonio a parejas del mismo sexo se basa en prejuicios sobre
su calidad moral, habindose presentado, simplemente, una opinin sobre la
supuesta conveniencia de la existencia de parejas homosexuales dispuestas a
adoptar, que no resultan pertinentes frente a las normas acusadas.
103
Los anteriores criterios corresponden a la transcripcin del concepto 4876 de
2010 y, con base en ellos, el Jefe del Ministerio Pblico seala que es posible
extraer una serie de conclusiones relacionadas con (i) la interpretacin que la
Corte hace con respecto a la posibilidad del matrimonio homosexual en el
ordenamiento constitucional vigente, (ii) la constitucionalidad de las
expresiones demandadas y (iii) los requisitos exigibles a una demanda de
inconstitucionalidad formulada contra las mismas.
En relacin con lo primero y apoyndose en el comunicado de prensa No. 57

respecto de la sentencia C-886 de 2010, el Procurador concluye que el artculo
42 superior reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, y que no es
cierto que el ncleo esencial del artculo 13 constitucional se encuentre
restringido por el artculo 42 de la Carta que, por el contrario, prev diversas
vas para la conformacin de una familia.
Respecto de los preceptos demandados, la vista fiscal destaca que el artculo

113 del Cdigo Civil no obliga a las personas a contraer matrimonio, puesto
que este es una opcin, que el artculo 113 del Cdigo Civil y el artculo 2 de
la Ley 294 de 1996 no hacen sino reproducir el precepto constitucional y que
del texto de las disposiciones no se desprende una prohibicin, ya que el
artculo 113 del Cdigo Civil se limita a regular los requisitos para poder
contraer matrimonio y el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 reconoce que la
familia puede surgir de distintos tipos de vnculos.
En lo atinente a los requisitos que, segn la Corte, no cumplan las demandas

entonces examinadas y que tambin deben ser exigidos a las demandas ahora
analizadas, el Procurador concluye que a la Corte Constitucional no le
corresponde adelantar el control oficioso de las leyes, sino pronunciarse sobre
las demandas presentadas por los ciudadanos; que la real existencia de una
demanda exige la formulacin de un cargo capaz de activar un proceso
constitucional, que la ausencia de un requisito esencial como el concepto de la
violacin, sustentado en razones claras, ciertas, especficas, suficientes y
pertinentes no puede ser suplida oficiosamente por la Corte, que entre el
sealamiento de los preceptos acusados y los estimados infringidos y las
razones de la violacin debe existir correspondencia lgica, as como claridad
en la exposicin de la secuencia argumentativa; que la acusacin debe cumplir
los mencionados requisitos, estar formulada en forma completa y ser capaz de
suscitar una mnima duda sobre la constitucionalidad del precepto impugnado.
En la vista fiscal se estima que del citado comunicado se desprende una serie
de requisitos especficos, relativos a las condiciones que debe cumplir una
demanda, a saber: (i) basarse en una interpretacin objetiva y no en una
subjetiva de las disposiciones demandadas, como al efecto lo son el considerar
que las regulaciones del matrimonio constituyen un trato denigrante y cruel
para las personas homosexuales, que las cosifica o atribuirles una funcin
prohibitiva que no se desprende del texto de las mismas; (ii) no basarse en una
proposicin jurdica inexistente, como lo es sealar que las disposiciones
104
demandadas obligan a las personas homosexuales a contraer matrimonio con
personas del sexo opuesto, (iii) sustentarse en cargos constitucionales y no en
interpretaciones o expectativas personales, como lo es sostener que el artculo
42 superior no excluye el matrimonio de parejas homosexuales o que la Corte
debera modificar el texto constitucional reproducido por los preceptos
acusados; (iv) cumplir con una carga argumentativa adicional en caso de
considerar que se vulnera el derecho a la igualdad y demostrar que se est
dando un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se
encuentren en idnticas circunstancias, es decir que se est ante situaciones
equiparables, (v) sustentarse en razones claras y suficientes por lo que no
puede afirmarse, sin ninguna demostracin, por ejemplo, que la institucin
matrimonial est ligada indefectiblemente al desarrollo de la personalidad de
las parejas del mismo sexo, (vi) demostrar una contradiccin especfica entre
el texto constitucional y los textos acusados, de donde se desprende que es
insuficiente sealar una contradiccin entre estos y el artculo 42 superior,
porque este mismo reserva el matrimonio a las parejas heterosexuales, (vii) no
deducir del derecho internacional de los derechos humanos obligaciones
inexistentes, como lo es decir que existe el derecho de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo a contraer matrimonio; (viii)
plantear una confrontacin real si se confrontan dos artculos constitucionales
e indicar qu criterio de interpretacin puede resolverla, pues no procede
afirmar una contradiccin entre el ncleo esencial del artculo 13 y lo
dispuesto en el artculo 42 que protege distintos tipos de familia y, si se
formula un conflicto, el mismo debe partir de lo que prescribe el texto
constitucional y no de una interpretacin subjetiva del mismo y, por ltimo,
acusar el contenido de las normas demandadas y no perseguir la solucin
de un problema particular o buscar adecuar su aplicacin a un criterio
subjetivo de conveniencia, como lo es simplemente sostener que sera mejor
que existieran tanto el matrimonio heterosexual como el matrimonio
homosexual.
Pasa luego la vista fiscal a referirse a la ineptitud sustancial de la demanda

8367 y al respecto manifiesta que le son aplicables las razones esgrimidas en
el concepto 4876 y los argumentos aducidos por la Corte en el comunicado
No. 57 de 2010, por lo cual la Corporacin debe declararse inhibida.
Destaca que el demandante eleva sus reproches solo contra el artculo 113 del
Cdigo Civil y no contra todo el conjunto de normas dispersas en la
legislacin que definen o recogen la definicin de familia contenida en el
artculo 113 del Cdigo Civil y que lo hace con base en una interpretacin
subjetiva del artculo 42 constitucional, la cual es contraria al tenor literal de la
norma, as como a su interpretacin constitucional e, incluso, a lo debatido
expresamente en la Asamblea Nacional Constituyente.
Sostiene que la demanda parte de sealar cmo debi el Constituyente

Primario redactar una norma constitucional para que sta autorice al legislador
a configurar la ley de la forma en que lo hizo y, as tambin sobre cmo debe
105
el Legislador interpretar la Constitucin (incluso en contrava de la
interpretacin de la Corte Constitucional), no despierta ni puede despertar
siquiera una duda mnima sobre la constitucionalidad (que debe presumirse)
de la norma demandada y, por tanto, no amerita un pronunciamiento de la Sala
Plena de la Corte Constitucional.
A juicio del Procurador, mucho menos puede activarse la jurisdiccin

constitucional cuando, a partir de un subjetivo anlisis gramatical del artculo
42 de la Constitucin, la demanda pretende que el Constituyente quera
ampliar el espectro de las parejas que quieren que la legislacin civil les
reconozca el matrimonio y no circunscribe tal institucin a los
heterosexuales, con el expreso fin de adecuar el derecho a los tiempos o de
generar cambios sociales que, nicamente desde la interpretacin del actor,
resulta claro que podran generarse con el reconocimiento del matrimonio
civil a las parejas homosexuales, o con el fin de evitar lo que considerara que
sera una repeticin o reproduccin de injusticias y discriminaciones como las
que en otros tiempos se hicieron contra las mujeres o las negritudes.
A continuacin el Procurador da respuesta a algunos de los supuestos

reproches constitucionales, por si la Corte decide pronunciarse sobre el fondo
del asunto en cuestin, e inicia llamando la atencin acerca del texto del
artculo 42 superior, del que, en su criterio, se desprende que el Constituyente
Primario quiso, mediante una reserva constitucional, reservarse la potestad
para definir la manera como se constituye esa institucin bsica, fundamental
y trascendental y lo hizo de un modo que lleva a concluir, desde una
interpretacin gramatical, semntica, sistemtica, teleolgica o histrica, que
quiso reservar el matrimonio a las parejas heterosexuales, tal y como lo
reiter la sala Plena de la Corte Constitucional en el citado Comunicado No.
57 del 11 de noviembre de 2010.
Afirmar lo contrario contradice el sentido literal del precepto superior y la

interpretacin que pacfica, sistemtica y reiteradamente ha sostenido la Corte
Constitucional, e incluso equivale a despojarla de sentido, pues dejara sin
respuesta un sinnmero de interrogantes.
Acto seguido, el Jefe del Ministerio Pblico pregunta cmo podra ser que el
Constituyente Primario hubiese dispuesto que la institucin bsica o el ncleo
de la sociedad puede nacer de la mera voluntad de conformarla? Qu sentido
podra tener que la norma haga referencia al matrimonio que requiere del libre
consentimiento de los cnyuges, si finalmente la familia se constituye con la
simple voluntad de conformarla? Qu justificacin podra tener que el
Constituyente hubiese hecho expresa y especfica referencia a un hombre y
una mujer, si al mismo tiempo quera que la familia se conformara por la
simple voluntad de cualquier persona o personas (ya fuera un hombre, una
mujer, un hombre y un hombre, una mujer y una mujer o hasta de un hombre o
una mujer con un animal o una cosa?.
106
Despus seala que si para conformar la familia fuese suficiente la mera
voluntad de conformarla, por qu se dispuso en la primera parte del artculo
42 que la familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos? Acaso un
vnculo natural o jurdico puede darse no solo entre dos realidades distintas
sino tambin entre una realidad, o una persona consigo misma, como
efectivamente podra ser ejercicio de su voluntad?.
A juicio del Procurador los anteriores interrogantes demuestran que de

ninguna manera puede interpretarse el artculo 42 en el sentido que quiere
atribuirle el demandante, es decir, en el sentido de que la familia se
constituye (i) por vnculos naturales o jurdicos, (ii) por la decisin libre de un
hombre y de una mujer de contraer matrimonio, o (iii) por la voluntad libre de
conformarla, pues al tenor del artculo 42 de la Carta Poltica, es claro que la
familia se constituye por vnculos naturales o por vnculos jurdicos, y estos
vnculos nacen o se originan precisamente (i) en la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o (ii) en la voluntad responsable
de un hombre y una mujer de conformarla.
De lo contrario, el Procurador asevera que la familia no sera un vnculo, sino

una mera decisin personal, que no se constituira por un vnculo jurdico o
natural, sino por la simple voluntad individual, que el estado no tendra forma
de proteger la familia, porque esta no tendra una definicin o una naturaleza
concreta, que para su existencia no se necesitara relacin familiar, en tanto
que podra existir la familia unipersonal, que toda mencin a la pareja sera
absolutamente irrelevante, en tanto que, para conformarla, sera suficiente la
simple voluntad de conformarla, que ya no podra ser el ncleo o institucin
bsica de la sociedad; todo lo cual es precisamente contrario a lo que se
dispone en el texto del artculo 42 constitucional y, en general y de manera
armnica y sistemtica, en el texto de la Constitucin Poltica de 1991.
Puntualiza que tampoco puede concluirse que el artculo 42 superior habilita a

las parejas homosexuales a conformar una familia, ni impone a la legislacin
civil la obligacin de permitirles a estas personas contraer matrimonio, ya que
si bien el precepto no utiliza la expresin entre al referirse al hombre y la
mujer, s usa los artculos singulares un y una, de donde no puede sino
concluirse que el Constituyente quiso amparar y proteger, como institucin
bsica y ncleo de la sociedad, a la familia constituida por el matrimonio o la
decisin libre de un hombre y una mujer y no de un hombre o una mujer o
de cualquier persona, pues eso no es lo que dice la norma.
Agrega que lo mismo debe decirse con respecto al artculo singular la con
el que el Constituyente quiso referirse expresamente a la pareja conformada
por un hombre y una mujer y no a un nmero plural e indeterminado de tipos
de parejas como podran serlo las conformadas por un hombre y una mujer,
un hombre y un hombre o una mujer y una mujer, entre otras posibles.
107
Estima que sera contrario a toda lgica decir que la expresin un hombre y
una mujer contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil que reproduce
textualmente una norma constitucional es inconstitucional, como tambin lo
sera condicionar la norma para sealar que debe entenderse que el
matrimonio no es el contrato por el cual se unen un hombre y una mujer sino
tambin un hombre y un hombre o una mujer y una mujer, toda vez que
ello equivaldra a condicionar tambin el texto constitucional que se est
reproduciendo y que expresamente dice un hombre y una mujer .
A continuacin hace nfasis en que tampoco existe en el bloque de

constitucionalidad un derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio y que, por el contrario, los instrumentos internacionales, al igual
que las normas acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un
hombre y una mujer, por lo cual no se puede deducir del derecho
internacional de los derechos humanos una obligacin de los Estados de
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Sostiene que tambin carece de todo sustento jurdico o lgico el reproche

que hace el actor en el sentido de que el matrimonio no podra ser una
decisin libre sino admitindose tanto el matrimonio de hombre y mujer como
el matrimonio de personas del mismo sexo, pues si esto fuera as, entonces
carecera completamente de sentido que en el artculo 42 constitucional se
hubiese adoptado una definicin de familia y se hubiesen reconocido dos
medios especficos para constituirla, as como haber reservado a la ley el
establecimiento de los mecanismos para la proteccin integral de la familia, la
sancin de toda forma de violencia contra la misma o todo atentado contra su
armona y unidad, la reglamentacin de la primogenitura responsable, la
regulacin de sus formas de la edad y capacidad para contraerlo, as como de
los derechos y los deberes de los cnyuges, su separacin y la disolucin del
vnculo y la definicin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos o
del divorcio de todo matrimonio.
Hace nfasis en que el Legislador es autnomo y competente para definir

todos estos asuntos relativos al matrimonio y a la familia definidos en la
Constitucin, precisamente porque la familia y el matrimonio no es un asunto
que atae slo al inters del individuo o de las parejas individualmente
consideradas, sino a toda la sociedad en su conjunto, en tanto que se trata de
su ncleo (artculo 5 constitucional) e institucin bsica (artculo 42
constitucional), e igualmente, porque no dependen exclusivamente de los
criterios o de las preferencias de las personas.
Aduce que una cosa distinta es que an cuando hay claras diferencias entre las
parejas homosexuales y las heterosexuales, por lo que no existe un imperativo
constitucional de dar igual tratamiento a unas y otras, el legislador tambin se
encuentre facultado para establecer mecanismos para la proteccin de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo, pero sin que ello implique
108
una variacin o sustitucin de los conceptos de familia o matrimonio que
contiene la misma Constitucin.
Puntualiza que en lo referente al fin procreativo del matrimonio no hay

contradiccin entre el artculo 113 del Cdigo Civil y la Constitucin, pues no
existe una oposicin objetiva entre los contenidos del artculo 42 superior y
una disposicin que seala que uno de los fines del matrimonio es procrear, ya
que precisamente en el texto del artculo 42 constitucional, al definir el
matrimonio o la familia, el Constituyente jams quiso excluir de ella a los
hijos, ni le prohibi al Legislador entenderlos como uno de los fines de la
institucin matrimonial.
Seala que si bien el Legislador quiso sealar, en el artculo 113 del Cdigo
Civil, que la procreacin es uno de los fines del matrimonio, de la lectura
objetiva de la norma de ninguna manera se puede deducir que por medio de
ella el Legislador quiso imponer la procreacin como condicin para permitir
el matrimonio ni exigirla como un requisito para constituir familia, porque
la procreacin es fin del matrimonio, no condicin para su constitucin ni
existencia.
Aade que para nadie el matrimonio es una obligacin sino que surge
precisamente de la libre voluntad de los cnyuges, por lo que no puede
sealarse que el fin procreativo que, en virtud de su competencia
constitucional, le ha asignado el Legislador, implique algn tipo de imposicin
contraria a la libertad y la autonoma de las personas e indica que si para la
Corte Constitucional no existe prohibicin expresa respecto del alquiler de
vientre o tero o de la maternidad subrogada o de sustitucin, por qu
resultara contrario al ordenamiento jurdico, y particularmente al
ordenamiento constitucional, que el contrato de matrimonio, por virtud del
cual el hombre y la mujer se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse
mutuamente, tuviera tambin por fin la procreacin?
Asegura el Procurador que nada se opone a que la procreacin sea uno de los
fines del matrimonio y que, por lo tanto, la Corte Constitucional debe
declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto que el
reproche del accionante no parte ms que de una interpretacin subjetiva,
forzada y caprichosa de la norma constitucional invocada.
En cuanto al derecho a la igualdad, el Jefe del Ministerio Pblico se remite de

nuevo al concepto 4876 de 2010 y consigna que la institucin matrimonial, tal
como est regulada, no es discriminatoria, porque no hay identidad entre la
situacin de una pareja de personas del mismo sexo y una pareja conformada
por personas del sexo opuesto, pues el hombre y la mujer, aunque iguales en
derechos, no son idnticos y porque cuando se seala que el hombre y la
mujer pueden contraer matrimonio, de ninguna manera se discrimina con base
en el sexo o en algn otro de los criterios sospechosos a los que se refiere el
artculo 13 superior.
109
Respecto del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad
humana, de los fines del estado y de la prohibicin de los tratos crueles y
degradantes, el Procurador reitera que la interpretacin del demandante no se
basa en una enunciacin proveniente de la norma acusada, sino en su
interpretacin subjetiva, pues del artculo 113 del Cdigo Civil no surge una
obligacin para los homosexuales de renunciar a su orientacin sexual para
contraer matrimonio, lo cual es simplemente una opcin, ni en la demanda se
explica por qu se cosifica a las personas homosexuales, ni se dan razones
para demostrar que la institucin del matrimonio est ligada indefectiblemente
al desarrollo de la dignidad humana de las parejas del mismo sexo o que se
est ante una prohibicin irrazonable.
Aade que el artculo 42 superior no impone al legislador permitir y regular el

matrimonio de personas del mismo sexo, que del artculo 113 del Cdigo Civil
no se desprende una irracional negacin del matrimonio a las personas del
mismo sexo, tampoco una anulacin de la condicin humana del homosexual,
ni una humillacin basada en la orientacin sexual o una obligacin del
homosexual a camuflarse como heterosexual para poder contraer matrimonio.
Enfatiza que del bloque de constitucionalidad y, en especial, de la Declaracin

Universal de los derechos Humanos y de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre no se puede deducir una obligacin de los
Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
A continuacin el Procurador se ocupa de la ineptitud sustancial de la

demanda D-8376 y, fuera de los criterios ya resumidos, se refiere a la
omisin legislativa de carcter relativo que, a su juicio, de ninguna manera es
procedente cuando se reproduce textualmente una norma constitucional y se
pretende que la familia se defina simplemente como la constituida por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla, permitiendo as, sin ninguna
justificacin constitucional, un nmero indeterminado de modelos o tipos de
familia, constituidas por dos o incluso ms personas.
Aduce que el actor no puede solicitar a la Corte hacer ningn tipo de

condicionamientos al declarar la exequibilidad de las normas legales, sino que
es competencia exclusiva de la Corte fijar el alcance de sus propias decisiones,
razn por la cual, todava ms improcedente resulta que los accionantes le
soliciten a esta Corporacin proferir una sentencia integradora o aditiva con el
fin de hacer un condicionamiento general, en relacin a todas las leyes que
se refieran a los cnyuges, el hombre y la mujer, cuando es su obligacin
sealar y reproducir todas y cada una de las normas respecto de las cuales
pretenden que la Corte Constitucional se pronuncie y esta ltima no tiene
competencia para pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de las
normas y debe limitarse a las sealadas por el actor constitucional.
110
Lo mismo opina en relacin con la solicitud de proferir una decisin de
constitucionalidad condicionada con efectos diferidos, para conceder un plazo
al Congreso para regular el matrimonio de personas del mismo sexo,
sealndole incluso a la Corte cul sera el efecto que debera tener el
incumplimiento de ese mandato, cual es el reconocimiento pleno del derecho
de las parejas homosexuales a contraer matrimonio.
Agrega que, si bien la Corte ha diferido el efecto de la declaracin de

inconstitucionalidad, no existe ningn antecedente y carecera de todo
sentido que la Corte Constitucional declarara la constitucionalidad
condicionada con efectos diferidos, pues ello equivaldra a decir que aunque
una norma sea declarada exequible, es decir, acorde con la Constitucin
Poltica de 1991, es la Corte Constitucional y no el Congreso de la Repblica
la Corporacin competente para establecer el momento o periodo por el cual
esa norma puede regir.
Sostiene que la inexequibilidad condicionada con efectos diferidos no

implica, de ninguna manera, que la Corte Constitucional tenga la facultad para
ordenarle al Congreso de la Repblica proferir una ley o usurpar su
competencia en caso de que ste no le obedezca en un plazo establecido.
Mantener lo contrario, anula completamente la libertad de configuracin del
Legislador que los accionantes pretenden invocar como razn de su solicitud.
Tratndose de las peticiones subsidiarias considera que resultan
incompatibles y son prueba evidente de que su demanda de
inconstitucionalidad se fundamenta no en un contraste objetivo y directo entre
las normas demandadas y los artculos constitucionales invocados, sino en una
interpretacin subjetiva de unas y otras.
Considera improcedente que se solicite declarar la inexequibilidad de una

interpretacin, lo que es absolutamente contrario a declarar la inexequibilidad
de la misma norma, por lo que una y otra solicitud no podran sustentarse en
las mismas razones. Si la interpretacin y la norma demandada son lo mismo
es decir, si una correcta interpretacin de las normas demandadas es, en
concepto de los actores, contraria a la Constitucin, no es el Legislador, sino
los actores, quienes se equivocan en su interpretacin, en tanto que las normas
aqu demandadas no hacen otra cosa que reproducir el texto del artculo 42
constitucional.
Aade que siendo la heterosexual la nica familia que goza de proteccin

constitucional y que el matrimonio solo puede entenderse como fuente jurdica
de la familia, carece de todo sentido que se pretenda que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad o condicione la exequibilidad de una
norma legal que reproduce esa regla constitucional especial () como
resultado de un pretendido test de igualdad, toda vez que la Constitucin es
norma de normas () y en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales .
111
Tratndose de la inexequibilidad de la restriccin de la adopcin a parejas
homosexuales que los actores solicitan a la Corte tener en cuenta si la Corte
considera que debe inevitablemente por razones de unidad normativa, avocar
el tema de la adopcin por parejas del mismo sexo, el Jefe del Ministerio
Pblico estima que la solicitud de inhibicin expuesta respecto de los otros
cargos comporta que la Corte debe declararse inhibida respecto de esto ltimo
y tambin hacerlo en relacin con los reproches relacionados con la institucin
de la adopcin.
Agrega que las disposiciones demandadas no se refieren a la adopcin,

regulada principalmente en el Cdigo de la Infancia, por lo que de ninguna
manera es procedente que la Corte Constitucional se pronuncie de oficio con
respecto a esta materia, a ms de que en todo caso, sobre esta materia se ha
configurado una cosa juzgada constitucional, en tanto que en la Sentencia C-
841 de 2001 (M. P. Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional ya
sostuvo que, de conformidad con la definicin constitucional de familia y el
propsito que tiene la institucin de la adopcin, en Colombia no es posible la
adopcin por parte de parejas conformadas por personas del mismo sexo y que
esta restriccin no es contraria al principio-derecho a la igualdad.
Manifiesta que lejos de la nueva regla constitucional que los actores

consideran debe formularse y de conformidad con la cual mientras no haya un
dao cierto y comprobado no puede proceder una restriccin de derechos
fundamentales, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin es un derecho
fundamental de los nios tener una familia y no ser separados de ella, al
paso que la familia constitucionalmente protegida y el Estado tienen la
obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y no solamente la obligacin de
evitar aquello que est comprobado (conforme a unos criterios o condiciones
indeterminados) que les pueda causar un dao cierto, lo que significa que
frente a los nios, las nias y los adolescentes en condicin de adoptabilidad,
el estado tiene una funcin de garante y, por tanto, debe buscarles la mejor
familia posible.
Asevera que, si la misma Corte considera que no le corresponde determinar el

momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana, mucho menos
podra atribuirse la competencia para evaluar si la adopcin por parte de
parejas homosexuales representa o no un riesgo para los nios, las nias y los
adolescentes pues, como se demuestra con las intervenciones que se han hecho
en el transcurso del presente proceso, a este asunto no slo se le han dado
distintas respuestas y desde muy diferentes perspectivas, sino que incluso,
como los mismos accionantes lo sostienen, existen tanto estudios cientficos
acerca de los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado
en un ambiente homoparental que coinciden en que no se evidencia una
afectacin negativa del desarrollo del menor () como estudios que discrepan
112
de esta posicin mayoritaria, es decir, que existe controversia cientfica
respecto de la materia .
Finalmente, precisa que al mismo tiempo que el artculo 44 es claro en

sealar que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los
dems, de conformidad con la jurisprudencia constitucional es claro que no
existe el derecho a adoptar, luego de ninguna manera podra decirse que la
supuesta discriminacin que reprochan los demandantes podra implicar una
restriccin de los derechos fundamentales, como ellos sostienen.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda,

de conformidad con lo establecido por el artculo 241-4 de la Constitucin,
por cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la Repblica.
2. Planteamiento de la cuestin
2.1. Las demandas
El artculo 113 del Cdigo Civil establece que El matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
de procrear y auxiliarse mutuamente y, tanto en la demanda de
inconstitucionalidad identificada con el nmero D-8367, como en la radicada
bajo el nmero D-8376, los respectivos actores cuestionan las expresiones un
hombre y una mujer y de procrear, por considerarlas contrarias a la
Constitucin, dado que impiden contraer matrimonio a parejas conformadas
por personas del mismo sexo.
2.1.1. Demanda D-8367
En esta demanda el actor propone una interpretacin de las nociones de

familia y matrimonio contenidas en el artculo 42 de la Carta y al efecto
expone que su primer inciso establece varias formas de integrar el ncleo
bsico de la sociedad, pues la familia puede ser constituida por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y de una mujer de
Con fundamento en esta premisa el libelista aade que la institucin familiar

no surge necesariamente del vnculo de un hombre con una mujer y que su
conformacin bien puede tener origen en la relacin de un hombre con otro
hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo de lo cual indica que la
Constitucin no utiliz el vocablo entre, luego mal cabe concluir que la
pareja heterosexual es la nica admitida a celebrar matrimonio, por cuanto la
113
decisin libre de un hombre y de una mujer de contraerlo puede concretarse en
la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mujer.
En este contexto, el principio de libertad impide condicionar la voluntad de

unirse en matrimonio al hecho de tener que contraerlo con una persona del
sexo opuesto, ya que, adems, la expresin la pareja, contenida en el inciso
5 del artculo 42 superior, es aplicable a las uniones conformadas por
heterosexuales y tambin a las integradas por personas homosexuales.
Sostiene que en contra de la anterior interpretacin de la Carta, la definicin

del matrimonio prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil lo limita a las
parejas heterosexuales con evidente y desproporcionada exclusin de las
parejas del mismo sexo, lo que torna inconstitucional la mencin de un
hombre y una mujer e igualmente de la procreacin como finalidad del
matrimonio, porque, en este ltimo caso, tambin el artculo 42 superior deja a
la libre decisin de la pareja unida mediante el vnculo matrimonial la
posibilidad de procrear o de no hacerlo, de donde surge que el Estado no
puede establecer que la procreacin es uno de los fines del matrimonio y
menos aun si esta puede tener lugar en uniones no matrimoniales.
Destaca que, tratndose de las parejas del mismo sexo, el auxilio mutuo como
finalidad del matrimonio no se procura de manera pblica, sino en la
clandestinidad, lo cual confirma la tradicional marginacin de los
homosexuales, obligados a soportar una carga desproporcionada e
irrazonable y a padecer un trato desigual e injustificado, cuya superacin
implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio, pblicamente
reconocido, por la legislacin y por la sociedad.
Asevera que no existe un objetivo constitucionalmente relevante que sustente

la exclusividad del matrimonio para las parejas heterosexuales y que no
procede fundar la prohibicin de celebrarlo en el carcter de enfermedad
atribuido a la homosexualidad, porque, al margen de lo despreciable de esa
tesis, la enfermedad, en caso de existir, no constituye impedimento para
contraer matrimonio, ni siquiera tratndose de los heterosexuales.
Estima que los apartes acusados violan el artculo 43 de la Constitucin en la

parte en que otorga a la mujer y al hombre iguales derechos y oportunidades,
pues a los homosexuales, hombres o mujeres, se les excluye de la posibilidad
de contraer matrimonio, as como en el segmento de conformidad con el cual
la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin, dado que, a
causa de su orientacin sexual, a las parejas de lesbianas se les somete a un
trato discriminatorio al impedirles acceder al contrato solemne de matrimonio.
Adicionalmente, aduce la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la

personalidad que, a su juicio, radica en que la negacin de la formalidad legal
que les permita manifestar pblicamente su opcin de vida marital obliga a los
homosexuales a mantener su relacin de pareja en la clandestinidad o a asumir
114
el rol de heterosexuales para gozar del derecho a celebrar el contrato de
matrimonio y, a continuacin, advierte que el derecho debe adecuarse a los
tiempos y propiciar un cambio en la percepcin que la sociedad tiene de los
homosexuales.
Despus el demandante se refiere a la dignidad humana, a los fines del Estado

y a los tratos degradantes e indica que la prohibicin de contraer matrimonio
anula la condicin humana del homosexual, impide al Estado cumplir las
finalidades consistentes en garantizar la efectividad de los principios y
derechos establecidos en la Constitucin y en asegurar la convivencia pacfica
y un orden justo e implica un trato degradante que se traduce en la humillacin
pblica a la cual se somete a los homosexuales por excluirlos de una
institucin como el matrimonio, debido a su orientacin sexual diferente.
Por ltimo, seala que los derechos ya reconocidos a las parejas del mismo
sexo no justifican que se les niegue el derecho a contraer matrimonio que, en
su criterio, est incorporado en instrumentos internacionales como la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de 1948, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y, por ende, son parmetro de control para la Corte.
2.1.2. Demanda D-8376
La demanda identificada con el nmero D-8376 se dirige en contra de las

mismas expresiones del artculo 113 del Cdigo Civil atacadas en la solicitud
de inconstitucionalidad que se acaba de resumir y los propios actores
presentan una sntesis de su lgica esencial, y al efecto aducen que aun
cuando lo relacionado con la expresin de procrear tiene una conexin
directa con el tema central de la demanda, puesto que una de las razones
invocadas para negar el matrimonio entre personas homosexuales consiste en
que no pueden procrear, al margen de esta cuestin existen razones que
justifican la inconstitucionalidad de dicha expresin.
As, la definicin de la procreacin como finalidad del matrimonio comporta

un desconocimiento del derecho a la autonoma reproductiva y tambin de la
intimidad familiar y del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes,
lo que tiene especial incidencia tratndose de la mujer, dada la posicin
especial que por cuestiones biolgicas y culturales tiene esta frente a la
reproduccin.
En lo atinente a la inconstitucionalidad de la restriccin del matrimonio a las

parejas homosexuales, los demandantes estiman que el precedente en materia
de derechos de tales parejas somete el anlisis del trato desigual a un test
estricto de proporcionalidad y, como presupuesto de su aplicacin, sostienen
que las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una
115
situacin asimilable en relacin con la posibilidad de celebrar el contrato de
matrimonio por cuanto tienen unos requisitos anlogos de proteccin.
Agregan que para justificar el trato discriminatorio se suele afirmar que solo
las parejas heterosexuales pueden constituir una familia y que este argumento
debe ser tenido en cuenta, pero no como fundamento para evitar la aplicacin
del test estricto e insisten en que la diferencia fundada en la incapacidad
biolgica de procrear tampoco puede ser pretexto para negar el carcter
asimilable de los dos tipos de pareja, porque la capacidad de procrear no
constituye una condicin para celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal
modo que en este punto las parejas homosexuales se encuentran en la misma
situacin que las parejas heterosexuales que no pueden engendrar.
En segundo trmino se ocupan de la interpretacin del artculo 42 de la

Constitucin, en cuanto establece que la familia se constituye por la decisin
libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio y sostienen que,
segn una lectura de este precepto, la misma Carta restringira el matrimonio
a las parejas heterosexuales y prohibira la consagracin legal del matrimonio
homosexual, interpretacin controvertible, ya que una aproximacin literal al
texto permite atribuirle otro sentido, conforme al cual se reconocera tambin
la obligacin de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer, pero
se dejara abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurdico prevea otros
tipos de matrimonio.
Los demandantes afirman que la interpretacin restrictiva es ms dbil que la

interpretacin amplia, por cuanto (i) parte del supuesto errneo de que la
Constitucin protege un tipo nico de familia -la heterosexual-, siendo que la
Carta, la ley y la jurisprudencia reconocen y protegen otros tipos de familia
como la conformada por madres o padres cabeza de familia y la familia de
crianza, (ii) asume equivocadamente que el artculo 42 contiene una regla
exceptiva en materia de matrimonio y no, como efectivamente ocurre, una
regla especial y (iii) es incompatible con una interpretacin sistemtica de la
Constitucin en la medida en que implica la vulneracin de derechos
fundamentales de las personas homosexuales reconocidos en los artculos 1,
13, 14 y 16 de la Carta.
Con base en los anteriores argumentos, los actores proponen la aplicacin del
test estricto de proporcionalidad y, con tal propsito, aseveran que el trato
desigual no obedece a un fin constitucionalmente imperioso y legtimo,
porque la proteccin especial de la familia heterosexual obedece a una
interpretacin equivocada de la Carta, que parte del supuesto errneo de que
la Constitucin solo protege la familia heterosexual y monogmica e indican
que, aun partiendo de tal supuesto errneo, la invocacin de tal fin tampoco
resulta legtima porque desconoce que el matrimonio no est ligado
exclusivamente a la nocin de familia, pues su principal caracterstica es la de
ser un contrato que genera un vnculo jurdico entre los contrayentes, a su vez
116
generador de obligaciones personales recprocas en el mbito exclusivo de la
pareja.
Puntualizan que, aunque se sostenga que la nica familia constitucionalmente

protegida es la heterosexual y que el matrimonio es la fuente exclusiva de la
familia, el trato desigual no resiste el segundo paso del test ya que no existe
una relacin de adecuacin entre la finalidad enunciada y el medio escogido
para alcanzarla, porque si se acepta que las parejas homosexuales contraigan
matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan casarse no vern anulada,
ni menguada la proteccin que el orden jurdico les prodiga.
Anotan que la restriccin derivada del artculo 113 del Cdigo Civil tampoco
es proporcional al fin perseguido con el trato desigual, por cuanto los efectos
negativos que genera sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que
los beneficios para las parejas heterosexuales, ya que, a pesar de los avances
obtenidos por las parejas homosexuales en la proteccin de sus derechos, el
contrato de matrimonio ofrece a las parejas un ncleo de proteccin que no es
garantizado por ninguna otra figura jurdica, ni siquiera por la que ms se le
parece, a saber, la unin marital de hecho.
Lo anterior se traduce en un dficit de proteccin para las parejas

homosexuales, porque son privadas de la prerrogativa de elevar a la categora
de deberes jurdicos sus compromisos morales y deben soportar la restriccin
de la libertad para dar por terminada la unin, obtener un mayor grado de
proteccin patrimonial, modificar el estado civil y acceder con mayor facilidad
a ciertos beneficios legales, lo que causa el desconocimiento de los derechos
a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a
la personalidad jurdica.
Una vez aplicado el test de proporcionalidad, los actores afirman que al

excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio
se les vulnera la dignidad humana, en la medida en que se incumple el deber
mnimo de proteccin y en que se afecta la dimensin de la dignidad
consistente en vivir como se quiere, vivir bien y vivir sin humillaciones.
Por ltimo, sealan que se viola el derecho a la autonoma y al libre desarrollo

de la personalidad y, para demostrar la vulneracin, excluyen los prejuicios
existentes acerca de la capacidad o la madurez de las personas homosexuales
para celebrar el contrato de matrimonio y retoman el test estricto de
proporcionalidad, a fin de explicar que la restriccin de la autonoma en este
caso no obedece a un fin constitucional legtimo y que adems es
extremadamente desproporcionada pues no reporta ningn beneficio concreto,
mientras que s se vulneran mltiples derechos de las personas
homosexuales, limitacin sustentada en una visin nica de la sexualidad
que atenta contra el pluralismo.
117
Con fundamento en lo expuesto, los demandantes solicitan la declaracin de
inconstitucionalidad de la expresin de procrear y, en lo referente a la
expresin un hombre y una mujer, deducen como pretensin principal la
exequibilidad basada en que el legislador incurre en una omisin de carcter
relativo, por lo cual solicitan condicionar la exequibilidad a que se entienda
que tambin pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo,
mientras que, por razones de unidad normativa, solicitan la inexequibilidad
de la expresin de un hombre y una mujer, que aparece en el primer inciso
del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y en el primer inciso del artculo 2 de la
Ley 1361 de 2009, para que queden del siguiente tenor: la familia se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de contraer
Adicionalmente, basados en la unidad normativa, piden un condicionamiento

general de la Corte con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando
la ley en general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y
mujer al regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de
proteccin igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe
entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o
integrantes casados de las parejas del mismo sexo.
En forma subsidiaria, y en caso de que la Corte estime que no cabe proferir

una sentencia aditiva, solicitan que establezca una modalidad de sentencia
intermedia, de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos en la
siguiente forma: que reconozca inmediatamente el derecho de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones bsicas
existentes del matrimonio y los condicionamientos anteriormente sealados en
la definicin legal del matrimonio, pero que, en consideracin de la libertad
configurativa del legislador, la Corte le otorgue al Congreso un plazo de seis
meses para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio de las
parejas del mismo sexo, precisando que si no realiza la regulacin en el plazo
indicado debe entenderse que rige plenamente el derecho de las parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio, con base en la regulacin vigente y los
condicionamientos hechos por la Corte en la sentencia que profiera.
Finalmente, consideran que no es constitucionalmente adecuada la doctrina

segn la cual los demandantes no pueden solicitar la constitucionalidad
condicionada y precisan que, aun cuando la Corte parece haberla abandonado
en su evolucin jurisprudencial reciente, para evitar cualquier posibilidad de
que la demanda pueda ser considerada inepta, subsidiariamente y si la
Corporacin no acoge la pretensin principal fundada en una omisin
legislativa de carcter relativo, solicitan a la Corte que (i) declare inexequible
la posible interpretacin segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio
por parejas del mismo sexo, o (ii) declare inexequible dicho aparte.
2.2. Las demandas y su aptitud
118
La Corte observa que las demandas acumuladas bsicamente coinciden en el
sealamiento de los segmentos acusados del artculo 113 del Cdigo Civil,
mientras que difieren respecto de la interpretacin de los apartes demandados
y de la Constitucin misma, as como en lo relativo a las solicitudes en cada
caso formuladas a la Corte y, constata, adems, que, en ambos eventos, el
seor Procurador General de la Nacin solicita a la Corporacin declararse
inhibida para emitir fallo de fondo, con fundamento en los criterios vertidos en
el concepto No. 4876, rendido en el proceso al que dieron origen las demandas
D-7882 y D-7909 y en el comunicado No. 57 de 11 de noviembre de 2010 en
el cual se informa acerca de la adopcin de la Sentencia C-886 de 2010.
En la Sentencia C-886 de 2010 la Corporacin decidi declararse inhibida

para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva, en relacin con las
demandas que en esa ocasin haban sido presentadas en contra del artculo
113 del Cdigo Civil en los segmentos que ahora tambin son objeto de tacha
y de las expresiones familia y de un hombre y una mujer, que hacen parte
del artculo 2 de la Ley 294 de 1996, relativa a la prevencin y sancin de la
violencia intrafamiliar.
En esa oportunidad la Corporacin estim que a ella no le corresponde

adelantar una revisin oficiosa de la legislacin, motivo por el cual los
demandantes deben estructurar debidamente los cargos de
inconstitucionalidad para activar, de ese modo, las funciones de control
asignadas a la Corte Constitucional, en los estrictos y precisos trminos del
artculo 241 de la Carta.
Una presentacin general de las razones expuestas en la Sentencia C-886 de

2010 para sustentar la inhibicin, permite destacar que, en contra de lo
alegado por los actores, la Corte encontr que (i) el artculo 113 del Cdigo
Civil no obliga a nadie a renunciar a su orientacin sexual ni a contraer
matrimonio, (ii) no comporta trato degradante e inhumano o contrario a la
dignidad de las persona homosexuales, (iii) que la afirmacin de conformidad
con la cual el artculo 42 superior se limita a reflejar la realidad consistente en
que la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro pas no implica, en s
misma, formulacin de un cargo de constitucionalidad, como tampoco lo
estructura la simple aseveracin de que al artculo 2 de la Ley 294 de 1996 se
le ha dado una interpretacin errada.
En cuanto al cargo por violacin del derecho a la igualdad, la Corte estim

(iv) que los demandantes no dieron cumplimiento a la exposicin de la carga
argumentativa adicional exigida en estos casos con la finalidad de que la
acusacin quede adecuadamente estructurada y, en lo referente a la presunta
vulneracin de instrumentos internacionales, la Corporacin consider (v) que
la obligacin de instituir el matrimonio de las parejas homosexuales no deriva
de esos textos, al paso que tratndose de las acusaciones atinentes al carcter
irrazonable de la prohibicin presuntamente surgida de los preceptos
acusados, a la violacin del derecho a tener una familia, a la desproteccin de
119
los derechos de los nios y a otros argumentos de conveniencia social, la
Corporacin verific (vi) que incurran en falencias relativas a la certeza del
cargo, a la presentacin de una oposicin real entre las normas inferiores y las
constitucionales o que, sencillamente, respondan a apreciaciones subjetivas
de los demandantes, carentes de asidero en el contenido de los preceptos cuya
declaracin de inconstitucionalidad se pretendi.
En la causa que ocupa la atencin de la Corte podra pensarse que resulta

indispensable examinar uno a uno los argumentos de las demandas
acumuladas para determinar, de manera sucesiva, si los cargos formulados son
aptos o no lo son, pero la Corte considera que, a diferencia de las demandas
analizadas en la providencia que se acaba de citar, las que ahora son objeto de
examen contienen apreciaciones globales que sirven de marco a las
alegaciones especficas y que las ubican en un contexto diferente del que ya la
Corporacin tuvo oportunidad de apreciar.
Ntese que mientras en la Sentencia C-886 de 2010, a propsito de distintos

cargos de inconstitucionalidad, en repetidas ocasiones la Corte advirti que los
actores partan de confundir las nociones de familia y matrimonio, en las
demandas D-8367 y D-8376 tal confusin no se presenta, pues el ciudadano
Carlos Andrs Echeverry Restrepo sienta como base de sus consideraciones la
distincin entre la nocin de familia y la de matrimonio e identifica tres
formas de constituir la primera, en tanto que en la segunda de las demandas, al
margen de ciertas consideraciones, se llama la atencin acerca de que, fuera de
la familia fundada en el matrimonio, existen otros tipos, entre los que citan las
conformadas por las madres o por los padres cabeza de familia y los hijos, la
surgida de la adopcin y la denominada de crianza.
Este fundamento le confiere una perspectiva distinta a los planteamientos

vertidos en los respectivos libelos, de modo que los diversos argumentos no
pueden ser considerados aisladamente, sino en conexin con los criterios
generales que sirven de sustento a las demandas estudiadas, lo que impide
trasladar mecnicamente al asunto examinado las razones que expuso la Corte
en la Sentencia C-886 de 2010 para declararse inhibida.
Adicionalmente, ha de repararse en que, con fundamento en las sentencias que

sobre parejas del mismo sexo ha dictado la Corte despus de la identificada
con el nmero C-075 de 2007, quienes son actores en la demanda D-8376
aducen un cambio en la evolucin jurisprudencial sobre la materia y reclaman
brindar la igual proteccin que en la mentada providencia se plasm y aplicar
el test de proporcionalidad en su versin estricta, dado el carcter sospechoso
de las diferenciaciones basadas en el criterio de orientacin sexual.
Consecuentes con esa apreciacin, los demandantes desarrollan cada uno de

los pasos que integran el test estricto de proporcionalidad y, despus de
realizar el correspondiente anlisis, concluyen que la referencia al hombre y a
la mujer, contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil es contraria a la
120
Constitucin, de modo que la carga argumentativa adicional requerida por el
derecho a la igualdad, cuya ausencia fue percibida en la Sentencia C-886 de
2010, aparece claramente satisfecha en esta oportunidad y merece que se le
tenga en cuenta, bien sea para determinar si cabe o no la realizacin del test de
proporcionalidad o para establecer, en caso afirmativo, si a los demandantes
les asiste o no la razn en el desarrollo del test y en la conclusin a la cual
llegan.
As pues, con base en la distincin entre familia y matrimonio, los
demandantes, en uno y otro caso, aseveran que se debe permitir el matrimonio
de las parejas del mismo sexo y alrededor de esta argumentacin principal
articulan los restantes alegatos que, conforme se expuso, cobran una
significacin distinta en esta presentacin y singularmente el que tiene que ver
con la posible vulneracin del derecho a la igualdad que est dotado de un
especial desarrollo en la demanda D-8376.
La posibilidad de que las parejas homosexuales puedan dar lugar a una familia
merecedora de especial proteccin constitucional suscita una mnima duda
acerca de la constitucionalidad de los apartes acusados del artculo 113 del
Cdigo Civil que reserva el contrato de matrimonio a las parejas
heterosexuales y esa duda adquiere mayor sustento cuando se pone de
presente la condicin de minora tradicionalmente desprotegida que se le
atribuye a los homosexuales, as como al involucrar en la cuestin la eventual
existencia de un criterio sospechoso que sera la base de la desproteccin,
como lo es el referente a la orientacin sexual.
Pero, fuera de todo lo anterior, las discrepancias que, a simple vista, se

perciben en las demandas advierten suficientemente sobre la complejidad del
tema y acerca de su relevancia constitucional. Esas discrepancias, en primer
lugar, se presentan en cuanto hace a la interpretacin de la preceptiva
demandada y tambin en lo atinente a la solicitud que, en cada uno de los
libelos, le es formulada a la Corte.
Dejando de lado, por ahora, las particularidades relativas al alcance y

significado de las disposiciones demandadas, basta mencionar que en la
demanda D-8367 se solicita la declaracin de inconstitucionalidad de los
apartes pertenecientes al artculo 113 del Cdigo Civil que son objeto de
acusacin, en tanto que, tratndose de los mismos textos, los actores en la
demanda D-8376 piden la declaracin de exequibilidad de la expresin un
hombre y una mujer, con base en la posible configuracin de una omisin
relativa e inconstitucional que la Corte tendra que superar mediante la
aplicacin de los mandatos superiores del ordenamiento.
La discrepancia tambin alcanza a la interpretacin que en una y otra demanda

se hace de la preceptiva constitucional y, en particular, del artculo 42 de la
Carta, ya que, mientras el ciudadano Echeverry Restrepo expone su particular
concepcin sobre el asunto, los ciudadanos que obran como actores en la
demanda D-8376 presentan su interpretacin como un cambio operado en la
121
evolucin de la jurisprudencia constitucional sobre parejas del mismo sexo,
que, a partir de la Sentencia C-075 de 2007, habra virado en el sentido de
reconocer diversas prerrogativas y de extender beneficios antes solo
garantizados a las parejas heterosexuales, lo que, de algn modo, anticipara
una modificacin en el tratamiento tradicionalmente dispensado por la Corte a
la familia y al matrimonio para incluir a las parejas del mismo sexo tambin
en este nivel que, a juicio de los demandantes, es el nico que les brinda
suficiente y adecuada proteccin.
La Corporacin observa que el debate planteado en las demandas alrededor

del matrimonio de las parejas del mismo sexo, as como el desatado por los
opositores de esta idea no es exclusivo de la sociedad colombiana ni se le ha
planteado nicamente a la Corte Constitucional de nuestro pas.
En efecto, la doctrina extranjera, antes que la nacional, ha abordado

profusamente la materia y la repercusin de los problemas tratados se advierte
en los argumentos esgrimidos en las demandas que se estudian y, de otra
parte, a tribunales y cortes constitucionales de otras latitudes han llegado
peticiones similares a la aqu considerada, como lo evidencia la amplia
referencia al derecho comparado que trae la demanda D-8376.
El inters constitucional del asunto no est en duda y habida cuenta de que la

lectura sistemtica de cada una de las demandas presentadas deja ver que los
argumentos estructurales sobre los que se edifican los cargos principales y se
articulan los restantes suscitan razonables dudas sobre la constitucionalidad de
la preceptiva demandada y an sobre el sentido de la jurisprudencia que ha
interpretado las disposiciones superiores involucradas, la Corte Constitucional
considera que las demandas tienen la aptitud requerida para dar lugar al juicio
de constitucionalidad que se le pide.
No obstante lo anterior, la Corporacin aclara que, ante todo, se ocupar del

anlisis de las ideas matrices a partir de las cuales los actores le han
proporcionado un contexto a sus respectivas demandas y, en primer trmino,
del cuestionamiento de la expresin un hombre y una mujer que hace parte
del artculo 113 del Cdigo Civil, en cuya acusacin coinciden ambos libelos,
de manera que el resto de los cargos, sean los de principal envergadura o los
articulados alrededor de estos, se analizarn con base en las exigencias y
resultados de la aproximacin propuesta.
No es difcil suponer que aun cuando los argumentos principales fundamentan

la aptitud de las demandas y, como se ha sealado, articulan las distintas
acusaciones que no pueden ser abordadas en forma aislada, se pueda llegar a
concluir que, como consecuencia del anlisis adelantado, algunos de los
cargos articulados a los principales no sean aptos, motivo por el cual, de
ocurrir tal circunstancia, en su debida oportunidad as se explicar y har
constar, ya que, inicialmente, a la Corte no le resulta posible juzgar esa
aptitud, pues, se repite, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia C-886 de
122
2010, no se trata de acusaciones separadas, sino pertenecientes a un alegato
integral y vinculadas a otras principales, probadamente aptas y, por lo tanto,
su suerte no es independiente de lo que se decida respecto de los cargos aqu
denominados matrices.
2.3. Las materias jurdicas a tratar y el orden para su desarrollo

As las cosas y dado que el planteamiento de las demandas involucra la
interpretacin del artculo 42 de la Carta e incluso el sealamiento de posibles
diferencias con la lectura plasmada en la jurisprudencia constitucional que,
segn algunos actores habra tenido una necesaria evolucin todava no
reconocida por la Corte ni explorada en todas sus consecuencias, para
examinar los ataques de inconstitucionalidad dirigidos en contra de la
expresin un hombre y una mujer del artculo 113 del Cdigo Civil resulta
indispensable iniciar con un anlisis del principal parmetro constitucional
invocado cual es el artculo 42 superior, a fin de (i) determinar su alcance en
relacin con la familia y el matrimonio, (ii) precisar si da pie a los distintos
tipos de familia, (iii) establecer si la unin de parejas del mismo sexo responde
o no a la nocin de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de
proteccin constitucional y (v) en caso de serlo, cul es el alcance de esa
proteccin y quin est llamado a brindarla.
Una vez desarrollados los anteriores puntos y obtenidas las pertinentes

conclusiones, la Sala Plena estar en condiciones de evaluar las
interpretaciones brindadas por los actores, de verificar si el legislador incurri
en una omisin relativa e inconstitucional, de resolver acerca de la realizacin
del test estricto de proporcionalidad y de tomar la decisin que corresponda
sobre la constitucionalidad de la expresin un hombre y una mujer,
perteneciente al artculo 113 del Cdigo Civil.
Conforme se advirti, distintos cargos sern analizados a lo largo del

tratamiento propuesto y, desde luego, tambin los referentes al vocablo
procrear y los que en la demanda D-8376 se elevan en contra de la
expresin de un hombre y una mujer, contenida en el artculo 2 de la Ley
294 de 1996, as como en el artculo 2 de la Ley 1361 de 2009.
Ahora bien, dependiendo de lo que se resuelva en relacin con la pretensin

principal deducida en la demanda D-8376 se determinar si hay lugar o no a
darle curso a las pretensiones subsidiarias y, en cualquier caso, la Corte
adoptar las decisiones que surjan del anlisis efectuado y de las conclusiones
arrojadas por ese anlisis.
Procede, entonces, examinar los asuntos jurdicos a los que se ha hecho

referencia, pero, antes de iniciar, es menester efectuar algunas aclaraciones
previas que permitirn comprender de mejor manera el asunto puesto a
consideracin de la Corte y a resolver mediante esta sentencia.
3. Aclaraciones previas
123
La Corte considera oportuno aclarar, con carcter previo, que el examen ahora
emprendido se ceir a los planteamientos expuestos en cada una de las
demandas y que, precisamente para atenerse a ellos, es indispensable precisar
su contenido y alcance respecto de algunas cuestiones bsicas que sustentan
las declaraciones de inconstitucionalidad solicitadas, como sucede (i) con la
comprensin de la homosexualidad, (ii) con la determinacin del criterio
sospechoso que sirve de soporte al trato diferente alegado y (iii) con el sentido
del derecho al matrimonio que se reclama para poner fin a esa desproteccin.
3.1. La homosexualidad y las demandas presentadas
En cuanto a la comprensin de la homosexualidad que subyace a las demandas

presentadas, es menester precisar que, de acuerdo con ciertas orientaciones
doctrinales, decisiones como la que en esta ocasin se le pide a la Corte
trascienden el mbito de las parejas homosexuales, de modo que la
prohibicin o la autorizacin del matrimonio operara respecto de cualquier
pareja distinta de la conformada por personas heterosexuales y no se limitara
a la pareja homosexual.
En este sentido, al comentar la decisin de la Corte Constitucional de

Sudfrica y la posterior ley dictada con base en la sentencia por el parlamento
de ese pas, se ha escrito que fue utilizada una nomenclatura reduccionista,
porque hablar exclusivamente de matrimonio heterosexual u homosexual de
acuerdo con los significados que tradicionalmente se atribuyen a estos
trminos, excluye condiciones sexuales alternativas, pues ese discurso
clsico solo permite abordar el espectro de parejas constituidas por las
opciones hombre/hombre, mujer/mujer y mujer/hombre, excluyendo a
personas que no necesariamente se identifican con estas formas de ver al
mundo, a la sexualidad y a las relaciones sociales, como sera el caso de
intersexuales, travestis, transgneros y algunas personas transexuales que
continan excluidas e invisibilizadas, esperando que de una vez por todas el
orden social tradicional sea desafiado en su misma esencia 3.
Frente a esta visin amplia se encuentra la llamada tradicional, que ha dado

lugar a que se distinga entre homosexuales y transexuales, en el sentido de que
la persona homosexual manifiesta un impulso ertico, por el cual se prefiere
la compaa sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un
hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un
problema de gnero en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al gnero
opuesto, de manera que, segn esta visin, en las relaciones de un
transexual se busca la relacin entre un hombre y una mujer y no entre
iguales.
3
Cfr. MARIANO FERNANDEZ VALLE, Matrimonio y diversidad sexual: la leccin sudafricana en
ROBERTO GARGARELLA (coordinador), Teora y crtica del derecho constitucional, Tomo II. Derechos
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009. Pgs. 602 y 603.
124
La distincin entre las orientaciones doctrinales comentadas es patente, pues
mientras que la primera defiende la extensin de las decisiones adoptadas
respecto de las parejas homosexuales a todo el colectivo conformado por
parejas con opciones distintas de la heterosexual, la segunda prefiere el
anlisis de cada una de las situaciones y, en los casos que han sido citados a
ttulo de ejemplo, diferencian entre las uniones homosexuales y las
transexuales, que ofrecen una problemtica diversa porque encierran un
cambio de la identidad, cambio que no se advierte en el homosexual, quien
no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biolgico que
le da placer4.
En este sentido se ha considerado que los transexuales, como personas que se

han sometido a una operacin de cambio de sexo, son una categora
relativamente reciente, pues hasta hace poco no exista el necesario
conocimiento mdico quirrgico, luego la cuestin de si pueden contraer
matrimonio es tambin relativamente reciente, no tratndose aqu de
matrimonio entre personas del mismo sexo, sino ms bien, de decidir, qu
sexo tiene el transexual a efectos de ejercer su derecho al matrimonio o, en
otros trminos, de determinar si el ordenamiento jurdico debe reconocer el
cambio morfolgico de sexo y, por consiguiente, permitir que el transexual se
case con persona de sexo distinto del que ahora tiene, pero idntico del que
tena antes de operarse5.
La Corte estima que en este caso no se trata de resolver en abstracto la

controversia planteada en los trminos que se dejan expuestos, ni de explorar
oficiosamente todo el conjunto de opciones sexuales o de uniones entre
personas a partir de la consideracin del gnero, de la identidad o de la
orientacin sexual, sino de decidir acerca de lo que efectivamente se le pide en
las demandas, cuyas formulaciones constituyen la pauta que le permitir
delimitar la materia, seleccionar la tesis que servir de sustento a sus
consideraciones y conferirle a las categoras que utilizar un sentido apropiado
a la temtica que se va a abordar.
En este orden de ideas cabe destacar que el ciudadano Echeverry Restrepo

establece una comparacin entre la pareja heterosexual y la pareja homosexual
para afirmar que la familia no tiene su fuente exclusiva en la unin entre un
hombre y una mujer, puesto que, tanto un hombre con vnculos con otro
hombre, o una mujer con vnculos con otra mujer, tambin se hallan
habilitados para ser reconocidos, constitucionalmente y por la legislacin
civil, como familia, de donde resulta que un hombre puede contraer
matrimonio con otro hombre, una mujer con otra mujer, un hombre con una
mujer y una mujer con un hombre.
4
Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal
- Culzoni 2001. Pg. 75.
5
Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson - Civitas, 2005. Pg. 465.
125
Por su parte, los actores en la demanda D-8376 solicitan igual proteccin para
las parejas heterosexuales y las del mismo sexo, entendiendo por tales a las
conformadas por personas homosexuales y, al referirse a la evolucin de la
jurisprudencia, anotan que el pretendido cambio por ellos defendido habra
consistido en que antes se garantizaba el derecho a la igualdad y la
prohibicin de discriminacin de las personas homosexuales en tanto que
individuos, pero sin extender la proteccin a las parejas y las familias
conformadas por estas personas, siendo que las parejas heterosexuales y las
homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en lo que respecta a
los requerimientos de proteccin que solo pueden ser satisfechos con el
contrato de matrimonio.
Las anteriores citas son suficientes para concluir que en las dos demandas que
han sido acumuladas se solicita la proteccin de las parejas conformadas por
personas homosexuales mediante la autorizacin del matrimonio y que, por lo
mismo, si tal fuera el caso no habra lugar a extender los trminos de la
proteccin efectivamente solicitada para cobijar en esta decisin a todos los
sujetos con orientacin diversa de la heterosexual, porque ello implicara la
variacin oficiosa de los argumentos vertidos en los respectivos libelos, as
como de las solicitudes, sin que, adems, la Corte tuviera pleno conocimiento
de la magnitud de una cuestin que, en buena parte de la doctrina y de la
jurisprudencia de otros tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de
manera puntual y atendiendo a las caractersticas propias de cada situacin
particular.
As por ejemplo, en el mbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos el

derecho del matrimonio de los transexuales ha tenido un tratamiento
jurisprudencial especfico que, con fundamento en casos concretos, incluye
variaciones en la orientacin jurisprudencial, habida cuenta de los cambios
sociales sustanciales, as como de importantes transformaciones ocasionadas
por el desarrollo de la medicina y de la ciencia en el campo de la
transexualidad6.
No sobra sealar que los desarrollos referentes a los derechos de los

homosexuales y, en particular, los producidos en Sentencias tales como la C-
075 de 2007 o la C-029 de 2009, invocadas por los demandantes, tienen como
sujeto a los homosexuales y a las parejas conformadas por ellos y que, de otra
parte, la Corporacin ya ha registrado que la homosexualidad recibe diversas
acepciones, e indicado que, sobre la base de la atraccin hacia las personas
del mismo sexo, una de esas comprensiones la presenta como un rasgo o
status de la persona, que tiene que ver con la orientacin o preferencia de sus
deseos erticos, pero sin que obligatoriamente sta se traduzca en relaciones
sexuales, en tanto que, segn otro entendimiento, hace referencia al hecho
6
Vase ALEJANDRO TORRES GUTIERREZ, El derecho a contraer matrimonio en JAVIER GARCIA
ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005. Pgs. 621 y ss.
126
de que dos personas del mismo sexo biolgico tengan relaciones sexuales, esto
es, la homosexualidad no es un status personal, sino un comportamiento 7.
Dado que en las argumentaciones vertidas en los libelos se alude a los dos
significados, pues, de una parte, se alega que la sola condicin personal del
homosexual genera un dficit de proteccin que debe ser superado y, de la
otra, se pide que a las parejas del mismo sexo se les permita contraer
matrimonio, lo que hace suponer el mantenimiento de relaciones sexuales, la
Corte, como lo hizo en otra ocasin, tendr en cuenta ambos aspectos 8.
Las demandas, entonces, permiten acotar el mbito de la materia acerca de la

cual va a decidir la Corte y, en consecuencia, para los efectos de esta
sentencia, cuando se haga referencia a parejas del mismo sexo debe entenderse
que se alude a parejas integradas por homosexuales, hombres o mujeres,
conforme al significado etimolgico de la palabra conformada por el elemento
griego homos que significa semejante o igual, seguido por el trmino
sexual, lo que no obsta para que si las transformaciones operadas en el
ordenamiento jurdico llegan a conferirle, de manera precisa e inequvoca, ms
amplias connotaciones a la expresin parejas del mismo sexo, lo que aqu se
considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse tambin referido a
las nuevos supuestos cobijados por el contenido ampliado de la aludida
expresin.
3.2. La orientacin sexual como criterio sospechoso de diferenciacin
En cuanto hace al criterio que los demandantes tildan de sospechoso y que

estara en la base de la supuesta desproteccin derivada del hecho de no poder
contraer el matrimonio reservado a las parejas heterosexuales, en las
demandas se hace continua mencin de la orientacin sexual que en los
homosexuales es distinta, en cuanto centrada en individuos del mismo gnero.
As, en la demanda D-8367 se lee que las parejas lesbianas son discriminadas
en razn a su orientacin sexual, que la personalidad no puede desarrollarse
libremente si la orientacin sexual de la pareja debe permanecer en la
clandestinidad y que la tradicin legal y religiosa del pas ha llevado a
algunos a ocultar su orientacin sexual.
A su turno, en la demanda D-8376 aparece consignado que el dficit de

proteccin obedece a una discriminacin fundada en la orientacin sexual de
las personas, en la medida en que es precisamente en el carcter homosexual
de la pareja que se funda la imposibilidad de celebrar el contrato de
matrimonio y, ms adelante, los demandantes apuntan que no solamente su
orientacin sexual es fundamental para su proyecto de vida, sino que tambin
el formar una familia hace parte del proyecto de vida de muchas personas que
ostentan dicha orientacin.
7
Cfr. Sentencia C-481 de 1998.
8
Ibdem.
127
Aun cuando el artculo 13 constitucional proscribe la discriminacin por razn
de sexo, es indispensable precisar que el criterio de discriminacin as
enunciado se refiere, en su prstino sentido, a los tratamientos injustificados
que se les da a las personas en razn del gnero al que pertenecen y que, por lo
tanto, la prohibicin de discriminacin basada en el criterio de sexo hasta
ahora no ha comprendido tambin a la orientacin sexual, porque esta ltima
es diferente, en la medida en que no es lo mismo ser discriminado por ser de
sexo diferente que por tener una orientacin sexual distinta9, pues no se trata
de que solo a los hombres o solo a las mujeres les haya estado
tradicionalmente prohibido casarse con personas de su mismo sexo, sino de
que los homosexuales no pueden casarse con la persona que desean 10.
Segn se ha precisado, de conformidad con uno de los entendimientos

empleados en la jurisprudencia de la Corte, la homosexualidad hace
referencia a aquellas personas que experimentan una atraccin ertica,
preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biolgico y, en tal
sentido, es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la
orientacin y preferencia de sus deseos erticos 11, criterio que se ha
consolidado en decisiones ms recientes, en las que, por ejemplo, se ha
reiterado que la diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una
persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto o que la categora orientacin sexual constituye,
entonces, un criterio sospechoso de diferenciacin 12.
Coinciden, entonces, los planteamientos de los actores con los prohijados por
la Corte y, en consecuencia, el criterio que ha de servir de pauta al anlisis
adelantado es el de la orientacin sexual que, de conformidad con lo sealado,
en la presente sentencia est referido a las personas homosexuales en la
medida en que, segn los demandantes, su orientacin sexual, distinta de la
correspondiente a las personas heterosexuales, les acarrea un trato diferente e
injustificado en relacin con el matrimonio al que no tienen acceso.
3.3. El derecho al matrimonio reclamado en las demandas
Ahora bien, el sentido del derecho al matrimonio que los demandantes

reclaman a favor de los homosexuales para poner fin a la discriminacin
alegada, tambin debe ser precisado, ya que el argumento plasmado en las
demandas no consiste en que a las personas homosexuales se les impida
casarse, dado que nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen,
por supuesto con personas de distinto sexo, por lo cual la imposibilidad de
9
Cfr. MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y constitucin, Valencia, Tirant lo Blanch,
2008. Pg. 82.
10
Cfr. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO, Sistema Pg. 466.
11
12
128
contraer matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les
permite casarse con personas del mismo sexo13.
Precisamente, en la demandada D-8367 se indica que algunos homosexuales

se ven precisados a ocultar su orientacin sexual y a camuflarse como
heterosexuales para gozar del derecho legal del contrato solemne del
matrimonio civil, aspecto este ltimo que justifica una precisin adicional,
porque, si bien el artculo 42 concede a los matrimonios religiosos los efectos
civiles en los trminos que establezca la ley, la discusin constitucional
generada por los libelistas se desarrolla en torno del matrimonio civil y no
compromete al matrimonio religioso o a las concepciones que sobre l tenga
alguna confesin en especial, lo que, dicho sea de paso, libera la cuestin
tratada de las connotaciones religiosas tan comunes en este tipo de casos,
liberacin que, adems, encuentra apoyo en las discrepancias sostenidas sobre
el particular entre distintas religiones o entre sectores de una misma confesin,
como se ha hecho notar al destacar que, en razn de las diferencias entre
creyentes, resulta difcil presentar esta cuestin como un enfrentamiento
entre religiosos y no religiosos14.
4. Las acusaciones en contra de la expresin un hombre y una mujer

del artculo 113 del Cdigo Civil
Hechas las aclaraciones precedentes, procede la Corte a desarrollar el plan

para analizar las demandas acumuladas en la presente causa y, conforme se ha
hecho constar, en primer lugar, analizar las acusaciones esgrimidas en contra
de la expresin un hombre y una mujer, contenida en el artculo 113 del
Cdigo Civil que se ocupa de definir el matrimonio y sealar sus finalidades,
segmento normativo en cuya acusacin, por lo dems, coinciden ambos
libelos.
A fin de analizar los distintos -y en ocasiones divergentes- cargos formulados,

interesa otorgarle prioridad a la interpretacin del artculo 42 de la
Constitucin, pues los demandantes presentan distintas versiones acerca de su
sentido y alcance y, a la vez, destacan la diferencia entre sus respectivas
interpretaciones y la prohijada por la Corte Constitucional, al punto de exigir
un cambio o de plantear la existencia de una evolucin en la jurisprudencia
relativa a parejas del mismo sexo, que todava no habra sido desarrollada en
lo que tiene que ver con la familia y el derecho a contraer matrimonio.
Como quiera que el artculo 42 de la Carta es uno de los ms importantes

parmetros para la solucin de las controversias planteadas, antes de estudiar
las propuestas interpretativas de los demandantes, conviene analizar su
tratamiento jurisprudencial, para que, despus de que la Corte, como mximo
intrprete de la Constitucin, establezca su alcance, se pueda determinar si
13
14
Cfr. MARTHA C. NUSSBAUM, Libertad de conciencia. En defensa de la tradicin estadounidense de
igualdad religiosa, Barcelona, Tusquets, 2009. Pg. 341.
129
caben variaciones interpretativas de su contenido o si la evolucin de la
jurisprudencia efectivamente conduce a replantear su sentido y alcance.
4.1. El artculo 42 de la Constitucin, la familia y el matrimonio
En pocos casos como en este la discusin generada alrededor de un artculo

constitucional se desenvuelve en el mbito de su comprensin literal, como
aparece de manifiesto en las propias demandas en las cuales los actores
consignan variadas lecturas del artculo 42 superior y, en particular, del
primero de sus incisos, de acuerdo con cuyas voces, la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad y se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
Especialmente en la demanda D-8376 se cuestiona la apelacin a la historia

del establecimiento de la comentada disposicin y la tendencia a atribuirle su
sentido y alcance a partir de las ponencias discutidas en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991, pues, con fundamento en
un criterio que ya es usual en el derecho constitucional contemporneo, se
afirma que es difcil concretar el propsito de establecer la voluntad de un
rgano de composicin plural y heterognea con el solitario apoyo de los
textos suscritos por los ponentes y que sirvieron de base a las discusiones
anteriores a la adopcin de un texto, que no suele ser la expresin de una sola
tendencia, sino el resultado del compromiso entre las distintas vertientes
representadas en el seno de cuerpos colegiados.
El anterior argumento pone de relieve la importancia del texto, en cuanto

producto de los procesos deliberativos conducentes a la creacin del derecho y
se inscribe dentro de la corriente actual denominada textualismo que, si bien
enfrenta dificultades para ser aceptada como orientacin general de la
interpretacin, en casos especficos como el ahora debatido presta una gran
utilidad en la medida en que el meollo de la discusin se halla centrado en la
literalidad del artculo 42 superior, sin tener en cuenta todava el componente
estrictamente gramatical en la interpretacin de la preceptiva acusada.
En el sentido anotado se ha expuesto que hoy en da las cuestiones jurdicas

ms complejas pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del
significado de las palabras y que el derecho escrito consiste en una
determinada frmula de palabras aprobada al punto que el problema de
interpretarla y aplicarla no es ms que el problema semntico de poner en
relacin una frmula de palabras con personas, objetos y eventos del mundo,
ya que un parlamento o cualquier cuerpo colegiado creador de derecho no es
ms que un gran encuentro de individuos diversos que tienen el propsito de
actuar colectivamente en nombre de toda la comunidad, pero que nunca
pueden estar completamente seguros de qu es lo que finalmente han acordado
130
en tanto que rgano colectivo, como no sea haciendo referencia a la
formulacin lingstica que tienen delante 15.
En este contexto, la historia del establecimiento de una determinada

regulacin ve notoriamente mermada su importancia y aun cuando tratndose
del artculo 42 de la Carta, ocasionalmente aquella ha sido utilizada por esta
Corporacin para fijar su alcance16, lo cierto es que la interpretacin literal del
texto, sin referencia a sus antecedentes, ha tenido una notable relevancia en la
jurisprudencia constitucional que de l se ha ocupado y tambin en las
interpretaciones que, en desacuerdo con las tendencias mayoritarias, sustentan
las opiniones de minora consignadas en salvamentos y aclaraciones de voto.
De conformidad con esta aproximacin, la Corte ha considerado que el

artculo 42 de la Constitucin establece una clara diferencia entre la familia,
en relacin con la cual al Estado se le encomiendan precisos cometidos de
preservacin y proteccin, orientados a garantizar su existencia y desarrollo,
y el matrimonio establecido como uno de los mecanismos aptos para el
surgimiento de aquella, cuya regulacin legal debe condicionarse, adems
de lo que en este aspecto prev expresamente la Constitucin, a la naturaleza y
caractersticas que el ordenamiento superior asigna a la familia 17.
De la familia se ocupan algunas disposiciones constitucionales distintas del

artculo 42 superior y, sin pretensiones de exhaustividad, cabe citar el artculo
5 de la Carta que, dentro del captulo de los principios fundamentales, confa
al Estado la misin de amparar a la familia como institucin bsica de la
sociedad, el artculo 13 que proscribe la discriminacin por razones de origen
familiar, el artculo 15 que establece el derecho a la intimidad familiar, el
artculo 28 sobre el derecho de todos a no ser molestados en su persona o
familia, el artculo 33 que prohbe obligar a declarar contra s mismo o contra
el cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y el artculo 44 que
contempla el derecho de los nios a tener una familia y no ser separados de
ella.
Mediante las previsiones citadas el ordenamiento reconoce una realidad social

anterior a l mismo y al Estado, pues antes que fenmeno regulado por el
derecho, la familia es una realidad sociolgica que fue objeto de un
reconocimiento poltico y jurdico en la Constitucin de 199118 y, en cuanto
tal, antecede a la sociedad y al propio Estado que, precisamente, han sido
instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad,
supervivencia y conservacin19.
15
Cfr. JEREMY WALDRON, Derecho y desacuerdos, Barcelona, Marcial Pons, 2005. Pg. 34.
16
17
18
19
131
No obstante estar sometida a un proceso de constante evolucin primeramente
verificado en la realidad de la que hace parte, la Corte ha definido la familia
en un sentido amplio, como aquella comunidad de personas emparentadas
entre s por vnculos naturales o jurdicos, que funda su existencia en el amor,
el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de
destino que liga ntimamente a sus integrantes ms prximos 20.
Como realidad dinmica y vital, donde cobran especial importancia los

derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
conciencia, el derecho a la intimidad, la familia tiene, entonces, un rgimen
constitucional, cuya piedra angular es el artculo 42, en concordancia con el
artculo 5, rgimen que busca hacer de ella el mbito adecuado para que
dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus integrantes puedan
desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garanta de intimidad que
permita el transcurso de la dinmica familiar sin la intromisin de terceros y,
as mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo
de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que
tiene derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este donde cobra especial
importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de
libre expresin de los afectos y emociones 21.
Los criterios jurisprudenciales transcritos conducen a efectuar una indagacin

acerca de los integrantes de la familia y con ese objetivo conviene sealar
inicialmente que, segn el artculo 42 superior, la familia se constituye por
vnculos naturales o jurdicos y, as mismo, destacar el vnculo jurdico que le
da origen, el cual, de conformidad con decantada jurisprudencia
constitucional, es el matrimonio, como el propio texto constitucional lo pone
de manifiesto22 al referirse a la decisin libre de contraerlo.
Tratndose del matrimonio, el artculo constitucional glosado encarga a la ley

civil de fijar sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, mientras
que el artculo 113 del Cdigo Civil, anterior a la Carta de 1991, le confiere el
carcter de contrato solemne e incluye como uno de sus requisitos la
heterosexualidad de los contrayentes, al preceptuar que lo celebran un
hombre y una mujer, expresin esta ltima que es objeto de las demandas de
inconstitucionalidad examinadas.
El matrimonio comporta, entonces, un vnculo formal que no se crea por la

mera comunidad de vida surgida del pacto conyugal, sino de la unin jurdica
producida por el consentimiento de los cnyuges que es la esencia del
matrimonio, pues el consentimiento que expresan los contrayentes hace que
la unin que entre ellos surge sea una unin jurdica, es decir que en lo
sucesivo tenga el carcter de deuda recproca, de modo que sin
20
Ibdem.
21
22
132
consentimiento no hay vnculo jurdico y el principio formal del mismo es el
vnculo jurdico23.
As las cosas, si el matrimonio da origen a una familia, es claro que los

casados la conforman, an sin que exista descendencia, por cuanto, no son
simplemente dos personas que viven juntas, sino ms bien, personas
jurdicamente vinculadas24 que, de acuerdo con el artculo 42 constitucional,
establecen relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y, adems, en el respeto recproco entre todos sus
integrantes.
Quienes tienen la calidad de cnyuges adquieren, por esa sola circunstancia,

recprocos derechos, cargas, deberes y obligaciones, en la medida en que son
miembros de una relacin familiar y los tienen en condiciones de igualdad
entre ellos mismos como pareja, pero tambin frente a la sociedad y al
Estado25. En este sentido la Corte ha explicado que la familia encuentra
firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el
seno de la familia y en forma conjunta, asumen el cumplimiento de las
obligaciones y derechos correlativos que el orden natural y positivo les
imponen, bien sea, por su condicin de esposos o por su calidad de padres,
si llegan a serlo26.
En el caso de los esposos, esas obligaciones y derechos se concretan en el

debtum conyugal, la fidelidad, la convivencia, la asistencia y auxilio mutuo,
la solidaridad y la tolerancia27 y, a juicio de la Corte, entre ellas, las ms
relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad
mutua, habindose destacado adicionalmente que algunas de las
obligaciones derivadas de este vnculo jurdico comprometen a los cnyuges
incluso despus del divorcio, como las que conciernen a la obligacin
alimentaria a favor del cnyuge inocente 28.
Ahora bien, aun cuando es cierto que en su configuracin legal el matrimonio

est concebido como un contrato, tambin lo es que las principales
caractersticas de la familia a la que da lugar impiden aplicar a esta
modalidad de acuerdo de voluntades en sus diversas etapas, los mismos
criterios que se aplican dentro del rgimen general de los actos jurdicos y de
los contratos en particular, especialmente porque los componentes afectivos
y emocionales que comprende la relacin matrimonial impiden esa aplicacin
y, ms all de sus efectos patrimoniales, le confieren singulares caracteres que
lo diferencian de cualquier otro acto convencional o acuerdo de voluntades 29.
23
Ibdem.
24
Ibdem.
25
26
27
Ibdem.
28
29
133
As pues, el matrimonio, como uno de los actos constitutivos de la familia
genera deberes en cabeza de los cnyuges 30, tambin da lugar a derechos y,
en todo caso constituye en familia a la pareja que, con esa finalidad,
manifiesta libremente su consentimiento, lo que se torna todava ms patente
en el caso del casamiento de personas ancianas cuya edad frtil ha pasado, de
quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad
de alguno de los cnyuges o de ambos y de los casados que se proponen no
tener hijos, lo que en nada afecta a sus derechos individuales o de pareja,
tampoco los deberes u obligaciones que en razn del vnculo jurdico surgen
entre ellos ni, por supuesto, la condicin de familia fundada en el matrimonio,
pues pensar en lo contrario implicara una inaceptable e inconstitucional
distincin entre unos matrimonios que tendran la aptitud para originar una
familia y otros que careceran de esa aptitud. As lo ha entendido el legislador
que en el artculo 2 de la Ley 294 de 1996, dictada para prevenir, remediar y
sancionar la violencia intrafamiliar, estableci que, para los efectos de esa
regulacin, junto a otros supuestos, la familia est integrada por los
cnyuges.
Sin embargo, el carcter excepcional de las hiptesis comentadas en el prrafo

precedente advierte suficientemente acerca de que, por lo general, la alianza
que surge entre los esposos () est llamada a prolongarse en los hijos que
son a su vez la realizacin y el objetivo comn de la institucin familiar 31, de
manera que a los cnyuges se suman, como integrantes de la familia, los
descendientes habidos durante la vigencia del vnculo matrimonial y, como lo
ha enfatizado la Corporacin, en tal supuesto el derecho a la familia no es
una garanta que se predica solo respecto de los cnyuges 32, dado que es
tambin y fundamentalmente el derecho del nio a que realmente exista un
hogar, un vnculo personal33.
La existencia de los hijos hace surgir derechos y tambin obligaciones

correlativas entre ellos y los padres, primordialmente llamados a encargarse de
la crianza, formacin y educacin de la prole, as como de proporcionarle el
ambiente propicio para su adecuado desarrollo integral, debindose destacar
que, en las condiciones de la ley, algunos derechos y deberes de los padres
respecto de los hijos comunes subsisten aun decretado el divorcio y el juez
deber otorgar la custodia atendiendo, nicamente, los intereses de los hijos,
de conformidad con lo previsto en los artculos 44 y 45 de la Constitucin
Poltica34.
Finalmente, es de inters puntualizar que, tanto la familia como el matrimonio,

son derechos de carcter fundamental. Tratndose de la familia, la Corte ha
precisado que es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y,
30
31
32
Cfr. Sentencia T-941 de 1999.
33
34
134
en concreto, de la libre expresin de afectos y emociones, ya que su origen
se encuentra en el derecho de la persona de elegir libremente entre las distintas
opciones y proyectos de vida, que segn sus propios anhelos, valores,
expectativas y esperanzas, puedan construir y desarrollar durante su
existencia35.
En este orden de ideas, es evidente que la persona tiene el derecho a

conformar una familia y que su mbito de proteccin comprende una faceta
negativa, cual es el derecho a no constituir una nueva familia, aunque
inevitablemente se pertenezca a alguna en condicin distinta a la de esposo o
padre y, a su turno, procede puntualizar que, tal como se ha visto, en los
trminos del artculo 44 superior, a los nios les asiste el derecho a tener una
familia y a no ser separados de ella.
En lo relativo al derecho fundamental al matrimonio igualmente juega un

importante papel el derecho al libre desarrollo de la personalidad que se
traduce en la existencia de una faceta positiva y de otra negativa, porque es
solo al hombre y a la mujer interesados en constituir esa nueva familia a
quienes corresponde la determinacin de contraer matrimonio o abstenerse de
ello36, ya sea para optar por otra forma de constituir la familia o para
mantenerse en estado clibe, evento en el cual, la principal significacin
prctica del derecho a no casarse consiste en que el ordenamiento no puede
anudar consecuencias negativas a la soltera37.
4.2. El matrimonio y la familia
Conforme se ha expuesto, del matrimonio surge una familia fundada en

vnculos jurdicos, pero la unin matrimonial no agota el espectro de las
relaciones familiares, pues la Constitucin reconoce y protege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familia, de manera que la familia
surgida del matrimonio es una de las posibles formas familiares a la que
pueden recurrir los colombianos38, dado que otras formas tienen origen en
diferentes clases de vnculos, de entre los cuales el artculo 42 superior destaca
los denominados naturales.
Hasta ahora la Corte ha destacado que, a diferencia de los jurdicos, los

vnculos naturales hacen referencia a la decisin libre de conformar una
familia que se traduce en la constitucin de una unin de carcter
extramatrimonial39 que no tiene fundamento en el consentimiento expresado,
sino en el solo hecho de la convivencia y en la cual los compaeros nada se
deben en el plano de la vida en comn, y son libres en la determinacin de
continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja 40.
35
36
37
38
39
40
135
Este rasgo dado por la ausencia de la manifestacin del consentimiento es la
diferencia fundamental entre la unin de hecho y el matrimonio en el que,
segn se ha sealado, la expresin del consentimiento es elemento esencial.
Sin embargo, los compaeros permanentes, como los cnyuges, dan origen a
una familia, en ambos casos se supone la cohabitacin entre el hombre y la
mujer y, actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la conformacin de un
rgimen de bienes comunes entre la pareja 41.
Pese a estas coincidencias, la igualdad no es absoluta entre el matrimonio y la

unin libre o unin marital de hecho, pues aunque esta tenga efectos
econmicos o patrimoniales42 y de otra ndole, no es equiparable a la unin
que surge entre los cnyuges y ello encuentra explicacin, precisamente, en
que, por virtud de la libre autodeterminacin, se prefiere no celebrar el
matrimonio y, por lo tanto, excluir la totalidad de su rgimen jurdico, luego la
relacin entre compaeros permanentes no es idntica a la que une a los
esposos, ni cabe pretender que as sea, porque ello supondra que pueda
celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo
tiempo, pueda este imponerle reglamentaciones que iran en contra de su rasgo
esencial, que no es otro que el de ser una unin libre 43.
No obstante lo anterior, la familia que surge de la unin libre tambin es

merecedora de proteccin constitucional y la Constitucin la pone en un plano
de igualdad con la que tiene su origen en el matrimonio, porque el Estado y la
sociedad garantizan la proteccin integral de la familia, independientemente
de su constitucin por vnculos jurdicos o naturales y, por lo mismo, la
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en
cuenta el origen de la misma familia, salvo que, segn se acaba de ver, la
igualdad est referida a los derechos y obligaciones, motivo por el cual,
aunque no implica identidad44, el legislador no puede expedir normas que
consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes
ostentan la condicin de cnyuge o de compaero permanente 45.
La comunidad de vida permanente y singular que desarrollan los compaeros

tambin puede dar lugar a la descendencia y, en tal eventualidad, de
conformidad con lo previsto en el artculo 42 de la Carta, los hijos habidos en
el matrimonio o fuera de l tienen iguales derechos y deberes. La Corte
estima de importancia precisar que el derecho a la igualdad admite diferentes
grados tratndose de los compaeros permanentes y de los hijos fruto de la
41
Ibdem.
42
43
44
45
136
En efecto, la pareja que conforman los compaeros permanentes tiene respecto
de los cnyuges una igualdad en derechos y obligaciones que no implica
identidad total entre la unin marital de hecho y el matrimonio, porque la
predicada igualdad no debe entenderse como una absoluta equiparacin o
equivalencia entre el matrimonio y la unin marital de hecho, pues existen en
su formacin diferencias irreconciliables que objetiva y razonablemente
permiten conferir un tratamiento desigual46, lo que genera un espacio para la
existencia de estatutos dispares que, en ciertos aspectos, contemplen
tratamientos diversos y justificados.
Sin embargo, tratndose de los hijos, no procede aplicar el mismo rgimen al

que estn sometidas las relaciones de pareja, ya que en materia de filiacin
rige un principio absoluto de igualdad, porque, en relacin con los hijos, no
cabe aceptar ningn tipo de distincin, diferenciacin o discriminacin, en
razn de su origen matrimonial o no matrimonial, igualdad absoluta que no
existe en la proteccin de las diferentes uniones convivenciales 47.
En este sentido la Corte ha explicado que el derecho de los nios a tener una
familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta Poltica48, habida cuenta de que el primer espacio al
cual el infante tiene derecho a pertenecer es su ncleo familiar, en el cual ha
de encontrar las condiciones personales y afectivas ms adecuadas para que su
proceso de educacin moral y formacin ciudadana sea llevado a cabo
cabalmente49.
La familia, como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus

miembros, y en particular de los nios 50, es el escenario en donde se cumple
el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales,
mediante manifestaciones de recproco afecto, trato continuo y comunicacin
permanente, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y
legtimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre 51.
Con fundamento en los anteriores criterios la Corte ha planteado que el mbito

natural de desarrollo del menor es la familia 52, como se desprende del
artculo 44 superior, segn el cual los nios tienen un derecho fundamental a
no ser separados de su propia familia, lo que no obedece a un privilegio, sino
al simple reconocimiento de que los nios estn llamados a pertenecer a una
determinada familia53, cualquiera que sea la configuracin del grupo
familiar54 y solo se justificar removerlos de dicha familia cuando existan
46
47
Cfr. GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y Pg. 261.
48
49
50
Ibdem.
51
52
53
54
137
razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes 55 y
nicamente ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por
quien las alega, que es, adems, el llamado a probarlas 56.
En la propia jurisprudencia constitucional se ha indicado que en el caso de los

nios fsicamente entregados en adopcin la familia biolgica cede su
prioridad, puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos
se establezcan vnculos de afecto y dependencia cuya alteracin incidira
negativamente sobre la estabilidad del menor, por lo que la adopcin
adquiere carcter irrevocable una vez se ha consolidado el proceso
respectivo57.
En la adopcin tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente

expresamente le otorg reconocimiento jurdico, ubicando en pie de igualdad
a la familia que se constituye a partir del matrimonio y la unin libre entre
compaeros permanentes, por lo cual rechaz las diferencias de trato
fundadas en el origen familiar58. La adopcin consiste en prohijar como hijo
legtimo a quien no lo es por los lazos de la sangre 59 y su finalidad no es
solamente la transmisin del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento
de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de
sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta 60.
La adopcin tiene, entonces, una especial relevancia constitucional y legal,

pues adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno
de una familia, hace efectivos los principios del inters superior del nio, de
proteccin y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artculo 44 del
estatuto supremo, en el cual halla fundamento, as como en los artculos 42 y
45 superiores que establecen la proteccin especial del nio y los derechos
del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir proteccin
contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, explotacin laboral o
econmica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios
para lograr un desarrollo armnico y una formacin integral 61.
El artculo 42 de la Carta establece que los hijos adoptados tienen iguales

derechos y deberes y la Corte ha acotado que, en atencin a las formas de
fundar la familia los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el
mismo canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos, entre los cuales, por disponerlo as la Constitucin, no puede
haber diferencias de trato62.
55
56
57
58
59
60
61
Ibdem.
62
138
Ahora bien, la presuncin a favor de la familia biolgica tambin puede ceder
ante la denominada familia de crianza, que surge cuando un menor ha sido
separado de su familia biolgica y ha sido cuidado por una familia distinta
durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan
desarrollado vnculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha
familia que, por razones poderosas, puede ser preferida a la biolgica, no
porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del
menor, sino porque el inters superior del nio y el carcter prevaleciente de
sus derechos hace que no se puedan perturbar los slidos y estables vnculos
psicolgicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de
crianza63.
A las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas

monoparentales, debido a que estn conformadas por un solo progenitor, junto
con los hijos y su nmero va en aumento por distintas causas, incluida la
violencia que azota a un pas como el nuestro y tambin el divorcio o las
separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los
padres64, siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es
dominante y ha merecido la atencin del legislador, que ha establecido
medidas de accin positiva favorables a la madre, precisamente por el apoyo
y proteccin que brinda sta a su grupo familiar ms cercano, medidas que la
Corte ha extendido al hombre que se encuentre en una situacin de hecho
igual, no por existir una presunta discriminacin de sexo entre ambos
gneros, sino porque el propsito que se busca con ello es hacer efectivo el
principio de proteccin del hijo en aquellos casos en que ste se encuentre al
cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal
proteccin al progenitor podran verse afectados en forma cierta los derechos
de los hijos65.
Tambin suele acontecer que despus del divorcio o de la separacin se

consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas familias
ensambladas, que han sido definidas como la estructura familiar originada
en el matrimonio o unin de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de
sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relacin previa,
siendo todava objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su
conformacin, susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso
estudiar aqu66.
A modo de conclusin conviene reiterar que el concepto de familia no

incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y
parientes cercanos, sino que se ampla incorporando aun a personas no
vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos
63
Cfr. Sentencia T-292 de 2004 e igualmente se puede consultar la Sentencia T-459 de 1997.
64
Sobre el tema consltese a CECILIA GROSMAN (direccin) y MARISA HERRERA (compilacin),
Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008.
65
Cfr. Sentencia C-989 de 2006. Tambin puede verse la Sentencia C-722 de 2004.
66
A este propsito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA, Familias
ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pg. 35.
139
de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los
relativos a la destruccin interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los econmicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de
origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la
misma o similar intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito acogedor
y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo fsico, moral, intelectual y squico67.
Finalmente, es menester poner de presente que tambin se impone como

conclusin que el concepto de familia no puede ser entendido de manera
aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, porque en una
sociedad plural, no puede existir un concepto nico y excluyente de familia,
identificando a esta ltima nicamente con aquella surgida del vnculo
matrimonial68.
4.3. Sntesis de las precedentes consideraciones
Ahora bien, en lo que se ha discurrido hasta aqu se ha puesto de relieve una

faceta de la familia profundamente arraigada en la idea de derechos, al punto
de considerar que tanto su conformacin, como la manera de dar lugar a ella
necesariamente constituyen ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad que favorece la autodeterminacin de la persona, que la familia
es titular de derechos y sealadamente del de la intimidad y que, en s misma,
constituye un derecho de la pareja y, especialmente, de los nios tener una y a
no ser separados de ella.
Empero, la faceta correspondiente a los derechos parece estar complementada

por otra, ya insinuada en los prrafos precedentes y ahora explicitada, cuyo
fundamento est en el artculo 5 de la Constitucin que concibe la familia
como institucin bsica de la sociedad, idea replicada en el artculo 42
superior al preceptuar que la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.
Significa lo anterior que el innegable componente de derechos ligado a la

familia est lejos de justificar su concepcin como algo absolutamente privado
o totalmente desvinculado de lo pblico69, pues el hecho de que sea una
institucin introduce un elemento adicional conducente a la sancin estatal,
ndole institucional demostrada, adems, por su condicin sociolgica anterior
al surgimiento del Estado y por el consiguiente reconocimiento constitucional
que, en palabras de la Corte, le otorga a la institucin familiar el carcter de
piedra angular dentro de la organizacin poltica estatal, rescatando el criterio
universal que la reconoce como elemento primordial de la sociedad y elevando
a canon constitucional mandatos bsicos de preservacin, respeto y amparo
67
68
69
Sobre las teoras que propugnan el no reconocimiento estatal de instituciones como el matrimonio puede
consultarse a MICHEL J. SANDEL, Justicia Hacemos lo que debemos?, Bogot, Debate, 2011. Pg. 289.
140
que tienden a garantizar su existencia y pleno desarrollo, algunos de los cuales
ya aparecan anunciados en leyes civiles o venan siendo objeto de anlisis por
la doctrina especializada y por la jurisprudencia nacional 70.
Conforme lo ha sostenido la Corte, la familia es la primera institucin social,

que concilia las exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razn
social, ya que es la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que
se cultivan y afirman en el interior de la clula familiar y es tambin la que
sufre grave dao a raz de los vicios y desrdenes que all tengan origen 71.
En concordancia con lo anterior, su carcter institucional se traduce en una

primera consecuencia, cual es un mandato de proteccin integral que,
conforme al artculo 42 superior, cobija a la sociedad y al Estado, habindose
sostenido en la jurisprudencia constitucional que, la familia es destinataria de
acciones especiales provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas a su
proteccin, fortalecimiento y prevalencia como actor social 72 y que, sin
importar cul de las formas ha sido escogida para fundar la familia, ella, en
cualquier evento, es vista como el ncleo fundamental de la sociedad por lo
cual siempre merece la proteccin del Estado 73.
En los trminos del mismo artculo 42 esa proteccin se traduce, por ejemplo,
en la determinacin del patrimonio familiar inalienable e inembargable, en
el cuidado dirigido a conservar su armona y unidad, en la consecuente
proscripcin de cualquier forma de violencia por considerarla destructiva de
esa armona y de esa unidad, en la reglamentacin de la progenitura
responsable y en la ya comentada igualdad de derechos y deberes de los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia cientfica.
Al comentar las anteriores previsiones, la Corte ha indicado que, siendo la

familia el ncleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados han
advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera
satisfacer sus necesidades bsicas para que pueda surgir y desarrollarse sin
traumatismos y, de igual modo, han advertido la necesidad de brindarle una
proteccin jurdica preferente, una de cuyas formas es el amparo de su
patrimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de la igualdad
de derechos entre hombres y mujeres, en la consideracin especial de los
nios como titulares de derechos fundamentales o en el suministro de
especial proteccin a los adolescentes y a las personas de la tercera edad 74.
El carcter institucional de la familia y la proteccin que, en razn de l, se le

dispensa tienen manifestacin adicional en la regulacin que el Constituyente
70
71
72
73
74
141
confi de manera primordial a la ley, encargada, por ejemplo, de desarrollar lo
concerniente a la primogenitura responsable y, en lo atinente al matrimonio,
de establecer sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, puesto
que aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas para
consentir en la formacin de la familia, no por ello deja a su total arbitrio la
consolidacin de la misma, pues en todo caso somete su constitucin a
determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y
oponibilidad a la unin familiar75.
En los anotados trminos la familia, fuera de ser derecho, es una garanta

esencial, como lo ha hecho ver la jurisprudencia respecto de los nios, al
sealar que el derecho a formar parte de un ncleo familiar, adems de ser un
derecho fundamental, constituye una garanta esencial para asegurar la
realizacin de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados
en el artculo 44 de la Carta76 y del mismo modo lo ha destacado el Tribunal
Constitucional Federal alemn al indicar que en una misma figura jurdica
pueden concurrir los caracteres de derecho fundamental, garanta institucional
y norma fundamental configuradora de valores 77.
As pues, los precisos cometidos estatales de preservacin y de proteccin

que se orientan a garantizar la existencia y el desarrollo de esta institucin
como bsica de la sociedad78, no pueden plantearse al margen de que la
familia, adems de constituir el ncleo fundamental de la sociedad, hace
parte estructural de la libertad personal del ser humano 79.
En esas condiciones, si bien existe un mbito para la regulacin estatal,

tambin hay lmites que la ley debe observar y, aunque la proteccin derivada
del carcter institucional en ocasiones amerita la intervencin estatal en las
relaciones familiares, no cabe perder de vista que esa intervencin requiere de
razones poderosas que la justifiquen80 y que debe ser ejercida razonablemente
y no bajo la perspectiva de una funcin ciega y predeterminada,
independiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad, pues, por
ejemplo, tratndose de los menores solo tiene cabida en cuanto se requiera su
actividad y en bsqueda de mejores condiciones que las actuales 81, a ms de
lo cual el Estado cumple una funcin manifiestamente supletoria, cuando los
padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos
indispensables para llevar una vida plena82.
75
76
77
Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones bsicas del
Tribunal Constitucional Federal Alemn en las encrucijadas del cambio de milenio, Madrid, Boletn Oficial
del Estado - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. Pgs. 1102 y ss.
78
79
80
81
82
142
4.4. Las parejas conformadas por personas homosexuales y la familia
Los demandantes pretenden que a las parejas conformadas por personas del
mismo sexo les sea reconocido el derecho a contraer matrimonio y, con esa
finalidad, atacan, en primer lugar, la expresin un hombre y una mujer,
perteneciente al artculo 113 del Cdigo Civil que, mediante la citada frase,
establece como requisito del matrimonio la heterosexualidad de los
contrayentes.
Sin embargo, antes de adelantar consideraciones relativas al punto, procede

determinar si hay o no una relacin entre la existencia de parejas
homosexuales y la familia, dada la diversidad de los vnculos familiares y la
evidente diferencia entre familia y matrimonio que ha sido puesta de
manifiesto ms arriba e inclusive por los demandantes en la presente causa.
As, en la demanda D-8367 el actor afirma que la redaccin del artculo 42 de

la Carta determina varias formas de reconocimiento del ncleo bsico de la
sociedad conocido como familia, dado que esta puede constituirse por
vnculos jurdicos o naturales, por la decisin libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla, de manera que no
necesariamente la familia inicia por el vnculo entre un hombre y una mujer,
porque un texto indeterminado, como el que se cita, permite concluir que
tanto un hombre con vnculos con otro hombre, o una mujer con vnculos con
otra mujer (parejas homosexuales) estn habilitadas constitucionalmente para
ser reconocidas, por la legislacin civil, como familia.
Por su parte, los actores en la demanda D-8376 aducen una evolucin de la

jurisprudencia constitucional y al efecto citan la Sentencia C-811 de 2007, en
la cual se entendi que el rgimen de cobertura familiar del plan obligatorio de
salud correspondiente al rgimen contributivo tambin es aplicable a las
parejas del mismo sexo y, particularmente, destacan que, a propsito de un
precepto referente a la proteccin de la familia, se haya concluido que no era
necesario excluir a las parejas del mismo sexo, porque el otorgamiento de la
cobertura a las parejas homosexuales en nada reducira la proteccin
acordada a las familias y parejas heterosexuales.
Agregan que, a la luz del ordenamiento superior, las parejas integradas por
homosexuales tienen una necesidad de proteccin idntica a la otorgada a las
parejas heterosexuales y que ambas clases de parejas son asimilables, por lo
cual la diferencia fundada en que solo la pareja heterosexual puede constituir
una familia, no puede servir de base para negar prima facie el carcter
asimilable de estos dos tipos de pareja respecto al contrato de matrimonio y
que tampoco la adscripcin a la nocin de familia puede justificar, per se, el
trato diferente.
Con posterioridad, indican que la Corte ha reconocido distintos tipos de

familia diferentes al formado por una pareja monogmica y heterosexual,
143
como sucede con las familias monoparentales o con la de crianza y que, por
este motivo, pensar que la familia heterosexual es la nica reconocida
constitucionalmente es contrario al texto constitucional y a la realidad social
y cultural del pas, e invitan a evaluar si la proteccin especial de la familia
que establece la Constitucin opera nicamente para las familias constituidas
por una pareja heterosexual, as como a reconocer que la heterosexual y
monogmica no es la nica familia que goza de reconocimiento
constitucional, porque no se justifica dejar sin proteccin a las familias
conformadas por personas del mismo sexo y negar a la unin homosexual el
carcter de familia.
Para dilucidar si la relacin existente entre la unin homosexual y la familia,

como presupuesto del reconocimiento del matrimonio a parejas del mismo
sexo, es la indicada por los actores, resulta indispensable hacer una breve
referencia a la jurisprudencia que la Corte ha adoptado sobre la cuestin.
4.4.1. El concepto de familia protegida en la jurisprudencia constitucional
Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de

familia se fundamenta, bsicamente, en la interpretacin literal del primer
inciso del artculo 42 superior y, en lo que hace al matrimonio, se ha sostenido
que el contrayente asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que
se siguen a la celebracin del contrato, una de las cuales directamente
derivada del texto constitucional es la de que nicamente es admitido en
Colombia el matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia que se
acoge por el Constituyente no es otra que la monogmica83.
El requisito de heterosexualidad y el carcter monogmico de la unin

tambin presiden la conceptualizacin de la denominada familia de hecho
originada en la convivencia de los miembros de la pareja, quienes no expresan
el consentimiento que es esencial en el matrimonio. Claramente la Corte ha
sealado que la unin libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser protegida,
pues ella da origen a la institucin familiar y ha enfatizado que, segn el
artculo 42 superior, la unin marital de hecho es una unin libre de hombre
y mujer84.
Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporacin ha

afirmado que la Constitucin consagra inequvocamente dos formas de
constituir una familia: por vnculos naturales o por vnculos jurdicos 85, lo
que implica el reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la
unin marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las
mencionadas formas corresponde a la voluntad responsable de conformarla
83
84
85
144
sin mediar ningn tipo de formalidad, la segunda exige la existencia del
contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre de los cnyuges86.
La interpretacin textual del artculo 42 de la Carta indica que la familia

sustentada en vnculos jurdicos se funda en la decisin libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio, en tanto que la familia natural se
constituye por la voluntad responsable de conformarla, de donde se
desprende que la interpretacin puramente literal de la disposicin superior
transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el constituyente
quiso proteger es la monogmica y heterosexual 87.
La consecuencia inevitable de la anterior conclusin consiste en que, si la

familia prevista en la Constitucin y objeto de especial proteccin es la
heterosexual y monogmica, no cabe interpretar unas disposiciones legales
que expresamente se refieren al matrimonio y a la unin permanente, y que se
desenvuelven en el mbito de la proteccin constitucional a la familia, en un
sentido segn el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales88.
As las cosas, conviene ahora aludir a la proteccin que a las personas

homosexuales se les ha brindado en la jurisprudencia de la Corte, con el
objetivo de establecer cul ha sido su desarrollo, qu efectos ha proyectado ese
desenvolvimiento y si, en materia de derecho de familia, la evolucin ha
tenido consecuencias distintas de las acabadas de resear.
4.4.2. Los homosexuales en la jurisprudencia de la Corte
Acerca de este punto procede mencionar que en la jurisprudencia de la Corte

se advierte, ante todo, una consideracin referente a la persona individual del
homosexual. A fin de evitar el recuento de las transformaciones legales que en
sucesivos pasos condujeron, por ejemplo, a la descriminalizacin de la
homosexualidad, la Sala considera suficiente realizar el anlisis desde la
perspectiva constitucional recogida en distintas sentencias proferidas por la
Corporacin y al respecto reitera que desde el punto de vista eminentemente
personal se ha estimado que la conducta y el comportamiento homosexuales
tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones
vlidas y legtimas de las personas 89.
A juicio de la Corte, del ncleo esencial de los derechos a la personalidad y a

su libre desarrollo, respectivamente contemplados en los artculos 14 y 16 de
la Carta, forma parte la autodeterminacin sexual que comprende el proceso
de autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidad, como opcin no
sometida a la interferencia o a la direccin del Estado, por tratarse de un
86
87
88
89
145
campo que no le incumbe, que no causa dao a terceros y que est amparado
por el respeto y la proteccin que, de conformidad con el artculo 2 superior,
deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes en Colombia 90.
Pero tambin la jurisprudencia se ha aproximado a la homosexualidad desde la

perspectiva del grupo situado en posicin minoritaria y, adems, sometido, en
su condicin de colectivo, a prejuicios fbicos y a falsas creencias que han
servido histricamente para anatematizar a los homosexuales 91.
De conformidad con esta aproximacin se ha enfatizado que, aun cuando la

sexualidad heterosexual corresponda al patrn de conducta ms generalizado y
la mayora condene socialmente el comportamiento homosexual, le est
vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los adultos que
libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo, porque el derecho
fundamental a la libre opcin sexual impide imponer o plasmar a travs de la
ley la opcin sexual mayoritaria, ya que el campo sobre el cual recaen las
decisiones polticas del Estado no puede ser aquel en el que los miembros de
la comunidad no estn obligados a coincidir como ocurre con la materia
sexual, salvo que se quiera edificar la razn mayoritaria sobre el injustificado
e ilegtimo recorte de la personalidad, libertad, autonoma e intimidad de
algunos de sus miembros92.
En esta direccin se ha concluido que el principio democrtico no puede

avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de
ciudadanos de segunda categora y que el principio de igualdad se opone, de
manera radical, a que a travs de la ley, por razones de orden sexual, se
subyugue a una minora que no comparta los gustos, hbitos y prcticas
sexuales de la mayora93.
Fuera de la aproximacin a la homosexualidad desde la perspectiva de la

persona individual y desde el punto de vista del grupo minoritario
tradicionalmente desprotegido, ltimamente se ha afianzado en la
jurisprudencia la consideracin de la pareja integrada por personas del mismo
sexo, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen
opciones vlidas a la luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales94,
cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la pareja heterosexual,
una relacin ntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto, de
carcter exclusivo y singular y con clara vocacin de permanencia 95.
4.4.2.1. La pareja conformada por personas homosexuales en la

90
Ibdem.
91
Ibdem.
92
Ibdem.
93
Ibdem.
94
95
146
Desde luego las perspectivas de anlisis reseadas no son excluyentes, pero a
propsito del examen adelantado, de inmediato interesa destacar lo
concerniente a la pareja homosexual y el reconocimiento de la Corte en el
sentido de que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como
individuos les corresponden a los homosexuales, al mismo tiempo se les priva
de instrumentos que les permitan desarrollarse como pareja, mbito
imprescindible para la realizacin personal, no solo en el aspecto sexual, sino
en otras dimensiones de la vida. De este modo, la efectividad de la
prohibicin de discriminar en razn de la orientacin sexual se aprecia en la
proteccin de los individuos, pero no se ha manifestado en el mbito de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de
reconocimiento jurdico96.
A partir de esta manifestacin, la Corte Constitucional postul la existencia de

un dficit de proteccin y, en el mbito permitido por sus competencias, ha
avanzado hacia su superacin, bajo la advertencia de que no toda diferencia
de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como
discriminatoria per se, ni considerarse fundada en la orientacin sexual de las
personas, en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre
unas parejas y otras97.
As pues, sin perjuicio de las atribuciones correspondientes al legislador,

cuando es posible la solucin judicial de los eventuales problemas de igualdad
se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales
se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y
que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria, para
que se lleve a cabo el juicio de constitucionalidad conducente al escrutinio
estricto que tiene lugar respecto de toda discriminacin que se origine en la
orientacin sexual de las personas, ya sea individualmente consideradas o
en el mbito de sus relaciones de pareja 98.
4.4.2.2. Las principales sentencias relativas a la proteccin de las parejas

homosexuales
En atencin a los anteriores criterios, en determinados supuestos la Corte ha

pasado de negar a conceder la proteccin a las parejas conformadas por
homosexuales. As por ejemplo, en un principio estim conforme con los
derechos a la salud y a la igualdad que se negara la afiliacin, en calidad de
beneficiario del sistema de seguridad social en salud, al compaero del mismo
sexo de una persona afiliada al rgimen contributivo99, pero especialmente a
partir de la citada Sentencia C-075 de 2007 algunas pretensiones negadas con
anterioridad les han sido protegidas a las parejas de homosexuales.
96
97
98
Ibdem.
99
Cfr. Sentencia SU-623 de 2001.
147
En la mencionada sentencia la Corporacin resolvi declarar exequible la Ley
54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, tal como fue modificada
por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella
contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales, dado que es
contrario a la Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin,
exclusivamente para las parejas heterosexuales.
En la Sentencia C-811 de 2007 la Corte se pronunci sobre la exequibilidad

del artculo 163 de la Ley 100 de 1993, referente a la vinculacin al sistema de
seguridad social en salud en el rgimen contributivo y, tras estimar que se
configuraba un dficit de proteccin, porque la pareja homosexual no tiene
derecho, en cuanto a pareja a recibir los beneficios del rgimen contributivo
del sistema general de salud, por cuanto la disposicin limita el alcance de la
misma al mbito familiar, lo que significa que un individuo afiliado en
calidad de cotizante al rgimen contributivo, no puede vincular a su pareja
homosexual en calidad de beneficiaria, decidi declararlo exequible en el
entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a
las parejas del mismo sexo, ya que el perjuicio que se deriva de la exclusin
de la pareja homosexual de la cobertura del rgimen de seguridad social en
salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusin de la pareja
homosexual de las normas sobre rgimen patrimonial.
Procede agregar a este recuento que mediante Sentencia C-336 de 2008 la

Corporacin declar la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a
la compaera o compaero permanente o al cnyuge o la compaera o
compaero permanente, contenidas en los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de
1993, en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, en el
entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los
trminos sealados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales, es decir, acudiendo ante un notario para expresar la voluntad
de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la
existencia de una relacin afectiva y econmica responsable, de la cual
posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y
altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientes.
La Corte consider que la imposibilidad del homosexual para acceder a la

pensin de sobreviviente de su pareja fallecida que tena el mismo sexo,
configura un dficit de proteccin del sistema de seguridad social en
pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razn de la
discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del
mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.
La Sentencia C-798 de 2008 da cuenta del examen de constitucionalidad del

pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, de acuerdo con cuyo
tenor, tratndose del delito de inasistencia alimentaria, para los efectos de
148
este artculo se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al
hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho durante un
lapso no inferior a dos aos en los trminos de la Ley 54 de 1990. La Corte
resolvi declarar inexequible la expresin nicamente y exequible el resto
de la disposicin, en el entendido que las expresiones compaero y
compaera permanente comprenden tambin a los integrantes de parejas del
mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado representa un notable dficit de
proteccin en materia de garantas para el cumplimiento de la obligacin
alimentaria.
La Sentencia C-029 de 2009 contiene el estudio de la constitucionalidad de un

enorme y variado conjunto de disposiciones referentes a distintas clases de
medidas protectoras para familiares cercanos y, en buena parte de los casos
examinados, la Corporacin decidi declarar la exequibilidad de las
expresiones demandadas relativas al cnyuge y las ms de las veces al
compaero o compaera permanente, en el entendido de que la misma
incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo
sexo, como resultado de un escrutinio estricto y a fin de paliar el dficit de
proteccin y de poner trmino a una discriminacin basada en la orientacin
sexual, tenida por categora sospechosa.
Finalmente, resulta de importancia mencionar que, por Sentencia C-283 de

2011, la Corte resolvi declarar la exequibilidad de los artculos 16-5, 1045,
1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248,
1249, 1251 y 1278 del Cdigo Civil, siempre y cuando se entienda que a la
porcin conyugal en ellos regulada, tambin tienen derecho el compaero o
compaera permanente y la pareja del mismo sexo, basndose para ello en la
igualdad de trato entre los cnyuges y los compaeros permanentes, as como
en la extensin a las parejas del mismo sexo del rgimen jurdico reconocido
por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho,
particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007.
4.4.2.3. Sntesis de la jurisprudencia constitucional sobre parejas del

mismo sexo
Del repaso jurisprudencial que se acaba de efectuar cabe extraer varias

conclusiones. En primer lugar, se nota que la proteccin a las parejas del
mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios especficos
previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en
razn de la denominada unin marital de hecho y que esta tendencia general se
mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestacin son los
cnyuges, pues inicialmente se extiende el mbito de los favorecidos para
incluir a la pareja que conforma la unin de hecho y, sobre esa base, se
produce una extensin posterior que cobija a las parejas homosexuales, por
hallarse en situacin que la Corte juzga asimilable.
149
Represe en que la extensin del rgimen patrimonial entre compaeros
permanentes a las parejas integradas por personas del mismo sexo justamente
est precedida del establecimiento de ese rgimen legal a favor de los
convivientes en unin marital de hecho, cuyo propsito inicial fue procurar la
proteccin de la mujer y de la familia, para que las medidas protectoras no
quedaran limitadas a los unidos mediante el vnculo matrimonial y
comprendieran tambin a la unin marital de hecho.
As mismo, la ampliacin del marco de proteccin referente al delito de

inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del mismo sexo registra
como antecedente, explicitado en la correspondiente decisin, el
reconocimiento de que, al prever la obligacin alimentaria nicamente para los
cnyuges, se discriminaba a las parejas no casadas y que, por lo tanto, deba
entenderse que el artculo 411-1 del Cdigo Civil era exequible, siempre y
cuando se entendiera que resultaba aplicable a los compaeros permanentes
que forman una unin marital de hecho 100 e igualmente cabe observar que la
extensin del derecho a la porcin conyugal a las parejas del mismo sexo
aparece acompaada de la decisin previa y en idntico sentido que favorece
al compaero o a la compaera permanente.
En segundo trmino la Corte advierte que la proteccin a las parejas

compuestas por personas homosexuales tiene en las providencias reseadas un
evidente y predominante contenido patrimonial que ya se percibe en la
Sentencia C-075 de 2007, en la cual la Corporacin consign que estas parejas
plantean, en el mbito patrimonial, requerimientos de proteccin en buena
medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual, que
la necesidad de reconocimiento jurdico de la pareja homosexual en esa
oportunidad se manifestaba en el mbito de las relaciones patrimoniales entre
los integrantes y que la falta de reconocimiento atentaba contra la dignidad
de los integrantes de la pareja, lesionaba su autonoma y capacidad de
autodeterminacin al impedir que su decisin de conformar un proyecto de
vida produzca efectos jurdico patrimoniales.
Similar contenido patrimonial se advierte en lo atinente a la porcin conyugal

o a la pensin de sobrevivientes y procede admitir lo propio respecto de la
obligacin alimentaria que, conforme lo anot la Corte, hace parte del
rgimen patrimonial de las uniones de hecho y, por lo mismo, debe estar
regulada, al menos en principio, de la misma manera en el mbito de las
parejas homosexuales o de las parejas heterosexuales, habida cuenta de que
los compaeros permanentes pueden integrar una pareja homosexual o una
pareja heterosexual y de que el dato sobre la sexualidad de las personas es
completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de
los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos
en principio y salvo alguna poderosa razn fundada en objetivos
constitucionales imperativos, para diferenciarla 101.
100
Vanse las sentencias C-798 de 2008 y C-1033 de 2002.
101
150
En tercer y ltimo lugar, la Corte observa que en las sentencias reseadas no
se estima indispensable abordar el concepto constitucional de familia
protegida y la proteccin se brinda en nombre de la realizacin de un proyecto
de vida como pareja, mientras que en otras decisiones, o aun en apartes
diferentes de una misma providencia, parece explcita la invocacin del
criterio de conformidad con el cual la familia protegida es la heterosexual y
monogmica y existe una diferencia entre el concepto constitucional de
familia y el de una relacin homosexual permanente 102, pues la concepcin
de la familia en la Constitucin no corresponde a la comunidad de vida que se
origina en este tipo de convivencia 103.
As, en la sentencia C-075 de 2007 el anlisis aparece enfocado hacia los

aspectos patrimoniales de la pareja conformada por personas del mismo sexo
y se decide adoptar la medida protectora sin hacer mencin del concepto de
familia merecedora de la proteccin constitucional, mencin que tampoco
aparece en las Sentencias C-811 de 2007, C-336 de 2008 y C-798 de 2008, en
las que se hace referencia a la orientacin sexual en cuanto criterio
sospechoso, a la discriminacin lesiva de derechos tales como el libre
desarrollo de la personalidad o la igualdad, al carcter estricto del juicio de
constitucionalidad adelantado y a la exigencia constitucional de ofrecer a las
parejas homosexuales, en los casos especficos, la misma proteccin dispuesta
para las uniones de hecho heterosexuales, por haber sido concebido as desde
la expedicin de la Sentencia C-075 de 2007.
En la sentencia C-029 de 2009 la Corte, de un lado, consider que aparecan

demandadas expresiones como familia, familiar o grupo familiar, pero
que los actores no haban presentado cargos especficamente orientados a
cuestionar el concepto de familia previsto en la ley, ni el alcance que el mismo
tiene de acuerdo con la jurisprudencia, motivo por el cual se declar inhibida,
mientras que, de otra parte, reiter que hay diferencias entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, ya que, conforme se expuso, no toda
diferencia de trato entre esos tipos de pareja puede tenerse como
discriminatoria ni considerarse basada en la orientacin sexual, a lo cual
aadi que en particular, el mandato de proteccin integral de la familia y la
definicin de esta institucin como ncleo fundamental de la sociedad, pueden
dar lugar a previsiones legislativas que atienden a esa particular realidad y
que, en la medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se
orienten a la proteccin de ese ncleo fundamental de la sociedad, no pueden
considerarse como discriminatorias por no incluir en ellas situaciones que no
encajan en el concepto constitucional de familia.
A rengln seguido se reiter que, de acuerdo con la jurisprudencia

constitucional, la pareja, como proyecto de vida en comn, que tiene vocacin
de permanencia e implica asistencia recproca y solidaridad entre sus
102
Cfr. Sentencia SU-623 de 2001.
103
151
integrantes, goza de proteccin constitucional, independientemente de si se
trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, proteccin que, de
manera principal, se brinda en lo referente a la diferencia de trato ante
situaciones asimilables, capaz de plantear problemas de igualdad y de
configurar un dficit de proteccin generado en la ausencia de previsin legal
para las parejas del mismo sexo en relacin con ventajas o beneficios que
resultan aplicables a las parejas heterosexuales, a todo lo cual subyace la
ratificacin del concepto de familia heterosexual y monogmica como nica
protegida y la consecuente distincin entre la familia y la pareja homosexual,
solo protegida en cuanto implica un proyecto de vida en comn.
En cualquier caso, sea que no se considere indispensable el tratamiento del

concepto de familia constitucionalmente protegida o que se haga eco de la
proteccin limitada a la familia heterosexual y monogmica, en esta ocasin la
Corte advierte que el referido concepto no ha sido parte fundamental de las
distintas decisiones que, ms que en los aspectos institucionales, hacen
hincapi en las situaciones puntuales abordadas y en el componente de
derechos fundamentales ligado a esta clase de uniones, porque no de otro
modo se explican las recurrentes apelaciones al dficit de proteccin, a la
orientacin sexual como criterio sospechoso, al principio de igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad o a los derechos a la seguridad social, a la salud
y a disfrutar de una pensin de sobrevivientes.
Lo anterior se encuentra corroborado en la aclaracin de voto formulada por la

Magistrada Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007, aclaracin
en la cual se lee que, aun cuando comparte la decisin de extender los
beneficios de seguridad social de que trata el artculo 163 de la ley 100 de
1993 a las parejas del mismo sexo, aclara el voto para hablar de un tema que
parece resistirse a ser asumido por la Corte con la franqueza democrtica que
demanda: la naturaleza de la familia en el rgimen constitucional
colombiano, lo que tambin advirti en la Sentencia C-075 de 2007, sin
desconocimiento de sus bondades.
En el contexto hasta aqu trazado, vano resulta entonces buscar una definicin
explcita e indubitable de la relacin entre la pareja homosexual y la familia,
distinta de la que comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y
monogmica como nica expresin de la institucin familiar, pues el lugar y
la oportunidad apropiados para desarrollar la cuestin estaba constituido,
precisamente, por las sentencias en las cuales se abord el dficit de
proteccin al que, en variados aspectos, estn sometidas las parejas del mismo
sexo y, sin embargo, la Corporacin no encontr necesario tratar el asunto o
no lo hizo objeto principal de su anlisis, de donde resulta que tampoco es
apropiado indagar en decisiones anteriores o coetneas dedicadas a otras
materias y en las que, por lo tanto, no era imperioso establecer la relacin
entre las parejas del mismo sexo y el concepto de familia constitucionalmente
protegida, asunto que, en consecuencia, debe ser examinado en esta
oportunidad.
152
4.4.3. La relacin entre la pareja homosexual y el concepto de familia
El aspecto inicial del anlisis propuesto radica en que subsiste la

consideracin de la familia heterosexual y monogmica como nica
modalidad pasible de proteccin constitucional y en que as lo han puesto de
presente los demandantes, quienes llaman la atencin acerca de la existencia
de otros tipos de familia que han sido objeto de proteccin y, en concordancia
con este planteamiento, estiman que las parejas integradas por personas del
mismo sexo tambin deben ser consideradas como familia, dada su actual
exclusin de ese concepto.
Ya en esta providencia, y mediante argumentos que no viene el caso

reproducir ahora, se ha hecho alusin a diversas clases de familia distintas de
la heterosexual y monogmica y como resultado de ese anlisis procede
destacar la situacin paradjica que se presenta cuando el alcance de un texto,
como el contenido en el primer inciso del artculo 42 superior, se fija con base
en una interpretacin literal y la materia regulada es esencialmente variable,
propensa a ser influida por circunstancias sociales cambiantes que se traducen
en la rpida evolucin de las percepciones, cuya incidencia se proyecta no solo
en los grandes movimientos de las concepciones colectivas, sino tambin en la
vida cotidiana de personas concretas.
La doctrina ha puesto de relieve que la idea de la heterogeneidad de los

modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a una percepcin
dinmica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su
vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios.
As, una mujer casada con hijos que se divorcia experimenta el modelo de
familia nuclear intacta; luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar
monoparental; ms tarde, puede constituir un nuevo ncleo familiar (familia
ensamblada) y, al fallecer el cnyuge o compaero, de nuevo transitar por la
monoparentalidad originada en la viudez, lo que se ha denominado cadena
compleja de transiciones familiares104.
A este fenmeno se ha referido la Corte al indicar que en su conformacin la

familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a
las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de
sus integrantes, o a los eventos que por su carcter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros, de manera que la fortaleza
de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelacin y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace
que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar
y en consecuencia a la familia105.
104
Cfr. CECILIA GROSMAN (direccin) y MARISA HERRERA (compilacin), Familia Monoparental
Pg. 25.
105
153
El carcter maleable de la familia 106 se corresponde con un Estado
multicultural y pluritnico que justifica el derecho de las personas a establecer
una familia de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando
respeten los derechos fundamentales107, pues, en razn de la variedad, la
familia puede tomar diversas formas segn los grupos culturalmente
diferenciados, por lo que no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las
personas para establecer una familia108.
Conforme ha sido expuesto, la interpretacin tradicional del artculo 42 de la

Carta que ha permitido sostener que la nica familia constitucionalmente
reconocida es la heterosexual y monogmica consiste en ligar los vnculos
jurdicos que le dan origen a la mencin la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio y los vnculos naturales a la frase por la
voluntad responsable de conformarla, de donde surge que solo el matrimonio
y la unin marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases de
familia que la Constitucin protege.
Para justificar la ampliacin del concepto de familia, en la demanda D-8367 el

actor propone separar las distintas expresiones del artculo 42 superior, de
modo tal que la conjuncin o de su primer inciso determinara la existencia
de varias formas de reconocimiento constitucional del ncleo esencial de la
sociedad que, as, surgira por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla, de tal modo que estas tres vas, en lugar de
implicar que la familia inicia nicamente por el vnculo entre un hombre o una
mujer, le daran cabida a la familia conformada por parejas homosexuales.
Por su parte, los actores en la demanda D-8376 consideran que el artculo 42

de la Carta establece como posibilidad el reconocimiento y proteccin de
familias distintas de las surgidas del vnculo entre un hombre y una mujer,
porque establece que la familia tambin puede constituirse por la voluntad
responsable de conformarla, luego aseverar que la nica familia protegida es
la heterosexual y monogmica es, en su criterio, desacertado y no se
compadece con una adecuada interpretacin literal del artculo 42, ni con la
interpretacin sistemtica de la Carta.
En el orden puramente literal se plantea, entonces, una nueva interpretacin

del primer inciso del artculo 42 superior y antes de decidir sobre la
plausibilidad de la interpretacin ofrecida como alternativa a la que ha
predominado en la jurisprudencia, la Sala considera indispensable examinar
cul ha sido el debate que alrededor del concepto de familia se ha surtido en el
seno de la Corporacin, pues aunque en las sentencias sobre proteccin a las
parejas homosexuales la cuestin no se ha tratado o no ha sido argumento de
106
Ibdem.
107
108
154
carcter principal, lo cierto es que, como se ha alcanzado a poner de
manifiesto, se han presentado aclaraciones y salvamentos de voto que invitan
a abordar el tema y a replantear la jurisprudencia que sobre l se ha producido.
4.4.3.1. La pareja homosexual y el concepto de familia en aclaraciones y

salvamentos de voto
Con la finalidad de facilitar la exposicin, la Corte se limitar a resear

aclaraciones o salvamentos de voto presentados a propsito de las sentencias
que han sido citadas en el acpite correspondiente a la jurisprudencia referente
a la proteccin de parejas homosexuales. Como en su momento fue
consignado, en la Sentencia C-075 de 2007 el concepto de familia
constitucionalmente protegida no fue objeto de consideracin y tres
magistrados aclararon su voto para hacer constar que, aunque compartan
plenamente la decisin adoptada, haban apoyado el fallo tras cerciorarse de
que el mismo no significaba un cambio de la jurisprudencia de esta
Corporacin, relativa al carcter heterosexual de la familia que la Constitucin
Poltica protege109.
Otro magistrado salv su voto para expresar que, a su juicio, el concepto de

familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mujer, porque el
trmino o consagrado en el artculo 42 de la Carta Poltica sugiere, a mi
entender, que tambin se forma por la voluntad responsable de conformarla,
sin distinguir sexos y, de otra parte, sostuvo que la Constitucin, cuando
habla de la familia, no dice que es hombre o mujer, sino que se refiere a los
vnculos naturales o jurdicos y a la voluntad responsable, por lo cual
diversos caminos o vas conducen a la familia y el referente a la voluntad
responsable de conformarla, a diferencia del matrimonio, no exige como
condicin sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera
que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean de
distinto sexo o del mismo sexo110.
Adems, consider importante recordar que cuando el constituyente utiliza

conceptos o trminos diversos es porque quiere distinguir situaciones
diversas y por ello aludi dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases
de familia: en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer,
que por mediacin del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por
la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se
tratase de hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de parejas de
un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contrado matrimonio 111.
109
Cfr. Aclaracin de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson
Pinilla Pinilla a la Sentencia C-075 de 2007.
110
Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentera a la Sentencia C-075 de 2007.
111
Ibdem.
155
El mismo Magistrado reiter sus criterios en salvamento de voto a la
Sentencia C-811 de 2007112, mientras que una Magistrada, en aclaracin de
voto ya citada en esta sentencia, afirm que, a partir de una nueva y ms
realista y plural concepcin de la familia, es posible concebir un universo muy
diverso de formas de relacin entre personas que merecen proteccin
constitucional, que incluira al ncleo afectivo establecido entre la madre
cabeza de familia y sus hijos, entre los abuelos y los nietos a su cargo, entre
los tos y tas responsables de sus sobrinos, as como otra serie de relaciones
personales sin similitud alguna con las parejas heterosexuales, vinculadas por
nexos permanentes de amor, afecto y solidaridad que incluyen sin duda, a
las parejas del mismo sexo113.
Tratndose de la interpretacin literal sostuvo que una lectura adecuada del

artculo 42 superior no conduce a la conclusin inequvoca de que la familia
solo puede surgir de la pareja heterosexual, ya que las hiptesis contempladas
en el precepto estn formuladas de manera disyuntiva, como lo sugiere el
uso de la coma y de la partcula o, que permiten concluir que la familia
puede constituirse por vnculos naturales o jurdicos o por la decisin libre
responsable de conformarla , siendo especialmente llamativa la disyuncin
entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia que se
origina en la voluntad responsable de conformarla, sin referencia alguna al
sexo de quienes la conforman, luego entre otras muchas formas de unin
entre personas, las parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de
manera responsable, deciden conformar una familia, constituyen, de manera
inequvoca, una familia114.
Por ltimo conviene sealar que la aclaracin de voto del Magistrado Araujo
Rentera a la Sentencia C-798 de 2008 est planteada en trminos idnticos a
los reseados y que lo mismo ocurre con la presentada a propsito de la
Sentencia C-029 de 2009, en donde se reitera lo que despus fue recogido en
una sentencia dictada en sede de tutela y de la que fue ponente, al indicar que
el pluralismo implica que el concepto de familia no se reduzca
exclusivamente a aquella conformada por hombre y mujer, pues el artculo
42 superior, al establecer que la familia se constituye por la voluntad
responsable, permite que a este concepto se llegue por caminos diferentes,
distintos, y no simplemente a partir del vnculo entre un hombre y una
mujer115.
Esa misma concepcin, inicialmente plasmada en aclaraciones y salvamentos

de voto, aparece en providencias dictadas en sede de control de
constitucionalidad, en las cuales se indica que precisamente el estatuto
superior consagr una proteccin igual para las uniones familiares constituidas
112
Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentera a la Sentencia C-811 de 2007.
113
Cfr. Aclaracin de voto de la Magistrada (e) Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007.
114
Ibdem.
115
156
por vnculos naturales y jurdicos, como tambin para las conformadas por la
decisin libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de
conformarla116 y que la nocin de familia que contempla la Constitucin es
amplia, pues adems de las formas que eran ya tradicionales en Colombia
protege otras, como las creadas por la voluntad responsable de conformarla,
por una mujer cabeza de familia y garantiza todas aquellas formas de
organizacin social propias de cada pueblo indgena, siendo el poder
legislativo el encargado de establecer las formas de familia protegidas, de
acuerdo a las realidades sociales y culturales de la Nacin117.
4.4.3.2. Conclusiones sobre la relacin entre la pareja homosexual y el

concepto de familia
De la precedente resea se desprende que la interpretacin que del primer

inciso del artculo 42 del Estatuto Superior hacen los demandantes es una
interpretacin plausible que vlidamente puede ser tenida como alternativa a
la tradicionalmente aceptada en la Corte, por cuanto tambin obedece a un
entendimiento literal del comentado precepto constitucional y ha sido
respaldada por un sector de la Corporacin, en aclaraciones y salvamentos de
voto formulados a partir de la Sentencia C-075 de 2007 y aun antes de que
esta fuera proferida118.
A fin de determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de

familia constitucionalmente protegida se ha acogido por corresponder a la
decisin mayoritaria de la Corte, es menester analizar los rasgos
caractersticos de esa familia y sealadamente la heterosexualidad que,
conforme a esa lectura predominante, singulariza a la familia reconocida por
el Constituyente y, por ende, merecedora de proteccin.
Para examinar la solidez de este requisito es indispensable contrastarlo con las

diversas formas de familia a las que se ha hecho referencia, con el objetivo de
establecer si constituye una especie de denominador comn de todas ellas.
Sobre el particular la Sala verifica que tratndose de familias conformadas por
madres solteras y sus hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia
cientfica, la calificacin de esa relacin como familia protegible no est
fundada siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad
no aparece como indispensable al entendimiento de la familia, cosa que
tambin ocurre con las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los
nietos de cuya crianza se han hecho cargo119, entre los tos que tienen la entera
responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que,
debido a la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la
116
117
118
Al respecto se puede consultar el salvamento de voto del Magistrado (e) Rodrigo Uprimny Yepes a la
Sentencia T-725 de 2004, as como el salvamento de voto a la Sentencia C-814 de 2001, suscrito por los
Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett y el
presentado en esa ocasin por el Magistrado Jaime Araujo Rentera.
119
Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.
157
direccin de la familia que integra junto con sus hermanos menores
necesitados de proteccin120 o entre una persona y la hija o el hijo que ha
recibido en adopcin.
Entenderlo de otra manera implicara una contradiccin entre el artculo 5 de

la Constitucin que, en trminos generales y sin distinciones de ninguna
ndole, encarga al Estado de amparar a la familia como institucin bsica de
la sociedad y el artculo 42 de la Carta que, segn la posicin dominante en la
Corte, introducira una segregacin entre los diferentes tipos de familia al
proclamar que, dentro del diverso y variable conjunto de familias, solo la
heterosexual es objeto de proteccin y reconocimiento, mas no aquellas otras
que no estn caracterizadas por esa especial nota.
Esa contradiccin entre los textos, derivada de la interpretacin que ha sido

mayoritaria en la Corte es tambin, sin duda, una contradiccin con la
realidad, pues no cabe olvidar que la familia es una institucin sociolgica
anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a
reconocer su existencia y su evolucin, lejos de encajarla forzosamente en
alguna concepcin especfica o de tratar de detener su curso y esto sin
perjuicio de la facultad de regulacin que, por la incidencia social de la
familia, en un Estado democrtico, principalmente suele corresponderle al
legislador, sujeto a lmites que vienen dados por los derechos fundamentales.
El ejercicio de las competencias asignadas a la Corte Constitucional en

materia de derechos fundamentales tambin da cuenta de la anotada
contradiccin, ya que en sede de tutela y con la frecuente invocacin de los
artculos 5 y 42 de la Carta, distintas Salas han ordenado medidas de
proteccin a favor de madres cabeza de familia, de abuelos encargados de sus
nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de
parejas homosexuales y no es coherente con ello que, acerca de lo que es la
familia protegida, en sede de control de constitucionalidad se mantenga una
interpretacin que ya ha sido ampliamente desbordada por los casos concretos
resueltos al revisar las decisiones relacionadas con la accin de tutela de los
Esos derechos fundamentales, involucrados en la defensa de un concepto

amplio de familia, tienen que ver con la igualdad, hasta donde se permita, en
la medida en que se prohbe la desproteccin a causa de la orientacin sexual,
con el libre desarrollo de la personalidad que garantiza la asuncin libre de
una opcin de vida que no contrare los derechos de los dems ni el orden
jurdico, con libertades como la de conciencia que impide molestar a otro por
sus convicciones u obligarlo a actuar en contra de ellas o la de cultos que
protege el derecho a profesar o difundir las propias creencias e,
inevitablemente, con la dignidad humana.
120
En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia puede estar conformada por una hermana y
sus hermanos menores, siendo aquella considerada jurdica y fcticamente como mujer cabeza de familia.
158
La proteccin de estos derechos en los que, a ms de lo previsto en los
artculos 5 y 42 superiores, se suele fundar un concepto amplio de familia,
tiene su soporte en las exigencias de un estado social de derecho participativo
y pluralista, como el contemplado en el artculo 1 de la Carta, que incluye
dentro de sus fines, enunciados en el artculo 2, la proteccin de las
libertades, creencias y derechos de todas las personas, derechos que, segn el
artculo 5, son inalienables y tienen primaca y que, adems, proclama, en los
trminos del artculo 7 de la Carta, el reconocimiento y proteccin de la
diversidad tnica y cultural de la nacin, claramente contraria a la imposicin
de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusin de las que no renen
las condiciones de la que, supuestamente, es la nica reconocida y protegida.
La heterosexualidad no es, entonces, caracterstica predicable de todo tipo de

familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de
crianza, de manera que otro ha de ser el denominador comn de la institucin
familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales
para conformar una familia son mltiples, para indagar cul es el rasgo
compartido por las distintas clases de familia y determinar si est presente en
las uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida
del matrimonio o de la unin marital de hecho, jurdicamente se les atribuyen
unos efectos patrimoniales y otros de ndole personal.
En cuanto hace a los efectos patrimoniales ya se ha sealado en esta

providencia que la proteccin que en los eventos concretos analizados por la
Corte se le ha brindado a la pareja homosexual desde la expedicin de la
Sentencia C-075 de 2007 tiene un marcado sesgo econmico, evidenciado en
la extensin de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados a las parejas
heterosexuales y, particularmente, a los miembros de las uniones maritales de
hecho y que la propia Corte ha enfatizado que el dficit de proteccin y la
urgencia de proteger el derecho a la igualdad tena en esos casos un contenido
eminentemente patrimonial.
En ese contexto, los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos
derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pareja no fueron
objeto principal de la discusin o resultaron soslayados en la argumentacin
de las respectivas sentencias, pero ello no significa que haya habido ausencia
de toda referencia a los comentados efectos personales en las sentencias que
aqu han sido objeto de anlisis.
Basta anotar que en la propia Sentencia C-075 de 2007, como ha sido

recordado, la Corte reconoci la carencia de instrumentos que permitieran a
las personas homosexuales desarrollarse plenamente como pareja, mbito
imprescindible para la realizacin personal, no solo en el aspecto sexual, sino
en otras dimensiones de la vida y que, en la Sentencia C-029 de 2009 se
indic que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida
en comn, una vocacin de permanencia y comporta asistencia recproca y
solidaridad entre sus integrantes, lo que fue reiterado a propsito de la
159
obligacin alimentaria, al puntualizar que la existencia de una especial
vinculacin da lugar a lazos de afecto, solidaridad y respeto.
A propsito de estas consecuencias personales de las uniones permanentes de

dos personas del mismo sexo, conviene retomar ahora el concepto general de
familia, ya evocado en esta providencia, para llamar la atencin acerca de que
all se funda su existencia en el amor, el respeto, y la solidaridad y, a la vez
se la caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga ntimamente a sus
miembros e integrantes ms prximos121.
Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual

vinculada por el matrimonio o por la unin marital de hecho, la Corte
considera que no existen razones jurdicamente atendibles para sostener que
entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el
respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en comn, con
vocacin de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen
proteccin cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de
As las cosas, la proteccin a las parejas homosexuales no puede quedar

limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente, porque hay un
componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce
en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente
personal que, adems, se encuentra en las uniones heterosexuales o en
cualquiera otra unin que, pese a no estar caracterizada por la
heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.
Los lazos del afecto estn presentes en las familias que integran los tos con
sus sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el
padre cabeza de familia con sus hijos biolgicos o no y, por lo tanto, procede
sostener que esos lazos constituyen el comn denominador de todo tipo de
familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que
conviven con vocacin de permanencia, ha de concluirse que estas parejas
tambin forman una familia que, como las dems, es institucin bsica y
ncleo fundamental de la sociedad y merece la proteccin de la sociedad
misma y del Estado.
Los efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no,
estn determinadas por las condiciones personales de una unin que se funda y
se mantiene en razn del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen,
pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son
aplicables a los compaeros y compaeras heterosexuales u homosexuales, la
unin comporta una entrega personal orientada a conformar una
comunidad de vida y amor y, si es del caso, a una participacin mutua en la
sexualidad122.
121
122
160
De conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola
pareja que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocacin de
permanencia es ya una familia, as en el matrimonio como en la unin marital
de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido aceptada como
familia an sin descendientes123, luego la situacin no puede ser distinta en el
caso de las personas homosexuales que conforman una unin estable.
La convivencia sustentada en la afectividad y en vnculos emocionales

conjuntos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la
bsqueda comn de los medios de subsistencia, en la compaa mutua o en el
apoyo moral, as como en la realizacin de un proyecto compartido que
redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el
logro de su felicidad, todo lo cual es experimentado por los miembros de una
unin homosexual y por todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera
sea su conformacin.
La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le

confiere identidad a la familia ms all de su diversidad y de las variaciones
que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensin jurdica, las
configura como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha
predominado en la Corte, debindose aclarar que, de conformidad con el
artculo 42 superior, los vnculos que dan lugar a la constitucin de la familia
son naturales o jurdicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la
comprensin segn la cual el vnculo jurdico es exclusivamente el
matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vnculo natural solo se
concreta en la unin marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que
la voluntad responsable de conformarla tambin puede dar origen a familias
surgidas de vnculos jurdicos o de vnculos naturales.
La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretacin del

primer inciso del artculo 42 superior no se aparta de la comprensin literal del
mismo, como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido
anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la Corporacin en
distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los ltimos diez aos y,
especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y
salvamentos de voto trados a colacin en esta oportunidad.
La interpretacin evolutiva no se produce, entonces, de manera sbita e

inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha
conducido a ajustar el sentido de las clusulas constitucionales a las
exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya haba
sido objeto de consideracin en la Corte y cuya ocurrencia est prevista en la
jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitucin viviente,
que puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios
123
Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores,
2001. Pg. 23.
161
econmicos, sociales, polticos e incluso ideolgicos y culturales de una
comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitucin, -que es expresin,
precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-,
un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora
deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma, sin que
ello implique vulneracin de la cosa juzgada, ya que el nuevo anlisis parte
de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce
a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o
complementar el alcance y sentido de una institucin jurdica 124.
Resta apuntar que en el anterior anlisis no se tuvo en cuenta el carcter

monogmico de la familia que aparece como nota esencial de la nica que se
consideraba constitucionalmente protegida y se omiti el examen debido a que
la unin de dos personas homosexuales no cuestiona este aspecto que, por lo
dems, corresponde desarrollar al legislador en razn del carcter institucional
de la familia y habida cuenta de que las concepciones mayoritariamente
compartidas no son favorables a la poligamia o a la poliandria que, sin
embargo, podran tener justificacin en contextos culturales distintos del
mayoritario y protegidos por el pluralismo y la diversidad tnica y cultural de
la Nacin.
De todas maneras, para finalizar, conviene apuntar que las precedentes

conclusiones encuentran respaldo en amplia jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que, conforme pone de manifiesto la doctrina,
ha utilizado un criterio material y no formal de familia que extiende los
cometidos protectores a cualquier relacin en la que, de hecho, se generen
lazos de mutua dependencia equivalentes a los familiares, para definir como
tal la que existe entre los padres y los hijos menores, sea cual sea la relacin
jurdica entre los padres, e incluso para ampliar el concepto de vida familiar a
otras relaciones cercanas, por ejemplo entre hermanos, abuelos y nietos e
incluso to y sobrino o, en definitiva, a cualquier convivencia en la que se
creen vnculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su
grado de formalizacin o incluso el sexo de sus componentes, convivencia
que puede ser considerada vida familiar protegida por el Convenio por
alejada que resulte de los parmetros de la familia tradicional basada en el
matrimonio125.
4.5. Las familias conformadas por personas homosexuales y el

matrimonio
La convivencia y la vida familiar de las que se hace mencin en la anterior cita

llaman la atencin acerca de las caractersticas generales de la familia
124
125
Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI, Derecho a la vida privada y familiar: un contenido
notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en JAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA,
La Europa de los derechos Pgs. 494 y 495.
162
conformada por personas del mismo sexo, pues el carcter responsable de la
voluntad que conduce a constituirla le imprime a su concepto un sello de
seriedad que impide confundirla con la unin espordica u ocasional basada
en las relaciones de amistad, en encuentros fortuitos o en el simple compartir
casual o desarrollado en periodos o estancias cortas que no alcanzan a
cimentar una relacin estable y duradera.
As pues, los efectos jurdicos propios de la familia se generan cuando entre

los miembros de la pareja del mismo sexo se percibe el compromiso de forjar
una autntica comunidad de vida basada en el afecto y que, por ejemplo,
comporte el propsito de mantener la convivencia mutua, de proporcionarse
acompaamiento y ayuda recprocos o de asumir en comn las
responsabilidades que ataen a la pareja y a su entorno compartido.
Pero, adems de la convivencia solidaria, la comunidad de intereses o de fines

es rasgo definidor de la familia homosexual que, por lo mismo, entraa una
unin singular, en cuanto se limita a dos personas y es incompatible con otras
relaciones simultneas de pareja, a ms de lo cual la permanencia de la unin
con estas caractersticas ha de traducirse en su notoriedad y publicidad, si bien
se debe admitir que en el caso de las personas homosexuales los prejuicios
sociales llevan a que este requisito est sujeto a una consolidacin progresiva
que, en forma paulatina, desvirte la clandestinidad impuesta por el prejuicio
y aun por la falta de reconocimiento jurdico126.
As las cosas, superada la exclusin de las uniones homosexuales del concepto

de familia constitucionalmente protegida y sabiendo que el carcter
permanente de la convivencia fundado en el mutuo afecto hace de ellas un tipo
de familia, falta examinar la cuestin principal propuesta en las demandas,
cual es la reclamacin del derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio entre s.
4.5.1. Las demandas
En la demanda identificada con el nmero D-8367, siempre dentro del marco

literal que ha predominado en este asunto, el actor sugiere una interpretacin
del artculo 42 de la Carta en la parte referente a la constitucin de la familia
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y
segn esa lectura, dado que el Constituyente no emple la expresin entre
para denotar que el matrimonio necesariamente se celebra entre un hombre
y una mujer, es factible entender, a su juicio, que la redaccin del texto
superior no indica exclusin de la decisin de un hombre de contraer
matrimonio con otro hombre, o de una mujer de hacer lo mismo con otra
mujer.
126
Sobre esta cuestin se puede consultar a Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales
Pg. 23 y as como a PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurdico
de las uniones homosexuales. Propuestas de regulacin en Espaa, Madrid, Dykinson, 1999. Pgs. 44 y ss..
163
Ciertamente esta interpretacin ha tenido eco en la doctrina que, a propsito
de textos similares al recogido en la Constitucin colombiana, ha planteado
que, aun cuando el matrimonio homosexual no haba sido objeto de
preocupacin en el momento constituyente, porque la sociedad de entonces no
lo inclua en su agenda, la expresin, el hombre y la mujer tienen derecho a
leda a la luz del principio de igualdad debe decir: tanto el hombre como la
mujer, iguales en derechos, pueden libremente contraer matrimonio con
cualquier hombre o mujer que, con la misma igualdad jurdica y la misma
libertad, decida implicarse en esa relacin, pues el hombre y la mujer son
todos los hombres y todas las mujeres y la igualdad jurdica a la que tienen
derecho debe regir no solo en lo relativo al qu y al cundo, sino tambin en
lo que se refiere al con quin, representado por todos los sujetos con igual
derecho a unirse en matrimonio127.
La anterior lectura ha sido objeto de contestacin desde el punto de vista

estrictamente literal, por cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese
considerado la posibilidad de reconocer expresamente el derecho al
matrimonio a toda clase de parejas, heterosexuales u homosexuales, habra
utilizado alguna de las frmulas genricas, de uso comn al establecer
derechos, tales como todos tienen derecho a, toda persona tiene el derecho
a, se reconoce el derecho de todos a o nadie podr ser excluido del
derecho a y, sin embargo, no se vali de ninguna de estas frmulas, sino que
emple un giro escaso en la redaccin de disposiciones sobre derechos
fundamentales al hacer expresa mencin del hombre y de la mujer, con lo cual
solo habra previsto el matrimonio de las parejas heterosexuales 128.
En la demanda D-8376 los actores aceptan que el artculo 42 superior admite

un entendimiento, de conformidad con el cual nicamente se permite el
matrimonio a las parejas heterosexuales, pero tambin un entendimiento
amplio que impondra la obligacin de contraer matrimonio entre un hombre
y una mujer, pero dejara abierta la posibilidad de que el ordenamiento
jurdico prevea otros tipos de matrimonio, lectura amplia que, segn ellos,
resulta ms adecuada al reconocimiento y proteccin de las familias distintas
de las que surgen del vnculo entre un hombre y una mujer, habida cuenta de
que la familia tambin puede constituirse por la voluntad responsable de
conformarla, por lo que el nico lmite al que est sometido el legislador en
la regulacin de las formas de matrimonio es que no puede suprimir,
desconocer o prohibir el matrimonio entre hombre y mujer, aunque podra
admitir otros tipos de matrimonio como el homosexual.
De acuerdo con este planteamiento, aunque se reconoce la variedad de

familias que ya ha sido destacada aqu, se entiende que el medio
constitucionalmente dispuesto para la conformacin de familias integradas por
127
Cfr. PERFECTO ANDRES IBAEZ, Cultura constitucional de la jurisdiccin, Bogot, Siglo del Hombre
Editores - Universidad EAFIT, 2011. Pgs. 311 y 312.
128
Una resea de esta posicin se encuentra en MARIA MARTIN SANCHEZ, Matrimonio homosexual y
constitucin... Pg. 122.
164
parejas del mismo sexo es el matrimonio que, por lo tanto, no estara
reservado en la Carta a las parejas heterosexuales que manifiesten su
consentimiento de unirse en virtud del contrato previsto en el artculo 113 del
Cdigo Civil, cuya referencia al hombre y a la mujer sera inconstitucional.
Segn el planteamiento general de la demanda, los homosexuales, como grupo
minoritario, tradicionalmente han padecido un dficit de proteccin y su
derecho a la igualdad solo puede ser satisfecho mediante el matrimonio, ya
que sus requerimientos familiares de proteccin son anlogos a los de las
parejas heterosexuales, conforme lo demuestra la jurisprudencia constitucional
que ha reconocido y protegido a las parejas homosexuales, a cuya evolucin le
falta este paso para que la equiparacin sea completa, puesto que as han
obrado distintas cortes y tribunales del mundo al proteger los derechos de los
homosexuales, derechos que no encuentran satisfaccin plena en figuras tales
como la unin marital de hecho y exigen la realizacin de un test estricto de
proporcionalidad, por estar involucrada una categora sospechosa de
diferenciacin, cual es la orientacin sexual.
4.5.2. El problema jurdico relativo a la relacin entre la familia

homosexual y el matrimonio y su solucin
Le corresponde a la Corte determinar si, pese a que la unin matrimonial

heterosexual y la de parejas homosexuales constituyen tipos de familia, existe
un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas homosexuales,
que deseen conformar una familia y solemnizar su unin, la misma forma
jurdica prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la
expresin del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.
La respuesta no puede darse al margen de lo que ha sido considerado en esta

providencia acerca de la existencia de un concepto ampliado de familia, que
da cabida a distintas modalidades familiares, todas susceptibles de la
proteccin que la Carta dispone a favor de la familia como institucin bsica y
ncleo esencial de la sociedad. En este sentido, ms que la verificacin de la
diversidad de familias interesa destacar las fuentes en las que tienen origen
que, de conformidad con la interpretacin literal del artculo 42 superior
acogida, son varias.
En efecto, se viene de sostener que la familia puede tener su origen en

vnculos naturales o jurdicos y que tales vnculos pueden concretarse,
respectivamente, en la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o en la voluntad responsable de conformarla, supuesto este ltimo
en el que, segn se ha expuesto, tiene origen la unin marital de hecho, como
tambin la familia conformada por dos personas del mismo sexo.
As las cosas, de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el

matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja,
integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo celebra,
mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de
165
otro tipo de familias como la unin marital de hecho o la compuesta por una
pareja de homosexuales y tambin se ha indicado que esta interpretacin fue
anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los
cuales se ha hecho referencia.
Lo anterior implica que, no obstante la variedad de formas familiares, por
decisin del Constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia
heterosexual y, dentro de su mbito, de la surgida del vnculo matrimonial,
pues, fuera de la mencin del derecho que tienen un hombre y una mujer a
contraerlo, en el texto del artculo 42 de la Constitucin el matrimonio es la
primera referencia cuando se habla de los hijos que pueden ser habidos en el
matrimonio o fuera de l y, en posteriores incisos, la alusin es ms evidente,
ya que otra regulacin en el orden superior indica que las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo se rigen por la ley civil,
al paso que, en los ltimos incisos, se hace referencia a los matrimonios
religiosos para otorgarles efectos civiles en los trminos de la ley, e
igualmente se dispone que los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por
divorcio con arreglo a la ley civil y que las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos, dictadas por las autoridades de la respectiva religin,
tendrn efectos civiles en los trminos de la ley.
El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequvocamente

ligado a la pareja heterosexual y la decisin de conferirle un tratamiento
expreso a la familia surgida de esta clase de vnculo corresponde a una
determinacin que el Constituyente plasm en la Carta de una manera tan
clara y profusa, que se ocup de definir varios aspectos puntuales y de
encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas,
todo en forma tal que solo cabe apuntar que en este caso la voluntad real y
clara del constituyente es el texto de la Constitucin 129.
Reiterando el criterio vertido en cita doctrinal reciente, procede afirmar que,

aun cuando dej abiertas otras posibilidades que sirven de sustento a una
variedad de familias, el Constituyente previ la evolucin de la institucin
familiar, pero en el momento mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuenta de
manera especfica opciones como el matrimonio homosexual, puesto que, sin
perjuicio de las otras modalidades de familia, se limit a conferirle una
especial expresin en el texto constitucional a una realidad corriente en ese
entonces y an hoy, y de acuerdo con la cual el matrimonio es una de las
formas a las que, con mayor asiduidad, acude la gente que desea conformar
una familia, forma histricamente ligada a la pareja conformada por un
hombre y una mujer, rasgo este que, literalmente, fue incorporado en la
Constitucin.
Ntese que en la Sentencia C-075 de 2007 la Corte enfatiz que para la fecha
de su expedicin la realidad homosexual, se haba hecho ms visible, en un
129
Cfr. Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y
Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-814 de 2001.
166
marco ms receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales
y que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que,
con anterioridad, un ambiente hostil mantena vedadas, a lo que agreg que
esas opciones diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social
exigen un reconocimiento jurdico que, en el caso entonces abordado, remita
a la consideracin del rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.
Ciertamente la visibilidad social de la realidad homosexual ha tardado en las

sociedades contemporneas, debido a que el punto de partida, ms que en
hacer visible esa realidad, consisti en ocultar la orientacin afectiva o ertica
hacia personas del mismo sexo, as como las relaciones entre ellas, e
igualmente cabe registrar que, respecto de otras manifestaciones minoritarias y
discriminadas, demor la conformacin y organizacin del movimiento
homosexual y la consiguiente expresin de sus reivindicaciones sociales.
Esta evolucin ha pasado por fases de rechazo explcito, de tolerancia y

aceptacin social y de reconocimiento jurdico que, en trminos generales, se
corresponden con la sucesiva consideracin de la homosexualidad como
perversin, como desviacin de la conducta, como enfermedad o trastorno
mental, hasta llegar a ser considerada como un modo de vida merecedor del
respeto de los dems a la persona del homosexual y a sus relaciones de pareja.
El hecho de que inicialmente se hubiese enfrentado la homosexualidad desde

la perspectiva individual tendente al ocultamiento y no desde la perspectiva de
grupo minoritario decidido a formular sus reivindicaciones en pblico, ha
incidido en la relacin de las personas homosexuales con el matrimonio, pues
en un primer momento la actitud fue de indiferencia o de tensin y rechazo
hacia la familia y el matrimonio, aunque con posterioridad los homosexuales
manifestaron su deseo de ingresar al orden familiar y, ante la sociedad, han
reivindicado su derecho al matrimonio130.
Desde luego, en 1991 la cuestin no haba evolucionado en Colombia a tal

punto que fuera tan visible y acuciante la necesidad de reconocer
expresamente las reivindicaciones de los movimientos homosexuales que solo
cobraron importante notoriedad despus, conforme ha sido registrado en la
jurisprudencia constitucional, de manera que el Constituyente de ese ao, al
otorgarle un tratamiento expreso al matrimonio y a la pareja heterosexual que
con base en l conforma una familia, recogi la que era concepcin
predominante en la sociedad de la poca.
4.5.3. La familia homosexual y la manera de constituirla. Planteamiento

de la cuestin
Pero, como fuera del matrimonio, la Constitucin entonces aprobada previ

formas distintas de constituir la familia, la evolucin posterior ha permitido
130
Vase sobre este aspecto a MAURICIO LUIS MIZRAHI, Homosexualidad y transexualismo, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 2006. Pg. 4.
167
replantear la interpretacin del concepto constitucional de familia protegida y,
sin desatender el tenor literal del artculo 42 superior, reconocer la familia
conformada por las parejas homosexuales que tengan la voluntad responsable
de conformarla.
Empero, no sobra advertir que, con base en el marco constitucional vigente, la
Corte ha sealado que existen elementos presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos, adems de la obvia
diferencia de su composicin. As, en la concepcin del Constituyente, la
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer tiene como presupuesto la
unin heterosexual y la debilidad de la cnyuge o de la compaera permanente
se presenta en el contexto de la heterosexualidad y de la discriminacin por
razn de sexo, a lo que se agrega que, sin postular que la proteccin legal
deba cesar por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y corriente
consiste en que las uniones heterosexuales tengan descendencia, mientras que,
en principio, ello no sera posible tratndose de las parejas homosexuales 131.
El ltimo aspecto mencionado en la anterior cita, que ha sido reproducida en

las Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009, contribuye a la comprensin
del tratamiento expreso que la Constitucin hace de la familia heterosexual y
de su matrimonio, ya que la existencia misma del Estado y su futuro dependen
en gran parte de la renovacin y cuidado de la comunidad nacional, elemento
humano que se transforma y le confiere permanencia a la organizacin poltica
estatal gracias al paso de las sucesivas generaciones.
De ah que la Carta regule lo atinente a los habitantes del territorio nacional y

que otorgue la nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre
colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extranjero, siempre que se
domicilien en territorio colombiano o se registren en una oficina consular de la
Repblica y que, de otra parte, brinde proteccin a la familia como ncleo
original de socializacin de la prole y confe a la familia, a la sociedad y al
Estado el cuidado de nios y adolescentes.
Incluso del ordenamiento constitucional se deriva un mandato de proteccin a

las prximas generaciones como, por ejemplo, acontece con el derecho al
medio ambiente, patrimonio tambin perteneciente a las generaciones
venideras, puesto que estamos en la obligacin y el desafo de entregar el
legado que hemos recibido en condiciones ptimas a nuestros descendientes
y de asegurar la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, lo
que condiciona el ejercicio de ciertas facultades, limitadas por los derechos
de quienes aun no han nacido y tendrn que contar, como nosotros, con la
capacidad de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias
necesidades132.
131
132
Vase, por todas, la Sentencia C-703 de 2010.
168
En resumidas cuentas, la expresa proteccin a la familia heterosexual y al
matrimonio de las parejas de distinto sexo es un dato constitucional
insoslayable con el que tiene que contar el juez constitucional al momento de
resolver asuntos como los planteados en las demandas que ahora se deciden y,
por lo tanto, requiriendo la familia homosexual de la proteccin que la
Constitucin brinda a todas las clases de familias, procede preguntar cmo se
concreta ese mandato superior de proteccin en el caso de las parejas
homosexuales estables y, en primer lugar, cmo se puede dar lugar a la
conformacin solemne y formal de la familia integrada por parejas
homosexuales, dado que, constitucionalmente, el matrimonio est previsto
para las parejas heterosexuales.
4.5.3.1. Alternativas de solucin al problema de la constitucin de la

familia homosexual
El dficit de proteccin de las parejas homosexuales y la consecuencial falta

de reconocimiento jurdico tornan difcil el tratamiento de materias referentes
a una realidad jurdica que todava no cuenta con un estatuto completo. Sin
embargo, la Sala estima que para orientarse en esta materia puede prestar
alguna utilidad la jurisprudencia en la que la Corporacin ha adoptado
medidas de proteccin a favor de las parejas del mismo sexo.
Conviene recordar que esas medidas protectoras de manera prioritaria han

operado en el mbito patrimonial, en el cual previamente la Corte reconoci
un dficit de proteccin, as como la ausencia de reconocimiento de la realidad
homosexual y que, como fundamento de su adopcin, sobre todo fue tomado
el rgimen jurdico que, en cada caso concreto, amparaba a los miembros de la
sociedad marital de hecho para extender sus previsiones acerca de
prestaciones, beneficios o cargas, a fin de que tambin comprendieran a las
parejas homosexuales.
Para algunos intervinientes estas medidas protectoras jurisprudencialmente

adoptadas son suficientes a fin de garantizar el reconocimiento y proteccin de
las parejas homosexuales que, por consiguiente, a nada o a poco ms podran
aspirar. Sin embargo, la consideracin de estas uniones como familia y la
proteccin constitucional que de ah se desprende impiden circunscribir el
amparo constitucionalmente exigido a unas medidas, por cierto importantes,
pero de un claro contenido econmico, que distan bastante de agotar los
requerimientos de una unin estable y formalizada llamada a constituir
familia, sobre todo en lo que hace al mbito afectivo y emocional que, de
acuerdo con lo expuesto, es el comn denominador de todas las familias.
Como alternativa a la anterior propuesta y, dado que los beneficios otorgados

a las parejas homosexuales han tenido como base lo que la ley previamente ha
concedido a los integrantes de las uniones maritales de hecho, se ha pensado
que la constitucin y tambin el rgimen de tales uniones responden
adecuadamente a las necesidades de proteccin de las parejas del mismo sexo,
169
motivo por el cual bastara con trasladar lo previsto en relacin con las
uniones de hecho a los convivientes homosexuales, para solucionar as el
dficit de proteccin y la urgencia de reconocimiento.
En contra de esta percepcin del asunto se manifiestan los actores de la

demanda D-8376, quienes aseveran que, siendo la unin marital de hecho la
figura ms asimilable al matrimonio, no alcanza a superar el dficit de
proteccin al que estn sometidas las parejas homosexuales, por cuanto, este
tipo de unin no da lugar a un vnculo jurdico, tampoco permite elevar a la
categora de deberes jurdicos los compromisos morales surgidos entre los
integrantes de la pareja, ni ofrece la posibilidad de anudar el incumplimiento
de esos compromisos a la disolucin del vnculo o al mantenimiento de
algunas obligaciones aun despus de que ste ha terminado.
Fuera de lo anterior sealan que no se constituye sociedad conyugal desde el

inicio y por el solo hecho de la unin, que no se accede a un estado civil, pues
es inexistente el estado civil de compaero permanente y que tampoco se
obtiene cobertura completa, porque la Corte no ha extendido a los compaeros
permanentes todos los aspectos que configuran el marco de proteccin propio
del matrimonio, as que la asimilacin a la unin marital de hecho no se
traduce en la superacin del dficit de proteccin de las parejas homosexuales
ni de su falta de reconocimiento en importantes facetas.
En sntesis, los actores hacen notar que en ausencia de un mecanismo que

permita formalizar el vnculo entre los integrantes de la pareja del mismo
sexo, est pendiente el reconocimiento de la obligatoriedad de los recprocos
deberes de cohabitacin y ayuda mutua y de otras materias tales como la
obligacin alimentaria y su persistencia a cargo del responsable de la
separacin o disolucin de la unin, el rgimen patrimonial surgido a partir
del momento en que el vnculo se formaliza, el correspondiente estado civil y
sus efectos y los derechos que surgen a partir de la formalizacin del vnculo
respecto de la afectacin de la vivienda familiar y de la tipificacin del delito
de inasistencia alimentaria, entre otros muchos aspectos.
As las cosas, habida cuenta de que las parejas homosexuales ya pueden

conformar una unin de hecho, conviene explorar si hay algunas otras
alternativas y en esta direccin resulta pertinente recordar que los
demandantes efectan una amplia referencia al derecho comparado que, an
cuando no suele ser unnime ni concluyente en materias especialmente
disputadas y tampoco puede sustituir el texto de la Carta es, sin lugar a
dudas, un recurso valioso en la medida en que facilita la comprensin de
determinadas materias jurdicas, tanto ms en cuanto nos encontramos en un
mundo globalizado, en el cual son cada vez ms frecuentes las recprocas
influencias entre los ordenamientos jurdicos 133, tal como lo expresan los
actores citando a la Corte.
133
170
4.5.3.1.1. El derecho comparado y el reconocimiento de las uniones de
parejas del mismo sexo
Los demandantes resean algunas decisiones que provienen de los Tribunales

Superiores de Ontario y British Columbia de Canad, las Cortes Supremas de
los Estados de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados
Unidos, la Corte Constitucional de Sudfrica y la Corte Suprema de la Nacin
de Mxico, cuyo rasgo compartido es la concesin del derecho a contraer
matrimonio a parejas del mismo sexo por parte del juez constitucional. Sin
embargo, como de inmediato se ver, esta alternativa no agota el conjunto de
opciones de reconocimiento y de formas de constitucin solemne de las
uniones homosexuales134.
En efecto, sin pretender una relacin exhaustiva o detallada, cabe mencionar,

inicialmente, que las decisiones acerca de las parejas homosexuales no
provienen solo de cortes o tribunales constitucionales, sino que, en un buen
nmero de pases han tenido su origen en el respectivo rgano legislativo,
decisin que, se supone, armoniza con los respectivos ordenamientos
constitucionales. As, el matrimonio homosexual ha sido instituido durante la
ltima dcada mediante leyes dictadas en Pases Bajos (2001), Blgica (2003),
Espaa (2005), Canad (2005), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal
(2010), Islandia (2010), Argentina (2010) y en la Ciudad de Mxico, Distrito
Federal, (2009).
En cuanto a la actuacin de los tribunales o cortes constitucionales respecto de

estas leyes, es suficiente destacar que el Tribunal Constitucional de Espaa no
se ha pronunciado sobre el recurso de inconstitucionalidad, promovido en
contra de la respectiva ley por el Partido Popular, mientras que en Mxico la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti su pronunciamiento respecto de
la accin de inconstitucionalidad promovida por el Procurador General de la
Repblica y reconoci la validez del artculo 146 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal que, despus de reformado, define el matrimonio como la
unin libre de dos personas, para realizar la comunidad de vida, en donde
ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua.
En Portugal, una vez emitidas por el Parlamento las modificaciones que

permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, el Presidente de la
Repblica pidi al Tribunal Constitucional que, de manera preventiva,
analizara la constitucionalidad de las referidas modificaciones y, tras haber
obtenido decisin favorable a la constitucionalidad, la ley fue sancionada y
publicada en el diario oficial.
En Canad, el Primer Ministro solicit al Tribunal Supremo que decidiera si

limitar el matrimonio a las parejas heterosexuales era acorde con la Carta
134
Sobre el derecho comparado se ha consultado el libro de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y
Pgs. 95 y ss.
171
Canadiense de Derechos Fundamentales y el Tribunal resolvi que el gobierno
federal tena jurisdiccin exclusiva para reconocer el derecho al matrimonio
de las parejas del mismo sexo, lo cual dio paso a la presentacin de un
proyecto que obtuvo el respaldo de la Cmara de los Comunes y se convirti
en ley sobre el matrimonio civil, extendido tambin a las parejas del mismo
sexo.
La Corte Constitucional de Sudfrica resolvi, en una sola sentencia, el caso

de dos mujeres que solicitaban el reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo y la solicitud que en el mismo sentido presentaron
18 asociaciones, pretensin que fue despachada favorablemente y adicionada
con una orden impartida al parlamento, para que, en el trmino de 12 meses,
expidiera un ley en la que fijara las condiciones beneficios y responsabilidades
del matrimonio entre homosexuales, orden que condujo a la expedicin de la
Ley de Unin Civil.
Importa precisar que en algunos pases la expedicin de leyes con cobertura

nacional estuvo precedida del reconocimiento del vnculo homosexual en
algunas de sus provincias o estados federados, como es el caso de Canad y de
los Estados Unidos, en donde, habida cuenta de que el matrimonio es objeto
de regulacin independiente por cada Estado, la ley federal de defensa del
matrimonio de 1996 establece que ningn Estado, territorio, posesin de los
Estados Unidos o tribu india, estar obligada a hacer efectiva en su mbito
propio ninguna disposicin, documento o sentencia judicial de otro Estado,
territorio, posesin o tribu, concerniente a la relacin entre personas del
mismo sexo, que sea considerada como matrimonial segn las leyes de ese
otro Estado, territorio, posesin o tribu.
En Alemania el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 1993, indic

que la formacin de una pareja homosexual no resulta contraria a la moral
actual, pero aval un tratamiento legal diferente entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, tras estimar que el matrimonio tiene apoyo
y proteccin en la Constitucin que brinda a los esposos la seguridad
indispensable para conformar una familia junto con sus hijos, siendo
irrelevante que en algunos casos se celebre el matrimonio sin la intencin de
tener hijos o que involuntariamente no se pueda procrear.
Pero la legislacin comparada no solo se ocupa de permitir o de prohibir el

matrimonio de parejas homosexuales, puesto que en otras latitudes tienen
reconocimiento las uniones entre personas del mismo sexo, mas no bajo el
concepto de matrimonio, sino como pactos de solidaridad, uniones civiles o
sociedades de convivencia. As acontece, por ejemplo, en Dinamarca (1989),
Israel (1994), Hungra (1996), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia
(2002), Croacia (2003), Austria (2003), Reino Unido (2004), Luxemburgo
(2004), Andorra (2005), Nueva Zelanda (2005), Repblica Checa (2006),
Eslovenia (2006), Suiza (2007), Uruguay (2007) y Ecuador (2008).
172
En ciertos casos la estructuracin de las uniones civiles o uniones registradas,
como tambin se las llama, con todo y ser distintas del matrimonio, se vale de
la regulacin de ste que, por obvias razones, tiende a ser completa, pero es
comn el excluir ciertos efectos propios del matrimonio, porque el legislador
considera que en esos supuestos no se debe extender la regulacin a la unin
conformada por dos personas del mismo sexo.
Cabe destacar, dentro de esta alternativa, la ley danesa sobre registro de

parejas, la ley de Hungra o la ley del Estado de Vermont del ao 2000 que
estableci el matrimonio como la unin de un hombre y una mujer y la unin
civil para la convivencia estable homosexual registrada y fue dictada
considerando, entre otros aspectos, que el inters estatal en el matrimonio se
dirige al cuidado de la familia y a la proteccin de sus miembros frente a las
consecuencias del abandono y del divorcio y que existe un especial inters en
promover la estabilidad familiar, incluida la de familias basadas en uniones
homosexuales, cuya proteccin mediante el sistema de uniones civiles permite
respetar las instituciones tradicionales y evitar la discriminacin de las parejas
del mismo sexo.
Sobre uniones registradas es de inters mencionar la sentencia de 17 de julio

de 2002 que sobre ley de parejas de hecho profiri el Tribunal Constitucional
Federal Alemn, de acuerdo con cuya sntesis la introduccin de esa
institucin jurdica no lesiona la especial proteccin del matrimonio
constitucionalmente garantizada, proteccin que no impide al legislador
reconocer a las parejas de hecho homosexuales derechos y deberes iguales o
semejantes a los del matrimonio135.
Una opcin adicional igualmente experimentada en el derecho comparado est

constituida por la regulacin de la unin de hecho homosexual, distinta del
matrimonio y que admite dos modalidades, por cuanto algunas legislaciones
las regulan con independencia de la unin de hecho heterosexual, mientras que
otras introducen una regulacin conjunta para la unin de hecho, sea
heterosexual u homosexual. Ejemplo de la primera modalidad es la ley de
parejas de Catalua expedida en 1998 y de la segunda la ley de Aragn y la
ley francesa, debindose aclarar que no siempre la equiparacin es absoluta,
debido a que, en ciertas regulaciones, se excluye a las uniones homosexuales
de algunos derechos reconocidos a las uniones de hecho heterosexuales 136.
En efecto, de conformidad con los datos del derecho comparado, en todos los
supuestos autorizados para constituir la familia homosexual, trtese del
matrimonio, de la unin de hecho o de de la unin civil o registrada, las
distintas regulaciones legislativas suelen excluir opciones previstas para el
caso de las parejas heterosexuales, pero negadas para las parejas
135
Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones bsicas del
Tribunal Constitucional Federal Alemn Pgs. 1102 y ss.
136
La distincin es de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y Pg. 98.
173
homosexuales, porque suelen involucrar valoraciones todava no resueltas por
la sociedad, ni en el seno de los parlamentos o congresos.
As por ejemplo, la ley de 2003 que en Blgica autoriz el matrimonio a las

parejas del mismo sexo, no les otorg derechos de adopcin, exclusin
tambin prevista en la ley portuguesa de 2010 y, en cuanto a las uniones
civiles o registradas, la ley danesa de 1989 estableci que lo concerniente a la
adopcin no es aplicable a la unin registrada, como tampoco algunas
secciones de la ley sobre incapacidad, guardia y custodia predicables de los
cnyuges y la anterior ley sueca de uniones, luego derogada por la que
permiti el matrimonio homosexual, sustraa la adopcin y el acceso a
tcnicas de fecundacin asistida, mientras que en el caso de las uniones de
hecho conformadas por homosexuales, la ley de Catalua de 1998 contempl
salvedades relativas a la adopcin y a los derechos sucesorios, en tanto que la
ley de Aragn de 1999 neg la adopcin a las parejas homosexuales y la ley
francesa de 1999, sobre pacto civil de solidaridad y concubinato, previ que,
en el caso del pacto, no se altera el estado civil de los celebrantes, tampoco se
confiere a los homosexuales el derecho a acceder a las tcnicas de fecundacin
asistida, ni se modifican las funciones de la patria potestad.
4.5.3.2. La constitucin de la familia homosexual en Colombia
Efectuado este breve recorrido que simplemente es una muestra de las grandes
tendencias del derecho comparado sobre la materia, tratndose de nuestro
ordenamiento constitucional procede reiterar lo hasta ahora expuesto en
relacin con el matrimonio que, desde la Carta misma, est expresamente
previsto para las parejas heterosexuales y respecto de la unin marital de
hecho que, como alternativa al alcance de los homosexuales, es insuficiente
tratndose de la constitucin de la familia conformada por parejas del mismo
sexo, pues no les provee del marco de proteccin propio de un vnculo jurdico
que les permita formalizar su unin y asumir voluntariamente un compromiso
mayor que el derivado de un vnculo natural.
De acuerdo con lo indicado, el primer inciso del artculo 42 de la Constitucin

prev en forma expresa el matrimonio de mujer y hombre otorgndole as
reconocimiento jurdico a una realidad tradicionalmente aceptada como la
forma que la mayora heterosexual tiene a su alcance para formalizar el
vnculo constitutivo de una familia especialmente protegida, no solo por
razones ligadas a una larga tradicin, sino ante todo, porque garantiza el
cambio de las generaciones y la prolongacin de la comunidad constitutiva del
elemento humano del Estado, en la medida en que la libre expresin del
consentimiento otorgado por los contrayentes es indicativa de la juridicidad de
una relacin que, por lo general, va a ser escenario favorable para el
levantamiento y socializacin de los descendientes.
Con fundamento en esta consideracin corresponde indagar ahora si la expresa

previsin del matrimonio para heterosexuales, contenida en el artculo 42 de la
174
Carta, y la proteccin que el mismo precepto anuda a ese reconocimiento
expreso, significan la proscripcin de toda institucin mediante la cual las
parejas del mismo sexo pudieran concretar su intencin de unirse mediante un
vnculo jurdico formal que solemnice su relacin y le otorgue un mayor grado
de solidez que el inherente a la simple unin de hecho.
Para absolver este asunto la Corporacin considera de inters destacar que
buena parte de las disposiciones jurdicas integrantes de un ordenamiento
tienen, en relacin con la conducta humana, los cometidos de permitir,
mandar, prohibir o sancionar, de manera que si aplicamos esta tipologa a lo
dispuesto en el artculo 42 superior respecto del matrimonio se encuentra que
esa disposicin permite el matrimonio entre heterosexuales y que al hacerlo
expresa el componente de derechos fundamentales ligado a la decisin
voluntaria de contraer matrimonio y de constituir una familia por ese medio.
Mas como quiera que, por virtud del artculo 5 de la Carta y del primer inciso
del mismo artculo 42, la familia tambin tiene un componente institucional,
desde esta perspectiva resulta procedente sostener que el Constituyente manda
que el vnculo jurdico que da lugar a la familia heterosexual no sea otro que
la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, razn
por la cual, tratndose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de
contemplar el matrimonio como nico vnculo jurdico al que pueden aspirar
los miembros de esas parejas que voluntariamente decidan formalizar su
unin.
As pues, en el caso de las parejas conformadas por mujer y hombre, el

contenido prohibitivo del precepto constitucional glosado radica en que el
legislador no est facultado para introducir una forma de originar un vnculo
jurdico constitutivo de la familia heterosexual distinto del
constitucionalmente protegido, ni para desalentar el acceso voluntario de las
parejas de distinto sexo al matrimonio mediante la concesin de ms derechos
o de mejores ventajas a otra clase de uniones, al punto de brindarles mayor
proteccin que la dispensada al matrimonio, porque fuera de desatender la
especial proteccin constitucionalmente conferida al matrimonio heterosexual,
de esa manera se incidira sobre la libre determinacin de las personas.
De lo precedente se desprende que la desatencin de la especial proteccin

dispuesta para el matrimonio heterosexual acarreara como consecuencia la
inconstitucionalidad de la medida legislativa que la desconociera y, en el caso
de la pareja, impedira que se le otorgara reconocimiento a la unin que, con la
pretensin de consolidar un vnculo jurdico entre un hombre y una mujer, se
realizara tcitamente o, como lo ha expresado la Corte, a espaldas del Estado.
Ahora bien, si a partir del contenido del artculo 42 de la Constitucin as
determinado se analiza la posibilidad de que exista un vnculo jurdico que
sirva a la formalizacin de la voluntad responsable de conformar una familia,
expresada por las parejas del mismo sexo, es evidente que en el texto del
citado precepto superior no existe expresa mencin de ninguna institucin que
175
cumpla tal propsito y que, por el contrario, la referencia explcita aparece
prevista para el matrimonio entre un hombre y una mujer.
Esa expresa previsin y el especial contenido protector ligado a ella suelen ser
equiparados a la prohibicin total de que se instaure cualquier institucin que
permita hacer surgir la familia conformada por homosexuales de un vnculo
jurdico de orden contractual que formalice el consentimiento libremente
expresado por la pareja del mismo sexo y que, a la vez, distinga este
compromiso del vnculo natural surgido de la unin de hecho, a la cual ya
tienen acceso.
La Corte considera que una conclusin semejante es apresurada si se tiene en

cuenta que a la pareja homosexual tambin la asiste la vocacin para
conformar familia y que, con tal propsito, principalmente los derechos al
libre desarrollo de la personalidad de sus integrantes y a la igualdad imponen
que de la misma manera como los miembros de la pareja heterosexual pueden
escoger libremente entre el vnculo natural y el vnculo jurdico para dar
origen a la familia, los integrantes de la pareja homosexual deben disponer de
la posibilidad de optar que actualmente no tienen, pues falta una institucin de
ndole contractual que, en su caso, concrete el vnculo jurdico que d lugar a
la constitucin formal y solemne de su familia.
Esta apreciacin surgida de la consideracin de los derechos de las personas

homosexuales no contradice el reconocimiento constitucional del matrimonio
heterosexual y de la familia originada en su celebracin ni su expresa
proteccin, por la sencilla razn de que ese reconocimiento y esa proteccin
no sufren mengua por el simple hecho de que se establezca una institucin que
permita formalizar, como vnculo jurdico, la relacin entre dos personas del
mismo sexo y cuya ausencia torna evidente un innegable dficit de proteccin
que debe ser superado.
No se trata, entonces, de desconocer el matrimonio heterosexual y su

proteccin constitucionalmente ordenada, sino de atender el imperativo
superior de ampliar la cobertura protectora mediante el establecimiento de una
institucin contractual que responda a las necesidades de proteccin de las
parejas del mismo sexo, a las que les falta un mecanismo que torne factible el
reconocimiento formal y solemne de su unin y que contribuya a asignarle
deberes y derechos recprocos a los miembros de la pareja, as como a velar
por su efectivo cumplimiento.
En los trminos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento

constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente
proteccin expresamente contemplada en la Carta no implican,
necesariamente, la prohibicin de prever una institucin que favorezca la
constitucin de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad
con un vnculo jurdicamente regulado.
176
En efecto, la expresa alusin al matrimonio heterosexual y la ausencia de
cualquier mencin al vnculo jurdico que formalice la unin entre personas
del mismo sexo no comportan una orden que, de manera perentoria, excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por
homosexuales pueda surgir de un vnculo jurdico, pues el contenido del
artculo 42 superior no est en contradiccin con los derechos de las parejas
homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o
institucin jurdica contractual que solemnice la relacin surgida de la
expresin libre de la voluntad de conformar una familia con mayores
compromisos que la originada en la simple unin de hecho.
Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales est

expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razn para entender
que esa permisin implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de
hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el
mbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es
menester superar un dficit de proteccin mediante la inclusin de una
institucin que torne factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y
la formalizacin de su relacin a partir de una vinculacin jurdica especfica.
No se puede negar que, en razn de las connotaciones institucionales de la

familia, el artculo 42 manda que el matrimonio sea el vnculo jurdico del que
surjan las familias conformadas por parejas heterosexuales, pero de ese
mandato no se desprende como consecuencia lgica que se impida la
previsin de un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por
personas del mismo sexo formalizar su unin y decidir, autnomamente, darle
la categora correspondiente a un vnculo jurdico haciendo uso de tal
mecanismo.
De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institucin

contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia
con fundamento en un vnculo jurdico no est constitucionalmente prohibida
y, fuera de lo anotado, se debe reparar en que una restriccin tan severa al
ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sera la
prohibicin, no puede deducirse con base en una simple interpretacin, sino
que ha de venir explcitamente contemplada y ya se ha sealado que la
Constitucin menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las
uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la
pretendida prohibicin de establecer una figura o institucin que formalice la
unin de la pareja homosexual haciendo de ella un vnculo jurdico
constitutivo de familia.
Si alguna prohibicin se advierte, no se relaciona con la existencia de tal

figura o institucin contractual, sino con los lmites que se deben observar al
instituirla, lmites que, principalmente, tienen que ver con la no afectacin del
reconocimiento y la expresa proteccin que el artculo 42 contiene respecto
del matrimonio como institucin que, por mandato constitucional, da origen al
177
vnculo jurdico constitutivo de la familia conformada por la pareja
heterosexual.
La Constitucin no es un orden cerrado y esttico y menos puede serlo en una

materia que, como ampliamente se ha expuesto, est sometida a una constante
evolucin que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue
consciente el propio constituyente al prever que, adems del matrimonio, la
familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformarla que,
segn se ha sealado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de
modalidades familiares y no solo a la surgida de la unin de hecho de parejas
heterosexuales.
Conforme se ha afirmado en la doctrina, una cosa es lo garantizado por el

derecho y otra lo jurdicamente posible, de modo que lo constitucionalmente
garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible 137, como lo
demuestra, precisamente, el replanteamiento del concepto de familia protegida
que da lugar a variados tipos familiares, cuya proteccin constitucional no
depende de que cada uno de esos tipos est expresamente mencionado en la
Carta, ni est impedida por la mencin explcita que el Constituyente ha hecho
de unas cuantas familias socialmente ms difundidas y corrientes.
En este mismo sentido procede advertir que, de acuerdo con lo indicado, la

proteccin que en sentencias tales como la C-075 de 2007 y la C-029 de 2009
se les reconoci a las parejas del mismo sexo se plante desde la perspectiva
de sus derechos y a partir de lo que previamente se haba reconocido a favor
de los integrantes de las uniones maritales de hecho y que ese reconocimiento
favorable a las parejas homosexuales ha llevado a que se proteja su unin de
hecho y a que se le tenga por familia originada en un vnculo natural, e
igualmente fundada en la voluntad responsable de conformarla, sin que para
tal efecto haya sido requisito indispensable la expresa mencin constitucional
de esta clase de unin de hecho o se haya erigido en impedimento la falta de
tal sealamiento explcito.
Finalmente, la Corte considera de inters precisar que a lo anterior no se

opone el carcter institucional del matrimonio heterosexual, ya que, fuera de
que lo institucional no invalida el contenido de derechos ligados a la materia
examinada, segn el artculo 5 superior y el propio artculo 42 no es solo la
familia surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales la que tiene ese
carcter, sino toda familia, motivo por el cual el mandato de proteccin
derivado de la ndole institucional de la familia cobija a la integrada por
parejas del mismo sexo, lo que, se reitera, no comporta desconocimiento o
merma del reconocimiento y de la proteccin especial que el Constituyente
dispuso a favor de la familia heterosexual originada en el matrimonio.
137
Cfr. JULIO V. GAVIDIA SANCHEZ, Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 21, Nm. 61. Enero- abril de 2001. Pgs. 49 y 50.
178
Resulta de gran importancia puntualizar que el reconocimiento jurdico de la
unin conformada por las parejas del mismo sexo debe tener carcter
contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento
jurdico para otorgarle carcter vinculante a las declaraciones de voluntad de
las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurdico resulta apto
para superar el sealado dficit de proteccin, sino el surgido de un vnculo
contractual.
4.5.3.3. Sntesis en relacin con la constitucin de la familia por parejas
del mismo sexo
La unin marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es
alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitucin de la
familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsin como nico
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un dficit de
proteccin que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con argumentos
que la Corte comparte, y tambin por el desconocimiento del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonoma y la
autodeterminacin personal.
En efecto, las parejas heterosexuales que deseen conformar una familia tienen
a su alcance dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unin marital
de hecho, siendo de su libre decisin optar por alguna de ellas, segn que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio
o escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unin de hecho es la
nica alternativa para los homosexuales, las parejas del mismo sexo solo
contaran con esa opcin, luego el ejercicio de su autonoma y
autodeterminacin personal les estara notoriamente vedado, pues no tendran
posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unin familiar y se veran
precisadas a asumir su convivencia estable como unin de hecho, con todo lo
que ello implica.
Quiere decir lo anterior que para lograr que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad les sea respetado a los homosexuales y que en el mbito de las
regulaciones sobre la familia se supere el dficit de proteccin al que estn
sometidos, hace falta en el ordenamiento una institucin contractual, distinta
de la unin de hecho, que les permitiera optar entre una constitucin de su
familia con un grado mayor de formalizacin y de consecuente proteccin y la
posibilidad de constituirla como una unin de hecho que ya les est
reconocida.
Es claro, entonces, que actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos

formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir
autnomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en
tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata
de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma
posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales.
179
En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas
homosexuales tambin tienen derecho a decidir si constituyen la familia de
acuerdo con un rgimen que les ofrezca mayor proteccin que la que pudiera
brindarles una unin de hecho -a la que pueden acogerse si as les place-, ya
que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer
una institucin contractual como forma de dar origen a la familia homosexual
de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de garantizar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, as como de superar el dficit de proteccin
padecido por los homosexuales.
No se puede desconocer que en esta cuestin se encuentra profundamente

involucrada la voluntad, puesto que la familia homosexual surge de la
voluntad responsable de conformarla y no se ajusta a la Constitucin que
esa voluntad est recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se
vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unin
de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la Corte
vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una
equiparacin en un campo especfico.
Que la expresin de la voluntad responsable para conformar una familia debe

ser plena en el caso de los homosexuales es conclusin que surge de las
exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonoma y la autodeterminacin, a la igualdad, as como de la regulacin de
la institucin familiar contenida en el artculo 42 superior, luego la Corte, con
fundamento en la interpretacin de los textos constitucionales, puede afirmar,
categricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una
figura distinta de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual.
No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita

formalizar el compromiso torna posible hacer pblico el vnculo que une a la
pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el
grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la
dignidad de las personas de orientacin homosexual, que no se ven precisadas
a ocultar su relacin ni el afecto que los lleva a conformar una familia.
4.5.3.4. La fijacin del alcance de la institucin contractual que permita

formalizar el vnculo de las parejas homosexuales
Una vez establecido que, en garanta de los derechos constitucionales

invocados tiene cabida, respecto de las parejas homosexuales, una figura
distinta de la unin de hecho con el propsito de ser una alternativa vlida
para la constitucin de la familia conformada por una pareja del mismo sexo,
surge un interrogante relativo al alcance que, en el derecho colombiano, podra
tener una institucin contractual de esta ndole, ya que en las demandas se
hace recurrente alusin al carcter asimilable de la unin de homosexuales con
vocacin de permanencia al matrimonio y, con base en esa situacin
180
analogizable, se solicita que el rgimen del matrimonio civil cobije tambin
a las parejas del mismo sexo, pues, segn los actores, esa sera la nica
manera de dar adecuada respuesta al dficit de proteccin.
Sobre esta cuestin procede observar que lo permitido a la Corte es verificar,

con fundamento en la sola interpretacin constitucional, la validez de la
opcin de acudir a una figura de tal ndole, para que, en guarda de sus
derechos constitucionales, la pareja homosexual tenga la misma posibilidad de
escoger entre varias alternativas que tiene la pareja heterosexual al momento
de constituir una familia.
En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisin acerca de la

opcin que est llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en
el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su
desarrollo concreto no le atae a la Corte Constitucional, sino al Congreso de
la Repblica, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrtico por
excelencia, adems de la faceta de derechos, la familia es la institucin bsica
y ncleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social impone su
proteccin mediante medidas que el rgano representativo est llamado a
adoptar, con lmites que pueden provenir del componente de derechos
inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados.
Los demandantes refutan la anterior tesis y alegan que para superar la

discriminacin y el dficit de proteccin la Corte debera actuar conforme lo
ha hecho en otras oportunidades y, especialmente, en sentencias tales como la
C-075 de 2007 o la C-029 de 2009 y que la asimilacin total de la institucin
contractual que formalice el vnculo entre homosexuales al matrimonio estara
dentro de su marco competencial y, ms aun, que los derechos en juego
impondran que esa equiparacin absoluta se haga por la va de la
jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, adems de reiterar el carcter institucional de la familia que le

abre amplias posibilidades regulativas al legislador, resulta necesario atenerse
a lo que se expuso en las providencias que extendieron el mbito de
proteccin para que comprendiera a las parejas homosexuales. As, no se
puede olvidar que, ya desde la Sentencia C-075 de 2007, la Corporacin, con
apoyo en la sentencia C-098 de 1996, puso de presente la existencia de
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales y
aadi que, como consecuencia de esas diferencias, no hay un imperativo
constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras, correspondindole al
legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de
proteccin de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
proteccin de quienes se encuentren en situacin de marginamiento.
Retomando estos criterios, en la Sentencia C-029 de 2009, la Corte puntualiz

que, en la medida en que existen diferencias entre las parejas homosexuales y
las parejas heterosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un
181
tratamiento igual a unas y otras, por lo cual, es preciso establecer que, en
cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo de pareja es asimilable,
como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta
discriminatoria.
Y, en la misma providencia, la Corporacin reiter que es improcedente

efectuar un pronunciamiento de carcter general conforme al cual toda
diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la
Constitucin, puesto que se requiere que, en cada caso concreto, se
presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los dos
tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el
legislador es discriminatoria.
Para oponerse a los anteriores argumentos se podra sostener que la Corte se

encuentra ante situaciones concretas y perfectamente asimilables, pues, al fin
de cuentas, se trata del matrimonio y de una institucin concebida para las
parejas homosexuales que constituiran dos supuestos especficos, susceptibles
de ser tratados de igual modo en la jurisprudencia constitucional, llamada a
operar la asimilacin, dado el carcter analogizable de las figuras.
En relacin con estas objeciones, la Corte estima conveniente enfatizar que la

comparacin entre el matrimonio y la institucin contractual que tendra que
crearse para atender las necesidades de proteccin de las parejas
homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la
constitucin de la familia, porque cada una de esas figuras jurdicas
comprende un elevado nmero de materias regulables, as como un sinnmero
de relaciones jurdicas proyectadas en distintas reas del ordenamiento, ms
all del derecho civil y del derecho privado en general.
En suma, lo que hasta ahora la Corte ha considerado, se ubica en el plano de la

interpretacin constitucional y no compromete a ninguna ley, por lo cual no es
acertado hablar de la configuracin de una omisin legislativa de carcter
relativo y, no obstante eso, la Corporacin estima de importancia efectuar
algunas consideraciones referentes a la analoga.
Doctrinariamente y en la prctica del control de constitucionalidad adelantado

por esta colegiatura se ha aceptado que, cuando las circunstancias lo permiten,
ciertos supuestos de omisin relativa e inconstitucional puedan ser superados
mediante la analoga, demostracin de lo cual se halla en las citadas
Sentencias C-075 de 2007 y C-029 de 2009 que, en forma por dems
recurrente, se refieren al carcter asimilable de las situaciones concretas y
amplan la proteccin, siempre y cuando en relacin con cada una de las
disposiciones demandadas, la situacin de las parejas heterosexuales y
homosexuales es asimilable, caso en el cual la diferencia de trato resulta del
carcter restrictivo que, en general, tienen las expresiones compaero o
compaera permanente.
182
Ha de repararse en que el carcter analogizable al que se refieren los
demandantes se ha presentado en situaciones concretas, delimitadas por los
supuestos normativos previamente proporcionados por el legislador y que,
precisamente, la proteccin de la Corte se ha concedido respecto de
especficos beneficios, prestaciones o cargas que el legislador, de manera
restrictiva, reserv a las parejas heterosexuales que conforman una unin de
hecho, debido a lo cual bast con extender el demarcado mbito de proteccin
con la finalidad de que tambin cobijara a las parejas homosexuales.
Doctrinariamente se ha destacado que el recurso a la analoga es de gran

utilidad cuando el juez constitucional enfrenta cuestiones en las que
normalmente hay un amplio desacuerdo en la sociedad plural y se encuentran
involucradas disputas de profunda ndole moral, pues limitndose a extender a
otras personas o grupos el mbito de los cobijados por alguna medida
especfica, da una respuesta basada en lo que el legislador ha dispuesto en
relacin con un caso asimilable a la situacin concreta no prevista en el
respectivo precepto, mantenindose dentro del mbito de sus competencias,
con total respeto por la facultad configurativa del legislador, cuyas
competencias no resultan invadidas por la sentencia constitucional.
La bondad de la analoga radica en que, no obstante las disputas y desacuerdos

entre distintos grupos y personas, es posible ponerse de acuerdo en una regla,
pero esa regla tiene que ser concreta para sustraer al juez de las altas
discusiones filosficas o morales y permitirle decidir sobre temas complejos
con un grado bajo de abstraccin, basado en las reglas especficas y en las
condiciones particulares de los casos que, a partir del derecho a la igualdad,
permitan dilucidar cules situaciones deben ser tratadas de manera igual y
cules de manera diferente, en forma tal que las grandes y profundas
discrepancias se surtan y tengan su trmite en los foros de deliberacin
democrtica138.
Puede que esta teora, como el textualismo, no sea aplicable en todos los
eventos, pero en el que ahora ocupa la atencin de la Corte ofrece la
posibilidad de precisar el campo de operatividad de la analoga que suele ser la
situacin concreta y sus elementos especficos y no el mbito enorme,
complejo, polifactico y debatido de figuras tales como el matrimonio o la
institucin que permita solemnizar el vnculo contractual al que libremente
quieran someterse las parejas homosexuales, en cuyo caso las discrepancias,
del orden que sean, si no estn resueltas en la Constitucin misma o en la ley,
deben ser abordadas principalmente por el Congreso de la Repblica.
Con acierto se ha escrito que cuando jurisprudencia como la de la Corte

Constitucional ha sealado que existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales, no hay un imperativo constitucional de
darles tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos, es
138
Sobre el tema es de utilidad consultar a CASS SUNSTEIN, Acuerdos carentes de una teora completa en
derecho constitucional y otros ensayos, Cali, Universidad ICESI, 2010. Pgs. 203 y ss.
183
improcedente la analoga total y, por consiguiente, al juez constitucional le
corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya
patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras
afines en el ordenamiento139.
Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinacin del tipo o el
grado de proteccin que requieren grupos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democrticamente elegido, por lo cual, al analizar si
un grupo de personas est menos protegido que otro, no le corresponde al juez
constitucional sustituir la apreciacin del legislador ni imponer niveles de
proteccin mximos o ideales, aunque s le compete determinar si el
legislador ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente
ordenados, si la desproteccin del grupo excede los mrgenes admisibles y si
la menor proteccin obedece a una discriminacin prohibida 140.
En este orden de ideas, la decisin constitucional de reservar a la ley lo

relativo a la familia y al matrimonio, implica la defensa de un espacio propio
que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del
estado desconocerlo y, por ello, la Corte Constitucional no puede ordenar
una proteccin mxima, no puede escoger los medios que estime mejores,
disear una institucin jurdica o proponer una determinada poltica social141.
De las precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes

del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio
abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales y que,
por lo mismo, no le atae a la Corte determinar cul es esa especfica
institucin, con qu alcance debe ser diseada y mucho menos valerse de la
analoga para procurar unas asimilaciones totales que anularan las
competencias del Congreso de la Repblica y le restaran legitimidad a esta
sentencia.
Al legislador atae, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar

y solemnizar un vnculo jurdico entre integrantes de las parejas del mismo
sexo que libremente quieran recurrir a l y, por lo tanto, la Corte entiende que
al rgano representativo le est reservada la libertad para asignarle la
denominacin que estime apropiada para ese vnculo, as como para definir su
alcance, en el entendimiento de que, ms que el nombre, lo que interesa son
las especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de
dicha relacin jurdica y la manera como esta se formaliza y perfecciona.
En un panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado ms visible y

goza de mayor aceptacin, las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante
la Corte Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el Congreso de
139
Cfr. PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurdico de las uniones
homosexuales Pgs. 39 y ss.
140
141
Ibdem.
184
la Repblica, en cuyo seno, segn la dinmica de la poltica, las minoras
pueden aliarse a la representacin de otros partidos y movimientos para
configurar, permanentemente o en relacin con un tema, una coalicin
mayoritaria capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga inters un
grupo o sector, as sea minoritario.
Como lo expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro

Naranjo Mesa, en aclaracin de voto a la Sentencia C-098 de 1996, se abre
un espacio de controversia y reivindicacin de pretensiones de justicia, que
deben tramitarse en el foro pblico de la democracia, sin que pueda esperarse
que el expediente fcil de una interpretacin analgica, sustituya lo que debe
ser fruto de una decidida y valerosa lucha poltica.
4.6. Anlisis de los cargos esgrimidos en contra de la expresin un

hombre y una mujer del artculo 113 del Cdigo Civil
Con fundamento en las consideraciones que preceden corresponde ahora

analizar los cargos formulados para cuestionar la constitucionalidad de la
expresin un hombre y una mujer, contenida en el artculo 113 del Cdigo
Civil y sobre el particular cabe recordar que el principal cuestionamiento
consiste en que se restringe el matrimonio a las parejas conformadas por
personas homosexuales, reservndolo a las parejas integradas por
heterosexuales.
Ampliamente se ha discurrido aqu acerca de que, de conformidad con una

interpretacin literal del artculo 42 de la Carta, se puede concluir que el
Constituyente de 1991 le confiri un especial tratamiento al matrimonio al
preverlo en relacin con las parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia
inconstitucionalidad en la mencin que el artculo 113 del Cdigo Civil hace
del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el matrimonio,
pues ello se aviene a las prescripciones superiores.
Como quiera que, tratndose del matrimonio y de su requisito de

heterosexualidad, no hay oposicin entre las exigencias del artculo 13
superior y el contenido del artculo 42 de la Carta, es inadmisible predicar la
existencia de una discriminacin proveniente del segmento tachado de
inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la variedad de familias
constitucionalmente protegidas, la Carta brinda una especial proteccin a la
surgida del matrimonio celebrado entre heterosexuales, ello no significa
desproteccin del resto de familias que tambin son institucin bsica y
ncleo fundamental de la sociedad, ni la existencia de un propsito
discriminador, que tampoco se encuentra en el artculo 113 del Cdigo Civil,
pues, pese a su antigedad ms que centenaria, recogi la realidad de su
tiempo de la misma forma como lo hizo la Constitucin, al brindarle especial
atencin a la familia heterosexual surgida del matrimonio, entre otras razones,
porque en ninguno de los dos momentos haba cobrado visibilidad la realidad
185
homosexual, que solo vino a plantear reivindicaciones pblicas en las
postrimeras del siglo XX.
En contra de lo sealado por los actores, en lo que hace al matrimonio, no es

cierto que el artculo 113 del Cdigo Civil est afectado por una omisin
legislativa de carcter relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre
heterosexuales de un modo compatible con la Carta que, conforme se ha
indicado, cuenta con expresa previsin en el artculo 42 superior, lo que no se
opone a que el legislador defina los caracteres y alcances de una institucin
que, brindndole a las parejas homosexuales la alternativa de formalizar su
unin, torne posible superar el dficit de proteccin anotado que no tiene su
origen en la expresin acusada del artculo 113 de la codificacin civil.
En lo referente a las interpretaciones del artculo 42 de la Constitucin,

formuladas por los demandantes, es suficiente recordar que la Corte ha
replanteado la interpretacin del citado precepto constitucional, lo que la ha
conducido a reconocer la familia integrada por la pareja homosexual estable y
a sostener que constitucionalmente existe una exigencia de superar el
comprobado rgimen de proteccin mediante la introduccin de una figura
jurdica que permita a las parejas conformadas por homosexuales optar por
una forma contractual solemne de constituir su unin, distinta de la unin de
hecho que, aunque actualmente est a su disposicin, no alcanza a superar el
dficit advertido en esta sentencia.
En las condiciones anotadas y dado que el diseo de la referida institucin

contractual corresponde al legislador que todava no la ha instaurado, tampoco
hay lugar a la realizacin del test estricto de proporcionalidad solicitado en la
demanda D-8376, ya que el segmento acusado del artculo 113 del Cdigo
Civil se ocupa de la regulacin del matrimonio entre heterosexuales
expresamente reconocido en el artculo 42 de la Carta y, por lo tanto, no
incurre en omisin legislativa de carcter relativo, por lo cual no hay
inconstitucionalidad en la expresin demandada, menos aun si con base en la
interpretacin de la Carta, efectuada en clave de los derechos fundamentales
de las personas homosexuales, la Corte concluy que una institucin
contractual proporcionada por el legislador es la adecuada para superar el
dficit de proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo.
Conforme se ha indicado, los restantes derechos que los libelistas consideran

violados, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la autonoma, la
autodeterminacin voluntaria, la intimidad o la dignidad humana han sido
analizados y protegidos a los homosexuales en la presente sentencia y de
conformidad con sus fundamentos, de modo que de esos derechos tampoco
puede derivarse la inconstitucionalidad de la expresin un hombre y una
mujer del artculo 113 del Cdigo Civil.
En la demanda D-8367 se formula un cargo referente a la supuesta anulacin

de la condicin humana de la persona homosexual y al trato degradante que
186
implicara el impedirles el acceso al matrimonio, cargo sobre el cual solo cabe
anotar que nada de eso se deriva de la expresin demandada del artculo 113
del Cdigo Civil, que a ninguna persona obliga a renunciar a su orientacin
sexual, sea cual fuere o a contraer matrimonio, ni instrumentaliza al ser
humano, por lo cual el ataque carece de certeza y es inepto142.
Tambin es inepta la acusacin planteada en esa misma demanda por
violacin de tratados internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad, porque, de conformidad con lo sostenido en la sentencia
acabada de citar, los instrumentos internacionales, al igual que las normas
acusadas, se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una
mujer y no cabe deducir que el derecho internacional de los derechos
humanos establece una obligacin a los Estados de reconocer el matrimonio
entre parejas del mismo sexo, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de
Derecho Humanos, sino que, por el contrario tribunales de derechos
humanos han validado que de manera objetiva el texto internacional no obliga
a los estados al matrimonio de parejas homosexuales, de donde surge que el
cargo incumple el requisito de certeza, pues la lectura del demandante en
modo alguno es atribuible a la expresin demandada 143.
Como quiera que la expresin demandada ser declarada exequible, por

cuanto, a la luz de lo prescrito en el artculo 42 superior, la forma matrimonial
prevista en el artculo 113 del Cdigo Civil es, por excelencia, una posibilidad
legtima y vlida, no resulta indispensable que en la parte resolutiva se declare
la ineptitud sustancial de la demanda en lo referente a los dos ltimos cargos,
pues basta limitar la declaracin de exequibilidad a los cargos efectivamente
analizados por la Corte.
Se debe mencionar que el conjunto de consideraciones vertidas en esta

decisin torna intil el anlisis de las peticiones subsidiarias formuladas en la
demanda D-8376, porque la evidente exequibilidad del aparte demandado del
artculo 113 del Cdigo Civil impide considerar otras opciones decisorias y
adelantar otro tipo de anlisis que fueron solicitados sobre la base de que la
Corte admitiera la inconstitucionalidad del segmento acusado, lo que no ha
ocurrido.
Tampoco procede la integracin normativa con todas las disposiciones

referentes al matrimonio, ya que, de un lado, esa clase de integracin es
excepcional y la hiptesis que la justifica es, precisamente, la
inconstitucionalidad, pues se debe evitar que su declaracin resulte inane
porque subsistan en el ordenamiento otras disposiciones que mantengan
contenidos ya juzgados como contrarios a la Constitucin y, de otro lado, no
cabe un pronunciamiento general, porque no se ha declarado la
inconstitucionalidad y porque la Corte no puede proceder a realizar una
igualacin partiendo de mximos, como los involucrados en instituciones tales
como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que, se repite,
142
En este sentido consltese la Sentencia C-886 de 2010.
143
Ibdem.
187
comportan el establecimiento de regmenes que involucran muy diversas y
abundantes materias que compete al legislador desarrollar.
Al respecto cabe mencionar que en la Sentencia C-029 de 2009 la Corte se

abstuvo de efectuar un pronunciamiento de carcter general, conforme al cual
toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contrario a la
Constitucin y tambin se abstuvo de integrar unidad normativa con todas
aquellas disposiciones de las que pudiera derivarse una diferencia de trato o
un dficit de proteccin para las parejas homosexuales, requiriendo presentar
razones en cada caso concreto para demostrar la desproteccin y el carcter
asimilable de los dos tipos de pareja.
En las condiciones anotadas, tampoco procede el estudio de la adopcin por

parejas del mismo sexo, propuesta en un anexo a la demanda, ya que
igualmente falta el presupuesto de inconstitucionalidad que habra abierto la
puerta a examinar si proceda adelantar ese anlisis, fuera de lo cual no se ha
demandado ninguna disposicin concreta relativa a la prohibicin de este tipo
de adopciones, ni el debate ha girado alrededor de esta cuestin que, en
consecuencia, no ha sido materia prioritaria en las intervenciones ciudadanas.
5. Cargos en contra de la expresin de procrear contenida en el artculo

113 del Cdigo Civil
En cuanto a la expresin de procrear, del artculo 113 del Cdigo Civil, la

acusacin versa sobre el desconocimiento de los derechos a la autonoma
reproductiva, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la
personalidad, que garantizan la opcin de no tener ningn hijo, as como sobre
el desconocimiento de los derechos de la mujer, dado que debe asumir cargas
especiales, en razn de cuestiones biolgicas y culturales relacionadas con la
reproduccin de la especie.
El planteamiento supone que, en la forma como aparece mencionada en el

artculo 113 del Cdigo Civil, al considerarla uno de los fines del matrimonio,
la procreacin implica una imposicin a los contrayentes, quienes no podran,
en ningn caso, sustraerse de ella y sucede que eso no es as, porque el
matrimonio genera una vinculacin jurdica que surge del consentimiento
expresado por la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo
que puede o no suceder y, en caso de no acontecer, no suprime el carcter de
familia al cual han accedido los cnyuges en virtud de la expresin de su
consentimiento.
Por esa razn es factible el matrimonio de ancianos, el matrimonio in extremis

o el celebrado por personas conscientes de su infertilidad o que, con
fundamento en respetables criterios, han decidido no tener hijos e incluso
abstenerse de mantener relaciones sexuales, habida cuenta, adems, de que,
conforme se ha expuesto, toda familia se funda en el afecto y la solidaridad
que alientan el cumplimiento de un proyecto de vida en comn y la feliz
188
realizacin de cada uno de sus integrantes. Ms aun, la unin sexual de la
pareja, orientada a la reproduccin, puede darse y, pese a ello, frustrarse el
propsito de engendrar descendencia por circunstancias no dependientes de la
voluntad de los esposos.
La procreacin no es, entonces, una obligacin, sino una posibilidad que se les
ofrece a los casados y que el legislador, atendiendo a lo que suele ser normal
en la realidad, reconoci, otorgndole el carcter de finalidad del matrimonio,
lo que no implica la imposicin de una obligacin inexcusable de tener hijos,
ni un desconocimiento de los derechos a la autodeterminacin reproductiva, a
la autonoma individual y al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Los mismos demandantes, en apartado posterior de su escrito admiten que la

procreacin no es una condicin de la existencia, ni de la validez del contrato
de matrimonio y, en tal sentido, la capacidad de engendrar no es un requisito
que deba ser satisfecho para poder celebrar este contrato.
Ciertamente el artculo 42 de la Constitucin establece que la pareja tiene el

derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y como
tantos derechos, entre ellos los relativos a la familia y al matrimonio, tiene una
faceta positiva y una faceta negativa. De acuerdo con su faceta positiva, la
pareja tiene la facultad para decidir tener hijos en la cantidad que libremente
resuelvan los esposos, pero de acuerdo con la faceta negativa libremente los
cnyuges tienen la prerrogativa de decidir no tener descendencia. As lo ha
estimado la Corte al sealar que la libertad de fundar una familia tiene
dimensiones positivas y negativas e incluye la libertad de reproducirse o no
hacerlo144.
El contenido del derecho est integrado por las dos facetas y no solo por la
negativa como lo entienden los demandantes, motivo por el cual su
interpretacin del establecimiento de la procreacin como finalidad del
matrimonio es desacertada, pues no existe imposicin alguna en el sentido de
tener hijos. As, en caso de optar por no tenerlos, la decisin de la pareja tiene
respaldo jurdico, pero si deciden tenerlos el apoyo legal dado por la inclusin
de la procreacin como fin del matrimonio es importante para la pareja y,
sobre todo, para los hijos habidos en el matrimonio, quienes tienen derecho a
su familia biolgica y son sujetos de especial proteccin constitucional.
En cuanto al papel de la mujer en relacin con la reproduccin, cabe apuntar

que las consecuencias negativas aducidas por los actores no tienen su origen
en la disposicin atacada, que se limita a incluir la procreacin como fin del
matrimonio, pero no ordena que la mujer tenga que asumir cargas agobiantes,
lo que ms bien proviene, como dicen los actores, de causas biolgicas o
culturales que no son creadas ni alentadas por la expresin demandada,
debindose tener en cuenta que, segn la Constitucin, la decisin acerca del
144
189
nmero de hijos no puede ser el resultado de la imposicin de uno de los
cnyuges al otro, sino que ha de ser tomada por la pareja, que incluye a la
mujer.
En las condiciones anotadas, los cargos formulados en contra de la expresin

de procrear carecen de certeza, pues no se fundan en significados plausibles
del texto acusado y, en consecuencia, son sustancialmente ineptos.
6. Cargos de inconstitucionalidad en contra de la expresin de un

hombre y una mujer contenida en los artculos 2 de la Ley 294 de 1996
y 2 de la Ley 1361 de 2009
En la demanda D-8376 los demandantes tambin dirigen sus acusaciones en

contra de la expresin de un hombre y una mujer, contenida en los artculos
2 de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009, leyes que,
respectivamente, se ocupan de la violencia intrafamiliar y de la proteccin
integral de la familia.
Caracterstica especial de las disposiciones a las cuales pertenece la referida

expresin es que reproducen textualmente el primer inciso del artculo 42 de la
Constitucin, pues en la parte pertinente coinciden en sealar que la familia
se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
Sobre el particular la Corte ha indicado que cuando las disposiciones

demandadas reproducen textualmente la Constitucin, su validez sustantiva o
validez en estricto sentido, entendida como el hecho de que una norma de
inferior jerarqua no contradiga las disposiciones superiores, en principio est
fuera de discusin, porque no puede haber contradiccin entre dos normas,
cuando una es idntica a la otra, por lo cual la identidad excluye
lgicamente la contraposicin y la eventual declaracin de
inconstitucionalidad equivaldra a la inexequibilidad del precepto
constitucional145.
Siendo as, el examen de constitucionalidad realmente debera efectuarse

sobre el texto constitucional reproducido, lo que es improcedente, razn por la
cual, dado que en este caso las normas legales parcialmente demandadas
reproducen preceptos constitucionales, la Corte se inhibir, sin perjuicio de lo
cual se advierte que la interpretacin del primer inciso del artculo 42 superior
es la adoptada en esta sentencia.
7. Exhorto dirigido al Congreso de la Repblica
145
190
Puesto que del anlisis efectuado se ha deducido que las parejas del mismo
sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la celebracin de un contrato
que les permita formalizar y solemnizar jurdicamente su vnculo como medio
para constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la
unin de hecho, que la regulacin de esta figura corresponde al legislador, que
no hay lugar a que en esta sentencia la Corte proceda a disearla y a fijar su
alcance y que no cabe una sentencia de inexequibilidad diferida, pues no se ha
declarado la inconstitucionalidad de los preceptos acusados, dada la
importancia de la materia y de los derechos involucrados, la Corporacin
considera pertinente dirigir un exhorto al Congreso de la Repblica, a fin de
que se ocupe del anlisis de la cuestin y de la expedicin de una ley que, de
manera sistemtica y organizada, regule la comentada institucin contractual
como alternativa a la unin de hecho.
La Sala destaca que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto
hacia la facultad de configuracin que le corresponde al Congreso de la
Repblica, para propiciar la colaboracin entre la Corte y el rgano
representativo por excelencia y en procura de garantizar la atencin de los
derechos de los asociados, mas como quiera que el dficit de proteccin que
afecta a las parejas del mismo sexo es evidente y reclama urgente respuesta
institucional, la Corporacin estima indispensable fijar un trmino para que el
Congreso de la Repblica expida la regulacin que respetuosamente se le
solicita.
La duracin del trmino en el cual se espera que el rgano representativo

expida la regulacin destinada a superar el dficit de proteccin depende de la
importancia de la materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de
toda previsin tiene el efecto indeseable de prolongar la desproteccin, pero
tambin advierte que el Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir
un asunto controvertido y para darle el alcance que considere pertinente, de
modo que la ponderacin de las dos variables le permite concluir que dos
legislaturas constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el tema.
En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretacin constitucional est fuera

de toda duda es la condicin de familia que tienen las uniones conformadas
por parejas del mismo sexo, la existencia del dficit de proteccin y la
necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la
familia con base en un vnculo jurdico, as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica, como mximo representante de la
voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia
permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone sealar
que si el 20 de junio del ao 2013 no se ha expedido la legislacin
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar un vnculo contractual que les permita
constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces,
jurdicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unin.
191
En esta ltima hiptesis el Congreso de la Repblica conservar su
competencia legislativa sobre la materia, pues as lo impone la Constitucin,
pero tratndose de jueces y notarios es necesario indicar que ya no estn de
por medio las exigencias del principio democrtico, sino el cumplimiento de
funciones destinadas a hacer efectivos los derechos constitucionales
fundamentales de los asociados, por lo cual su actuacin no se ordena a ttulo
de colaboracin o a la manera de una concesin graciosa, sino que puede ser
exigida como cumplimiento de la Constitucin misma y bajo el apremio del
carcter vinculante de lo que aqu se ha decidido y de la obligatoriedad propia
de una sentencia constitucional dotada de efectos erga omnes y que hace
trnsito a cosa juzgada constitucional.
Por ahora, es dable esperar que antes del 20 de junio de 2013 el legislador
expida la ley que conduzca a superar el dficit de proteccin, habida cuenta de
que muchas de las conquistas que histricamente han logrado grupos
minoritarios o marginados son el resultado de la actuacin del rgano
representativo que, en distintas reas, ha expedido leyes destinadas a enfrentar
situaciones adversas a personas o a colectivos, generadas en prcticas o
concepciones contrarias a la Constitucin, hondamente arraigadas en el seno
de la sociedad.
En consonancia con lo precedente, en la parte resolutiva se exhortar al

Congreso de la Repblica a legislar sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo, debindose indicar que con la utilizacin de esta frmula, la
Corte busca respetar la facultad de apreciacin de las circunstancias que atae
al rgano de representacin popular y el alcance que le otorgue a su decisin
legislativa, de manera que, si lo estima conveniente, pueda incluso prohijar un
entendimiento de la expresin parejas del mismo sexo, ms amplio que el
empleado en esta sentencia.
VII. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta

sentencia, la expresin un hombre y una mujer, contenida en el artculo 113
del Cdigo Civil.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de

la expresin de procrear, contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil, por
ineptitud sustantiva de las demandas.
192
TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de
la expresin de un hombre y una mujer contenida en los artculos 2 de la
Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales
reproducen preceptos constitucionales.
CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que antes del 20

de junio de 2013 legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit
de proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas.
QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha

expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo
contractual.
Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase, insrtese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y archvese al expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
193

Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
194
ANEXO
INTERVENCIONES
El Magistrado Sustanciador mediante Auto de 12 de enero de 2011, solicit a la

Secretaria General de esta Corporacin fijar en lista, por el trmino de diez das, las
normas acusadas dentro del proceso de referencia, con el fin de que todos los
ciudadanos tuvieran la oportunidad de impugnar o defender las mencionadas
demandas. De igual forma, en dicha providencia, se invit a los decanos de las
Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Andes, Nacional, del
Atlntico y del Norte, a intervenir dentro del proceso.
De conformidad con lo anterior, el 7 de febrero de 2011, la Secretaria General de la

Corte Constitucional comunic que, de acuerdo a las comunicaciones libradas, se
recibieron los siguientes escritos de intervencin:
1) ENTIDADES PBLICAS Y PRIVADAS
No ENTIDAD INTERVINIENTE
1) MINISTERIO DE LUZ ALBA MARTN
HACIENDA Y CRDITO MIRANDA-SUBDIRECTORA
PBLICO JURDICA
2) ALCALDA MAYOR DE DEIDAMIA GARCA

BOGOT D.C. QUINTERO/ SECRETARIA DE
INTEGRACIN SOCIAL,
MARA CRISTINA HURTADO
SENZ/SUBSECRETARIA DE
MUJER, GNEROS Y
DIVERSIDAD SEXUAL DE LA
SECRETARA DISTRITAL DE
PLANEACIN
3) DEFENSOR DEL PUEBLO VOLMAR PREZ ORTZ
4) PERSONERA DE JAIRO HERRN VARGAS
MEDELLN
5) PERSONERA MUNICIPAL CARLOS ANDRS TOBAR
DE ARMENIA CASTAO/COORDINADOR
DE GNERO Y DIVERSIDAD
SEXUAL
6) ORGANIZACIN DE LAS ANTONIO MENENDEZ DE
NACIONES UNIDAS-ONU ZUBILAGA/COORDINADOR
DEL PROGRAMA DE LUCHA
CONTRA LA IMPUNIDAD DE
LA OFICINA EN COLOMBIA
DEL ALTO COMISIONADO DE
LAS NACIONES UNIDAS
PARA LOS DERECHOS
195
HUMANOS
7) POLO DEMOCRTICO CLARA LPEZ
ALTERNATIVO OBREGN/PRESIDENTE,
ROBINSON SNCHEZ
TAMAYO/COORDINADOR
NACIONAL DEL POLO ROSA,
GLORIA INS RAMREZ
ROS/SENADORA DE LA
REPBLICA POR EL POLO
DEMOCRATICO
ALTERNATIVO
8) PARTIDO VERDE NGELA MARA ROBLEDO,
ALFONSO
PRADA/REPRESENTANTES A
LA CMARA POR EL
PARTIDO VERDE
9) UNIVERSIDAD COLEGIO NINA CHAPARRO GONZLEZ
MAYOR DE NUESTRA Y OTROS/ GRUPO DE
SEORA DEL ROSARIO ACCIONES PBLICAS -
UNIVERSIDAD COLEGIO
MAYOR DE NUESTRA
SEORA DEL ROSARIO
10) UNIVERSIDAD JORGE JAIRO MAURICIO PULECIO
TADEO LOZANO PULGARN/DIRECTOR DEL
REA DE DERECHO PBLICO
DE LA FACULTAD DE
RELACIONES
INTERNACIONALES Y
CIENCIAS JURDICAS Y
POLTICAS
11) PONTIFICIA CESAR AUGUSTO SNCHEZ
UNIVERSIDAD AVELLA/INSTITUTO DE
JAVERIANA ESTUDIOS SOCIALES Y
CULTURALES-GRUPO DE
INVESTIGACIONES PENSAR
(EN) GENERO
12) UNIVERSIDAD DE ANA PATRICIA PABN

SANTANDER-UDES MANTILLA/DIRECTORA DEL
SEMILLERO EN
JURISPRUDENCIA Y
ACTIVISMO
CONSTITUCIONAL DE LA
FACULTAD DE DERECHO
13) UNIVERSIDAD LAURA CASTRO

AUTNOMA DE ORTZ/DIRECTORA GRUPO
196
COLOMBIA Y DE INVESTIGACIN
UNIVERSIDAD DE FILANTROPIA IURIS DE LA
MEDELLN UNIVERSIDAD AUTNOMA
DE COLOMBIA Y SERGIO
ESTRADA VLEZ-GRUPO DE
INVESTIGACIONES EN
TEORA DEL DERECHO DE
LA UNIVERSIDAD DE
MEDELLN
14) UNIVERSIDAD DE LOS ISABEL C. JARAMILLO
ANDES SIERRA, JULIETA LEMAITRE
RIPOLL Y OTROS/FACULTAD
DE DERECHO
15) UNIVERSIDAD NSTOR OSUNA PATIO Y
EXTERNADO DE OTROS/FACULTAD DE
COLOMBIA DERECHO
16) UNIVERSIDAD NACIONAL LUZ GABRIELA ARANGO
DE COLOMBIA GAVIRIA/DEPARTAMENTO
DE SOCIOLOGA
17) UNIVERSIDAD DEL JULIA SANDRA BERNAL
NORTE CRESPO/PROFESORA
PROGRAMA DE DERECHO/
UNIVERSIDAD DEL NORTE
18) UNIVERSIDAD DEL GASPAR HERNNDEZ
ATLNTICO CAAMAO/FACULTAD DE
CIENCIAS JURDICAS DE LA
UNIVERSIDAD DEL
ATLNTICO
19) GRUPO FEMM LORENA FORERO OTLORA
Y CIENTO UNO (101)
CIUDADANAS MIEMBROS
20) G&M DE COLOMBIA GERMN HUMBERTO
ABOGADOS RINCN PERFETTI Y OTRO
21) WOMENS LINK LILIANA PARRA FONSECA,

WORLDWIDE GLENYS DE JESS
CHECO/APODERADAS
JUDICIALES
22) CORPORACION JUAN PABLO
PRODIVERSIA DAZ/PRESIDENTE
23) COLOMBIA DIVERSA LILIANA GUARN
LPEZ/COMUNICADORA
SOCIAL
24) ASOCIACIN GERMN HUMBERTO
INTERNACIONAL DE RINCN PERFETTI/
LESBIANAS,GAYS, SECRETARIO SUPLENTE DE
BISEXUALES, AMRICA LATINA
197
TRANS,INTERSEXUALES
25) ASOCIACIN FELIPE GONZLO JIMNEZ
COLOMBIANA DE MANTILLA/MIEMBRO
JURISTAS CATLICOS
26) COMUNIDAD DE CALI TATIANA TABARES TOVAR
Y TRESCIENTOS NOVENTA Y
TRES (393) MIEMBROS
27) PROFAMILIA HELENA MARA ISABEL
PLATA
TAMAYO/ASOCIACIN
PROBIENESTAR DE LA
FAMILIA COLOMBIANA
28) GRUPO DE MADRES, NURY CRISTINA ROJAS
PADRES Y FAMILIARES TELLO/COORDINADORA DE
DE PERSONAS LA ORGANIZACIN
LESBIANAS, BISEXUALES
Y TRANSGENERISTAS
29) GRUPO DE JVENES JAVIER
LGTB DE BOGOT BENTEZ/COORDINADOR
30) CENTRO DE ESTUDIOS DE VALENTINA MONTOYA
DERECHO, JUSTICIA Y ROBLEDO/INVESTIGADORA
SOCIEDAD-DEJUSTICIA
31) ASOCIACIN LINA MARITZA CAMACHO
LESBIAPOLIS LUCIO/REPRESENTANTE
LEGAL
32) COMIT PRODEFENSA DE ANA MARA GARCA
LAS PENSIONES GAMBOA Y OTRO/
MIEMBROS
33) COMISIN COLOMBIANA GUSTAVO GALLN GIRALDO
DE JURISTAS Y OTROS CUATRO (4)
MIEMBROS
34) GRUPO DE APOYO A ELIZABETH CASTILLO
MAMS LESBIANAS VARGAS Y
OTRO/COORDINADORAS DEL
GRUPO
35) CORPORACIN SISMA CLAUDIA MEJA
MUJER DUQUE/DIRECTORA Y
TRES(3) MIEMBROS
36) CORPORACIN CARIBE WILSON DE JESS
AFIRMATIVO CASTAEDA/DIRECTOR Y
DOSCIENTOS TRES (203)
MIEMBROS
37) MAGAZINE NEMESIS GUILLERMO OSPINA
TIMES ARCINIEGAS/DIRECTOR
38) INSTITUTO DE EDWIN HERAZO

INVESTIGACIN DEL ACEVEDO/DIRECTOR
198
COMPORTAMIENTO
HUMANO
2) CIUDADANOS QUE APORTARON AMICUS CURIAE
No. INTERVINIENTE/CIUDA ENTIDAD/AMICUS

DANOS (AS) CURIAE
1) TATIANA FORERO ORGANIZACIN
TORRES COMUNIDAD HOMOSEXUAL
DE ARGENTINA
2) NADIA VIVIANA TACHA CONSEJO NACIONAL DE
GUTIRREZ INVESTIGACIONES
CIENTFICAS Y TCNICAS DE
ARGENTINA-CONICET
3) AYDA LUCA RAMREZ CONCEPTO DE LA ABOGADA
BOLIVAR Y DEFENSORA DE
DERECHOS HUMANOS
VENEZOLANA/ TAMARA
ADRIAN HERNNDEZ
4) ASTRID ORJUELA RUZ ORGANIZACIN MEXICANA
OMBUDSGAY
5) SUSAN J. HERRERA COGAM/ INFORME SOBRE LA
GALVIS REALIDAD SOCIAL DE LAS
FAMILIAS FORMADAS POR
LESBIANAS, GAYS Y SUS
HIJOS/AS
6) MARA ELENA VILLAMIL COGAM/ INFORME SOBRE LA

REALIDAD SOCIAL DE LAS
FAMILIAS FORMADAS POR
LESBIANAS, GAYS Y SUS
HIJOS/AS
7) ANGERSOLA OSPINA INTERVENCIN DE LA
MORENO JUEZA DEL FUERO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS
AIRES/GABRIELA
SEIJAS/JUEZ QUINCE DEL
FUERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS
AIRES
8) MAURICIO GARCA CONCEPTO PROFESOR
VILLEGAS ROBERTO GARGARELLA
199
9) CAROLINA ROA INTERVENCIN DEL
POLANCO PERIODISTA ARGENTINO
BRUNO ANTONIO BIMBI/
SENTENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE
MASSACHUSETTS, ESTADOS
UNIDOS
3) CIUDADANOS
No. CIUDADANO(A) INTERVINIENTE

1) CAMILA SOTO MOURRAILLE-INVESTIGADORA
OBSERVATORIO DE DISCRIMINACIN RACIAL
2) ANA MARA GARCS ESCOBAR
3) ADRIANA PINILLA
4) VALENTINA MONTOYA Y OTRO
5) OSCAR AMAYA Y ANNIKA DALN
6) SANDRA MILENA SANTA MORA Y OTRO
7) MNICA SANTA Y OTRO
8) ALEXANDER STREUBEL
9) CLARA CHICA
10) JUANA C.C. 53000774
11) VERNICA C.C. 43725955
12) C.C. 80417016
13) C.C. 80184214
14) ANGELICA VEGA PLATA
15) C.C. 52068950
16) YARLEDY CIFUENTES JIMNEZ
17) ELIZABETH PENAGOS
18) JAMES MONTENEGRO
19) JANET CORREDOR
20) LILIANA MONTENEGRO
21) DAICY PLAZAS
22) MARITZA OROSTEGUI
23) KATIA URTEAGA VILLANUEVA Y OTROS
24) LINA MARA SANTOS MERCHN Y OTRO
25) MARA JOS POSADA VENEGAS
26) JAIME ALBERTO BENTEZ N.
27) ALVARO JOS PLATA G.
28) MIGUEL NGEL REYES TOVAR Y OTRO
29) ALIX LPEZ MOLINA
30) JORGE ALBA
31) ELENA FORERO R.
32) MARA MERCEDES VIVAS
33) MANUEL NIETO ARANGO Y OTRO
34) CRISTINA VILLAREAL Y OTRO
200
35) MARILIN BARRETO B. Y OTRO
36) GLORIA NANCY OROZCO R. Y OTRO
37) SANDRA LILIANA CAICEDO TERN Y OTRO
38) LIBIA MAGDALENA RODRGUEZ Y OTRO
39) JORGE ORLANDO TORRES QUINTERO Y OTRO
40) LAURA ROCO TORRES BETANCOURT Y OTRO
41) VIVIANA MARA RODRGUEZ PEA Y OTROS
42) MARA TERESA BLANCO SANZ
43) JHANNER DIANEY OSORNO GMEZ
44) RUBN DARO OROZCO BARRERA
45) IRIS MARN ORTZ
46) ANA MARA CRDENAS Y OTROS
47) CLAUDIA LILIANA FLREZ OCAMPO Y OTRO
48) MARA FERNANDA OSORIO ORTZ
49) ALEXANDRA RIVERA PREZ
50) JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA SNCHEZ Y OTRO
51) SERGIO GMEZ ESTEFAN
52) JULIA RUZ NAVARRO Y OTROS
53) ALEXANDRA OROZCO B. Y OTRA
54) ALEE YAMIR SIERRA MONTAZ
55) GUILLERMO AUGUSTO CULLAR ORTZ Y OTRA
56) JORGE EDUARDO AVILN ARISTIZABAL Y OTRO
57) LUZ DARY DAZ
58) JUAN DIEGO MEJA Y OTRO
59) DAVID ESTEBAN ARTEAGA ROJAS
60) ADRIANA E. GONZLEZ S.
61) NATALIA MARA HOMYAK QUINTERO
62) MIRELLA ROBAYO
63) DAVID NGEL
64) WILLIAN MAURICIO MARTNEZ CRUZ Y OTRO
65) VALERIA BONILLA RUZ
66) LILIANA LVAREZ
67) GINA MARCELA SNCHEZ PARRA
68) CLAUDIA SUSANA SNCHEZ PARRA
69) JOSE RAMIRO VELSQUEZ GUAVITA
70) CONSTANZA RAMREZ MOLANO
71) CSAR AUGUSTO GRAJALES HINCAPI
72) SANDRA MARCELA ROJAS ROBAYO
73) ANDRS ERNESTO ROJAS ROBAYO
74) ANTONIO VALDERRAMA Y OTRO
75) XIMENA ARIAS GARCA
76) JUAN SEBASTIN JARAMILLO RINCN
77) ERIKA RODRGUEZ GMEZ Y OTROS
78) GUSTAVO ADOLFO NIO ROJAS Y OTRA
79) LINA MARA CSPEDES BEZ
80) ADRIANA CORTS PASTRANA Y OTRAS
201
81) JONATHAN VANEGAS PARRA
82) CAMILO ALBERTO ENCISO VANEGAS
83) ANA MARA DAZ
84) SERGIO ANDRS CORONADO Y OTROS
85) ALEXANDRA MARCELA HERNNDEZ
86) JAIME HUMBERTO CARO RESTREPO
87) GUSTAVO ADOLFO NIO ROJAS Y OTRA
88) ROLANDO RODRGUEZ CONDE Y OTRO
89) GUSTAVO ADOLFO PREZ RODRGUEZ
90) JUAN FELIPE MANTILLA RAMREZ
91) MARTHA LUCA RINCN CHAPARRO
92) JAIME ORLANDO ARDILA SALCEDO
93) MELISSA NIETO FLREZ
94) DIANA CAROLINA ROA POLANCO
95) JUAN CARLOS ENRIQUEZ CABRERA Y OTRO
96) SERGIO LEN SANTAELLA
97) LIZ PREZ
98) FABIN MAURICIO CHIBCHA ROMERO
99) MARA MERCEDES GMEZ
100) CARLOS ANDRS GARCA SILVA Y OTRO
101) CAROLINA ROA POLANCO Y OTRO
102) JONATHAN VANEGAS PARRA
103) LAURA ELENA GMEZ TORREJANO
104) LADY JOHANNA QUINTERO PALACIOS
105) LILIBETH TOLOSA
106) NGELA MILENA SALAS GARCA
107) LINA CONSTANZA ERAZO BARRERA
108) DIEGO VARGAS DAZ
109) FELIPE ZULETA LLERAS
110) CARLOS CHOCONT
111) JULIN ALBERTO VSQUEZ GRAJALES
112) SANTIAGO PARDO RODRGUEZ
113) JUAN CAMILO ROA Y OTROS
114) CECILIA HERNNDEZ
115) MARA ELVIA DOMNGUEZ BLANCO
116) GERMN PARRA GALLEGO
117) VERNICA BOTERO Y OTRA
118) ROLANDO RODRGUEZ CONDE Y OTRO
119) ADRIAN HERNNDEZ
120) MARIANA GMEZ GARCA
121) DIEGO ALEJANDRO GARZN Y OTROS
122) EDITH MARITZA OCHOA GARCA
123) LUZ MARINA RAAD Y OTRA
124) ALBERTO E. RINCN CHAPARRO
125) ANDRS FELIPE ORTEGA GMEZ
126) FERNANDO CAGUA
202
127) FABIABY HERRERA
128) OMAR CAMILO CALDERN Y OTRO
129) DIANA MARCELA SALAS Y OTRA
130) CATALINA LLERAS CRUZ Y OTRO
131) ARGENSOLA OSPINA MORENO
132) MARA ELENA VILLAMIL PEARANDA
133) ANA MILENA MONTOYA RUZ Y OTRO
134) MAURICIO OSPINA
135) LORENA FERNNDEZ Y OTRO
136) MELISA NIETO FLREZ
137) JOHN EDUARDO IRAL CHALARC
138) PAULA FERNANDA SANDOVAL PREZ Y OTRA
139) LUIS FERNANDO URREGO CLAVIJO
140) LUCY CAROLINA FELIPE BOHRQUEZ
141) JUAN DAVID OROZCO CARDONA
142) JOHANNA MONCADA
143) CLARA RINCN CHAPARRO
144) JUDY SAMANTHA MOZO ESPINOSA
145) PAULA FERNANDA SANDOVAL Y OTRA
146) MATAS GONZLEZ GIL
147) LUIS FERNANDO OROZCO BARRERA
148) GERMN PARRA GALLEGO
149) JUAN PABLO LONDOO RUZ
150) ALBERTO RINCN MOLANO
151) MIGUEL IGNACIO ROMERO PEA
152) ADRIANA MARCELA PREZ RODRGUEZ
153) RAFAEL ARTURO MANRIQUE
154) MERY LAURA PERDOMO OSPINA
155) VIVIANA MERCEDES HURTADO OSPINA Y OTRAS
156) ISABEL CRISTINA BURITIC LPEZ Y OTRAS
157) ANGELA MARIA MONTOYA CASTRO Y OTRAS
158) ANGLICA DEL PILAR SNCHEZ BARBOSA Y OTRAS
159) YENNY MANRIQUE Y OTRAS
160) ADRIANA FLECHAS ZAMBRANO Y OTROS
161) NORELY PREZ GARCA Y OTROS
162) ANDREA JAZMN QUINTERO JERZ
163) MARA FERNANDA CRISTANCHO BEATRZ Y OTROS
164) JUALIANA RAMREZ PLAZAS Y OTROS
165) LILIANA HERRERA GONZLEZ Y OTROS
166) MARCELA CARDONA Y OTROS
167) JOHANNA VERGARA Y OTROS
168) ROSA CATALINA ROZO REINA Y OTROS
169) LUISA FERNANDA PINZN Y OTROS
170) PAOLA ANDREA RAMREZ DUQUE Y OTROS
171) MARA ELENA RODRGUEZ Y OTROS
172) ALEJANDRA ROJAS ROMERO Y OTROS
203
173) MARA ALEJANDRA NEIRA HERNNDEZ Y OTROS
174) AMALIA AGUDELO MOSCOSO Y OTROS
175) JULIANA FRANCO CALVO Y OTRAS
176) MAURICIO GARCA VILLEGAS Y OTRO
177) CAROL ANDREA MELO TELLO
178) MAURICIO ARIEL ALBARRACN CABALLERO
179) GERMN HUMBERTO RINCN PERFETTI
180) VIVIANA BOHRQUEZ MONSALVE
181) CAMILA SOTO MOURRAILLE
182) TATIANA TABARES TOVAR Y OTROS
183) JOAQUN PALACIO
184) OLGA LUISA VAN-COTTHEM DE VILLA Y OTROS
185) CRISTIAN CAMILO MELO CORTES
186) YAMILE PREZ
187) C.C.51.980.054
188) C.C. 17013939 Y OTRO
189) RAFAEL H. SANABRIA JIMNEZ Y OTROS
190) C.C. 41.418.734 Y OTRO
191) NUBIA ESPERANZA ALARCN MARN
192) ROSA LILIA TORRES Y OTROS
193) RICARDO ANDRS BARN SALAZAR Y OTROS
194) C.C. 23.754.542 Y OTRO
195) ANGELA MARA GUTIRREZ Y OTRO
196) MARCELA OTERO ORJUELA Y OTROS
197) ANA MERCEDES RODRGUEZ GUIOT
198) NADYA PATRICIA MNDEZ INFANTE
199) C.C. 41.776.541
200) GABRIEL FRANCISCO QUINTERO BETANCOURT Y OTRO
201) BEATRZ GARZN Y OTROS
202) C.C.41.751.053
203) ROCIO ANGLICA FORERO ALDANA
204) IVONNE ALEJANDRA CEPEDA LESMES
205) JORGE ORLANDO GARCA NORATO
206) JESS ARTURO HERRERA SALAZAR
207) PEDRO NEL RUEDA GARCS
208) YECID CELIS MELGAREJO
209) IRMA SALAZAR AFANADOR
210) CARLOS FRADIQUE MNDEZ
211) LEIDY JULIED PRADA LVAREZ
212) FERNANDO MARTNEZ ROJAS
213) RAQUEL AMALIA CASAS SNCHEZ
214) CAROLINA GIRALDO
215) NEYFFE HERNNDEZ
216) JUAN D. JIMNEZ PREZ
217) CONSTANZA GMEZ SEGURA
218) MARA ALEJANDRA TRUJILLO VALENCIA Y OTRA
204
219) ALVARO PUENTES VELSQUEZ
220) CARLOS ROJAS
221) HUGO CALLEJAS
222) MAURICIO JIMNEZ
223) GLORIA PRINO
224) SANDRA P. RUZ SIERRA
225) LUIS A. ARVALO CORTS
226) DIANA MONTAA
227) ROSA D. VARGAS FLREZ
228) ERIELETH BARRERO
229) JIMY A. RODRGUEZ
230) JULIO C. OSORIO
231) NELSON BLANDN
232) CARLOS RISCO
233) ESTEIDE MESA
234) CARLOS CORTS
235) ORESTE SANGREGORIO MONTENEGRO
236) GLADIS CALDAS
237) HEIDY M. SNCHEZ RAMOS
238) WILLIAM E. SUREZ
239) ANA MARA LUGO M.
240) SERAFN ROJAS
241) PAOLA GARCA R.
242) DIANA P. FLREZ
243) ELSIS PEDROZA M
244) GERARDO CALLEJAS
245) MARTHA J. PUENTES
246) SANDRA L. BERRO CARDONA
247) CLAUDIA GALEANO
248) ELSA MARINA PRIETO
249) LUZ MARINA ROA
250) MONICA A. GRAJALES
251) ANA MAHECHA DE OSPINA
252) ANDREA MUOZ
253) WILLIAM CAICEDO
254) FRANCIA Y. CONTRERAS RAMREZ
255) FLOR MENDIETA
256) PAOLA BOLVAR
257) YULI L. SUREZ C.
258) OSCAR SNCHEZ
259) DIANA ESPINOSA
260) JULIA ESPINOSA
261) GLADYS VILA C.
262) ZORAIDA BARRAGN ARANGO
263) MARTHA C. HERRERA C.
264) AURA MARA SICHAA
205
265) ARGNIDA PREZ TRIANA
266) LEIDIANA QUIROZ GMEZ
267) JENNY ALEJANDRA NIO
268) WILLIAM MANZANARES MORENO
269) NATALIA ROMERO
270) ALEJANDRO ROMERO SILVA
271) HEIDY NGEL
272) MARTHA LUZ DARY NIO
273) GRODWIN A. ROJAS CARDOZO
274) MARLENE GARZN
275) EDNA M. ORTZ BUITRA
276) BLANCA C. ESPINOSA
277) CSAR DARO ROJAS B.
278) LUIS A. JAIMES REY
279) MARITZA AMAYA
280) SUSANA PREZ HERRERA
281) SERGIO CASAS
282) ANA BUSTOS
283) VCTOR HUGO RUEDA MUOZ
284) DILIA RIPOLL VELENDES
285) MILLERLEINIA PALLARES
286) SILVIA KARINA ROJAS SNCHEZ
287) MARELYS TORRES LOZANO
288) NOHORA TOBN
289) JACOBO CRUZ
290) MARTHA RODRGUEZ
291) BENILDA PERDIGN
292) KEIDY BENTEZ P.
293) GIOVANNY HERNNDEZ C.
294) MARTHA Y. PAYARES M.
295) VIVIANA VSQUEZ
296) CAROL XIMENA BOLAOS
297) NANCY RODRGUEZ
298) NGELA GMEZ
299) ANDRS CIT
300) DORIS CORREA VILORIA
301) LUIS A. GARCA.
302) LEIDY MARCELA OCAMPO
303) LUZ MARINA VENEGAS C.
304) MARGARITA RODRGUEZ
305) LUIS ALBERTO VSQUEZ
306) NESTOR GAITN
307) ELVIS RANGEL
308) MERCY E. CAMARGO
309) NATALY ESQUIVEL
310) PILAR CRUZ
206
311) PAOLA CARMONA RIVERA
312) LOBSANA AVENDAO
313) GLORIA M. LVAREZ CRUZ
314) ADRIANA M. MUOZ LEYVA
315) JACQUELINE JIMNEZ BUITRAGO
316) DIANA A. CUEVAS N.
317) MNICA C. AGUILAR
318) LUIS ALBERTO AYALA
319) NIDIA E. VELASCO MARTNEZ
320) JULIA OTLORA
321) YURI MARCELA REITA ARAGN
322) ALIALIDA JARAMILLO
323) JULIN A. RENDN NIETO
324) MARCELA BARRANTES
325) NATALIA BRAVO RESTREPO
326) JOSE L. AVENDAO GUERRERO
327) CONSUELO RESTREPO LOZANO
328) ALVARO L. TALERO BELTRN
329) CLAUDIA PARRA CORTS
330) JOHAN CHAPARRO
331) ALEJANDRA E. LPEZ
332) JAIRO MARTNEZ MURCIA
333) JOS A. REITA R.
334) BEATRZ N.C.C. 47728668
335) FREDY M. BOHRQUEZ
336) WORALEY GAVIRIA S.
337) MARIO HALAD CASTAEDA V.
338) ALIX DEIS VALLEJO
339) ALBA LUCA RESTREPO BALBN
340) EDGAR MUOZ
341) JENNY JASBLEYDY ABELLO FLORIAN
342) MARA V. CHINCHILLA CRDENAS
343) FRANCY ISABEL TEJADA S.
344) MARA MARLN ROCHA R.
345) FRANCY MILENA BOHRQUEZ ROCHA
346) CLAUDIA BUITRAGO
347) MARTHA DE MNDEZ
348) NATIVIDAD AGRARIO
349) MARA LILIA ARIAS
350) LUZ DARY BECERRA
351) ANA ELISA RODRGUEZ
352) LUZ MERY VILA
353) NOHORA CONTRERAS AGUDELO
354) DIEGO F. PUENTES CORTS
355) JULY ROMERO
356) NGEL BATISTA PREZ
207
357) JUAN C. CORONADO
358) YENNY P. CASTIBLANCO LVAREZ
359) MARINA RAMREZ
360) JHON FREDY LEAL RODRGUEZ
361) LIBARDO QUINTERO ROJAS
362) CRISTINA C.C. 52.910.549
363) LUIS HUMBERTO SNCHEZ A.
364) GIOVANA BULLA
365) DIEGO ANTONIO CASTRO
366) MARIELA FLREZ VARGAS
367) CARMEN ALICIA RODRGUEZ
368) GUSTAVO LEN M
369) LUZ MARY URIBE
370) DEISY LILIANA GUERRERO
371) ELSY GUACATIVA O.
372) LUIS ORTZ
373) OSCAR SANGREGORIO MONTENEGRO (2 VECES)
374) LUZ MARY CAMARGO DAZ
375) MARA CECILIA OLAYA
376) HELEN DUARTE
377) DUVAN NIETO CAN
378) MILAGROS BARROS
379) MARA NIDIA POLOCHE OROZCO
380) STELLA FLREZ CELY
381) YULIETH HUERTAS
382) CINDY LEN
383) FLORALBA TRIANA
384) FELIPE VELANDIA
385) LAURA IZQUIERDO
386) GLORIA AGUIRRE
387) C.C. 3155248
388) ISAURA RIVERA
389) LEIDY M. RAMREZ FAJARDO
390) GUILLERMO LEN OSPINA
391) MARTHA ARIAS
392) LEIDY M. TORRES MENDIETA
393) LEONOR N.
394) SARA YOLANDA SNCHEZ
395) PONCY LEN
396) LINA TATIANA GUTIREZ ABADA
397) JAIRO ALONSO VSQUEZ
398) YASMN BOLAOS
399) LEIDY DANINI OSPINA
400) OLGA BARRIOS GONZLEZ
401) ANA MARIELA PADILLA
402) HERNN VELSQUEZ
208
403) ISABEL DVILA
404) DELLANIRA BENAVIDES MEDINA
405) GRACIELA BELTRN
406) MANUELA BELTRN
407) MARIO PEZ
408) IRMA RUTH C.C. 51.577.000
409) YEIMY SNCHEZ
410) EDGAR A. GACHA
411) ANTONIO RUZ
412) NAYIBE ARIAS R.
413) MERCEDES VARGAS
414) LUZ MARN ROS
415) MAURA ROJAS
416) SANDRA MARA SERRANO VELSCO
417) JEIMMY BIBIANA BOTA M.
418) DAMARYS VANESSA HERRERA BRANAL
419) FABIO CASAS B.
420) KELLY JOHANA COSTA
421) LUZ STELLA BEDOYA HENAO
422) JULIETH ZAMBRANO ROA
423) CSAR AUGUSTO VANEGAS M.
424) SAMIR RODELO
425) ERIK ZULBARN LPEZ
426) JAIME FLREZ ROMERO
427) WILSON MNDEZ GUTIRREZ
428) SANDRA MILENA HINESTROZA
429) ANALIDA MEJA
430) DAVID O. PUENTES CORTS
431) JHON PALOMINO
432) JOHN ALEJANDRO REYES
433) EDISON HERNNDEZ
434) JOS ERNESTO GONZLEZ
435) MARELLA GARCA NARVEZ
436) WILLIAM LAURENS
437) LUZ STELLA SALCEDO ISAZA
438) MARLENE MERCEDES DAZ
439) MARA DEL CARMEN SANDOVAL ESPINOSA
440) DORIS GUEVARA
441) ANA MARA CASALLENO R.
442) CARLOS GMEZ
443) PILAR CABALLERO
444) WILSON GEOVANNY VSQUEZ
445) GENZ GONZLEZ
446) JORGE MONSALVE
447) C.C. 51.652.267
448) SANDRA IBETT CITA
209
449) NATALIA RAMOS DELGADO
450) BERNARDO DAZ SUREZ
451) ADN PREZ LEN
452) DIANA ROJAS CIFUENTES
453) LEIDY STEFANY CASTRO ACUA
454) DIANA MARA GMEZ
455) PEDRO ERNESTO LPEZ PARADA
456) DERBY USECHE REINA
457) LEONARDO BERNAL CHACN
458) JUAN FERNANDO RENDN
459) PAULA ANDREA GMEZ QUINTERO
460) PAOLA ANDREA CASAS AGUDELO
461) LUIS R. FRANCO C.
462) CARLOS RINCN
463) FRANCISCO JAVIER GMEZ
464) DIANA CONSTANZA BARBOSA RIVERA
465) JOS WILSON RAMOS SASTOQUE
466) CARLOS ALBERTO RIVERA SANDOVAL
467) ALBA LORENA OSORIO CASTELLANOS
468) YEIMY LORENA RIVERA
469) ANDREA DEL PILAR GODOY CRIALES
470) MARA CONCEPCIN ARAGN
471) JOS ARMANDO REITA ARAGN
472) YANNY LPEZ CALDERN
473) WALTER ARLEY JARAMILLO OSORIO
474) PIERO RIVAS M.
475) JOS DELGADO
476) DANIEL GIRALDO MONCADA
477) JOHANA MORALES
478) C.C. 51.893.588
479) JIMMY EBERLEY PEZ
480) NELSON CRDENAS
481) CAMILO RODRGUEZ
482) JENNIFFER NIO
483) LUZ MERY CAMACHO DUARTE
484) MERCEDES GONZLEZ
485) BUENO SAIBESCANA
486) SEBASTIN GALVIS
487) FLOR ALBA ARANGO LOAIZA
488) OFELIA ORREGO
489) EDILBERTO CASTRO ALARCN
490) BLANCA CORTS DE PUENTES
491) CECILIA GAMBA DE ROMERO
492) HART HERAZO CORREA
493) MARA ANTONIA IBEZ
494) BIBIANA A. CASTIBLANCO
210
495) ROSA MARA NORTOY
496) TERESA MACAS
497) CAROLINA GAONA BARRETO
498) CARLOS EDUARDO CORSI OTLORA
499) LINDA R. HERNNDEZ
500) HCTOR ANDRS ALAGUNA PULIDO Y OTRO
501) DAVID FRANCISCO FRANCO MORENO
502) KAREN ROCIO ARDILA OLMOS
503) TERESA PREZ OSORIO Y OTROS
504) GUSTAVO BEZ BEZ
505) AURA MARA MONTENEGRO
506) JAIME ERNESTO HERNNDEZ VALBUENA
507) LUS GUILLERMO NAMN RODRGUEZ
508) OMAR GUILLERMO CORAL QUINTERO
509) SONIA FRANCO U. Y OTROS
510) JUAN CAMILO GARCA
511) NUBIA GRANADOS A.
512) JUAN PABLO PICO Y OTROS
513) SONIA FRANCO Y OTROS
ACLARACIN: La anterior referencia no contiene todos los nombres de los

ciudadanos que participaron en el proceso, toda vez que, por cada escrito de
intervencin, fue relacionado solo uno de los firmantes, lo que no fue bice
para tenerlos en cuenta a todos en la contabilizacin total de ciudadanos que
intervinieron a favor o en contra de las demandas presentadas, debindose
indicar que algunos ciudadanos solicitaron la reserva de su identidad.
211
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
Expediente: D-8367 y D-8376 AC.
Magistrado Ponente:
Con el acostumbrado respeto, me permito formular una aclaracin de voto a la

Sentencia C-577 de 2011, en la cual la Corte Constitucional resolvi exhortar
al Congreso de la Repblica, a fin de que legisle, de manera sistemtica y
organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad
de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de la citada
providencia, afecta a las mencionadas parejas.
La decisin de la Corporacin se produjo al resolver dos demandas de

inconstitucionalidad dirigidas en contra de las expresiones hombre y mujer
y de procrear contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil que, a juicio de
los actores, no reconocen a las parejas del mismo sexo la posibilidad de
Aunque la Corte declar exequibles las referidas expresiones, consider que

se configuraba un dficit de proteccin que afecta a las parejas del mismo
sexo, en la medida en que la legislacin vigente no contempla una institucin
que les permita formalizar y solemnizar su vnculo y habida cuenta de que la
unin de hecho no alcanza a ofrecer la proteccin que en cambio s ampara a
las parejas heterosexuales que, a diferencia de las conformadas por personas
del mismo sexo, tienen la posibilidad de optar entre la unin de hecho y el
matrimonio.
En la Sentencia C-577 de 2011 solo se indica que la institucin que el

legislador debe regular en sus detalles, y de conformidad con su facultad de
configuracin, es de ndole contractual, por lo que el motivo que me conduce
a aclarar el voto radica en que faltaron dos precisiones que contemplaba la
ponencia que originalmente present a consideracin de la Sala Plena.
La primera de esas precisiones consiste en que, de acuerdo con el tenor literal

del artculo 42 de la Carta y con su interpretacin histrica, el matrimonio que
la Constitucin reconoce de modo expreso es el celebrado entre personas de
distinto sexo, tesis que, adems, consulta la evolucin que esta materia ha
tenido en el seno de la Corporacin, evolucin que, a mi juicio ha debido
atenderse para resolver sobre las demandas que ocuparon la atencin de la
Corte.
212
En efecto, al proyecto original pertenecen los siguientes apartes que ahora se
transcriben:
As las cosas, el matrimonio es la forma de constituir la familia

heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta
su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de
conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la
compuesta por una pareja de homosexuales, de modo que la manera de
crear la unin familiar no es la misma y tambin se ha indicado que esta
interpretacin fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y
salvamentos de voto, a los cuales bien vale la pena recurrir ahora en
procura de obtener e ilustrar una solucin a la cuestin planteada.
En el salvamento de voto del Magistrado Araujo Rentera a la Sentencia

C-075 de 2007 se lee que el matrimonio es apenas una de las entradas
que conducen a la familia, y ste, en nuestro sistema jurdico, solo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que estn excluidos los
matrimonios entre personas del mismo sexo. Aadi que la voluntad
responsable de dos personas para conformar la familia no exige que se
trate de un hombre y una mujer, por lo que esta hiptesis cobija a las
familias de parejas de un mismo sexo o de distinto sexo que no han
contrado matrimonio y, para finalizar, reitera que este fundamento,
hombre y mujer, solo se exige para el matrimonio, pero no se necesita
para las otras clases de familias que se encuentran igualmente protegidas
por nuestra Constitucin.
Igualmente en la aclaracin de voto de la Magistrada Catalina Botero

Marino a la Sentencia C-811 de 2007, al abordar el sentido literal del
primer inciso del artculo 42 se hizo especial referencia a la disyuncin
entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la
originada en la voluntad responsable de conformarla, sin alusin al sexo
de quienes la conforman, par de hiptesis entre las cuales la
Constitucin establece una opcin clarsima (o la una o la otra) y que
lleva a considerar la unin estable de parejas del mismo sexo como
surgida de la voluntad responsable de integrar una familia.
Por su parte, los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime

Crdoba Trivio y Eduardo Montealegre Lynett, en salvamento de voto a
la Sentencia C-814 de 2001, dieron por cierto que el artculo 42 de la
Constitucin contempla una restriccin expresa con base en la
orientacin sexual a la institucin del matrimonio, a saber, solo puede
celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer .
Con fundamento en los anteriores criterios se conclua que la voluntad de

conformar una familia es una va distinta a la que ofrece el matrimonio
reservado a las parejas heterosexuales y que la literalidad del artculo 42
213
superior se opone a que la familia homosexual sea reconducida al matrimonio
para que tenga en el su fuente de constitucin, tal como la tiene la pareja
heterosexual.
La segunda precisin es, entonces, consecuencia de la primera y, en este

sentido, la ponencia original sealaba que en el ordenamiento jurdico haca
falta una institucin distinta de la unin de hecho que les permitiera a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo optar entre una
constitucin de su familia con un grado mayor de formalizacin y de
consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de
hecho y conclua que en el derecho comparado la figura que ms se adapta
al comentado propsito es la de la unin civil o registrada, diferente del
matrimonio y, a la vez, de la unin de hecho, por lo cual se propona
incorporarla, ya que sin exceder el marco permitido por la interpretacin de
los textos constitucionales, se puede afirmar categricamente, que en el
ordenamiento superior colombiano tienen cabida la unin civil o registrada
como mecanismo para dar origen a la familia conformada por la pareja
homosexual.
Sentada esta premisa se consideraba que el legislador era el llamado a

establecer el alcance de la referida unin civil o registrada y, en la parte
resolutiva se propona exhortar al Congreso de la Repblica para que legisle
de manera sistemtica y ordenada sobre la unin civil o registrada de parejas
del mismo sexo.
En los anteriores trminos dejo formulada mi aclaracin de voto.
Fecha ut supra.

Magistrado
214
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARA VICTORIA CALLE CORREA, JUAN CARLOS HENAO PREZ, JORGE
IVN PALACIO PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS

HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Constituye un paso
significativo hacia la igual proteccin de la familia sin importar su origen
(Aclaracin de voto)
MATRIMONIO-Institucin exclusiva de parejas de personas de distinto

sexo (Aclaracin de voto)
SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJA

HOMOSEXUAL DE CONFORMAR FAMILIA-Razones de la
decisin introduce criterios y conceptos extrajurdicos innecesarios y
distinciones discriminatorias (Aclaracin de voto)
La decisin adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de

2011 es histrica. Representa un paso firme en la consolidacin de la
supremaca de la Carta Poltica de 1991 y es fruto de muchas luchas de
grupos y personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y
discriminadas. La defensa de todas las familias por igual, sin importar cul
sea su origen, es un mandato constitucional, por lo que acompaamos de
forma decidida el importante paso que en tal sentido se da. No obstante, no
compartimos algunas de las razones que se presentan como justificacin de la
decisin adoptada, ni los trminos en que son expuestas, pues a nuestro
juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que
establece el matrimonio como una institucin para parejas de personas de
sexo distinto, introduce criterios y conceptos extrajurdicos al anlisis de la
demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla argumentos y
distinciones que en s mismas son discriminatorias. La sentencia ha de ser
leda con atencin y precaucin, teniendo muy presentes el texto
constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia
constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al
espritu constitucional y, ante todo, al sentido que inspir el voto de la
mayora de la Sala Plena el da en el que se adopt la decisin.
SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS DE

PERSONAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR FAMILIA-
Doble propsito (Aclaracin de voto)
215
Es doble el propsito de la decisin adoptada en la sentencia C-577 de 2011:
tomar una decisin que respetara, por una parte, la facultad legislativa del
Congreso de la Repblica, pero que a la vez permitiera asegurar el goce
efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir
una familia mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y
formal, en caso de que el legislador no establezca los parmetros normativos
adecuados para el efecto

HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Sentido y alcance
de la decisin (Aclaracin de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Ratio decidendi

(Aclaracin de voto)
DEFICIT DE PROTECCION-En contra de parejas de personas del

mismo sexo para constituir familia por acto contractual de carcter
marital, solemne y formal (Aclaracin de voto)
EXHORTACION AL CONGRESO POR DEFICIT DE

PROTECCION-Procedencia para la regulacin de los derechos de las
parejas de personas del mismo sexo a constituir familia mediante acto
contractual de carcter marital, solemne y formal (Aclaracin de voto)
JUEZ-Facultad alternativa de reconocimiento de constitucin de familia

de parejas de personas del mismo sexo por vencimiento de trmino para
su regulacin (Aclaracin de voto)
NOTARIO-Facultad alternativa de reconocimiento de constitucin de

familia de parejas de personas del mismo sexo por vencimiento de
trmino para su regulacin (Aclaracin de voto)
Dos son los posibles senderos a partir de los cuales tanto jueces como
notarios resolvern el caso en que una pareja de personas del mismo sexo
intente ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un
acto contractual de carcter marital, solemne y formal, si llegada la fecha
establecida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013),
el legislador no ha superado el dficit legislativo violatorio de la
Constitucin: (i) celebrar en tal caso un contrato aplicando anlogamente las
reglas legales vigentes para un contrato de carcter marital [el de parejas de
personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con clusulas que sean
216
lo ms parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una aplicacin
analgica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales
y constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales con
que cuentan los ciudadanos, representando sta una opcin jurdica que ha
sido posible siempre y seguir sindolo para las parejas de personas del
mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo
ser tambin despus de esa fecha.
DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Derecho

constitucional/DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-
Predicable tambin de las parejas de personas del mismo sexo
(Aclaracin de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obiter dicta (Aclaracin

de voto)
HOMOSEXUALIDAD-Condicin o caracterstica predicable de las

personas pero no de las parejas ni de las
familias/HOMOSEXUALIDAD-Expresin cuestionable cuando se
emplea para invisibilizar casos de orientacin sexual diversa y de
identidad de gnero (Aclaracin de voto)
MATRIMONIO-Problemas que plantea la definicin respecto de

personas con diversa orientacin sexual (Aclaracin de voto)

HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Su alcance como
precedente no se limita slo a personas homosexuales (Aclaracin de
voto)
Si bien la restriccin a la que hace referencia el artculo 113 del Cdigo Civil
afecta primordialmente a las personas consideradas homosexuales que
quieren contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, lo que es
correcto, no lo es pensar que slo afecta a tal grupo de personas. Limitar la
accin de la restriccin de la norma a las personas homosexuales, implica
desconocer el impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, segn el
sexo que tengan, independientemente de cul sea su orientacin sexual o su
identidad de gnero.
PAREJA DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJA DE

PERSONAS HOMOSEXUALES-Diferencias (Aclaracin de voto)
217
SALVAMENTO DE VOTO-Opiniones que contiene no tienen fuerza
vinculante (Aclaracin de voto)
FAMILIA-Formas de constituirla (Aclaracin de voto)
FAMILIA-Diversidad de conceptos (Aclaracin de voto)
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO

A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia (Aclaracin de voto)
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Procedencia

por cambios sociales y jurisprudenciales/CAMBIO DE
JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DEFICIT DE PROTECCION
DE LOS HOMOSEXUALES-Procedencia (Aclaracin de voto)
Referencia: expedientes acumulados D-8367

y D-8376
Demanda de inconstitucionalidad contra del

artculo 113, parcial, del Cdigo Civil, el
inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de
1996 y en el inciso 1 del artculo 2 de la
Ley 1361 de 2009.
Magistrado Ponente:
Un paso significativo hacia la igual proteccin de toda familia,

sin importar cul sea su origen146

2011 es histrica.147 Representa un paso firme en la consolidacin de la
supremaca de la Carta Poltica de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos
y personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y
146
Poner nombre a una aclaracin o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado
Ciro Angarita Barn, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar En defensa de la normalidad
que los colombianos hemos decidido construir (a la sentencia C-004 de 1992), Palabras, palabras flatus
vocis? (a la sentencia T-407 de 1992), Del dicho al hecho (a la sentencia T-418 de 1992), Palabras
intiles (a la sentencia T-438 de 1992), Otro escarnio irrefragable (a la sentencia T-462 de 1992), Justicia
constitucional y formalismo procesal (a la sentencia T-614 de 1992).
147
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Mara
Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva;
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV Mara Victoria Calle Correa).
218
discriminadas. La defensa de todas las familias por igual, sin importar cul sea
su origen, es un mandato constitucional que mediante la presente sentencia
logra permear las tradicionales estructuras sociales preconstitucionales que,
an hoy, dan pie y sirven para excluir e invisibilizar grupos de personas con
base en dos criterios sospechosos, a saber: el sexo y la orientacin sexual. En
tal medida, acompaamos de forma decidida el importante paso que en tal
sentido se da.
No obstante, los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos algunas

de las razones que se presentan como justificacin de la decisin adoptada en
la sentencia C-577 de 2011, ni los trminos en que son expuestas. En tal
medida, el propsito de este texto es evidenciar cules razones tienen un
respaldo de los Magistrados que aclaramos el voto y cules no. A nuestro
juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que
establece el matrimonio como una institucin para parejas de personas de sexo
distinto, introduce criterios y conceptos extrajurdicos al anlisis de la
demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla argumentos y
distinciones que en s mismas son discriminatorias. Nos apartamos tambin de
la presentacin que se hace de algunos aspectos de la jurisprudencia
constitucional aplicable. La sentencia frente a la cual aclaramos el voto ha de
ser leda con atencin y precaucin, teniendo muy presentes el texto
constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia
constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al espritu
constitucional y, ante todo, al sentido que inspir el voto de la mayora de la
Sala Plena el da en el que se adopt la decisin cuya justificacin se consigna
en la sentencia C-577 de 2011.
La primera parte de la aclaracin se ocupar de resumir la decisin adoptada

en la sentencia, en los trminos en que la apoyamos, indicando a la vez, qu se
espera que ocurra a partir de dicha decisin judicial. La segunda parte de la
aclaracin se ocupar de hacer comentarios sobre asuntos puntuales de la
sentencia que no compartimos, dando las razones para tal distanciamiento.
Finalmente, en tercer lugar, se concluir, presentando un resumen de las
principales aclaraciones.
1. Sentido y alcance de la decisin adoptada por la Sala en la sentencia C-

577 de 2011 y las razones por las cuales los Magistrados que aclaramos el
voto apoyamos tal decisin
En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional reconoci el derecho

constitucional que tiene toda pareja de personas del mismo sexo a constituir
formal. Teniendo como punto de partida central y determinante de su razn
para decidir (ratio decidendi), que las uniones de parejas de personas del
mismo sexo son familia y que, en tal medida, tienen derecho a la plena
proteccin que concede el artculo 42 de la Carta Poltica a esta institucin,
que es ncleo bsico de la sociedad. En tal medida, el hecho de que el sistema
219
legal proteja las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo,
mediante matrimonios y a travs del reconocimiento de las uniones de hecho,
y que por otra parte a las parejas de personas del mismo sexo slo se las
proteja legalmente mediante el camino de las uniones de hecho, constituye un
dficit de proteccin irrazonable y desproporcionado constitucionalmente, de
acuerdo con la sentencia C-577 de 2011. Para la Corte no existe ni siquiera
una finalidad vlida que justifique al orden legal vigente no contemplar las
normas que permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar
efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante
un acto contractual de carcter marital, solemne y formal.148
Para superar el dficit de proteccin al cual el legislador ha sometido a las

parejas de personas del mismo sexo, segn la constatacin hecha por la Corte,
se resolvi exhortar al Congreso de la Repblica para que, dentro de un plazo
razonable, en ejercicio de sus competencias, regule de manera sistemtica y
organizada acerca de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo,
especialmente el derecho constitucional a constituir una familia mediante un
acto contractual de carcter marital, solemne y formal. En todo caso, para
asegurar la efectividad y el cumplimiento de la decisin adoptada, la Corte
resolvi, erga omnes, que transcurrido el plazo dado al Congreso para la
expedicin de la normatividad, y hasta tanto no lo haga, las parejas de
personas del mismo sexo podrn constituir una familia mediante un acto
contractual de carcter marital, solemne y formal ante juez o notario. Tal es
pues, el sentido de la decisin adoptada en la sentencia C-577 de 2011, la
razn que la sustenta, y la orden que resolvi impartir la Corte para hacerla
efectiva. A continuacin, se especificar en un mayor detalle (1) la decisin
adoptada y su sustento, en los trminos que se respalda unnimemente, y (2)
la orden impartida y su alcance.149
1.1. Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a
constituir una familia mediante un acto contractual de carcter marital,
solemne y formal
1.1.1. La Corte Constitucional compar dos grupos de personas, el de parejas

entre personas de distinto sexo y las parejas de personas del mismo sexo. La
comparacin se hizo con relacin a un aspecto: la proteccin legal que se
contempla actualmente para uno y otro grupo. La Sala Plena de la Corte
consider de manera unnime que s existe un trato diferente en cuanto al
rgimen de proteccin que el legislador confiere a uno y a otro grupo. Dice al
respecto la sentencia,
Es claro, entonces, que actualmente la pareja [de personas de
148
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
149
Posteriormente, en la segunda parte de la presente aclaracin de voto, se har especial referencia a las
partes de la justificacin de la decisin de la cual los suscritos magistrados se apartan respetuosamente.
220
distinto sexo]150 cuenta con dos formas de dar lugar a una
familia, lo que les permite a sus miembros decidir
autnomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, en tanto que la pareja [de personas del mismo sexo]
carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una
familias, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad
de optar que asiste a las parejas [de personas de distinto
sexo].151
En el presente caso, como lo seala la sentencia, la diferencia de trato es
cuestionable prima facie en tanto involucra dos criterios de diferenciacin
considerados sospechosos en el orden constitucional vigente (art. 13, CP). El
primero de ellos es el sexo, el cual se encuentra presente de manera expresa
en la norma legal acusada.152 El segundo de ellos es la orientacin sexual, el
cual se encuentra presente de manera indirecta. En efecto, como lo seala la
sentencia C-577 de 2011, aunque expresamente se excluye cierto grupo de
parejas en funcin del sexo de la pareja, se trata de una medida legal que tiene
especial impacto, as sea indirecto, en las personas que se consideran
homosexuales (gays o lesbianas). Si bien cualquier persona tiene derecho a
contraer matrimonio, sin importar cul sea su orientacin sexual o su identidad
de gnero, la medida legal de no permitir el matrimonio entre personas del
mismo sexo tiene un especial impacto en este grupo de personas.
Acompaamos plenamente la afirmacin de la sentencia segn la cual: []
la diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una persona se
presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional
estricto [] la categora orientacin sexual constituye, entonces, un
criterio sospechoso de diferenciacin.153
El impacto y el grado de restriccin que tal medida impone sobre su derecho a

constituir una familia son altos. A tal punto que compromete la autonoma de
la personalidad y el derecho de autodeterminacin. Dice la sentencia C-577 de
2011 al respecto,
150
La sentencia emplea constantemente la expresiones parejas homosexuales y parejas heterosexuales
como equivalentes a las expresiones parejas de personas de distinto sexo y parejas de personas del mismo
sexo, respectivamente. Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que tales expresiones no son
equivalentes y por tanto, no son intercambiables entre s. Existen varias razones para esta discrepancia con la
redaccin del texto de la sentencia C-577 de 2011, las cuales sern expuestas en detalle posteriormente en la
presente aclaracin de voto. Por ahora baste decir que se trata de un error categorial: las personas tienen
orientacin sexual, no las parejas o las familias.; son las personas las que pueden ser homosexuales o
heterosexuales, no las parejas o las familias. Al respecto, ver la segunda parte de la presente aclaracin de
voto.
151
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Al respecto dijo la sentencia: [] las parejas [de personas
de distinto sexo] que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo, a saber: el
matrimonio y la unin marital de hecho, siendo de su libre decisin optar por alguna de ellas, segn que
voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras que,
si se insiste en que la unin de hecho es la nica alternativa para [] las parejas del mismo sexo [que] slo
contaran son esa opcin, luego el ejercicio de su autonoma y autodeterminacin personal les estara
notoriamente vedado, pues no tendran posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unin familiar y se
veran precisadas a asumir su convivencia estable como unin de hecho, con todo lo que ello implica.
152
El artculo 113 del Cdigo Civil establece que la pareja que se va a unir en matrimonio debe estar
constituida por un hombre y una mujer.
153
221
La unin marital de hecho con que cuentan las parejas del
mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se
trata de la constitucin de la familia conformada por la pareja [de
personas del mismo sexo], porque su previsin como nico
mecanismo para dar lugar a esa clase de familia conformada por
la pareja [de personas del mismo sexo], porque su previsin
como nico mecanismo para dar lugar a esa clase de familia
implica un dficit de proteccin que ha sido puesto de manifiesto
por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y tambin
por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la
personalidad y, por ende, de la autonoma y la autodeterminacin
personal.154
En la medida en que son criterios sospechosos de establecer una

discriminacin legal, es preciso aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional el juicio de igualdad al que la norma ha de ser sometido es
estricto. El juez constitucional tienen el deber de hacer un anlisis riguroso de
toda distincin de trato impuesta por la ley, fundada en alguno de los criterios
contemplados por el artculo 13 de la Constitucin.
1.1.2. Para algunas parejas de personas del mismo sexo, establecer una unin
de hecho, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin y con la sentencia C-
075 de 2007, puede implicar una proteccin legal adecuada y suficiente. No
obstante para otras parejas del mismo tipo no.155 Una estabilidad legal formal,
si eso es lo que desea la pareja, es una posibilidad que tiene cuando est
compuesta por personas de sexo distinto, pero no cuando est compuesta por
personas del mismo sexo. Por tanto, para la Sala Plena, unnimemente, ello
conlleva una diferencia de trato de la ley que implica un dficit de proteccin
para las parejas de personas del mismo sexo. Un dficit de proteccin de la ley
que impacta de forma considerable la autonoma y la libertad personal, en
especial, respecto al derecho de fundar una familia. 156 Para la Sala Plena, el
dficit de proteccin compromete significativamente el libre desarrollo de la
personalidad, cuestin en la que se insiste en los siguientes trminos,
[] la voluntad responsable para conformar una familia debe

ser plena en el caso de [personas de orientacin sexual diversa]
154
155
Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Crdoba Trivio,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, SPV Jaime Araujo Rentera). En
esta sentencia se consider violatorio del principio de igualdad contar con un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para las parejas de personas de distinto sexo y, por consiguiente se declar constitucional la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de
proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas de personas del mismo sexo.
156
Expresamente dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: No se puede desconocer que esta cuestin se
encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia [constituida por parejas de personas
del mismo sexo] surge de la voluntad responsable de conformarla y no se ajusta a la Constitucin que esa
voluntad est recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a
encaminarse por los senderos de la unin de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por las [parejas de personas del mismo
sexo].
222
es conclusin que surge de las exigencias de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la autonoma y la
autodeterminacin, a la igualdad, as como de la regulacin de la
institucin familiar contenida en el artculo 42 superior, luego la
Corte, con fundamento en la interpretacin de los textos
constitucionales puede afirmar, categricamente, que en el
ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta
de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja [de
personas del mismo sexo.]157
Compartimos plenamente la afirmacin anterior; la Constitucin de 1991

contempla, categricamente, el derecho de las parejas de personas del mismo
sexo a constituir familia en igualdad de condiciones a las formadas entre
personas de sexo distinto y con el mismo grado de proteccin a la
autodeterminacin y el libre desarrollo de la voluntad. En tal medida se puede
afirmar que el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir
mediante un acto contractual de carcter marital, una familia que surja a la
vida jurdica de manera solemne y formal, caractersticas centrales del
contrato marital al que s tienen acceso las parejas de personas de distinto
sexo.158
Pero no solamente estn comprometidas dimensiones individuales de los

derechos fundamentales de las personas. Como lo sostiene la sentencia C-577
de 2011, en la medida que la constitucin formal y solemne de una familia con
la pareja que se tiene conlleva implicaciones sociales, el dficit legal de
proteccin constatado compromete no slo a las personas como individuos y
la pareja como tal, sino a la familia misma en sus relaciones con el entorno
social en que se encuentra, en el que habita. Dice la sentencia al respecto,
No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que

permita formalizar el compromiso torna posible hacer pblico el
vnculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo
sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados
le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas
de orientacin [diversa], que no se ven precisadas a ocultar su
relacin ni el afecto que los lleva a conformar una familia.159
1.1.3. Para la Corte Constitucional el trato diferente establecido por el orden

legal vigente entre las parejas de personas de sexo distinto y las del mismo
sexo, con relacin a la posibilidad de constituir formalmente una familia, es
157
158
El carcter formal y solemne del contrato marital al que tienen derecho las parejas de personas del mismo
sexo queda claro en la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011, en la cual establece, entre otras cosas:
Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vnculo contractual.
159
223
una medida irrazonable y desproporcionada constitucionalmente. No
encuentra justificacin en el orden constitucional vigente y, por tanto, viola el
derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia en
condiciones de igualdad y dignidad. La sentencia afirma lo siguiente,
En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las

parejas [de personas del mismo sexo] tambin tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que
les ofrezca mayor proteccin que la que pudiera brindarles una
unin de hecho a la que pueden acogerse si les place, ya que a
la luz de los que viene exigido constitucionalmente, procede a
establecer una institucin contractual como forma de dar origen a
la familia [constituida por una pareja de personas del mismo
sexo] de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de
garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, as
como de superar el dficit de proteccin padecido por [tales
parejas].160
Aunque la Corte Constitucional consider que la distincin de trato que da el

sistema legal a las parejas de personas del mismo sexo deba ser sometida a un
juicio de igualdad estricto, la sentencia no consider los diferentes pasos de tal
anlisis en detalle, porque no se requera. No se ocupa de analizar el fin, el
medio o la relacin entre ste y aquel, porque dada la jurisprudencia en la
materia y la situacin de trato diferencial verificada, era claro para la totalidad
de la Sala Plena que el dficit de proteccin legal en cuestin ni siquiera
cumpla con la mnima exigencia: buscar o propender por un fin constitucional
imperioso. Dicho de otra forma, no permitir la constitucin de familias de
parejas de personas del mismo sexo slo puede ser razonable si, entre otros
criterios, se demuestra que mantener el dficit de proteccin legal es una
medida que busca una finalidad constitucionalmente imperiosa. La Sala Plena,
unnimemente, consider que ni siquiera exista un fin buscado con dicho
trato diferente, que pudiera ser considerado constitucionalmente imperioso.
Por supuesto, no era necesario entrar a precisar y analizar los dems elementos
del juicio estricto de igualdad al cual se someti el caso bajo anlisis en la
sentencia C-577 de 2011.
Reiteramos con la sentencia C-075 de 2007 que el orden legal vigente no tiene
las herramientas adecuadas y necesarias para que las parejas de personas que
han sido tradicionalmente discriminadas y excluidas en razn a su orientacin
sexual diversa, puedan desarrollar en libertad, autonoma y dignidad un
proyecto de vida comn y solidario. Dice la sentencia del ao 2007,
No obstante lo anterior y pese a los mltiples pronunciamientos

en los que la Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de
discriminacin en razn de la orientacin sexual de las personas,
160
224
en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa, con
razn, que si bien del ordenamiento constitucional se desprende
una prohibicin de discriminar en razn de la orientacin sexual
y as ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal
postulado, aunque se aprecia en la proteccin de los individuos,
no se ha manifestado en el mbito de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento
jurdico. || De este modo, el ordenamiento jurdico reconoce los
derechos que como individuos tienen las personas homosexuales,
pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les
permitan desarrollarse plenamente como pareja, mbito
imprescindible para la realizacin personal, no solo en el aspecto
sexual, sino en otras dimensiones de la vida.161
No obstante, aclaramos que acompaamos la sentencia C-577 de 2011 en los

trminos amplios en que fue dispuesto en su parte resolutiva (parejas de
personas del mismo sexo), que son los mismos que ha empleado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y no de la manera restringida, bajo
el concepto de homosexualidad, en que se presenta la decisin en algunas de
las consideraciones del texto. 162 Esta cuestin ser retomada en detalle en el
siguiente apartado de la presente aclaracin de voto.
1.1.4. Algunas afirmaciones y consideraciones de la sentencia C-577 de 2011

tambin merecen especial apoyo por los Magistrados que aclaramos el voto,
por lo cual las resaltamos de forma expresa a continuacin.
1.1.4.1. En primer trmino, compartimos la visin amplia y no limitada de la

institucin matrimonio. Son muchos los casos y eventualidades humanas en
que una relacin marital tiene lugar. No existe un nico modelo ideal de
matrimonio, ni siquiera en el contexto de las parejas de personas de distinto
sexo. As, la sentencia sostiene que el matrimonio constituye [] en familia
a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo
que se torna todava ms patente en el caso del casamiento de personas [de la
tercera edad] cuya edad frtil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in
articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cnyuges o de
ambos y de los casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta
161
Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007. Como se dijo, en este caso se decidi, entre otras cosas lo
siguiente: A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el mbito de configuracin del legislador para
la adopcin, en proceso democrtico y participativo, de las modalidades de proteccin que resulten ms
adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la
Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin exclusivamente para las parejas heterosexuales y
por consiguiente se declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas
homosexuales.
162
Dice la sentencia al respecto: Desde luego, las perspectivas de anlisis reseadas no son excluyentes, pero
a propsito del examen adelantado, de inmediato interesa destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el
reconocimiento de la Corte en el sentido de que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como
individuos les corresponde a los homosexuales, al mismo tiempo se les priva de instrumentos que les
permitan desarrollarse como pareja [] (C-075 de 2007) Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
Acento fuera del texto original.
225
sus derechos individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones
que en razn del vnculo surgen entre ellos ni, por supuesto, la condicin de
familia fundada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicara una
inaceptable e inconstitucional distincin entre unos matrimonios que tendran
la aptitud para originar una familia y otros que careceran de esa aptitud.
[].163 Casos como la posibilidad de contraer matrimonio in articulo mortis,
evidencian al menos dos asuntos (i) la importancia del contrato de carcter
marital para constituir familia, incluso cuando alguno de los cnyuges est por
morir [esto, por ejemplo, por los efectos jurdicos que al respecto se
producen]; (ii) lo radical de la discriminacin que conlleva el dficit de
proteccin legal, al permitir a las parejas de personas de distinto sexo casarse
incluso cuando alguno de los cnyuges est por morir y no van a poder
desarrollar su vida marital plenamente, mientras que se lo impide a las de
personas del mismo sexo siempre, en cualquier circunstancia.
1.1.4.2. En segundo trmino, los Magistrados que aclaramos el voto

consideramos, junto con la sentencia C-577 de 2011, que la heterosexualidad
no es una caracterstica del modelo de familia, bajo el orden constitucional
vigente. Tal como lo sostiene la Sala,
La heterosexualidad no es, entonces, caracterstica predicable de

todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo
demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el
denominador comn de la institucin familiar en sus diversas
manifestaciones y aun cuando las causas individuales para
conformar una familia son mltiples, para indagar cul es el
rasgo compartido por las distintas clases de familia y determinar
si est presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a
familias tales como la surgida del matrimonio o de la unin
marital de hecho, jurdicamente se les atribuyen unos efectos
patrimoniales y otros de ndole personal. 164
En tal sentido celebramos que se haya reconocido el carcter amplio de la

nocin de familia as,
La presencia en las [parejas de personas del mismo sexo]

estables del elemento que le confiere identidad a la familia, ms
all de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad,
su concepto y su consecuente comprensin jurdica, las configura
como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha
predominado en la Corte, debindose aclarar que, de
conformidad con el artculo 42 superior, los vnculos que dan
lugar a la constitucin de la familia son naturales o jurdicos y
que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensin segn
la cual el vnculo jurdico es exclusivamente el matrimonio entre
163
164
226
homosexuales, mientras que el vnculo natural slo se concreta
en la unin marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya
que la voluntad responsable de conformarla tambin puede dar
origen a familias surgidas de vnculos jurdicos o de vnculos
naturales.
La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la

interpretacin del primer inciso del artculo 42 superior no se
aparta de la comprensin literal del mismo, como reiteradamente
se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el debate
que sobre la materia ha surtido la Corporacin en distintas
ocasiones que se han sucedido al menos en los ltimos diez aos
y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las
aclaraciones y salvamentos de voto trados a colacin en esta
oportunidad.
La interpretacin evolutiva no se produce, entonces, de manera

sbita e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que
progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las
clusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las
inevitables variaciones, proceso que ya haba sido objeto de
consideracin en la Corte y cuya ocurrencia est prevista en la
jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de
constitucin viviente []165
En otras palabras, la Sala Plena hizo una lectura amplia de la norma, que
contrasta con la visin restrictiva y limitada que se defenda bajo la idea del
modelo monogmico y heterosexual de familia. 166 Adems, es una lectura que
no solamente no rie con el texto de la disposicin legal, sino que se ajusta
mejor al resto de la Constitucin Poltica y a su espritu que la interpretacin
restrictiva que se defendi hasta principios del presente siglo.
1.1.4.3. Ahora bien, la convivencia de las parejas, sean del mismo o de

distinto sexo sus integrantes, tiene unas caractersticas propias y diversas a
otro tipo de conformaciones familiares, como por ejemplo un to y un sobrino,
dos hermanos, o abuelos y nietos. Para mencionar tan slo alguna, basta
indicar que mientras las relaciones sexuales entre los miembros de una pareja
son el ejercicio de las libertades y derechos de los cuales gozan las personas,
las relaciones sexuales en los otros casos de parejas se encuentran usualmente
excluidas de la comunidad de vida familiar y pueden incluso constituir
incesto. Es cierto que una nocin amplia de familia como la que contempla la
Constitucin de 1991 no se limita el reconocimiento de familias fundadas en
parejas, como lo seala categricamente las sentencia C-577 de 2011. Existen
165
166
La sentencia C-577 de 2011 aclara que no hace parte del problema jurdico el carcter monogmico de la
familia, por lo que se trata de un asunto que no hace parte directa de la decisin o de la razn -la regla
constitucional- que la sustenta.
227
muchas ms y, sobre todo, pueden llegar a existir muchas ms. En tal medida
se considera importante resaltar que existen menos razones para establecer
diferencias de trato entre parejas de personas del mismo sexo, con parejas de
personas de sexo distinto, que con relacin a otro tipo de composiciones
familiares que pueden justificar reglas diferentes, como las ya citadas. Es
decir, las parejas maritales cuentan con medidas de proteccin y derechos
adecuados a sus particulares circunstancias. Todas las parejas maritales son
comparables entre s. En cualquier caso, insistimos, la decisin adoptada en la
sentencia C-577 de 2011 implica que las distinciones entre parejas de
personas, con base en la orientacin sexual de sus miembros o de su identidad
de gnero, son sospechosas de discriminacin y slo pueden ser sustentadas en
un criterio objetivo y razonable, bajo un escrutinio estricto.
1.1.4.4. Por ltimo, estamos de acuerdo con la decisin de inhibirse de

considerar que el dficit de proteccin que se adjudica al artculo 113 del
Cdigo Civil acusado supone un trato degradante para las parejas de personas
del mismo sexo, por tratarse de un cargo que carece de certeza y es
inepto.167 Es cierto que [] no resulta indispensable que en la parte
resolutiva se declare la ineptitud sustancial de la demanda en lo referente a
los dos ltimos cargos, pues basta limitar la declaracin de exequibilidad a
los cargos efectivamente analizados por la Corte. La constitucionalidad del
artculo 113 del Cdigo Civil es relativa a los argumentos considerados por la
Vistos los elementos centrales de la decisin adoptada por la Sala Plena de la

Corte Constitucional y las reglas constitucionales que fueron aplicadas para
llegar a tal solucin del problema jurdico estudiado, pasa la aclaracin de
voto a referirse a las implicaciones de la decisin en cuestin.
1.2. El Congreso de la Repblica debe superar el dficit de proteccin que

afecta a las parejas de personas del mismo sexo, de acuerdo a la Constitucin
Como lo indica la sentencia C-577 de 2011, llenar el dficit legal de

proteccin existente, esto es, establecer las medidas legales adecuadas y
suficientes para garantizar a las parejas de personas del mismo sexo el derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carcter
marital, solemne y formal corresponde al Congreso de la Repblica, foro
de representacin democrtica por excelencia. 168
167
168
Dice la sentencia al respecto: En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisin acerca de la
opcin que est llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas [de
personas del mismo sexo] decidida a conformar una familia y su desarrollo concreto no le atae a la Corte
Constitucional, sino al Congreso de la Repblca, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrtico
[representativo] por excelencia, adems de la faceta de derechos, la familia es una institucin bsica y ncleo
fundamental de las sociedad y su trascendencia social impone su proteccin mediante medidas que el rgano
representativo est llamado a adoptar, con lmites que pueden provenir del componente de derechos inherente
a la familia o a sus miembros individualmente considerados.
228
1.2.1. El Congreso de la Repblica cuenta con un amplio margen de
configuracin legal para cumplir con su funcin constitucional. En tal medida,
la mencin que se hace la sentencia C-577 de 2011 en el apartado (4.5.3.1.1.)
de las consideraciones, sobre algunas de las medias judiciales o legislativas
que en materia de proteccin a las parejas de personas del mismo sexo se han
adoptado en diversos sistemas jurdicos es ilustrativa de las diferentes
alternativas posibles de solucin que se han dado al reclamo de este grupo de
personas. No obstante, estas distintas soluciones tienen que ser consideradas
cuidadosamente en caso de ser tenidas en cuenta por un poder en el mbito
nacional, como alternativa posible de solucin al dficit de proteccin, por
cuanto los contextos normativos y jurisprudenciales pueden ser muy distintos.
En especial, se ha de tener en cuenta que las diferencias de trato que se
pretendan establecer entre tipos de familias en Colombia, deben ser
estrictamente evaluadas por el juez constitucional. Particularmente si las
mismas se fundan en criterios sospechosos adicionales al origen familiar,
como el sexo o la orientacin sexual. No todas las distinciones que tienen
cabida entre la poblacin en otros contextos constitucionales, son consideradas
razonables en el orden constitucional colombiano.
1.2.2. El Congreso de la Repblica debe contemplar un conjunto de

disposiciones legislativas teniendo en cuenta que hace parte de un estado
social y democrtico de derecho, fundado en la libertad, la igualdad y la
dignidad de las personas, entre otros principios. Un Estado que tiene un
carcter pluritnico y multicultural y es respetuoso de la diversidad de
creencias individuales y colectivas, bien sean religiosas, polticas, filosficas o
de otro tipo. La ley que se expida debe reflejar tales valores constitucionales.
Es decir, ms que respetar los lmites impuestos por el orden legal vigente, el
Legislador debe constituir instituciones y procedimientos legales que
desarrollen, promuevan, expandan y aseguren esos valores constitucionales.
El Congreso de la Repblica ha de tener en cuenta que las parejas de personas
del mismo sexo y de distinto sexo, bien sea que se constituyan mediante una
unin de hecho o mediante un contrato solemne, forman una familia. Es decir,
cualquiera que sea la alternativa de poltica legislativa por la que se opte, ha de
tener claro que est regulando, al menos parcialmente, el ncleo fundamental
de la sociedad.
1.2.3. Antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, el centro de

la proteccin constitucional y legal versaba sobre las familias como fenmeno
jurdico, no sobre las familias como fenmeno real y sociolgico. Al inicio de
la entrada en vigencia del actual artculo 113 del Cdigo Civil, durante los
aos finales del siglo diecinueve, y luego, durante los primeros aos del siglo
siguiente, el sistema jurdico no solamente beneficiaba o pona por encima a la
familia constituida jurdicamente frente a la constituida de hecho o de facto,
sino que adems, introduca preferencias entre los tipos de matrimonio. As,
bajo el imperio de la llamada Ley Concha, los colombianos slo podan
celebrar un matrimonio civil y no religioso segn sus creencias, si se
229
renunciaba pblicamente a la religin respectiva.169 As, un catlico o un
cristiano slo podan casarse por una forma distinta al matrimonio catlico si
asuman tan costoso e invasivo acto de carcter pblico.
Bajo un estado social y democrtico de derecho las distinciones que existan

entre las diferentes familias, en especial con relacin a aquellas que son
delimitadas en su creacin, desarrollo y terminacin por la ley de manera
preferencial, debe buscar fines constitucionales imperiosos, acordes con los
fines estatales, en especial, con la proteccin de los derechos fundamentales.
La regulacin legal que se haga del matrimonio no pude buscar dar prelacin a
un tipo de familias frente a otras. En especial, no es posible establecer
medidas legales que se puedan convertir en obstculos para el goce efectivo de
los derechos de todas las personas. No se pueden establecer diferencias de
trato irrazonables o desproporcionadas que afecten, directamente o
indirectamente, a los miembros de una familia, sea cual sea su origen.
1.2.4. Existen cuatro categoras con las cuales el legislador ha de tener

especial cuidado en tanto son sospechosas de introducir tratos discriminatorios
en el sistema jurdico. Tales criterios, a saber son: (i) el sexo; (ii) la
orientacin sexual; (iii) la identidad de gnero y (iv) el origen familiar. Que
una ley emplee los criterios antes sealados para establecer diferencia de trato
entre las personas, no implica, necesariamente, que la norma es
inconstitucional. Lo que ha de tener en cuenta el legislador es que si emplea
tales criterios ser sometido a un escrutinio constitucional estricto. Esto es,
slo podr hacer diferencias de trato con base en tales criterios (1) si
propenden por un fin que sea imperioso en trminos constitucionales, (2) a
travs de un medio que no est prohibido prima facie; (3) y que sea necesario
para alcanzar tal fin (demostrar que no es posible llegar por un camino que no
vulnere los derechos); finalmente, en cualquier caso, (4) se ha de demostrar
que la medida cuestionada no sacrifica desproporcionadamente valores
constitucionales. Los magistrados que aclaramos el voto hacemos especial
nfasis en el ltimo de los criterios sospechosos; el origen familiar. El
reconocimiento que compartimos plenamente, segn el cual, las parejas de
personas del mismo sexo constituyen familia implica que el criterio del origen
familiar, entra a jugar un papel determinante en la solucin jurdica de casos y
problemas jurdicos en torno a cules distinciones son razonables
constitucionalmente y cules no.
1.2.5. A partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad

administrativa, legislativa o judicial puede tomar una decisin que involucre
los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas
del mismo sexo, mediante un acto jurdico contractual solemne como el
matrimonio, que no est estrictamente justificada. Dar un trato diferente a una
familia o a un grupo de familias, con base en el acto jurdico solemne
169
Ley 54 de 1924. La Ley Concha, denominada as por haber sido defendida en el Congreso de la Repblica
por el Senador y Presidente de la Repblica, Jos Vicente Concha Ferreira. En aquella Ley se estableca,
adicionalmente, que un matrimonio catlico anulaba el matrimonio civil anterior.
230
mediante el cual se constituy sta, es hacer una distincin con base en el
origen familiar. Puede hacerse tal distincin? S, como se indic, pero si y
slo si se encuentra justificada estrictamente en trminos constitucionales. 170
Tal ha de ser el estndar que tenga en cuenta el legislador al evaluar la
constitucionalidad de las medidas que elija, a saber: hacer un juicio de
constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas existentes,
una herramienta metodolgica axial para poder responder este tipo de
cuestiones.
1.2.6. El legislador ha de tener especial cuidado al utilizar los precedentes

constitucionales que existen en la materia, como parmetro para determinar la
constitucionalidad de las normas legales que decida aprobar para desarrollar el
derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir
formal. Aunque sentencias como la C-098 de 1996 hacen parte de la
jurisprudencia y su fuerza vinculante persiste, es preciso tener en cuenta al
considerar su aplicabilidad, el hecho de que esa decisin se adopt por la
jurisprudencia constitucional antes de que tuvieran lugar los cambios sociales
y jurisprudenciales (la sentencia C-075 de 2007, por ejemplo) que llevaron a
la Sala Plena de la Corte Constitucional a cambiar unnimemente su
jurisprudencia sobre la materia en la sentencia C-577 de 2011. Por ejemplo, en
1996, cuando no se consideraba que las parejas de personas del mismo sexo
constituan familia, las diferencias de trato legal a este tipo de parejas no se
vean como distinciones establecidas con base en el criterio sospechoso de
origen familiar. A partir de la sentencia C-577 de 2011 las diferencias de
trato en materia de parejas de personas del mismo sexo no slo comprometen
los criterios sospechosos de discriminacin sexo y orientacin sexual, sino
tambin origen familiar. As pues, salvadas las diferencias de los contextos
jurdicos en los que se dictaron en el pasado sentencias en la materia y dejando
de lado aquellas consideraciones incompatibles con el nuevo contexto social,
constitucional, jurisprudencial y legal, aquella jurisprudencia constitucional
sigue siendo vinculante.
170
Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: [] en la sentencia C-029 de 2009 la Corte puntualiz que,
en la medida en que existen diferencias entre las parejas [de personas del mismo sexo] y las parejas [de
personas de distinto sexo], no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras,
por lo cual, es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situacin de uno y otro tipo de pareja es
asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria. En la
sentencia C-029 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV y AV Jaime Araujo Rentera, SPV Nilson Elas
Pinilla Pinilla) se solicit a la Corte dar un proteccin general, amplia y genrica para un conjunto de normas.
La Sala decidi que no era posible estudiar las diferencias de trato legales acusadas de forma general, sino
especficamente, considerando una a una de las medidas. La Corte analiz ms de 60 normas legales sobre
diversos temas y asuntos: normas civiles, penales, de seguridad social (general y en regmenes especiales),
procesales, contravencionales, en materia de apoyo agrcola y rural, inhabilidades e incompatibilidades
pblicas, proteccin a la vctimas del conflicto, disciplinarias, justicia penal militar, de proteccin a la
violencia intrafamiliar, sobre moralidad pblica, contratacin pblica, regulacin de la nacionalidad,
reglamentacin del Congreso de la Repblica, vivienda de inters social y de residencia en San Andrs,
Providencia y Santa Catalina. Es por eso que se decidi improcedente [] efectuar un pronunciamiento de
carcter general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la
Constitucin [] se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera
que las actuaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el
legislador es discriminatoria.
231
1.2.7. Como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la
presente aclaracin de voto, la Constitucin no prohbe, excluye o impide el
reconocimiento de una institucin de carcter matrimonial para las parejas de
personas del mismo sexo. Textualmente dice la sentencia lo siguiente,
En los trminos que se acaban de exponer resulta claro que el

reconocimiento constitucional del matrimonio para [las parejas
de persona de distinto sexo] y su consiguiente proteccin
expresamente contemplada en la Carta no implican,
necesariamente, la prohibicin de prever una institucin que
favorezca la constitucin de la familia integrada por la pareja [de
personas del mismo sexo] de conformidad con un vnculo
jurdicamente regulado.
En efecto, la expresa alusin al matrimonio [entre personas de

distinto sexo] y la ausencia de cualquier mencin al vnculo
jurdico que formalice la unin entre personas del mismo sexo no
comporta una orden que, de manera perentoria, excluya la
posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia
conformada por [personas del mismo sexo] pueda surgir de un
vnculo jurdico, pues el contenido del artculo 42 superior no
est en contradiccin con los derechos de las parejas [de
personas del mismo sexo] y por lo tanto, tampoco impide que se
prevea una figura o institucin jurdica contractual que solemnice
la relacin surgida de la expresin libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la
originada en []171 la unin de hecho.
Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas [de

personas de distinto sexo] est expresamente permitido en la
Carta vigente, pero no hay razn para entender que esa permisin
implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de
hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas
homosexuales en el mbito familiar y, en concreto, de los que
han llevado a concluir que es menester superar un dficit de
proteccin mediante la inclusin de una institucin que torne
factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y la
formalizacin de su relacin a partir de una vinculacin jurdica
especfica.172
En palabras claras y directas: la Constitucin Poltica de Colombia de

ninguna manera excluye, prohbe o impide al legislador la posibilidad de
171
Aunque la sentencia se refiere a la simple unin de hecho, retiramos la palabra simple por cuanto, fuera
de contexto, puede generar el error de que la sentencia, de alguna forma, privilegia o considera ms completa
la familia constituida en matrimonio, que aquella que se da por una simple unin libre.
172
232
consagrar un matrimonio para parejas de personas del mismo sexo. La
institucin marital, formal y solemne que en tal sentido sea desarrollada podr
tener en cuenta las especificidades y particularidades de los grupos humanos
que se beneficiarn de tal tipo de medida, pero siempre que se haga,
precisamente, para respetar, proteger y garantizar los derechos
constitucionales de carcter marital involucrados. Las especificidades de ste,
como cualquier otro tipo de pareja, no pueden ser resaltadas con el fin de, o a
costa de, irrespetar, desproteger o no garantizar sus derechos.
El carcter marital del contrato a celebrar entre las parejas de personas del
mismo sexo es evidente. De hecho, a pesar de las diferencias que existen entre
las uniones libres o de facto y las uniones establecidas mediante acuerdo
jurdico, ambas son consideradas uniones maritales. La nota caracterstica de
la diferencia en uno y otro caso es el origen en un acto jurdico o en los
hechos. Pero la conexin entre los dos tipos de parejas se revela a travs del
carcter marital de la relacin jurdica que se establece entre la pareja. Con
mayor razn el carcter marital est presente en una pareja de personas del
mismo sexo que estn constituyendo su unin marital, no de hecho, sino de
derecho, mediante un acto formal y solemne. Las diferencias o distinciones
que se hagan entre las instituciones maritales de parejas de personas de
distinto sexo y del mismo sexo no pueden ser para privilegiar a un grupo
frente a otro, para dar mayor valor a una institucin legal que a otra, o
cualquier acto que pretenda mantener, promover o introducir medidas
discriminatorias. Se pueden contemplar acciones afirmativas, o distinciones a
favor de ciertos grupos, tal como lo ha indicado la jurisprudencia
constitucional,173 pero nunca para irrespetar, desproteger o no garantizar sus
derechos.
1.2.8. Cuando el Legislador contemple las hiptesis de regulacin, debe

considerar los diferentes derechos fundamentales que constituyen el orden
constitucional vigente.
1.2.8.1. Bajo diferentes hiptesis fcticas, por ejemplo, podran presentarse

situaciones que comprometan el respeto, la proteccin y la garanta del goce
efectivo de derechos fundamentales. Por ejemplo, los casos de ciudadanos
con doble nacionalidad, que constituyen familias en otros contextos jurdicos
donde ya se ha superado el dficit de proteccin a las parejas de personas del
mismo sexo que an existe en Colombia, y que pretenden su reconocimiento
ante el estado colombiano. O los casos de colectividades de personas que
profesan una fe religiosa que contempla el sacramento matrimonial para
parejas de personas del mismo sexo y esperan un trato igualitario a su rito
frente al celebrado en casos similares por otras iglesias. Son slo algunos de
los ejemplos de las situaciones y eventos que se han de tener en cuenta por el
173
Entre otras, ver la sentencia T-500 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) de la Corte Constitucional,
en la cual se contemplan tres posibles casos de acciones afirmativas; (i) acciones de concientizacin, (ii)
acciones de promocin, y (iii) acciones de discriminacin inversa (tambin llamadas discriminacin
positiva).
233
legislador al deliberar y elegir las medidas adecuadas y necesarias para superar
el dficit de reglas legales sobre el acto de carcter marital propio de parejas
de personas del mismo sexo que ha de existir dentro del orden constitucional
vigente.
1.2.8.2. Es preciso que el Congreso de la Repblica tenga presente que la

interpretacin de los derechos fundamentales contemplados en la Constitucin
ha de tener en cuenta el bloque de constitucionalidad (art. 93, CP), esto es, las
normas de derecho internacional sobre derechos humanos, reconocidas y
admitidas por Colombia. En tal sentido, tambin deber tener en cuenta las
interpretaciones autorizadas y de los rganos competentes para pronunciarse al
respecto. Las dudas de interpretacin del texto constitucional, cuyo sentido y
significado es cambiante segn lo seala la propia sentencia C-577 de 2011, se
deben complementar en lo posible con las normas aplicables internacionales y
regionales de los derechos humanos.
1.2.8.3. Existen parmetros internacionales que justamente van en el mismo

sentido garantista e incluyente de la decisin adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de
familia, el hecho de que no se trata de un concepto unvoco, por ejemplo, es
una cuestin que ha sido reconocida internacionalmente. Como representantes
de las Naciones Unidas le han insistido a la Corte Constitucional en procesos,
el Comit de Derechos Humanos en su Observacin General N 19 y el
Comit para la Discriminacin contra la Mujer en su Recomendacin General
N 21, sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares,
advirtieron que la forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro
y hasta de una regin a otra.174 La decisin de la sentencia C-577 de 2011
tambin coincide con los parmetros internacionales consignados en los
principios de Yogyakarta.175 Concretamente con el principio vigsimo cuarto,
que contempla el derecho a formar una familia, principio que es expresado
en los siguientes trminos:
toda persona tiene el derecho a formar una familia, con

independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero.
Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia
puede ser sometida a discriminacin basada en la orientacin
sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus integrantes.
174
Intervencin del Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos dentro del proceso resuelto mediante la sentencia C-886 de 2010, a la que se har
referencia posteriormente.
175
Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las
Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero establecen parmetros jurdicos que aplican el
derecho internacional de los derechos humanos en relacin a la orientacin sexual y la identidad de gnero. El
texto marca los estndares bsicos para que las Naciones Unidas y los Estados avancen para garantizar las
protecciones a los Derechos Humanos a las personas LGBTI. El documento fue elaborado a peticin de
Louise Arbour, ex Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008) y se
redact en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por un grupo de 29 expertos en Derechos
Humanos y derecho internacional de varios pases.
234
En virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones especficas
tales como garantizar que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la
ley se contraigan nicamente mediante el libre y pleno consentimiento de
ambas personas que conformarn el matrimonio o la unin.
1.2.9. Una de las cuestiones centrales que plantea la sentencia C-577 de 2011
es la siguiente: Qu tipo de contrato han de celebrar los notarios del pas, en
caso de que una pareja de personas del mismo sexo intente ejercer su derecho
marital, solemne y formal, si llegada la fecha establecida por la Corte en la
sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha superado el
dficit legislativo violatorio de la Constitucin? Existen varias respuestas
posibles, que competer adoptar a los jueces y notarios, en caso de que as les
toque hacerlo, pero consideramos que es preciso hacer algunas anotaciones al
respecto. Dos de los posibles senderos a partir de los cuales se puede construir
una respuesta al interrogante planteado, son los siguientes: (i) los notarios y
jueces deben celebrar en tal caso un contrato aplicando anlogamente las
reglas legales vigentes para un contrato de carcter marital [el de parejas de
personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con clusulas que sean
lo ms parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una aplicacin
analgica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales y
constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales con que
cuentan los ciudadanos.
1.2.9.1. El segundo de los caminos es una opcin jurdica que ha sido posible
siempre y seguir sindolo para las parejas de personas del mismo sexo. Es un
camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo ser tambin despus
de esa fecha. Si el Congreso de la Repblica no corrige el dficit de proteccin
a las parejas de personas del mismo sexo, es tanto como suponer que el efecto
de la sentencia C-577 de 2011 lejos de proteger los derechos de las parejas en
cuestin, fue cercenarlos y desconocerlos o simplemente dejarlos
desprotegidos. En otras palabras, supondra entender que el efecto prctico fue
expandir el dficit de proteccin. En efecto, un contrato parecido al
matrimonio, celebrado en ejercicio de las libertades contractuales y la
autonoma de la voluntad es algo que las personas del mismo sexo que
constituyen una pareja pueden hacer desde la expedicin de la Constitucin de
1991. De hecho, muchas de las libertades contractuales que podran ejercer
para desarrollar tal modelo contractual existan ya bajo el orden constitucional
anterior.
Suponer que el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de

2011 hace referencia a una forma contractual, que las parejas de personas del
mismo sexo ya podan realizar al momento de presentar la demanda de
inconstitucionalidad estudiada en este proceso, supondra dos posibles
lecturas, ambas absurdas. Podra considerarse que el numeral aludido de la
parte resolutiva tiene efecto y seala que solamente hasta la fecha indicada
(junio de 2013) puede celebrarse el contrato aludido, en cuyo caso debera
235
entenderse que la sentencia C-577 de 2011 suspendi los derechos
contractuales de las parejas de personas del mismo sexo y aument el dficit
de proteccin, como se indic. Esto es, que en lugar de asegurar el goce
efectivo de las libertades contractuales, se restringi ms de lo que ya estaba.
La segunda lectura sera que la resolucin de la sentencia no restringe el
derecho contractual de las personas, en cuyo caso no tendra valor alguno el
plazo fijado para la celebracin de tales contratos. Si la Corte hacia referencia
a una libertad contractual existente y no la estaba restringiendo, por qu fij
un plazo para poder ejercer tal derecho?
1.2.9.2. La primera interpretacin del numeral quinto de la parte resolutiva de

la sentencia C-577 de 2011 es que los jueces y los notarios deben celebrar un
contrato aplicando anlogamente las reglas legales contempladas para el
matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si el Congreso de la
Repblica no corrige el dficit de proteccin antes de la fecha fijada (junio de
2013). Esta respuesta, que es la correcta, est en la propia sentencia. En sus
consideraciones, indica que el propsito del numeral quinto de la parte
resolutiva es asegurar el goce efectivo del derecho respecto del cual existe un
dficit de proteccin, en el evento que el Congreso de la Repblica no cumpla
con sus deberes constitucionales. Por eso dice,
En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretacin

constitucional est fuera de toda duda es la condicin de familia
que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo,
la existencia del dficit de proteccin y la necesidad de instaurar
una figura contractual que les permita constituir la familia con
base en un vnculo jurdico, as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica, como mximo
representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de
actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone sealar que si el 20 de
junio del ao 2013 no se ha expedido la legislacin
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vnculo
contractual que les permita constituir una familia de acuerdo con
los alcances que, para entonces, jurdicamente puedan ser
atribuidos a este tipo de unin. (acento fuera del texto
original)176
Pueden tenerse en cuenta varias conclusiones. (i) El contrato que se podra

celebrar a partir de 2013 es un acto jurdico que actualmente no puede ser
llevado a cabo. No tiene ningn sentido pensar que la Corte autoriz que se
celebrara un contrato que hoy se puede llevar a cabo. (ii) El acto en cuestin
ocupa el espacio jurdico que ha debido llenar el Congreso de la Repblica
con las medidas legislativas que acabaran con el dficit de proteccin
176
236
detectado por la Corte. El contrato del que se habla es uno que se puede hacer
si el Congreso no acta, luego se hace referencia a un acto jurdico que
remplace lo que el legislador ha debido hacer para superar el dficit de
proteccin. (iii) Es claro que se est pensando en una forma contractual
anloga el matrimonio actualmente considerado, por cuanto los actos jurdicos
contractuales no requieren en principio la presencia de un notario o un juez.
Que se contemple como indispensable la presencia del juez o del notario
evidencia que la sentencia est pensando en una forma contractual similar al
matrimonio que requiere, precisamente, que alguien lo oficie. La orden
impartida, erga omnes, al respecto, busca garantizar a las parejas de personas
del mismo sexo el goce efectivo de su derecho constitucional a constituir una
familia mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal
ante juez o notario.
La sentencia C-577 de 2011 reitera, entre otras, la sentencia C-075 de 2007.

All puede ser encontrado otro parmetro para la respuesta a la pregunta sobre
qu contrato deben realizar jueces y notarios. En esa oportunidad se resolvi
tratar a las parejas de personas del mismo sexo como si fueran una unin
marital de hecho, hasta tanto se supla el dficit de proteccin. No son la
misma institucin, pero si debern ser tratados como tales hasta tanto el
legislador regule la materia. De la misma forma, los notarios y los jueces
debern celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo
sexo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales requisitos
legales para contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el
legislador supere el dficit de proteccin existente. Por supuesto, si el
legislador no acta antes del 20 de junio de 2013 y permite que esta situacin
de interinidad ocurra, deber tomar las medidas legislativas adecuadas y
necesarias para que no existan traumatismos en el ejercicio del derecho
constitucional protegido, y se permita hacer un trnsito apropiado (sereno, no
accidentado) del tratamiento de dichas instituciones como si fueran
matrimonios regulados por el artculo 113 del Cdigo Civil, a la figura
contractual de carcter marital, solemne y formal que finalmente decrete el
legislador para el efecto (en caso de que no se opte, por ejemplo, por extender
el mbito de aplicacin del artculo 113 en mencin). En cualquier caso, se
insiste, el Congreso de la Repblica tiene amplios poderes de configuracin
legislativa que le permiten disear y redisear en democracia las instituciones
maritales de la forma que crea conveniente, especialmente si con tales
cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de proteccin al
ncleo bsico de la sociedad, la familia.
1.2.10. El propsito de la decisin adoptada en la sentencia C-577 de 2011 es

doble: tomar una decisin que respetara, por una parte, la facultad legislativa
del Congreso de la Repblica, pero que a la vez permitiera asegurar el goce
efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo, en caso tal de
que el legislador no establezca los parmetros normativos adecuados para
garantizarle a tales parejas el derecho constitucional a constituir una familia
mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal. As debe
237
ser leda la sentencia, tanto por el Congreso de la Repblica como por los
jueces y notarios, en caso tal que el poder legislativo no regule la materia
dentro del plazo sealado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
parte resolutiva del texto (20 de junio de 2013).
2. Aclaraciones sobre aspectos especficos de la fundamentacin de la

El aparte anterior de esta aclaracin de voto se centr en mostrar cul fue la

decisin que se adopt en la sentencia C-577 de 2011 y la razn constitucional
consignada en el texto por la cual la acompaamos. Sin embargo, como lo
anunciamos al principio, existen algunas de las razones, as como de los
trminos en los cuales stas son presentadas, que los Magistrados que
aclaramos el voto no compartimos. A continuacin se harn explicitas
aquellas cuestiones en las que diferimos, resaltando los puntos de controversia
con el texto de la sentencia o simplemente presentando una aclaracin, que
dimensione el alcance de algunas de las afirmaciones hechas en la sentencia
C-577 de 2011.
2.1. El estudio de hiptesis legislativas no sometidas a debate constitucional

no hace jurisprudencia
En el apartado (4.5.3.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011,

la Corte contempl opciones normativas para proteger los derechos de parejas
de personas del mismo sexo. No obstante, entr a hacer consideraciones sobre
asuntos que no estaban en discusin en el presente proceso en estricto sentido.
Por ejemplo: es constitucional una ley que permite a los hombres y a las
mujeres establecer un vnculo jurdico alternativo al matrimonio para
formalizar dicha unin, a pesar de que se mantenga el derecho de casarse
libremente? Para que tal problema jurdico fuera resuelto por la Corte
Constitucional con autoridad se requerira, en primer lugar, que tal suerte de
disposicin legislativa fuera aprobada por el Congreso de la Repblica y,
posteriormente, que alguna persona, en ejercicio de sus derechos polticos, la
demandara ante la Corte Constitucional. En tal caso, y slo en tal caso, se
sentara jurisprudencia al respecto. Por tanto, como un dicho de paso (obiter
dicta) se han de tener consideraciones de tal estilo. 177
No est facultada la Corte Constitucional para fijar, ex ante, lmites al poder

legislativo sobre cuestiones frente a la cuales la propia Corte le ha reconocido
un amplio margen de configuracin al legislador. No propendemos los
Magistrados que aclaramos el voto porque el legislador pueda crear nuevas
177
Por ejemplo, se dijo al respecto: Mas como quiera que, por virtud del artculo 5 de la Carta y del primer
inciso del mismo artculo 42, la familia tambin tiene un componente institucional, desde esta perspectiva
resulta procedente sostener que el Constituyente manda que el vnculo jurdico que da lugar a la familia
heterosexual no es otro que la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, razn por la
cual, tratndose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como nico
vnculo jurdico al que pueden aspirar los miembros de esas parejas que voluntariamente decida formalizar su
unin. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
238
figuras alternas o diversas al matrimonio para las parejas de distinto sexo.
Propendemos porque la Corte sea respetuosa de las competencias legislativas
y que no se pronuncie sobre cuestiones e hiptesis normativas que no le han
sido sometidas a su consideracin directa ni indirectamente. Las decisiones de
constitucionalidad de la Corte frente a las leyes de la Repblica son con
ocasin de una demanda concreta y especfica, y por los cargos all
propuestos, no sobre cuestiones diversas que se consider importante
mencionar en una sentencia. Los jueces constitucionales no se pronuncian
sobre asuntos que consideran pertinentes, son los ciudadanos los que deciden
qu cuestiones han de tratar, mediante acciones pblicas. En tal medida, la
gran variedad de comentarios acerca de la familia que no tienen una relacin
clara y directa con el problema jurdico que la Corte deba resolver, como por
ejemplo, la igualdad que debe respetarse entre los hijos habidos dentro y fuera
de la institucin matrimonial, la necesidad de firmeza de la decisiones de dar
un nio en adopcin, que la presuncin a favor de la familia biolgica puede
ceder ante la familia de crianza o cules son las clases de hijos que existen,
son meros dichos de paso. Independientemente de cul sea la opinin que los
Magistrados que aclaramos el voto tengamos con relacin a estas cuestiones,
se trata de asuntos sobre los cuales la Corte no tena competencia para
pronunciarse, salvo a manera de dicho de paso (obiter dicta).178
2.2. Alcance de la decisin de no existencia de omisin legislativa relativa en

el artculo 113 del Cdigo Civil
Qu implica sostener que el legislador no ha omitido incluir a las parejas de

personas del mismo sexo en el artculo 113 del Cdigo Civil? Lo que antes se
esclareci y distingui como la decisin adoptada por la Corte Constitucional
en la sentencia C-577 de 2011, a saber: el legislador viola los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, la autodeterminacin y la autonoma personal, al
mantener un dficit de proteccin legal de tales derechos, por haber omitido
disear un rgimen contractual marital solemne y formal, sensible a su
condicin de sujetos de especial proteccin constitucional (por tratarse de un
grupo excluido y marginado tradicionalmente en el pas). En tal medida, el
reproche constitucional al dficit de proteccin legal a las parejas de personas
del mismo sexo, no se soluciona incluyendo, as sea por va de interpretacin
constitucional, a las parejas de personas del mismo sexo dentro del artculo
113 del Cdigo Civil. Esto implicara vulnerar el derecho de este grupo de
personas a que su situacin sea considerada y desarrollada por el Congreso de
la Repblica. El Legislador, en democracia, debe plantear sus problemas,
necesidades y anhelos, para poder darles cabal respuesta y solucin.
178
Los comentarios que sobre la familia se hacen, tienen en mente, ante todo, los prototipos de familia
occidentales y mayoritarios en la sociedad colombiana. No se refieren a la generalidad de las familias que
existen dentro de la diversidad y pluralidad cultural que existe en Colombia. Las nociones de familia propias
de las distintas culturas indgenas o afrocolombianas, en sus distintas y diversas manifestaciones, no fueron
consideradas expresamente dentro de la sentencia C-577 de 2011. Tampoco las diversas y complejas
manifestaciones de las familias divididas, ensambladas y re-ensambladas, o de los grupos familiares
destruidos y recompuestos en las trgicas dinmicas del conflicto armado nacional. Sin embargo, el hecho de
que no se hubiese hecho referencia expresa a tales grupos familiares, en modo alguno implica que no tengan
proteccin en igualdad de condiciones, bajo el orden constitucional vigente.
239
2007 no igual las parejas de personas del mismo sexo a las parejas de las
personas de distinto sexo, como ahora tampoco lo hace la sentencia C-577 de
2011. En tanto se trata de uniones de hecho, de uniones libres, basadas en las
decisiones autnomas y libres de quienes conforman la pareja, el legislador
puede considerar conveniente disear de forma particular ciertos aspectos de
tal institucin en el caso de las parejas de personas del mismo sexo,
respondiendo, por ejemplo, a las peticiones y reivindicaciones de tales grupos
sociales en los debates polticos en democracia, dentro y fuera del Congreso,
durante el proceso legislativo respectivo. De igual manera puede ocurrir con el
diseo de las reglas legales que permitirn a las parejas de personas del mismo
sexo ejercer el derecho marital reconocido. El artculo 113 del Cdigo Civil y
las normas subsiguientes no son inconstitucionales por referirse al matrimonio
entre parejas de distinto sexo. Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, el
legislador desarrolla en tales disposiciones el derecho constitucional de
hombres y mujeres a constituir familia mediante matrimonio. Nuevamente, el
sentido bsico de la decisin es reprochar el dficit de proteccin legal a las
parejas de personas del mismo sexo, no el grado de proteccin que s se brinda
a las de distinto sexo.
2.3. El rgimen matrimonial vigente es anterior a la Constitucin Poltica
El punto de partida de las discusiones que el Congreso de la Repblica debe

dar en el futuro sobre el asunto, es el que ha sido reconocido unnimemente
por la Sala Plena de la Corte Constitucional: el orden legal matrimonial
vigente en la actualidad, fue diseado y aprobado en contextos
constitucionales anteriores, sin tener en cuenta los valores del estado actual,
profundamente pluralista y respetuoso de las libertades y la dignidad de todas
las personas y de toda familia, sin distincin alguna. Por eso, el orden legal
vigente ha mantenido un dficit de proteccin legal irrazonable y
desproporcionado, respecto a la proteccin de las familias constituidas por
parejas de personas del mismo sexo.
Una de las funciones que se ha dado tradicionalmente en Colombia a la

institucin matrimonial, como se dijo, es la de excluir ciertas construcciones
familiares a lo largo de la historia. Las tensiones entre el matrimonio civil y el
matrimonio religioso, por ejemplo, fueron centrales a lo largo del siglo XIX y
buena parte del siglo XX. De hecho, el rgimen matrimonial fue una de las
razones que motivaron las guerras civiles que padeci el pas en el pasado. 179
En la sentencia C-456 de 1993, la Corte recordaba que [una] vez promulgada
la Carta Poltica de 1886, el Consejo Nacional de Delegatarios expidi las
leyes 57 y 153 de 1887, las cuales regularon el rgimen matrimonial. Dicha
179
Las disputas giraban en torno a los efectos del matrimonio religioso por un lado y el matrimonio civil por
el otro. Tambin se ocupan de establecer el grado de injerencia del Congreso de la Repblica en la regulacin
del matrimonio y lo que se denominaba la familia legtimamente constituida, y el grado de injerencia de
rdenes jurdicos diversos como, por ejemplo, el derecho cannico.
240
regulacin se hizo en consonancia con la doctrina catlica que considera el
matrimonio como uno de los sacramentos, cuyo vnculo es indisoluble. Como
corolario de lo anterior, el rito catlico tena plenos efectos civiles.180 Esta
decisin poltica, impuesta por el gobierno de la Regeneracin Conservadora,
aos antes de que Colombia entrara en la cruenta guerra de los mil das,
resolva lo que para muchos haba sido una grave injusticia, a saber, el
desconocimiento del matrimonio religioso. En efecto, antes de que la Ley 57
de 1887 adoptara el Cdigo Civil como legislacin nacional, dicho Cdigo era
ley en aquellos estados que hacan parte de los Estados Unidos de Colombia y,
autnomamente as lo haban decidido. La Ley 57 habra pues, corregido la
injusticia de haber desconocido los matrimonios religiosos, en su proyeccin
civil y poltica.181 No obstante, la poca de la regeneracin trajo consigo
nuevas exclusiones, pero esta vez para el matrimonio civil. As, por ejemplo,
en 1888 se decidi mediante la Ley 30 de ese ao, que consagr la nulidad
ipso iure del matrimonio civil, cuando alguno de los cnyuges contrajera
matrimonio por el rito Catlico. Tal recuento, tambin ha sido hecho por la
jurisprudencia constitucional. 182 As, fue con la Constitucin de 1991 que se
abri una pgina de tolerancia y respeto por las diferencias en este tema,
permitiendo que coexistan diversos tipos y clases de matrimonios. La labor
que ha de asumir el legislador colombiano, por tanto, es remover las ltimas
exclusiones que se mantienen en el mbito de la regulacin de las familias
constituidas mediante contratos de carcter marital, formal y solemne.
180
Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
181
La Ley 57 de 1887 en su artculo 12 estableci que son vlidos para todos los efectos civiles y polticos, lo
matrimonios que se celebren conforme al rito catlico. Tres aos despus, en 1890, Miguel Antonio Caro
escriba al respecto: Las Leyes del matrimonio civil, que hicieron caso omiso del sacramento, como si no
existiese, produjeron graves males en Colombia, porque, prescindiendo de la cuestin de derecho, pugnaban
con la costumbre popular, tradicional e invencible de un pueblo dotado con el inestimable bien de la unidad
religiosa. Por mucho tiempo los casados prescindieron de la formalidad civil, y no por deliberada e imputable
desobediencia al a ley en lo general, sino por yerro y pasin poltica del legislador, que no consult una
costumbre benfica, fundada en la ley moral. Perturbndose las reglas naturales de la sucesin, y
sancionronse injusticias lamentables. || Hombres prudentes y reflexivos del partido liberal mismo
comprendieron la necesidad de remediar en parte estos males, legitimando por la ley retroactiva los
matrimonios que la ley comn desconoca, pero al propio tiempo no dej de observarse que esta reparacin
supona una reforma fundamental, como la que empez a efectuarse, con el cambio de instituciones, desde
1886. CARO, Miguel Antonio (1890) Retroactividad en relacin con el matrimonio, en Estudios
Constitucionales y Jurdicos, Segunda Serie. Instituto Caro y Cuervo. Bogot, 1986. p. 415.
182
Sobre las restricciones impuestas en la Ley 30 de 1888 y la posterior llamada ley Concha que impeda a
los Catlicos casarse por lo civil, salvo que apostataran de su fe, seal la Corte: La Ley 30 de 1888 en su
artculo 30 consagr la nulidad ipso iure del matrimonio civil, por el hecho de que uno de los cnyuges
contraiga matrimonio religioso catlico con otra persona. Esta norma rigi hasta la ley 54 de 1924, que acept
excluir de tal imposicin -la negativa para los catlicos de contraer matrimonio civil- a quienes formal y
reiteradamente manifestaran su abandono a la iglesia catlica, con la consecuencia de la pena de excomunin
mayor. || El rgimen matrimonial as conformado con matrimonio civil indisoluble, slo para los catlicos en
un principio y luego tambin para los apstatas, y matrimonio catlico para los catlicos que no hayan hecho
declaracin formal y reiterada de su abandono religioso, sometido a la legislacin, administracin y
jurisdiccin cannica en todo lo relativo a la validez del vnculo y a la vida comn de los cnyuges, subsisti
tal cual hasta la puesta en vigencia del Concordato de 1973, o sea, hasta el 3 de junio de 1975. || A partir del
2 de julio de 1975, en razn del canje de notas de ratificacin del Concordato del 12 de julio de 1973,
aprobado por la ley 20 de 1974, se admiti el matrimonio civil de los que profesan la religin catlica, y se le
reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que hacer renuncia pblica de su credo. || Con base en la
ley la de 1976, en vigor desde el 18 de febrero de dicho ao, se admiti la disolucin del matrimonio civil por
decreto judicial de divorcio. En este sentido los matrimonios cannicos estaban sometidos a una doble
legislacin y jurisdiccin: la cannica, para su celebracin y disolucin, y la civil, para sus efectos personales
y patrimoniales, al paso que los matrimonios civiles estaban ntegra y exclusivamente sometidos a la ley y
jurisdiccin civiles. Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
241
2.4. La homosexualidad es una caracterstica que se refiere a las condiciones
o actos de las personas, no a las parejas o a las familias
Una de las crticas que se ha hecho a la jurisprudencia constitucional

colombiana sobre sexo, gnero e identidad, es el hecho de haber sido
especialmente homo cntrica y binaria. Se le cuestiona haber visto las
diversidades y las complejidades de los diferentes casos que tienen que ver
con aquellas dimensiones humanas a la luz de los tradicionales conceptos de
homosexualidad u homosexualismo, por cuanto conciben el caso de la
homosexualidad masculina como el caso paradigmtico de diversidad sexual.
Esto es especialmente grave en el caso de mujeres con orientaciones sexuales
diversas, por cuanto se les somete a una doble discriminacin: una por el
hecho de no ser heterosexual y otra por ser mujer. Los derechos de las mujeres
lesbianas o bisexuales, por ejemplo, suelen ser invisibilizados por las
aproximaciones homocntricas que se hacen a los problemas jurdicos como el
resuelto en la sentencia C-577 de 2011.
2.4.1. Hablar de parejas homosexuales o parejas heterosexuales es un error

categorial. La homosexualidad es una condicin que se predica de una
persona, no de una pareja. De hecho, la orientacin sexual es una caracterstica
de las personas no de las parejas. Son las personas quienes pueden ser
consideradas heterosexuales, homosexuales o bisexuales, no las parejas. La
propia sentencia aclara que cuando se refiere a una pareja homosexual, habla,
en realidad de una pareja conformada por dos personas cuya orientacin
sexual es ser homosexual. Este error categorial (emplear la orientacin sexual
como una caracterstica de las parejas y no de las personas) es grave
constitucionalmente por cuanto sirve para estigmatizar a un tipo de parejas. En
especial si, como ocurre en la sentencia C-577 de 2011, el error categorial se
expande hasta la nocin misma de familia, introduciendo as distinciones entre
tipos de familia con base en criterios sospechosos. Se habla entonces de
familias homosexuales, familias bisexuales, familias heterosexuales. Acaso,
las personas homosexuales no crecieron en familias donde hay
heterosexuales? No puede el hijo biolgico de una mujer homosexual ser
heterosexual? El concepto de familia homosexual o heterosexual se revela
discriminatorio. No se puede promover una clasificacin de las familias en
razn a su origen, es decir, en razn a la manera en que fue constituida.
2.4.2. Un estado social y democrtico de derecho fundado en la dignidad, debe

tener especial cuidado al seleccionar el lenguaje que va a emplear para
referirse a grupos que han sido tradicionalmente excluidos y discriminados de
mltiples mbitos de la vida. Al igual que la bandera multicolor de arco iris,
que simboliza la diversidad y multiplicidad de manifestaciones de lo humano,
la sigla LGTBI respeta la diversidad de las opciones sexuales y de identidad
242
de gnero. La L hace referencia a lesbiana; la G a gay; la T a trans;183 la B a
bisexual y la I a intersexual.184 La exclusin de grupos tradicionalmente
marginados ha ido de la mano de la privacin de las palabras y los conceptos
que le permitan a esos grupos autonombrarse con dignidad y libertad.
Controlar o pretender regir el lenguaje y sus usos, no es una tarea del juez
constitucional. No es su deber ajustar e imponer las reglas del buen uso del
lenguaje. Pero s le corresponde por lo menos (i) abstenerse de usar
expresiones o concepto que afecten la dignidad, la libertad, la autonoma o el
respeto de las personas, as como (ii) impedir el uso de expresiones y de
lenguaje que conlleve una clara y evidente afectacin de un derecho
constitucional fundamental, salvo que se trate un ejercicio legtimo de las
libertades de expresin. Seguir resumiendo la multiplicidad de cuestiones
constitucionales que diariamente la diversidad sexual y la identidad gnero
plantean bajo el rtulo de los problemas de los homosexuales, es una suerte
de violencia lingstica, violencia simblica, donde se le impone a unas
personas la forma de autodenominarse, as no estn de acuerdo con el uso de
la expresin (como algunos gays) o incluso si simplemente consideran que no
las incluye (como las lesbianas o las personas trans). Los Magistrados que
aclaramos el voto consideramos que no es cuestionable en s mismo el uso de
la expresin homosexualidad u homosexuales, pero s el hecho de
emplearlas para invisibilizar la diversidad de casos y situaciones que entraan
las orientaciones sexuales diversas y las diferentes manifestaciones de la
identidad de gnero. 185
2.5. El giro hacia la orientacin sexual como categora central de anlisis en

la jurisprudencia constitucional es un cambio conceptual definido y reiterado
Concentrarse en el criterio de homosexualidad y no en los criterios de

orientacin sexual, identidad de gnero y sexo, para analizar los problemas
jurdicos en torno a los derechos de las personas o de las parejas, implica
desconocer los avances que en la materia ha dado la jurisprudencia
constitucional.
2.5.1. Por ejemplo, en la sentencia T-314 de 2011 se analiz la peticin de una

mujer trans, que mediante accin de tutela reclam su derecho a no ser
discriminada a ingresar a un establecimiento pblico. 186 En esa ocasin, la
183
Un hombre trans es una persona que naci mujer e hizo trnsito a hombre, una mujer trans es una persona
que naci hombre e hizo trnsito a mujer. Tambin se usa la expresin transgenerista para referirse a alguien
trans.
184
Algunas personas usan la expresin LGTB sin incluir la I por razones relacionadas con la accin de estos
grupos sociales. En el presente texto se ha optado por incluir la I por cuanto as es usado en el contexto de
varias polticas pblicas vigentes en la actualidad y en tanto es ms incluyente.
185
Para algunos autores, el uso de la expresin homosexual es en s misma reprochable. A partir de la
genealoga de la expresin, los estudios de sexualidad de Michel Foucault han resaltado su carcter histrico,
clnico y patolgico. Se tratara pues, de una expresin que lleva consigo misma, la idea de concebir
orientaciones sexuales diversas como un comportamiento enfermo o desviado (Al respecto ver por ejemplo:
FOUCAULT, Michel. (1976) 1991. Historia de la Sexualidad I. La voluntad del saber. Siglo XXI. Mxico;
GUASCH, Oscar. 1991. La sociedad rosa. Anagrama. Barcelona).
186
Segn aleg, haba intentado asistir acompaada de amigos a dos fiestas electrnicas en el piso 30 del
Hotel Tequendama en el Distrito Capital, y en las dos ocasiones se le impidi el ingreso a los eventos por
243
Corte Constitucional retom la jurisprudencia constitucional al respecto,
evidenciando las complejidades que supone la aproximacin a la cuestin,
tanto por los prejuicios que sobre la materia pueden alterar el buen juicio,
como por las controversias biolgicas, antropolgicas o psicolgicas que la
comprensin cabal de estos fenmenos suponen. No obstante, el recuento
jurisprudencial realizado, evidencia que en medio de esta variedad de casos
que involucran relaciones entre la sexualidad, la identidad y el gnero, lo
importante en trminos constitucionales es reivindicar, respetar, proteger y
garantizar la libertad, la dignidad y la autonoma de toda persona; librarla de
cualquier tipo de marginacin, exclusin o discriminacin que exista. Por ser
un asunto de gran importancia para la decisin actual, para los futuros debates
parlamentarios en la materia, y para evidenciar la evolucin de una
jurisprudencia centrada en el concepto de homosexualidad, se transcribe a
continuacin de manera extensa la reciente recopilacin jurisprudencial hecha
en la sentencia T-314 de 2011 al respecto. 187 Dijo la Corte en aquella
oportunidad,
Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relacin con

lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales
(LGBTI). La orientacin sexual y la identidad de gnero como
criterios sospechosos de discriminacin.
9.1. En lo relativo a la orientacin sexual como criterio de

discriminacin, esta Corporacin ha especificado que el Estado
como garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la
coexistencia de las distintas manifestaciones humanas, por lo que
no puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio
del derecho se desconozcan ilegtimamente los derechos de los
dems o el orden jurdico. Por tanto se debe propugnar tanto por
las autoridades pblicas como por parte de los particulares que
las actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la
comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o cnones
especficos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la
doctrina autorizada ha denominado la coexistencia de una
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a
un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre
todo, a las sucesivas opciones legislativas. 188
Como se evidencia de las afirmaciones anteriores se puede

observar como en la Sentencia T-594/93 se han reconocido los
motivo de su identidad de gnero, es decir, por ser una persona trans. La Corte no tutel los derechos de la
accionante porque el establecimiento demandado demostr que su decisin de impedir el ingreso se fund en
criterios objetivos y razonables, no en su identidad de gnero. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011
(MP Jorge Ivn Palacio Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
187
La sentencia T-314 de 2011 fue votada por los Magistrados Nilson Elas Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio
Pretelt Chlajub, este ltimo con aclaracin no justificada expresamente.
188
Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 2003, p.117.
244
derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y a la identidad. All se confirm el fallo de un Juez del
Circuito de Cali que autoriz y orden a un Notario de dicha
ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se
cambiara a nombre femenino. [] || As mismo, en la
Sentencia T-097/94 la Corte estudi el caso de un estudiante de
una escuela militar en la cual haba sido sancionado por efectuar
actos de homosexualismo. En dicha providencia la Corte
precis que la mera condicin gay de una persona no puede ser
forzosamente motivo de exclusin. [] || En similar sentido, en
la Sentencia T-539/94 la Corte analiz la tutela interpuesta en
contra del Consejo Nacional de Televisin, quien neg a
presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-
duracin 40", donde aparecan dos hombres que se besan y luego
se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolvar de
Bogot, lugar donde se desarrollaba el comercial. [] ||
Igualmente, en la Sentencia T-101/98 este Tribunal revis el
asunto de dos estudiantes a quienes se les neg el cupo en una
institucin educativa por su presunta relacin afectiva
homosexual. []189 || En la Sentencia T-268/00, relativa a una
accin de tutela interpuesta contra la Alcalda de Neiva la cual
haba prohibido organizar un reinado travesti en un sitio
pblico.190 [] || En similar sentido puede consultarse la
Sentencia T-435/02, en la que se revis la problemtica de una
estudiante a quien se le cancel la matricula en una institucin
educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientacin
sexual.[191]
En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos de

miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha hecho
189
En materia educativa, en la Sentencia T-569/94 se estudi el caso que neg el amparo de un estudiante que
se presentaba a clase con zapatos de tacn y maquillaje.
190
La Corte sostuvo: La mera trascendencia social de la condicin "gay" en sus diferentes manifestaciones,
no puede ser considerada a priori como una razn vlida para establecer mecanismos de discriminacin e
impedir con ello la expresin pblica de la condicin homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad
sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero ntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el
nico foro posible para la afirmacin y manifestacin de esa diversidad est restringido o limitado a un
mbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevara al absurdo de concluir, que la
proteccin constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se
circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios
institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por
los ciudadanos, ni an como expresin de su identidad e individualidad.
191
Contina la sentencia T-314 de 2011 citando el precedente jurisprudencial aludido as: [] En aquella
ocasin la Corte reiter que: Concretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la
persona humana y a su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno ms ntimo. La
prohijada proteccin constitucional del individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su
personalidad e intimidad, incluye entonces, en su ncleo esencial, el proceso de autodeterminacin en materia
de preferencias sexuales. En este sentido, la Corte ha considerado que si la autodeterminacin sexual del
individuo constituye una manifestacin de su libertad fundamental y de su autonoma, como en efecto lo es, ni
el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formacin de una
especfica identidad sexual, pues ello conducira a aceptar como vlido el extraamiento y la negacin de las
personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una poltica estatal contingente..
245
resea expresa a criterios sospechosos relacionados con esta,
puede consultarse la Sentencia T-808/03 donde se protegieron los
derechos de una persona gay retirada de la organizacin Scout de
Colombia, debido a su orientacin sexual. || En este caso la
Corte ampar los derechos invocados y avanz en el sentido de
recordar que las instituciones privadas tambin tienen la
prohibicin de no discriminar a las personas por motivo de su
condicin sexual. [] || As mismo, en Sentencia T-301/00 la
Corte revis la denuncia de un trabajador sexual gay que
demand a la polica del Magdalena debido a la prohibicin
expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de Santa Marta.
En dicho asunto el actor asegur que las detenciones y los
hostigamientos eran debido a la orientacin homosexual de los
trabajadores. El comandante de polica del Magdalena, entre
otros argumentos, manifest que si bien en otros lugares la
conducta de personas homosexuales es normal, en la costa caribe
colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las
buenas costumbres de los ciudadanos de bien. En la citada
providencia se aplic un test estricto de igualdad, puesto que el
fundamento del trato discriminatorio se bas en criterios
sospechosos derivados de la tensin entre la condicin sexual y
salvaguarda de la moral pblica [] || Posteriormente, en la
Sentencia T-152/07, ante la negativa de una constructora en
contratar a un obrero de condicin transexual, la Corte record
[] la identidad de gnero como criterio de discriminacin []
en materia laboral [] || De igual manera la jurisprudencia ha
protegido a personas gay frente al ejercicio de la sexualidad en
recintos carcelarios, como en la Sentencia T-1096/04 en el caso
de un hombre homosexual que por su condicin era vctima de
violacin sexual en la crcel, sin que las autoridades lo
protegieran.192 O el caso de la Sentencia T-499/03, de una
lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la
visita intima de su pareja. En dicha ocasin la Corte evidenci la
necesidad de que la Defensora del Pueblo adelantara las
acciones judiciales y administrativas conducentes a fin de que el
Ministerio del Interior y Justicia reglamentara las visitas ntimas
en los centros de reclusin, considerando el ejercicio de la
sexualidad en condiciones de igualdad y dignidad.
9.1.2. De otra parte, en lo relativo a los derechos de las parejas

del mismo sexo, en control abstracto de normas son variados los
reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. As por
ejemplo debe recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-
481/98 en el que se declar inconstitucional la norma que
192
En similar sentido en la Sentencia T-848/05 se hizo expresa referencia a la problemtica que afrontan los
miembros LGBTI en la comunidad carcelaria, llamando la atencin a las directivas carcelarias con el fin de
que se respetara la libertad sexual de los mismos.
246
estableca como falta disciplinaria la homosexualidad en el
ejercicio docente. En la providencia se fijaron las pautas sobre las
cuales se deben analizar situaciones de discriminacin frente a
personas LGBTI. [] || Tambin, se registra la Sentencia C-
373/02, por medio de la cual se declararon inexequibles los
numerales 1 y 6 del artculo 198 del Decreto 960 de 1970 que
establecan el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el
cargo de notario. || De igual modo, al interior de las fuerzas
castrenses se declar no ajustada a la Carta las disposiciones que
establecan la prohibicin de tener relaciones con personas
homosexuales o realizar actos homosexuales (Sentencia C-
507/99). Como en similar sentido en la Sentencia C-431/04 se
retiraron del rgimen disciplinario de las fuerzas armadas
alusiones negativas haca la comunidad LGBTI. || Finalmente,
cabe sealar que en la jurisprudencia se destaca el
reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, entre las
que se encuentra la Sentencia C-075/07 respecto de derechos
patrimoniales; la C-336/07 relativa a la sustitucin pensional del
compaero permanente del mismo homosexual; la C-811/08 en
cuanto a la afiliacin al sistema de seguridad social en salud
como beneficiario del compaero (a) permanente, la C-798/08
sobre el derecho entre compaeros (as) permanentes a brindar
alimentos; y recientemente el de la Sentencia C-029/09, que
reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo como al
patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes
inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las
parejas, a la garanta de no incriminacin en materia penal, al
beneficio de prescindir de la sancin penal y circunstancias de
agravacin punitiva, al ejercicio de la funcin pblica y a la
celebracin de contratos estatales, entre otros.
Conclusin
De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la

Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos
efectuados para la proteccin y defensa de derechos de las
personas con orientacin sexual diversa, particularmente frente a
situaciones de personas gais, sera un error afirmar que la
proteccin se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya
que no son los nicos que ejercen su sexualidad de forma distinta
a la heterosexual.
Sobre este aspecto se debe hacer distincin entre sexo biolgico,

orientacin sexual e identidad de gnero, [] || Por ltimo y de
lo identificado por los tericos a la fecha, se encuentran los
intersexuales, que podran entenderse como la condicin de una
persona que ostenta simultneamente desde el punto de vista
247
biolgico elementos variables tanto femeninos como
masculinos.193 || En este punto es plausible advertir que se
podra hablar de orientacin de la sexualidad o rol de gnero
cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos estn
relacionados con un proceso social y cultural que determina un
sexo especifico, no como criterio esencial de identificacin ni
mucho menos como categoras nicas. Distinto a la identidad de
gnero que reconoce a cada individuo su condicin de hombre,
mujer o transexual, marcando una diferencia en este ltimo ya
que la relacin se da entre el individuo y el proceso cultural. As,
como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o
hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a
priori estn determinados por un hecho impuesto desde el
nacimiento.194 195
Dentro de esta perspectiva, la Corte Constitucional plante en aquella ocasin
(T-314 de 2011) el problema jurdico de manera amplia, utilizando
expresiones incluyentes de todas las personas y de los distintos casos de
orientacin sexual diversa.196
2.5.2 En el mismo sentido, con ocasin de la defensa al acceso de la

sustitucin pensional de parejas de personas del mismo sexo, la Corte ya haba
demostrado este mismo cuidado de utilizar un lenguaje incluyente de las
diversas y mltiples formas de manifestacin de la sexualidad, del gnero y de
la identidad de personas que viven en una sociedad democrtica. As, en la
193
Sobre las tensiones entre sexo y gnero pueden consultarse, entre otros textos, Butler, Judith (1990,1999).
El Gnero en Disputa. Editorial Paids. Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemologa del
armario. Ediciones La Tempestad. Barcelona, 1998. [Sobre intersexuales ver por ejemplo: FAUSTO
STERLING, Anne. (2000) 2006. Cuerpos Sexuados. Melusina. Barcelona; CABRAL, Mauro et al. 2009.
Interdicciones. Escrituras de la Intersexualidad en Castellano. Anarrs Editorial. Crdoba.]
194
Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la Sentencia SU-337 de 1999,
en la que clarific que la intersexualidad no slo plantea complejos problemas morales, jurdicos y sociales,
sino que adems es un tema en plena evolucin, tanto desde el punto de vista social y tico, como a nivel
cientfico. Adicionalmente, la Corte reconoci que la Constitucin de 1991 pretende construir una sociedad
en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusin sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta
Constitucin que pretende as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los
estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafo a la
aceptacin de la diferencia. Las autoridades pblicas, la comunidad mdica y los ciudadanos en general
tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando
las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a
estas personas y aprender no slo a convivir con ellas sino aprender de ellas. Relacionados con casos de
hermafroditismo tambin pueden consultarse las Sentencias T-477/95, T-1025/02 y T-1021/03.
195
Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011.
196
La sentencia T-314 de 2011 plante la cuestin en los siguientes trminos: Conforme a los antecedentes
expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurdicos: (i) Es procedente la accin de
tutela para controvertir la decisin de particulares que organizan eventos en establecimientos abiertos al
pblico, cuando se solicita la proteccin de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
ante presuntos actos de discriminacin? || (ii) Se configura un hecho o dao consumado que origine la
carencia actual de objeto de la accin de tutela, cuando se solicita la proteccin de los derechos a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminacin ocurridos al negar el ingreso a un
establecimiento abierto al pblico? || (iii) Desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a
la igualdad una persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al pblico por razn de su orientacin
sexual o la identidad de gnero? Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011. La Sala que decidi esta
sentencia estaba conformada por los Magistrados Jorge Ivn Palacio Palacio, Nilson Elas Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
248
sentencia T-051 de 2010, al tutelar los derechos de tres personas a recibir la
pensin de sobreviviente de sus respectivas pareja, otra persona del mismo
sexo, la Sala decidi que las entidades demandadas haban violado el derecho
de los accionantes [] al abstenerse de garantizar el goce efectivo de dichos
derechos bajo el argumento segn el cual la nica forma que tienen los
integrantes de parejas permanentes del mismo sexo para acceder a la pensin
de sobrevivientes es demostrando la existencia de una declaracin ante
notario de ambos miembros de la pareja, contentiva de su voluntad de
conformar una pareja singular y permanente.197 El lenguaje empleado en
aquella oportunidad por la Corte Constitucional fue amplio; us la sigla
internacional reconocida, LGTB, en los siguientes trminos,
Para la Sala las rdenes que emitir en la presente providencia

deben entenderse tambin como concretizacin de las
Recomendaciones 112 y 113 emitidas por la Consejo de
Derechos Humanos de la ONU frente al Estado colombiano. De
este modo, contribuye a avanzar en la garanta efectiva de los
derechos de las personas LTGB (Recomendacin 112) y participa
de manera activa en el esfuerzo por derribar los prejuicios
sociales frente a las personas lesbianas gays, bisexuales y
transgeneristas (personas LGTB) as como en la defensa del
principio de igualdad y no discriminacin, independientemente
de la orientacin sexual o identidad de gnero, tal como lo
ordena la Recomendacin 113.198
En aquella sentencia la decisin no se limit a proteger a las personas

involucradas en los tres expedientes analizados, sino que extendi sus efectos
a todas aquellas personas que se encuentren en una situacin similar a la de los
accionantes.199 La sentencia T-051 de 2010 se aproxim al problema jurdico
planteado desde categoras amplias e incluyentes como la sigla LGTBI o la
expresin orientacin sexual diversa.
2.5.3 Considerar que las diversidades de expresin de la sexualidad o del

gnero han de ser protegidas segn la clasificacin que se quiera hacer de las
personas, implicara una suerte de aceptacin o de silencio frente a evidentes
197
Se exiga a los accionantes que probaran su relacin con una declaracin juramentada ante notario, la cual
era imposible en los casos concretos, puesto que uno de los miembros de la pareja haba fallecido. La Corte
consider que es irrazonable condicionar el goce efectivo de un derecho a un medio de prueba imposible de
cumplir. Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010 (MP Mauricio Gonzlez Cuervo; SV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
198
Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010.
199
Dijo la sentencia T-051 de 2010 al respecto: CONCEDER el amparo invocado por los peticionarios: A.
Expediente: T-2.292.035; B. Expediente: T-2.299.859; C. Expediente: T-2.386.935, de conformidad con las
consideraciones realizadas en la presente sentencia y ORDENAR a las entidades demandadas en los procesos
de la referencia que, de no haberlo hecho ya, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la
notificacin de esta providencia procedan a reconocer y a pagar la pensin de sobrevivientes de los
peticionarios bajo los mismos requisitos que se les exigen a compaeros y compaeras permanentes
heterosexuales. Esta decisin tendr efectos inter comunis, por lo que se har extensiva a todas las personas
del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensin de sobreviviente bajo el
supuesto antes indicado. Ofciese.
249
violaciones del principio que se pretende proteger. Pensar, por ejemplo, que en
el caso de la sentencia T-314 de 2011 se protegi el derecho a la no
discriminacin, pero nicamente de las personas trans, por haber sido ste el
supuesto de hecho analizado en el caso, sera tanto como creer que la
discriminacin en contra de una persona, por ser considerada de raza blanca
no sirviera como precedente para proteger una persona de raza roja o de
cualquier otra;200 o que una proteccin a un cristiano frente a una
discriminacin no sirve tambin como referente jurdico para impedir la
exclusin de un musulmn. La proteccin se da a la regla de no excluir con
base en criterios de raza, de sexo o de religin, de manera amplia y genrica.
No se trata de garantas especficas a razas particulares, credos o religiones
determinadas. Precisamente, las reglas generales buscan evitar tales
distinciones en la ley que ahora el resto de la Sala Plena parecera querer
introducir en la jurisprudencia.
2.5.4 Hablar de comunidad LGTBI, o simplemente hablar de personas de

orientacin sexual o identidad de gnero diversa es un cambio en el lenguaje
que no slo se evidencia en la jurisprudencia constitucional, tambin se
encuentra en las mismas participaciones e intervenciones de las personas
dentro de los procesos de constitucionalidad o de tutela ante la Corte
Constitucional.201 Slo pocas voces dentro de los ltimos debates
constitucionales mantenan la clasificacin de homosexualidad u
homosexualismo para hacer referencia a la variedad y diversidad de
manifestaciones de la sexualidad, del gnero o de la identidad. Incluso en
casos en los cuales ha estado en cuestin la defensa de los derechos de una
persona trans ante la justicia constitucional, hay personas que parten de una
visin homocntrica del problema, y lo analizan nicamente a la luz de los
conceptos de homosexualidad y homosexualismo usualmente teniendo de
presente el paradigmtico caso de los hombres y no el de las mujeres
lesbianas, dejando de lado conceptos como orientacin sexual diversa,
identidad de gnero, o la sigla LGTBI. 202 Es inaceptable
200
El cuestionado concepto de raza tiene un sustento cultural fundado usualmente en prejuicios; no es un
concepto biolgico o gentico.
201
En el concepto que remitieron en calidad de amigos de la Corte (amicus curiae) dentro del proceso T-314
de 2011 usaron tales expresiones la intervencin de la Universidad Sergio Arboleda [A modo de conclusin,
afirman que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial
proteccin constitucional de la vctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los
hechos, se convierte en una condicin imposible para hacer exigible la proteccin de sus derechos
fundamentales. || Para los acadmicos, la proteccin de los derechos al acceso a la vida cultural y pblica de
las personas LGBT tiene relacin directa con el derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, lo que se traduce en que su proteccin implica de las autoridades y de los particulares
abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante.]; en tal sentido tambin las intervenciones de
Brigitte Luis Guillermo Baptiste, Colombia Diversa, DeJuSticia y Womens Link Worldwide.
202
En la intervencin dentro del proceso resuelto mediante la sentencia T-314 de 2011, el seor Jos Galat
Noumer manifiest que [] en su criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones
travestis o transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la realizacin sicolgica de la
persona humana, a la Constitucin Nacional, a la moral y a dios. || [] enfatiza que la infecundidad
intrnseca de la relacin homosexual pone de presente tambin su carcter radicalmente contrario al inters
social, es decir, al bien comn de la sociedad. [] Agrega que [la homosexualidad] es contraria a la
realizacin psicolgica de la persona, ya que el amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y
mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse entre personas del mismo
sexo, ya que mecanismos psicolgicos profundos lo impiden. || [] Estima que [] contrara a la
250
constitucionalmente que se empleen categoras excluyentes. Que se
invisibilicen los derechos de personas discriminadas dentro de los
discriminados. Excluidos dentro de los excluidos. Un juez constitucional est
obligado a tomar medidas para garantizar el goce efectivo de los derechos de
todas las personas, sin importar cul sea su orientacin sexual o su identidad
de gnero. En especial, ha de acabar con la situacin de apartheid fsico,
social y moral en que se encuentran personas excluidas con base en dichos
criterios sospechosos de clasificacin, como lo es la poblacin trans de
Colombia. Por ninguna circunstancia debera el juez constitucionalmente
emplear un lenguaje que clasifique, estereotipe, invisibilice y excluya a ciertos
grupos de la sociedad.
2.5.5 Para los Magistrados que aclaramos el voto, la sentencia C-577 de 2011
no es una aplicacin de los derechos de las personas homosexuales, es una
aplicacin de la regla segn la cual ninguna persona puede ser sometida a un
trato discriminatorio, en especial cuando este se funda en un criterio
sospechoso como lo es el sexo, la orientacin sexual o la identidad de gnero.
El precedente jurisprudencial sentado en la decisin que compartimos en lo
sealado previamente (C-577 de 2011), se aplica a toda persona o a todo
grupo social. Si en un contexto fctico y situacional distinto, parejas de
personas de distinto sexo fueran sometidas a un trato discriminatorio, la
sentencia C-577 de 2011 es un precedente a su favor. Se trata de una decisin
que protege los derechos de todas las personas, con independencia a cul sea
su sexo, su identidad de gnero o su orientacin sexual. La propia sentencia C-
577 de 2011, como se mostrar en desarrollo de las consideraciones
siguientes, sugerir esta interpretacin amplia de sus efectos de forma
explcita.
2.6. La institucin matrimonial del Cdigo Civil excluye con base en el sexo
no en la homosexualidad
El artculo 113 del Cdigo Civil ha sido acusado de ser sexista, por cuanto
introduce una distincin con base en tal categora: el sexo. La centenaria
norma civil permite a las parejas de personas de distinto sexo (hombre y
mujer) contraer matrimonio, pero no contempla la facultad de hacerlo para
parejas de personas del mismo sexo (hombre y hombre, o, mujer y mujer). En
otras palabras, una persona encargada de celebrar un matrimonio, antes de la
sentencia C-577 de 2011, poda cuestionar tranquilamente la posibilidad de
Constitucin Nacional, ya que (i) en el prembulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante
demuestra que nuestra Constitucin lejos de ser laica o indiferente, como algunos errneamente sostienen,
por el contrario, subraya que es profundamente testa. Para sustentar lo anterior afirma: En efecto cmo de
laica" pueda calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la
proteccin de Dios? || Ahora bien, este carcter testa de la Carta Suprema de Colombia, conlleva tambin
de modo necesario a una moral testa, no a una "moral laica" o moral sin Dios. Y cul es uno de los
principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las relaciones fundadas en ella, que
como ya se vio atrs, no compagina con la homosexualidad. || Ahondando ms en los preceptos positivos de
la Constitucin, el artculo 42, por ejemplo, dispone que "... la familia es ncleo fundamental de la sociedad
(y) se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer (he
subrayado en el texto). []
251
hacerlo a una pareja en concreto, con base en el sexo de las personas. Con el
hecho de que fueran dos mujeres o dos hombres y no una pareja de un hombre
y una mujer, era posible atacar el matrimonio, independientemente de las
consideraciones acerca de las orientaciones sexuales de la misma.
2.6.1. Pensar que la restriccin a la que hace referencia la norma legal acusada
afecta primordialmente a las personas consideradas homosexuales que quieren
contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, es correcto, pero no
lo es pensar que slo afecta a tal grupo de personas. Limitar la accin de la
restriccin de la norma a las personas homosexuales, implica desconocer el
impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, segn el sexo que
tengan, independientemente de cul sea su orientacin sexual o su identidad
de gnero. Como lo dice la propia sentencia frente a la cual aclaramos el voto,
[] el argumento plasmado en las demandas no consiste en que

a las personas homosexuales se les impida casarse, dado que
nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen, por
supuesto con personas de distinto sexo, por lo cual la
imposibilidad de contraer matrimonio aducida en las demandas
se refiere a que no se les permite casarse con personas del mismo
sexo.203
As, una persona homosexual, sea hombre o mujer, puede contraer

matrimonio, nada impide que ello sea as. La restriccin es que lo quiera hacer
con alguien de su mismo sexo. Si un hombre homosexual contrae matrimonio
con una mujer sea esta heterosexual, homosexual o bien sea que se defina de
otra manera, no tiene ningn problema al respecto. Lo mismo ocurre con una
mujer lesbiana que se case con un hombre. Surgen pues dilemas de igualdad
concretos como por ejemplo por qu permite el sistema jurdico a un hombre
gay contraer matrimonio con una mujer lesbiana, con plenitud de efectos
legales, pero no as un hombre gay con otro hombre (sea cual sea su
orientacin sexual) o una mujer lesbiana con otra mujer (sea cual sea su
orientacin sexual)?
2.6.2. En el caso de las personas trans (transgeneristas o transexuales) la

diferencia de trato depende de cul sea la posicin concreta que tenga el
sistema jurdico con relacin a cual es el sexo que se reconoce oficialmente. Si
el sexo que se tiene en cuenta es aquel con el cual la persona naci, las
mujeres trans son clasificadas como hombres y los hombres trans como
mujeres. Por el contrario si el sistema jurdico asigna a las personas trans el
sexo al cual han hecho trnsito, las mujeres trans son consideradas mujeres en
tanto los hombres trans son considerados hombres. En caso de que el sexo que
se d a las personas trans sea aquel con el cual nacieron, se vern
especialmente afectadas aquellas que se consideren heterosexuales y quieran
contraer matrimonio con alguien que consideran de sexo contrario. En efecto,
203
252
en tal caso una mujer trans seguira siendo hombre en trminos legales y no
podra contraer matrimonio con un hombre, de forma similar ocurrira con un
hombre trans que seguira siendo considerado mujer y, en tal caso, no podra
casarse con una mujer.
2.6.3. Tal es precisamente el caso que ocurri entre el seor S y la seora J

Simmons, con relacin a la custodia de su hijo, en el contexto
estadounidense.204 Esta pareja estaba conformada por S, un hombre trans y
por J, una mujer, que contrajeron matrimonio en 1985, en el momento en que
l contaba con 26 aos y tena un registro de nacimiento que lo acreditaba
como hombre. El seor S haba nacido como mujer, aunque siempre creci se
comport de forma muy masculina. A los 19 haba comenz a vivir como
hombre y a los 21 comenz a consumir hormonas. Seis aos despus de
contraer matrimonio, en 1991, la pareja vivi dos acontecimientos
importantes. S se oper y se removi los rganos de reproduccin internos,
logrando adems, obtener un registro de nacimiento que lo clasificaba como
hombre, y, por otra parte, la seora J qued embarazada mediante tcnicas
de reproduccin asistida, de comn acuerdo con su pareja, quedando ambos
responsables legalmente del hijo que nacera. Luego del nacimiento en 1992,
la pareja tuvo dificultades y se separ un tiempo, lapso durante el cual, por
orden judicial, la custodia qued en manos de S, dando a J derecho de visitas
el fin de semana. En 1998, luego de haber tratado de reconciliarse, la pareja
termin definitivamente su relacin. En el proceso de disolucin del
matrimonio, se adelant un proceso de custodia, en el cual ambas partes
pretendan la custodia del menor del cual ambos eran responsables. La
decisin de primera instancia (Corte del Circuito) fue considerar que la
custodia corresponda a J en su calidad de madre, y que ningn derecho asista
a S, pues no tena derechos como padre biolgico ni como padre legal. El
aparente matrimonio que se haba celebrado nunca haba sido vlido y nunca
haba tenido efectos.205 La Corte consider que el seor S pese a su historia y
al registro de nacimiento legalmente obtenido, siempre haba sido una mujer;
antes, durante y despus del matrimonio. Por tanto, teniendo en cuenta que el
matrimonio entre personas del mismo sexo estaba prohibido, se consider que
el acto haba sido celebrado por dos mujeres y que, por tanto, haba sido nulo.
En tal medida, el mismo no poda haber dado derechos como padre al seor S.
No obstante, se reconoci la existencia de una relacin entre S y el menor, por
lo que se acept la existencia de un derecho a visitas. La decisin fue apelada,
pero la respectiva Corte reiter la decisin. La segunda instancia consider
que la primera decisin no haba desconocido los hechos; insisti en que el
seor S segua siendo una mujer, entre otras razones, porque no haba alterado
an sus genitales externos. 206 La decisin de mantener las visitas y no afectar
204
Los nombres fueron alterados para mantenerlos en reserva y proteger la identidad de las personas
involucradas en el caso.
205
In re Marriage of S. Simmons, N 98 D 13738, at 1 (Cook County, Ill., Cir. Ct., County Dept, Dom. Rel.
Div. Apr. 8, 2003).
206
Corte de Apelaciones de Illinois; In re Marriage of Simmons, 825 N.E.2d 303, 307 (Ill. App. Ct. 1st Dist.
2005). La Corte Suprema de Illinois neg las peticiones posteriores presentadas a nombre del seor S y del
menor.
253
la relacin del seor S con el menor se mantuvo. Casos como el presente
evidencian la afectacin de los derechos de las personas que forman parte de
una familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo, dado el
grado de dficit de proteccin legal. Aunque se trata de una situacin que
ocurri en otro contexto legal, es un ejemplo de los conflictos que dicho
dficit de proteccin, constatado por la Corte Constitucional para el caso
colombiano, pueden generar.
2.6.4. As, cuando el sexo oficial de una persona trans sea el que tena al
nacer, podr contraer matrimonio con personas que no tengan el mismo sexo.
Por el contrario, cuando el sexo oficial de una persona trans sea aquel al cual
hizo trnsito, si podr contraer matrimonio con una persona que tenga el sexo
que tena al nacer. As, un hombre trans como el seor S Simmons, de
acuerdo con la sentencia que recibi, no puede casarse con una mujer, pero s
con un hombre. Si se tuviera en cuenta el sexo al cual hizo trnsito, se podra
casar con una mujer pero no con un hombre. Si se asume la primera postura el
dilema para la igualdad es: por qu un hombre trans (que naci como una
mujer) s se puede casar con un hombre legalmente, pero no con una mujer?
En caso de asumir la segunda postura, el dilema constitucional en torno a la
igualdad es el contrario: por qu un hombre trans (que naci como una
mujer) s se puede casar con una mujer legalmente, pero no con un hombre?
Estos cruces de posibilidades (matrimonios legales de personas homosexuales
y trans, en tanto sean de distinto sexo, pero no si son del mismo) se generan a
partir de la norma legal tal cual como est redactada, en tanto la misma no se
ocupa de establecer tratos diferentes entre las parejas dependiendo de cul sea
su orientacin sexual o cul sea su identidad de gnero. La norma
simplemente impide la celebracin de matrimonios cuando estos estn
conformados por dos personas del mismo sexo. Sean cuales sean los grupos
que en la realidad se vean ms afectados, el criterio con base en el cual se hace
la clasificacin legal es el de sexo, no otro. Caso contrario es el de una
legislacin que fuera contraria a tales posibilidades. 207 Y es precisamente
contra ese criterio de sexo que la demanda presenta sus argumentos, por lo que
es sobre esta cuestin y no otra que la Corte Constitucional tiene iuris dicto.208
2.6.5. El caso de las personas que son intersexuales es an ms problemtico.

Por definicin quien es intersexual no es hombre ni mujer. En tal sentido, no
207
El Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa ha denunciado una serie de restricciones a
los derechos de las personas trans en la regin, entre las cuales se encuentra, precisamente, la exigencia que
existe en algunos estados de que una persona est soltera, o se haya divorciado si se haba casado, como
requisito para que pueda ser considerada oficialmente como alguien con un sexo diferente. Respecto al
informe que en tal sentido present en 2011 el Comisionado se har referencia posteriormente en el texto de
la presente aclaracin de voto.
208
De ninguna manera se podra considerar que la Corte Constitucional, a propsito de una demanda que
reclamaba excluir un trato discriminatorio basado en sexo, pudiese incluir con autoridad, dentro del orden
constitucional vigente, una lectura de la norma civil que consagra el contrato de matrimonio, que incluya un
supuesto trato diferente por razones de orientacin sexual o de identidad de gnero que la norma no
contempla expresamente. En otras palabras, la revisin constitucional del uso de un criterio sospechoso por
una norma legal, no autoriza al juez constitucional a introducir distinciones nuevas, no contempladas por la
norma, fundadas en un criterio sospechoso diferente. En modo alguno esa pude ser la lectura que se le d a la
sentencia C-577 de 2011 bajo el orden constitucional vigente.
254
puede contraer matrimonio con nadie. Ni con un hombre, ni con una mujer, ni
con otra persona intersexual. En la medida que el matrimonio legalmente
contemplado es entre un hombre y una mujer, los intersexuales estn
excluidos de forma radical. Se podra decir que en cualquier caso, muchos
intersexuales eligen un sexo y son registrados como tales. No obstante,
siempre existe la posibilidad de que la persona se enfrente a una decisin
oficial posterior en la que se reclame su condicin de intersexual y se deje sin
efecto actos jurdicos que requieran ser hombre o mujer. Incluso, puede ser la
misma persona la que abandone su condicin de mujer o de hombre y reclame
su condicin de intersexual. As, al igual que ocurre con personas trans, los
derechos de los intersexuales se encuentran desprotegidos por el orden legal.
2.6.6. En conclusin, como se dijo al inicio de esta seccin, la norma

matrimonial del Cdigo Civil fue acusada por prohibir a las personas casarse
con alguien de su mismo sexo, bien sea que su orientacin sexual sea
homosexual o de otro tipo.
2.7. La sentencia C-577 de 2011 no limita el alcance de su precedente

nicamente a personas homosexuales
Las acciones de inconstitucionalidad de la referencia cuestionan la norma

legal acusada (art. 113 del Cdigo Civil) por considerar que es discriminatorio
el criterio de diferenciacin en que se funda el trato diferente que esta norma
da a las parejas, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio [a saber, el
sexo de quienes la constituyen, el cual ha de ser diferente]. Consideran que se
trata de un criterio en s mismo sospechoso (el sexo) que, adems, sirve para
excluir indirectamente a las personas con base en otro criterio sospechoso (la
orientacin sexual).
2.7.1. No obstante, fundndose en el hecho de que varios de los apartes de las

acciones presentadas se refieren al impacto que la norma constitucional tiene
en especial sobre las personas homosexuales, la sentencia C-577 de 2011
pareciera limitar el anlisis a este tipo de personas. Dice expresamente la
sentencia,
Las anteriores citas son suficientes para concluir que en la dos

demandas que han sido acumuladas se solicita la proteccin de
las parejas conformadas por personas homosexuales mediante la
autorizacin del matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera el
caso no habra lugar a extender los trminos de la proteccin
efectivamente solicitada para cobijar en esta decisin a todos los
sujetos con orientacin diversa de la heterosexual, porque ello
implicara la variacin oficiosa de los argumentos vertidos en los
respectivos libelos, as como de las solicitudes, sin que, adems,
la Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una
cuestin que, en buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia
de otros tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de
255
manera puntual y atendiendo a las caractersticas propias de cada
situacin particular.209
2.7.2. La discriminacin en la que incurre la posicin asumida por la sentencia

se hace evidente si se piensa en lo dicho a propsito de una norma que
estableciera otro tipo de restriccin. Por ejemplo, si una regulacin legal
estableciera como una regla de capacidad especfica para contraer matrimonio
(conubium) que ambas personas fueran de la misma religin o de la misma
raza tendra sentido limitar el alcance del anlisis de constitucionalidad a los
casos de personas de una determinada raza o de una determinada religin por
que las demandas hicieron especial nfasis en el impacto que tal norma puede
tener sobre las personas de un grupo religioso particular o de una raza en
particular? Ser homosexual no es un criterio sospechoso en s mismo
considerado, lo es en la medida que los criterios de sexo y de orientacin
sexual estn vedados y, por tanto, se entiende que aquel tambin. La sentencia
C-577 de 2011 se funda en el orden constitucional vigente, por tanto, se ha de
entender que la ratio decidendi es la regla segn la cual el legislador no puede
implantar un trato diferente fundado en el criterio de sexo o de orientacin
sexual, salvo que ste, luego de un escrutinio estricto, demuestre estar fundado
en criterios objetivos, razonables y que no sean desproporcionados.
2.7.3. La sentencia parte de una idea propia del sentido comn (las personas
que son homosexuales son diferentes a las transexuales) para introducir,
veladamente, una suposicin constitucional (que las diferencias que existen
entre uno y otro grupo, son relevantes constitucionalmente para analizar el
problema de la referencia). Por qu la Sala no consider diferenciar los casos
de las parejas de hombres homosexuales que no pueden usar sus cuerpos para
reproducirse con las de mujeres lesbianas que si lo pueden hacer? Los
matrimonios de mujeres lesbianas presentan dilemas constitucionales anlogos
a los que pueden existir con una pareja conformada por un hombre trans y una
mujer (como en el citado caso de los Simmons). Por qu la Sala opta por
acentuar las diferencias entre ciertos grupos de personas con orientacin
sexual diversa con relacin a otros? La sentencia nunca lo aclara. Presenta
este asunto tan polmico, como si se tratara de una cuestin pacfica en la
doctrina y en la jurisprudencia de muchos tribunales.
2.7.4. Para los Magistrados que aclaramos el voto no es aceptable que se haga
referencia al sistema europeo de proteccin a los derechos humanos como el
ejemplo de un sistema en el cual se promueve el trato legislativo diferente a
las personas, con base en sus condiciones de orientacin sexual o de identidad
de gnero.210 De ninguna manera. El sistema europeo no promueve la
diferencia de trato entre las parejas de personas del mismo sexo cuyos
miembros sean homosexuales de aquellas cuyos miembros, o alguno de ellos,
sean transexuales. Por el contrario, el reporte del presente ao del
209
210
Ver al respecto los prrafos finales del apartado (3.1.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de
2011.
256
Comisionado Europeo para los Derechos Humanos del Consejo de Europa,
Thomas Hammarberg, sobre las discriminaciones con base en la orientacin
sexual y la identidad de gnero en la regin, alerta sobre el poco avance que
en algunos pases han tenido los derechos de esta poblacin, advirtiendo que
algunos pases son ejemplo en remover los tratos que adjudican derechos y
deberes con base en tales criterios discriminatorios. 211 El Comisionado sostuvo
que si bien los ataques a esta poblacin basados en concepciones penales o
mdicas es una cuestin del pasado en Europa, persisten los prejuicios en la
materia. En especial frente a aquellas personas trans, que al ser excluidas en
mayor grado, reclaman tambin mayor proteccin de sus derechos. Dentro de
las graves afectaciones a los derechos de la comunidad LGTBI, el
Comisionado resalta la invisibilizacin de su existencia. Concretamente sobre
el matrimonio, se hace referencia al vivo debate que persiste sobre la
cuestin.212 El Comisionado cuestion la extensin de algunas restricciones en
materia de matrimonio para las personas trans, 213 y consider que bajo el
derecho europeo de los derechos humanos se ha incrementado la dificultad de
justificar un tratamiento diferenciado entre las parejas de personas del mismo
sexo y personas de sexo diferente. Adicionalmente resalt que la Corte
Europea de Derechos Humanos ha reconocido que las parejas de personas del
mismo sexo disfrutan una vida familiar. As pues, en modo alguno se puede
presentar el sistema de proteccin europeo de los derechos humanos como
promotor de las diferencias entre los derechos matrimoniales de las parejas de
personas del mismo sexo, y mucho menos, considerar que tal sistema
promueve tratos diferentes para con las personas trans frente a personas
homosexuales, heterosexuales o con otra orientacin sexual.
2.7.5. El intento de restriccin del objeto de anlisis del caso y de la demanda

que hace la sentencia C-577 de 2011 parte de una no muy ajustada
interpretacin de los conceptos involucrados. Se considera, por ejemplo, que
las personas homosexuales son una cosa y se entienden de una manera y las
personas trans, o transexuales, son otra distinta. Sin embargo se trata de
categoras relacionadas entre s que no necesariamente se excluyen. En efecto,
cuando una persona es una mujer trans o un hombre trans esto no determina
necesariamente cul es su orientacin sexual. Una mujer transexual puede ser
heterosexual y slo sentirse atrada por personas de sexo al cual
originariamente perteneci (el masculino). Pero tambin podra ser
homosexual y slo sentirse atrada por personas del sexo al cual hizo trnsito
211
Consejo de Europa, Discriminacin con base en la orientacin sexual e identidad de gnero en Europa.
2011. [http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_en.pdf]. El informe tiene un
glosario sobre los trminos y conceptos empleados. Contiene expresiones como identidad de genero,
marcador de gnero, heteronormatividad, intersexual, persona LGTB, discriminacin mltiple,
queer, orientacin sexual, transgenero o transexual.
212
El informe hace referencia al caso de Joanne Cassar en Malta, en el cual la justicia constitucional,
fundndose en jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, protegi en primera instancia los
derechos de una persona transexual a contraer matrimonio con una persona considerada de su mismo sexo.
213
Se recomienda acoger las recomendaciones del Comit de Ministros as como la legislacin de algunos de
los estados en la materia, para contrarrestar el vaco que existe en la materia. Se cuestiona que algunos estados
exijan que el cambio oficial de sexo demande la realizacin previa de una ciruga con tal propsito o, ms
grave an, que se demuestre no estar casado. En caso de que la persona trans hubiese estado casada, se exige
su divorcio.
257
(el femenino). Suponer que el precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011
se restringe a las personas homosexuales, plantea dilemas artificiosos que
surgen de las dificultades clasificatorias, antes que de la necesidad de proteger
los derechos fundamentales en juego. 214
2.7.6. La jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser leda de

forma parcial, selectiva y excluyente. La interpretacin de las sentencias de la
Corte Constitucional no pueden caer en lo que la filosofa del lenguaje llama
contradicciones performativas, es decir, actos de habla en los cuales se
invoque la proteccin a la igualdad, la libertad o la dignidad, a la vez que el
mismo acto lingstico excluye, invisibiliza o desconoce los derechos de
sujetos de especial proteccin constitucional, que merecen garanta y atencin
especial. La sentencia C-577 de 2011 pretende alejarse de la distincin
establecida legalmente con base en el sexo, cuestionada por las demandas de
la referencia. Por eso, pretende hacer equivalente el requisito legal de que la
pareja que se pretende casar no est conformada por personas del mismo
sexo, con un supuesto requisito de que la pareja no est conformada por
personas homosexuales el cual no existe. Dice la sentencia al respecto,
Las demandas, entonces, permiten acotar el mbito de la materia

acerca de la cual va a decidir la Corte y, en consecuencia, para
los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a parejas
del mismo sexo debe entenderse que se alude a parejas integradas
por homosexuales, hombres o mujeres, conforme al significado
etimolgico de la palabra conformada por el elemento griego
homos que significa semejante o igual, seguido por el trmino
sexual, lo que no obsta para que si las transformaciones
operadas en el ordenamiento jurdico llegan a conferirle, de
manera precisa e inequvoca, ms amplias connotaciones a la
expresin parejas del mismo sexo, lo que aqu se considere
respecto de los homosexuales pudiera entenderse tambin
referido a las nuevos supuestos cobijados por el contenido
ampliado de la aludida expresin215
214
Entender el precedente de manera restrictiva implica varias preguntas, entre ellas las siguientes: el
derecho de las personas trans homosexuales s se encuentra considerado o no? Los derechos de las personas
que son bisexuales o multisexuales cuando pretenden contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo
estn protegidos por la sentencia, o no por no ser personas homosexuales? En la medida en que el criterio de
distincin entre las parejas es que el sexo de stas no sea el mismo las tensiones sobre la igualdad son
diferentes para las personas que se consideren homosexuales, gays o lesbianas, que para las personas
transexuales. Para los hombres y las mujeres, la restriccin matrimonial con base en el sexo de los miembros
de las parejas les afecta primordialmente cuando su orientacin sexual es ser homosexual y, eventualmente,
cuando son bisexuales. Para los hombres y las mujeres trans la restriccin actual les afecta primordialmente si
su orientacin sexual es ser heterosexual, no homosexual. En efecto, si una mujer trans (que naci legalmente
como hombre y se le tiene como tal) es homosexual querr casarse con una mujer, lo cual podra hacer sin
problema, pues se tratara del matrimonio de dos personas que legalmente tienen sexo distinto (un hombre y
una mujer). En cambio, si una mujer trans es heterosexual querr casarse con un hombre, lo cual no podra
hacer por cuanto legalmente se tratara del matrimonio de dos personas del mismo sexo. En caso de que el
sistema jurdico resolviera cambiar por completo el registro de una persona trans, de tal suerte que una mujer
trans sea legalmente considerada como una mujer, el dilema se invertira. En tal caso seran las personas trans
heterosexuales las que s podran contraer matrimonio y no las personas trans homosexuales.
215
258
Una pareja de personas del mismo sexo y una pareja de personas
homosexuales son cosas distintas. Aunque los casos concretos que conforman
uno y otro conjunto son parecidos, no son los mismos. Existen casos de
parejas de personas del mismo sexo que no son homosexuales. Como se dijo
previamente, dos personas del mismo sexo, sean heterosexuales, bisexuales u
homosexuales, pueden contraer matrimonio. Las parejas de personas del
mismo sexo se caracterizan por eso, por estar conformadas por personas de
igual sexo; no por la orientacin sexual de sus integrantes. En conclusin, no
puede aceptarse que para establecer y declarar la existencia de una situacin
de discriminacin (lo que precisamente hace la sentencia) deba afirmarse, a
manera de dicho de paso (obiter dicta), que el matrimonio contempla
diferencias de trato que en realidad no prev o peor an, que pueden
mantenerse o incluirse nuevas exclusiones basadas en criterios sospechosos
contemplados.
2.7.7. Pero es importante resaltar el anterior apartado de la citada sentencia (C-

577 de 2011) porque evidencia las limitaciones que ella misma le asigna a los
efectos restringidos que aparentemente tiene la decisin. Si bien el texto
expresamente trata de limitar el efecto y mbito de aplicacin de la decisin
adoptada, la sentencia expresamente reconoce que el principio en el cual se
funda su decisin puede cubrir no solamente a las personas homosexuales,
sino tambin a otros casos de personas de orientacin sexual o identidad de
gnero diversa. La propia Corte Constitucional reconoce en la sentencia C-577
de 2011 que la interpretacin de la expresin parejas de personas del mismo
sexo se est leyendo de forma limitada y restringida, pues ni siquiera se
entiende en su uso literal. La sentencia es consciente (i) de estar haciendo una
lectura restrictiva de los trminos constitucionales y legales, (ii) que la tal
lectura puede ser ampliada a la luz de los principios que informan la propia
sentencia C-577 de 2011 en aplicaciones jurdicas futuras, y (iii) que tales
cambios se pueden dar por las transformaciones operadas en el ordenamiento
jurdico, entendidas en trminos generales. Es decir, la sentencia no
cuestiona que la aproximacin que se hace a la cuestin es restrictiva, no
cuestiona que el precedente pueda ser aplicado de forma ampliada, ni
cuestiona o limita la forma en que tales cambios jurdicos han de operar (por
ejemplo, haber considerado que nicamente el legislador los puede introducir
o implementar). Es claro para la propia sentencia, en su parte considerativa,
que la decisin adoptada puede ser leda, a pesar de su restriccin textual,
como fundada en principios aplicables de forma general y amplia.
2.7.8. Pero sin duda el principal argumento para sostener que la sentencia en
realidad se refiere a los derechos de las parejas de personas del mismo sexo y
no de las parejas homosexuales, en tanto tal expresin se reserva para las
consideraciones de la Corte, pero no para el texto que se incluye en la parte
resolutiva de la sentencia y que, por consiguiente, tienen efectos erga omnes.
Dice la parte resolutiva,
259
Cuarto. Exhortar al Congreso de la Repblica para que antes
del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemtica y
organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los
trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica

no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vnculo contractual. 216 (acento fuera
del texto original)
Tanto en el exhorto al Congreso, como la declaracin especialmente

vinculante para los funcionarios encargados de celebrar ceremonias
contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante ellos puedan las
parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho constitucional a
solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la decisin, en los
trminos en que se apoya en la presente aclaracin: parejas del mismo sexo.
En otras palabras, la restriccin y limitacin que pretendi imponer el texto de
la sentencia C-577 de 2011 a la proteccin constitucional dada a las parejas de
personas del mismo sexo, con el codo, afortunadamente fue recogida
expresamente con la mano.
2.8. La Corte Constitucional no decide cuestiones de carcter tcnico o

cientfico
La Corte Constitucional tiene la autoridad, en democracia, para resolver los

problemas jurdicos que se le someten a su consideracin a travs de las
formas procesales establecidas para ello. La Corte Constitucional no tiene la
autoridad para decidir en democracia cuestiones que no son de su resorte,
como por ejemplo, aquellas cuestiones de carcter tcnico o cientfico. Ni
siquiera cuando la resolucin de un caso jurdico depende de la definicin de
un asunto tcnico o cientfico adquiere el juez la competencia de resolver con
autoridad la cuestin. En tales casos corresponde a los auxiliares de la justicia,
profesionales en la materia, resolver la cuestin con base en sus conocimientos
apropiados para tal propsito. Son los tcnicos y los cientficos los que en
tales circunstancias se convierte en los ojos de la justicia y le ayudan a decidir
cmo aplicar el derecho.
2.8.1. La cita que hace la sentencia C-577 de 2011 acerca de la sentencia C-

481 de 1998 como fuente para definir qu es homosexualidad en derecho
constitucional no es aceptable. Precisamente, el aparte de la sentencia citada
no est definiendo la expresin en cuestin sino que est evidenciando las
dificultades de definir de forma precisa y adecuada el trmino, en razn a la
216
260
diversidad de nociones que existen al respecto. 217 En la sentencia de 1998 se
resaltaba el hecho de que la expresin homosexual puede hacer referencia a
una condicin que tiene la persona de forma intrnseca, o puede hacer
referencia a las conductas realizadas por personas del mismo sexo, sin
clasificar y definir la identidad de las personas que la realizan. La Corte
expresamente decidi alejarse del uso de la expresin que implica definir
esencialmente a la persona (la definicin que segn la sentencia C-577 de
2011 se fij como definicin constitucional en aquella oportunidad) y
expresamente opt por usar la definicin contraria, aquella segn la cual se
est clasificando el comportamiento, las acciones. Dijo expresamente la Sala
en aquella oportunidad,
Ahora bien, para precisar ms adecuadamente el problema

jurdico bajo revisin, es necesario tener en cuenta que, como
bien lo seala uno de los intervinientes, la expresin acusada
incurre en impropiedades de lenguaje, pues consagra como falta
disciplinaria el homosexualismo, cuando las ciencias
sicolgicas y sociales emplean el trmino homosexualidad. La
Corte entiende entonces que el artculo parcialmente impugnado
hace referencia a la homosexualidad. Sin embargo, esto no
soluciona integralmente el problema, por cuanto la norma no
define el alcance de este concepto, lo cual suscita algunas dudas.
En efecto, como lo indican algunos intervinientes y se desprende
de la amplia literatura sobre el tema,218 la homosexualidad recibe
diversas acepciones: as, segn ciertas definiciones, la
homosexualidad hace referencia a aquellas personas que
experimentan una atraccin ertica, preferencial o exclusiva,
hacia individuos del mismo sexo biolgico, la cual puede
acompaarse o no de relaciones sexuales con ellos. Conforme a
tales definiciones, la homosexualidad es un rasgo o un status de
la persona, que tiene que ver con la orientacin y preferencia de
sus deseos erticos, pero sin que obligatoriamente sta se
traduzca en relaciones sexuales. En cambio, segn otras
definiciones, la homosexualidad hace referencia al hecho de que
dos personas del mismo sexo biolgico tengan relaciones
sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal sino
217
Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: Segn se ha precisado, de conformidad con uno de los
entendimientos empleados en la jurisprudencia de la Corte, la homosexualidad hace referencia a aquellas
personas que experimentan una atraccin ertica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo
biolgico, y en tal sentido, es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la orientacin y
preferencia de sus deseos erticos (C-481 de 1998), criterio que se ha consolidado en decisiones ms
recientes [].
218
Ver el concepto del Doctor Ivn Perea Fernndez, que presenta las distintas acepciones del trmino. Para la
discusin en Colombia, ver Ruben Ardila. Homosexualidad y Psicologa. Bogot: El manual moderno, 1998,
pp 21 y ss. Para literatura internacional, ver R.Murray Thoms. Homosexuality and human development en
R.Murray Thoms. The Encyclopedia of Human Development an Education. Theory, Research and studies.
Oxford: pergamon Press, 1990, pp 373 y ss. Sobre las implicaciones jurdicas de estas distinciones, ver
Jonahtan Pickhart. "Choose or lose: embracing theories of choice in gay rights litigation strategies" en New
York University Law Review. Vol 73, Junio 1998. Ver igualmente Harvard Law Review. 1989, Developments
in Law. Sexual Orientation and the Law., pp 1512 y ss.
261
un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada
consagra como falta disciplinaria los comportamientos
homosexuales o la orientacin homosexual de un docente, por lo
cual, en principio la Corte considera necesario tener en cuenta
ambos aspectos en esta sentencia. As las cosas, la Corte
concluye que el problema jurdico a ser resuelto es si la ley
puede definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la
docencia el hecho de que una persona sea homosexual o
desarrolle comportamientos homosexuales Para resolver ese
interrogante, la Corte proceder a determinar, con base en el
debate contemporneo sobre la homosexualidad y los criterios
que ya ha adelantado esta Corporacin en anteriores decisiones
sobre el tema,219 cul es el status constitucional de la
homosexualidad, con el fin de precisar el alcance de la proteccin
que la Carta brinda a estas personas y a estos comportamientos.
A partir de este examen, la Corte entrar a estudiar
especficamente el problema en el campo docente.220
2.8.2. La sentencia C-481 de 1998 por tanto, no estableci una nica

definicin constitucional de homosexualidad, sino que, a propsito de una
norma que empleaba el concepto, evidenci las dificultades que existen en
cuanto a su comprensin en el mbito tcnico y cientfico. En cualquier caso,
si se considera que all se fij un parmetro, debera aceptarse que no fue
exclusivamente el de la definicin que clasifica a la persona como homosexual
de forma completa y definitiva. Fueron ambos criterios, tambin el que
clasifica los actos, los comportamientos. Adems, tal definicin no ha sido
reiterada posteriormente como se afirma. La sentencia C-075 de 2007 por
ejemplo, nunca recoge tal definicin, hace referencia a la sentencia C-481 de
1998 para reiterar que la orientacin sexual es un criterio sospechoso y que
por tanto, los tratos legales iguales o distintos que se funden en tal criterio han
de ser sometidos a un juicio estricto de constitucionalidad.221
2.9. La Constitucin protege la familia real, no ideal, en sus diversas y

plurales manifestaciones
Tal como lo recoge la sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia

constitucional ha reconocido que la familia es una realidad humana y social,
no una simple construccin jurdica. La familia es una realidad sociolgica
que fue objeto de un reconocimiento poltico y jurdico en la Constitucin de
1991,222 no es un modelo ideal que se imponga a la realidad sociolgica, o
219
Ver, entre otras, las sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994, C-098 de 1996 y T-101 de 1998.
220
Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998 (MP Alejandro Martnez Caballero, AV Vladimiro Naranjo
Mesa; SV Alfredo Beltrn Sierra, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara). En la
sentencia se declar inconstitucional una norma que sancionaba con mala conducta a los profesores que
realizaran hechos comprobados de homosexualismo.
221
Al respecto ver la notas al pie nmero 39, 45 y 64 de la sentencia C-075 de 2007.
222
Esta afirmacin la realiz la Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 y la reitera la sentencia C-
577 de 2011 en el apartado 4.1. de las consideraciones. En la sentencia C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar
Gil; SV Alfredo Beltrn Sierra; SPV Clara Ins Vargas Hernndez), se declar exequible la norma que
262
que, peor an, pretenda dejar de lado fenmenos sociolgicos familiares que
existen en la realidad.
2.9.1. El tardo reconocimiento legal de las uniones maritales de hecho entre

parejas heterosexuales es precisamente la injusticia que no se quiso repetir
bajo el imperio del orden constitucional vigente. Durante aos, las familias
constituidas fuera del matrimonio tuvieron un reconocimiento menor.
Aquellas formas de familia que en los aos de la Colonia fueron reconocidas
al menos parcialmente, en calidad de personas en barragana, pasaron luego a
ser excluidas y penalizadas en los primeros aos del siglo veinte, bajo el
concepto de daado y punible ayuntamiento. El resto del siglo XX, las
parejas de hombres y mujeres no casadas, simplemente fueron fenmenos
sociolgicos desconocidos por el ordenamiento jurdico mediante la categora
de concubinos. Las pocas protecciones que el sistema jurdico le brindaba a
este tipo de familias eran residuales y marginales, como por ejemplo, la
conocida y audaz tesis de la sociedad de hecho entre concubinos, fijada en una
sentencia de 1935 de la Corte Suprema de Justicia.223 No obstante, salvo en
aquel caso de los aos treinta y en algunas excepciones posteriores,224
lamentablemente la lnea jurisprudencial en cuestin no sola proteger a las
sociedades de hecho entre personas no casadas, llamadas entonces
concubinos.
2.9.2. La proteccin a la familia por parte de la Constitucin de 1991 es, entre

otras cosas, una promesa de que tal exclusin social nunca ms se repetira.
Aceptar que la familia es un fenmeno sociolgico antes que jurdico es,
precisamente, una manera de impedir que cientos de familias que existen en la
realidad, puedan ser invisibilizadas porque las posiciones dominantes
tradicionales consideran que ese tipo de organizacin social no constituye el
ideal de familia o el deber ser que grupos mayoritarios o influyentes en la
sociedad pueden imponer a los dems. En una nacin pluritnica y
multicultural como Colombia, con un tejido social afectado por el conflicto
armado, no se puede pretender que existe un nico modelo ideal constitucional
de familia, que se le impone a todas las personas. Nada ms contrario a la
defensa de la libertad y la dignidad de las personas.
2.10. Aclaraciones acerca de la interpretacin del artculo 42 de la

Constitucin Poltica
establece la nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cnyuge con
quien estaba unido en un matrimonio anterior, [] condicionado a que se entienda que la nulidad del
matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y
se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o
tambin, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente proceda a alegar la
causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.
Los salvamentos de voto manifestaron su discrepancia con haber condicionado la norma en lugar de haber
permitido al legislador corregirla.
223
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de noviembre de 1935 (MP Eduardo Zuleta Angel), caso de
Sofa Portocarrero vda. de Luque contra Alejandro Valencia Arango.
224
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1954 (MP Alfonso Mrquez Pez) y sentencia de 26
de marzo de 1958 (MP Arturo Valencia Zea), caso de Virginia Yepes Salazar contra herederos de Lastenia
Toro.
263
Tal como lo seala categricamente la sentencia C-577 de 2011, la
Constitucin no protege a las familias constituidas mediante una relacin
heterosexual, nicamente. En la medida que se protegen las familias que
existen, en su diversidad y multiplicidad, no se puede limitar la proteccin
constitucional a un tipo de conformacin particular y especfica, sin importar
que para un nmero mayoritario de personas de la sociedad, tal tipo de familia
es la ideal y preferencial. La Constitucin no establece distinciones entre los
tipos de familia, para adjudicar derechos y protecciones efectivas.
2.10.1. La Constitucin en su artculo 42 no prohbe ni excluye el matrimonio

de parejas de personas del mismo sexo
2.10.1.1. Quiz la visin homocntrica de la orientacin sexual y la

concepcin heterosexual de la familia protegida constitucionalmente, que
persiste como criterio rector en la interpretacin del problema jurdico
planteado, llev a la sentencia C-577 de 2011 a entenderlo de forma homo-
cntrica.225 La sentencia C-577 de 2011 invierte el juicio de
constitucionalidad. Pareciera que se deja de exigir a los defensores de la
norma a presentar razones suficientes para justificar el trato diferente que se
da en las reglas legales acusadas con base en un criterio sospechoso (el sexo)
que, adems, implica discriminaciones indirectas con base en otro criterio
igualmente sospechoso (la orientacin sexual). En lugar de eso, la sentencia
pareciera limitarse a exigir a los contradictores de la norma que sean ellos
quienes demuestren que s existe un mandato constitucional que imponga
aplicar a las parejas [de personas del mismo sexo], que deseen conformar
una familia y solemnizar su unin, la misma forma jurdica prevista para dar
lugar a la familia [de la pareja de personas de sexo distinto].
2.10.1.2. El criterio en que se funda el dficit de proteccin acusado es

sospechoso, constitucionalmente. Que tal categora [el sexo] tenga tal
condicin implica, por lo menos, que se invierte la carga de la prueba en el
proceso de constitucionalidad. No son los accionantes los llamados a
demostrar que, en principio, categoras como sexo, orientacin sexual, raza o
religin no deben ser empleadas por el legislador. Al contrario, son el
legislador y el gobierno los que tienen la obligacin de justificar por qu una
regla legal, a pesar de hacer distinciones en el trato con base en tales criterios
sospechosos, no es contraria a la Constitucin. As, fundndose en las
definiciones que se van dando por hecho como axiomas a lo largo de la
sentencia, aunque se trate de posiciones cuestionadas jurisprudencialmente, la
sentencia pareciera llegar a concluir que el matrimonio es slo para parejas de
225
La sentencia C-577 de 2011 plantea el problema jurdico en los siguientes trminos: 4.5.2. El problema
jurdico relativo a la relacin entre la familia homosexual y el matrimonio y su solucin || Le corresponde a
la Corte determinar si, pese a que la unin matrimonial heterosexual y la de parejas homosexuales constituyen
tipos de familia, existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas homosexuales, que
deseen conformar una familia y solemnizar su unin, la misma forma jurdica prevista para dar lugar a la
familia heterosexual surgida de la expresin del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.
264
personas de sexo distinto. 226 Primero anuncia un juicio de razonabilidad
estricto para analizar la norma, que no se aplica con rigor. Posteriormente se
invierte la carga de la prueba. Ya no tenan los defensores de la norma que
justificar su razonabilidad, frente a un anlisis estricto, sino que eran los
accionantes quienes deban demostrar que la Constitucin, expresamente,
demanda un trato igual en materia de derechos matrimoniales para las parejas
de personas del mismo sexo y parejas de personas de sexo distinto. Finalmente
se da un paso ms audaz, se sugiere que el hecho de que la Constitucin no
contemple expresamente el matrimonio de personas del mismo sexo podra
implicar que tal institucin fue consagrada nica y exclusivamente para
parejas de personas de distinto sexo.
2.10.1.3. Cmo llega la sentencia a sugerir esta interpretacin segn la cual la

norma constitucional restringira el matrimonio a las parejas de personas del
mismo sexo dentro de la sentencia? Una de las razones que se da, es que tal
fue la interpretacin que se hizo de la norma constitucional (art. 42), por parte
de tres Magistrados en un salvamento de voto a la sentencia C-814 de 2001.227
Para los Magistrados que aclaramos el voto no es posible fundamentar esta
cuestionable tesis, a partir de lo dicho en tal salvamento de voto, bsicamente
por tres motivos: (i) las opiniones sealadas hacen parte de un salvamento de
voto, no de una decisin judicial, por lo que, en estricto sentido no se trata de
una decisin vinculante;228 (ii) lo dicho en tal salvamento de voto con relacin
a la restriccin matrimonial para hombres y mujeres, es un comentario de paso
(un obiter dicta). En efecto, la sentencia C-814 de 2001 estudi una norma
que exiga a las parejas que aspiran a participar en un proceso de adopcin,
entre otros requisitos, estar conformada por un hombre y una mujer. Lo dicho
en aquella ocasin por lo tanto, no se dio en el contexto de una demanda que
hubiese presentado siquiera un cargo con relacin al derecho a casarse o a la
institucin del matrimonio. Ese no fue el objeto de aquel proceso. Finalmente,
226
Dice la sentencia al respecto: [] de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio
es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta
su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de
otro tipo de familias como la unin marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y
tambin se ha indicado que esta interpretacin fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y
salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia. || Lo anterior implica que, no obstante la variedad
de formas familiares, por decisin del constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia
heterosexual y, dentro de su mbito, de la surgida del vnculo matrimonial [] || El matrimonio como forma
de constituir una familia aparece inequvocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisin de conferirle
un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vnculo corresponde a una determinacin que el
Constituyente plasm en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocup de definir varios aspectos
puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en forma tal
que slo cabe apuntar que es esta caso la voluntad clara del constituyente es el texto de la Constitucin. [Cfr.
Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo
Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001]. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
227
Salvamento de voto de los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Eduardo
Montealegre Lynett a la sentencia C-814 de 2001. En tal texto los Magistrados sugieren que el matrimonio es
una institucin que esta consagrada a la proteccin de familias de parejas de personas de sexo distinto.
228
Los magistrados que aclaramos el voto consideramos que es posible que una decisin judicial retome una
tesis contemplada en un salvamento de voto y la convierta en la posicin jurisprudencial oficial, bajo las
excepcionales condiciones en que ello puede ocurrir (en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional se
ha pronunciado al respecto) Ver entre otras, Auto 080 de 2000 (MP Jos Gregorio Hernndez Galindo), Auto
131 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 181 de 2007 (MP Clara Ins Vargas Hernndez; SV Jaime
Crdoba Trivio, Nilson Elas Pinilla Pinilla y Alvaro Tafur Galvis).
265
(iii) la posicin fijada por los tres Magistrados en aquel salvamento de 2001
no tuvo en cuenta los avances y cambios sociales en la materia, tanto aquellos
que han ocurrido en la realidad, como aquellos que han ocurrido en la
jurisprudencia constitucional, en la legislacin o en el bloque de
constitucionalidad. En otras palabras, un dicho de paso en un salvamento de
voto, no su tesis central, acerca de una polmica cuestin respecto de la cual
se han dado avances reconocidos en la jurisprudencia, no puede convertirse
sin justificacin y anlisis adicional en una interpretacin constitucional.
2.10.1.4. Es cierto que la proteccin a las familias fundadas en un matrimonio

entre personas de sexo distinto es un dato constitucional insoslayable con el
que tiene que contar el juez constitucional al momento de resolver asuntos
como los planteados en las demandas que ahora se deciden y [], pero ello
no justifica invertir el juicio de constitucionalidad como lo propone la
sentencia, ni restringir el matrimonio a una institucin exclusivamente para
parejas de personas del mismo sexo. Tambin es cierto que la Constitucin no
consagra de manera expresa y directa el derecho de las parejas de personas del
mismo sexo a contraer matrimonio. 229 No obstante, debe aceptarse con la
misma certeza, que el texto constitucional no establece la prohibicin del
matrimonio de parejas de personas del mismo sexo. El Constituyente no
utiliz frmulas que permitieran resolver con base en un argumento literal,
como pareciera pretenderlo la sentencia, la cuestin del matrimonio en un
sentido o en el otro.
De manera expresa la Constitucin reconoce al hombre y la mujer el derecho

de contraer matrimonio (art. 42, CP). Pero de una regla que concede un
derecho a un grupo de personas para hacer algo no puede servir, lgicamente,
como sustento de una prohibicin para que otros ejerzan ese mismo derecho.
Establecer que los hombres y las mujeres pueden casarse entre s, no implica
decir que la Constitucin excluya la posibilidad de que se d entre mujeres o
entre hombres tambin. En tal caso la Constitucin hubiera usado frmulas
tales como los matrimonios de personas del mismo sexo no estn permitidos
o estn prohibidos. Tambin podra haber usado una frmula menos extrema
como indicar que un matrimonio slo puede celebrarse por un hombre o por
una mujer. De hecho, el texto constitucional no consagra literalmente que
toda persona tiene el derecho a contraer matrimonio, ni tampoco que los
hombres o mujeres tienen el derecho a contraer matrimonio. El constituyente
de 1991 ni siquiera exigi expresa y literalmente que el derecho a contraer
matrimonio se ejerce entre un hombre y una mujer. Se limit a sealar que la
familia se constituye [] por la decisin libre de un hombre y una mujer de
229
La sentencia lo sostiene en los siguientes trminos: La anterior lectura ha sido objeto de contestacin
desde el punto de vista estrictamente literal, por cuanto se aduce que si el Constituyente hubiese considerado
la posibilidad de reconocer expresamente el derecho al matrimonio a toda clase de parejas, heterosexuales u
homosexuales, habra utilizado alguna de las frmulas genricas, de uso comn al establecer derechos, tales
como todos tienen derecho a, toda persona tiene derecho a, se reconoce el derecho de todos a o nadie
podr ser excluido del derecho a y, sin embargo no se vali de ninguna de stas frmulas, sino que emple
un giro escaso en la redaccin de disposiciones sobre derecho fundamentales al hacer expresa mencin del
hombre y de la mujer, con lo cual slo habra previsto el matrimonio de las parejas heterosexuales. Corte
Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
266
contraer matrimonio. En otras palabras, los elementos expresos y literales del
texto establecen (i) el derecho a contraer matrimonio para hombres y mujeres;
como (ii) una decisin, (iii) adoptada en libertad, (iv) que constituye en
trminos jurdicos una familia. El texto no establece expresamente que el
matrimonio deba celebrarse entre personas del distinto sexo, lo cual hubiese
sido muy fcil. Por ejemplo, la norma hubiese podido decir la familia se
constituye [] por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio entre s; por la decisin libre de un hombre y una mujer de
casarse entre s.
2.10.1.5. Que el Constituyente no estableci un texto que con su simple

lectura resolviera la cuestin es an ms notorio si se tiene en cuenta que el
artculo 113 del Cdigo Civil, vigente en aquel momento, contempla una
frmula de redaccin que s excluye expresamente el matrimonio de parejas de
personas del mismo sexo (artculo 113. El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y de auxiliarse mutuamente. Cdigo Civil) subrayas fuera del texto
original. Los Magistrados que aclaramos el voto no descartamos que la
posicin mayoritaria de la Asamblea Nacional Constituyente hubiese ledo el
matrimonio como una institucin exclusiva de parejas de personas de sexo
distinto. Pero tambin es cierto que el texto que se aprob era un texto
constitucional. No un texto jurdico pasajero y fcil de cambiar. Los
constituyentes optaron por una frmula lingstica que sin abrir expresamente
la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, tampoco
prohbe expresamente que ello se haga ni restringe el derecho a casarse,
literalmente, a que sea ejercido entre personas del distinto sexo. Los
constituyentes de 1991, conscientes de estar viviendo el final del siglo XX,
saban que tenan que fijar un texto que resistiera los embates del tiempo. Un
parmetro constitucional que no fuera ptreo e impidiera a las futuras
mayoras polticas reconfigurar el derecho de familia, en ejercicio del amplio
mandato que, precisamente, se le daba constitucionalmente al legislador.
2.10.2. El bloque de constitucionalidad tampoco excluye el derecho al

matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo; por el contrario,
demanda igualdad y dignidad para toda persona
2.10.2.1. El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, parmetro

para la aplicacin de los derechos de la Constitucin, se encuentra redactado
de la misma manera que el artculo 42 de la Carta Fundamental. El Pacto
consagra el derecho a contraer matrimonio de forma amplia, garantizando el
derecho de los hombres y las mujeres a contraer matrimonio. En forma alguna
excluye la posibilidad de que el derecho a contraer matrimonio se lleve a cabo
entre dos hombres o entre dos mujeres. El artculo 23 del PIDCP (1966)
sostiene, 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. || 2. Se reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello. || 3. El matrimonio no podr celebrarse sin
267
el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. || 4. Los Estados Partes
en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En
caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria a los hijos. La norma no exige, literalmente, que el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello, deba ser ejercido necesariamente con alguien de sexo
distinto, o pueda ser ejercido tambin con alguien de su mismo sexo.
2.10.2.2. En sentido similar, la Convencin para la eliminacin de todas las

formas de discriminacin en contra de la mujer contempla en su artculo 16 el
derecho de forma ampla y sin restricciones. Dice la norma de la CEDAW
(1979): Artculo 16 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a. El mismo derecho para contraer matrimonio; || b. El mismo derecho para
elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro y
su pleno consentimiento; []. En esta ocasin el texto que consagra el
derecho para contraer matrimonio no tiene referencia alguna respecto a la
persona con quin puede ejercerse el derecho de contraer matrimonio. En el
literal siguiente se establece la libertad con la cual pueden las mujeres ejercer
su derecho fundamental a contraer matrimonio. Es importante resaltar que las
mujeres han de tener el mismo derecho a elegir libremente cnyuge, sin que se
especifique si se trata de el cnyuge o la cnyuge.
2.10.2.3. En especial, vale reiterar los principios de Yogyakarta a los cuales ya

se hizo alusin anteriormente (ver apartado 1.2.8., de la presente aclaracin de
voto). All encuentra cualquier autoridad nacional, parmetros para garantizar
la proteccin de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. 230 Las
dudas de interpretacin del texto constitucional, cuyo sentido y significado es
cambiante, segn lo seala la propia sentencia, se deben remitir a las normas
aplicables internacionales y regionales de los derechos humanos. La sentencia
(C-577 de 2011) hace pocas referencias a los sistemas internacional y regional
230
Muchas de las lecturas de las normas constitucionales que hace la sentencia C-577 de 2011, se fundan en
lecturas heteronormativas, esto es, que dan por supuesta la heterosexualidad. Lecturas que ven el requisito de
ser uniones entre personas de sexo distinto en normas que no demandan literalmente tal trato diferente. Por
ejemplo, es cierto que la Constitucin otorga la nacionalidad, entre otros, a los hijos de padre o madre
colombianos nacidos en el territorio patrio o en el extranjero, como dice la sentencia. Pero ello no quiere
decir que necesariamente se est haciendo referencia a parejas de personas de distinto sexo. La Corte se
anticipa a hiptesis fcticas no consideradas, como el reclamo de nacionalidad por parte del hijo adoptivo de
un hombre colombiano que se haya casado con una persona de su mismo sexo en un pas donde tales actos
jurdicos son plenamente legales. Las normas que protegen las parejas no deben ser ledas nunca ms en clave
heterosexual en el orden constitucional vigente, especialmente, teniendo en cuenta el reconocimiento
constitucional de que toda pareja de personas del mismo sexo que constituyan una comunidad de vida,
constituyen una familia.
268
de proteccin de los derechos humanos. Se limita a algunos comentarios sobre
un sistema del cual no somos parte231 y a contrastes de derecho comparado.
Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que en casos como el

presente, tener en cuenta decisiones que se han tomado en otros sistemas
jurdicos es sin duda de gran utilidad. Pero tales criterios accesorios para el
juez no pueden desplazar criterios vinculantes y obligatorios, como aquellos
que hacen parte del bloque de constitucionalidad o de los referentes que
indican cmo aplicar dichas normas internacionales. Es cierto que la decisin
adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 no es
ajena a lo ocurrido en la materia en otras jurisdicciones nacionales, con base
tambin en la proteccin al principio de igualdad. Decisiones similares han
sido establecidas bien por legisladores, bien por jueces de varias tradiciones
jurdicas, segn las particulares circunstancias del caso. 232 Pero la existencia
de tales decisiones en derecho comparado no puede dejar de lado los
parmetros internacionales que dan luces sobre la materia, justamente en el
mismo sentido garantista e incluyente de la decisin adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). Como ya se indic, existen
avances recientes en el mbito internacional de los derechos humanos que
deben ser atendidos dentro del orden constitucional vigente.233
2.10.3. El sentido y alcance del artculo 42 de la Constitucin Poltica no se

puede establecer a partir de una interpretacin literal nicamente
2.10.3.1. Aunque la sentencia C-577 de 2011 reconoce que en el

constitucionalismo contemporneo las cuestiones jurdicas ms complejas
pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del significado de las
palabras y que en tal medida el texto constitucional adquiere un especial
punto de referencia en las discusiones, opta por dejar de lado la variedad de
sofisticadas herramientas hermenuticas con que cuenta el derecho en general,
y el constitucional en especial, para sostener que el camino adecuado para la
comprensin del artculo en cuestin es uno slo la interpretacin literal. 234
No obstante la categrica promesa de la sentencia C-577 de 2011 de limitarse

a hacer una interpretacin literal del artculo 42 es abandonada una vez se ha
hecho. Lo primero que hace la sentencia no es presentar el texto constitucional
ni analizarlo directamente. Lo primero que hace es una lectura fundada en la
231
El sistema europeo de proteccin de derechos humanos.
232
Por ejemplo: Holanda [por Ley, 2001], Blgica [por Ley, 2003], Espaa [Ley 13 de 2005], Canad [Corte
Suprema de Ontario, caso Halpern v. Canad; Ley de Matrimonios del Mismo Sexo, 2005], Sudfrica [Corte
Suprema, Caso Minister of Home Affairs v. Fourie, 2005; por Ley 2006], Portugal [Decreto 9/XI], Noruega
[por Ley, 2009], Suecia [por Ley, 2009], Mxico [Accin de inconstitucionalidad 2/2010], as como varios
Estados de la Unin Americana [Massachussetts (Caso Goodrge v. Department of Public Health, 2003),
California (Caso In re Marriage Cases, 2008; Caso Perry v. Arnold Schwarzenegger, 2010), Conneticut
(Kerrigan v. Commissioner of Public Health, 2008), Iowa (Varnum v. Brien, 2009) New Hampshire (por Ley
2009), Vermont (por Ley, 2009), Washington DC (2009), tambin las tribus Cherokee, Coquille].
233
Al respecto ver el apartado 1.2.8. de la presente aclaracin de voto.
234
Al respecto ver el apartado 4.1. de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011.
269
jurisprudencia constitucional, no en la letra de la Constitucin.235 As, el
primer camino hermenutico es la reconstruccin de lneas jurisprudenciales,
no la lectura directa de la norma constitucional. El segundo mtodo tampoco
es el literal, sino el sistemtico. Es decir, tampoco se toma el texto del artculo
42 sino el texto de otras normas constitucionales a partir de las cuales se
comienza a delinear el sentido del primero.236 As, al finalizar el apartado 4.1.
de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, que anuncia un anlisis
del sentido del artculo 42 de forma literal, termina haciendo una lectura del
texto de la norma de manera indirecta, o bien a travs de lo dicho por la
jurisprudencia constitucional o bien a travs de otras normas constitucionales.
2.10.3.2. La sentencia C-577 de 2011 presenta la lectura del artculo 42 de la

Constitucin como un asunto pacfico y tranquilo, a pesar de las tensiones que
existen en tal materia en la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando la
Constitucin establece que la familia se constituye por vnculos naturales o
jurdicos a qu hace referencia. Segn la sentencia C-577 de 2011, las
familias que se constituyen por vnculos jurdicos son las matrimoniales, por
cuanto se fundan en un acto jurdico, en tanto que las familias construidas
mediante vnculos naturales son las extramatrimoniales. 237 Esta posicin, que
es respaldada por varias sentencias, sobre todo de los aos noventa del siglo
pasado, supondra que los hijos matrimoniales se han constituido
jurdicamente y no naturalmente, en tanto que los hijos extramatrimoniales no
encontraran un sustento en vnculos jurdicos, sino en vnculos naturales. Se
trata de una comprensin del texto que pareciera encajar con la dogmtica
previa a la Constitucin de 1991, que estableca las categoras de hijos
legtimos e hijos ilegtimos o naturales, expresiones que en la actualidad no
tienen cabida.238 Segn esta posicin la expresin jurdicos significa lo
mismo jurdico, pero la expresin naturales se convierte en sinnimo de
de hecho o de facto. Se pondra la familia jurdica de un lado y la familia
de facto o de hecho del otro.
Pero esta lectura del artculo rie con otra segn la cul los vnculos jurdicos
son vnculos que surgen del derecho mientras que los vnculos naturales
son vnculos que surgen de la naturaleza, de lo biolgico. En tal medida la
relacin de los hijos con sus padres biolgicos es un vnculo natural,
235
Se hace referencia a las sentencias C-289 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-533 de 2000 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa), C-660 de 2000 (MP Alvaro Tafur Galvis, SV Jos Gregorio Hernndez Galindo),
C-246 de 2002 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa), C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Clara
Ins Vargas Hernndez, SV Alfredo Beltrn Sierra), C-482 de 2003 (MP Alfredo Beltrn Sierra, SV Jaime
Araujo Rentera) y C-875 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil, AV Jaime Araujo Rentera).
236
Se hace alusin a los artculos 5, 13, 15, 28, 33 y 44 de la Constitucin Poltica.
237
Dice la sentencia al respecto: [] otras formas [de familia] tienen origen en diferentes clases de vnculos,
de entre los cuales el artculo 42 superior destaca los denominados naturales. || Hasta ahora la Corte ha
destacado que, a diferencia de los jurdicos, los vnculos naturales hacen referencia a la decisin libre de
conformar una familia que se traduce en la constitucin de una unin de carcter extramatrimonial que no
tiene fundamento en el consentimiento expresado, sino en el solo hecho de la convivencia y en la cual los
compaeros nada se deben en el plano de la vida comn, y son libres en la determinacin de continuar en ella
o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja (C-533 de 2000). Corte Constitucional, sentencia C-577
de 2011.
238
Bajo el orden constitucional vigente el uso de estas expresiones de manera oficial constituyen actos
lingsticos de discriminacin.
270
independientemente de cul se la relacin de pareja que stos tengan entre s.
Un padre biolgico tiene un vnculo natural con su hijo, independientemente
de si se encuentra casado con su madre, si son compaeros permanentes o si
simplemente no tienen relacin alguna. De forma correspondiente, los hijos
adoptivos de parejas casadas o que viven en unin libre tienen vnculos
jurdicos con sus padres. Su relacin no es de carcter biolgico, se funda en
un acto jurdico (la adopcin). Desde esta perspectiva son tambin jurdicas
las relaciones que existen entre los esposos, entre los familiares por afinidad,
no por consanguinidad, o entre los menores que nacen de gametos donados,
mediante tcnicas de reproduccin asistida. En tales casos los vnculos
familiares no surgen de relaciones biolgicas (naturales) sino por vnculos
jurdicos Esta posicin encuentra sustento en las discusiones previas de la
Asamblea Nacional Constituyente, 239 y en el cdigo civil, por ejemplo.
2.10.3.3. En la sentencia T-163 de 2003 la Corte estudi las distintas

alternativas hermenuticas del artculo 42 en detalle y concluy que las
expresiones por vnculos jurdicos y por vnculos naturales son hiptesis
independientes al matrimonio, a la unin libre o en general a la decisin
responsable de conformar familia. Se afirm que era necesario concluir que
la familia se conforma de 4 modos: vnculos naturales, vnculos jurdicos,
por matrimonio y, adems, por la decisin responsable de conformar
familia. La Corte fundament as su posicin,
9. La conclusin a la que se llegaba [] parte del supuesto de

que todo lo relativo a la definicin del concepto de familia,
corresponde al rgimen civil. Lo anterior por cuanto la
demandada y la Superintendencia Nacional de Salud se apoyan
en las normas civiles para definir los elementos imprecisos y
ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se trata de
expresiones con un sentido tcnico-jurdico, determinado en la
ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del ncleo familiar
que es objeto de proteccin mediante el sistema de seguridad en
salud- a los padres, siempre y cuando exista dependencia
econmica.
10. El mandato constitucional en relacin con la familia se aparta

de tal postura. El inciso primero del artculo 42 de la
239
Dentro de la ponencia para primer debate, por ejemplo, se dijo lo siguiente: No es necesario discutir []
por qu la familia es el ncleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella ste lugar
de privilegio dentro de la escala social porque todos deberamos nacer, vivir y morir dentro de una familia. ||
Las personas unidas entre s por vnculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas
por vnculos jurdicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la
voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisin de
vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre
s vnculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus
costumbres o tradiciones, su religin o sus creencias. || Siendo ello as, es apenas obvio determinar la
proteccin del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e
intimidad, as como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. []Informe-Ponencia
para Primer Debate en Plenaria. Gaceta Constitucional No. 85. Pg. 5.
271
Constitucin establece varias reglas en relacin con la formacin
de la familia, que no estn libres de problemas hermenuticos. En
esta oportunidad la Corte no entrar a analizar si la familia puede
estar o no conformada por parejas homosexuales, asunto que no
guarda relacin alguna con el problema jurdico que se est
analizando. A partir de esta restriccin, del apartado la familia
se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla del artculo 42, es posible
establecer las siguientes normas: (a) La familia se constituye por
tres tipos de vnculos (i) naturales, (ii) jurdicos, (iii) matrimonio
o decisin responsable de conformarla. || (b) La familia se
constituye por cuatro tipos de vnculos (i) naturales, (ii) jurdicos,
(iii) matrimonio y, (iv) decisin responsable de conformarla. ||
(c) La familia se constituye (i) por vnculos naturales o (ii) por
vnculos jurdicos, que son el matrimonio o la voluntad
responsable de conformarla. || (d) La familia se constituye por
vnculos naturales i.e. voluntad responsable de conformarla- o
por vnculos jurdicos i.e. matrimonio-. || La Corte analizar
cada una de estas hiptesis hermenuticas, pues resulta
indispensable establecer las formas de conformacin de la familia
que la Constitucin ha contemplado. Ello por cuanto resulta
decisivo comprender que constituye el ncleo fundamental de la
sociedad y es merecedora de proteccin integral, en los
trminos del artculo 42 de la Carta.
10.1. En sentencias C-533 de 2000 y C-814 de 2001, la Corte

indic que, en los trminos del artculo 42 de la Carta, la familia
se constitua por vnculos jurdicos, lo que corresponde a la
constitucin a partir del matrimonio, o por vnculos naturales
mediante la decisin responsable de constituir familia-. Ello dara
pie para pensar que la interpretacin que acoge la Corte del
artculo constitucional en cuestin es la opcin d) antes indicada.
Empero, una lectura atenta de las sentencias mencionadas,
permite concluir que tal interpretacin est vinculada
directamente al problema jurdico analizado: vicios en el
consentimiento del matrimonio (C-533 de 2000) y adopcin (C-
814 de 2001). En este orden de ideas, tal interpretacin del
artculo 42 de la Carta se limita a soportar las ratione decidendii
de las sentencias en cuestin.240
10.1.1 La Corte debe analizar, primeramente, si es libremente

trasladable a otras situaciones jurdicas la interpretacin que hizo
la misma Corte en las sentencias mencionadas. La respuesta a
esta inquietud ha de ser en principio negativa. La ratio decidendi
240
En la sentencia C-659 de 1997 se hizo la misma interpretacin, al analizarse el tipo penal bigamia, que
estaba contemplado en el Decreto 100 de 1980.
272
de una decisin judicial, en trminos generales, corresponde al
fundamento de la decisin o, en otras palabras, a la norma que
aplica el juez en la solucin del caso objeto de controversia. 241
Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermenutico en el cual
el juez justifica tanto la interpretacin del derecho positivo como
la aplicacin de la norma al caso concreto. En este orden de
ideas, puede sostenerse que prima facie tal interpretacin de la
disposicin positiva est sujeta y sigue la misma de la ratio de la
sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en
algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio,
es decir, que no se limitan a casos anlogos, sino que puede
trasladarse a otras situaciones, cuando quiera que no existan
argumentos que permitan justificar decisiones dentro del mismo
mbito temtico. || A partir de las consideraciones precedentes,
la Corte estima que, para el caso concreto y el problema que
enfrenta la Corporacin, la interpretacin que se acogi en las
sentencias mencionadas no es trasladable a la situacin objeto de
estudio.
10.1.2. En las dos sentencias mencionadas, la interpretacin de la

forma en que se conforma la familia parte de una creacin, por
as decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto es, la
conformacin de una familia a partir de una decisin de una
pareja de establecerse (sea en matrimonio o en unin marital de
hecho) y luego vendra la progenitura. Esta forma de
conformacin de la familia no agota las posibilidades de su
constitucin. As, por ejemplo, en situaciones como las madres
solteras volutaria o involuntariamente- o la inseminacin
artificial de mujeres solteras, se constituye familia, no a partir de
la estabilizacin de una pareja, sino como consecuencia de la
decisin personal o como consecuencia de un embarazo forzado.
Ninguna de estas opciones est prohibida por el ordenamiento
jurdico y, antes bien, en algunos casos es consecuencia obligada
de otras prohibiciones. [] || Como quiera que no est
prohibido, por ejemplo, tener hijos sin tener pareja puede
entenderse que en trminos jurdicos nicamente es familia si
existe pareja? De manera ms precisa, supone familia la
existencia de una pareja? Como se ha visto, la interpretacin que
hizo la Corte en las sentencias aludidas dara lugar a pensar que
slo se est en presencia de una familia si existe la pareja o, al
menos, existi un matrimonio o una unin marital de hecho.
Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta claro que la
sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pareja
y ciertas personas, usualmente hijos, as como grupos
conformados por personas (sean hombres o mujeres) y otras
241
Ver sentencia SU-047 de 1999, entre otras.
273
personas (usualmente hijos). || Podra argumentarse que resulta
irrelevante que la sociedad tenga un concepto ms amplio de
familia que el propuesto por la Corte, pues el concepto de
familia, relevante para el derecho, est definido por el derecho
mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no
resulta suficiente para soportar una imperiosa restriccin del
concepto de familia a aquellos eventos en los cuales se est en
presencia de pareja o ella existi. Un ejemplo basta para ilustrar
el equvoco punto de partida: existe familia frente a una mujer y
su hija producto de un acceso carnal violento? Claramente en esta
hiptesis, por desgracia muy real, no existe una pareja previa. Por
definicin, nunca existi. Nuevamente, puede legtimamente
asumirse que en tal caso no existe familia? || El artculo 44 de la
Constitucin establece que los nios tienen derecho a tener una
familia. Siguiendo con la interpretacin que se analiza, ello
implicara que el padre biolgico y la madre biolgica, estaran
en la obligacin a constituir una pareja entre ellos, para que se
formara una familia. Tal unin podra ser jurdica matrimonio- o
natural unin marital de hecho-, pero en todo caso exigible a
favor del menor. Resulta evidente el resultado absurdo al cual se
llega, pues, por definicin, tanto el matrimonio como la unin
marital de hecho parten de una decisin autnoma y libre por
parte de quienes las conforman y, en este caso, sera demandado,
para proteger los derechos del menor. 242 || Lo anterior muestra
que, si bien la interpretacin que hace la Corte resulta razonable
y, en este orden de ideas, constituye una restriccin al concepto
de familia, no resulta suficiente para determinar la familia, como
concepto jurdico, de manera coherente con el sistema jurdico
mismo. Resulta en extremo limitada. Por lo mismo, no resulta
legtimo extender esta interpretacin a toda situacin en la cual el
problema jurdico pueda involucrar el concepto de familia.
10.2. La segunda opcin hermenutica que analizar la Corte es

la planteada en el caso c): la familia se constituye (i) por vnculos
naturales o (ii) por vnculos jurdicos, que son el matrimonio o la
voluntad responsable de conformarla. Esta opcin presenta varios
problemas al asimilar la decisin responsable de conformarla a
un vnculo jurdico.
10.2.1 La existencia de un vnculo jurdico necesariamente

supone un sistema normativo que regule la conformacin de la
familia. Tratndose de la decisin responsable de conformarla,
se podra considerar las normas relativas a la unin marital de
hecho -Ley 54 de 1990-. Sin embargo, tal ley no regula aspectos
propios de la familia, sino lo atinente a la sociedad patrimonial
242
Lo anterior sin considerar, adems, la violacin de derechos humanos, en particular el de casarse
libremente. Artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
274
de hecho. Las disposiciones contenidas en dicha ley se limitan a
establecer reglas relativas a la prueba de existencia de una
convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de
hecho. Por lo tanto, no puede hablarse de un vnculo familiar,
sino de un mero problema patrimonial. || Con todo, se podra
aducir que lo anterior no es bice para considerar que la Ley 54
de 1990 regula la conformacin de la familia por la decisin
responsable de conformarla, en la figura de la unin marital de
hecho, pues el rgimen de la sociedad patrimonial de hecho es,
en realidad, un problema propio de las familias. Esto lleva a otro
problema derivado de la literalidad de la Constitucin: decisin
responsable de formarla.
10.2.2 El rgimen fijado en la Ley 54 de 1990 exige dos aos de

convivencia para que se presuma la existencia de una sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes. Sin embargo, la
Constitucin nicamente exige la decisin responsable. No es
necesario que exista tal convivencia para que se presente el
vnculo familiar. Un ejemplo ilustra el tema: se podra negar la
existencia de una familia cuando una pareja de compaeros
permanentes ha convivido menos de un ao, tienen al menos un
hijo y uno de los compaeros muere? La respuesta debe ser
negativa, salvo que se ofrezcan argumentos contundentes en
sentido contrario. || Se podra argumentar que en tal caso se est
en presencia de una familia nacida de vnculos naturales. Si se
admitiera esa tesis, cmo se conform la familia, por vnculos
naturales o por la decisin responsable de conformarla? Si se
modificara el ejemplo y se excluyera la existencia de hijos, no
habra una familia? Evidentemente, no existira vnculo jurdico
(no hubo convivencia igual o mayor a dos aos), pero s una
decisin responsable de conformarla. || Lo expuesto pone de
presente que no es posible asimilar plenamente el mandato
constitucional la familia se conformar por decisin responsable
en tal sentido a un vnculo jurdico.
10.3 Restan las opciones hermenuticas a) y b). De acuerdo con

la primera, existiran 3 formas de conformar familia: por vnculos
naturales, jurdicos y matrimonio y decisin responsable de
conformarla. En este caso, se elimina la equiparacin de
matrimonio y decisin responsable de conformar familia, como
vnculos jurdicos. Sin embargo, se mantiene una unin
conceptual entre matrimonio y la decisin responsable de
conformar una familia. Esto ltimo unin conceptual-, en la
medida en que las dos formas de constituir familia se unen en
una misma categora que los diferencia de los vnculos naturales
y jurdicos. || El artculo 91 del Cdigo del Menor establece 3
reglas distintas. Segn la primera, que no interesa para el caso, el
275
adoptante puede tener o llegar a tener hijos dentro del
matrimonio, fuera de ste o adoptivos. Conforme a la segunda,
que tampoco interesa para el presente caso, el guardador puede
adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la administracin.
De acuerdo con la tercera, el cnyuge puede adoptar los hijos del
otro. || Este ltimo evento implica que puede haber familia sin
que uno de los cnyuges (o la pareja de hecho) adopte los hijos
del otro cnyuge. No est prohibida la convivencia de la pareja,
los hijos comunes y los hijos de uno y otro integrante de la
pareja. Antes bien, resulta claro que estara prohibido impedir tal
convivencia, pues en este caso se presenta una decisin
responsable de conformar una familia. Obsrvese que por efecto
del matrimonio se conforma una familia entre la pareja, pero ser
la decisin responsable la que permita conformar una familia con
los hijos extramatrimoniales o previos de los integrantes de la
pareja. Ello conduce a un error: equiparar, en trminos
hermenuticos matrimonio y decisin responsable de
conformarla. Tal equiparacin (en la medida en que se ubican en
la misma categora), lleva a centrar, de una u otra forma, a la
familia en torno a la pareja, cuando tal interpretacin conduce a
forzar una familia en contra de la decisin de los integrantes de la
pareja. || La madre o el padre biolgico de los hijos nunca
dejarn de ser parte de la familia de stos, a pesar de la negativa
del cnyuge o compaero de permitir la convivencia con los
hijos previos o extramatrimoniales. Tampoco, por otro lado, se
puede forzar la convivencia, pues la Constitucin expresamente
protege la posibilidad de decidir si se conforma familia bajo estas
condiciones.
10.4 Lo anterior obliga a aceptar como nica hiptesis admisible

la b), segn la cual la familia se conforma de 4 modos: vnculos
naturales, vnculos jurdicos, por matrimonio y, adems, por la
decisin responsable de conformar familia. || A la fecha, el
legislador no ha agotado ni desarrollado plenamente los efectos
de las distintas formas de conformar a la familia, previstas en la
Constitucin. Tal falta de desarrollo normativo no implica que el
mandato constitucional, que obliga a reconocer diversas formas
de familia, no tenga efectos jurdicos.243
243
Contina la sentencia: 10.5 Se podra alegar, en todo caso, que esta lnea de argumentacin no tiene en
cuenta las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad, derivadas de las relaciones familiares
resultantes del matrimonio o de las parejas de compaeros permanentes. Sobre el particular, la Corte precisa
que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad, afinidad y existencia de
obligaciones, como los alimentos. La familia se organiza en torno a la solidaridad. Cosa distinta es que en
determinadas circunstancias fenmenos biolgicos tengan consecuencias jurdicas. As, el padre biolgico
est obligado a dar alimentos a sus hijos, y los hijos tienen deber de respeto hacia los padres biolgicos. Pero
ello no agota la temtica de la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la familia, en el sentido
constitucional, se agota y se define a partir de su regulacin legal. As, resulta imposible ejercer un control
constitucional y queda en entre dicho la supremaca de la Constitucin. || Dicha supremaca, por su propia
naturaleza, supone independencia entre el mbito constitucional y el legal. La Corte ya ha abordado esta
276
La sentencia C-577 de 2011 presenta la interpretacin del artculo 42 de la
Constitucin Poltica identificada como la hiptesis (d) dentro de la sentencia
T-163 de 2003 y desvirtuada por las razones citadas, como si fuera una
posicin unnime y reiterada por la Corte. Para ello sustenta su dicho en una
sentencia de 1996.244
2.10.3.4. No es cierto, entonces, que una lectura literal del artculo 42 de la
Constitucin Poltica de 1991, de forma simple y escueta permita determinar
el alcance del mismo. Los Magistrados que aclaramos el voto no nos
oponemos al uso de los mtodos y criterios de interpretacin a los que recurre
la jurisprudencia en general y la sentencia C-577 de 2011 en particular; por el
contrario, se requieren en tanto no basta una aproximacin textual. No es
cierto que la lectura de esta norma haya sido unnime, reiterada y pacfica.
Como muestran las distintas interpretaciones citadas, no hay una nica lectura
de dicho texto constitucional. Las dificultades y tensiones que a lo largo de la
jurisprudencia se han dado en la materia surgen, precisamente, de las
ambigedades y posibilidades de sentido que el propio texto constitucional
sugiere pero no precisa de manera categrica. Precisamente, como lo seala la
sentencia T-163 de 2003, el texto constitucional concede un amplio margen de
configuracin al legislador para que defina tales limites, en democracia.
La sentencia C-577 de 2011 recuerda que en la sentencia C-814 de 2001 se

afirm que [] de la interpretacin puramente literal de la disposicin
superior transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el
cuestin imposibilidad de definir los conceptos constitucionales a partir de sus meros desarrollos legales- al
tratar el tema de juez natural en sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destac las
dificultades que existan para concebir de manera independiente del desarrollo legal el derecho al juez natural,
pero no por ello se tornaba en una tarea imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este,
claramente est directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es de raigambre constitucional. De
ah que la falta de desarrollo normativo no despoja de contenido normativo al precepto constitucional y que la
aplicacin analgica de los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su
compatibilidad de tal aplicacin con los mandatos constitucionales. Corte Constitucional, sentencia T-163
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esta ocasin se decidi, entre otras cosas: Teniendo en
cuenta lo anterior y el anlisis realizado por la Corte sobre el concepto de familia en la Constitucin
colombiana, no existen razones admisibles para acoger una interpretacin restrictiva de la expresin padres
del artculo 163 de la Ley 100 de 1993. Ante la imprecisin que resulta de confrontar tal expresin con la
Constitucin, ha de optarse por la opcin hermenutica menos restrictiva de los derechos de las personas: la
expresin padres incluye a quienes, sin ser padres biolgicos, pasan ante la sociedad como padres de una
persona. Se trata de un desarrollo del principio de solidaridad, como lo manda el artculo 48 de la
Constitucin.
244
Dice la sentencia al respecto: Con apoyo en los anteriores criterios, reiteradamente la Corporacin ha
afirmado que la Constitucin consagra inequvocamente dos formas de constituir familia: por vnculos
naturales o por vnculos jurdicos (C-595 de 1996), lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y
de la diferencia entre la unin marital y el matrimonio, fincada en que mientras la primera de las mencionadas
formas corresponde a la voluntad responsable de conformarla sin mediar ningn otro tipo de formalidad, la
segunda exige la existencia del contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre de los cnyuges (C-
821 de 2005). Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. La sentencia C-821 de 2005, fundndose en la
sentencia C-533 de 2000, dijo expresamente: La jurisprudencia ha sostenido que la propia Constitucin, al
consagrar inequvocamente dos formas de constituir la familia: por vnculos naturales o por vnculos
jurdicos, reconoce el diverso origen de aquella y establece una diferencia clara entre la unin marital y el
matrimonio As, mientras la primera corresponde []. Corte Constitucional sentencia C-821 de 2005 (MP
Rodrigo Escobar Gil, AV Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Araujo Rentera). En aquella oportunidad se
resolvi declarar constitucional el numeral 1 del artculo 6 de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral
1 del artculo 154 del Cdigo Civil, el cual consagra como una de las causales de divorcio [l]as relaciones
sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges.
277
constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual. Al igual que
lo hicieron los Magistrados de la Corte de aquel entonces, los Magistrados que
aclaramos hoy nuestro voto, acompaamos a la sentencia C-577 de 2011 al
decidir no reiterar lo dicho en la sentencia C-814 de 2001.245 Consideramos
que las afirmaciones de uno de los salvamentos de voto a aquella sentencia,
refleja (i) que el tema no fue pacfico en el debate en Sala, y (ii) que ni la
mayora ni la minora de la Sala pudo proponer un sentido de la norma
mirando nicamente la letra de la Constitucin en uno de sus incisos, ni
empleando un nico mtodo de interpretacin. Dijo aquel salvamento de voto,
[] no deja de ser paradjico que si la Corte opt por una

aproximacin literal, haya limitado su lectura al primer inciso del
artculo 42 de la Carta Poltica. Esta disposicin est compuesta
por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia.
Precisamente el octavo se ocupa en establecer quin tiene el
derecho a decidir cuntos hijos pueden hacer parte de una
familia. Dice la norma,
La pareja tiene derecho a decidir libre y

responsablemente el nmero de sus hijos, y deber
sostenerlos y educarlos mientras sean menores e
impedidos. (Resaltado fuera del texto)
Cmo pudo omitir la Sala Plena que el inciso en el que se regula

precisamente el tema de la decisin de tener hijos, la mencin a
la pareja no tiene acotacin de ninguna especie? La norma no
hace distincin alguna, no exige que la pareja sea heterosexual.
Los homosexuales, como las dems personas, tienen derecho a
decidir junto con su pareja el nmero de hijos que pueden tener.
|| Para quienes salvamos el voto, cuando el primer inciso del
artculo 42 establece como va para constituir la familia la
voluntad responsable de conformarla, se introduce al texto
constitucional una concepcin amplia de familia que permite
proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio.
Contempla, por ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza
de familia, protegida especial y expresamente por el artculo 43
de la Constitucin); las parejas en unin libre, homosexuales y
heterosexuales; todas aquellas formas de organizacin familiar
diferentes que provengan de visiones culturales o religiosas
constitucionalmente protegidas; o aquellas que puedan ser
previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los
245
En este caso se resolvi declarar constitucional una norma legal que exige que las parejas que busquen la
adopcin estn conformadas por un hombre y una mujer. Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentera, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba
Trivio, Eduardo Montealegre Lynett). Los Magistrados que salvaron su voto consideraron, entre otras cosas,
que la lectura del artculo 42 de la Constitucin no haba sido literal. El texto por s slo no esclarece el
sentido de la norma constitucional, por lo cual consideraban preciso recurrir a otros mtodos de interpretacin
que permiten llegar a conclusiones diferentes a las sealadas por la Sala Plena.
278
colombianos, sin importar el color de su piel, su clase social, la
cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales, tienen
derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad
siempre que sta sea responsable. || El artculo 42 de la
Constitucin, por ejemplo, prev la proteccin que se requiere
dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad
donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acoplndose a
las diferentes transformaciones de orden econmico, sociolgico
o cultural, modifican sus estructuras y organizaciones
familiares.246 Dice el inciso sexto,
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l,

adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentar la progenitura responsable.
[] || Ahora bien, si en lugar de mirar tan slo una frase de la

Constitucin, se hace una lectura sistemtica de la Carta Poltica,
esto es, una lectura integradora de todo el texto constitucional, es
claro que una concepcin amplia de familia coincide con el
espritu pluralista, democrtico y respetuoso de la diversidad, que
inspira a la Constitucin de 1991. A diferencia de la Carta
Poltica de 1886, el texto constitucional vigente no se
comprometi con una visin cultural o religiosa que fuera
asumida como oficial y excluyera a grupos o sectores sociales
que no la compartieran. Contrario a lo sostenido por la Sala, la
Constitucin del 91 goza de un espritu inclusivo; busca que
todos los colombianos sea reconocidos, sin desconocer su
cultura, sus tradiciones, su orientacin sexual o cualquiera que
sea su visin del mundo, grupal o individual. || En efecto, el
artculo primero seala que Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de una repblica democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana. Por su parte, el artculo segundo contempla dentro de
los fines esenciales del Estado, la proteccin no slo de los
derechos y las libertades, sino tambin de las creencias de todas
las personas. El artculo quinto reconoce, sin discriminacin
alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y
246
En la investigacin La familia en Colombia, publicada por la Presidencia de la Repblica en 1994, ao
internacional de la familia, se afirma: La situacin de la familia en Colombia es el resultado de los cambios
que se han producido, por un lado, en su estructura, en sus formas de constitucin y en sus formas de
organizacin y, por otro, de las caractersticas de la poltica social, cultural y tnica del pas (p.73). Ms
adelante se afirma: () el eje de lo que se ha denominado crisis familiar es la crisis de la relacin de pareja.
Tal crisis se produce por la tensin entre las exigencias de la familia como institucin y las exigencias ertico
afectivas de la pareja y del desarrollo individual de cada uno de los miembros de la familia. Esta crisis exige
una recomposicin de la organizacin familiar. En el pas la pareja y la familia viven una etapa de transicin
en ese sentido, con extremos muy marcados y con procesos a veces traumticos. (Resaltado fuera del texto,
p.85) (Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 1.
Presidencia de la Repblica, 1995).
279
ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. Por
su parte, el artculo sptimo seala que el Estado reconoce y
protege la diversidad tnica y cultural de la nacin. Imponer la
concepcin de familia heterosexual y monogmica es contraria a
los preceptos constitucionales citados. || La Carta consagra
tambin una serie de garantas constitucionales de cuyo ejercicio
pueden desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales,
en consecuencia, se encuentran tambin protegidas
constitucionalmente. El derecho a la igualdad (artculo 13), por
ejemplo, impide discriminar en razn a la orientacin sexual y
opinin filosfica, dejando a las personas en libertad de
conformar parejas de carcter homosexual. El derecho al libre
desarrollo de la personalidad (artculo 16), que contempla la
posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos
de los dems lo permitan, protege, por ejemplo, la decisin de
conformar familia sin tener pareja alguna. O la libertad de
conciencia (artculo 18), la cual impide que alguien pueda ser
molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra
de su conciencia, y la libertad de cultos (artculo 19), que protege
a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias, en
forma individual o colectiva, libertades en virtud de las cuales
alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a practicar la
poligamia porque as se lo ordenan los que l considera textos
sagrados. || Todas estas clusulas contemplan y protegen
dimensiones posibles del desarrollo de las personas que
comprenden, incluso, la conformacin de tipos de familia
diferentes a una pareja heterosexual monogmica. Es cierto que
el artculo 42 de la Constitucin contempla una restriccin
expresa con base en la orientacin sexual a la institucin del
matrimonio, a saber, slo puede celebrarlo una pareja
conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz
del resto del texto constitucional, es decir, a partir de una
interpretacin sistemtica, es forzoso concluir que una restriccin
de tal envergadura no puede expandirse, por medio de
interpretaciones, a lo largo de la Constitucin en desmedro de
todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se
ha sealado, son varias las normas que le otorgan un lugar
privilegiado en trminos de proteccin a la familia dentro del
ordenamiento jurdico colombiano; defender una visin
restrictiva de ella, como lo hace la mayora de la Sala, implica
limitar por va de interpretacin, derechos y garantas a grupos de
personas que incluso, en muchas ocasiones, segn la
Constitucin deben recibir especial proteccin. Paradjicamente,
la sentencia excluye y desprotege a todas las modalidades de
familia que no se funden en una unin monogmica y
heterosexual.
280
La Carta Poltica del 91 asumi la posicin de reconocer la
diversidad y pluralidad cultural negada durante un siglo a
mltiples grupos sociales. La decisin de la mayora de los
magistrados olvid que la proteccin constitucional no es ciega a
las familias indgenas de comunidades que no practican la
monogamia o las formas sociales diversas de organizacin
familiar que existen en el litoral pacfico o la costa atlntica. 247
De hecho, sectores de la poblacin como aquella que forma parte
del movimiento de negritudes, vienen luchando para que se
reconozca legalmente su concepto de familia, y en tal sentido han
presentado proyectos de ley. 248
2. Como se dijo, para apoyar la tesis segn la cual la

Constitucin de 1991 slo entiende por familia una pareja
monogmica y heterosexual, la Sala recurre a los antecedentes en
la Asamblea Nacional Constituyente. El propsito es sostener
que en la parte final del primer inciso del artculo 42, cuando se
habla de que la familia puede constituirse por la voluntad
responsable de conformarla, se hace referencia a una pareja
heterosexual, por cuanto tal fue la intencin del constituyente. ||
En primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del
constituyente es el texto de la Constitucin. Las normas que la
componen fueron las proposiciones que se sometieron a votacin
y fueron aprobadas por los delegatarios. Ello no quiere decir que
no sea legtimo esclarecer el sentido de un texto a partir de los
debates que dieron lugar a ella, pero s fija ciertos lmites. No es
admisible, por ejemplo, que a partir de la opinin de quien rindi
ponencia a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente,
sobre la norma en cuestin, se pretenda entenderla con un
significado tal que contravenga abiertamente el sentido
gramatical de la misma. No es admisible que se acepte que lo
dicho por un constituyente representa la voluntad de los 72
delegatarios. || En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir
la gnesis de una norma, cuando ello constituye el argumento
central y definitivo para fijar su sentido, supone reconstruir el
247
Son varios los estudios realizados en Colombia que muestran los diferentes tipos de familia que existen en
el pas. Quiz el ms pertinente sea Familia y cultura en Colombia de Virginia Gutirrez de Pineda. En l se
relatan los diferentes grupos indgenas que practican la poligamia, entre ellos los guajiros, los panares, los
piaroas, los guahbo, los motilones y los koguis (Gutirrez, V. Familia y cultura en Colombia Instituto
colombiano de cultura, 1975. p.118 y ss). Otros estudios como La familia de litoral pacfico, reportan casos e
historias de vida concretos como el de Desidero Murillo, un chocuano que tena once mujeres (Cevallos, D. y
otros. La familia del litoral pacfico, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 3. Presidencia de la
Repblica, 1995).
248
Dicen Lucero Zamudio y Norma Rubiano en su investigacin sobre la familia: En la medida en que el
movimiento de negritudes trabaja por recuperar la identidad cultural del pueblo negro y en que se trabaja en
un proyecto de ley en tal sentido, nos parece que es en ese marco y a travs de las comunidades negras que se
debe analizar la familia negra, que el proyecto de ley define como el conjunto de parientes consanguneos de
primer grado en lnea directa o colateral, o de otro grado. Dentro de este concepto se involucra a parientes
afines y al parentesco por compadrazgo, que crean y recrean relaciones de derechos y deberes. (Zamudio, L.
Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la
Repblica, 1995. p.102).
281
proceso deliberativo que dio lugar a ella. Al hacerlo, es posible
encontrar diferentes posiciones, como la sostenida por el
constituyente Jaime Bentez, quien fuera Director del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar,
Cuando empezamos a estudiar en la subcomisin el

tema, encontramos que en la propuesta del gobierno,
artculo 30 del proyecto gubernamental, dice: (inciso
primero) 'todas las personas tienen el derecho a
conformar y desarrollar libremente una familia'. Para
m era clara la intencin de continuar con la
legislacin inglesa, que es la nica del mundo hoy en
donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero
fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que
estn en estudio en la constituyente dicen: 'cualquier
persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo ms o
menos, hasta que encontramos el proyecto de la
iglesia catlica y el proyecto de la iglesia episcopal de
Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda persona
tiene derecho a contraer libremente matrimonio'.
Exactamente la misma confusin puede presentar el
proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no
creo que haya sido la intencin del gobierno ni de la
conferencia episcopal, ni de ninguno de los
constituyentes que presentaron sus proyectos la de
llegar al matrimonio homosexual, sin embargo lo
estudiamos y vimos por qu tanta coincidencia en esta
terminologa. || Yo expliqu en la subcomisin por
qu en mi concepto s era necesario reglamentar
muchos de los derechos de unin y econmicos entre
homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales,
hombres y mujeres, conviven 10, 15, 20 aos, se
separan, y eso ha causado muchos hechos econmicos
que no estn reglamentados, y yo creo que deben ser
motivo de alguna reglamentacin, porque conoc en el
cargo que desempe muchsimos casos de estos. ||
De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia,
no es ni uno ni cien, sino muchos ms casos de
adopcin por parte de homosexuales; hombre
homosexual que adopta un nio, mujer homosexual
que adopta un nio o nia, con la sana intencin de
criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos
afectivos, y unos hechos econmicos que tampoco
estn suficientemente reglamentados, para ese caso
especfico.249
249
Intervencin del Dr. Jaime Bentez, en el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisin
Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente.
282
A partir de esta intervencin es claro que entre los constituyentes,
incluso de los que ms trabajaron este tema y defendieron que el
matrimonio slo fuera heterosexual, tambin estaba presente el
inters por regular fenmenos sociales y nuevas formas de
conformar familia al interior de la sociedad colombiana. Por ello,
se preocuparon de no cerrar la puerta a la evolucin social y a la
transformacin legislativa que la acompae. La Constitucin de
1886, al igual que las leyes que la desarrollaron, eran ciegas a
todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia.
Muchos delegatarios, y tal era su intencin al votar, apoyaron un
concepto amplio que regulara y protegiera la pluralidad de
conformaciones sociales.
Y en tercer lugar, hay que formularse la siguiente pregunta:

debe aceptarse la interpretacin de un inciso de un artculo de la
Constitucin con base en lo alegado por el ponente de la norma
ante la Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto
mismo de la disposicin, una lectura integral de la Constitucin
(interpretacin sistemtica), al igual que una lectura de acuerdo a
los fines buscados por la Carta Fundamental (interpretacin
teleolgica), defienden una interpretacin contraria? Para
nosotros la respuesta es clara: es inadmisible. Cuando los
diferentes mtodos de interpretacin jurdica sealan un camino,
ste no puede omitirse con base en la supuesta gnesis de un
inciso.250
La posicin asumida por los Magistrados que salvaron el voto a aquella

decisin tena en cuenta el estado en que estaba el debate en aquella poca
(2001), en los distintos mbitos y escenarios de la vida nacional, como por
ejemplo el Congreso de la Repblica. Ms de una dcada ha transcurrido
desde entonces, y el mundo, al igual que el pas, ha evolucionado en debates
como el presente. Afirmar actualmente que la familia constitucionalmente
protegida es la monogmica y heterosexual, nicamente, desconocera los
cambios que ha tenido la institucin en la realidad y la jurisprudencia
constitucional en la materia desde el 2007, como expresamente lo indica la
sentencia C-577 de 2011. Tambin, como se dijo, implicara desconocer el
carcter pluritnico y multicultural de la nacin, el cual supone que el Estado
respete, proteja y garantice los derechos de todas las familias, sin desconocer
sus diversidades; mbito en el cual la jurisprudencia constitucional tambin ha
avanzado. Nada ms lejano al espritu constitucional de 1991 que querer
imponer a las personas y a los ciudadanos un modelo de familia concreto y
particular. Esta nunca fue su intencin, como se revela en las palabras mismas
de la Constitucin, que indican categricamente que, entre otras formas, la
familia se constituye por la voluntad responsable de conformarla. Esta
250
Salvamento de voto a la C-814 de 2001 de los Magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba
Trivio y Eduardo Montealegre Lynett.
283
ampla y ambigua expresin, permite recoger familias reales, que se expresan
en nuevas manifestaciones familiares que existen y no encajan en las
anteriores categoras, a la vez que confiere un amplio margen de configuracin
al legislador para establecer nuevas y diversas formas de familia. El texto del
artculo 42 no es cerrado y taxativo al respecto.
2.11. Las relaciones de pareja no son exclusivamente patrimoniales
Las relaciones de pareja tienen un importante contenido econmico, como lo

tiene la subsistencia en general de cualquier persona o ncleo familiar. Pero
ste no es ni su sustento, ni su fundamento, ni su razn de ser.
2.11.1. Las relaciones de pareja se fundan en relaciones de vida; en el amor,

en la solidaridad, el afecto, el cario o la complicidad de querer hacer una vida
juntos. Las cuestiones patrimoniales son una dimensin de lo humano que est
presente en las relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante
fundamental y bsico de las relaciones de pareja. Incluso en aquellas parejas
en que el xito econmico es un asunto vital, la relacin de pareja suele tener
mltiples aristas que superan el mbito de las meras relaciones de negocios, de
trabajo o empresariales. Los sentimientos, las emociones y los afectos suelen
tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la construccin y la permanencia
de las relaciones de parejas. Estas afirmaciones son ciertas para todas las
parejas, con independencia de cul sea el sexo, la orientacin sexual, la
identidad de gnero, la raza, la religin o el origen familiar o nacional de las
personas que las conformen. Compartimos por tanto, las afirmaciones que la
sentencia hace, en el sentido de entender que las familias de parejas de
personas del mismo sexo han sido protegidas constitucionalmente, con un
marcado sesgo patrimonial, pero que ste no es su elemento caracterstico. 251
2.11.2. Si bien es cierto que muchas de las normas que han sido acusadas ante
la Corte Constitucional han tenido un pronunciado aspecto patrimonial, esa no
ha sido exclusivamente la materia de la cual se han ocupado. Por ejemplo, se
ha pronunciado con relacin a normas en materia de proteccin de bienes
jurdicos tutelados penalmente, como la violencia intrafamiliar. Pero ms
importante an, es sealar que el fundamento de las protecciones en aquellos
mbitos patrimoniales no ha sido la existencia de una relacin patrimonial,
sino la existencia de una comunidad de vida, de una relacin de afectos,
emociones y sentimientos, en torno a acciones solidarias mutuas. Son estas
dimensiones de proteccin de lo humano las que llevaron a la Corte a proteger
a las familias de las parejas de personas del mismo sexo. Una interpretacin
contraria llevara a devaluar el sentido mismo de la familia dentro del orden
constitucional vigente. La familia no es una unidad econmica, una unidad
251
Dice la sentencia al respecto: La convivencia sustentada en la afectividad y en vnculos emocionales
conjuntos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la bsqueda comn de los medios de
subsistencia, en la compaa mutua o en apoyo moral, as como en la realizacin de un proyecto compartido
que redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo
cual es experimentado por los miembros de una unin homosexual y por todo aquel que forme parte de una
familia, cualquiera sea su conformacin. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011.
284
patrimonial. El ncleo fundamental de la sociedad, la familia, no es una
institucin estructurada en torno al patrimonio. De hecho, al igual que ocurre
con el carcter reproductivo del matrimonio (que si bien es una de las
funciones para las cuales se emplea tradicionalmente la institucin, no es una
caracterstica indispensable y necesaria, para su existencia), el elemento
patrimonial se puede dejar de lado en un matrimonio. Una pareja, desde hace
mucho tiempo en la legislacin colombiana puede adoptar capitulaciones,
excluyendo as buena parte de las conexiones patrimoniales que suelen tener
legalmente las parejas. Por supuesto, lo dicho en el presente apartado es
aplicable para las parejas de personas del mismo sexo, con independencia a
cul sea su orientacin sexual o a su identidad de gnero. En tanto familias, su
comunidad de vida tiene dimensiones patrimoniales, pero no se limita ni
circunscribe a estas.
2.12. La constitucin de la familia es un aspecto central
El derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a celebrar

un acto contractual de carcter marital, solemne y formal es una manifestacin
directa del derecho constitucional a constituir una familia. Ahora, en tanto la
familia es el ncleo bsico de la sociedad, se trata entonces, del derecho de
este tipo de parejas a constituirse como un ncleo esencial de la sociedad.
2.12.1 Se trata de un acto, por lo tanto, que no slo adquiere una importancia
capital desde el punto de vista de la proteccin de los derechos y libertades
individuales a toda persona y a toda pareja que constituya una comunidad de
vida, sino desde el punto de vista de una institucin fundamental para la
construccin de la sociedad y su desarrollo. En tal medida, el que un
determinado acto humano tenga como efecto constituir una familia, institucin
medular de la sociedad, en modo alguno puede ser considerado un aspecto
puntual, coyuntural o accesorio. Es un efecto social y jurdico de toda la
trascendencia en un estado social y democrtico de derecho que contempla a
la familia como ncleo bsico de la sociedad. Nos apartamos de la sentencia
C-577 de 2011 cuando sugiere que ello es as.252
2.12.2 Si bien es cierto que las comparaciones entre las distintas clases de
familias no puede llegar al extremo de homogenizarlas entre s, y obligar a las
personas a constituir slo un tipo de familia posible, no se puede aceptar que
en virtud de tales distinciones se sugiera que el hecho de que un acto
constituya una familia sea menor, marginal o accesorio. Precisamente, es
posible comparar grupos de personas organizadas en torno a acuerdos de
carcter marital, por contrato (matrimonio) o de facto (unin marital de
hecho), o grupos de personas ligadas por vnculos de sangre o por adopcin.
252
La afirmacin que no compartimos los Magistrados que aclaramos el voto es la siguiente: []la
comparacin entre el matrimonio y la institucin contractual que tendra que crearse para atender las
necesidades de proteccin de las parejas homosexuales no puede limitarse a un aspecto tan puntual como la
constitucin de la familia, porque cada una de esa figuras jurdicas comprende un elevado nmero de materias
regulables, as como un sinnmero de relaciones jurdicas proyectadas en distintas reas del ordenamiento,
ms all del derecho civil y del derecho privado en general.
285
Todos estos grupos de personas, a pesar de sus diferencias, son comparables
entre s porque todos ellos constituyen familias, son familias.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el constituyente estableci como uno de

los criterios sospechosos de discriminacin el origen familiar, cuando se
emplea para fijar diferencias de trato en la adjudicacin de derechos y deberes
a las personas, es imposible considerar que el hecho de que un acto implique
constituir familia sea un asunto menor. Es ms, el matrimonio que
actualmente existe para parejas de personas de distinto sexo es una institucin
que puede ser comparada con el desarrollo legal que haga el legislador en la
materia, para asegurar el derecho constitucional de las parejas de personas del
mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carcter
marital, solemne y formal. Precisamente porque, adems de ser dos maneras
de constituir el ncleo bsico de la sociedad (la familia), son parecidas y
anlogas entre s, son actos contractuales, solemnes y formales.
2.13. Las sentencias inhibitorias de la Corte Constitucional, por ineptitud de

demanda no fijan precedentes sobre la materia que, precisamente, la Corte se
abstuvo de hacer pronunciamiento alguno
La Corte Constitucional no habla ni analiza en sede de constitucionalidad los

temas que a su antojo considere pertinente tratar. Es la Constitucin mediante
las competencias que le fija de oficio, o los ciudadanos mediante sus acciones
de inconstitucionalidad, que son el ejercicio de un derecho poltico, quienes
deciden cules son los temas a tratar por la Corte Constitucional. Los cargos
presentados en las acciones de inconstitucionalidad establecen cul es el
problema jurdico sometido a consideracin de las partes, fijando de tal forma,
cul es el mbito de competencia dentro del cual pueden actuar los jueces
constitucionales. En democracia, los jueces tienen el poder de dictar el
derecho (iuris dicto), esto es, resolver con autoridad las cuestiones que les son
sometidas a su consideracin, de acuerdo con las reglas constitucionales y
legales de competencia. Por lo tanto, aquellas cuestiones que aborde un juez
constitucional y no sean parte de la decisin o de la razn de la decisin (la
ratio decidendi), son dichos de paso (obiter dicta), que no tienen la fuerza
vinculante de precedente. Con mayor razn, en aquella oportunidades en que
la Corte Constitucional se inhibe de conocer una demanda, en modo alguno
fija jurisprudencia. En tanto un precedente es un modelo de resolucin de un
problema jurdico, que sirve para casos similares futuros, una sentencia en la
que los jueces resolvieron expresa y explcitamente no resolver problema
jurdico alguno, de ninguna forma puede ser considerado modelo de
resolucin de controversias futuras.
2.13.1. De acuerdo con lo anterior, las afirmaciones de la sentencia C-886 de

2010 a las que se hace alusin en el apartado (2.2.) de las consideraciones de
la sentencia C-577 de 2011, no pueden ser tomadas en forma alguna como
286
jurisprudencia constitucional. 253 En aquella sentencia (C-886 de 2010), en una
decisin altamente dividida, la Corte resolvi inhibirse de hacer
pronunciamiento de fondo alguno sobre la sentencia estudiada porque se
consider que las acciones de inconstitucionalidad que haban sido
presentadas no reunan los requisitos necesarios y suficientes para que los
cargos presentados pudieran ser analizados en sede de constitucionalidad.254
En otras palabras, la sentencia C-886 de 2010 hace parte de la lnea
jurisprudencial con relacin a cundo la Corte debe inhibirse frente a una
demanda y cundo debe conocerla y pronunciarse de fondo. La sentencia C-
886 de 2010 expresamente dej de lado la demanda, as como las cuestiones
constitucionales presentadas por la misma, por tanto, cualquier cuestin de
fondo que se haya tratado en ella es un mero dicho de paso (obiter dicta) que
no vincula dentro del ordenamiento, que no constituye jurisprudencia.
2.13.2. La sentencia C-886 de 2010 no estudi de fondo la constitucionalidad

de una norma legal, y en tal sentido, no estableci con autoridad cules eran
las reglas constitucionales aplicables, ni las derivadas del propio texto de la
Carta Fundamental, ni las derivadas del bloque de constitucionalidad. 255 La
nica cuestin que ha debido abordar en detalle la sentencia C-577 de 2011
con relacin a la sentencia C-886 de 2010 es por qu en aquella oportunidad
argumentos similares a los ahora considerados no se admitieron, ni siquiera en
desarrollo del principio pro actione, y por qu ahora s se considera que
renen los requisitos necesarios y suficientes.
La sentencia ha debido dar luces en cuanto al tema de admisibilidad de las

demandas, en lugar de suponer que en aquella inhibicin se haba fijado
jurisprudencia importante, a rescatar en el presente caso. De hecho, cuando se
253
De acuerdo con la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional ya haba fijado importantes
parmetros respecto a la cuestin analizada en el presente proceso en la sentencia C-886 de 2010, cuya una
resolucin fue inhibirse de conocer el asunto que se le haba sometido a su consideracin. Segn la sentencia
C-577 de 2011 en tal fallo inhibitorio se habran definido importantes cuestiones; se dijo al respecto lo
siguiente: Una presentacin general de las razones expuestas en la sentencia C-886 de 2010 para sustentar la
inhibicin, permite destacar que en contra de lo alegado por los actores la Corte encontr que (i) el artculo
113 del Cdigo Civil no obliga a nadie a renunciar a su orientacin sexual ni a contraer matrimonio, (ii) no
comporta trato degradante e inhumano contrario a la dignidad de las persona [sic] homosexuales, (iii) que la
afirmacin de conformidad con la cual el artculo 42 superior se limita reflejar la realidad consistente en que
la heterosexualidad es mayoritaria en nuestro pas no implica, en s misma, formulacin de un cargo de
constitucionalidad, como tampoco lo estructura la simple aseveracin de que el artculo 2 de la Ley 294 de
1996 se le ha dado una interpretacin errada. Las afirmaciones incluidas en la sentencia C-886 de 2010 no
pueden ser descontextualizadas. Su propsito es justificar que no existe cargo susceptible de
inconstitucionalidad que pueda ser analizado, en forma alguna se puede considerar que las afirmaciones de
aquella sentencia contemplan algn tipo de juzgamiento de alguna norma o parmetro legal. Expresamente la
Corte Constitucional decidi no tomar tal tipo de decisin en aquella oportunidad.
254
Corte Constitucional, sentencia C-886 de 2010 (MP Mauricio Gonzlez Cuervo; SV Mara Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). El salvamento de
voto, titulado vinieron por justicia y salieron discriminados, seala por qu la demanda s ha debido ser
admitida y cuestiona, precisamente, que la mayora haya incluido en el texto de la sentencia afirmaciones que
implicaran un juicio de fondo y, por tanto, slo podran haberse incluido legtimamente en la sentencia si se
hubiera admitido la demanda para ser conocida de fondo.
255
La sentencia C-577 de 2011 emplea la sentencia C-886 de 2010 como referente para determinar el alcance
del bloque de constitucionalidad en aspectos referentes a la cuestin analizada de fondo. En la medida que la
sentencia de 2010 es un fallo inhibitorio, los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que dicha
decisin no es un precedente aplicable con relacin a cuestiones de fondo. Al respecto, ver el apartado 4.6. de
la sentencia C-577 de 2011, en concreto la nota al pie 143.
287
plantea la cuestin en la sentencia C-577 de 2011, expresamente se pasa por
alto, sin hacer explcito el anlisis.256
2.13.3. Los Magistrados que salvamos el voto a la decisin adoptada en la

sentencia C-886 de 2010 y que ahora lo aclaramos a la decisin adoptada en la
sentencia C-577 de 2011, lamentamos que no se hayan evidenciado las
diferencias entre los criterios especficos de admisibilidad aplicados en aquella
oportunidad y los empleados en la presente ocasin, pero celebramos el
cambio que al respecto se dio, permitiendo que en el presente caso se retornara
a la jurisprudencia aplicable en la materia, segn la cual, demandas como las
analizadas en ambas oportunidades, s cumplen con los requisitos para poder
ser analizadas en sede de constitucionalidad. A juicio de quienes salvamos el
voto, aquellas demandas y las presentes eran admisibles, para los dems
magistrados de la Sala ello no fue as, pero las razones de por qu asumieron
tal posicin, por lo pronto, se mantendrn en privado.
3. Lo que se debe hacer ahora: asegurar el goce efectivo de los derechos de

las parejas de personas del mismo sexo
3.1. Como se dijo, el sentido bsico de la sentencia C-577 de 2011 es tomar

una decisin que respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso
de la Repblica, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del
derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia
mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal, en caso de
que el legislador no expida los parmetros normativos correspondientes.
3.2. En especial, se ha de tener en cuenta los siguientes aspectos, con relacin

a la sentencia C-577 de 2011:
(1) Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a
solemne y formal. (2) El Congreso de la Repblica debe superar el dficit de
proteccin que afecta a las parejas de personas del mismo sexo, de acuerdo
con los principios y valores del orden constitucional vigente. (3) Las
diferencias de trato que se establezcan con base en criterios sospechosos
como, (i) el sexo; (ii) la orientacin sexual; (iii) la identidad de gnero y (iv) el
origen familiar, deben ser excepcionales y razonables; slo se pueden
establecer distinciones de trato para buscar fines imperiosos, cuando sean
necesarias para alcanzarlos y que, en cualquier caso, no implique impactos
desproporcionados constitucionalmente. (4) Pero no slo el Congreso; a partir
256
Dice al respecto la sentencia C-577 de 2011: En la causa que ocupa la atencin de la Corte podra
pensarse que resulta indispensable examinar uno a uno los argumentos de las demandas acumuladas para
determinar, de manera sucesiva, si los cargos formulados son aptos o no los son, pero la Corte considera que,
a diferencia de las demandas analizadas en la providencia que se acaba de citar, las que ahora son objeto de
examen contienen apreciaciones especficas y que las ubican en un contexto diferente del que ya la
corporacin tuvo oportunidad de apreciar. || Ntese que mientras en la sentencia C-886 de 2010, a propsito
de distintos cargos de inconstitucionalidad, en repetidas ocasiones la Corte advirti que los actores partan de
confundir la nociones de familia y matrimonio, en las demandas D-8367 y D-8376 tal confusin no se
presenta [].
288
de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o
judicial puede tomar una decisin que involucre los derechos y deberes de una
familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo, mediante un
acto jurdico contractual solemne como el matrimonio, que no est
estrictamente justificada. (5) Debido a la evolucin jurisprudencial en la
materia, el legislador ha de tener especial cuidado al utilizar los precedentes
constitucionales que existen en la materia, como parmetro para determinar la
constitucionalidad de las normas legales que decida aprobar para desarrollar el
derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir
formal. (6) Como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la
presente aclaracin de voto, la Constitucin no prohbe, excluye o impide el
reconocimiento de una institucin de carcter marital para las parejas de
personas del mismo sexo. (7) Existen parmetros internacionales en el mismo
sentido garantista e incluyente de la decisin adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de
familia, el hecho de que no se trata de un concepto unvoco, es una cuestin
que ha sido reconocida internacionalmente. Tambin coincide con los
parmetros internacionales consignados en los principios de Yogyakarta.
Concretamente con el principio vigsimo cuarto, que contempla el derecho a
formar una familia. (8) El 20 de junio de 2013, los notarios y los jueces
debern celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo
sexo, aplicando las normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de
sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el dficit de proteccin existente.
Si el legislador permite que esta situacin de interinidad ocurra, deber tomar
las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que no existan
traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y se permita
hacer un adecuado trnsito del tratamiento de dichas instituciones como si
fueran matrimonios regulados por el artculo 113 del Cdigo Civil, a la figura
contractual de carcter marital, solemne y formal que finalmente decrete el
legislador para el efecto. (9) El Congreso de la Repblica tiene amplios
poderes de configuracin legislativa que le permiten disear y redisear en
democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente,
especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en
materia de proteccin al ncleo bsico de la sociedad: la familia. (10) La parte
resolutiva de la sentencia, tanto en el exhorto al Congreso, como en la
declaracin especialmente vinculante para los funcionarios encargados de
celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante
ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho
marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la decisin, en
los trminos en que se apoya en la presente aclaracin: parejas del mismo
sexo. (11) La Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en
democracia cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo, aquellas
cuestiones de carcter tcnico o cientfico. (12) La Constitucin protege la
familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones. (13) La
Constitucin no prohbe ni excluye expresamente el matrimonio de parejas de
289
personas del mismo sexo; el bloque de constitucionalidad tampoco excluye el
derecho al matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo; por el
contrario, demanda igualdad y dignidad para toda persona. (14) El sentido y
alcance del artculo 42 de la Constitucin Poltica no se puede establecer a
partir de una interpretacin literal nicamente.
3.3. A partir de junio de 2013 el derecho protegido de las parejas de personas

del mismo sexo puede ser ejercido en los trminos dichos, ante los jueces y los
notarios o mediante la forma que legalmente se haya establecido. No obstante,
en caso de que exista una violacin o una amenaza particular en algn caso
concreto, las personas involucradas podrn recurrir a la accin de tutela para
defender su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto
contractual de carcter marital, solemne y formal ante juez o notario.
Hacer las anteriores precisiones, e invitar al Congreso de la Repblica a tomar

todas las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a las parejas de
personas del mismo sexo, el goce efectivo del derecho constitucional a
solemne y formal, son las razones que nos llevaron a aclarar el voto a la
Fecha ut supra,

Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PREZ

Magistrado

Magistrado

Magistrado
290
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisin no
resuelve incertidumbre respecto de la solucin al dficit de proteccin
(Salvamento parcial de voto)

HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Decisin ha debido
orientar a jueces y notarios sobre qu hacer para resolver el dficit de
proteccin (Salvamento parcial de voto)
DEFICIT DE PROTECCION EN CONTRA DE PAREJAS DE

PERSONAS DEL MISMO SEXO-Procedencia de aplicacin analgica
del orden legal y constitucional vigente para constituir familia por acto
contractual de carcter marital, solemne y formal (Salvamento parcial de
voto)
Si bien comparto plenamente con la sentencia C-577 de 2011 que no existe ni

siquiera una finalidad vlida que justifique al legislador no adoptar las
normas que permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar
efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante
un acto contractual de carcter marital, solemne y formal, no comparto la
solucin por la que opt la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues
considero que el remedio elegido para solucionar el dficit de proteccin
constitucional no es el que mejor ponderaba los diferentes intereses
constitucionales en tensin y, sobre todo, porque mantiene el riesgo que se
pretenda evitar. La Corte eligi como remedio para superar el dficit de
proteccin de las parejas de personas del mismo sexo, como estrategia
principal la de dejar en manos del Congreso de la Repblica la regulacin de
aspectos en los que la Constitucin reconoce reserva democrtica, como lo es
el caso de la familia; y como estrategia subsidiaria la de facultar a jueces y
notarios para llenar temporalmente el vaco de proteccin, sin mayor gua e
indicacin. La Corte ha podido optar por una solucin que redujera el grado
de incertidumbre de los operadores jurdicos llamados a suplir el dficit de
proteccin legal a las parejas de personas del mismo sexo existente (notarios
y jueces concretamente), por va de aplicacin analgica del orden legal y
constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado que la
deliberacin parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a
trmino.
EXHORTACION AL CONGRESO POR DEFICIT DE

PROTECCION-Procedencia para la regulacin de los derechos de las
291
parejas de personas del mismo sexo a constituir familia como atribucin
con reserva legal (Salvamento parcial de voto)
JUEZ-Facultad alternativa de reconocimiento de constitucin de familia

de parejas de personas del mismo sexo requera gua e indicaciones para
suplir la omisin del legislador (Salvamento parcial de voto)
NOTARIO-Facultad alternativa de reconocimiento de constitucin de

familia de parejas de personas del mismo sexo requera gua e
indicaciones para suplir la omisin del legislador (Salvamento parcial de
voto)
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO

A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia (Salvamento parcial de
voto)
Referencia: expedientes acumulados D-

8367 y D-8376
Demanda de inconstitucionalidad contra

del artculo 113, parcial, del Cdigo Civil,
el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de
1996 y en el inciso 1 del artculo 2 de la
Ley 1361 de 2009.
Magistrado Sustanciador:
proteccin incierta257
Como lo sostuve junto a tres magistrados ms en una aclaracin de voto, la

decisin adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011
es histrica,258 pues representa un paso firme en la consolidacin de la
supremaca de la Carta Poltica de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos
y personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y
discriminadas.
257
Poner nombre a una aclaracin o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado
Ciro Angarita Barn, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar En defensa de la normalidad
que los colombianos hemos decidido construir (a la sentencia C-004 de 1992), Palabras, palabras flatus
vocis? (a la sentencia T-407 de 1992), Del dicho al hecho (a la sentencia T-418 de 1992), Palabras
intiles (a la sentencia T-438 de 1992), Otro escarnio irrefragable (a la sentencia T-462 de 1992), Justicia
constitucional y formalismo procesal (a la sentencia T-614 de 1992).
258
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Mara
Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva;
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV Mara Victoria Calle Correa).
292
1. Tal como lo indica la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional,
toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho a constituir una
familia mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal.
Las uniones de parejas de personas del mismo sexo son familia, por tanto,
tienen derecho a la plena proteccin que concede el artculo 42 de la Carta
Poltica a esta institucin, ncleo bsico de la sociedad. En tal medida, el
hecho de que el sistema legal proteja las familias constituidas por parejas de
personas de distinto sexo, mediante matrimonios y a travs del reconocimiento
de las uniones de hecho, y que por otra parte a las parejas de personas del
mismo sexo slo se las proteja legalmente mediante el camino de las uniones
de hecho,259 constituye un dficit de proteccin irrazonable y
desproporcionado constitucionalmente. Comparto plenamente con la sentencia
C-577 de 2011 que no existe ni siquiera una finalidad vlida que justifique al
legislador no adoptar las normas que permitan a las parejas de personas del
mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una
familia mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal.
2. Sin embargo, no comparto plenamente la solucin por la cual opt la Sala

Plena de la Corte Constitucional, pues considero que el remedio elegido para
solucionar el dficit de proteccin constitucional no es el que mejor ponderaba
los diferentes intereses constitucionales en tensin y, sobre todo, mantiene el
riesgo que se pretenda evitar. La Corte ha podido optar por una solucin que
redujera el grado de incertidumbre de los operadores jurdicos llamados a
suplir el dficit de proteccin legal a las parejas de personas del mismo sexo
existente (notarios y jueces concretamente), por va de aplicacin analgica
del orden legal y constitucional vigente y, a la vez, propiciara en mayor grado
que la deliberacin parlamentaria efectivamente se llevara a cabo y llegara a
trmino.
Para exponer mi discrepancia parcial con relacin a la sentencia C-577 de

2011 me referir a la solucin adoptada por la Corte Constitucional y a las
razones que la llevaron a hacerlo en primer lugar. Posteriormente expondr la
solucin alternativa propuesta a la Sala, indicando por qu permita balancear
mejor los valores y principios constitucionales en tensin.
3. El remedio mediante el cual la sentencia C-577 de 2011 eligi superar el

dficit existente en materia de proteccin a las parejas de personas del mismo
sexo se defini mediante dos estrategias, una principal y otra subsidiaria.
3.1. La estrategia principal elegida por la Sala Plena en la sentencia es que sea
el propio Congreso de la Repblica la institucin que se encargue de superar,
de forma definitiva, el dficit de proteccin que tienen las parejas en mencin,
para constituir una familia mediante un contrato marital, formal y solemne. 260
259
Camino que de hecho ha sido protegido por decisin jurisprudencial, no legislativa.
260
La Sala resolvi, entre otras cosas, exhortar [] al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de
junio de 2013 legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo
293
Mediante esta opcin, la Corte logra ponderar la tensin que se suscita entre la
necesidad de adoptar las rdenes judiciales adecuadas y necesarias para
asegurar el goce efectivo del derecho fundamental en cuestin de las parejas
de personas del mismo sexo que actualmente enfrenta un dficit de proteccin,
y el respeto a las competencias que la Constitucin le confiere al poder
legislativo en materia de regulacin de la familia.
Es cierto que la Corte Constitucional tiene el deber de reconocer las

competencias que tiene el Congreso de la Repblica, rgano de representacin
democrtica por excelencia.261 Lejos de irrespetar o desconocer tales
facultades, es deber de la Corte asegurarlas. Por tanto, acompao plenamente
la preocupacin de la Sala de la Corporacin en este sentido. Hay que respetar
las competencias del legislador democrtico, insisto. En especial, en materia
de regulacin de aspectos en los que la Constitucin reconoce explcitamente
una reserva democrtica, como lo es el caso de la familia. No obstante, creo
que no se valor el peso relativo que ste principio constitucional tiene en el
contexto fctico en que el dficit de proteccin legal a las parejas de personas
del mismo sexo se da. Sobre este asunto volver ms adelante, cuando
exponga mi posicin. Por ahora, baste decir que comparto plenamente la
importancia que el principio democrtico tiene en el presente caso;
especficamente, el principio de creacin democrtica de la ley.
3.2. Ahora bien, consciente la Sala Plena de la Corte Constitucional del riesgo
de que la violacin a los derechos fundamentales identificada se mantenga,
resolvi incluir una orden subsidiaria. Una media para evitar que el dficit de
proteccin persista si el Congreso de la Repblica no toma las medidas
adecuadas y necesarias para superarlo. La segunda estrategia de solucin
adoptada por la Corte fue la siguiente,
QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la

Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las
parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual.262
La Sala Plena de la Corporacin resolvi hacer esta declaracin, que tiene

efectos erga omnes, por las siguientes razones,
En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretacin

constitucional est fuera de toda duda es la condicin de familia
que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo,
la existencia del dficit de proteccin y la necesidad de instaurar
una figura contractual que les permita constituir la familia con
con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas.
261
En una democracia participativa como lo es Colombia, la relacin entre los gobernados y el gobierno no se
limita a la representacin poltica, tambin supone diversos espacios de participacin poltica directa.
262
294
base en un vnculo jurdico, as que el principio democrtico
impone que el Congreso de la Repblica, como mximo
representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de
actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales impone sealar que si el 20 de
junio del ao 2013 no se ha expedido la legislacin
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vnculo
contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con
los alcances que, para entonces, jurdicamente puedan ser
atribuidos a ese tipo de unin.
Es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional honra, respeta y protege la

reserva democrtica que existe en materia de la regulacin de la familia, en
especial, de su constitucin mediante un contrato matrimonial. Sin embargo,
tal respeto no puede llegar hasta el punto de dejar de proteger de forma
desproporcionada el derecho constitucional a constituir una familia mediante
un acto contractual de carcter marital, solemne y formal, que le asiste a
toda familia, incluyendo, aquellas conformadas por dos personas del mismo
sexo. La forma de evitar este grado de desproteccin irrazonable y
desproporcionado es la medida subsidiaria que permite, precisamente, que las
parejas en cuestin puedan celebrar su contrato matrimonial.
4. Comparto plenamente tambin esta segunda posicin. Sin duda, el respeto

al principio democrtico no puede llegar al punto de que no se perpete el
dficit que sufren las parejas de personas del mismo sexo. Era preciso, como
lo seal la Sala Plena, establecer que si el Congreso de la Repblica no
actuaba, en todo caso el derecho de las personas no podra seguirse
conculcando.
5. No obstante, me aparto de la posicin sostenida por la Sala Plena pues

considero que la sentencia C-577 de 2011 no consider una solucin que
propiciara en mayor medida la deliberacin democrtica, por una parte, y que
asegurara el goce efectivo de las parejas de personas del mismo sexo de
manera ms adecuada, por otra parte. La Corte Constitucional ha debido
advertir al menos un parmetro a los notarios y jueces respecto a cmo
proceder en caso de que se mantenga el dficit de proteccin, despus del 20
de junio de 2013. Se ha debido indicar de manera ms precia cules eran las
reglas a aplicar.
5.1. La principal razn para diferir los efectos de la proteccin a las parejas del
mismo sexo es, como se dijo, proteger la facultad de legislar en democracia
con que cuenta el Congreso de la Repblica. En tal medida, flaco favor se
hace a la Constitucin de 1991 cuando una decisin de tal estilo se deja,
temporalmente en las manos de jueces y notarios, sin mayor gua e indicacin.
295
Es entendible que la Sala Plena de la Corte Constitucional haya preferido
abstenerse de llenar el dficit de proteccin, para respetar la reserva
democrtica consagrada en favor del foro de representacin democrtica en
materia de la regulacin del matrimonio. No obstante, no tiene sentido que
luego, si el Congreso no acta, se establezca que son los notarios y los jueces
quienes han de llenar, temporalmente, ese vaco. Este camino elegido por la
Corte, implica que no es la Sala Plena de la Corte Constitucional la que
establece, de manera centralizada y general, el parmetro a seguir, sino cada
uno de los jueces y cada uno de los notarios los que autnomamente y, por
mandato de la Corte debern resolver qu hacer.
En otras palabras, la Corte Constitucional fue celosa de la reserva

democrtica, a la hora de establecer las consecuencias erga omnes de la
resolucin de la sentencia, pero olvid la importancia de dicha reserva al
entregar a cada uno de los jueces y notarios de la Repblica el deber de suplir
la omisin del legislador.
5.2. Ahora bien, la razn de la Sala Plena para optar por una estrategia
alternativa en caso de que el Congreso de la Repblica no llenar el dficit
existente, era, precisamente, no dejar en el limbo de la incertidumbre el
derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia
mediante un contrato de carcter marital, formal y solemne.
Cul ha de ser la manera como los jueces y los notarios le den cumplimiento
al mandato segn el cual las parejas del mismo sexo podrn acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual?
Al no haber dado indicaciones claras al respecto, los funcionarios en cuestin
pueden actuar pensando que tienen un amplio margen de decisin que, es lo
que en apariencia, genera la sentencia, con un riesgo para los derechos de las
parejas de personas del mismo sexo. A qu tienen derecho y cmo pueden
ejercerlo sigue siendo una incertidumbre. El nico aporte de certeza y que
supera el dficit existente frente a este tipo de parejas, es que la Sala dice
cules son las autoridades encargadas de celebrar el contrato de tipo marital
entre personas del mismo sexo (jueces y notarios) y que tal acto es formal y
solemne. De resto la Sala no aporta criterios ni parmetros precisos para
superar la incertidumbre que, precisamente, se pretenda dejar atrs, as fuera
temporalmente, hasta tanto el Congreso acte.
El dficit de proteccin actual es general y afecta a todas las parejas de

personas del mismo sexo por igual. Pero si el Congreso no acta y son los
jueces y notarios los que comenzarn a llenar ese vaco, se abre un amplio
espacio para violaciones constantes al derecho de igualdad de aquellas parejas
que se vern enfrentadas a una suerte de lotera. Debern ejercer su derecho a
constituir una familia con un contrato marital, solemne y formal, sin saber qu
reglas les sern aplicadas. La primera y ms bsica regla para poder tratar
igual a todas las personas, cul es el respeto al principio de legalidad, es
296
dejada de lado. Las personas acudirn a reclamar un derecho sin aparentes
parmetros legales al respecto.
6. Qu ha debido entonces hacer la Corte Constitucional? Tal como lo

propuse a la Sala, se ha debido orientar a los jueces y notarios respecto a lo
que deban hacer, que no es otra cosa que llenar el dficit existente, empleando
para ello el orden legal vigente. En aquellas oportunidades en que se verifica
la existencia de un dficit de proteccin legal que implica una violacin de la
Constitucin, le es dado al juez constitucional suplir temporalmente este
vaco. Pero para hacerlo sin que ello implique suplantar al Congreso y a la
deliberacin democrtica que en ste se debe dar, el juez debe buscar aplicar
anlogamente, hasta donde sea posible, los parmetros legales existentes.
Eso es lo que la Corte Constitucional ha debido decir en su sentencia y es, en

cualquier caso, lo que los jueces y notarios respetuosos de las competencias
legislativas debern hacer, a saber: si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
Repblica no ha tomado las acciones necesaria para superar el dficit de
proteccin a las parejas de personas del mismo sexo, los jueces y notarios
debern suplirlo aplicando las reglas legales existentes. No pueden, ante dicha
ausencia, considerar que estn facultados para resolver de manera autnoma y
libre qu tipo de contrato o que tipo de formalidades imponer.
7. No aclarar las condiciones de aplicacin analgica del rgimen matrimonial

vigente para las parejas de personas del mismo sexo es una deficiencia de la
sentencia. Pero ni siquiera advertir en la parte resolutiva de manera clara esa
cuestin, abre suspicacias respecto de la posible interpretacin de la norma. Lo
cual, sin duda, podra generar una situacin de incertidumbre para los
derechos de estas parejas.
8. Como lo espera la Corte Constitucional en pleno, ojal que sea el legislador

el que en efecto, dentro del plazo fijado, supere el dficit de proteccin al que
se encuentran sometidas las personas que conforman tal tipo de parejas. No
obstante, si se tiene en cuenta que buena parte de la lnea jurisprudencial en la
materia se ha dado, precisamente, porque el Congreso no ha actuado en el
pasado, el riesgo de que no lo haga en un futuro prximo, a pesar del plazo
dado por la Corporacin, existe y es significativo.
Lo dramtico de la situacin es que el Congreso en varias oportunidades ha

debatido proyectos con el propsito de desarrollar tales derechos, pero nunca
se ha llegado a buen trmino. Los primeros proyectos fueron presentados por
grupos polticos de oposicin, que luchaban por los derechos de tales minoras
y no fueron atendidos. Los ltimos proyectos presentados tenan el respaldo de
todas las bancadas y sin embargo no fueron aprobados tampoco. De hecho, el
ltimo proyecto de ley estudiado en tal sentido, fue presentado por la coalicin
de gobierno. Cuando el Senador ponente lo present ante el Congreso,263
263
El ponente en primer debate del proyecto de ley, fue el entonces Senador lvaro Araujo.
297
destac el hecho de que todos los partidos y movimientos en esta oportunidad
apoyaban la medida. Pero adems, el Senador ponente solicit el apoyo al
Proyecto de ley, por que consideraba que no era adecuado que el Congreso de
la Repblica no fuera la institucin que, en democracia, resolviera estos
asuntos sino la Corte Constitucional, ante el reiterado y profundo silencio del
Parlamento. No obstante el hecho de que pblicamente todas las bancadas y
parlamentarios de manera mayoritaria declararon su apoyo al proyecto,
incluso despus de archivado, no fue posible aprobarlo en el ltimo debate,
por falta de qurum. Incluso, algunos parlamentarios cuando fueron
cuestionados por la prensa por el hecho de no haber asistido a la sesin
parlamentaria y haber dejado que el proyecto, en la ltima votacin, se
hundiera por qurum, explicaron que en cualquier caso, la jurisprudencia
constitucional ha tutelado los derechos de aquella poblacin.
Ni siquiera con el apoyo decidido y pblicamente declarado de todas las

bancadas, con relacin a una iniciativa respaldada por la oposicin y
presentada por la coalicin de Gobierno mayoritaria en el Congreso fue
posible proteger legalmente los derechos de las parejas de personas del mismo
sexo. De hecho, la proteccin dada a estas parejas fundadas en un contrato
marital o en la simple unin de hecho, han sido otorgadas por la Corte
Constitucional. Es claro entonces, que el riesgo de que la discriminacin que
implica el dficit de proteccin se mantenga es un riesgo real.
9. Ojal que el Congreso acte, y si no lo hace, ojal que los acontecimientos

le den la razn a la mayora de la Sala Plena de la Corte, al demostrar que no
era necesario dar ms parmetros y guas de aplicacin a los jueces y a los
notarios, para que en caso de que el legislador no se pronuncie y no supere el
dficit de proteccin legal, garanticen cabalmente el goce efectivo de las
parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un
contrato marital, formal y solemne.
En todo caso, si las parejas de personas del mismo sexo se enfrentan a

decisiones concretas y especficas de notarios y jueces que no sigan la orden
de la Corte Constitucional de forma razonable y a la luz de los principios
protectores de igualdad y dignidad de la Carta Fundamental, queda la
posibilidad de recurrir al juez de tutela y hacer valer sus derechos.
10. En conclusin, comparto la orden impartida por la Corte Constitucional en

el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, pero slo
parcialmente. Mi salvamento parcial de voto no se da por que no comparta
algo de lo dicho all sino, por el contrario, por lo que se dej de decir.
Hacer las anteriores precisiones, e invitar (i) al Congreso de la Repblica a

tomar todas las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a las parejas de
personas del mismo sexo, el goce efectivo del derecho constitucional a
solemne y formal, e (ii) invitar a jueces y notarios a que lo hagan, aplicando
298
la legislacin anloga vigente para ese momento, en caso de mantenerse el
dficit de proteccin son pues, las razones que me llevaron a salvar el voto
parcialmente a la sentencia C-577 de 2011.
Fecha ut supra,

Magistrada
299
Sentencia SU214/16
CONSTITUCION POLITICA-No excluye la posibilidad de contraer

matrimonio por personas del mismo sexo/ARTICULO 42 DE LA
CONSTITUCION POLITICA-No puede ser comprendido de forma
aislada, sino en perfecta armona con los principios de la dignidad humana,
la libertad individual y la igualdad en materia de matrimonio por parejas del
mismo sexo/PRINCIPIO DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO-Aplicacin
Aunque el Artculo 42 de la Constitucin establece, de manera expresa, que el
matrimonio surge del vnculo entre un hombre y una mujer, de esta descripcin
normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas
heterosexuales, no se sigue que exista una prohibicin para que otras que lo
ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y las mujeres
puedan casarse entre s, no implica que la Constitucin excluya la posibilidad de
que este vnculo se celebre entre mujeres o entre hombres tambin. Esto se debe
a que en la hermenutica constitucional, la enunciacin expresa de una
categora no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de
interpretacin inclusio unius est exclusio alterius, pues la Carta Poltica no es
una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma
Superior, al estar escrita en el lenguaje dentico de valores, de principios y
derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la
interpretacin sistemtica de stos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena
encuentra que la Constitucin en ninguna parte excluye la posibilidad de
contraer matrimonio por personas del mismo sexo. El artculo 42 Superior no
puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armona con los
principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Trato

discriminatorio en materia de celebracin de matrimonio civil
PROTECCION DE LAS MINORIAS-Presupuesto de la democracia y
fundamento de la funcin garantista de la Corte Constitucional
La democracia poltica como un sistema de gobierno basado en la voluntad de
las mayoras fue el modelo concebido por la cultura griega. As se entendi la
definicin y la prevalencia del inters general. Hoy, en contraste, la democracia
constitucional se funda en la proteccin de todos los ciudadanos, mediante la
garanta efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de
las mayoras.
DERECHOS FUNDAMENTALES-En un Estado Social de Derecho

existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales
configuran un coto vedado para las mayoras
En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales,
cuyos contenidos esenciales configuran un coto vedado para las mayoras, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene
todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida comn. Los
poderes pblicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el
lmite material a sus actuaciones. Un sistema democrtico significa un gobierno
sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debera ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en
nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas
condiciones. La libertad de configuracin del legislador est enmarcada dentro
de los principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las
mayoras polticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento
de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo
sexo.
INTERPRETACION DEL DERECHO VIVIENTE-No admite

existencia de dos clases de matrimonio, lo que conlleva a trato diferenciado
y desproporcionado fundado en la orientacin sexual que quebranta los
derechos a la libertad, dignidad humana e igualdad
La interpretacin jurdica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que

plantea la realidad. Una interpretacin sistemtica basada en el derecho
viviente, y en procura de los derechos de las minoras, no admite la existencia
de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas
personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado
en la orientacin sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad
humana y a la igualdad.
SISTEMA CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO EN

MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-No admite la existencia de dos categoras de ciudadanos: unas
mayoras que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y unas
minoras que estn injustamente desprovistas de ste
Es una contradiccin evidente afirmar que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, pero que para contraer un vnculo marital y solemne, deban
hacerlo recurriendo a una figura jurdica no slo diferente de aquella aplicable
para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurdicos reducidos e inciertos
(contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie
humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un
sistema constitucional y democrtico no admite la existencia de dos categoras
de ciudadanos: unas mayoras que gozan del derecho a contraer matrimonio
civil y unas minoras que estn injustamente desprovistas de ste.
REGULACIONES JURIDICAS DERIVADAS DE LAS
MODALIDADES DE CONVIVENCIA DE LAS PAREJAS DEL
MISMO SEXO-Omisin legislativa/DEFICIT DE PROTECCION QUE
AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Incumplimiento del
plazo para legislar sobre formalizacin de vnculo matrimonial
La Sala Plena verifica que el Congreso de la Repblica ha omitido regular las
relaciones jurdicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de
convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusin alguna-, 18 proyectos
de ley del ms variado alcance y naturaleza, que buscaban suplir el dficit de
proteccin, tantas veces reclamado, mediante la normalizacin y la nominacin
jurdico-dispositiva de las comunidades de vida de aqullas. La ltima
exhortacin al Congreso de la Repblica surgi precisamente de la sentencia C-
577 de 2011. Transcurridos cinco aos aproximadamente, como ya se ha dicho,
desde su pronunciamiento, contina como omisin legislativa relativa el dficit
de proteccin tantas veces invocado, sin restauracin constitucional plausible,
toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no
cuentan con una opcin clara, idnea y jurdicamente eficaz para contraer
matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado
que la figura de la unin marital de hecho, y la indeterminada unin solemne,
resultan insuficientes e implican un dficit de proteccin constitucional .
MATRIMONIO IGUALITARIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Competencia de la Corte Constitucional ante omisin legislativa, se
funda en el principio de proteccin de los derechos fundamentales de
grupos minoritarios
La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas
que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la
Repblica, por cuanto esta visin podra excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades pblicas de las minoras sin representacin poltica.
El sistema democrtico constitucional impone lmites en el ejercicio del poder
pblico a las mayoras, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad
humana, que actan como precondiciones de aqul. La competencia de este
Tribunal Constitucional se funda en el principio de proteccin de los derechos
fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo
accionantes, quienes en una sociedad democrtica no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias
derivadas del principio mayoritario.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad
frente a parejas heterosexuales
DERECHOS DE LAS MINORIAS-Proteccin como presupuesto de la
democracia y fundamento de la funcin garantista de la Corte
Constitucional
humana, que actan como precondiciones de aqul. La competencia de este
Tribunal Constitucional se funda en el principio de proteccin de los derechos
fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo
accionantes, quienes en una sociedad democrtica no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias
derivadas del principio mayoritario.
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL

MISMO SEXO EN CONDICIONES DE DIGNIDAD, LIBERTAD E
IGUALDAD-Fundamento
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN

FUNCIONES PUBLICAS-Deberes de las autoridades encargadas de
celebrar matrimonios civiles
ACCION DE TUTELA CONTRA FUNCIONARIOS

REGISTRADORES-Deberes de los Registradores del Estado Civil en
relacin con la inscripcin del matrimonio civil
ACCION DE TUTELA CONTRA NOTARIOS PUBLICOS-Requisitos

de procedencia
La Corte Constitucional ha considerado que en los trminos del artculo 86

Superior, al ser los notarios particulares que ejercen una funcin pblica, es
procedente formular accin de tutela contra ellos, cuando con su accin u
omisin amenacen o vulneren un derecho fundamental. En tales caso, el amparo
proceder cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para
proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en
las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone para evitar la
consumacin de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental, supuesto
en el que el amparo ser decretado de manera transitoria, es decir, mientras se
produce una decisin definitiva por parte del juez natural.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Igualdad en
el ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales al momento de
adoptar sus respectivos actos
Los Jueces de la Repblica, Notarios Pblicos y Registradores del Estado Civil,
al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o registrales,
deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
acordndoles a todos igual trato.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Registradores
del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el registro civil un
matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Notarios
Pblicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-
Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE EJERCEN
FUNCIONES PUBLICAS-Requisitos de procedencia frente a Notarios
Pblicos
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Funciones
constitucionales en relacin con la formulacin de acciones de amparo
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Falta de legitimacin
por activa en tutela para evitar celebracin de matrimonios entre parejas del
mismo sexo
Partiendo del papel que la Constitucin le asigna a la Procuradura General de
la Nacin, este organismo de control no puede formular una accin de tutela
destinada a impedir la celebracin de un matrimonio civil de una pareja del
mismo sexo, alegando vulneracin del orden jurdico, cuando quiera que, en
estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos fundamentales, la dignidad
humana, la libertad individual y la igualdad, lo cual torna, obviamente,
improcedentes las acciones pblicas aqu promovidas. En otras palabras, el
Ministerio Pblico, si bien se encuentra facultado para interponer acciones de
amparo en defensa de los derechos fundamentales de las personas, en el caso
concreto careca de legitimacin activa por cuanto la Sentencia C-577 de 2011
le reconoci a las parejas del mismo sexo sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia para
que formule diversas acciones de tutela encaminadas a evitar que las
parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unin marital y
formal, en los trminos de la Sentencia C-577 de 2011
Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuradura
General de la Nacin, en el sentido de interponer acciones judiciales en
defensa del orden jurdico y de los derechos fundamentales, deben
diferenciarse, en razn de sus motivaciones y sus finalidades. Resulta
inadmisible que el Ministerio Pblico formule diversas acciones de tutela
encaminadas no a la proteccin de los derechos constitucionales, sino a evitar
que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unin marital
y formal, en los trminos de la Sentencia C-577 de 2011.
LENGUAJE-Relacin de poder/MATRIMONIO-Concepto
La nocin de juegos de lenguaje articula signos y acciones, colocando el
acento en el carcter social y contextual del significado que tienen las palabras
dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de vida.
El lenguaje no pretende ser slo un espejo de la realidad, sino adems un
sistema de reglas compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar
y comprendernos mutuamente. De all que utilizar un lenguaje sea actuar
conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad.
Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de
patrones de conducta socialmente preestablecidos. El derecho se sirve
igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como herramienta, con
diversos propsitos: delimita y clasifica situaciones fcticas; fija lmites a la
conducta humana; define derechos y obligaciones; configura instituciones
polticas y sociales; entre otros.
EVOLUCION DEL SIGNIFICADO SOCIAL Y JURIDICO DE LA
PALABRA MATRIMONIO-Actual configuracin responde a la
existencia de complejas interacciones entre aspectos de carcter cultural,
religioso, sociolgico, econmico, ideolgico y lingstico
En Colombia, los significados social y jurdico de la palabra matrimonio han
evolucionado, de la mano de diversas tendencias, influencias, tensiones y
oscilaciones. La evolucin del matrimonio da cuenta de que su actual
configuracin responde a la existencia de complejas interacciones entre
aspectos de carcter cultural, religioso, sociolgico, econmico, ideolgico y
lingstico. Su comprensin desborda el mbito de lo estrictamente jurdico,
llegando inclusive a lo que el antroplogo alemn Arnold Van Gennep denomin
el escenario nupcial o el rito de pasaje, significando con ello la
importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos, sus
familias y la sociedad en general.
DETERMINACION DEL SIGNIFICADO DE LA PALABRA

MATRIMONIO-Constantes y tensiones
Una revisin de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al
menos, las siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el
matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolucin; (ii) el derecho a
contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en
aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad,
raza, religin y orientacin sexual; (iii) de all que, secularmente, la unin entre
personas discriminadas no fuera calificada en trminos de matrimonio, ni
gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cnyuges; (iv) la
regulacin jurdica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo,
consentimiento, efectos jurdicos, fines, disolucin, etc.) ha sido fuente de
controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la
naturaleza jurdica del matrimonio ha sido abordada desde diversas pticas
(vgr. sacramento, contrato, institucin de derecho natural, entre otras); y (vi) en
la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separacin
entre la Iglesia y el Estado, la regulacin del matrimonio desborda los clsicos
cnones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la
perspectiva de los derechos fundamentales.
MATRIMONIO COMO PROGRAMA DE VIDA COMPARTIDA-
Sexualidad y procreacin son fines mas no elementos esenciales del
matrimonio
Hoy por hoy, las expresiones matrimonio, relacin matrimonial,
celebracin de matrimonio, consumacin y consolidacin matrimonial,
etctera, corresponden a diversas expresiones que definen en comn derechos
fundamentales, que implican culturalmente la disposicin de un programa de
vida compartida por individuos de la especie humana. Si bien es cierto que la
sexualidad y la procreacin son algunos de los fines legales del matrimonio,
conforme lo precepta el Artculo 113 del Cdigo Civil, tambin lo es que no
constituyen elementos de su esencia, de conformidad con los parmetros
constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en condiciones
de igualdad, ya que sin aqullos, el vnculo contina siendo vlido y
produciendo efectos jurdicos. La libertad constitucional de unirse a otro ser
humano, sea mediante un vnculo jurdico natural o solemne por medio de la
celebracin de un matrimonio es un derecho que deviene del raciocinio de los
seres humanos, en cuya naturaleza y resolucin converge algo tan esencial
como la necesidad de relacionarse con otra persona para compartir la
existencia y desarrollar un proyecto de vida comn. El vnculo permanente de
esta opcin libre, est basado en los lazos o sentimientos ms vitales y
elementales de la condicin humana. Tanto es as, que en muchos casos sus
efectos trascienden la vida en s misma, pues an despus de la muerte, las
personas continan caracterizndose y determinndose sobre la base del vnculo
que sostuvieron en esta unin esencial denominada por las diversas culturas
matrimonio.
MATRIMONIO EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-
Contenido
DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL
DERECHO COMPARADO
En un perodo de tan slo quince aos, la humanidad de manera gradual y

progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo.
En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos
por la ONU, a la fecha veintitrs (23) han aprobado el matrimonio entre
personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminacin basada en la
orientacin sexual. En la experiencia del derecho comparado es posible
evidenciar tres vas o fuentes jurdicas de reconocimiento, a partir de las cuales
cada Estado nacional ha proscrito los tratos diferenciados basados en la
orientacin sexual y, consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas,
entre las cuales, el matrimonio es una de sus tipologas, a saber: (i) los pases
que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia
de decisiones judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En
algunos casos con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron
leyes que legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados
que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo va legislativa. En
algunos de estos pases, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales
que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer
lugar, (iii) aquellos pases que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones
alternas al matrimonio, aun as otorgan personalidad o proteccin jurdica a las

DERECHO COMPARADO-Estados que aprobaron el matrimonio entre
parejas del mismo sexo por decisin judicial

DERECHO COMPARADO-Pases que aprobaron el matrimonio entre
parejas del mismo sexo por decisin del respectivo rgano legislativo

DERECHO COMPARADO-Aprobacin del matrimonio entre personas
del mismo sexo va referendo, caso singular de Irlanda
Irlanda es el nico pas del mundo que aprob el matrimonio entre parejas del
mismo sexo mediante referendo celebrado el 23 de mayo de 2015, con un
resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.

DERECHO COMPARADO-Estados que reconocen a las parejas del
mismo sexo figuras alternas al matrimonio
Otros pases han establecido una reglamentacin diversa para reconocer las
uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparndolos al
matrimonio o creando figuras jurdicas con efectos jurdicos diversos al
matrimonio. Estos ordenamientos jurdicos no reconocen el matrimonio
homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con
derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominacin. Es el
caso de pases como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungra,
Suiza, Malta, la Repblica Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.

DERECHO COMPARADO-Estados que tipifican los actos sexuales y las
uniones entre personas del mismo sexo como delito
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS

DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional/DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Precedentes jurisprudenciales
La Corte Constitucional ha construido un sistema de precedentes judiciales en

relacin con los derechos fundamentales de las personas y las parejas del
mismo sexo, con miras a superar un secular dficit de proteccin en la materia.
Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporacin ha proferido fallos en
cadena encaminados a amparar, de forma armnica, coherente y evolutiva,
los derechos de las minoras sexuales en Colombia. Las lneas jurisprudenciales
desarrolladas por el Tribunal Constitucional en decisiones de amparo as como
de constitucionalidad abstracta, han sealado que los homosexuales son un
grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo, a la luz de los principios
que inspiran la Constitucin Poltica de 1991, toda diferencia de trato fundada
en la orientacin sexual de un ser humano, debe ser sometida a un control
estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de los principios de
igualdad, dignidad humana y libertad.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL

E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, sin
tener en cuenta su orientacin sexual
Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del

mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden conformar una
familia, sea por una unin marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto que
las segundas pueden hacerlo nicamente por medio de la primera opcin,
configura una categora sospechosa (fundada en la orientacin sexual), que no
lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no persigue
ninguna finalidad constitucionalmente admisible. No existe una razn
constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas
personas, basndose en su orientacin sexual, pues ello atentara contra el
conjunto de garantas de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el
ordenamiento, como clusulas de erradicacin de todas las injusticias. Afirmar
lo contrario, conducira a negar los cambios estructurales ocurridos con la
entrada en vigor de la Carta Poltica de 1991. A la luz de una concepcin como
esta, la Constitucin de Colombia en funcin de los principios de dignidad
humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a razas, colores, origen tnico,
religin, orientacin sexual, status social o cualquier otra cualidad que pudiera
dar lugar a la discriminacin o trato diferenciado de la persona humana. As las
cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad
implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su
orientacin sexual.
DERECHOS INDIVIDUALES DE LA POBLACION LGTBI-

Jurisprudencia constitucional
En cuanto a derechos individuales de la poblacin LGTBI, a la luz de los
principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha
protegido, de manera pacfica y reiterada, la orientacin sexual, considerndola
en trminos de categora sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines
discriminatorios.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA, LIBERTAD INDIVIDUAL
E IGUALDAD EN MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y
conformar una familia, existe un vnculo que merece igualdad de derechos y
proteccin del Estado
Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonoma del individuo
para escoger a la persona con la cual quiere sostener un vnculo permanente y
marital, sea natural o solemne, cuyos propsitos son acompaarse, socorrerse
mutuamente y disfrutar de una asociacin ntima, en el curso de la existencia y
conformar una familia. Esta eleccin libre y autnoma forma parte de la
dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrnseca a los
aspectos ms ntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres mbitos
concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber; vivir
como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones. En ese sentido, el
Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones solemnes para
consolidar jurdicamente la comunidad de convivencia heterosexual y
homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado fundado en la
orientacin sexual que quebranta la dignidad de la persona humana. Para esta
Corte all donde existe la voluntad de relacionarse de manera permanente y
conformar una familia, existe un vnculo que merece igualdad de derechos y
proteccin del Estado. La libertad no consiste en no estar sometido a reglas,
sino en darse a s mismo normas de accin, que nos comprometen en nuestra
vida para ser verdaderamente libres. La autonoma que tiene el ser humano de
contraer matrimonio, sin distingos sociales, tnicos, raciales, nacionales o por
su identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De all que,
constitucionalmente slo resultan admisibles las limitaciones referidas a ciertos
grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o existencia
de otro vnculo matrimonial
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
En materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y
a fundar una familia es un derecho clsico, que hace parte de la tradicin
jurdica occidental. De all que aparece consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos. De tal suerte que las normas
constitucionales atinentes a la conformacin de una familia y a la celebracin
de un matrimonio, deben interpretarse armnicamente con los estndares
internacionales existentes en la materia. No existe una razn
constitucionalmente admisible para que el Estado niegue este derecho a unas
personas, basndose en su orientacin sexual, pues ello atentara contra el
conjunto de garantas de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el
ordenamiento, como clusulas de erradicacin de todas las injusticias. Afirmar
lo contrario, conducira a negar los cambios estructurales ocurridos con la
entrada en vigor de la Carta Poltica de 1991.
EFECTOS JURIDICOS DE CONSIDERAR QUE UNIONES
SOLEMNES ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO SON
CONTRATO CIVIL PERO NO MATRIMONIO-Identificacin del trato
discriminatorio
Interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne,
que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes
resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no surgen los
deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican su
estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los contratantes no
ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible suscribir
capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de terminacin del
vnculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros
pases, las respectivas autoridades no les brindaran la proteccin legal que
tienen los cnyuges a la unin solemne, ya que stas no les reconocen los efectos
que tienen en nuestro sistema jurdico; y (ix) en materia tributaria no se podran
invocar ciertos beneficios por tener cnyuge o compaero permanente. En
conclusin, ningn contrato solemne innominado o atpico, celebrado entre
parejas del mismo sexo, podra llegar a producir los mismos efectos personales
y patrimoniales que un matrimonio civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebracin
por jueces civiles con posterioridad al vencimiento para legislar sobre la
materia, actuaron de conformidad con la Constitucin y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio de su autonoma
judicial
El principio de autonoma judicial se encuentra igualmente consagrado en
diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8, referente al
tema de las garantas judiciales, dispone que toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal independiente e imparcial. En el caso concreto de los
jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, celebraron
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundndose en una aplicacin
analgica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la dignidad humana, la
Corte considera que actuaron conforme a la Constitucin y dentro del mbito de
su autonoma judicial.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Celebracin
de contrato civil de matrimonio es una manera legtima y vlida de
materializar los principios y valores constitucionales
La Sala Plena estima que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas
del mismo sexo es una manera legtima y vlida de materializar los principios y
valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a
la dignidad humana y a conformar una familia, sin importar cul sea su
orientacin sexual o identidad de gnero.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Juez incurre
en defecto por violacin directa de la Constitucin cuando anula un
matrimonio igualitario, alegando la existencia de un error sobre la identidad
de gnero de uno de los contrayentes
ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADORES DEL ESTADO
CIVIL-Procedencia
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Vulneracin
por Registradura Nacional al negarse a cumplir con su deber de inscribir en
el registro civil los matrimonios igualitarios

por Notarios que se negaron a celebrar matrimonios igualitarios
SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO

ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Efectos inter pares
Referencia: expediente T- 4.167.863 AC
Acciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe

Rodrguez Rodas y Edward Soto, contra la Notara
Cuarta (4) del Crculo de Cali (Exp. T- 4.167.863);
(ii) Gustavo Trujillo Corts, en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuradura General de
la Nacin Delegada para Asuntos Civiles-, contra el
Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogot D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William
Alberto Castro Franco, contra la Registradura
Nacional del Estado Civil y la Notara Tercera (3) de
Bogot D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando Jos
Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero, contra la
Notara Treinta y Siete (37) del Crculo Bogot D.C.
(Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Corts, en
calidad de Procurador Judicial II de la Procuradura
General de la Nacin Delegada para Asuntos
Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44)
Civil Municipal de Bogot D.C. (Exp. T-4.259.509);
y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo
contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS ROS
Bogot D.C., veintiocho (28) de abril dos mil diecisis (2016).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mara

Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis Guillermo Guerrero Prez,
Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Ivn Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Alberto Rojas Ros y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y especficamente las previstas en los
artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisin de las sentencias: (i) del treinta (30) de agosto de dos
mil trece (2013), proferida por el Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de
Santiago de Cali, Valle del Cauca; (ii) del veintitrs (23) de octubre de 2013,
pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot D.C., Sala
Civil de Decisin; (iii) del da veinticinco (25) de noviembre de 2013, emitida
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogot D.C.; (iv) del da veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada por el
Juzgado Diecisis (16) Civil del Circuito de Bogot D.C.; (v) del da veintinueve
(29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot D.C.; y (vi) del da nueve (09) de mayo de 2014, decidida por el Tribunal
Superior de Manizales, Sala Civil-Familia.
Los expedientes T- 4.167.863, T-4.189.649, T-4.309.193, T-4.353.964, T-

4.259.509 y T-4.488.250, fueron seleccionados y acumulados por presentar
unidad de materia para ser fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y las

decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33

del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin Nmero Doce de la Corte
Constitucional escogi, para efectos de su revisin, las acciones de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena

procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1. EXPEDIENTE T- 4.167.863
1.1. Solicitud
Los seores Luis Felipe Rodrguez Rodas y Edward Soto solicitan al juez de
tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la proteccin de la familia, a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad
jurdica, al debido proceso, a la seguridad jurdica y a la igualdad, entre otros.
Reclaman que se revoque la sentencia de segunda instancia emitida por el
Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca y, en
virtud de ello, se ordene a la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali, Valle del
Cauca, que acepte y admita la solicitud de matrimonio civil presentada el da 20
de junio de 2013, en aplicacin de la Sentencia C-577 de 2011 proferida por la
Corte Constitucional.
1.2. Hechos
Los actores expresan que el da 20 de junio de 2013, en ejercicio de sus

derechos, presentaron ante la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali solicitud de
celebracin de matrimonio civil con el lleno de los requisitos para su admisin.
En respuesta, la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali, rechaz la solicitud, por
considerar que careca de competencia constitucional para autorizar el
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. Sostuvo que el Congreso de la
Repblica no haba legislado sobre la materia y, por otro lado, que el vnculo
contractual fue definido en la Sentencia C-577 de 2011 como vnculo
contractual entre parejas del mismo sexo.
En consecuencia, los actores decidieron formular accin de tutela en contra de la

decisin adoptada por la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali, el da 10 de julio
de 2013, por considerar que con ella se vulneran sus derechos fundamentales al
ser tratados como personas de segunda clase y tener una orientacin sexual
diferente a la heterosexual. Aseguran que esta negativa obstaculiza las
pretensiones de la comunidad homosexual a conformar familias, bajo el amparo
de las normas civiles vigentes.
1.3. Argumentos jurdicos de la tutela
Los accionantes aseguran que la solicitud de amparo rene los requisitos de

procedibilidad contemplados en el artculo 86 de la Constitucin Poltica y el
Decreto 2591 de 1991, toda vez que ante la decisin de la Notara Cuarta (4) del
Crculo de Cali no existe otro mecanismo de defensa ordinario y, adems, la
accin fue interpuesta 19 das luego de proferida la decisin.
En relacin con los fundamentos jurdicos, aducen que la Sentencia C-

577 de 2011 reconoci el derecho fundamental de las parejas del mismo sexo a
solemnizar y formalizar la voluntad responsable de conformar una familia de
acuerdo con la ley civil vigente, en atencin a que la Corte consider que el
matrimonio entre parejas de distinto sexo no implica la prohibicin expresa del
matrimonio igualitario.
En este mismo sentido, alegan que la decisin adoptada por la Notara accionada
vulnera los siguientes derechos fundamentales de las parejas homosexuales: (i) a
la proteccin familiar, en tanto se les impide conformarla legalmente; (ii) a la
dignidad humana, ya que la falta de legalizacin en esta materia afecta su
derecho a la autonoma (vivir bien) en tanto los reduce a una comunidad de
segunda clase; (iii) al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que se
restringe su derecho a la autonoma personal, expresado en la voluntad
responsable de conformar una familia; (iv) a la personalidad jurdica, puesto que
al no poderse casar se les impide el cambio de estado civil y con esto se les
oculta su realidad; (v) al debido proceso, porque la Notara incurri en una va
de hecho al interpretar la Sentencia C-577 de 2011 en contra de los intereses de
la comunidad homosexual; (vi) a la igualdad, en atencin a que la decisin de la
Notara se bas en dos conceptos discriminatorios como los son la orientacin
sexual y el origen familiar, y (vii) la medida no cumple con una finalidad
constitucional imperiosa.
Finalizan su exposicin afirmando que es inadmisible, desde la perspectiva del

constitucionalismo, que se use como objetivo legtimo la proteccin de un
concepto tradicional del matrimonio para realizar una diferenciacin por
razones de orientacin sexual y origen familiar. Aseguran que, an si se aceptara
la existencia de una finalidad constitucionalmente imperiosa, la medida no es
necesaria para lograr el fin buscado, toda vez que la Notara accionada pudo
haber celebrado el matrimonio, ya que no existe conexin alguna entre la
diferenciacin realizada y el fin buscado, puesto que el matrimonio homosexual
en nada afecta al vnculo solemne heterosexual.
1.4. Traslado y contestacin de la demanda
El Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali admiti la demanda. Orden

comunicar esta decisin a la Notara Cuarta (4) del Circuito de Cali para que
presentara su posicin frente a los hechos y pretensiones de libelo y notificar a la
Superintendencia de Notariado y Registro.
1.4.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro
En escrito presentado el da 17 de julio de 2013, el Jefe de la Oficina Jurdica de

la Superintendencia de Notariado y Registro descorri los trminos del libelo
instaurado. Expres que esa entidad se encuentra al servicio de la comunidad en
desarrollo de funcin misional conforme a la Constitucin y la ley; sin embargo,
adujo, que es improcedente la expedicin de instrucciones administrativas que
afecten el desarrollo de las funciones otorgadas a los notarios por las normas
positivas de orden pblico, toda vez que la funcin de orientacin frente a los
notarios implica nicamente impartir instrucciones de carcter general, dictar
las resoluciones y dems actos que requiera para la eficiente prestacin de los
servicios pblicos de notarios y registro de instrumentos pblicos.
Expuso que mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional exhort

al Congreso de la Repblica para que legislara sobre las uniones de parejas del
mismo sexo y dispuso que, a partir del 20 de junio de 2013 los Notarios deban
solemnizar y formalizar estos vnculos contractuales, si para esta fecha el
Congreso de la Repblica no haba regulado la materia. Resalt que este vnculo
deba solemnizarse de acuerdo con los parmetros establecidos por la Corte y
de conformidad con las competencias establecidas para la funcin pblica
notarial.
1.4.2. Respuesta de la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali
El da 17 de julio de 2013 la Notara accionada present escrito de contestacin

de la demanda, en el cual se opuso a los hechos y pretensiones del libelo bajo los
siguientes argumentos:
Adujo que los alcances y efectos del pronunciamiento realizado por la Corte en
Sentencia C-577 de 2011 no son claros, por lo que alrededor de este fallo existe
un amplio debate nacional.
Expuso que como Notario no cuenta con competencia constitucional para
formalizar y solemnizar esta clase de uniones, ya que stas no han sido
consagradas en la Constitucin, y adems, porque la Sentencia C-577 de
2011 defini el matrimonio como una forma de constituir una familia aparece
inequvocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisin de conferirle un
tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vnculo corresponde a
una determinacin que el Constituyente plasm en la Carta de una manera tan
clara y profusa, que se ocup de definir varios aspectos puntuales.
Por ltimo, asegur que es improcedente la aplicacin analgica de la regulacin

del matrimonio civil para las uniones solemnes homosexuales.
1.5. Decisiones judiciales
1.5.1. Decisin de primera instancia
El da 24 de julio de 2013, el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle

del Cauca, profiri fallo de primera instancia en el cual resolvi amparar los
derechos fundamentales invocados, en consideracin a las siguientes razones:
Mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional dio un giro radical

en su jurisprudencia frente al tema de las uniones entre parejas del mismo sexo,
bajo el entendido que la alusin a la familia monogmica heterosexual no
significaba una prohibicin expresa o exclusin de otras formas de
conformacin familiar como es el caso de la familia homosexual.
Asever que para garantizar el derecho fundamental a la igualdad de las parejas

del mismo sexo y resolver el dficit de proteccin constitucional existente, es
necesaria la aplicacin de las disposiciones que rigen el matrimonio, ya que es la
nica figura jurdica que ofrece las garantas legales pretendidas.
1.5.2. Impugnacin
1.5.2.1. Los accionantes
Ante la decisin proferida por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, las
partes decidieron impugnarla mediante escritos en los que se manifestaron los
siguientes motivos de inconformidad:
El extremo pasivo consider vlida y respetable la interpretacin realizada por el

fallador de primera instancia a la Sentencia C-577 de 2011; sin embargo, nunca
existi un pronunciamiento de fondo respecto de los argumentos presentados por
la defensa sino una transcripcin realizada por el a quo de los argumentos de los
actores, la cual, a su vez, gener la imposibilidad de impugnar en debida forma,
puesto que no se tiene conocimiento de las razones que llevaron a desechar la
posicin de la defensa.
Por otro lado, los accionantes Luis Felipe Rodrguez Rodas y Edward Soto
impugnaron la decisin de primera instancia bajo el argumento que el juzgador
omiti su solicitud de otorgar al vnculo que realizan la denominacin de
Matrimonio Civil y no aquella de Contrato.
Adicionalmente, los ciudadanos que a continuacin se relacionan presentaron

sendos escritos de impugnacin, con los mismos argumentos de inconformidad:
Julio Csar Muoz; Betty Valiente Corredor; Yeimy Alexandra Acosta
Guerrero; Leidy Viviana J. Gallego. Las razones que motivaron la interposicin
del recurso fueron las siguientes:
Aseguran que el derecho a la igualdad y el principio del libre desarrollo de la

personalidad han sido desdibujados para dar lugar a interpretaciones que
generan discusiones, toda vez que la interpretacin constitucional debe partir del
principio general segn el cual la igualdad se predica entre iguales y no entre
desiguales, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina.
Agregaron que no se puede menospreciar la obligacin del Estado de proteger
especialmente aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se comentan, y quin sino los nios como
principales destinatarios de dicha garanta.
Mencionaron que el juez de tutela incurre en una imprecisin al equiparar el

matrimonio civil con el vnculo contractual para parejas del mismo sexo, si se
tiene en cuenta que el artculo 113 del Cdigo Civil dispone que el matrimonio
es un contrato solemne entre un hombre y una mujer, expresin declarada
exequible en Sentencia C-577 de 2011.
En este mismo sentido, los siguientes ciudadanos presentaron sendos escritos de

intervencin, solicitando la revocatoria del fallo impugnado y la denegacin de
las pretensiones: Juan Esteban Arboleda, Camilo Andrs Prieto, Johana Nieto
Arboleda, Claudia Paulina Alfonso Taborda, Beatriz Snchez, Rubia Alvarado
Escobar, Blanca Lilia Narvez, Vctor Hugo Cano Sabogal, Natalia Alzate
Santa, Gloria Lucy Santa, Carmen Roco Guerrero, Jossenia Varela Valderrama,
Besfalia Loaiza, Olga Cecilia Chicu T., Militza Alejandra Agreda Chicu y
Hugo Cano. Las razones de su inconformidad fueron:
En la sentencia impugnada no se realiz vinculacin alguna de aquellos a

quienes el fallo pudiese afectar directamente, como son Procuradura General de
la Nacin, la Personera y el Congreso de la Repblica.
Afirmaron que no se configura vulneracin alguna de los derechos

fundamentales de los accionantes, toda vez que la legislacin y la Sentencia C-
577 de 2011 no contemplan la posibilidad de unir a las parejas del mismo sexo
bajo la figura del matrimonio civil.
Adujeron que el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle del Cauca, no
puede subrogarse las funciones del rgano legislativo y pretender encajar
arbitrariamente normas para justificar sus decisiones.
1.5.2.2. Procuradura General de la Nacin
El da 6 de agosto de 2013, la Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga,

comisionada de la Procuradura General de la Nacin, present escrito de
intervencin, oponindose a la parte considerativa del fallo de primera instancia,
con base en las siguientes apreciaciones:
Seal que el fallo proferido por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali
incurri en un defecto sustantivo al emplear erradamente disposiciones legales
que no podan aplicarse al caso sub judice, para lo cual cit distintas sentencias
de la Corte Constitucional en las cuales esta Corporacin excluy el uso de la
analoga como mtodo para que los jueces y los notarios, en casos concretos,
solemnicen y formalicen el vnculo jurdico contractual mediante el cual las
parejas del mismo sexo constituyen una familia.
Asegur que el Notario Cuarto (4) del Crculo de Cali carece de competencia
para elevar a escritura pblica el vnculo contractual entre parejas del mismo
sexo, segn las normas que rigen la funcin notarial.
De igual manera, sostuvo que la competencia de los notarios se circunscribe

nicamente a formalizar y solemnizar las uniones civiles entre hombre y mujer,
segn lo dispone el artculo 113 del Cdigo Civil, toda vez que la Sentencia C-
577 de 2011 no hace remisin expresa a la legislacin procesal civil y esto torna
invlido que el Juez pretenda utilizarla como criterio de interpretacin y
aplicacin para solemnizar el vnculo de parejas del mismo sexo.
Por ltimo, expres que a pesar del amplio margen de interpretacin que la
Constitucin le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretacin y
aplicacin desplegada por el Juez Once (11) Civil Municipal de Cali es una
interpretacin contra legem que constituye un defecto sustantivo en detrimento
del principio de legalidad.
1.5.2.3. Fundacin Marido y Mujer
En escrito presentado el da 30 de agosto de 2013, el representante legal de la

Fundacin Marido y Mujer intervino en el proceso de la referencia en calidad de
coadyuvante de la impugnacin presentada por la parte accionada, oponindose
a la decisin adoptada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Cali, Valle
del Cauca, invocando los siguientes argumentos:
Sostuvo que slo es posible cumplir lo ordenado por la Sentencia C-577 de 2011
en cuanto a la facultad otorgada a los jueces y notarios para tramitar el contenido
de las manifestaciones de voluntad de los interesados en celebrar un vnculo
contractual solemne, cuando stos pretendan disponer sobre los aspectos
patrimoniales de las personas vinculadas, y no sea contrario a la Constitucin
y a las leyes. Agreg que los Notarios y Jueces de la Repblica carecen de la
potestad para reglamentar sentencias judiciales o celebrar tales contratos, a la luz
de la jurisprudencia, de manera que los vnculos contractuales solemnes pueden
ser solicitados ante jueces o notarios bajo una figura distinta y ajena al
matrimonio civil, pues se celebra entre personas que tienen derecho a establecer
su convivencia, una copropiedad y una administracin de bienes comunes, sin
que estos contratos puedan generar un vnculo jurdico distinto al de un contrato
innominado, sin ser calificado como matrimonio civil ni como familia, lo cual
encuentra sustento en la Constitucin Poltica y el Cdigo Civil.
Afirm que el bien comn exige que se reconozca y proteja la unin entre
hombre y mujer como punto bsico de la conformacin familiar, la cual a su vez
es clula primaria de la sociedad sin demeritar los vnculos que implican uniones
entre parejas homosexuales, aunque es necesario reconocer que no existe ley que
regule un comportamiento social totalmente distinto al matrimonio. Igualmente,
arguye que los notarios y jueces deben acatar, sin discriminacin alguna, el
precepto constitucional contemplado en el artculo 5 que impone la primaca
de los derechos de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de
la sociedad.
1.5.3. Decisin de segunda instancia
El Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo
del 30 de agosto de 2013 revoc la sentencia de primera instancia y neg la
tutela de los derechos aludidos en consideracin a las siguientes razones:
Si bien es cierto que la Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 2011

reconoci la existencia de un dficit de proteccin frente a la conformacin de
uniones entre parejas del mismo sexo, no es menos cierto que el rgano
constitucional declar exequible la expresin un hombre y una mujer,
contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil, y se declar inhibida para
pronunciarse respecto de la expresin de procrear, contenida en la misma
norma, as como de la expresin de un hombre y una mujer contemplada en
los artculos 2 de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009.
En este orden de ideas seal, igualmente, que para el 20 de junio de 2013, el

Congreso de la Repblica no expidi ley alguna en relacin con la regulacin
que deban tener las uniones entre parejas del mismo sexo, lo que se intent
conjurar con la opcin de acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vnculo contractual.
En virtud de lo expuesto, el ad quem resolvi que no exista razn para tener en

cuenta como criterio auxiliar la parte motiva de la Sentencia C-577 de
2011, por lo que desestim la vulneracin a los derechos fundamentales de los
accionantes por parte de la Notara Cuarta (4) del Circuito de Cali.
1.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
Copia simple de la solicitud de matrimonio civil radicada ante la Notara

Cuarta (4) del Crculo de Cali el da 20 de junio de 2013 (cuaderno 1, Fl.
57).
Copia simple de la respuesta a la solicitud de matrimonio civil, proferida

por la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali el da 20 de junio de 2013
(cuaderno 1, Fls. 58-61).
2. EXPEDIENTE T- 4.189.649
2.1. Solicitud
El seor Gustavo Trujillo Corts, actuando en calidad de Procurador Judicial II

de la Procuradura General de la Nacin Delegada para Asuntos Civiles-,
reclama al juez de tutela el amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Solicita se declare la nulidad de la actuacin adelantada por el Juzgado Cuarenta
y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot D.C., mediante la cual se acept la
solicitud de celebracin de matrimonio formulada por los seores Julio Alberto
Cantor Borbn y William Alberto Castro.
2.2. Hechos
El accionante manifiesta que al Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal

de Bogot fue allegada solicitud de matrimonio civil radicada por los seores
Julio Alberto Cantor Borbn y William Alberto Castro Franco, la cual fue
admitida y contestada, fijando fecha y hora para la celebracin de la ceremonia.
En respuesta a la actuacin judicial adelantada por el Despacho, el accionante

present escrito de intervencin como agente del Ministerio Pblico, en el que
formul oposicin a la solicitud de matrimonio civil presentada.
Sin embargo, el Juzgado accionado desestim la intervencin de la Procuradura
como Ministerio Pblico y procedi a fijar el da 30 de agosto de 2013 como
fecha para la celebracin del matrimonio.
El accionante interpuso recurso de reposicin, el cual fue negado por el titular

del Despacho en consideracin a que: (i) el concepto de familia es un proceso
dinmico; (ii) mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional orden
a los jueces y notarios formalizar y solemnizar el vnculo contractual entre
parejas del mismo sexo, si para el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
Repblica no haba expedido la legislacin correspondiente.
En consecuencia, el actor formul accin de tutela el 18 de septiembre de 2013,

en el cual aleg la defensa de los derechos fundamentales de la ciudadana
especialmente al debido proceso.
2.3. Argumentos jurdicos de la tutela
El Procurador Judicial II de la Procuradura General de la Nacin Delegada

para Asuntos Civiles- present oposicin a la actuacin adelantada por el
Juzgado accionado mediante escrito de tutela en el que sostuvo:
El Juzgado incurri en una irregularidad procesal al acoger la solicitud de

matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, cuando lo ordenado por la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011 haba sido otra clase de contrato, por
lo que el accionado asumi competencias que no le eran atribuidas y vulner el
debido proceso.
En relacin con los requisitos especficos de procedibilidad de la accin de

tutela, alega que el funcionario accionado incurri en un defecto orgnico al
conocer sobre un asunto sobre el cual careca de competencia, ya que la Corte
Constitucional nunca seal en la Sentencia C-577 de 2011 la posibilidad de
formalizar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Asevera la existencia de un defecto procedimental absoluto en la decisin

atacada, toda vez que el despacho orden la recepcin de unos testimonios bajo
las disposiciones contenidas en los artculos 129 y 130 del Cdigo Civil, sin
percatarse que haban sido derogadas por el artculo 626 de la Ley 1564 de
2012.
Frente al defecto material o sustantivo, afirma que el juez aplic normas

inexistentes y realiz un uso incorrecto de la analoga, en razn a que los
artculos 113 y 1500 del Cdigo Civil no contemplan la posibilidad de
matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Recibida la peticin constitucional, el Juzgado Treinta y Nueve Civil (39) del
Circuito de Bogot D.C., admiti la demanda y orden notificar al Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot D.C., as como a las partes
dentro del proceso, con el objeto que presentaran escritos de intervencin en los
cuales expresaran su posicin frente a los hechos y pretensiones de libelo.
Asimismo, deneg la solicitud de medida provisional presentada por la parte

actora.
2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de

Bogot D.C.
Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2013, el Juez Cuarenta y

Ocho Civil (48) Municipal de Bogot D.C. se pronunci sobre los hechos y
pretensiones planteados en la accin de tutela.
Seal que los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la

Judicatura, aprobados en 1985 en el Sptimo Congreso de la Organizacin de
las Naciones Unidas, as como los artculos 228 y 230 de la Constitucin
Poltica, consagran el principio de independencia judicial como una herramienta
que le permite al juez la eleccin de normas jurdicas, para determinar su
interpretacin y aplicacin a un caso concreto.
Indic que en la sociedad contempornea, el juez es receptor de un conjunto de

demandas relacionadas con un dficit de proteccin del Estado en los mbitos de
la salud, el bienestar, la vivienda y empleo, entre otros. Por esta razn, la
independencia judicial es un mecanismo para garantizar la proteccin del
Estado, de cara a las referidas carencias.
Por ltimo, manifest que la pretensin es contraria a lo dispuesto por la Corte

Constitucional en Sentencia C-577 de 2011, toda vez que esta providencia
orden dar trmite a esta clase de solicitudes ante la omisin del legislador.
2.4.2. Intervencin del seor William Alberto Castro Franco
El da 23 de septiembre de 2013, el seor William Alberto Castro Franco,

actuando en calidad de promotor de la solicitud de matrimonio civil formulada
ante el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot D.C.,
interpuso escrito de intervencin indicando:
La inexistencia de un derecho fundamental en cabeza de la Procuradura General

de la Nacin que le permita interponer la presente accin de tutela, toda vez que
no se evidencia ningn derecho fundamental vulnerado sobre persona individual
o sujeto colectivo como consecuencia de la realizacin del matrimonio civil
llevado a cabo por el Juzgado accionado. Adems, manifest que el Ministerio
Pblico no expuso las razones por las cuales considera que se configur una
violacin al debido proceso.
Asegur que la accin de tutela no procede para revisar o evaluar las

decisiones emitidas por una autoridad judicial en ejercicio de sus competencias,
de manera que la proteccin solicitada por la Procuradura es improcedente
porque no se evidencia arbitrariedad judicial alguna ni la configuracin de las
causales definidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la accin
de tutela contra providencias judiciales.
Finalmente, aleg que el Juez demandado garantiz su derecho a celebrar un

matrimonio civil como una medida de amparo de sus derechos fundamentales,
puesto que le asegura su derecho a la proteccin a la familia, a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurdica y a la
igualdad.
2.4.3. Intervencin de la Fundacin Marido y Mujer
Mediante escrito presentado el da 27 de septiembre de 2013, el seor Javier

Armando Surez Pascagaza, actuando en calidad de representante legal de la
Fundacin Marido y Mujer, intervino en el proceso de la referencia como
coadyuvante en apoyo de la Procuradura General de la Nacin. Las razones que
sustentan su escrito son:
El asunto objeto de debate comporta un grado de relevancia constitucional, ya

que el Juzgado accionado ha tomado una decisin contrariando la interpretacin
y la aplicacin del artculo 42 de la Carta Poltica, la Sentencia C-577 de 2011 y
los artculos 113 y siguientes del Cdigo Civil. Adems, el Juez accionado
decidi admitir la solicitud de matrimonio civil entre parejas del mismo sexo sin
tener competencia para ello, puesto que para estos casos la regulacin
contemplada en el artculo 113 del Cdigo Civil (derogado por el artculo 626 de
la Ley 1564 de 2012) no otorga esta facultad a los jueces, de manera que el fallo
provedo por el accionado se constituye en una decisin extrapetita.
Agreg que la decisin de equiparar el matrimonio civil con las uniones entre
parejas del mismo sexo, como qued consagrado en el acta del da 20 de
septiembre de 2013, no slo es una va de hecho que vulnera la competencia
improrrogable y el debido proceso, sino que viola la congruencia del proceso al
haberse opuesto a las intervenciones del Ministerio Pblico y declarar un
matrimonio civil contrario a los aspectos sustanciales y procedimentales del acto
jurdico y las pretensiones de las partes, de quienes afirma que ahora solicitan
realizar un proceso de jurisdiccin voluntaria.
Aade que no poda haberse utilizado la palabra matrimonio en el acta
impugnada cuando los sujetos que intervienen son individuos del mismo sexo,
ya que esta circunstancia hace del acto jurdico un elemento vulneratorio del
artculo 42 de la Constitucin Nacional, amn de los artculos 113 y 1501 del
Cdigo Civil. Agrega que, segn el artculo 1501 del Cdigo Civil los elementos
esenciales del contrato son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce
efectos, de manera que, acorde al artculo 113 del mismo cuerpo normativo, el
matrimonio civil como contrato legal tiene como uno de sus elementos
esenciales la manifestacin de voluntad entre dos personas de distinto sexo, por
lo que la peticin presentada por los accionantes no cumple con los requisitos
sealados en la norma para esta forma contractual.
El 1 de octubre del ao 2013, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del

Circuito de Bogot D.C. profiri decisin de primera instancia en la que decidi
tutelar el derecho fundamental al debido proceso solicitado por la Procuradura
General de la Nacin y, en consecuencia, orden al Juzgado accionado dejar sin
efecto el acto atacado e inadmitir la solicitud de matrimonio civil para ser
tramitada como vnculo contractual entre parejas del mismo sexo. Esta decisin
se encuentra basada en las siguientes razones:
En relacin con la competencia de la Procuradura General de la Nacin para

interponer la presente accin de tutela mencion que, segn lo dispuesto en los
artculos 10 del Decreto 2591 de 1991, 275 y 277 de la Constitucin Nacional,
este organismo se encuentra facultado para presentar solicitud de amparo cuando
sea necesaria la defensa del orden jurdico, el patrimonio pblico o los derechos
y garantas fundamentales, lo cual adems se ve reforzado con el artculo 38 del
Decreto 262 del 2000, que otorga facultad al Ministerio Pblicos para intervenir
en trmite especial de tutela por las mismas razones de los artculos
mencionados.
Frente al requisito de relevancia constitucional, asegur que se encuentra

probado pues se deriva de la aparente inobservancia de la Sentencia C-
577 de 2011, proferida por el mximo rgano en materia constitucional.
Igualmente, expresa que el censor agot debidamente los mecanismos de
defensa judicial e interpuso la peticin en un trmino razonable, puesto que el
acta que formaliz el matrimonio data del 20 de septiembre de 2013.
El principal defecto encontrado por el sustanciador radic en el desconocimiento

del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente el
desarrollado en la misma Sentencia C-577 de 2011, que declar exequible
la expresin un hombre y una mujer consagrada en el artculo 113 del Cdigo
Civil, y adems realiz un anlisis sobre la manera de proteger a las parejas del
mismo sexo mediante un tratamiento diferenciado de aqul que se presenta para
En virtud de lo expuesto, sostuvo que no es dable advertir categricamente que

ni la ley ni el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia C-577 de
2011 autorizan al juez la celebracin de un matrimonio entre parejas del mismo
sexo, quienes se unen con el fin de vivir juntos y, en ese orden, quieren
solemnizar ese vnculo contractual. As las cosas, remarc en que el juzgado
accionado contrari los postulados inherentes al debido proceso, incurriendo en
un defecto procedimental y material, al haber tramitado una solicitud que no
encuadraba en los requisitos legales, ni era consonante con lo previsto en
2.5.2. Impugnacin
Por medio de escrito presentado el da 3 de octubre de 2013, el Juzgado

Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot D.C., impugn la decisin de
primera instancia.
Argument que la actividad judicial implica elegir las normas jurdicas

pertinentes al caso concreto, determinar su forma de aplicacin, y establecer la
manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurdico, lo cual ha quedado
consignado en precisiones realizadas por la Corte Constitucional frente a los
artculos 228 y 230 de la Carta Poltica, as como en los Principios Bsicos
Relativos a la Independencia de la Judicatura, acogidos por el Sptimo
Congreso de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1985.
Destac que en la sociedad contempornea el juez es receptor de un conjunto de

exigencias sociales frente a un Estado democrtico que las posterga o es incapaz
de satisfacerlas, por lo que los derechos fundamentales se convierten en una
medida que trata las necesidades vinculadas con la dignidad humana. Por este
motivo, aleg que la independencia judicial debe entenderse como la facultad de
los jueces para proferir sus fallos en derecho.
2.5.3. Intervencin de la Procuradura General de la Nacin
El seor Gustavo Trujillo Corts, actuando en calidad de Procurador Judicial II

de la Procuradura General de la Nacin Delegada para Asuntos Civiles-,
intervino en el trmite de impugnacin para pronunciarse sobre las razones
presentadas por el accionado, frente a las cuales sostuvo su posicin.
Seal que, segn el artculo 230 de la Carta Poltica y la jurisprudencia de la

Corte Constitucional, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al
imperio de la ley y, por lo tanto, no les es dable fallar por fuera de la misma.
Agreg que la Sentencia C-577 de 2011 en ningn momento indic que el
matrimonio civil fuese un acto solemne capaz de celebrarse entre parejas del
mismo sexo.
Indic que la voluntad del legislador debe ser respetada, sin que le sea dable a
los jueces apartarse de ella, bajo el argumento de la separacin de poderes e
independencia judicial, ni aplicar la modalidad de analoga en casos que no lo
aceptan. Adems, en caso de desconocerse este principio, se violara la
autonoma del legislador.
2.5.4. Impugnacin presentada por los seores William Alberto Castro

Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn
El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes, actuando en calidad de apoderado

judicial de los seores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor
Borbn, sujetos interesados dentro del trmite de la referencia, present las
razones por las cuales impugna la decisin de primera instancia. Su escrito versa
sobre: (i) la legitimidad en cabeza del Procurador Judicial II Delegado para
Asunto Civiles para interponer accin de tutela; (ii) la inexistencia de causales
de procedencia contra decisin judicial; y (iii) la orden del juez de tutela implica
la vulneracin de los derechos de los interesados.
Manifest que la accin de tutela es improcedente, ya que existe una falta de

legitimacin por activa en cabeza de la Procuradura General de la Nacin, en
atencin a que si bien esta institucin se encuentra facultada para formular
acciones de amparo, tal competencia no es ilimitada. Afirm que el Ministerio
Pblico slo puede formular amparos a nombre de personas, cuyos derechos han
sido vulnerados o se encuentran amenazados.
En este sentido, cit la Sentencia T-293 de 2013, sobre la cual sostuvo que la
Corte Constitucional reconoci potestades ms amplias a la Procuradura para
intervenir en procesos judiciales; sin embargo, las facultades de la misma se
limitan a la proteccin del inters general o de derechos de terceros, de modo
que no puede actuar de manera arbitraria en cualquier proceso.
Asegur que la accin de tutela interpuesta no cumple con el requisito de

subsidiariedad, ni logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, en
razn a que el Ministerio Pblico no agot el mecanismo de nulidad ni otras
acciones civiles para dejar sin efectos un contrato civil de matrimonio. Adujo
que para ser procedente el amparo en contra de decisiones judiciales, es
necesario demostrar la transitoriedad de la misma con la posible configuracin
de un perjuicio grave e irremediable para el actor, lo que la demandante no logra
demostrar en sus argumentos, ya que no menciona este aspecto en sus escritos.
Asegur que no existe afectacin de los derechos fundamentales de la entidad
accionante ni de terceros; que adems no existe desconocimiento del precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, toda vez que a pesar de que en la
Sentencia C-577 de 2011 no qued claro qu clase de contrato habra suplira el
dficit de proteccin de la comunidad homosexual, s qued consignada la
posibilidad que tienen estas parejas de acercarse ante notario o juez para
formalizar un vnculo contractual solemne.
A raz de lo anterior, consider que esta circunstancia genera dos clases de
interpretaciones: (i) que se trate de un contrato innominado para solemnizar la
unin; (ii) que se est ante el matrimonio regulado por el Cdigo Civil. As las
cosas, estim que la segunda hermenutica aplicada por el Juez accionado- es
la que ms se adeca a los estndares constitucionales, en la medida que brinda
la mayor garanta a las parejas del mismo sexo con el fin de combatir el dficit
de proteccin que stas afrontan. Por este motivo, la aplicacin analgica del
rgimen matrimonial a las parejas del mismo sexo da ms seguridad jurdica,
pues es el establecido por la ley.
En sentencia del 23 de octubre de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot D.C. revoc la sentencia de primera instancia y
deneg el amparo del derecho solicitado por el Ministerio Pblico, al estimar
improcedente la accin de tutela.
La accin de tutela se encuentra prevista para promover la proteccin inmediata

y exclusiva de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada
para ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar
derechos que slo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes. Por lo tanto, lo
pretendido por el Ministerio Pblico apunta a hacer valer derechos colectivos.
Tampoco se cumpli con el requisito de subsidiariedad, puesto que estos

conflictos deben dirimirse ante el juez de familia.
2.5.6. Solicitud de aclaracin de sentencia presentada por la Fundacin

Marido y Mujer
Mediante escrito presentado el da 28 de octubre de 2013, el seor Javier

Armando Surez Pascagaza, representante legal de la Fundacin Marido y
Mujer, solicit la aclaracin de la sentencia de segunda instancia proferida por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot D.C.
Expuso que los argumentos del sentenciador revisten ambigedad. Solicita se

aclare la expresin: por lo tanto, dicha accin no puede ser utilizada para
ejercer control de legalidad sobre las decisiones judiciales, ni hacer respetar
derechos que slo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, tal como
lo expusieron los interesados en el escrito en que coadyuvan la impugnacin.
Aleg que el Tribunal Civil pretende reiterar los argumentos presentados por los
contrayentes, mediante su apoderado judicial.
Arguy que debe aclararse la sentencia, puesto que la ratio decidendi del
Tribunal se encuentra dirigida a analizar la condicin de la Procuradura General
de la Nacin y sus coadyuvantes, bajo una perspectiva errnea, inducida por el
apoderado de los contrayentes, pero en momento alguno se refiere a la nulidad o
divorcio del contrato de matrimonio.
El 31 de octubre del ao 2013, el Tribunal neg la solicitud de aclaracin, por

considerar la inexistencia de frases ambiguas en la providencia.
2.5.7. Incidente de nulidad interpuesto por la Fundacin Marido y Mujer
Por medio de escrito presentado el da 29 de octubre del ao 2013, el seor

Javier Armando Surez Pascagaza, representante legal de la Fundacin Marido y
Mujer, inici trmite de incidente para declarar la nulidad de la sentencia de
segunda instancia del 23 de octubre de 2013, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogot.
Argument que los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al

imperio de la ley, lo cual fue desestimado por el ad quem al fundamentar su
decisin nicamente en las consideraciones presentadas por el apoderado de los
intervinientes que coadyuvan a la parte accionada. Aleg que la decisin
adoptada en el fallo de segunda instancia est viciada de nulidad por falta de
congruencia, al haber declarado improcedente la accin de tutela por no haberse
agotado el requisito de subsidiariedad, lo cual no se encuentra claramente
argumentado, en la medida que parece haberse tomado las mismas razones de
impugnacin presentadas por el apoderado de los contrayentes.
Sostuvo que la Sala Civil del Tribunal Superior incurri en un error al omitir la
observancia de los requisitos esenciales del contrato de matrimonio civil, como
es la calidad de existir una voluntad contractual entre personas de diferente sexo,
elemento cuya inadvertencia hace nulo el contrato.
El Tribunal neg la solicitud de nulidad presentada por la Fundacin

interviniente.
2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente
Constancia de vinculacin expedida por la Procuradura General de la

Nacin, donde se verifica la condicin del seor Gustavo Trujillo Corts
como Procurador Judicial II (cuaderno 1, Fl. 1).
Copia de solicitud de matrimonio civil dirigida al Juez Civil Municipal
(reparto) por parte de los seores Julio Alberto Cantor Borbn y William
Alberto Castro Franco (cuaderno 1, Fl. 28).
Copia de Registro Civil de Nacimiento del seor William Alberto Castro

Franco (cuaderno 1, Fl. 29 y 30).
Copia de cdula de ciudadana del seor Julio Alberto Cantor Borbn

(cuaderno 1, Fl.31).
Copia de cdula de ciudadana del seor William Alberto Castro Franco

(cuaderno 1, Fl. 32).
Copia de Acta de Audiencia Pblica donde se recogen los testimonios en

la solicitud de matrimonio igualitario de los seores William Alberto
Castro Franco y Julio Alberto Cantor Borbn (cuaderno 1, Fl. 43).
Copia de poder especial al abogado Rodrigo Uprimny Yepes para actuar

en representacin de los seores Julio Alberto Cantor Borbn y William
Alberto Castro Franco (cuaderno 2, Fl. 32).
3. EXPEDIENTE T-4.309.193
3.1. Solicitud
El seor William Alberto Castro Franco interpuso accin de tutela con el

propsito de solicitar al juez constitucional la proteccin de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la personalidad jurdica.
Solicita que se ordene a la Registradura Nacional del Estado Civil y a la Notara
Tercera (3) de Bogot D.C., inscribir su matrimonio civil celebrado con el seor
Julio Albeiro Cantor dentro del registro civil correspondiente.
3.2. Hechos
El 20 de septiembre de 2013 el accionante contrajo matrimonio civil con el

seor Julio Alberto Cantor, ante el Juez Cuarenta y Ocho Civil (48) Municipal
de Bogot D.C.
El da 4 de octubre de 2013 se present ante la Notara Tercera (3) de Bogot

para registrar la referida unin solemne, recibiendo una respuesta negativa a su
solicitud, puesto que era necesario un certificado especial expedido por el Juez
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot, en el cual ordenara a esa
Notara expedir el registro.
Expresa que solicit al Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot
D.C. el certificado requerido por la Notara, frente a lo cual el Juez le comunic
que para efectos del registro en Notara slo es necesario el acta de matrimonio,
la cual haba sido expedida el da 20 de septiembre de 2013.
En consecuencia, alega que el da 29 de octubre de 2013 se present ante la

Registradura Auxiliar de Teusaquillo para registrar el mencionado matrimonio
civil. All recibi respuesta negativa, ya que la solicitud no cumpla los
requisitos establecidos por la legislacin para estos efectos, especialmente que el
acto no haya sido convenido entre personas del mismo sexo.
Ante estas circunstancias, interpuso accin de tutela el 1 de noviembre de 2013

contra la Registradura Nacional del Estado Civil y la Notara Tercera (3) de
Bogot.
3.3. Argumentos jurdicos de la accin de tutela
El accionante arguye que la negativa de las entidades accionadas frente al

registro de su matrimonio constituye una afectacin a su derecho fundamental a
la personalidad jurdica, toda vez que no puede entenderse que una persona
tenga aptitud para adquirir derechos y obligaciones, y no pueda definir su estado
civil.
Sostiene que, segn los artculos 5 y 28 del Decreto 1260 de 1970, era deber de
la Registradura y de la Notara darle trmite a la solicitud de Registro Civil de
matrimonio presentada, ya que su omisin produjo a que no hubiese
modificacin en los estados civiles de su compaero y el suyo. Agrega que el
estado civil es un derecho derivado a la personalidad jurdica, segn Sentencia
T-678 de 2012.
Aduce que se ha violado su derecho fundamental a la igualdad, debido a que la

Registradura Nacional del Estado Civil ha dado trmite a solicitudes de registro
a matrimonios entre parejas del mismo sexo en otras partes del pas, para lo cual
cita el caso de dos mujeres en Gachet Cundinamarca- a quienes se les realiz
el registro por parte de la Registradura de ese Municipio.
La accin de tutela fue repartida inicialmente al Juez Treinta y Tres (33) Civil
Municipal de Bogot D.C., el cual la envi al Tribunal Superior de Bogot por
considerarse incompetente para conocer del asunto; a su vez, el Tribunal remiti
la solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogot, al estimar que por encontrarse demandada una entidad
territorial careca de competencia para conocer del asunto.
Finalmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura avoc el conocimiento de la accin y orden notificar a las partes
accionadas para que se pronunciaran al respecto.
3.4.1. Respuesta de la Registradura Nacional del Estado Civil
Por medio de escrito presentado el da 22 de noviembre de 2013, la Directora

Nacional de Registro inform al Despacho que solicit la correspondiente acta
de matrimonio para proceder a su registro, razn por la cual pide declarar la
carencia actual de objeto por hecho superado.
3.4.2. Respuesta de la Notara Tercera (3) del Crculo de Bogot D.C.
El da 21 de noviembre de 2013, el Notario encargado dio respuesta a la accin

de tutela mediante escrito en el cual se opuso a las pretensiones del actor, bajo el
argumento que para el momento de la solicitud ya exista un fallo de tutela por
parte del Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogot D.C. en el
cual se orden dejar sin efectos el registro de matrimonio civil de una pareja del
mismo sexo, para en su lugar, inscribirlo bajo la modalidad de unin formal y
solemne entre parejas del mismo sexo.
Agreg que, segn Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional otorg al

Congreso un trmino para legislar sobre la materia, lo cual nunca ocurri, y en
consecuencia no es posible solemnizar el tipo de vnculo pretendido por el
accionante.
3.5.1. Decisin de instancia nica
El da 25 de noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogot D.C., profiri fallo de nica instancia
mediante el cual concedi la proteccin de los derechos fundamentales
invocados. Consider que el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo,
realizado por el Juez Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogot D.C., se
constituy en una orden judicial con el fin de incidir en el estado civil del
accionante y del ciudadano con el cual celebr el referido matrimonio, por lo
cual, la Registradura y la Notara accionadas se encontraban en la obligacin de
acatar esa orden, y en consecuencia, registrar el matrimonio.
3.6. Pruebas documentales
Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

Copia del Acta de Matrimonio Civil entre los seores Julio Alberto
Cantor Borbn y William Alberto Castro Franco, realizada por el Juzgado
Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogot D.C. (Fl. 10, Cd. 2).
Copia del Registro Civil de Matrimonio entre las seoras Elizabeth

Vargas Castillo y Claudia Mercedes Zea Agudelo, llevado a cabo por la
Registradura del Estado Civil de Gachet, Cundinamarca (Fl. 13, Cd. 2).
4. EXPEDIENTE T-4.353.964
4.1. Solicitud
Los seores Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero, actuando
por intermedio de apoderado judicial, formularon accin de tutela en contra de
la Notara Treinta y Siete (37) del Bogot D.C., por considerar que la negativa
frente a la solicitud de celebracin de matrimonio civil entre parejas del mismo
sexo vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.
4.2. Hechos
Los accionantes manifiestan que presentaron solicitud de celebracin de

matrimonio igualitario, la cual fue radicada en la Notara Treinta y Siete (37)
del Crculo de Bogot D.C., el da 15 de agosto de 2013, con base en que la
Corte Constitucional haba autorizado esta modalidad de matrimonio civil
mediante Sentencia C-577 de 2011. La Notara no accedi a la peticin, razn
que los llev a formular peticin de amparo el da 26 de febrero de 2014.
4.3. Argumentos jurdicos de la accin de tutela
El escrito sustenta las razones de inconformidad en los siguientes trminos:
Los accionantes aducen que, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte

Constitucional concedi un trmino al Congreso de la Repblica para que
legislara sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, bajo la condicin de
que, de no expedirse esta regulacin dentro del tiempo otorgado, las parejas del
mismo sexo podan acudir ante Notaras y Juzgados, a efectos de legalizar su
matrimonio civil.
Alegan que, mediante providencia C-577 de 2011, el Tribunal Constitucional

autoriz la celebracin de un contrato, con miras a formalizar la conformacin
de una familia, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de las parejas del
mismo sexo, razn. De all que la institucin de la familia no puede regularse
por contratos innominados y atpicos.
Explican que slo el contrato de matrimonio civil es la figura jurdica que
permite: (i) formar una familia; (ii) acceder al sistema de seguridad social y de
pensiones en calidad de cnyuge; (iii) aplicar las garantas bsicas del debido
proceso; y (iv) tener reconocimiento internacional; entre otras.
Por Auto del 27 de febrero de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil
Municipal de Bogot D.C., avoc conocimiento de la accin de tutela y orden
notificar a la Notara accionada para que rindiera un informe sobre los hechos
que motivaron la pretensin constitucional.
4.4.1. Respuesta de la Notara Treinta y Siete (37) de Bogot D.C.
Por medio de escrito presentado el da 5 de marzo de 2014, la accionada se

opuso a las pretensiones argumentando:
Adujo que los actores abusan del ejercicio de la accin de tutela, ya que cuentan
con otros mecanismos establecidos por la ley para obtener los resultados
pretendidos. Adems, expres que el apoderado de los actores, de forma
temeraria, ha presentado distintos derechos de peticin en forma simultnea ante
distintas entidades estatales, contentivos de preguntas capciosas.
Aleg que la Notara carece de competencia constitucional y legal para celebrar

matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, ya que la facultad otorgada a
los notarios mediante Sentencia C-577 de 2011 es la de celebrar un vnculo
formal y solemne entre parejas del mismo sexo, figura jurdica distinta al
matrimonio civil.
Sostuvo que el matrimonio civil no existe entre los accionantes, ya que incumple
con los requisitos establecidos por el artculo 113 del Cdigo Civil y adems,
con ello se desatendera en su totalidad la pretensin de la Corte Constitucional,
en el sentido de superar el dficit de proteccin mediante el reconocimiento del
nuevo vnculo entre parejas del mismo sexo.
4.4.2. Intervencin de la Procuradura General de la Nacin
Por medio de escrito presentado el da 6 de marzo de 2014, el Procurador

Judicial II de la Procuradura General de la Nacin Delegada para Asuntos
Civiles-, se opuso a las pretensiones de la accin de tutela.
Expres que el artculo 42 de la Constitucin Poltica, as como otras

disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico, prescriben que la familia
parte de la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo
cual fue confirmado mediante Sentencia C-577 de 2011.
Argument que, en Sentencia C-577 de 2011 la Corte declar que: (i) el artculo
113 del Cdigo Civil no comportaba inconstitucionalidad alguna; (ii) el dficit
de proteccin que aquejaba a la parejas del mismo sexo, no tena origen en la
referida norma del Cdigo Civil; (iii) el precedente constitucional reconoce la
diferencia entre parejas heterosexuales y homosexuales; y (iv) una aplicacin
analgica absoluta resultaba improcedente.
4.4.3. Intervencin de Colombia Diversa
El da 11 de marzo de 2014, el Director Ejecutivo de Colombia Diversa

coadyuv la peticin de los accionantes mediante escrito en el cual manifest
que: (i) en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte determin que la interpretacin
tradicional del artculo 42 de la Constitucin Poltica, que relaciona la familia
con la pareja heterosexual, ya no era compatible con la Carta Poltica; por ello
reconoci la conformacin de la familia entre personas del mismo sexo; (ii) la
alusin expresa del matrimonio entre personas de sexo diferente no implica la
prohibicin de aqul entre personas del mismo sexo; (iii) la proteccin
constitucional al matrimonio heterosexual no puede entenderse como la
desproteccin de otras formas de familia, mediante una institucin contractual;
(iv) Jueces y Notarios Pblicos no se encuentran facultados para crear un
contrato de familia alternativo al matrimonio, y por tanto, slo pueden
solemnizar contratos de matrimonio cuando parejas del mismo sexo lo soliciten.
El da 11 de marzo de 2014, el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de

Bogot D.C. neg la pretensin elevada por el accionante y consider que la
conducta del juez no fue arbitraria por cuanto: (i) el Notario Pblico no tiene
competencia para dar trmite a esta clase de matrimonios; y (ii) esta misma
autoridad aport formato contentivo del texto de formalizacin y solemnizacin
del vnculo contractual entre parejas del mismo sexo.
4.5.2. Impugnacin
El accionante impugn el fallo dentro del trmino procesal oportuno, sin

exponer los argumentos de su inconformidad.
El 25 de abril de 2014, el Juzgado Diecisis (16) Civil del Circuito de Bogot

D.C. confirm el fallo impugnado al determinar que: (i) ni la Sentencia C-577
de 2011, ni el precedente constitucional, autorizan a Jueces o Notarios Pblicos
a tramitar matrimonios entre parejas del mismo sexo, ya que dicha facultad est
a cargo del legislativo y no del poder judicial; (ii) la conducta del Notario
Treinta y Siete (37) fue prudente y acertada; (iii) los Notarios Pblicos tambin
tienen facultad de determinacin y actan de manera independiente y
responsable.
4.6. Pruebas documentales
Copia del poder otorgado por los accionantes al abogado Germn

Humberto Rincn (Fl. 1, Cd. 1).
Copia del acta de matrimonio civil de las seoras Cristina Garca Garca
y Yuli Andrea Pardo Horta celebrada por el Juzgado Cuarenta Civil
Municipal del Bogot D.C. (Fl. 215, Cd. 1).
Copia de la totalidad del proceso surtido ante la Notara 37 de Bogot y

las respectivas instancias.
5. EXPEDIENTE T 4.259.509
5.1. Solicitud
El seor Gustavo Trujillo Corts, Procurador Judicial II de la Procuradura

General de la Nacin Delegada para Asuntos Civiles-, actuando como Agente
del Ministerio Pblico y en defensa del ordenamiento jurdico, solicita sea
amparado el derecho al debido proceso y, en consecuencia, reclama que se
declare la nulidad de la actuacin adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro
(44) Civil Municipal de Bogot, por medio de la cual se acept solicitud de
matrimonio formulada por las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra
Marcela Rojas Robayo. Actuacin que concluy con la expedicin del Acta de
Matrimonio Civil No. 11004003004420130077900, de fecha de 4 de octubre
del ao 2013.
5.2. Hechos
El accionante manifiesta que las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra

Marcela Rojas Robayo elevaron solicitud de contrato de matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo, la cual correspondi al Juzgado Cuarenta y Cuatro (44)
Civil Municipal de Bogot.
Sostiene que dicha peticin fue inicialmente rechazada por parte del Juzgado
accionado mediante Auto de 30 de julio de 2013, en el que argumentaba su
incompetencia para conocer de aquel asunto, pues, aunque con la Sentencia C-
577 de 2011 se orden la formalizacin y solemnizacin del vnculo
matrimonial entre parejas del mismo sexo, para aqul entonces no haba sido
regulado el mencionado asunto por parte del Congreso de la Republica, tal y
como lo orden la Corte Constitucional.
Asimismo, el accionante manifiesta que contra la decisin adoptada las

peticionarias interpusieron recurso de reposicin solicitando su revocatoria, a la
cual el accionante, en representacin de la Procuradura General de la Nacin, se
opuso, arguyendo que constitucional y legalmente no es posible la celebracin
del referido contrato cuando es solicitado por personas del mismo sexo.
Indica que mediante Auto del 23 de septiembre del mismo ao, el Juzgado
accionado rechaz los argumentos expuestos por la Procuradura General de la
Nacin y favoreci a las solicitantes, revocando la providencia judicial objeto de
recurso y fijando fecha para la celebracin del respectivo matrimonio, pues
consider que con el fin de suplir el dficit de proteccin en el que se
encontraban las personas del mismo sexo, al no haberse expedido por el
Congreso de la Repblica la normatividad a que hizo referencia la Corte en la
Sentencia C-577 de 2011, se deba dar aplicacin al principio de la analoga con
el propsito de celebrar el contrato de matrimonio deprecado, de acuerdo con los
lineamientos fijados por el artculo 113 del Cdigo Civil.
Debido a lo anterior, el actor seala que se configuraron diversas vas de hecho a

causa de la actuacin del rgano judicial demandado, por lo que decide formular
accin de tutela, en la que solicita la proteccin del derecho fundamental al
debido proceso.
5.3. Argumentos jurdicos de la peticin de amparo
El accionante asegura que la solicitud de amparo es procedente en tanto existe la

viabilidad excepcional de interponer accin de tutela contra providencias
judiciales, cuando en el caso en concreto concurren las causales genricas
establecidas en la jurisprudencia constitucional para su procedencia y se
presentan defectos en el proceso respectivo, conocidos por la doctrina
constitucional como vas de hecho, de forma que la actuacin de la autoridad
judicial se da en abierta contrariedad con los valores, principios y dems
garantas constitucionales.
En lo referente a los requisitos especficos de procedibilidad de la accin de

tutela, el peticionario sostiene que en el presente caso se presenta un defecto
orgnico, pues el Juzgado accionado carece absolutamente de competencia para
conocer de la solemnizacin del acto de matrimonio entre dos personas del
mismo sexo, ya que el Congreso de la Repblica, como legislador y nico
rgano autorizado para tal fin, no aprob la celebracin de uniones
matrimoniales de dicha naturaleza.
Indica que la actuacin del Juzgado demandado desconoci el precedente
judicial establecido por la Corte Constitucional, pues en Sentencia C-577 de
2011 se indic que la Carta Poltica reconoce expresamente el matrimonio de
mujer y hombre, otorgndole reconocimiento jurdico, y que la regulacin de
aquella institucin es de competencia del legislador.
Por las razones antes expuestas, el Agente del Ministerio Pblico solicita la
declaracin de la nulidad de la actuacin adelantada, y como medida
provisional, exige que se ordene la suspensin del acto matrimonial previsto.
El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del Circuito Piloto de la Oralidad,

admiti la demanda y orden comunicar esta decisin a las diferentes partes,
entre ellas, al Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal de Bogot para
que presentaran su posicin frente a los hechos y pretensiones de libelo; adems,
decidi denegar el decreto de la medida provisional solicitada, pues no encontr
demostrada la existencia de circunstancias constitutivas de un perjuicio
irremediable, cierto e inminente que hicieran necesaria el decreto de aqulla.
5.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de

Bogot
En escrito presentado el da 4 de octubre de 2013, la seora Jueza Luz Stella

Agray Vargas descorri los trminos del libelo instaurado, frente al cual expres
su oposicin.
Argument que la discrepancia en la interpretacin de la ley y la jurisprudencia

no constituye va de hecho, como lo pretende ver el accionante, pues ello resulta
abiertamente contrario a lo dispuesto en el artculo 288 Constitucional, segn el
cual las decisiones judiciales son independientes, pblicas, permanentes y en
ellas prevalece el derecho sustancial.
5.4.2. Intervencin de las ciudadanas Elizabeth Gonzlez Sanabria y

Sandra Marcela Rojas Robayo
Las ciudadanas Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo

intervinieron en el presente proceso y solicitaron declarar improcedente la
accin de tutela argumentando, por una parte, que el Procurador Judicial carece
de legitimacin por activa para accionar en sede de amparo, y por la otra, que
aunque se fallara de fondo el asunto, no se ha presentado vulneracin alguna al
debido proceso, por lo que no se configuran los requisitos para considerar
procedente el amparo contra providencias judiciales. Por ltimo, sealan la
improcedencia de la declaracin de la nulidad de un matrimonio civil mediante
accin de tutela.
5.4.3. Intervencin de la Fundacin Marido y Mujer
La Fundacin Marido y Mujer intervino en el proceso en calidad de coadyuvante

ciudadano, como entidad de la sociedad civil en apoyo del accionante.
Plante los mismos planteamientos enarbolados por el Agente del Ministerio

Pblico, enfatizando en que se present una violacin al debido proceso
verificado por la falta de competencia del juzgador accionado y por la
asignacin de un trmite ilegal de matrimonio a una solicitud que no cumple con
los requisitos para tal efecto, establecidos por el Cdigo Civil y Cdigo de
Procedimiento Civil; todo aquello en el contexto de que el matrimonio lcito y
vlido es el que se configura segn los planteamientos constitucionales entre un
hombre y una mujer.
El da 16 de octubre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil del

Circuito Piloto de la Oralidad profiri fallo de primera instancia en el cual
resolvi tutelar los derechos fundamentales invocados, tras considerar que la
Procuradura General de la Nacin, por intermedio de sus Procuradores
Delegados, se encuentra plenamente habilitada y legitimada para formular
acciones de tutela, cuando sea necesario para la defensa del orden jurdico y de
los derechos y garantas fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica.
Estim que el marco legal y constitucional vigente no le autoriza al juez civil,

ante la inexistencia de ley o norma que regule lo concerniente a la
solemnizacin de las uniones de las personas del mismo sexo con fines de
conformar una familia, aplicar analgicamente normas, cuando la Corte
Constitucional advirti su improcedencia, por tratarse de situaciones diferentes.
5.5.2. Impugnacin
Las ciudadanas Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo

impugnaron la decisin mediante escrito en el que manifestaron que en la
actuacin del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil (44) Municipal no se constituy
ninguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia para la procedencia de
tutela contra providencia judicial. Contrario a esto, lo que existe en este caso no
es una va de hecho sino un desacuerdo entre la interpretacin autnoma y
razonable del juez competente segn los trminos del numeral quinto de la
Sentencia C-577 de 2011 y la interpretacin del Procurador Judicial en torno a
los efectos de dicho pronunciamiento.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en su Sala Sptima Civil de

Decisin, se pronunci el da 29 de octubre de 2013 sobre la referida
impugnacin, resolviendo revocar la sentencia de primera instancia y negando la
tutela de los derechos aludidos.
Indic el Tribunal que el accionante, en su condicin de Procurador Judicial II

de la Procuradura General de la Nacin Delegado para Asuntos Civiles-,
carece de legitimacin en la causa por activa para exigir la declaracin de la
nulidad de la actuacin adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogot, de lo cual se deduce que el accionante, en ejercicio de las
funciones de Ministerio Pblico, pretende ejercer un control de legalidad de las
decisiones de los jueces.
Aunado a lo anterior, sostuvo que si lo que pretende el demandante es que se

declare la nulidad sustancial del matrimonio celebrado entre las ciudadanas
Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, cuenta en el
ordenamiento jurdico con el proceso de nulidad de matrimonio civil y de la
cesacin de efectos civiles de matrimonio religioso.
5.6. Pruebas documentales aportadas al expediente
Copia de constancia emitida por la Procuradura General de la Nacin

donde certifican que le seor Gustavo Trujillo Corts se encuentra
vinculado a esa entidad en calidad de Procurador Judicial II para Asuntos
Civiles (Cd. 1, Fl. 1).
Copia del acta de matrimonio civil celebrado entre Elizabeth Gonzlez

Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo, suscrita por el Juzgado
Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogot D.C. (Cd. 1, fl. 59).
6. EXPEDIENTE T 4.488.250
6.1. Solicitud
Elkin Alfonso Bustos Cabezas y Yaqueline Carreo Cruz formularon accin de

tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas,
por considerar que la revocatoria del acta de matrimonio civil que formalizaba
su unin, lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al
desarrollo de la personalidad jurdica y a la proteccin familiar.
6.2. Hechos
Exponen que Elkin Alfonso Bustos Cabezas es hombre transgenerista y tiene

dos hijos de 9 aos de edad, y que Yaqueline Carreo Cruz es rectora del
colegio pblico La Quiebra y es madre de dos hijos menores de edad. Agregan
que son pareja y constituyen un grupo familiar con sus respectivos hijos.
Mencionan que el da 18 de noviembre de 2013 presentaron solicitud de

matrimonio, a la cual anexaron copias de sus cdulas de ciudadana y sus
respectivos registros civiles, donde aparece que Elkin Alfonso Cabezas es de
sexo femenino. Manifiestan que el da 13 de diciembre de 2013, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, constituy audiencia
pblica por la cual celebr matrimonio civil y levant acta que declar
legalizada la unin solemne.
Explican que, no obstante lo anterior, el da 16 de diciembre de 2013, el Juzgado

accionado solicit al Notario del municipio que devolviera dicho expediente sin
diligenciar, lo cual recibi respuesta favorable. Aaden que el da 18 de
diciembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada
declar la nulidad absoluta del matrimonio civil celebrado el da 13 de
diciembre, toda vez que por un error involuntario del Despacho se omiti la
revisin de la prueba documental aportada y, adems, debido a la apariencia
externa de los contrayentes fue imposible advertir la igualdad de sexo.
Asimismo, el Juzgado consider que las partes actuaron de mala fe y cometieron
fraude procesal al guardar silencio sobre su condicin e inducir a error al
Despacho, razn por la cual compuls copias a la Fiscala General de la Nacin.
En consecuencia, formularon accin de tutela el da 7 de mayo de 2014, por

medio de la cual solicitan sea revocado el Auto por el cual se declara la nulidad
del matrimonio civil celebrado y, en este sentido, se ordene a la Fiscala General
de la Nacin no adelantar investigaciones en su contra.
6.3. Argumentos jurdicos de la peticin de amparo
Los accionantes alegan que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La

Dorada, Caldas, incurri en una va de hecho por defecto orgnico, toda vez que
era incompetente para declarar la nulidad del matrimonio civil, pues si bien es
cierto que el artculo 7 del Decreto 2272 de 1989 estableca que los jueces
promiscuos tenan competencia de los procesos atribuidos a los jueces de familia
en nica instancia cuando en un municipio no existiera juez de familia o
promiscuo de familia, no es menos cierto que, por un lado, en La Dorada existen
dos juzgados y, por otro, el artculo dicho fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-154 de 2002.
Arguyen que la autoridad judicial incurri en un defecto procedimental absoluto,

pues el Despacho recibi y valor las pruebas allegadas con la solicitud y
consider que se reunan los requisitos para celebrar el matrimonio, de manera
que no poda decretar su nulidad posterior, ya que el momento para hacerlo era
en la admisin de la solicitud.
Aducen que se present una violacin directa de la Constitucin Poltica y un

desconocimiento del precedente, ya que el juzgado cambi las reglas de juego
y anul su propio acto sin fundamento jurdico.
El da 10 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La

Dorada, Caldas, admiti la demanda y orden: (i) comunicar la decisin a las
partes; (ii) vincular a la Fiscala General de la Nacin y a la Notara nica del
Crculo de La Dorada; y (iii) practicar una prueba documental consistente en que
las entidades accionadas deban rendir un informe sobre los hechos materia del
proceso. El da 18 de marzo de 2014 orden vincular a la emisora La Voz de La
Dorada, por presuntamente difundir informacin ntima de los accionantes.
6.4.1. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada,

Caldas
El da 13 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La

Dorada, Caldas present escrito de contestacin, mediante el cual se opuso a las
pretensiones de la accin de tutela. Adujo el Juzgado que: (i) los accionante
nunca manifestaron que uno de los tutelantes es hombre transgenerista; (ii) actu
de buena fe, al considerar las afirmaciones de los contrayentes sobre su
oposicin sexual; (iii) es incoherente la afirmacin de los peticionarios segn la
cual el Juzgado difundi informacin personal de ellos, ya que exponen que el
da 20 de diciembre los medios de comunicacin publicaron la noticia, fecha
para la cual el despacho judicial se encontraba cerrado por vacancia judicial; (iv)
por el artculo 67 de la Ley 906 de 2004 se dispuso compulsar copias a la
Fiscala General de la Nacin, con el fin de poner en conocimiento y determinar
si los hechos, como fueron presentados, configuraban una posible conducta
punible, punto en el cual debe aclararse que compulsar copias no significa una
orden al ente acusador para iniciar proceso penal; (v) la conducta del Juzgado no
fue arbitraria, sino que obedeci al cumplimiento del control de legalidad de los
actos judiciales, el cual puede ejercerse en cualquier momento, an despus de
generado el acto, y de oficio cuando se trata de una nulidad, segn el artculo 2
de la Ley 50 de 1936; y (vi) el despacho procedi a la declaratoria de nulidad
pues la Sentencia C-577 de 2011 no autoriza la celebracin de un matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo, sino que dej en firme el rgimen legal
actual.
6.4.2. Respuesta de la Fiscala General de la Nacin

Por medio de escrito presentado el da 13 de marzo de 2014, la Fiscala Cuarta
(4) Seccional de La Dorada, Caldas, contest la accin de tutela y expres: (i)
por reparto del da 27 de enero de 2014 correspondi a la esta entidad el caso, el
cual se encuentra en etapa de indagacin, tendiente a establecer si los hechos
narrados configuran un acto punible; (ii) mediante orden policial del da 6 de
febrero de 2014 se solicit recibir el interrogatorio a los indiciados, quienes
respondieron no querer participar en ello; (iii) en el Registro Civil de nacimiento
del seor Elkin Alfonso Bustos Cabezas, con indicativo serial 34226717, se
registra el sexo femenino, con una nota marginal del da 30 de marzo de 2010
en la que consta un cambio de nombre; (iv) Elkin Alfonso Bustos Cabezas fue
registrado en su cdula de ciudadana con el sexo femenino; y (v) a pesar que
el sexo del tutelante era claro en dichos documentos, el juzgado accionado no
advirti ello en su momento.
6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada
Por escrito presentado el da 20 de marzo de 2014, el representante legal de la

emisora La Voz de La Dorada, manifest que no existe legislacin actual en el
pas que permita a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio. Adems,
expres que lo hecho por el medio de comunicacin fue informar a la ciudadana
sobre una noticia que se haba presentado en el municipio, segn la cual se haba
revocado el acta de matrimonio civil de los demandantes, sin que en ello se
profiriera palabra alguna que hiriera u ofendiera la personalidad de cada una de
los contrayentes.

El da 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de La
Dorada, Caldas, se pronunci sobre la accin de tutela y declar la
improcedencia de la misma, aunque exhort a los demandados y vinculados a
mantener la reserva de informacin correspondiente a las actuaciones judiciales,
penales y constitucionales. El Despacho estim que los peticionarios no
interpusieron recurso alguno contra la decisin tomada por el juzgado
demandado, sino que se limitaron a solicitar copias de las actuaciones
adelantadas, aun cuando tenan a su alcance recursos ordinarios para controvertir
la decisin adoptada, como aquel de reposicin, de manera que lo pretendido
con la tutela es el reemplazo de los mecanismos ordinarios de defensa.
Igualmente, consider la peticin de ordenar a la Fiscala General no adelantar

investigacin alguna por falso testimonio y fraude procesal, tambin es
improcedente, pues no se advierte que el actuar del ente investigador criminalice
las identidades de gnero.
6.5.2. Impugnacin
Inconformes con la decisin adoptada por el a quo, los accionantes presentaron

escrito de impugnacin el da 28 de marzo de 2014, en el cual se reiteraron los
argumentos planteados en la peticin de tutela.
El da 9 de mayo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Manizales, en su Sala de Decisin Civil-Familia, se pronunci sobre la
impugnacin presentada por la parte actora, decidiendo revocar el fallo de
primera instancia, para en su lugar decretar la proteccin invocada y dejar sin
efectos el auto del da 18 de diciembre de 2014, aunque deneg la solicitud
tendiente a que se ordenara a la Fiscala el archivo de la investigacin.
El Despacho consider que: (i) segn el artculo 7 de la Ley 25 de 1992, el

juzgado accionado era incompetente para decretar la nulidad del matrimonio
civil, ya que tal facultad se encuentra en cabeza de los jueces de familia; (ii) se
present una vulneracin al debido proceso, pues mediante un Auto se decret la
nulidad de un matrimonio civil, sin que encontrarse antecedida de un
procedimiento; y (iii) la sentencia de primer grado acierta en explicar que la
compulsa de copias a la Fiscala General de la Nacin no significa una sancin
anticipada ni un fallo condenatorio.
6.6. Pruebas documentales aportadas al expediente
Obran en el legajo las siguientes pruebas:
Copia de documentos donde aparece la fotos de Rubiela Bustos (Elkin

Alfonso Bustos) con apariencia de mujer; as como foto con apariencia de
hombre y con nombre Elkin Alfonso Bustos Cabezas (Cd. 1, Fls. 1-6).
Copia de CD-audio presentado por la emisora La Voz de La Dorada, que

contiene la noticia publicada el da 20 de diciembre de 2013 (Cd. 1, Fl. 6).
Copia de la cdula de ciudadana de Elkin Alfonso Bustos Cabezas,

donde consta que se trata de una persona de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 49).
Copia de registro civil de nacimiento de Elkin Alfonso Bustos Cabezas,

con inscripcin de sexo femenino (Cd. 1, Fl. 50).
Copia de la cdula de ciudadana de la seora Yaqueline Carreo Cruz

(Cd. 1, Fl. 51).
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIN

En escrito allegado a esta Corporacin el da 31 de enero de 2014, los seores
Luis Felipe Rodrguez Rodas y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-
4.167.863, manifiestan: los suscritos accionantes ya no conformamos una
pareja sentimental y un ncleo familiar, y por consiguiente, en este momento no
nos asiste ms la voluntad libre de contraer matrimonio civil.
En consecuencia, solicitan se declare la existencia de un hecho superado por

carencia actual de objeto.
En este mismo sentido, la Directora Ejecutiva de la Organizacin Colombia

Diversa, present escrito de intervencin en sede de revisin el da 31 de enero
de 2014, en calidad de coadyuvante de los seores Luis Felipe Rodrguez Rodas
y Edward Soto, contrayentes dentro del proceso T-4.167.863, solicitando se
declare la carencia actual de objeto por hecho superado dentro del proceso en
mencin, toda vez que en los accionantes no persiste la voluntad para contraer
matrimonio.
El da 1 de abril del 2014, el Magistrado Sustanciador profiri auto ordenando

poner en conocimiento de la accin de tutela al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia, a la Defensora del Pueblo y al Consejo Superior de la
Judicatura. Igualmente, orden oficiar al Presidente del Congreso de la
Repblica, en calidad de representante del rgano legislativo de la funcin
pblica; a la Registradura Nacional del Estado Civil; a la Superintendencia de
Notariado y Registro; y, al Ministerio de Relaciones Exteriores. De igual forma,
se invit a distintas universidades colombianas para que emitieran sus conceptos
acerca del tema.
1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del 1 de abril de

2014
En atencin a la invitacin formulada por la Corte Constitucional mediante Auto

del 1 de abril de 2014, intervinieron numerosos centros universitarios del pas,
instituciones estatales, Organizaciones no Gubernamentales, expertos nacionales
y extranjeros. Para mayor comprensin del debate, los textos de las
participaciones fueron clasificados de la siguiente manera:
A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de

las parejas del mismo sexo
Los siguientes intervinientes plantearon diversos argumentos a favor del

amparo de los derechos de las parejas del mismo sexo:
Universidad Autnoma de Bucaramanga

Universidad Industrial de Santander
Ministerio del Interior y de Justicia
Matrimonio Igualitario, Mxico
Carlos Alberto Rocha
Diego Lpez Medina
Comisin Colombiana de Juristas
Universidad de Cartagena
Universidad del Cauca
Universidad Nacional de Colombia
American University Washington College of Law
Grupo Glip de la Universidad del Norte
Grupo Rosarista de Inters en las Identidades Sexuales (GRIIS)
Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e
Investigaciones de Mxico
Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad
DEJUSTICIA-
Universidad ICESI de Cali
Universidad de Los Andes
Integrantes de la Comunidad LGBTI
Universidad de Nario
American Sociological Association ASA-
Los principales argumentos expuestos fueron los siguientes:
Ante la omisin del legislador por regular los contratos maritales

solemnes, el juez constitucional tiene el deber de actuar
Los deberes de auxilio, socorro y ayuda mutua, que se buscan mediante la

conformacin de una familia, no se limitan a las parejas heterosexuales
La figura del matrimonio no puede ser interpretada segn cnones

religiosos
En Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin consider que la

distincin entre parejas homosexuales y heterosexuales es una categora
sospechosa
La libertad sexual es un elemento esencial de la dignidad humana
El artculo 42 Superior no puede ser interpretado en el sentido de excluir

la celebracin del matrimonio igualitario
La nica institucin marital y solemne que se puede concebir entre parejas

del mismo sexo es el matrimonio civil
En virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
hombres y mujeres pueden contraer libremente matrimonio civil
La dignidad humana es un concepto fundamental en materia de

matrimonio entre parejas del mismo sexo
Los Jueces Civiles, que procedieron a realizar matrimonios igualitarios,

interpretaron adecuadamente la Sentencia C-577 de 2011
La Procuradura General de la Nacin slo puede formular acciones de

tutela cuando exista una amenaza o vulneracin de derechos
fundamentales
Hoy en da la familia ha modificado sus estructuras e interacciones, en

direccin hacia la heterogeneidad
Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran

resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.
B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales

de las parejas del mismo sexo
Los siguientes intervinientes plantearon diversas razones por las cuales la Corte
deba negar el amparo de los derechos fundamentales de las parejas del mismo
sexo:
Procuradura General de la Nacin

Universidad de La Sabana
Universidad El Bosque
Jos Francisco Ordez Ordez
Los principales argumentos fueron los siguientes:
En virtud de los artculos 277, numerales 2, 3 y 7, el Ministerio Pblico se

encuentra legitimado para formular acciones de tutela, en defensa del
orden jurdico y la familia
Vencido el trmino sealado en la Sentencia C-577 de 2011, los Jueces y

Notarios Pblicos no se encuentran facultados para celebrar matrimonios
entre parejas del mismo sexo
Existen diferencias importantes entre la unin marital de hecho y el

matrimonio civil
Las uniones entre parejas diferentes a las heterosexuales, slo buscan el
placer por s mismo
Los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes se encuentran

resumidos en el Anexo I de esta Sentencia.
C. Institucin que se limita a describir un estado de cosas
La Registradura Nacional del Estado Civil se limit a describir la situacin que

se vena presentando en el pas en materia de registro de matrimonios
igualitarios.
El texto de la intervencin de la Registradura Nacional del Estado Civil se

encuentra resumido en el Anexo I de la Sentencia.
2. Audiencia pblica celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de

Justicia el 30 de junio de 2015
El da 5 de mayo de 2015, los seores Mauricio Albarracn Caballero, Director

Ejecutivo de Colombia Diversa, y Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la
organizacin Dejusticia, presentaron escrito ante esta Corporacin con el objeto
de solicitar la realizacin de una audiencia pblica, en la cual se desarrollara un
debate acadmico acerca del reconocimiento del matrimonio civil sobre las
En sesin celebrada el 21 de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte

Constitucional decidi convocar una audiencia pblica en el proceso de la
referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta Corporacin plante unas preguntas

orientadoras de las exposiciones e intervenciones que se presentaran en la
audiencia:
Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los

derechos fundamentales de los miembros de una pareja del mismo
sexo cuando no accede a la celebracin y registro de un matrimonio
civil entre ellos?
Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de

contraer un matrimonio civil?
Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del

mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del
Congreso de la Repblica?
Cul es el alcance y las caractersticas del vnculo contractual de las
parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte
resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los

siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y notariales
accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la Corte deba
amparar los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo; y (iv)
instituciones y expertos que, invocando diversas razones, estimaban que la Corte
deba negar las peticiones de amparo.
A. Accionantes
A lo largo de la audiencia pblica participaron los siguientes accionantes:
Adriana Elizabeth Gonzlez y Sandra Marcela Rojas

William Alberto Castro y Julio Cantor Borbn
Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo
Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero
Procuradura Delegada en Asuntos Civiles
Los principales argumentos expuestos por los peticionarios fueron los

siguientes:
Adriana Elizabeth Gonzlez y Sandra Marcela Rojas afirman que las

parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil. En su
caso particular, han sido sometidas al escarnio pblico. Aseguran llevar
ms de 10 aos de convivencia y llevar a cabo una lucha jurdica por
alcanzar la igualdad
William Alberto Castro y Julio Cantor Borbn aseguran que les produce
miedo el rechazo de la sociedad. Indicaran que se casaron, mediante un
rito privado, hace ms de 29 aos, pero que quieren volver a hacerlo por
temas de seguridad social, salud, vivienda, etctera
Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo explicaron que luego de haber

celebrado su matrimonio fueron vctimas de sealamientos y
discriminacin por una emisora local. Temen por la compulsa de copias
ordenada luego de la anulacin de su matrimonio civil.
Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero afirman

convivir por ms de 30 aos y ser considerados como ciudadanos de
segunda.
La Procuradora Delegada en Asuntos Civil sostiene que no debe ser
recocido el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Que asimismo, las
acciones de tutela fueron interpuestas en defensa de orden jurdico y la
proteccin de la familia.
Los argumentos de los accionantes se encuentran desarrollados, con mayor

detalle en el Anexo II de la Sentencia.
B. Autoridades judiciales y notariales accionadas
Durante la audiencia pblica intervinieron las siguientes autoridades accionadas:
Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot

Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogot
Notara Treinta y Siete (37) de Bogot
Los principales planteamientos de las autoridades accionadas fueron:
El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot insisti en el

respeto por el principio de autonoma judicial. En tal sentido, insisti en
que slo la Rama Judicial ha tratado de proteger los derechos de las
El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogot asegur

que los presupuestos que llevaron a celebrar el matrimonio igualitario se
hallan en la Sentencia C-577 de 2011. Adems, el contrato de matrimonio,
previsto en el artculo 113 del Cdigo Civil, es el nico que tiene efectos
sobre el estado civil de las personas.
La Notara Treinta y Siete (37) de Bogot afirm estar cumpliendo con lo

previsto en la Sentencia C-577 de 2011.
Los argumentos de los accionados se encuentran desarrollados, con mayor

detalle en el Anexo II de la Sentencia.
C. Instituciones y expertos que consideran que la Corte debe amparar los

derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
En el curso de la audiencia pblica participaron las siguientes instituciones y

expertos, nacionales y extranjeros, solicitndole a la Corte amparar los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo:
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia
Albie Sachs
Ministerio del Interior
Ministerio de Justicia y del Derecho
Colombia Diversa y DEJUSTICIA
Mauricio Albarracn Caballero
Defensora del Pueblo
Human Rights Watch
Macarena Sez Torres
Thiago Amparo
Robert Wintemute
Nan D. Hunter
Diego Lpez Medina
Anglica Lozano Correa
Aroldo Quiroz Monsalvo
Esteban Restrepo Saldarriaga
Carlos Arturo Gmez Pavajeau
Consejera Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de
la Repblica
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad
Nacional de Colombia
Universidad de Los Andes
Universidad Libre de Colombia
Universidad Externado de Colombia
Los principales argumentos expuestos por los intervinientes fueron:
Existen numerosas lneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional

encaminadas a suplir el dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo
En diversos pases se han dado avances significativos en materia de

igualdad entre parejas del mismo sexo
Los tratados internacionales sobre derechos humanos protegen la libertad

de contraer matrimonio, en condiciones de igualdad
Se expuso en detalle el caso de la Corte Constitucional Sudafricana
Las parejas del mismo sexo constituyen una familia, de conformidad con
la jurisprudencia constitucional
Cuando una pareja formaliza ante una autoridad pblica una relacin
basada en un proyecto de vida comn, con vocacin de permanencia y
fundada sobre el afecto, desde el punto de vista jurdico se est ante un
matrimonio
Se est ante un caso de omisin legislativa relativa, en la medida en que el
Congreso de la Repblica no adopt una regulacin integral en materia de
vnculo solemne y marital entre parejas del mismo sexo
Crear un rgimen jurdico diferente para las parejas del mismo sexo
configura un acto de discriminacin
Los contratos innominados celebrados entre parejas del mismo sexo no

logran superar el dficit de proteccin sealado en la Sentencia C-577 de
2011
A lo largo de la historia se han expedido regulaciones encaminadas a

limitar la libertad de los individuos para contraer matrimonio
La Corte Constitucional es competente para amparar los derechos

fundamentales de las parejas del mismo sexo, en la medida en que en las
democracias contemporneas, las mayoras no pueden avasallar a las
minoras
El caso de Brasil es muy similar al colombiano, en la medida en que el

legislador no regul el estatus jurdico de las parejas del mismo sexo
La Suprema Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte Constitucional de Sudfrica, la Suprema Corte de Canad y la Corte
de California realizan un examen estricto sobre las leyes que establecen
diferencias entre parejas del mismo sexo
Entre 1992 y 2015, el Congreso de la Repblica ha archivado un total de

dieciocho (18) proyectos de ley sobre matrimonio igualitario
El artculo 42 constitucional debe ser interpretado sistemticamente con la

clusula de igualdad, prevista en el artculo 13 Superior
Los argumentos de las instituciones y expertos se encuentran desarrollados, con

mayor detalle, en el Anexo II de la Sentencia.
D. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la

Corte debe negar las acciones de tutela
Las siguientes instituciones y expertos sostuvieron que la Corte deba negar los
amparos formulados:
Procuradura General de la Nacin

Organizacin Alliance Defending Freedom
Fundacin Marido y Mujer
Robert P. George
Marco Fidel Ramrez Antonio
Clara Luca Sandoval Moreno
Jairo Ricardo Pinilla Gonzlez
Ilva Miriam Hoyos
Universidad Sergio Arboleda
Universidad de La Sabana
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario
Los principales argumentos expuestos fueron:
La Sentencia C-577 de 2011 claramente seala que la institucin del

matrimonio est reservada, constitucional y legalmente, a las parejas
heterosexuales
Aceptar la existencia del matrimonio igualitario conducira a que el

hombre y la mujer fueras sustituibles en una familia
Histricamente, el matrimonio siempre ha sido una promesa personal entre

un hombre y una mujer
De conformidad con el artculo 42 Superior, el matrimonio slo se puede

celebrar entre un hombre y una mujer
El matrimonio, como figura jurdica, no puede ser suplantado por otro
La Corte Constitucional no puede suplantar al Congreso de la Repblica.

Llegado el caso se debera consultar directamente al pueblo sobre si acepta
la figura del matrimonio igualitario
Al juez constitucional le est vedado asumir funciones de constituyente

primario
La Sentencia C-577 de 2011 no previ la figura del matrimonio entre


mayor detalle en el Anexo II de la Sentencia.
3. Intervenciones no presenciales durante la audiencia pblica
Algunos expertos e instituciones invitados a la audiencia pblica no lograron

comparecer, motivo por el cual remitieron los textos de sus intervenciones.
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones fueron clasificadas de la
siguiente manera:
A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de

Las siguientes instituciones y expertos abogaron por el reconocimiento del

matrimonio igualitario en Colombia:
Asociacin Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex

para Amrica Latina y el Caribe (ILGALAC)
Fundacin Freedom to Marry
David Norris
Pierre de Vos
Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
Sociedades y oficinas de abogados
Los principales argumentos expuestos fueron:
La igualdad y la libertad son valores fundantes de una comunidad poltica

democrtica
Los principios de razonabilidad, igualdad y no discriminacin constituyen

unos lmites a las potestades del Congreso de la Repblica
La orientacin sexual no es un criterio legtimo para establecer

distinciones en el goce de los derechos fundamentales
El derecho fundamental a contraer matrimonio no puede ser negado por el

Estado
El reconocimiento de la igualdad es un proceso evolutivo en las

sociedades

mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales

de las parejas del mismo sexo
Los siguientes expertos expusieron argumentos en contra del reconocimiento del

matrimonio igualitario en Colombia:
Ryan T. Anderson
Hernn Corral Talciani
Las principales razones planteadas por los intervinientes fueron:
El matrimonio es una realidad biolgica, conforme a la cual un hombre y

una mujer se unen y complementan
Los nios requieren de un padre y una madre
Colombia no debe cometer el mismo error que los Estados Unidos
El matrimonio tiene fines procreativos, los cuales no puede cumplir el

matrimonio igualitario

mayor detalle en el Anexo III de la Sentencia.
C. Intervencin que se limita a exponer una situacin jurdica
La Registradura Nacional del Estado Civil se limit a describir las normas

vigentes sobre el Registro Civil en Colombia. Su intervencin aparece resumida
en el Anexo III de la Sentencia
III. CONSIDERACIONES
1. La proteccin de las minoras como presupuesto de la democracia y

fundamento de la funcin garantista de la Corte Constitucional
La democracia poltica como un sistema de gobierno basado en la voluntad de

las mayoras fue el modelo concebido por la cultura griega. As se entendi la
definicin y la prevalencia del inters general. Hoy, en contraste, la democracia
constitucional se funda en la proteccin de todos los ciudadanos, mediante la
garanta efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de
las mayoras. De otra forma, el sistema jurdico se reducira a lo que Sartori
denomina la tirana de las mayoras:
Para los constituyentes estadounidenses, para Toqueville y para John

Stuart Mill, el problema de la democracia no era de pocos, sino de
muchos: era el problema de la tirana de la mayora. La nocin
parece intuitiva pero no lo es. La problemtica de la tirana de la
mayora vara de contexto en contexto y, por lo tanto, debe ubicarse.
En el contexto constitucional, tirana de la mayora significa violar,
legislando o gobernando, los derechos de las minoras, en sustancia es
la aplicacin absoluta del principio mayoritario.1
Un sistema democrtico, segn Dworkin, significa un gobierno sujeto a

condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. 2 Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debera ser aceptado
por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre
de la democracia, otros procedimientos que amparan mejor esas condiciones3.
En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales,

cuyos contenidos esenciales configuran un coto vedado para las mayoras, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene
todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida comn.
Los poderes pblicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez,

el lmite material a sus actuaciones. Un sistema democrtico significa un
gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si
las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debera ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en
nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas
condiciones.
La libertad de configuracin del legislador est enmarcada dentro de los

principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las
mayoras polticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento
de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.
La interpretacin jurdica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que

plantea la realidad. Una interpretacin sistemtica basada en el derecho
viviente4, y en procura de los derechos de las minoras, no admite la existencia
de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas
personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado
en la orientacin sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad
humana y a la igualdad.
Desde la Sentencia T-605 de 1992, esta Corporacin se pronunci en torno a la

funcin del juez de derechos humanos y su deber de atender la realidad:
La sensibilidad del juez hacia los problemas constitucionales es una

virtud imprescindible en la tarea de hacer justicia. Las decisiones
1
Giovanni Sartori, Qu es la democracia? Madrid, Altamir ediciones, 1994, p. 89.
2
Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1982, p. 201.
3
Ibdem.
4
Il Diritto Vivente Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 2009.
jurdicas deben respetar el principio de legalidad y a la vez ofrecer
una solucin real a los conflictos sociales. En esta tarea, el sentido de
la justicia y la equidad permiten hallar el derecho. La ley, por s
misma, es siempre deficiente frente de la realidad cambiante que est
llamada a regular. Al intrprete le corresponde actualizar su
contenido segn las cambiantes circunstancias histricas y sociales y
dar una aplicacin correcta de las normas con la clara conciencia que
su cometido es resolver problemas y no evadirlos.
Es una contradiccin evidente afirmar que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, pero que para contraer un vnculo marital y solemne, deban
hacerlo recurriendo a una figura jurdica no slo diferente de aquella aplicable
para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurdicos reducidos e inciertos
(contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie
humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.
Un sistema constitucional y democrtico no admite la existencia de dos

categoras de ciudadanos: unas mayoras que gozan del derecho a contraer
matrimonio civil y unas minoras que estn injustamente desprovistas de ste.
En materia de derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Sentencia

C-577 de 2011 se inscribe en una constante evolucin jurisprudencial,
encaminada a garantizarles un tratamiento digno e igualitario.
La Corte reconoci que: la voluntad responsable para conformar una familia

debe ser plena en el caso de personas de orientacin sexual diversa
conclusin que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonoma y la autodeterminacin, a la igualdad, as como de
la regulacin de la institucin familiar contenida en el artculo 42 superior,
luego la Corte, con fundamento en la interpretacin de los textos
constitucionales puede afirmar, categricamente, que en el ordenamiento
colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unin de hecho como
mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la
pareja de personas del mismo sexo.5.
Con la finalidad de superar el dficit de proteccin padecido por las parejas del
mismo sexo, este Tribunal Constitucional estim factible predicar que aqullas
tambin tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un
rgimen que les ofrezca mayor proteccin que la que pudiera brindarles una
unin de hecho a la que pueden acogerse si les place, ya que a la luz de lo que
viene exigido constitucionalmente, procede a establecer una institucin
contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja
de personas del mismo sexo] de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de
5
Corte Constitucional, Sentencia C- 577 de 2011.
garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, as como de
superar el dficit de proteccin padecido por [tales parejas].6
De igual manera, la Corte adopt las siguientes decisiones: (i) declar exequible,
por los cargos analizados, la expresin hombre y mujer, del artculo 113 del
Cdigo Civil; (ii) exhort al Congreso de la Repblica para que, antes del 20 de
junio de 2013, legislara, de manera sistemtica y organizada, sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de
proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas
parejas; y (iii) previ que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica
no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo
podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su
vnculo contractual. El propsito del fallo fue doble: respetar la facultad
legislativa del Congreso de la Repblica (principio mayoritario); y permitirle a
las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un acto contractual
de carcter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no
estableciera los parmetros normativos al respecto (principio de prevalencia de
los derechos fundamentales).
Vencido el trmino sealado en la Sentencia C-577 de 2011, el Congreso de la

Repblica no expidi la legislacin que eliminara el dficit de proteccin que
afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.
Con base en el principio constitucional de autonoma judicial, algunos Jueces

civiles interpretaron la Sentencia de la Corte, en el sentido de que el vnculo
solemne y formal que podan contraer las parejas del mismo sexo corresponda a
aquel del matrimonio civil. Para tales efectos, los funcionarios aplicaron, por va
analgica, las normas civiles que regulan el matrimonio entre parejas de distinto
sexo.
Algunos Notarios Pblicos y Registradores del Estado Civil, por el contrario,

entendieron que se trataba de un contrato civil innominado - mas no de un
matrimonio-, en tanto que la Procuradura General de la Nacin formul
diversas acciones de tutela encaminadas a evitar la celebracin de matrimonios
civiles entre parejas del mismo sexo.
6
En los trminos de los Magistrados que aclararon sus votos (Mara Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao
Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas) la Corte reconoci: el derecho constitucional que tiene
toda pareja de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carcter
marital, solemne y formal. En tal sentido, se consider que si el ordenamiento jurdico amparaba a las familias
conformadas por parejas de distinto sexo, mediante matrimonio o unin marital de hecho, en tanto que aquellas
del mismo sexo nicamente lo eran mediante uniones de hecho, se configuraba un dficit de proteccin
irrazonable. En sentir de los referidos Magistrados, no exista una finalidad vlida para que el orden legal no les
permitiera a las parejas del mismo sexo, gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una
familia mediante un acto contractual de carcter marital, solemne y formal. En la Sentencia C-577 de 2011 la
Corte le reconoci al Congreso de la Repblica un amplio margen de configuracin para legislar con miras a
garantizarle a las parejas del mismo sexo el derecho constitucional a configurar una familia, mediante un acto de
carcter marital, solemne y formal. Lo anterior, teniendo presente que: La Constitucin Poltica de Colombia
de ninguna manera excluye, prohbe o impide al legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio entre
Bajo estas precisas circunstancias y tomando en cuenta: (i) la existencia de
diversas y opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial creada
en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un dficit de
proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo en relacin con las
caractersticas del vnculo formal y solemne que pueden contraer, en los
trminos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisin relativa del Congreso de
la Repblica de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de las minoras sexuales en Colombia; (iv) la existencia de
diversas lneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, el
derecho a la igualdad, la prohibicin de discriminacin; (v) la paulatina
conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi) la
competencia de los jueces constitucionales para superar el dficit de proteccin,
la Corte considera necesario adoptar una sentencia de unificacin en materia de
uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.
La Sala Plena verifica que el Congreso de la Repblica ha omitido regular las

relaciones jurdicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de
convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han
archivado o retirado - en algunas ocasiones sin discusin alguna-, 18 proyectos
de ley del ms variado alcance7 y naturaleza, que buscaban suplir el dficit de
7
Proyecto de Ley 097 de 1999 Senado. Por la cual se protegen y reconocen derechos a las mujeres y hombres
bisexuales y homosexuales. Archivado; Proyecto de Ley 085 de 2001 Senado. Por la cual se reconocen las
uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos. Archivado; Proyecto de Ley 043
de 2002 Senado. Por la cual se protegen y reconocen los derechos a las mujeres y hombres bisexuales y
homosexuales. Archivado en Plenaria de Senado en sesin del 26 de agosto de 2003; Proyecto de Ley 113 de
2004 Senado. Por la cual se reconocen la unin de parejas del mismo sexo y sus efectos patrimoniales.
Archivado el 27 de junio de 2005; Proyecto de Ley 130 de 2005 Senado / 152 de 2006 Cmara. Por la cual se
dictan medidas relativas a la proteccin social de las parejas del mismo sexo. Aprobado en cuatro debates y
archivado en trmite de conciliacin; Proyecto de Ley 005 de 2007 Cmara y 214 de 2007 Senado. Por el cual
se dictan medidas relativas a la proteccin social de las parejas del mismo sexo. Aprobado en la Cmara de
Representantes y posteriormente archivado; Proyecto de Ley 001 de 2007 Senado acumulado con 006 de 2007
Senado. Por el cual se dictan normas para la proteccin social de las parejas del mismo sexo. Archivado;
Proyecto de Ley 006 de 2007 Senado acumulado con 001 de 2007 Senado. Mediante el cual se dictan medidas
relativas a la proteccin social de las parejas del mismo sexo y se dictan otras disposiciones. Archivado en
comisin; Proyecto de Ley 073 de 2010 Senado. Por la cual se reconocen las uniones de parejas del mismo
sexo y sus efectos legales. Archivado; Proyecto de Ley 029 de 2011 Cmara. Por medio del cual se crea el
contrato de unin civil entre personas. Retirado sin discusin; Proyecto de Ley 037 de 2011 Cmara. Por
medio del cual se modifica el artculo 113 del Cdigo Civil y otros. Archivado sin discusin; Proyecto de Ley
047 de 2011 Cmara. Por medio del cual se regula la unin civil entre parejas del mismo sexo y se dictan otras
disposiciones.. Archivado sin discusin; Proyecto de Ley 058 de 2011 Cmara. Por medio del cual se modifica
el Cdigo Civil, el Cdigo de Infancia y Adolescencia y se dictan otras disposiciones. Archivado sin discusin;
Proyecto de Ley 047 de 2012 Senado. Por medio de la cual se regula la unin civil entre parejas del mismo
sexo y se dictan otras disposiciones. Archivado en Plenaria; Proyecto de Ley 067 de 2012 Cmara acumulado
con 101 y 113 de 2012 Cmara. Por medio del cual se crea el pacto de unin civil. Archivado; Proyecto de
Ley 113 de 2012 Cmara. Por medio del cual se modifica el artculo 113 del Cdigo Civil y otros. Archivado
sin discusin; Proyecto de Ley 101 de 2012 Cmara. Por medio del cual se modifica el Cdigo Civil en materia
de matrimonio y se dictan otras disposiciones. Archivado sin discusin; Proyecto de Ley 141 de 2015 Senado.
Por medio del cual se regula unin civil entre personas y se dictan otras disposiciones. Archivado.
proteccin, tantas veces reclamado, mediante la normalizacin y la nominacin
jurdico-dispositiva de las comunidades de vida de aqullas.
La ltima exhortacin al Congreso de la Repblica surgi precisamente de la

sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco aos aproximadamente, como ya
se ha dicho, desde su pronunciamiento, contina como omisin legislativa
relativa el dficit de proteccin tantas veces invocado, sin restauracin
constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas
del mismo sexo no cuentan con una opcin clara, idnea y jurdicamente eficaz
para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas
heterosexuales, dado que la figura de la unin marital de hecho, y la
indeterminada unin solemne, resultan insuficientes e implican un dficit de
proteccin constitucional8.
He aqu el mbito fctico de la competencia que asume la Corte Constitucional

mediante esta sentencia de unificacin.

humana, que actan como precondiciones de aqul9.
La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de

proteccin de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso,
las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrtica no
pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las
injusticias derivadas del principio mayoritario10.
Estas circunstancias se han verificado en otras latitudes y sistemas jurdicos con

la misma solucin aqu dispensada. Viene al punto, precisamente, la decisin
8
La Corte ha reconocido el dficit de proteccin en los derechos de las parejas del mismo sexo en las Sentencias
C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009, C-592 de 2010, C-577 de 2011,
T-716 de 2011y SU 617 de 2014, entre otras.
9
En este sentido consultar, Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Editorial
Trotta. Madrid. 2011.
10
A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, El federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p. 222. slo hay
dos maneras de precaverse contra estos males: primero, creando en la comunidad una voluntad independiente
de la mayora, esto es, de la sociedad misma; segundo, incluyendo en la sociedad tantas categoras diferentes de
ciudadanos que los proyectos injustos de la mayora resulten no slo muy improbables sino irrealizables.En el
fallo States vs. Carlorene Products Co, la Suprema Corte de los Estados Unidos seal: " a) es correcto que la
Corte intervenga para proteger el buen funcionamiento del sistema democrtico, sobre todo preocupndose por
mantener abiertos los canales de participacin y comunicacin polticas; y b) es correcto que la Corte se
preocupe por el modo como las mayoras tratan a las minoras de todo tipo (raciales, religiosas, etc), y,
especialmente, por cmo tratan a aquellas minoras contra las que existen extendidos prejuicios". Gargarella
Roberto, La justicia frente al gobierno, sobre el carcter contra-mayoritario del poder judicial, Ariel, Buenos
Aires, 1996, p. 146.
adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, de 26 de
junio de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)11, por la cual
se determin que el derecho de las personas del mismo sexo a contraer
matrimonio es de rango constitucional:
La dinmica de nuestro sistema constitucional es que los individuos

no tienen por qu esperar una accin legislativa para hacer valer
un derecho fundamental. Las cortes nacionales estn abiertas para
individuos afectados, quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses
personales y directos contenidos en nuestra Carta ms bsica.
Un individuo puede invocar un derecho a la proteccin constitucional

cuando l o ella se ve perjudicado o perjudicada, inclusive si el pblico
ms amplio no est de acuerdo e inclusive si la legislatura se niega a
actuar. La idea de la Constitucin fue retirar ciertos temas de las
vicisitudes de las controversia polticas, para colocarlos ms all del
alcance de las mayoras y de los funcionarios y establecerlos como
principios jurdicos a ser aplicados por las cortes (negrillas y
subrayados agregados).
Aunado a lo hasta aqu discurrido, en el aspecto de los mbitos de interpretacin,

bien en sede de control abstracto (acciones pblicas en defensa de la
Constitucin y de la ley), ora en sede de control concreto, por va de accin de
tutela, la Corte ha precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad,
sin que aquello configure desconocimiento alguno del principio de la cosa
juzgada. Verbi gratia, en providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda de
Revisin interpret la Sentencia C-336 de 2009, para sealar que dicho
pronunciamiento no exige como condicin para acceder al reconocimiento y
pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaracin
de una unin marital de hecho ante Notario Pblico, firmada por el causante y el
solicitante.
De sobra esta decir que esta sentencia de unificacin no impide, que el Congreso
de la Repblica ejerza sobre esta misma materia, en lo sucesivo, cuando a bien lo
tenga, en un ejercicio democrtico de sus competencias constitucionales, la
regulacin tantas veces promovida para suplir en su integridad el dficit de
proteccin que se echa en falta; actividad funcional que estar legitimada por el
respeto y los lmites dispuestos por el constituyente en torno a los derechos
fundamentales que son de naturaleza progresiva y no admiten regresividad.
En conclusin: tomando en consideracin que el Congreso de la Repblica

omiti legislar para poner fin al dficit de proteccin que aqueja a las parejas
del mismo sexo en materia de formalizacin de su vnculo marital solemne, y
11
Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, sentencia del de 26 de junio de 2015, en el caso Obergefell
vs. Hodges, 576 U.S. (2015), traduccin libre.
con base en lo decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el
referido vnculo contractual corresponde a la celebracin de un matrimonio civil,
en los trminos del artculo 113 del Cdigo Civil.
2. Problemas jurdicos
Los seis (6) casos acumulados de amparo plantean el siguiente problema

jurdico, de carcter general: celebrar un contrato civil de matrimonio entre
parejas del mismo sexo, en lugar de una unin solemne innominada, con miras a
suplir el dficit de proteccin declarado por la Corte en Sentencia C-577 de
2011, configura una violacin del artculo 42 Superior, tal y como lo aducen
quienes se negaron a celebrar o a registrar los matrimonios civiles igualitarios?;
o por el contrario, como lo interpretaron los jueces civiles que los celebraron,
constituye una adecuada interpretacin de la Sentencia C-577 de 2011, un
ejercicio vlido de autonoma judicial y una materializacin de principios
constitucionales como la igualdad, la libertad y la dignidad humana?
Adicionalmente, la resolucin de los asuntos plantea problemas jurdicos

concretos, relacionados con la calidad de los accionados (Notarios Pblicos,
Jueces de la Repblica, Registradores del Estado Civil) y de los accionantes
(particulares y Procuradura General de la Nacin)
Acciones de tutela contra providencias judiciales
Legitimacin activa. Acciones de tutela formuladas por la Procuradura

General de la Nacin contra Autos proferidos por Jueces civiles, quienes
acogieron solicitudes de celebracin de matrimonios entre parejas del
mismo sexo (Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509). Estos casos plantean
el siguiente problema jurdico: La Procuradura General de la Nacin
contaba con legitimacin activa para instaurar unas acciones de tutela,
destinadas a evitar la celebracin de unos matrimonios entre parejas del
mismo sexo, alegando la aplicacin de la Sentencia C-577 de 2011, el
orden jurdico y la vulneracin del derecho fundamental al debido
proceso?
Causales genricas y especficas de procedencia del amparo contra

providencias judiciales. Accin de tutela contra providencia judicial
(Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto, proferido por un juez
civil municipal, mediante el cual: (i) se anul el matrimonio celebrado
entre un transgenerista y una mujer; y (ii) se orden compulsarles copias a
la Fiscala General de la Nacin, para lo de su competencia. La resolucin
de este caso plantea los siguientes problemas jurdicos: (i) se cumplen los
requisitos genricos de procedencia del amparo contra providencias
judiciales?; y (ii) la autoridad juridicial incurri en algn defecto al
momento de adoptar su decisin?
Acciones de tutela contra particulares que ejercen funciones pblicas
(Notarios Pblicos)
Deberes de las autoridades encargadas de celebrar matrimonios

civiles. Acciones de tutela formuladas contra Notarios Pblicos que se
niegan a celebrar un matrimonio civil (T-4.167.863 y T-4.353.964).
Estos asuntos plantean el siguiente problema jurdico: los Notarios
Pblicos que se negaron a realizar matrimonios entre parejas del mismo
sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, desconocieron los derechos
fundamentales de los peticionarios?
Acciones de tutela contra funcionarios registrales
Deberes de los Registrados del Estado Civil en relacin con la

inscripcin del matrimonio civil. Accin de tutela contra negativa de un
Registrador Auxiliar a inscribir en el Registro Civil un matrimonio civil
celebrado por una pareja del mismo sexo (T-4.309.193). En este
caso el problema jurdico es el siguiente: un Registrador Auxiliar el
Estado Civil puede negarse a inscribir en el Registro Civil un matrimonio
celebrado entre una pareja del mismo sexo, alegando estar cumpliendo con
la sentencia C-577 de 2011?
3. Subreglas constitucionales
La resolucin de los diversos problemas jurdicos pasa por aplicar las siguientes
subreglas constitucionales, referentes a los siguientes temas:
3.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad,

libertad e igualdad
El paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la

garanta de los derechos fundamentales. Los poderes pblicos encuentran
en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el lmite material a sus
actuaciones.
Toda persona es digna, libre y autnoma para constituir una familia, sea en
forma natural (unin marital de hecho) o unin solemne (matrimonio
civil), acorde con su orientacin sexual, recibiendo igual trato y proteccin
bajo la Constitucin y la ley.
Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad

implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde
con su orientacin sexual.
3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y
del mismo sexo en materia de celebracin de matrimonio civil
Los contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y

formalizar las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria
naturaleza jurdica, no suplen el dficit de proteccin identificado en la
3.3. Ejercicio de funciones judiciales, notariales y registrales en materia de

Los Jueces de la Repblica, Notarios Pblicos y Registradores del Estado

Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales, notariales o
registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de
los ciudadanos, acordndoles a todos igual trato.
Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de

junio de 2013), la ausencia de regulacin en materia de unin marital
solemne entre parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicacin
del numeral 5 de aqulla, y en consecuencia, los Jueces civiles que
celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundndose
para ello en una aplicacin analgica del ordenamiento legal vigente y en
el respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitucin y
dentro del mbito de su autonoma judicial.
Los Registradores del Estado Civil no pueden negarse a inscribir en el

Registro Civil un matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
Los Notarios Pblicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo.
Un juez de la Repblica incurre en un defecto por violacin directa de la

Constitucin cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la
existencia de un error sobre la identidad de gnero de uno de los
contrayentes.
3.4. Funciones constitucionales de la Procuradura General de la Nacin en

relacin con la formulacin de acciones de amparo
La Procuradura General de la Nacin careca de legitimacin activa para

instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebracin de unos
matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicacin de la
Sentencia C-577 de 2011, del orden jurdico y la vulneracin del derecho
fundamental al debido proceso.
Las referidas subreglas constitucionales encuentran su fundamento en los
siguientes elementos interpretativos: (i) El lenguaje como relacin de poder.
Determinacin del significado de la palabra matrimonio; (ii) En la actualidad,
la sexualidad y la procreacin son fines mas no elementos esenciales del
matrimonio; (iii) Avances del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio en el derecho comparado; (iv) Los derechos fundamentales de las
personas y las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional; (v) En virtud de los principios de dignidad humana, libertad
individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde
con su orientacin sexual; (vi) Efectos jurdicos de considerar, equivocadamente,
que las uniones solemnes realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato
civil, pero no matrimonio (identificacin del trato discriminatorio); y (vii) Los
jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la
Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en ejercicio
de su autonoma judicial.
Antes de entrar a analizar cada uno de los fundamentos de las subreglas

constitucionales y resolver el fondo del asunto, la Corte: (i) reiterar su
jurisprudencia sobre la procedencia del amparo contra providencias judiciales,
Notarios y Registradores del Estado Civil; y (ii) analizar la ausencia de
legitimacin activa de la Procuradura General de la Nacin para formular
acciones de tutela encaminadas a evitar la realizacin de matrimonios
igualitarios.
4. Procedencia del amparo contra providencias judiciales y ejercicio de

funciones pblicas de Notarios y Registradores del Estado Civil. Reiteracin
de jurisprudencia
4.1. Accin de tutela contra providencias judiciales. De manera constante la

Corte ha considerado la existencia de unos requisitos generales y especficos de
procedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales 12. En cuanto a los
primeros:
a. Que la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental irremediable13.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
12
13
Sentencia T-504/00.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la
misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora 14.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneracin como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible15.
f. Que no se trate de sentencias de tutela 16.
En relacin con los requisitos o causales especiales de procedibilidad, la Corte

considera que el demandante debe probar la existencia de una o varias de las
siguientes:
a. Defecto orgnico. Se presenta cuando el funcionario judicial que profiri

la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.
b. Defecto procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actu

completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin.
d. Defecto material o sustantivo. Se trata de casos en que se decide con base

en normas inexistentes o inconstitucionales17 o que presentan una evidente
y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin.
e. Error inducido. Se presenta cuando el juez o tribunal fue vctima de un

engao por parte de terceros y aquello lo condujo a la toma de una
decisin que afecta derechos fundamentales.
f. Decisin sin motivacin. Implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivacin reposa la
legitimidad de su rbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente. Hiptesis que se presenta, por ejemplo,

cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente
14
Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
15
Sentencia T-658-98
16
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
17
Sentencia T-522/01
dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para
garantizar la eficacia jurdica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado18.
h. Violacin directa de la Constitucin.
4.2. Accin de tutela contra notarios. La Corte Constitucional ha considerado

que en los trminos del artculo 86 Superior, al ser los notarios particulares que
ejercen una funcin pblica, es procedente formular accin de tutela contra ellos,
cuando con su accin u omisin amenacen o vulneren un derecho fundamental 19.
En tales caso, el amparo proceder cuando: (i) el presunto afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial; (ii) existiendo, ese medio carece de idoneidad
o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; o (iii) se interpone para
evitar la consumacin de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental,
supuesto en el que el amparo ser decretado de manera transitoria, es decir,
mientras se produce una decisin definitiva por parte del juez natural.
4.3. Accin de tutela contra Registradores del Estado Civil. La Corte

Constitucional ha considerado que la accin de tutela procede contra la
Registradura Nacional del Estado Civil, bajo el cumplimiento de las condiciones
fijadas en el artculo 86 Superior. As por ejemplo, en Sentencia T- 063 de 2015,
siguiendo los precedentes sentados en fallos T- 918 de 2012 y T-231 de 2013,
orden modificar el sexo en el Registro del Estado Civil de una persona
transgnero va notarial.
5. Ausencia de legitimacin activa de la Procuradura General de la Nacin

para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la celebracin de
matrimonios igualitario.
El artculo 277 Superior atribuye, entre otras, las siguientes competencias al

Procurador General de la Nacin:
El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus

delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:
()
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico,
del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.
18
Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.
19
Ver por ejemplo, T-464 de 1995 y T-729 de 2011.
Consonante con lo anterior, el artculo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra
expresamente la competencia de la Procuradura para interponer acciones de
tutela:
ARTCULO 38. Funciones preventivas y de control de gestin. Los

procuradores judiciales tienen las siguientes funciones preventivas y de
control de gestin:
1. Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de

nulidad de actos administrativos y nulidad absoluta de los contratos
estatales, y las dems que resulten conducentes para asegurar la defensa
del orden jurdico, en especial las garantas y los derechos
fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colectivos o del
ambiente o el patrimonio pblico.
En Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpret el alcance de las referidas

competencias constitucionales y legales de la Procuradura General de la
Nacin, en los siguientes trminos:
La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimacin

en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es
ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada
en sus derechos; (ii) cuando la accin es promovida por quien tiene la
representacin legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por
ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurdicas; (iii)
tambin, cuando se acta en calidad de apoderado judicial del
afectado, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condicin de
abogado titulado y al escrito de accin se debe anexar el poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; (iv)
igualmente, en los casos en que la accin es instaurada como agente
oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de ste para llevar a
cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede,
por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con
incapacidad fsica o mental. Finalmente, (v) la accin de tutela puede
ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido
amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros
municipales y el Procurador General de la Nacin, en el ejercicio de
sus funciones constitucionales y legales. (Negrillas agregadas).
En diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuradura General

de la Nacin cuenta con legitimacin activa para interponer acciones de tutela en
defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los nios20, de personas
20
Sentencia T- 049 de 1995.
jurdicas de derecho pblico21, de los indgenas22, as como de ciudadanos en el
curso de un proceso de expropiacin. 23 Todos estos casos tienen un
denominador comn: se trata de personas que se encuentran en un estado de
indefensin o de la proteccin del inters pblico.
En los casos de los expedientes T- 4.189.649 y T-4.259.509 el Agente del

Ministerio Pblico intervino activamente durante el trmite de la solicitud de
celebracin de matrimonio civil, alegando violacin del ordenamiento jurdico.
Las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Procuradura General

de la Nacin, en el sentido de interponer acciones judiciales en defensa del
orden jurdico y de los derechos fundamentales, deben diferenciarse, en razn de
sus motivaciones y sus finalidades.
Resulta inadmisible que el Ministerio Pblico formule diversas acciones de

tutela encaminadas no a la proteccin de los derechos constitucionales, sino a
evitar que las parejas del mismo sexo ejerzan su derecho a celebrar una unin
marital y formal, en los trminos de la Sentencia C-577 de 2011. La defensa del
ordenamiento jurdico no puede servir de pretexto para pretender desconocer los
derechos de las minoras sexuales. En otras palabras, la Procuradura General de
la Nacin no puede usar su poder sancionatorio disciplinario, ni invocar la
proteccin de derechos humanos, para imponer barreras a los derechos de las
familias diversas24.
21
Sentencia T- 518 de 2003.
22
Sentencia T-007 de 1995.
23
24
En el mismo sentido, en Sentencia T-444 de 2014, la Corte consider que La Procuradura General de la
Nacin podra llegar a afectar por va general los derechos a la intimidad, a la igualdad y no discriminacin, as
como al acceso a la justicia de la accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en
una base de datos orientada a hacer valer, a travs de directrices de carcter general respaldadas por el uso del
poder disciplinario, una interpretacin nica y especfica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte
determin la existencia de un dficit de proteccin para las parejas del mismo sexo en lo que respecta a las vas
jurdicas de las que disponen para formalizar y solemnizar su unin, pero no determin la manera en que el
legislador debe remediar tal situacin de infraproteccin o, en su defecto, los jueces y notarios proceder a
formalizar de manera solemne los vnculos entre parejas del mismo sexo que as lo soliciten. El uso especfico
que la Procuradura hace de la informacin contenida en esta base de datos constituye una violacin parcial del
principio de finalidad del tratamiento de los datos, pues aunque es vlido que se quiera emplear esa informacin
para hacer cumplir una decisin de constitucionalidad y hacer valer los derechos fundamentales de las personas,
no es vlido que aquella informacin se utilice para (i) imponer a travs de directrices de carcter general una
determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar a la misma fuerza general obligatoria; a la vez
(ii) sugerir que se podra usar el poder de vigilancia y control en contra de aquellas personas que puedan
desatender tal posicin. Estos medios de intervencin afectan las competencias y la autonoma e independencia
institucional de quienes desempean funciones judiciales (arts. 228 y 230 CP) y, en consecuencia, amenazan el
derecho de acceso a la justicia de la accionante y de su pareja y dems personas que, en igual situacin,
demandan el reconocimiento formal y solemne de su vnculo familiar (art. 229 CP).
En conclusin: partiendo del papel que la Constitucin le asigna a la
Procuradura General de la Nacin, este organismo de control no puede formular
una accin de tutela destinada a impedir la celebracin de un matrimonio civil
de una pareja del mismo sexo, alegando vulneracin del orden jurdico, cuando
quiera que, en estos asuntos, prevalece el respeto por los derechos
fundamentales, la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, lo
cual torna, obviamente, improcedentes las acciones pblicas aqu promovidas.
En otras palabras, el Ministerio Pblico, si bien se encuentra facultado para
interponer acciones de amparo en defensa de los derechos fundamentales de las
personas, en el caso concreto careca de legitimacin activa por cuanto la
Sentencia C-577 de 2011 le reconoci a las parejas del mismo sexo sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad personal y la igualdad.
6. El lenguaje como relacin de poder. Determinacin del significado de

la palabra matrimonio
La nocin de juegos de lenguaje articula signos y acciones, colocando el

acento en el carcter social y contextual del significado que tienen las palabras
dentro de una determinada cultura, un sistema de valores y unas formas de
vida25.
El lenguaje no pretende ser slo un espejo de la realidad, sino adems un

sistema de reglas compartidas por los hablantes, que nos permite interactuar y
comprendernos mutuamente. De all que utilizar un lenguaje sea actuar
conforme a una forma de vida, asumir un modo de vivir en la sociedad. 26
Emplear un determinado lenguaje es estar de acuerdo con un conjunto de
patrones de conducta socialmente preestablecidos.
El derecho se sirve igualmente de un lenguaje preexistente en la sociedad como

herramienta, con diversos propsitos: delimita y clasifica situaciones fcticas;
fija lmites a la conducta humana; define derechos y obligaciones; configura
instituciones polticas y sociales; entre otros.
El lenguaje jurdico no es neutro:
El derecho es una creacin espiritual tcnica que se manifiesta en su

propio lenguaje. Una lengua, que, a ms de ser una tcnica, es la
expresin de un sistema racional y tico, correspondiente a una moral
material jurdica. Y apenas hay que decir que tampoco el lenguaje
jurdico es neutro o inocente. Lleva consigo todo un sistema de
pensamiento, una articulacin de conceptos y de principios, una carga
afectiva o pasional de valores. Preciso es recordar la experiencia del
25
Wittgenstein, Tractatus Lgico-Philosophicus, Pars, Gallimard, 1961
26
Ibdem.
idioma vulgar y del derecho vulgar. Las palabras, los giros, las normas,
comprometen, envuelven, afilan.27
As las cosas, la configuracin de un concepto jurdico, como es aquel del

matrimonio, responde no slo a la representacin de un hecho social, sino que
envuelve un conjunto de valores, cargas afectivas y relaciones de poder
existentes en una determinada sociedad. Se trata, en consecuencia, de un
concepto evolutivo, cuya comprensin ha variado a lo largo de los siglos.
De conformidad con los planteamientos expuestos por los filsofos del lenguaje,
aquello que los individuos se representan mentalmente cuando se alude a la
palabra matrimonio, depender del resultado de unas relaciones de poder, la
interaccin entre un conjunto de valores culturales, y asimismo, lo socialmente
preestablecido y aceptado por las mayoras.
As por ejemplo, en la antigedad, el matrimonio era concebido como una

alianza econmica poltica y militar, entre dos familias 28.
En Egipto, segn los expertos, no exista un trmino especfico para denominar

el matrimonio, que constituye un estado de facto, aquel de la fundacin de un
nuevo hogar. Al mismo tiempo, la expresin `sentarse al lado de, era sinnimo
de `casarse para la mujer.
En las sociedades mesopotmicas, de tipo patriarcal, se diferenciaba entre la

esposa principal (pnitu); segunda esposa (urkittu) y la concubina (esirtu). 29 Esta
distincin corresponde a una jerarqua, en trminos de derechos y obligaciones,
al interior de la familia. El marido (bal) es el jefe del hogar, impona su
autoridad sobre la esposa y era el propietario de todos los bienes.
En el antiguo Israel el matrimonio tena un carcter sagrado, su celebracin era

decidida por los padres, quienes unan sus familias por intereses comunes. Los
futuros cnyuges no podan opinar y sin el acuerdo de los padres, la boda no
tena lugar30.
La polis griega estaba conformada por unidades individuales denominadas oikos
(familias). Segn Aristteles, al interior del oikos, el hombre se comporta como
un amo absoluto (despotikos), en relacin con los esclavos; en trminos de
rey (basilikos), respecto de los hijos, y como ciudadano de un estado
democrtico (politikos) en relacin con la mujer. De all que el matrimonio era
concebido como un acto cvico, celebrado entre ciudadanos libres e iguales, con
una dimensin religiosa, que apuntaba a preservar los cultos familiares. 31
27
Fernando Hinestrosa, Principios sobre contratos internacionales, UNIDROIT, Ministerio de Justicia y del
Derecho, Bogot, Imprenta Nacional, 1997, p. 19.
28
Salles, C., Le mariage dans lantiquit, en Histoire du mariage, Pars, 2009, p. 9.
29
Ibdem, p. 27.
30
Ibdem., p. 43.
31
Sin embargo, en griego antiguo, el matrimonio como tal careca de un trmino
especfico. Para significar estar casado, el griego acuda a la palabra
synoikein (habitar con) y sus derivados synoikisia y synoikision (vida en
comn). De all que Aristteles afirmara: La unin entre un hombre y una mujer
no tiene nombre (annymon).32
En Roma, la palabra matrimonio tambin tuvo diversos significados:
La palabra familia (domus) engloba a todos aquellos que viven en una casa:
nios y adultos, hombres y mujeres, libres y esclavos, quienes se encontraban
bajo la potestas del pater familias. El latn no posea un trmino especfico para
denominar la familia nuclear (padres e hijos), ya que slo empleaba aquel de
familia extendida, conformada por distintas personas que se encontraban bajo la
autoridad del pater familias.
El trmino gens designa al conjunto de familias que descienden de un ancestro

comn. Slo los patricios constituan una gens y transmitan su nombre
(gentilicio), de generacin en generacin.
La lengua latina contaba con un rico vocabulario para referirse a las diferentes
alianzas existentes entre un hombre una mujer:
El conubium designaba el derecho a contraer matrimonio, reservado a los

ciudadanos romanos (jus conubii). Durante los primeros siglos de la historia
romana, slo los patricios posean el ius conubii. En 445 AC, la Ley Canuleia lo
extendi a todos los romanos. Luego del S. I AC, como consecuencia de las
luchas sociales, el conjunto de los habitantes de las ciudades italianas obtienen el
ius conubii. De la mano de la extensin de la ciudadana, el ius conubii se ampli
a favor de todos los habitantes del imperio.
La unin entre esclavos, o entre uno y una persona libre, se denominaba

contubernium. En palabras de Gayo: Entre un esclavo y una persona libre, no
puede existir matrimonium, sino contubernium 33 . Adems, para poderse
celebrar la ceremonia, se requera contar con el previo consentimiento del
amo.
Aunado a lo anterior, el ius conubii regulaba las reglas sucesorales: para que
una mujer pueda demandar la sucesin intestada de su marido, es necesario que
el matrimonio sea legtimo. La sucesin no tendr lugar en caso de matrimonio
injusto (injustum matrimonium) (Digesto, 38, 11, 1).
32
Aristteles, La poltica, Madrid, 1970., p. 232.
33
Gayo, Instituciones, I, 56.
Hacia los siglos V y VI de nuestra era, en los pueblos germnicos coexistan
cuatro formas de establecer un vnculo entre una pareja: donacin de la hija por
el padre; seleccin mutua de los contrayentes; compra de la futura esposa y
rapto. A su vez, slo las uniones entre las familias reales se denominaban
Stmme 34 , entendida como un intercambio de contrayentes, con miras a
alcanzar un equilibrio de poder entre los diversos grupos tnicos. En otras
palabras, la denominacin y los fines de las distintas uniones entre las parejas,
dependan del lugar que ocupaban en la sociedad medieval.
Bajo la influencia de la Iglesia Catlica, el sentido de la palabra matrimonio

cambi, para significar la celebracin de un sacramento, cuyos elementos eran:
indisolubilidad, heterosexualidad de los contrayentes y fines procreativos
(Concilios de Letrn, 1215 y de Trento, 1545) 35.
La Reforma Protestante redefini el concepto de matrimonio, negndole su

carcter sacramental, aunque preservando el elemento del consentimiento libre
como esencial para su celebracin36.
La secularizacin, y una nueva redefinicin de la palabra matrimonio, arrib

con la Revolucin Francesa. En adelante, se tratara de una institucin laica, de
un contrato civil, celebrado libremente entre ciudadanos, cuyos contrayentes se
encuentran en condiciones de igualdad, con los mismos derechos y
obligaciones.37 En tal sentido, la Constitucin de 1791, le acord al legislador las
siguientes competencias:
La ley slo considera al matrimonio como un contrato civil. El poder

legislativo establecer, para todos los habitantes, sin distincin alguna,
el modo por el cual los nacimientos, matrimonios y decesos sern
verificados y designar a los funcionarios pblicos que solemnizarn y
preservarn las actas.
De tal suerte que el significado y los fines del matrimonio civil variaron por
completo: se abandona la regulacin cannica y se deja en libertad a los
contrayentes para celebrar, adicionalmente, una ceremonia religiosa 38 .
Correlativamente, y alejndose del dogma de la indisolubilidad, el trmino
matrimonio deja de asociarse con aquel de indisolubilidad: el 20 de
septiembre de 1792, la Asamblea Nacional vota la Ley sobre Divorcio,
previendo tres grandes causales: (i) mutuo consentimiento; (ii) incompatibilidad
34
Charles M. de la Roncire, Rites et idaux chrtiens face aux pratiques sculaires, Histoire du mariage, Paris,
2009
35
Charles M. de la Roncire, Rites et idaux chrtiens face aux pratiques sculaires, Histoire du mariage, Paris,
2009.
36
Ibidem, p. 447.
37
Ghislaine de Feydeau, Un marriage qui resiste et des enjeux qui changent, en Histoire du mariage, Paris,
2009, p. 637.
38
Ibdem.
de caracteres; y (iii) presencia de unos motivos determinados (vgr. demencia,
condena penal, abandono del hogar, entre otros).
El Cdigo Civil de Napolen (1804), habiendo definido la Constitucin de 1791

al matrimonio como un contrato civil, se limita en 85 artculos (144 al 228), a
desarrollar las condiciones que permiten la formacin del vnculo jurdico, as
como sus efectos, en trminos de deberes y obligaciones entre los cnyuges.
La nueva concepcin revolucionaria de la palabra matrimonio, influy en la

Constitucin Belga (1831); en Alemania (Ley del Imperio de 1875); en Suiza
(Ley Federal de 1874 y Cdigo Civil de 1907); y en Hungra (Ley de 1894). Por
el contrario, en otros pases, coexistieron los matrimonios civil y religioso - a
menudo preponderante y con reconocimiento de efectos civiles- dejando al
primero como algo opcional y regulado nicamente por la ley civil (vgr. caso
de Inglaterra con el Marriage Act de 1836). Por el contrario, en pases como
Espaa y Portugal, mediante la celebracin de Concordatos con la Santa Sede, se
reintrodujo el matrimonio religioso, acompaado de uno civil opcional, e
igualmente, se previ la indisolubilidad del vnculo, dejando slo la opcin de la
separacin de cuerpos.39
De igual manera, en Colombia, los significados social y jurdico de la palabra

matrimonio han evolucionado, de la mano de diversas tendencias, influencias,
tensiones y oscilaciones.
Durante las primeras dcadas de vida republicana, el sentido de la palabra
matrimonio coincidi con aquel construido bajo el perodo colonial,
consignado en la Pragmtica Real sobre Matrimonios de 1776. 40
Bajo el amparo de la Constitucin de la Nueva Granada de 1853, se expidi la

Ley del 20 de junio del mismo ao, donde se regul, por primera vez, el
matrimonio civil en Colombia, definindolo como un contrato. Se fijaban los
impedimentos para contraer matrimonio, las formalidades inherentes al acto y las
demandas sobre nulidad. La ley previ causales disolucin de la unin
legalmente decidida por consentimiento mutuo de los cnyuges o por delito de
alguno de ellos.
Al poco tiempo, mediante el artculo 4 de la Ley 8 de abril de 1856, se

determin que la la nica forma por la cual se disolva un matrimonio era por la
muerte de uno de los cnyuges. Se autorizaba la separacin de cuerpos, pero no
se permita que los separados se casaran de nuevo.
En 1863, con el advenimiento del federalismo, la comprensin de lo que

significaba el matrimonio en Colombia, vari entre los diversos Estados de la
39
Ibdem, p. 649.
40
Dueas, G, Matrimonio y familia en la legislacin liberal del Siglo XIX, Anuario Colombiano de Historia
Social y de la Cultura 29, 2002
Unin: cada uno de los nueves Estados Federados adopt su propia legislacin
en la materia. As, mientras que en Antioquia se acogi la legislacin cannica,
en el sentido de concebirlo en trminos de sacramento, en Santander se impuso
el matrimonio civil como obligatorio, bajo la formalidad de un contrato 41.
En 1873 se sancion el Cdigo Civil de la Unin, cuyos antecedentes se vinculan

a los trabajos de Don Andrs Bello en Chile, cuyas fuentes de inspiracin fueron:
el Cdigo Napolenico de 1804; el Cdigo Civil Austriaco de 1811, el derecho
indiano, y en algunos aspectos, el derecho cannico. Tambin se apoy en la Ley
de las Siete Partidas en lo que hace alusin a la comunidad de bienes en el
matrimonio. 42 De igual manera, se elimin el divorcio, dejando slo la
separacin de cuerpos y bienes.
Con el triunfo de La Regeneracin y la expedicin de la Constitucin de 1886, el

significado de la palabra matrimonio volvi a cambiar, de la mano de un
rediseo de las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica, marcado por la
suscripcin del Concordato de 1887: se restableci el matrimonio religioso como
nico y obligatorio para los creyentes, se le reconocieron plenos efectos civiles al
vnculo sacramental, el cual se reputaba indisoluble, y se fij la competencia de
los tribunales eclesisticos en materia de nulidad.
Mediante la Ley 20 de 1974 se aprob el texto del Concordato, suscrito en 1973

entre la Santa Sede y el Estado colombiano. En virtud de esta tratado
internacional, se le reconocieron plenos efectos civiles al matrimonio celebrado
de conformidad con las normas del derecho cannico (Artculo VII). Se afirm
igualmente que las causas relativas a la nulidad o la disolucin del vnculo de
los matrimonios cannicos, includas las que se refieren a la dispensa del
matrimonio rato y no consumado, son de competencia exclusiva de los
tribunales eclesisticos y congregaciones de la Sede Apostlica (artculo VIII),
e igualmente se convino que las causas de separacin de cuerpos de los
matrimonios sean tramitadas por los jueces del Estado, en primera instancia
ante el tribunal superior respectivo y en segunda instancia ante la Corte
Suprema de Justicia (Artculo IX)43.
Por medio de la Ley 1 de 1976 se regul en Colombia el divorcio en el

matrimonio civil, as como la separacin de cuerpos y de bienes en el
matrimonio civil y en el cannico.
41
Ibdem.
42
Fernando Hinestrosa, Concordato, Matrimonio y Divorcio. Bogot: Ediciones Tercer Mundo, 1974, p. 156.
43
La Corte Constitucional, en Sentencia C-027 de 1993 declar inexequibles las siguientes disposiciones del
Concordato: I, II, III, IV, V, VII, X, XVIII, XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI y
XXXII.
La Constitucin de 1991 estableci como competencia del legislador fijar las
formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cnyuges. Igualmente previ que: (i) Los matrimonios religiosos
tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley; (ii) Los efectos
civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil; y (iii)
Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religin, en los trminos
que establezca la ley.
Consonante con lo anterior, se expidi la Ley 25 de 1992, en la cual se previ

que los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarn por divorcio
decretado por el juez de familia o promiscuo de familia (art. 5) y que asimismo
un artculo transitorio a cuyo tenor: Las sentencias proferidas con fundamento
en las causales de la Ley Primera de 1976, por aplicacin directa del inciso
undcimo del artculo 42 de la Constitucin, tendrn todo el valor que la ley
procesal les seala.44
A manera de sntesis, se puede afirmar que la evolucin del matrimonio da
cuenta de que su actual configuracin responde a la existencia de complejas
interacciones entre aspectos de carcter cultural, religioso, sociolgico,
econmico, ideolgico y lingstico. Su comprensin desborda el mbito de lo
estrictamente jurdico, llegando inclusive a lo que el antroplogo alemn Arnold
Van Gennep denomin el escenario nupcial o el rito de pasaje, significando
con ello la importancia que el simbolismo matrimonial tiene para los individuos,
sus familias y la sociedad en general45.
Una revisin de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al

matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolucin; (ii) el derecho a contraer
matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos
relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religin
y orientacin sexual; (iii) de all que, secularmente, la unin entre personas
discriminadas no fuera calificada en trminos de matrimonio, ni gozaba de los
mismos derechos y reconocimiento social que los cnyuges; (iv) la regulacin
jurdica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos
jurdicos, fines, disolucin, etc.) ha sido fuente de controversias entre las
autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurdica del
matrimonio ha sido abordada desde diversas pticas (vgr. sacramento, contrato,
institucin de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado
Social de Derecho, en un paradigma de separacin entre la Iglesia y el Estado, la
regulacin del matrimonio desborda los clsicos cnones del derecho legislado
(contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos
fundamentales.
44
Disposicin declarada exequible en Sentencia C-074 de 2004.
45
Arnold Van Gennep citado por Martine Segalen en LEurope des rites de mariage. Paris, Ed. Robert Laffont,
2009, pgina 782.
De tal suerte que, siguiendo a Wittgenstein, la palabra matrimonio no es la
representacin de un hecho constante y uniforme. Su configuracin y uso
sociales son evolutivos; revelan la existencia de un conjunto de valores presentes
en una sociedad en una determinada poca, amn de dibujar las contradicciones
y tensiones que enmarcan las relaciones de poder en un contexto histrico y
cultural.
Hoy por hoy, las expresiones matrimonio, relacin matrimonial,

celebracin de matrimonio, consumacin y consolidacin matrimonial,
etctera, corresponden a diversas expresiones que definen en comn derechos
fundamentales, que implican culturalmente la disposicin de un programa de
vida compartida por individuos de la especie humana.
7. En la actualidad, la sexualidad y la procreacin son fines mas no

elementos esenciales del matrimonio
El quid iuris del matrimonio no se determina por quienes lo conforman, sino por
la finalidad que representa el libre ejercicio del derecho a formar una comunidad
de vida. As, el objetivo constitucionalmente perseguido por el matrimonio es
constituir la familia, que es el ncleo fundamental de la sociedad. Aspecto sobre
el cual conviene precisar que los fines del matrimonio no son exclusivamente el
desarrollo de la sexualidad o la procreacin, sino en esencia la consolidacin de
lazos de voluntad o convivencia, que permiten conformar una familia. De lo
contrario, a las parejas heterosexuales, que de manera libre deciden no procrear o
aquellas personas con alguna limitacin fsica para la reproduccin, les estara
vedado contraer matrimonio. Del mismo modo, las personas que no se
encuentran en capacidad de desarrollar una vida sexual plena se les impedira
casarse46.
Si bien es cierto que la sexualidad y la procreacin son algunos de los fines

legales del matrimonio, conforme lo precepta el Artculo 113 del Cdigo Civil,
tambin lo es que no constituyen elementos de su esencia, de conformidad con
los parmetros constitucionales, en especial, el derecho a contraer matrimonio en
condiciones de igualdad, ya que sin aqullos, el vnculo contina siendo vlido y
produciendo efectos jurdicos.
8. Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado
En un perodo de tan slo quince aos, la humanidad de manera gradual y

progresiva ha venido reconociendo los derechos de las parejas del mismo sexo.
En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194) estados oficialmente reconocidos
46
En igual sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en su Sentencia del de 26 de junio de 2015, en el
caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015) consider que Esto no quiere decir que el derecho a contraer
matrimonio es menos significativo para los que no tienen o no pueden tener hijos.
por la ONU, a la fecha veintitrs (23) han aprobado el matrimonio entre personas
del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminacin basada en la orientacin
sexual.
En la experiencia del derecho comparado es posible evidenciar tres vas o

fuentes jurdicas de reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado nacional
ha proscrito los tratos diferenciados basados en la orientacin sexual y,
consecuentemente, aprobado las uniones homoafectivas, entre las cuales, el
matrimonio es una de sus tipologas, a saber: (i) los pases que permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos
con posterioridad a estas decisiones judiciales, se aprobaron leyes que
legalizaron el matrimonio homosexual; en segundo lugar, (ii) Estados que
aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo va legislativa. En
algunos de estos pases, con posterioridad se profirieron decisiones judiciales que
declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y, en tercer lugar, (iii)
aquellos pases que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al
matrimonio, aun as otorgan personalidad o proteccin jurdica a las parejas del
mismo sexo.
De los veintitrs (23) pases que permiten el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, en seis (6) es el resultado de decisiones judiciales, en diecisis (16) como
consecuencia de leyes aprobadas en los respectivos rganos legislativos y, en un
solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo, conforme se pasa a
explicar.
8.1. Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
decisin judicial
El matrimonio entre personas del mismo sexo est permitido por decisin
judicial en Canad (2004), Sudfrica (2005), Israel (2006), Mxico (2011),
Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varan los fundamentos
jurdicos a partir de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.
8.1.1. Canad (institucin fundamental)
En el ao 2003, varios tribunales provinciales canadienses consideraron que la

exigencia de diversidad de sexos, como condicin tradicional para contraer
matrimonio resultaba discriminatoria a la luz de la constitucin (Acta
Constitucional de 1982). A partir de ello, el Gobierno Federal tuvo la iniciativa
de solicitarle a modo de consulta al Tribunal Supremo un dictamen sobre dicha
cuestin, toda vez que en Canad esta autoridad judicial posee atribuciones
consultivas.
En la opinin consultiva emitida el 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo
sostuvo que el matrimonio es una institucin fundamental, por lo que una
eventual reforma legal que permitiera el matrimonio entre parejas del mismo
sexo no sera contraria a la Charter of Rights. De lo anterior, surgi la
aprobacin de la Ley Federal del 20 de julio de 2005, mediante la cual se
legaliz el matrimonio entre personas del mismo sexo47. Por virtud de la Ley C-
38 se estableci una nueva definicin de matrimonio catalogndolo como una
unin legal entre dos personas, por considerar que su significado tradicional
vulneraba el derecho a la igualdad previsto en la Constitucin.
8.1.2. Sudfrica (derecho constitucional)
La sentencia del 1 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional de Sudfrica

dirimi el caso Fourie and Another v. Minister of Home Affair and another, en
el que una pareja conformada por dos mujeres demand el reconocimiento legal
de su unin. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional de manera
unnime declar que la definicin que el common law tradicionalmente haba
otorgado al matrimonio, al provenir del derecho romano germnico era
inconstitucional, toda vez que exclua a las parejas del mismo sexo del status,
beneficios y obligaciones reconocido a las parejas heterosexuales y, en
consecuencia, concedi un plazo de doce meses al parlamento para corregir tal
deficiencia48. El fundamento jurdico principal de la decisin seala que la ley
nacional de matrimonio era abiertamente inconstitucional, al limitar la
posibilidad de casarse a la unin entre un hombre y una mujer, por lo que orden
al Parlamento adicionar las palabras o cnyuge a la normatividad que regula el
matrimonio, ya que las parejas del mismo sexo have a constitutional right to
marry.
Al fijar el plazo de 12 meses para que el rgano legislativo modificara la Ley

Nacional de Matrimonio, el Tribunal dispuso que, en caso de que se cumpliera
este trmino y no se hubiese acatado la orden judicial, los tribunales deban
aplicar las palabras de forma automtica, garantizando as el derecho al
matrimonio a las personas homosexuales. Como consecuencia de lo anterior, en
noviembre de 2006 el Parlamento surafricano aprob la Civil Union Act,
norma a travs de la cual se establece que por unin civil debe entenderse
aquella conformada voluntariamente por dos personas mayores de 18 aos y que
puede ser solemnizada y registrada, entre otras, a travs del matrimonio 49.
47
En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis Mara Dez Picazo. Facultad de Derecho de la
Universidad de Castilla La Mancha. InDret. Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, 2007. pg.9
48
Traduccin libre. El texto original es como sigue: The common law definition of marriage is declared to be
inconsistent with the Constitution and invalid to the extent that it does not permit same-sex couples to enjoy the
status and the benefits coupled with responsibilities it accords to heterosexual couples.(ii) The declaration of
invalidity is suspended for twelve months from the date of this judgment to allow Parliament to correct the
defect.
49
Traduccin libre. El texto original es como sigue: civil union" means the voluntary union of two persons
who are hoth 18 years of age or older. Which is solemnised and registered by way of either marriage or a civil
partnership in accordance with the procedures prcscrihed in this Act to the exclusion while it lasts of all others:
Adicionalmente, la Corte dispuso que al momento de legislar sobre la materia, el
rgano legislativo deba regular la objecin de conciencia, la cual puede ser
invocada por funcionarios que estn en contra de la medida con fundamento en
sus convicciones ms ntimas.
8.1.3. Israel
En Israel el matrimonio solo tiene validez si se realiza en el marco de una de las

iglesias avaladas por el Estado. De all que no exista tal cosa como el matrimonio
civil en la legislacin israel, pues las nicas autoridades facultadas para oficiar
matrimonios son las eclesisticas. Debido a esto, el matrimonio entre personas
del mismo sexo no se puede efectuar legalmente en Israel, toda vez que ni el
judasmo, el islam ni las dems religiones reconocidas por el Estado permiten
este tipo de unin.
Sin embargo a diferencia de los dems pases de oriente medio, el Estado israel
no es ajeno al reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo.
Desde 1994 es posible que accedan a varios de los derechos derivados del
matrimonio, como consecuencia de la ampliacin de la ley de unin civil
Common Law marriage, entre los cuales se destacan el derecho adquirir
pensin de jubilacin y a recibir el mismo trato que las personas heterosexuales
en asuntos migratorios.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha avanzado hacia el reconocimiento de

los derechos de las parejas homoafectivas. En efecto, en el ao 2005 la Corte
Suprema de Israel en proteccin de los derechos de un menor, reconoci el
derecho a la adopcin a las ciudadanas Tal y Avital Jarus-Hakak, sin que esta
posibilidad estuviera legalmente prevista. Posteriormente, en sentencia del 21 de
noviembre de 2006, la Corte Suprema con una votacin a favor de seis de los
siete magistrados, orden al Ministerio del Interior otorgar plena eficacia jurdica
a los matrimonios de cinco parejas de hombres israeles celebrados en Canad.
Aunque no es posible que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en
Israel, la providencia judicial de la Corte Suprema otorga validez a los
matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero.
8.1.4. Mxico (derecho fundamental)
Teniendo en cuenta que se trata de un sistema federal, cabe precisar que a nivel
legislativo slo algunos de los Estados han aprobado normas que permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo. As por ejemplo, el Distrito Federal,
desde el 29 de diciembre de 2009, public en la gaceta oficial el decreto por
civil union partner means a spouse in a marriage or a partner in a civil partnership. as the case may be
concluded in terms of this Act ()
medio del cual se reformaron algunas disposiciones del Cdigo Civil y se
aprueba el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
No obstante lo anterior, la Suprema Corte de la Nacin mexicana al resolver la

accin de inconstitucionalidad 2/2010, formulada contra la reforma de los
artculos 146 y 391 del Cdigo Civil del Distrito Federal determin que existe un
derecho fundamental al matrimonio y a fundar a la familia, el cual no puede
vedarse por cuestiones de raza, nacionalidad o religin.
Posteriormente, al revisar un juicio de amparo en el que a una pareja del mismo

sexo las autoridades del Estado de Oaxaca negaron la posibilidad de contraer
matrimonio, la Suprema Corte de Justicia se pronunci en relacin con el
artculo 143 del Cdigo Civil de ese Estado, en los siguientes trminos:
De acuerdo con lo expuesto en el considerando octavo, el artculo

143 es inconstitucional en la porcin normativa que hace referencia a
que la finalidad del matrimonio es perpetuar la especie y debe
hacerse una interpretacin conforme de la expresin un solo hombre
y una sola mujer para entender que ese acuerdo de voluntades se
celebra entre dos personas.
En este orden de ideas, el efecto de la sentencia de amparo no slo es

para que se desaplique a las quejosas en el presente y futuro la
porcin normativa declarada inconstitucional, sino tambin para que
se les aplique la parte restante del precepto interpretado de
conformidad con el principio constitucional de igualdad, de tal suerte
que se entienda que el matrimonio es un contrato civil celebrado
entre dos personas para proporcionarse ayuda mutua en la vida. As,
al haberse removido los obstculos que impedan a la autoridad
responsable que aplic la norma impugnada atender la solicitud para
contraer matrimonio formulada por las quejosas, sta deber darle
trmite. 50
Aunque no en todos los Estados de Mxico se permite el matrimonio entre

personas del mismo sexo, la Suprema Corte de ese pas ha allanado el camino
para que los Estados en los cuales an est restringido este derecho para un
hombre y una mujer, reformen las legislaciones territoriales y, consecuentemente,
permitan que las parejas del mismo sexo puedan contraerlo.
8.1.5. Brasil (derecho fundamental)
Con fundamento en lo dispuesto en el Artculo 3.IV de la Constitucin que

prohbe toda discriminacin fundada en el sexo, raza o color, el Supremo
Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 5 de mayo de 2011 determin que el
50
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nacional de Mxico, No. 581/2012 del 5 de diciembre de 2012.
Artculo 1723 del Cdigo Civil, no puede interpretarse de manera restrictiva e
impida el reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo.
A pesar de que la Constitucin del Brasil expresamente describe el matrimonio

como el vnculo entre un hombre y una mujer el Tribunal Federal se bas en la
mxima Kelseniana segn la cual: lo que no est jurdicamente prohibido, o no
sea obligatorio, est permitido., precisando que la Constitucin Federal no
limita la conformacin del matrimonio a las personas heterosexuales. Con base
ello, consider que al tratarse de un asunto relacionado con la proteccin de
derechos fundamentales, la unin estable homoafectiva debe regirse por las
mismas reglas de la unin estable heteroafectiva. En palabras del Tribunal
Federal:
En este caso, nosotros tenemos otra singularidad porque hay un tipo

de inercia legislativa, por ello se reivindica, la actuacin de la Corte.
Y creo que la pretensin est formulada de manera correcta. Sera
muy fcil responder que esa materia debera ser reglamentada por
norma, ser editada por el Congreso nacional, y nosotros ya sabemos
cules seran los resultados, tal como ha ocurrido con tantas
decisiones que hemos proferido en sede de mandado de injuno.
(...) Por lo tanto, me parece un caso muy claro, precisamente, de
proteccin de los derechos fundamentales. (...) El limbo jurdico,
aqu, inequvocamente, contribuye para que haya un cuadro de mayor
discriminacin; quiz contribuya incluso a las prcticas violentas que,
de vez en cuando, hemos tenido noticia con respecto a estas personas.
(...) Creo que no exageramos cuando decimos que se est llamando a
la Corte para decidir un caso que est relacionado con los derechos
fundamentales, y en el caso especfico, sin lugar a duda, tiene
relacin con los derechos de minora. (Subrayas y negrillas fuera del
texto)
Posteriormente, en cumplimiento de esta providencia judicial, el Consejo

Nacional de Justicia, autoridad que tiene a su cargo el control de la actividad
judicial a nivel nacional, mediante Resolucin del 14 de mayo de 2013, prohibi
a todas las autoridades competentes, negar a las parejas del mismo sexo la
posibilidad de efectuar los trmites para contraer matrimonio y realizar la
inscripcin oficial del mismo, o la conversin de documentos de uniones de
hecho al matrimonio civil51.
8.1.6. Estados Unidos (derecho fundamental)
51
Traduccin libre. El texto original es como sigue: Art. 1 vedada s autoridades competentes a recusa de
habilitao, celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas de
mesmo sexo.
El 26 de junio de 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, en una decisin de cinco votos contra cuatro
decidi que las parejas del mismo sexo tienen el derecho fundamental a contraer
matrimonio en todos los Estados.
La Corte se fundament en: (i) este derecho forma parte de la autonoma

personal de cada individuo; (ii) los precedentes de la Corte Suprema han
reconocido que el derecho al matrimonio es fundamental; (iii) el matrimonio da
eficacia a otros derechos conexos como lo son la crianza, procreacin y
educacin de los nios, de manera que los menores que hacen parte de estas
familias sufren el trato diferenciado de ser criados por padres que no estn
casados; (iv) el matrimonio es un pilar fundamental de la nacin y los estados
parte de la unin han aprobado muchos beneficios a quienes contraen dicho
vnculo, por lo que las parejas homosexuales se ven injustificadamente excluidas
de los mismos, y (v) el derecho a contraer matrimonio aplica a los estados de la
unin en virtud de la Decimocuarta Enmienda de la Constitucin Federal.
Para adoptar esta decisin judicial, la Corte Suprema de los Estados Unidos se
vali de un juicio de razonabilidad en el que a travs de un elemento de orden
histrico, concluy que el pasado no puede dominar el presente:
La identificacin y proteccin de derechos fundamentales es un

elemento constante del deber judicial de interpretar la Constitucin.
Sin embargo, esta responsabilidad no se ha limitado a ninguna
frmula. Poe' v.Ullman, 367 U. S. 497, 542 (1961) (Harlan, opinin
disidente). Por el contrario, requiere que las cortes ejerzan un juicio
razonado al identificar aquellos intereses de la persona 7 que, por ser
tan fundamentales, el Estado los tiene que respetar. Vase ibid. Ese
proceso est guiado por muchas de las consideraciones pertinentes al
anlisis de otras disposiciones constitucionales que establecen
principios generales en vez de requisitos especficos.
La historia y la tradicin guan y disciplinan este anlisis pero no le

establecen limitaciones externas. Vase Lawrence, supra, en la pg.
572. Este mtodo respeta nuestra historia y aprende de ella sin
permitir que solo el pasado domine el presente. (Subrayas y
negrillas fuera del texto)
Con base en lo anterior la Corte Suprema determin que el derecho a contraer

matrimonio es fundamental52:
52
Otra consideracin en el mismo sentido que se encuentra en la sentencia es la siguiente: Un segundo principio
en la jurisprudencia de esta Corte es que el derecho a contraer matrimonio es fundamental debido a que
brinda apoyo a una unin entre dos personas como ninguna otra en trminos de su importancia para aquellos
que se han comprometido. Este punto es fundamental en Griswold v. Connecticut, el cual resolvi que la
Constitucin protege el derecho de las parejas casadas a usar anticonceptivos. 381 U.S., en la pg. 485. Al
sugerir que el matrimonio es un derecho ms viejo que la Carta de Derechos, Griswold describi el matrimonio
de esta manera: El matrimonio es una" unin para bien o para mal, idealmente duradera, e ntima al grado de
Aplicando estos principios establecidos, la Corte ha resuelto que el
derecho a casarse est protegido por la Constitucin. En Loving v.
Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), el cual invalid prohibiciones a las
relaciones interraciales, la Corte unnimemente resolvi que el
matrimonio es uno de los derechos personales vitales y esenciales a la
consecucin ordenada de la felicidad por hombres libres. La Corte
reafirm esa decisin en Zablocki v. Redhail, 434U.S. 374, 384(1978),
donde resolvi que el derecho a casarse se obstaculizaba con una ley
que prohiba que los padres atrasados en las pensiones alimenticias
contrajeran matrimonio. Igualmente, la Corte aplic este principio en
Turner v. Safley, 482 U. S. 78, 95 (1987), donde se resolvi que el
derecho a contraer matrimonio estaba siendo obstaculizado por
reglamentaciones que impedan que los presos se casaran. A travs del
tiempo, y en otros contextos, la Corte ha reiterado que el derecho a
contraer matrimonio es fundamental segn la Clusula de Debido
Proceso de Ley.V (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Con respecto a la naturaleza jurdica del matrimonio, la Corte Suprema de los

Estados Unidos determin que se trata de una tradicin de la gran mayora de
culturas, indefectiblemente ligada a la dignidad humana:
La naturaleza del matrimonio es tal que, a travs de su vnculo

permanente, dos personas pueden encontrar juntas otras libertades,
como la expresin, la intimidad y la espiritualidad. Esto es cierto para
todas las personas, independientemente de su orientacin sexual.
Vase Windsor, 570 U.S., en k (op. En las pgs. 22-23). Hay dignidad
tanto en la unin entre dos hombres o dos mujeres que buscan
casarse como en su autonoma para tomar decisiones tan
profundas. Cf. Loving, supra, en la pg. 12 ([L]a libertad de casarse, o
no casarse, con una persona de otra raza reside en el individuo y no
puede ser vulnerada por el Estado). (Subrayas y negrillas fuera del
texto)
En complemento de lo anterior, la Corte deslig la decisin de posturas de orden

ideolgico, poltico, filosfico o religioso:
El derecho a contraer matrimonio es fundamental como una cuestin

de historia y tradicin, pero los derechos no provienen de fuentes
antiguas solamente. Surgen, tambin, de un entendimiento mejor
informado sobre cmo los imperativos constitucionales definen una
libertad que sigue siendo urgente en nuestra propia poca. Muchos de
ser sagrada. Es una asociacin que promueve una forma de vida, no de causas; una armona en el vivir, no en
creencias polticas; una lealtad mutua, no proyectos comerciales o sociales. Sin embargo, es una asociacin
para un fin tan noble como cualquiera involucrado en nuestras decisiones anteriores. Id., en la pg. 486.
los que consideran equivocado el matrimonio entre personas del
mismo sexo llegan a esa conclusin basndose en premisas
religiosas o filosficas decentes y honrosas, y ni ellos ni sus
creencias estn siendo menospreciados aqu. Pero cuando esa
sincera oposicin personal se convierte en ley y en poltica pblica, la
consecuencia lgica es que el propio Estado da cierto imprimatur a una
exclusin que pronto degrada o estigmatiza a aquellos cuya libertad es
denegada. Segn la Constitucin, las parejas del mismo sexo buscan
en el matrimonio el mismo trato jurdico que las parejas de sexos
opuestos, y negarles este derecho menospreciara sus decisiones y los
denigrara como personas.
Adems, el tribunal supremo estadounidense consider que impedir el

matrimonio entre parejas del mismo sexo afecta los derechos fundamentales de
los hijos:
Excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio, por lo tanto,
entra en conflicto con una premisa central del derecho a contraer
matrimonio. Sin el reconocimiento, estabilidad y predictibilidad que el
matrimonio ofrece, sus hijos sufren el estigma de saber que sus
familias son de alguna manera inferiores. Tambin sufren los costos
materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados
por causas ajenas a su voluntad a una vida familiar ms difcil e
incierta. De esta manera, las leyes sobre el matrimonio en cuestin
causan dao y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo.
(Subrayas y negrillas fuera del texto)
Sobre la competencia del legislador para determinar el matrimonio entre parejas

del mismo sexo, la Corte Suprema, sostuvo que los derechos fundamentales son
principios que prevalecen en defensa de las minoras, las cuales no pueden estar
sometidas a la espera de la funcin legislativa:
La dinmica de nuestro sistema constitucional es que los individuos

no tienen por qu esperar accin legislativa para hacer valer un
derecho fundamental. Las cortes nacionales estn abiertas para
individuos afectados quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses
personales y directos contenidos en nuestra carta ms bsica.
Un individuo puede invocar un derecho a la proteccin constitucional

cuando l o ella se ven perjudicado o perjudicada, incluso si el pblico
ms amplio no est de acuerdo e incluso si la legislatura se niega a
actuar. La idea de la Constitucin fue" retirar" ciertos" temas" de"
las" vicisitudes de las controversia poltica, para colocarlos fuera del
alcance de las mayoras y de los funcionarios y establecerlos como
principios legales a ser aplicados por las cortes.
8.2. Pases que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo
por decisin del respectivo rgano legislativo
Diecisis pases han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
va legislativa, estos son: Holanda (2001), Blgica (2003), Espaa (2005),
Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina
(2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda
(2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia
(2014). En algunos de estos pases con posterioridad se profirieron decisiones
judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del
matrimonio entre personas del mismo sexo, como es el caso de Espaa. A
continuacin se presenta una breve resea del mecanismo legislativo de
aprobacin en cada uno de estos Estados:
8.2.1. Holanda
La legislacin holandesa es la pionera esta materia, desde 1995 el parlamento

cre una comisin especial encargada de investigar la legalizacin del
matrimonio entre personas del mismo sexo. Este estudio culmin con la
expedicin de la ley que aprob las uniones registradas (geregistreerd
partnerschap, 1 de enero de 1998), que reconoci a las parejas del mismo sexo
derechos y obligaciones similares que las de las personas heterosexuales, en lo
que al matrimonio civil se refiere.
El 8 de julio de 1999 el gobierno holands present un proyecto de ley de

apertura del matrimonio a parejas homosexuales que fue aprobado por el
parlamento el 1 de abril del ao 2001. De esa manera, Holanda se convirti en el
primer pas del mundo en legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
La ley introdujo enmiendas al libro 1 del Cdigo Civil holands, con el fin de
establecer que el matrimonio poda tambin ser contrado por parejas del mismo
sexo. A este respecto, es preciso sealar que no se reform la regulacin legal
del matrimonio, toda vez que los deberes y derechos de los cnyuges siguen
siendo los mismos, simplemente se extendi la figura para que no slo personas
de sexo opuesto pudieran contraer matrimonio 53 , permitiendo, adems, la
adopcin de nios holandeses. As mismo, se modificaron materias relacionadas
con los derechos sucesorales, tributarios, fiscales, de seguridad social,
pensionales y migratorios.
8.2.2. Blgica
53
En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Luis Mara Dez Picazo. Facultad de Derecho de la
Universidad de Castilla La Mancha. InDret. Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, 2007.pg. 7
La ley del 1 de junio de 2003 legaliz el matrimonio entre parejas del mismo
sexo en Blgica. Por virtud de esta disposicin las parejas del mismo sexo que
decidan contraer matrimonio deben cumplir los mismos derechos y obligaciones
que las uniones heterosexuales. Adicionalmente, gozan los beneficios relativos a
la cobertura en seguridad social, los derechos sucesorales y deben cumplir con
las obligaciones tributarias.
No obstante lo anterior, esta ley no incluy los derechos de filiacin y adopcin a

las parejas del mismo sexo y estableci que los hijos solo tendrn vnculo con la
madre biolgica. Esta limitacin estuvo vigente hasta el 2006, ao en el que el
parlamento belga aprob la adopcin por parejas del mismo sexo.
8.2.3. Espaa (derecho constitucional)
El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en Espaa a partir del 3 de
julio de 2005, con la aprobacin por parte del Congreso de Diputados de la Ley
13/2005 por la cual se modifica el cdigo civil en materia de derecho a
contraer matrimonio. A travs de esta norma se realizaron cambios en el
Cdigo Civil para eliminar las limitaciones existentes y permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo, incluyendo el derecho a adoptar.
El legislador sustituy la expresin marido y mujer por cnyuges y aadi

un segundo prrafo al artculo 44 del Cdigo Civil que dispone: el matrimonio
tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo..
Tras su entrada en vigor el 30 de noviembre de 2005, el Partido Popular present

un recurso de inconstitucionalidad contra la ley ante el Tribunal Constitucional,
el cual fue resuelto mediante Sentencia 19854 del 6 de noviembre de 2012, (esto
es siete aos despus de su tramitacin), con 8 votos a favor de la
constitucionalidad del matrimonio homosexual y 3 en contra.
Previamente, en providencia judicial de mayo de 2009, el Tribunal Supremo

haba negado a los jueces la posibilidad de oponerse a casar parejas del mismo
sexo, en razn de sus creencias religiosas, por considera que estos estn
sometidos al principio de legalidad.
8.2.4. Noruega
El 1 de agosto de 1993 la legislacin noruega aval la figura de las uniones

civiles entre personas del mismo sexo, otorgando los derechos y
responsabilidades que se derivan de la figura del matrimonio y con aplicacin de
la normatividad vigente para los casos de divorcio.
54
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol del 6 de noviembre de 2012.
Posteriormente, mediante proyecto de ley presentado el 14 de marzo de 2008, el
gobierno noruego propuso la creacin de una nueva ley que regulara la figura del
matrimonio y equiparara los derechos de las personas homosexuales a los de los
heterosexuales. El texto fue aprobado el 11 de junio de 2008 y ampli la
posibilidad de realizar ceremonias religiosas, as como la adopcin y los
embarazos asistidos por personas homosexuales.
Para tal efecto, la legislacin noruega modific el concepto de gnero de los

contrayentes, al cambiarlo a un estado neutro y se accedi a la aplicacin de
dicha figura sobre parejas homosexuales. Tambin, se acept que dentro de las
parejas de mujeres, cuando una de ellas queda embarazada por inseminacin
artificial, la otra pueda adquirir derechos de maternidad.
Un aspecto que merece relievarse est dado porque la ley estableci que ni los
curas de la Iglesia Luterana del Estado ni los pertenecientes a las dems
religiones reconocidas en Noruega estn obligados a celebrar matrimonios entre
parejas el mismo sexo. Sin embargo, el 11 de abril de 2016 la Iglesia Luterana de
Noruega tom la decisin de permitir la celebracin de matrimonios entre
personas del mismo sexo en sus templos. La medida no restringe la posibilidad,
que tienen los pastores que se opongan a realizar la ceremonia y, por ello, se
crear un nuevo ritual litrgico que tendr efectos a partir de enero de 2017, a fin
de garantizar simultneamente los derechos a la igualdad y libertad de expresin.
8.2.5. Suecia
Suecia55 tambin es uno de los pases pioneros en la legislacin tendiente a la

proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo. A partir de 1995, con
la aprobacin de la ley que permite las uniones civiles de parejas del mismo
sexo, se reconocieron una amplia gama de deberes, responsabilidades y derechos
similares a las del matrimonio heterosexual. Entre estos, la adopcin conjunta, la
fertilizacin in vitro para las mujeres lesbianas y la creacin de una normatividad
especial aplicable a situaciones de ruptura.
Despus de varios aos de estudio sobre la posibilidad de extender el derecho al

matrimonio a las parejas del mismo sexo, el 21 de enero de 2009 se present ante
el parlamento sueco Riksdag un proyecto de ley que buscaba reformar el
concepto legal de matrimonio, con el fin de independizarlo del gnero. El texto
fue aprobado el 1 de abril de 2009 y entr en vigor el 1 de mayo de la misma
anualidad.
Con esta decisin Suecia se convirti en el cuarto pas de la UE que permiti a

las parejas del mismo sexo contraer matrimonio mediante una ley que remplaz
una de las leyes de parejas de hecho ms antiguas de Europa. Adicionalmente, la
Iglesia de Suecia y la luterana aprobaron este tipo de uniones, lo cual permite
55
El Mundo: El matrimonio homosexual en el mundo, 10 de mayo de 2012.
que los sacerdotes puedan casar parejas del mismo sexo a travs ceremonias
religiosas.
El Estado sueco ha sido uno de los ms activistas frente al reconocimiento de los

requerimientos presentados por la comunidad LGBT, en una cronologa que se
resume as: En el ao 2003 se reconoci el derecho de adopcin para parejas del
mismo sexo; en el ao 2005, se reform la Constitucin sueca prohibiendo todo
tipo de discriminacin por orientacin sexual; en el ao 2009 se modificaron las
leyes civiles para garantizar la neutralidad de gnero en torno a cualquier
institucin jurdica56.
8.2.6. Islandia
En el ao 2010, el Althingi o Parlamento Islands aprob de manera unnime

la ley que permite matrimonio entre parejas del mismo sexo57 por 49 votos a
favor y ninguno en contra.
8.2.7. Portugal
El 11 de febrero de 2010, el Parlamento Portugus aprob la ley que autoriza a

las parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil, aunque no fueron
reconocidos efectos respecto de adopcin 58.
8.2.8. Argentina
El 15 de julio de 2010, luego de estudiar dos proyectos de ley presentados en el

senado que buscaban la legalizacin del matrimonio homosexual, Argentina se
convirti en el primer pas de Amrica Latina en legalizar el matrimonio entre
personas del mismo sexo. El texto fue aprobado por un apretado margen de 33
votos a favor, 27 en contra y 3 abstenciones. Por virtud de la Ley 26618 del 21
de julio de 2010 matrimonio igualitario se equipararon los derechos de las
parejas del mismo sexo a los de las parejas heterosexuales en lo referente al
derecho a contraer matrimonio.
En dicha norma se establece que [E]l matrimonio tendr los mismos requisitos
y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo. En este caso, cabe anotar que para aprobar dicha ley, no hubo de
por medio iniciativa judicial en la cual se exhortara al Congreso a expedir la
mencionada ley. Igualmente ocurri en Uruguay, donde el 3 de mayo de 2013 se
aprob la ley 19.075 sobre el matrimonio igualitario, y en la cual se seala que
el matrimonio civil es la unin permanente, con arreglo a la ley, de dos personas
de distinto o igual sexo.
56
Sweden: No room for discrimination, 24 de marzo de 2014.
57
El Pas: Islandia Aprueba el Matrimonio Homosexual, 11 de junio de 2010.
58
El Pas: Portugal aprueba el matrimonio homosexual tras un intenso debate, 08 de enero de 2010.
Adicionalmente, la legislacin argentina establece que toda la normatividad
relacionada con la figura del matrimonio, sus derechos y responsabilidades,
recaen sobre cualquier persona, sea ciudadano o extranjero, es decir,
independientemente de la nacionalidad. As mismo, se permite la adopcin sin
distincin alguna a la identidad o preferencia sexual del adoptante.
8.2.9. Dinamarca
Dinamarca es uno de los pases pioneros en el reconocimiento de los derechos de

las parejas del mismo sexo, pues desde el ao 1989 reconoci las uniones de
hecho. El 7 de junio del ao 2012, el Parlamento dans aprob la ley que permite
a parejas del mismo sexo contraer matrimonio civil59. Cabe anotar que la norma
contempla la posibilidad de que un pastor objete en conciencia.
8.2.10. Inglaterra y Gales
El 17 de julio de 2013 la Reina Isabel II sancion la ley que permite a las parejas
del mismo sexo acceder al matrimonio. En la parte primera del apndice 3 de
dicha norma se dispone, entre otros aspectos, que cualquier referencia a la figura
del matrimonio debe entenderse como inclusiva de las parejas del mismo sexo 60.
8.2.11. Francia
Durante varios aos en Francia se aplic la figura del Pacto Civil de Solidaridad
PACS61, como forma de unin civil para personas del mismo sexo. En 2013 se
promulg la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la
cual fue objeto de pronunciamiento por el Consejo Constitucional francs,
autoridad judicial que declar su constitucionalidad, al determinar su
compatibilidad con la igualdad y la prohibicin de discriminacin 62.
8.2.12. Uruguay
El 10 de abril de 2013, luego de pasar por el Senado y la Cmara de Diputados,

Uruguay se convirti en el segundo pas de Amrica Latina en aprobar la ley del
matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual establece que el matrimonio:
"implicar la unin de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de gnero u
59
El Mundo: MUCIENTES Esther, El matrimonio homosexual en el mundo, 23 de mayo de 2015.
60
Traduccin libre. El texto original es como sigue: Interpretation of existing England and Wales legislation.
1) In existing England and Wales legislation: (a) a reference to marriage is to be read as including a reference
to marriage of a same sex couple; (b) a reference to a married couple is to be read as including a reference to a
married same sex couple; and (c) a reference to a person who is married is to be read as including a reference
to a person who is married to a person of the same sex.
61
Ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999.
62
Sentencia del Consejo Constitucional de Francia, No. 2013 669DC del 17 de mayo de 2013
orientacin sexual de stos, en los mismos trminos, con iguales efectos y formas
de disolucin que establece hasta el presente el Cdigo Civil 63.
8.2.13. Escocia
El 4 de febrero de 2014, el Parlamento Escocs aprob la Ley del Matrimonio y

las Uniones Civiles, mediante la cual acept la aplicacin del matrimonio civil
para parejas del mismo sexo. As mismo, esta ley exime de celebrar este acto a
las organizaciones o personas que se opongan al mismo, como la Iglesia
Protestante de Escoca o la Iglesia Catlica de esa misma Nacin 64.
8.2.14. Luxemburgo
El 18 de junio de 2014, el parlamento de Luxemburgo Chambre de Deputs,

aprob la ley que autoriza a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio
civil, norma que entr en vigor el 1 de enero de 2015.
8.2.15. Finlandia
El 28 de noviembre de 2014, el Parlamento finlands (Eduskunta), con una

votacin de 105 votos a favor y 92 en contra, aprob la ley que da aplicacin al
matrimonio civil para parejas del mismo sexo, la cual entrar en vigor a partir del
ao 2017 65 . En julio de 2015, con ms de 50.000 firmas fue aprobada la
iniciativa ciudadana presentada por Association for Real Marriage, que obliga
al Parlamento finlands a sesionar nuevamente para considerar reversar dicha
decisin y reincorporar el concepto de matrimonio a su estado original.
8.2.16. Eslovenia
En marzo de 2015, el Parlamento esloveno aprob el matrimonio civil para

parejas del mismo sexo66.
8.3. Aprobacin del matrimonio entre personas del mismo sexo va

referendo (El caso singular de Irlanda)
Irlanda es el nico pas del mundo que aprob el matrimonio entre parejas del
mismo sexo mediante referendo 67 celebrado el 23 de mayo de 2015, con un
resultado del 62% de los electores a favor de esta medida.
63
BBC Mundo: Uruguay: entra en vigor ley de matrimonio gay, 05 de agosto de 2013.
64
mbito Jurdico: Escocia aprueba matrimonio entre personas del mismo sexo, 05 de febrero de 2015.
65
El Mundo: Finlandia legaliza el matrimonio homosexual, 28 de noviembre de 2014.
66
Euronews: Eslovenia aprueba matrimonio entre personas del mismo sexo y su derecho a la adopcin.
67
Caso contrario es el de Eslovenia, pas en el que va referendo con una votacin del 63% del electorado fue
derogada la ley aprobada en marzo de 2015, por la cual se conceda a las parejas del mismo sexo los mismos
derechos que a las heterosexuales, incluyendo el matrimonio y la adopcin de nios.
8.4. Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al
matrimonio
Otros pases han establecido una reglamentacin diversa para reconocer las
uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparndolos al
matrimonio o creando figuras jurdicas con efectos jurdicos diversos al
matrimonio. Estos ordenamientos jurdicos no reconocen el matrimonio
homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con
derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominacin. Es el
caso de pases como: Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungra, Suiza,
Malta, la Repblica Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.
8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del
mismo sexo como delito
A pesar de que en los ltimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la

aplicacin constante de las diversas cartas de derechos humanos ha
despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, no obstante, sobre
todo en los pases que an preservan estructuras jurdicas teocrticas, los actos
sexuales consensuados entre personas del mismo sexo son ilegales. Es por esto
que en setenta y nueve (79) pases, las relaciones homoafectivas estn tipificadas
con penas privativas de la libertad que oscilan entre un ao de crcel y la cadena
perpetua, entre estos se encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Tnez,
Gambia, Guinea, Senegal, Togo, Camern, Santo Toms y Prncipe, Burundi,
Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopa, Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana,
Namibia, Bahrin, Kuwait, Lbano, Omn, Qatar, Siria, Afganistn, Bangladesh,
Butn, Maldivas, Pakistn, Sri Lanka, Corea del Norte, Bruni, Indonesia,
Malasia, Myanmar, Papa Nueva Guinea, Islas Salomn y Samoa.
En siete (7) pases de manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad

humana es causal de pena de muerte, estos son: Arabia Saudita, Emiratos
rabes, Irn, Mauritania, Somalia, Sudn del Sur y Yemen.
El derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a esta Corte

constatar que toda sancin, restriccin, discriminacin o trato diferenciado
fundado en la orientacin sexual, tiene un origen o arraigo eminentemente
cultural, teocrtico, dictatorial o religioso, no justificado en postulados,
principios o cnones de orden jurdico y, as mismo, evidenciar que en los
estados de derecho se ha convertido en una tendencia global el reconocimiento
de los derechos de las parejas del mismo sexo.
En materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo,
este reconocimiento se ha efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En
algunos pases se trata de un derecho fundamental68, como es el caso de Brasil,
68
La Constitucin de Alemania, Artculo 6 consagra el matrimonio como un derecho fundamental.
Mxico y Estados Unidos, en otros, se ha determinado que se trata de una
institucin fundamental, como ocurri en Canad o de un derecho constitucional,
tal y como lo consideraron los tribunales constitucionales de Sudfrica y
Espaa69. Por su parte, los pases que reformaron sus legislaciones, en su gran
mayora lo conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de
restricciones fundadas en la orientacin sexual.
9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo
en la jurisprudencia de la corte constitucional
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. 70. Inspirada

en esta premisa de la Ilustracin, la Corte Constitucional ha construido un
sistema de precedentes judiciales en relacin con los derechos fundamentales de
las personas y las parejas del mismo sexo, con miras a superar un secular dficit
de proteccin en la materia. Desde sus inicios hasta la fecha, esta Corporacin
ha proferido fallos en cadena 71 encaminados a amparar, de forma armnica,
coherente y evolutiva, los derechos de las minoras sexuales en Colombia.
Ronald Dworkin72 analiza el razonamiento judicial a partir de una analoga con

la interpretacin literaria en el dominio del arte. Decidir el derecho
constitucional como integridad, equivale a interpretar no slo las normas, sino
los valores y principios morales que subyacen a stas y que, inevitablemente, se
incorporan al derecho mediante principios. As, la Corte Constitucional, en
diferentes etapas, ha desarrollado un modelo constructivo de jurisprudencia en el
cual los principios constitucionales de no discriminacin (igualdad), dignidad
humana y libre desarrollo de la personalidad, que amparan los derechos de las
personas y parejas del mismo sexo, han sido aplicados en un constante proceso
de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.
Las lneas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional en

decisiones de amparo as como de constitucionalidad abstracta, han sealado
que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado; sin embargo,
a la luz de los principios que inspiran la Constitucin Poltica de 1991, toda
diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de un ser humano, debe ser
sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume violatoria de
los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
A lo largo de su jurisprudencia, esta Corte ha reconocido derechos a las

lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales (en adelante poblacin
LGBTI). Para presentar los precedentes jurisprudenciales consolidados y
69
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 198/2012 del 6 de noviembre de 2012. Recurso de
inconstitucionalidad 6864-2005.
70
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente
francesa el 26 de agosto de 1789. Traducida en Colombia por don Antonio Nario.
71
Ronald Dowrkin. A Matter of Principle. Cambridge. Harvard University Press. 1985.
72
relevantes en este punto de derecho, este captulo ser abordado por orden
temtico para examinar los fallos relacionados con: (i) los derechos individuales
de la poblacin LGBTI y; (ii) los derechos de las parejas del mismo sexo.
9.1. Los derechos individuales de la poblacin LGBTI
En cuanto a derechos individuales de la poblacin LGBTI, a la luz de los

principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional ha
protegido, de manera pacfica y reiterada, la orientacin sexual, considerndola
en trminos de categora sospechosa, cuando quiera que sea empleada con fines
discriminatorios73
9.1.1. Cambio de sexo
Uno de sus primeros pronunciamientos en materia de derechos subjetivos de la

poblacin LGBTI fue la sentencia T-594 de 1993, en la cual se analiz el caso
de Pamela Montao Daz quien solicit ante una Notara cambiar su nombre
segn su identidad de gnero. La Corte estableci la correlacin entre el nombre
como atributo de la personalidad jurdica y el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, dispuesto en el artculo 16 de la Constitucin
Poltica:
El libre desarrollo de la personalidad se armoniza con las libertades

de pensamiento y de expresin, por cuanto es la decisin de expresar,
en el propio vivir de la persona, una determinacin de su modo de ser
en la convivencia humana; mientras tal determinacin sea libre, y
como culminacin de un proceso voluntario en una decisin, y no
atente contra el derecho ajeno, tiene que ser respetado y protegido por
el orden jurdico establecido.
Afirm que la facultad que tiene todo ser humano de fijar su identidad mediante
el nombre que prefiriera es un reconocimiento de su autonoma para definir -o
redefinir- su propia vida como manifestacin de la dignidad humana.
La Corte concluy que no exista razn para negar el cambio de nombre en tanto
esta facultad exterioriza una conviccin ntima personal la cual refleja un
verdadero comportamiento ante la vida, pues de las circunstancias fcticas del
expediente se identific que desde haca aproximadamente trece aos la
accionante se desenvolva, en el mbito social, bajo el nombre del Pamela, es
viable jurdicamente que un varn se identifique con un nombre usualmente
femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente
masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con
73
Entre otras Sentencias: T-594 de 1993, T-539 de 1994, T-097 de 1994, T-037 de 1995, T-277 de 1996, C-481
de 1998, T-101 de 1998, T-551 de 1999,C-507 de 1999, T-268 de 2000, T-435 de 2002, C-373 de 2002, T-808 de
2003, T-301 de 2004, C-431 de 2004, T-1096 de 2004, T-624 de 2005, T-152 de 2007, T-157 de 2007, T-912 de
2008, T-622 de 2010, T-492 de 2011 y T-248 de 2012.
nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propsito de que la persona fije, en
aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de
conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su conviccin ante la
vida.
9.1.2. Manifestaciones de afecto en pblico de personas del mismo sexo:

Comercial de televisin titulado "Sida-referencia-Beso-duracin 40"
En Sentencia T-539 de 1994, una pareja del mismo sexo reclam mediante
accin de tutela la decisin del 20 de diciembre de 1993 en la cual el Consejo
Nacional de Televisin, mediante decisin del da 20 de diciembre de 1993, se
neg a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duracin
40", en el cual aparecan dos hombres que se besaban y luego se alejan
caminando, abrazados, por la Plaza de Bolvar de Bogot, lugar donde fue
rodado el comercial de televisin.
Si bien en esa oportunidad la Corte no encontr vulneracin de los derechos

fundamentales, consider que las personas con una orientacin sexual distinta
no pueden ser vctimas de discriminacin en razn a esa condicin. Precis que
el hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayora de la
poblacin, no justifica un tratamiento desigual.
En palabras de la Corte:
Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el

respeto, la consideracin y la tolerancia, por tratarse de seres
humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los dems
en condiciones de plena igualdad, as no sean idnticos en su modo de
ser a los dems. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente,
a la de los heterosexuales no por ello jurdicamente carecen de
legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona
humana, no hay ttulo jurdico que permita discriminar a un
homosexual.
Las citas consideraciones dieron inicio a diversas decisiones que, basadas en el

derecho a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad, establecieron un marco de proteccin y reconocimiento
constitucional de la poblacin LGBTI como grupo minoritario sujeto de especial
proteccin:
El rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el

marco de una filosofa de comprensin y tolerancia, como la que
inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos estn proscritos, y en su
remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias,
mientras stas no afecten el orden jurdico y los derechos de los
dems. En la sociedad contempornea se ha abierto espacio a la
tolerancia y la comprensin hacia las posturas contrarias. De ah que,
como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los
derechos fundamentales de la persona humana, y no hay ttulo jurdico
para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se
recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por
razones de sexo y que el derecho a la intimidad est protegido y
tutelado por nuestro Estado social de derecho.
9.1.3. Besos en espacio pblico
En Sentencia T-909 de 2011, la Corte examin la conducta del centro

comercial COSMOCENTRO, por la presunta vulneracin de los derechos
fundamentales a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y la
igualdad del seor Jimmy Moreno. Segn los hechos que dieron lugar a la
accin de tutela, el da 19 de enero de 2011 el accionante ingres con un grupo
de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie Prez, al referido centro
comercial para retirar dinero de un cajero electrnico. Mientras uno de los
amigos del seor Jimmy Moreno realizaba la transaccin, l y su pareja se
abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto, ante lo cual fueron abordados
por cinco guardias de seguridad. Uno de ellos se les acerc y les dijo: Yo
respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen
que retirarse del Centro Comercial, porque aqu hay familias y nios (folio 3
cuaderno original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de
seguridad, quien concluy diciendo que si no se alejaban del lugar se vera
obligado a usar la fuerza.
La Corte concedi el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo

de la personalidad, a la igualdad, a la no discriminacin y a la intimidad. En
consecuencia, orden al representante legal del centro comercial y a la empresa
de seguridad correspondiente que presentaran excusas escritas y pblicas al
accionante e iniciaran campaas de promocin sobre los derechos humanos de
sus empleados.
Como premisa menor, se estableci una inversin en la carga de la prueba, al

considerar que sta debe trasladarse a quien pretenda tratar de forma
diferenciada y no sobre quien alegue una vulneracin de derechos
fundamentales. Adems, la Corporacin seal que la orientacin sexual es
digna de respeto y proteccin constitucional, la orientacin sexual diversa,
como expresin de la orientacin sexual propia de la especie humana, se
garantiza en la Constitucin desde tres perspectivas: i) como contenido que
ampara la libre disposicin, artculos 1, es decir, ingrediente de la dignidad
humana como fundamento del Estado social de derecho, 5, derecho inalienable
de la persona, 15, derecho fundamental de la esfera ms ntima del sujeto, 16,
marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad; ii) como contenido
igualitario y no discriminatorio, artculos 5 y 13, para un reconocimiento de
tales derechos y un trato igual ante una diversidad personalsima que no
amerita regulacin diferenciada y que s lo hace una proteccin especial por ser
sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones
reflejas, el mandato de accin negativa o de no interferencia y el mandato de
accin positiva de especial proteccin, artculos 2, 5, 6, en cuanto parte de
los fines esenciales del Estado, de su razn de ser y fundamento de sus reglas.
En concreto, frente al beso romntico objeto de discordia, se precis que mal

puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un
centro comercial, que las parejas efecten manifestaciones de afecto incluyendo
el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial,
fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en
cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados
legtimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que
besarse de modo romntico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de
los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su
dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el
derecho a no ser molestado en esa eleccin especfica que slo a l o ella
interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y
slo lo podra hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y
proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni
una empresa de vigilancia por ms que tengan como funcin colaborar con las
autoridades de polica. En el mismo sentido, no est dentro de las facultades de
la copropiedad que constituye jurdicamente el centro comercial, el disponer de
restricciones a los mbitos iusfundamentales de las libertades, que no estn
previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonoma de los
individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios.
9.1.4. Prcticas homosexuales en la Polica Nacional
En Sentencia T-097 de 1994, la Corte estudi un caso referente a la expulsin

del estudiante de la Escuela de Carabineros "Eduardo Cuevas" de Villavicencio,
Jos Moiss Mora Gmez por supuestas conductas homosexuales, sin el
cumplimiento del procedimiento debido. Segn la accionada el peticionario
haba sido retirado de la institucin "previo diligenciamiento breve y sumario",
al detectarse "faltas constitutivas de mala conducta denunciadas por el alumno
Oscar Sandoval Huertas, quien dice haber visto a Mora Gmez en compaa de
Hemelberg Godoy Arteaga "cuando se hacan mutuas caricias, abrazos y actos
inmorales y anormales entre los hombres, situacin violatoria del artculo 121
decreto 100 de 1989".
Para el Tribunal Constitucional se violaron los derechos fundamentales al

debido proceso, al buen nombre y a la educacin de Jos Moiss en tanto, la
condicin de homosexual, por s misma, no puede ser motivo para la exclusin
de la institucin armada.
Explic la Corte que entre las innovaciones de la Constitucin poltica de

1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la proteccin del fuero
interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15).
El Constituyente quiso elevar a la condicin de derecho fundamental la libertad
en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatiz el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizacin social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este mbito de proteccin y, en tal
sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social. Se culmina
as un largo proceso de aceptacin y tolerancia normativa que se inicia con la
despenalizacin de la conducta descrita en el Cdigo Penal de 1936. Es de
anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en la
transformacin de las creencias sociales, stas an se encuentran rezagadas en
relacin con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del
pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurdico, deben todava
superar enormes obstculos para encontrar arraigo pleno en la vida
cotidiana.
Esta providencia fij como reglas para decidir que la condicin de homosexual
de una persona no debe derivar a un juicio de indignidad personal o
institucional; el carcter peyorativo de la representacin popular del
homosexualismo no debera ser un motivo para que la institucin armada
considere afectada su dignidad
9.1.5. Acceso y no discriminacin en el derecho a la educacin
Mediante accin de tutela promovida por Pablo Enrique Torres Gutirrez y Jos
Julin Prieto Restrepo, reclamaron el amparo de sus derechos fundamentales a la
educacin y al libre desarrollo de su personalidad debido a que les haba sido
negado el cupo en el Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que
cursaban sexto y sptimo grado de educacin media respectivamente. Alegaban
que el consejo haba decidido no darnos el cupo por nuestra forma de ser
(gays) (sic)...; exponan que su forma de ser no puede ser motivo para que se
les impida estudiar ...pues ellos son seres humanos como cualquier otro.
La Corte en Sentencia T-101 de 1998 tutel los derechos fundamentales a la

educacin, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ordenndole al
Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a los miembros del consejo
directivo del mismo, garantizarles para el prximo perodo escolar el cupo que
haban solicitado para continuar sus estudios:
Del Rector del colegio emana una actitud discriminatoria e
intolerante, inaceptable en una persona que tiene a su cargo la
direccin del proceso educativo, cuyo objetivo principal es
precisamente la formacin integral de nios y jvenes en un
paradigma de organizacin social que propende por la igualdad en la
diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus
asociados y por la reivindicacin de su condicin de sujetos libres y
autnomos, titulares de derechos fundamentales tales como los
consagrados en los artculos 13 y 16 de la C.P. Esa actitud influy de
manera definitiva en la toma de una decisin que se sustent, no slo
en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo
afirma el mismo rector, en la condicin de homosexualidad de los
peticionarios, hecho ste que por si slo desencadena una situacin de
discriminacin que conllev a la vulneracin de sus derechos a la
educacin y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse
su condicin sexual en una variable, se viol flagrantemente el
mandato del artculo 13 de la C.P. Los colocaron en situacin de
desigualdad respecto de aquellos jvenes que hicieron la misma
solicitud pero que se presumen heterosexuales, al considerar como un
factor negativo la condicin de los primeros.
Adems, el Tribunal precis con atino que la homosexualidad es una condicin

de la persona humana que implica la eleccin de una opcin de vida tan
respetable y vlida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es
titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurdicamente
protegidos, y que no pueden ser objeto de restriccin por el hecho de que otras
personas no compartan su especfico estilo de vida.
En Sentencia T-478 de 2015, el Tribunal Constitucional examin una accin de

tutela interpuesta por la madre de Sergio David Urrego Reyes (QEPD), en
contra del colegio Gimnasio Castillo Campestre, la Secretara de Educacin de
Cundinamarca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscala
General de la Nacin y la Comisara Dcima de Familia de Engativ, por
considerar que las directivas de la institucin educativa demandada,
promovieron conductas sistemticas de discriminacin en contra de su hijo,
motivadas por su orientacin sexual, -tanto en el proceso disciplinario que se
surti en su contra, como con la informacin que fue difundida con
posterioridad al fallecimiento del nio en los medios de comunicacin-, que
favorecieron inicialmente su suicidio y que resultaron finalmente lesivas de sus
derechos fundamentales. Adems, seala que las dems entidades estatales
acusadas desplegaron una conducta omisiva ante las diferentes denuncias
realizadas.
La Sala Quinta de Revisin tutel los derechos fundamentales a la intimidad, al

buen nombre, a la igualdad -no discriminacin-, al libre desarrollo de la
personalidad, a la educacin, a la prevalencia de los derechos de los menores de
edad y al debido proceso de la accionante y su hijo fallecido por las actuaciones
de acoso escolar y discriminacin de las que fueron objeto por parte del Colegio
Gimnasio Castilla Campestre. En consecuencia, dispuso varios actos de
desagravio, as como rdenes al Ministerio de Educacin para ajustar y verificar
la debida convivencia escolar.
En el caso concreto, la Sala reiter la prohibicin de discriminacin en centros

educativos en los siguientes trminos:
Uno de los mbitos ms importantes para la proteccin del derecho

a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es el
respeto absoluto por la expresin de la identidad de gnero o la
orientacin sexual. En el mbito escolar, esta proteccin debe ser an
ms estricta pues los menores de edad tienen el derecho de ser
formados en espacios democrticos y plurales. As, la prohibicin de
diseminacin por razn de gnero o de orientacin sexual es absoluta
y ningn tercero, ya sean otros estudiantes o las autoridades del
colegio, pueden perseguir o amedrentar a los estudiantes que deciden
asumir voluntariamente una opcin sexual diversa. Cualquier actitud
en ese sentido, como se explicar en el captulo siguiente, constituye
un trato de hostigamiento que debe ser reprochado y a toda costa
prevenido.
9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario
En Sentencia T-499 de 200374, la Corte reconoci el derecho a la visita ntima

de parejas del mismo sexo en el lugar penitenciario. El Tribunal Constitucional
revis la accin de tutela formulada por la Defensora del Pueblo, en
representacin de una pareja de lesbianas que solicitaba que se les permitiera la
visita ntima homosexual dentro de la crcel. En esta oportunidad, la Corte
confirm las decisiones de instancia que concedieron el amparo de los derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
intimidad de las internas Martha Luca lvarez y Martha Isabel Silva y la
consecuente orden de acceder a las solicitud de permitir la visita de mujeres del
mismo sexo:
la Directora del Reclusorio Villa Josefina de Manizales, y el Director

del INPEC accionados, como lo disponen los Jueces de Instancia y
atendiendo las precisiones de las sentencias que se confirman,
debern permitir el ingreso de la seora Martha Luca Alvarez al
reclusorio en mencin, a fin de que sta pueda entrevistarse en
intimidad con la seora Martha Isabel Silva, o debern disponer el
74
M.P. lvaro Tafur Galvis.
lugar donde se realizaran tales encuentros, salvaguardando la
dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de las nombradas.
En la Sentencia T-624 de 2005, Luz Adriana Loaiza relat que tena una
compaera afectiva, quien se encontraba privada de la libertad en la
Reclusin Nacional de Mujeres de Manizales Villa Josefina. Precis que
visitaba a su pareja los domingos y un da que se le autoriz una visita ntima.
Manifest que para ingresar a la Reclusin, siempre le realizan una clase de
requisas que implican desnudarse y hacer cuclillas. Adems, la obligan a usar
falda; pero dada su opcin e identidad sexual del mismo sexo inform que no se
siente cmoda y, por ello, cada vez que ha ingresado al centro, pasada la requisa
y estando dentro del patio donde realiza la visita, se cambia la falda por una
sudadera que le proporciona su compaera y para salir vuelve a ponerse la falda.
La Sala Octava de Revisin ampar los derechos fundamentales al debido

proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la accionante:
Es claro que si alguna instruccin verbal de la Directora del

Reclusorio o de otra autoridad carcelaria, fue la causa para exigir el
uso de falda a las mujeres visitantes del establecimiento que ella
dirige, como requisito para ingresar y permanecer dentro del mismo,
se ha incurrido en una clara vulneracin de los derechos
fundamentales a: i.) el debido proceso, como ya se vio, por cuanto no
existe norma que contenga esa exigencia; ii.) a la igualdad, pues la
propia Ley 65 prohbe toda forma de discriminacin, la cual se
evidencia en el presente caso por el factor sexo, ya que no existe
fundamento razonable para exigir a las mujeres visitantes del
Reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones, pues esa
norma, aunque como se vio no se halla materialmente en ley,
reglamento, etc., conocido dentro de este proceso de tutela, lo cierto
es que no existe ni se aplica para los hombres y, en ese orden de ideas,
implica un trato desigual, no justificado ni permitido por la
Constitucin Poltica (art. 13) y iii.) el libre desarrollo de la
personalidad, como quiera que se impone a un particular una
determinada forma de vestir, con una determinada prenda, sin que
tenga motivo jurdico que lo explique, como s sucede en el caso, ya
citado, de los reclusos.
Tambin ampar los derechos fundamentales a la dignidad, a no ser sometido a

tratos y penas crueles inhumanos y degradantes y a la intimidad corporal de su
persona, teniendo en cuenta que se encuentran proscritas las requisas vaginales
para ingresar al reclusorio, de conformidad con la ley y el reglamento.
En consecuencia, orden a la Directora de la Reclusin Nacional de Mujeres de

Manizales Villa Josefina que imparta las instrucciones necesarias para que en
adelante no se vuelva a exigir a la demandante el uso de una falda u otra prenda
especial para poder ingresar, permanecer y retirarse del centro carcelario.
En adicin a lo anterior, la Sentencia T-815 de 2013 al estudiar las condiciones

de hacinamiento para la visita ntima en la crcel La Picota de Bogot, defini
las reglas jurisprudenciales para que una visita ntima sea considerada digna.
As, independientemente del sexo o la orientacin sexual, estableci que las
visitas ntimas en establecimientos de reclusin deben comprender unos
mnimos de privacidad, seguridad, higiene, espacio, mobiliario, acceso a agua
potable, uso de preservativos e instalaciones sanitarias.
9.1.7. Donacin de sangre
En la Sentencia T-248 de 2012, la Sala Sptima de Revisin estudi el caso de

Julin, quien solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y
no discriminacin, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana,
teniendo en cuenta que el Laboratorio Clnico Higuera Escalante no le permita
donar sangre por su orientacin sexual.
Al resolver el caso, la Sala aplic un test de proporcionalidad estricto como

categora sospechosa de discriminacin y decidi tutelar los derechos
fundamentales invocados al considerar que el derecho a la igualdad y no
discriminacin es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de
Derecho, y una de las garantas de proteccin de los grupos tradicionalmente
discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las
autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de
realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de
intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes
a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos
poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades
estatales se encuentra el deber especial de proteccin, el cual implica la
obligacin de salvaguardar a los grupos minoritarios o tradicionalmente
discriminados- de actuaciones o prcticas de terceros que creen, mantengan o
favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratndose
de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientacin sexual de las
personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad
estricto, toda vez que se trata de una categora sospechosa.
Precis la Corporacin que entre los factores de riesgo que deben tenerse en
cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la
orientacin sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por
ejemplo, relaciones sexuales sin ningn tipo de proteccin o con personas
desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientacin sexual es
un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se
presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de
proporcionalidad, segn el cual se debe verificar si la medida o criterio que
difiere al actor donar sangre por su orientacin sexual: a) pretende alcanzar un
objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el
objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son
mayores que sus sacrificios o costos en trminos de la afectacin de derechos
fundamentales.
Por las anteriores consideraciones, orden al Laboratorio Clnico accionado que

si Julin lo desea, realice de nuevo la encuesta y entrevista dirigida a
identificar factores de riesgo para la donacin de sangre, sin tener en cuenta su
orientacin sexual
9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta

para los docentes
En la Sentencia C-481 de 1998, la Corte Constitucional examin una demanda

de inconstitucionalidad dirigida contra la expresin el homosexualismo,
consagrada como causal de mala conducta en el ejercicio de la profesin docente
(Artculo 46, literal b, Decreto 2277 de 1979). En concepto del demandante se
violaban los artculos 13, 15, 16, 25 y 26 de la Constitucin en tanto la
homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta daina, sino que
representa una opcin sexual vlida, que hace parte de la orientacin sexual
humana.
La Corte declar la inexequibilidad de la expresin con fundamento en un

control riguroso del principio de igualdad y la vulneracin del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Estim que el Decreto 2277
de 1979 no poda establecer una sancin disciplinaria no consagrada y derogada
por el Cdigo nico Disciplinario.
Precis el Tribunal Constitucional que, de conformidad con la Constitucin y los

tratados internacionales la homosexualidad no puede ser considerada una
enfermedad, ni una anormalidad patolgica, que deba ser curada o combatida,
sino que constituye una orientacin sexual legtima, que constituye un elemento
esencial e ntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una
proteccin constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la
igualdad como por la consagracin del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su
orientacin sexual es entonces contrario a la Carta y es explcitamente
rechazado por esta Corporacin. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia
de trato fundada en la diversa orientacin sexual equivale a una posible
discriminacin por razn de sexo y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto.
Frente a las discriminaciones por motivos de identidad sexual consider: La
preferencia sexual y la asuncin de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del ncleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la
especfica orientacin sexual de un individuo constituye un asunto que se
inscribe dentro del mbito de autonoma individual que le permite adoptar, sin
coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y
cuando, con ellos, no vulnere el orden jurdico y los derechos de los dems. As,
la doctrina constitucional ha sealado que la Carta eleva a derecho
fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias
individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizacin social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este mbito de proteccin y, en tal
sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social". Toda
diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale
en el fondo a una posible discriminacin por razn del sexo, y se encuentra
sometida a un idntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto.
De igual manera estim que el derecho fundamental al libre desarrollo de la

personalidad, se vulnera "cuando a la persona se le impide, en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de su vida o valorar y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia y permiten su realizacin como ser humano". Por ende, las
restricciones de las autoridades al artculo 16, para ser legtimas, no slo deben
tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, adems, no pueden
llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autnomamente un modelo de realizacin personal, por cuanto estaran
desconociendo el ncleo esencial de este derecho. De all el nexo profundo que
existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la
personalidad, ya que mediante la proteccin a la autonoma personal, la
Constitucin aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las ms diversas
formas de vida humana, frente a las cuales el Estado debe ser neutral.
9.1.9. Personas transgnero
Esta Corporacin ha garantizado principalmente en sede de tutela el derecho de

las personas transgnero a definir su identidad sexual y de gnero y a no ser
discriminadas en razn de ella.
La Corte Constitucional ha protegido los derechos a la identidad sexual y a la

salud de las personas transgnero a partir de la realizacin de una ciruga de
reafirmacin sexual quirrgica. En las Sentencias T-876 de 2012, T-918 de
2012 y T-552 de 2013, por ejemplo, se ampararon los derechos de personas a
quienes sus entidades prestadoras de salud les haban negado la ciruga de
reasignacin de sexo bajo el argumento de que dicho procedimiento no se
encontraba dentro del POS. En ambos casos, las Salas de Revisin consideraron
que adems de acreditarse los presupuestos reseados en la jurisprudencia para
autorizar servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, la falta de
correspondencia entre la identidad asumida por las accionantes y su fisionoma
podra conllevar una vulneracin de su dignidad en el entendido de que no era
posible que bajo esa circunstancia pudieran vivir de una manera acorde a su
proyecto de vida.
En Sentencia T-771 de 2013, la Sala Primera de Revisin consider que

se quebrantaron los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad fsica y a la salud
de una mujer transgnero, ante la negativa de la EPS para autorizarle la prctica
de mamoplastia de aumento, ordenada por sus mdicos tratantes como parte del
proceso de reafirmacin sexual en el que se encontraba. En esta oportunidad, la
Sala resalt que las opciones sexuales o de gnero incluido el transgenerismo,
no podan ser estigmatizadas como desrdenes, enfermedades o anormalidades,
y que el acceso a la salud integral de las personas que buscaban su reafirmacin
sexual mediante cirugas de reasignacin no estaba supeditado a este tipo de
categorizaciones. Con fundamento en estos planteamientos, concedi el amparo
y orden la prctica del procedimiento solicitado considerando que el aumento
mamario en este caso no solo tena un carcter funcional, sino que era la forma
de llevar a la prctica el derecho que le asista a la accionante de construir su
propio concepto de feminidad acorde con su experiencia vital.
En Sentencia SU-337 de 1999, el Tribunal Constitucional conoci el caso de

una menor de edad a la que durante un examen peditrico a los tres aos de
edad, se le encontraron genitales ambiguos razn por la cual le fue
diagnosticado seudohermafroditismo masculino. Los mdicos tratantes
recomendaron un tratamiento quirrgico, que consista en la readecuacin de
los genitales por medio de la extirpacin de las gnadas y la plastia o
remodelacin del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina. A pesar de
lo anterior, los mdicos del entonces Instituto de Seguros Sociales se negaron a
practicar la intervencin quirrgica pues consideraron que la decisin deba ser
tomada por la menor y no por su madre, como lo haba establecido la Corte en
casos similares. Por tal razn, la madre, quien ejerca la patria potestad de la
menor, interpuso la accin de tutela con el fin de que se autorizara la
intervencin toda vez que su hija no poda tomar la decisin por ella misma.
Frente a las dificultades que el caso en cuestin presentaba alrededor de la

definicin de la identidad sexual, la Corte consider que:
los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las

convicciones sociales ms profundas, pues la nocin misma segn la
cual biolgicamente existen slo dos sexos queda un poco en
entredicho. As, cul es el sexo biolgico de una persona con
pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que
tiene sexo gonadal (testculos) y gentico (cariotipo 46 XY)
masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y que ha
sido educada como nia? Es ms, esta Corporacin ha debido
enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso
puesto que el espaol, al igual que muchas otras lenguas, slo prev
los gneros masculino y femenino para designar a una persona, ya
que se supone que, al menos desde un punto de vista biolgico, slo
existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan ntido ya
que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar nio -
pues, tanto su sexo gentico como gonadal son masculinos- o nia -
pues ha sido educada como mujer y sus genitales externos son
ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema
que enfrenta la Corte. Los casos de ambigedad sexual o genital,
conocidos en la literatura mdica tambin como estados intersexuales,
y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo,
son entonces particularmente difciles pues tocan con uno de los
elementos ms complejos, misteriosos y trascendentales de la
existencia humana: la definicin misma de la identidad sexual, tanto a
nivel biolgico, como en el campo sicolgico y social.
La Corte orden que se conformara un equipo interdisciplinario que atendiera el

caso y estableciera el momento preciso en la que la menor tuviera la capacidad
para prestar su consentimiento informado a los procedimientos quirrgicos y
hormonales.
A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado la

facultad legtima de determinar la exteriorizacin del modo de ser de acuerdo
con las ntimas convicciones de la persona trans, haciendo coincidir la
orientacin sexual con el nombre. En las Sentencias T-1033 de 2008, T-977 de
2012, T-086 de 2014 y T-063 de 2015, se examinaron acciones de tutela
presentadas por personas que solicitaban modificar su nombre por segunda vez
para ajustarlos a sus orientaciones de gnero actuales. En todos los casos, la
pretensin fue despachada desfavorablemente aduciendo principalmente que se
requera orden judicial o que ya exista una modificacin inicial del nombre,
hecho que impeda conforme la normativa vigente realizarlo nuevamente.
La Corte tutel los derechos fundamentales de las accionantes ordenando la

modificacin pretendida, argumentando que la disposicin que permita cambiar
el nombre en el registro civil slo por una vez, pese a ser legal y constitucional,
restringa excesivamente los derechos a la libertad, autonoma e igualdad.
Concretamente, en el caso de las personas transgnero, la imposibilidad de
cambiar el nombre comprometa su proyecto de vida. Por eso, decidi que las
razones de publicidad y de estabilidad en el registro civil que justificaban la
restriccin legal de cambiar el nombre en ms de una ocasin, deban ceder ante
la importancia que reviste la autodeterminacin en la construccin de una
identidad propia y la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida
coherente con esa identidad.
Tambin se ha protegido el derecho a lucir una apariencia fsica acorde a la

identidad sexual y de gnero. En la Sentencia T-062 de 2011, la Sala Novena de
Revisin estudi la solicitud de un transexual que estaba cumpliendo una pena
de prisin y a quien le impedan tener el cabello, el maquillaje y determinadas
prendas de vestir femeninas correspondientes a su orientacin sexual. La Sala
ampar a la accionante tras considerar que el adecuado ejercicio del derecho a la
autonoma personal, reflejado en la determinacin de la opcin sexual, dependa
del uso de tales elementos por parte de la peticionaria, por lo que la privacin
injustificada de los mismos conllevaba la vulneracin de sus derechos a la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con
fundamento en ello, reiter que la Constitucin prohbe todo tipo de
discriminacin basada en la identidad de gnero y la opcin sexual. Adems,
indic que son contrarios a la Constitucin todos los comportamientos y
medidas que (i) censuren y restrinjan una opcin sexual que privilegie la
tendencia mayoritaria heterosexual y, (ii) que impongan sanciones o
consecuencias negativas fundadas en esta opcin.
En otros escenarios, la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho de

las personas transgnero a no ser discriminadas por la afirmacin de su identidad
sexual y de gnero. En Sentencia T-314 de 2011, la Sala Quinta de Revisin
tuvo la oportunidad de desarrollar el asunto a propsito del caso de un
transgenerista que afirmaba habrsele negado el acceso a un evento de msica
electrnica realizado en el Hotel Tequendama en razn a su orientacin
sexual. Aunque en el caso concreto se estableci que las razones por las cuales
se restringi su ingreso no tenan que ver con su identidad de gnero, la Corte
avanz en la comprensin de las mltiples manifestaciones de la diversidad de
gnero y en el estudio de las discriminaciones histricas a que ha sido sometida
la poblacin transgnero, incluso por parte del mismo entorno homosexual y
bisexual. Con base en esta constatacin y reiterando que esta opcin de vida est
amparada constitucionalmente, fij la identidad de gnero como un criterio
sospechoso de discriminacin.
En Sentencia T-476 de 2014, la Sala Octava de Revisin analiz el caso de una

mujer transgnero que no fue contratada en una divisin del distrito de Bogot
especializada en asuntos LGBT, por no haber aportado su libreta militar. La Sala
concedi el amparo invocado e inaplic la obligacin de presentar libreta militar
en procesos de contratacin tras considerar que dicho requisito no le era exigible
a la tutelante, por cuanto si ella se reconoca como mujer transgnero, y con base
en ello haba construido su vida pblica y social, exigirle un requisito propio de
un gnero con el que no se identificaba desconoca su derecho a
autodeterminarse y a desarrollar su identidad sexual. A partir de lo anterior, la
Sala fue enftica en indicar que las personas con identidad transgnero no deben
ser sometidas a restricciones legales que les impidan el goce efectivo de sus
derechos derivados de la identidad asumida. Lo contrario sera aceptar como
vlido el extraamiento y la negacin de la persona para garantizar el
cumplimiento de preceptos legales concebidos desde la concepcin binaria a
partir de la cual tradicionalmente se ha pensado la identidad sexual.
Recientemente, la Sala Quinta de Revisin mediante Sentencia T-099 de 2015,

al estudiar el caso de una mujer transexual que vea frustrado su derecho al
trabajo por falta de libreta militar, reiter que las mujeres trans no son
destinatarias de la ley de servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993) y exhort
al Congreso de la Repblica a que promulgue una ley de identidad de gnero
que proteja los derechos fundamentales de las mujeres y hombres trans.
9.2. Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, la

jurisprudencia constitucional puede dividirse en cuatro grandes etapas:
La primera, se caracteriz por un conjunto de sentencias en las que se niega el

reconocimiento de los derechos a la familia, a la seguridad social en salud y
pensiones, con base en que las relaciones de los homosexuales no eran
asimilables a las de los heterosexuales. La segunda, inicia con la Sentencia C-
075 de 2007 que reconoci a estas parejas la Unin Marital de Hecho, la cual
deriv en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y en la
extensin de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de
derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoci a las parejas
homoparentales el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la cuarta
estableci la posibilidad de adoptar nios, nias y adolescentes, teniendo en
cuenta el inters superior del menor (SU-617 de 2014), cuando la solicitud de
adopcin recaiga en el hijo biolgico de su compaero o compaera permanente
(C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la adopcin homobiparental (C-683
de 2015), fundado en la inexistencia de razones que justifiquen el trato
diferenciado para las parejas del mismo sexo.
9.2.1. Denegacin de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del

mismo sexo
En la Sentencia C-098 de 1996 se examin una demanda contra las expresiones

hombre y mujer, contenidas en los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes. El ciudadano demandante planteaba que las normas
demandadas no tomaban en consideracin a las parejas de mujeres o de hombres
que cohabitan de manera estable y permanente y, por este motivo, se produca
una discriminacin que viola los artculos 1, 13, 16, 18 y 21 de la Constitucin.
Frente al cargo expuesto, la Corte consider que las relaciones heterosexuales y
homosexuales exigan un tratamiento distinto, pues en las primeras el legislador
pretende proteger a la familia de manera integral, mientras que las segundas no
conforman esta institucin:
La unin marital de hecho corresponde a una de las formas legtimas

de constituir la familia, la que no se crea slo en virtud del
matrimonio. La unin libre de hombre y mujer, aunque no tengan
entre s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser objeto
de proteccin del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la
institucin familiar. La definicin y las presunciones que contiene la
ley, en efecto, circunscriben la unin material de hecho a las parejas
formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las
parejas homosexuales75.
La Corte dio la razn a varias EPS que denegaban la afiliacin de compaeros
de parejas del mismo sexo al sistema de salud por no cumplir con los requisitos
legales, los cuales contemplaban al cnyuge o al compaero permanente de
pareja heterosexual. Por ejemplo, en la Sentencia T-999 de 200076, en la cual se
estudi una accin de tutela interpuesta por una pareja de hombres a quienes la
EPS les neg la afiliacin como compaeros permanentes al sistema
contributivo de salud. La Corte en esta ocasin consider que la familia y la
unin marital de hecho regulada en la ley 54 de 1990, eran relaciones que se
conformaban por un hombre y una mujer y no por parejas del mismo sexo.
Advirti en el caso concreto que la decisin de la entidad demandada no
vulneraba el derecho a la igualdad, pues el argumento de no discriminacin no
era admisible, por cuanto la proteccin integral para la familia que ordena la
Constitucin, en principio no incluye las parejas homosexuales. Con base en
ello, confirm las decisiones de instancia en el sentido de denegar la proteccin
de los derechos a la igualdad y a la salud de los actores. Este criterio fue
75
Se han sealado en esta sentencia algunos elementos que estn presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos - adems de la obvia diferencia de su composicin. Las uniones maritales de hecho de carcter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su
proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts.
42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales. La debilidad de la
compaera permanente, anteriormente denominada en la legislacin concubina, se encuentra en el origen de
las disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desproteccin identificado
no era otro que el de las parejas heterosexuales. De otra parte, sin postular que la proteccin legal deba cesar
por ausencia de hijos, la hiptesis ms general y corriente es que la unin heterosexual genere la familia unida
por vnculos naturales. En este sentido, es apenas razonable suponer que la proteccin patrimonial de la unin
marital heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideracin esta posibilidad latente en su
conformacin, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los factores de orden
social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisin legislativa, y no
simplemente la mera consideracin de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, mxime si se
piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros,
unidos o no por lazos sexuales o afectivos y no por ello el legislador ha de estar obligado a reconocer siempre
la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en la Ley 54 de 1990.
76
M.P. Fabio Morn Daz.
reiterado en casos similares revisados en sentencias como las T-1426 de 2000 y
en la T-618 de 2000.
En la Sentencia SU-623 de 200177, la Sala Plena de la Corte Constitucional

plante como problema jurdico la temtica de las sentencias precedentes, esto
es, si se violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al
rgimen contributivo de la seguridad social en salud, como beneficiaria de su
pareja homosexual cotizante con la cual convive.
Al respecto, reiter la jurisprudencia en el sentido que las parejas el mismo sexo

no conforman familia por su misma naturaleza y composicin. En palabras de la
Corte:
Por ello sera inexacto afirmar que hay discriminacin cuando al

compaero o compaera de un afiliado o afiliada homosexual se le
niega el acceso al rgimen contributivo en salud a travs de este
mecanismo particular de afiliacin, que como ya se dijo, conlleva la
nocin de familia que no puede ser desconocida, dado que
evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos
regulados en la ley, dentro del rgimen contributivo, rgimen
subsidiado o asistencia pblica (como vinculado al sistema de
seguridad social en salud).
No se trata pues, de una situacin discriminatoria sino sencillamente

que el criterio normativo que determina el derecho de afiliacin
mediante el grupo familiar, como afiliado permanente beneficiario de
su pareja homosexual cotizante no es el aplicable para acceder al
sistema en este caso, sino, cualquiera de los otros regulados en la Ley
que en su conjunto buscan realizar el principio de la universalidad de
manera paulatina y gradual en atencin a las circunstancias a las que
se hizo referencia anteriormente.
En la Sentencia C-814 de 2001 78 , la Corte analiz una demanda de

inconstitucionalidad formulada contra el artculo 89 del Cdigo del Menor. El
demandante aleg que la norma contemplaba la facultad de adoptar de las
parejas heterosexuales hombre y mujer- y no de las homosexuales,
constituyndose una discriminacin contra stas. El Tribunal Constitucional
consider que el objeto de la norma era proteger la familia constitucional, es
decir, el artculo 42 de la Constitucin Poltica, concedindoseles el derecho de
adopcin. Conforme a ello, afirm que la norma no discriminaba a las parejas
homosexuales o cualquier otra forma de relacin, sino que se pretenda mantener
una nocin superior de unin familiar.
77
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
78
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Igualmente, se refiri al inters superior del menor, sobre el cual afirm que
haca parte de la interpretacin y del mismo contenido de la familia
constitucional y que deba prevalecer en el ordenamiento jurdico. Por esto, la
restriccin dispuesta por el legislador, concluy la Corte, era constitucional en la
medida en que obedeca a los parmetros de la Carta:
A juicio de la Corte, no se da la identidad de hiptesis que impone al

legislador dispensar un idntico tratamiento jurdico, si se tiene en
cuenta que la adopcin es ante todo una manera de satisfacer el
derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia
que el Constituyente protege es la heterosexual y monogmica, como
anteriormente qued dicho. Desde este punto de vista, al legislador no
le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza
insertar al menor, teniendo la obligacin de proveerle aquella que
responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo tanto,
no solo no incurri en omisin discriminatoria, sino que no le era
posible al Congreso autorizar la adopcin por parte de homosexuales,
pues la concepcin de familia en la Constitucin no corresponde a la
comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las
relaciones que se derivan de la adopcin.
Cabe precisar que antes de 2007, la Corte deneg el reconocimiento de derechos

pensionales a parejas del mismo sexo por no estar incluidos dentro de los
supuestos de las uniones maritales y del ideal de familia concebido dentro del
ordenamiento jurdico. As, en Sentencia T-349 de 200679, se revis una accin
de tutela interpuesta contra el ISS por denegar la pensin de sobrevivientes. El
actor haba convivido casi 18 aos con su pareja del mismo sexo de manera
estable y ste haba fallecido por VIH. La Corte Constitucional confirm la
sentencia de instancia que deneg la pretensin del accionante para reiterar que
el rgimen legal de la pensin de sobrevivientes no era discriminatorio frente a
los homosexuales. Aclar que el criterio definitorio adoptado por el legislador
como condicin para el acceso a la pensin de sobrevivientes fue el de grupo
familiar, motivo por el cual, a pesar de que la orientacin sexual es una opcin
vlida y una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad que debe ser
respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al
concepto de familia que tiene la Constitucin. Por tanto, la Corte consider que
las parejas homosexuales estables eran una realidad social distinta y en la que no
aparecan razones objetivas que justificaran hacerles extensivo el rgimen de
especial proteccin de la familia.
Hasta este punto, la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional neg

beneficios del sistema de salud y seguridad social a las parejas del mismo sexo
79
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
por no encontrarse dentro de la hiptesis de familia contemplada en la
Constitucin Poltica.
9.2.2. Reconocimiento de la Unin Marital de Hecho para parejas del

mismo sexo
A partir de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte cambia su precedente al

revisar nuevamente la Ley 54 de 1990. En este fallo se accede a algunas
pretensiones negadas con anterioridad en relacin con las parejas de
homoparentales. En el mencionado fallo la Corporacin resolvi declarar
exequible la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, en el
las parejas homosexuales, dado que es contrario a la Constitucin que se
prevea un rgimen legal de proteccin, exclusivamente para las parejas
heterosexuales, fundando el examen en un cambio de referente normativo en
virtud de la Ley 979 de 2005.
Cabe resaltar de esta providencia, que resultaba discriminatorio que la Ley 54 de

1990 aplicara slo a parejas heterosexuales y excluyera las homosexuales, toda
vez que la ausencia de regulacin del mbito patrimonial de stas ltimas
desconoca los principios de dignidad humana y del libre desarrollo de la
personalidad, La ley, al regular la denominada unin marital de hecho,
establece un rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las
parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales.
En principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin
patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de
vida permanente y singular, entra en el mbito de configuracin legislativa,
porque no hay una frmula nica que resulte obligada conforme a la
Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede obtenerse por
distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de
configuracin legislativa se encuentra limitado por la Constitucin y por el
respeto a los derechos fundamentales de las personas. En ese escenario, para la
Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la pareja
homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminacin proscrita por la Constitucin.
Reiter la Corte la lnea de proteccin constitucional respecto de la

discriminacin por motivos sexuales en los siguientes trminos:
La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado

en una lnea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la
Constitucin, est proscrita toda forma de discriminacin en razn de
la orientacin sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razn por la cual no
existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas
y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de proteccin de los
distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la proteccin de
quienes se encuentren en situacin de marginamiento y (iv) toda
diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo
es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razn
suficiente.
Por tanto, la Sala Plena afirm que
El rgimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley

979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las
parejas heterosexuales y excluye de su mbito a las pareja
homosexuales, resulta discriminatorio // hoy por hoy puede advertirse
que la parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de
proteccin y que no existen razones objetivas que justifiquen un
tratamiento diferenciado // encuentra la Corte que es contrario a la
Constitucin que se prevea un rgimen legal de proteccin
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se
declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de
proteccin all previsto tambin se aplica a las parejas homosexuales
// Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho,
esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por
un periodo de al menos dos aos, accede al rgimen de proteccin all
dispuesto, de manera que queda amparada por la presuncin de
sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual
o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla
cuando as lo consideren adecuado.
A partir de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inici

gradualmente un reconocimiento de derechos constitucionales para dichas
parejas en mbitos de la seguridad social en salud y pensiones, el derecho civil y
el derecho penal. De igual manera, esta decisin expone un dficit de proteccin
excluyente y discriminatorio, en relacin con la situacin patrimonial de las
En el Sentencia T-717 de 201180, la Corte revis una accin de tutela en la cual

el peticionario alegaba que el juzgado que conoci de su proceso sobre unin
marital de hecho no accedi a las pretensiones de la demanda, porque no le
otorg la validez probatoria correspondiente a los testimonios que se recaudaron
80
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
durante el proceso y que daban fe de la comunidad y convivencia que l sostuvo
con el causante. Para la Sala, la sentencia atacada presentaba un defecto
sustantivo y fctico, en donde la inaplicacin del artculo 4 de la Ley 54 de
1990, en conjunto con la falta de apreciacin de las declaraciones recaudadas
durante el proceso, resultaron en una sentencia que deneg las pretensiones del
accionante y vulneratoria de sus derechos fundamentales. Esta providencia
reiter lo establecido en la sentencia C-075, y reiter la necesidad de que los
operadores judiciales no exijan ms requisitos a las parejas del mismo sexo para
probar la unin marital de hecho en la que conviven, que a las heterosexuales.
La Corte concedi la proteccin de los derechos fundamentales al debido
proceso y al estado civil del actor y advirti al juez ordinario que no podr
exigir para efectos de declarar la unin marital de hecho ni una escritura
pblica ni un acta de conciliacin, teniendo en cuenta que el artculo 4 de la
ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la ley 979 de 2005, establece que la
misma podr ser acreditada utilizando cualquiera de los medios probatorios
contenidos en el Cdigo de Procedimiento Civil.
9.2.3. Afiliacin a salud como beneficiario de compaero/a permanente del

mismo sexo
En lo referente al acceso al sistema de seguridad social en salud, se pueden

resaltar las siguientes providencias. En la Sentencia C-811 de 200781, la Sala
Plena de esta Corporacin se pronunci sobre la exequibilidad del artculo 163
de la Ley 100 de 1993, que trataba sobre la vinculacin al sistema de seguridad
social en salud en el rgimen contributivo.
La Corte estim que se configuraba un dficit de proteccin, dado que la

pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja a recibir los beneficios
del rgimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la disposicin
limita el alcance de la misma al mbito familiar, lo que significa que un
individuo afiliado en calidad de cotizante al rgimen contributivo, no puede
vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria82.
Al respecto, la Sala explic que:
La razn de dicha transgresin es clara: la opcin del individuo que

decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo constituye la
causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al
sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En
este sentido, es la propia condicin homosexual la que, aunada a la
decisin de vivir en pareja, determina la exclusin del privilegio legal,
por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad
constitucional (art. 13 C.P.), respecto de opciones de vida igualmente
81
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
82
Cita tomada de la sentencia C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
legtimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad
humana (art. 2 C.P.), pues sanciona con la exclusin de una medida
destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien por
ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su
mismo sexo.
Igualmente, la Corte consider que en el caso de las parejas del mismo sexo
resultaban aplicables las consideraciones consignadas en la Sentencia C-521 de
200783, mediante la cual la Corporacin, al estudiar otro aparte del artculo 163
de la Ley 100 de 1993, estableci que el acceso de la pareja heterosexual al
rgimen de salud no exige una convivencia mnima de dos aos, sino que puede
otorgarse mediante declaracin ante juez o notario en la que conste que la pareja
efectivamente convive y que dicha convivencia tiene vocacin de permanencia.
La Sala Plena de la Corte Constitucional decidi declararlo exequible en el

las parejas del mismo sexo, toda vez que el perjuicio que se deriva de la
exclusin de la pareja homosexual de la cobertura del rgimen de seguridad
social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusin de la
pareja homosexual de las normas sobre rgimen patrimonial.
Con fundamento en la providencia anterior, la Sala Sptima de Revisin de

Tutelas, mediante Sentencia T-856 de 2007 concluy que la EPS Saludcoop
haba vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor
y de su compaero permanente al negar la afiliacin de ste ltimo como
beneficiario por tratarse de una persona del mismo sexo que el cotizante.
La Sala advirti que conforme lo establecido en las Sentencias C-075 y C-811

de 2007:
[S]e desprende que a partir de la fecha de su adopcin las entidades

promotoras de salud estn obligadas a afiliar como beneficiarios a los
compaeros permanentes de los cotizantes sin importar cul sea su
sexo, y como corolario de lo anterior a prestarles los servicios de
seguridad social en salud en los trminos establecidos por las
disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia.
9.2.4. Pensin de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo
En cuanto al sistema de seguridad social en pensiones para parejas del mismo

sexo, mediante sentencia C-336 de 2008 84 la Corporacin declar la
exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a la compaera o
compaero permanente o al cnyuge o la compaera o compaero
83
M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
84
M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
permanente, contenidas en los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la
forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003, en el entendido que
tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas
permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos
sealados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales, es
decir, pudiendo acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar
una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una
relacin afectiva y econmica responsable, de la cual posteriormente pueden
derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la
correspondiente a la pensin de sobrevivientes.
La Corte consider que la imposibilidad del homosexual para acceder a la

pensin de sobreviviente 85 de su pareja fallecida que tena el mismo sexo,
configura un dficit de proteccin del sistema de seguridad social en pensiones
que afecta sus derechos fundamentales por razn de la discriminacin que
dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo, exteriorizada
en su voluntad de formar pareja. De la misma forma, reiter que no existan
razones objetivas y suficientes para mantener un trato diferenciado entre las
parejas heterosexuales y homosexuales al acceder a la pensin de
sobrevivientes:
A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificacin

alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las
personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a
la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen
quienes integran parejas heterosexuales. Con el fin de remover el trato
discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto al beneficio
de la pensin de sobrevivientes, la proteccin otorgada a los
compaeros y compaeras permanentes de las parejas heterosexuales,
debe ser ampliada a los compaeros y compaeras permanentes de las
parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable
y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen
siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la libertad de opcin sexual, han
decidido conformar una pareja con una persona de su mismo gnero.
La Sentencia T-1241 de 2008, entre otras, reiter el precedente establecido en

cuanto al acceso a la pensin de sobrevivientes por parte de las parejas del
85
Cabe recordar el fin de la sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes. En la sentencia T-789 de 2003, la
Corte reiter que el objeto de la sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes consiste en proteger al hogar,
puesto que a travs de ella se garantiza a los beneficiarios quienes compartan de manera ms cercana su
vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de
vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)85; en ese mismo sentido, ha
precisado que la sustitucin pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el
mismo grado de seguridad social y econmica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al
desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desproteccin y posiblemente a la
miseria.
mismo sexo. Record que la sustitucin pensional tiene como objetivo proteger
a los seres queridos, que por causa del fallecimiento de la persona que provea el
sustento del hogar quedan en situacin de indefensin, bien sea por razones de
tipo econmico, fsico o mental. En ese orden, reafirm d que la Constitucin
Poltica de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensin de
la sociedad que reconoce la realidad homosexual, llevando a la apertura o
admisin de nuevas opciones y el reconocimiento de necesidades y carencias,
este Tribunal Constitucional ha comprobado la existencia de prcticas
discriminatorias y la desproteccin o dficit de proteccin de las parejas
homosexuales en mltiples mbitos jurdicos.
Esta posicin sobre el acceso a la pensin sustitutiva de sobrevivientes ha sido

reiterada y aplicada en control concreto de constitucionalidad: T-1241 de
2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357 de
2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014. Cabe aclarar que en la
medida en que se emitieron estas decisiones, las parejas del mismo sexo que
acudan a solicitar este derecho fueron sometidas a una cantidad de trmites o
trabas burocrticas por parte de las mismas entidades y fondos de pensiones, lo
que llev a que la Corte Constitucional tuviera que aclarar que los requisitos
exigidos a las parejas homosexuales para acceder a la pensin deban ser los
mismos exigidos a las heterosexuales, sin impartirles cargas adicionales y sin
considerar la orientacin sexual de la pareja.
Especficamente, vale resaltar de ese subgrupo de providencias, la Sentencia T-

051 de 2010 que revis varias acciones de tutela de parejas del mismo sexo que
reflejaban la burocracia administrativa a la que eran sometidas. La Corte decidi
dictar un grupo de rdenes con efectos inter comunis, es decir, extensivas a
todas las personas homosexuales que se encontraran en las mismas o en
similares situaciones en las que estaban los peticionarios y pretendieran hacer
efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensin de
sobrevivientes en iguales condiciones en que lo hacen las parejas
heterosexuales. La Corte evidenci que entre los principales obstculos de orden
jurdico se encontraban: (i) la aplicacin de norma inaplicable; (ii) la exigencia
de requisitos o trmites improcedentes; (iii) la interpretacin contraria a la
Constitucin; (iv) la aplicacin de procedimiento diferente y diferenciador; y (v)
la inaplicacin del precedente jurisprudencial y del bloque de
constitucionalidad86.
86
La Corte encontr que las trabas administrativas ms destacadas tenan que ver con la tendencia a abrir
investigaciones adicionales no previstas en la legislacin para recaudar pruebas no exigibles jurdicamente,
entre ellas, por ejemplo, visitas domiciliarias; ratificacin de solicitud bajo juramento por parte de las personas
peticionarias; requerimiento de agotar el juicio sucesorio para determinar herederos as como la liquidacin de la
sociedad conyugal; exigencia de declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por el causante y el
solicitante; juicios de valor que traen como consecuencia la inaplicacin de normas aplicables por motivos
religiosos o morales; solicitud de agotar el proceso ordinario de unin marital de hecho ante la jurisdiccin de
familia.
De tal manera, estim que deba aclararse la interpretacin de la mencionada
Sentencia C-336 de 2008 en los siguientes trminos:
A juicio de esta Sala de Revisin, debe existir completa claridad

acerca de que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condicin
para acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes
de parejas del mismo sexo la declaracin de unin material de hecho
ante notario firmada por el causante y el solicitante. Cierto es que la
exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de
2008 es que la condicin de pareja permanente sea acreditada en los
trminos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales. Encuentra la Sala que la remisin hecha por la parte
resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007
en el sentido de exigir como condicin para acceder al reconocimiento
y pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la
declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por los
dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para
solicitar la afiliacin en salud y no puede aplicarse, sin ms ni ms, en
el caso de la pensin de sobrevivientes. En otras palabras: resulta
evidente que tal previsin fue establecida en relacin con la afiliacin
a la seguridad social en salud de compaeros y compaeras
permanentes.
En suma, encuentra la Sala que si se analizan los casos bajo examen a

la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia
resulta evidente el desconocimiento en los tres casos del derecho a la
garanta del debido proceso administrativo a la par que la
vulneracin de su derecho a acceder al pago y reconocimiento de la
pensin de sobrevivientes en iguales condiciones en las que lo hacen
las parejas heterosexuales. Puesto de otra manera: las entidades
demandadas y los jueces de tutela desconocieron los derechos
constitucionales fundamentales de los peticionarios, en especial, su
derecho constitucional fundamental a la garanta del debido proceso
administrativo y su derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes
en igualdad de condiciones en que se reconoce este derecho a los
compaeros permanentes heterosexuales
Este fallo fue reiterado por la Sentencia T-716 de 201187, la cual es importante
mencionar en este punto toda vez que reconoci la pensin de sobrevivientes de
parejas del mismo sexo. Sobre el particular seal:
la argumentacin utilizada por la Corte para defender la exigibilidad

de la pensin de sobrevivientes frente a las parejas del mismo sexo fue
diferente, en tanto se centr en la equivalencia entre las relaciones de
87
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
ayuda mutua y solidaridad con las parejas de diferente sexo, de modo
que tanto en uno como en otro caso fue exigible la prestacin. Ello al
margen de vincular a las parejas del mismo sexo como partcipe del
concepto de familia, al menos no de manera expresa. Esta omisin
tena en lugar en razn de la dinmica del precedente constitucional
sobre la materia, el cual si bien haba reconocido distintos derechos a
las parejas del mismo sexo, se haba abstenido de prever
explcitamente su condicin de familia. Empero, esa argumentacin
planteaba una paradoja, en tanto la Corte haba extendido un grupo
de derechos y posiciones jurdicas a las parejas del mismo sexo, que
haban sido reconocidas por el ordenamiento a las parejas de
diferente sexo, en razn de conformar grupos humanos constitutivos
de familia. () la Corte planteaba en su jurisprudencia un criterio de
asimilacin entra la pareja del mismo sexo y la familia conformada
por un vnculo heterosexual. Sin embargo, la igualacin entre los dos
supuestos de hechos a su vez discriminaba en cuanto a la aceptacin
de la condicin familiar de aquella. Esta disconformidad
argumentativa, no obstante, ha sido superada por la Corte en la
reciente sentencia C-577 de 2011
Del mismo modo, se presentaron casos en los que se les negaba el acceso a la
pensin de sobrevivientes a las parejas homosexuales porque la muerte del
compaero(a) permanente haba acaecido antes de la Sentencia C-336 de 2008.
Este problema jurdico fue resuelto por la Corte en la Sentencia T-860 de
2011 88 , en la cual se seal que si no exista en el caso concreto ninguna
situacin jurdica consolidada, el hecho de que la muerte de uno de los
miembros de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificacin de
la sentencia C-336 de 2008 no constitua una razn admisible para negarle al
miembro suprstite la pensin de sobrevivientes.
9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compaeros/as permanentes del

mismo sexo
Respecto al rgimen de alimentos, la Sentencia C-798 de 2008 89 realiz el

examen de constitucionalidad del pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1181 de
2007, cuyo tenor estableca, tratndose del delito de inasistencia alimentaria, que
para los efectos de este artculo se tendr por compaero y compaera
permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la unin
marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la
Ley 54 de 1990. La Corte resolvi declarar inexequible la expresin
nicamente y exequible el resto de la disposicin, en el entendido que las
expresiones compaero y compaera permanente comprenden tambin a los
integrantes de parejas del mismo sexo, pues el tratamiento diferenciado
88
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
89
M.P. Jaime Crdoba Trivio.
representa un notable dficit de proteccin en materia de garantas para el
cumplimiento de la obligacin alimentaria.
Cabe resaltar de esta providencia, cmo la Corte estableci que en una relacin
entre compaeros permanentes exista la obligacin alimentaria
independientemente de la orientacin sexual, dado que la obligacin alimentaria
hace parte del rgimen patrimonial de las uniones de hecho y, por tanto, debe ser
regulado de la misma manera en el mbito de las parejas homosexuales y de las
parejas heterosexuales. De igual forma, el Tribunal advirti que el trato
diferenciado entre las parejas heterosexuales y homosexuales no tena razones
suficientes ni objetivas, y en cambio, generaba un dficit de proteccin sobre las
excluidas:
El tratamiento diferenciado representa, un notable dficit de

proteccin en materia de garantas para el cumplimiento de la
obligacin alimentaria. La Corporacin estima que la exclusin de la
pareja del mismo sexo de la proteccin penal frente al incumplimiento
del deber alimentario no es necesaria para los fines previstos en la
norma, dado que la inclusin de la misma no implica la desproteccin
de la pareja heterosexual. En este, como en casos anteriores, la
correccin del dficit de proteccin que afecta a las parejas del mismo
sexo no tiene como efecto, desde ningn punto de vista, la disminucin
de la proteccin a los miembros de la pareja heterosexual.
9.2.6. Otros derechos a parejas del mismo sexo -civiles, polticos, penales y
sociales-
En cuanto al reconocimiento de diferentes derechos civiles, polticos, penales y

sociales de las parejas del mismo sexo- es necesario referenciar la Sentencia C-
029 de 2009, en la cual se estudi una demanda de inconstitucionalidad contra
26 normas contenidas en leyes y decretos, sobre las cuales los demandantes
afirmaban que excluan de su mbito de aplicacin a las parejas homosexuales y
a sus miembros, de manera que, todas en general, vulneraban el prembulo y los
artculos 1, 13 y 16 de la Carta Poltica y algunas en particular, violaban los
artculos 2, 12, 13, 15, 16, 18, 24, 29, 40, 48, 49, 51, 58, 64, 66, 93, 95, 100,
123, 126, 209, 229, 250 numerales 6 y 7 de la Constitucin Poltica.
La Corporacin decidi declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas

relativas al cnyuge y las alusivas al compaero o compaera permanente, con
fundamento en una homologacin normativa, en el entendido de que la misma
incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo
sexo.
En la providencia, la Corte emple nuevamente un escrutinio estricto a fin de

disminuir el dficit de proteccin y poner trmino a una discriminacin basada
en la orientacin sexual, tenida como categora sospechosa. En esta providencia
se reconocieron los siguientes derechos y deberes a las parejas del mismo sexo:
(i) patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes inmuebles a
vivienda familiar; (ii) obligacin de prestar alimentos; (iii) derechos migratorios;
(iv) residencia en San Andrs y Providencia; (v) garanta de no incriminacin en
materia penal; (vi) beneficio de prescindir de la sancin penal; (vii)
circunstancias de agravacin punitiva; (viii) verdad, justicia y reparacin de
crmenes atroces; (xi) proteccin civil favor de vctimas de crmenes atroces;
(x) prestaciones en el rgimen pensional y de salud de la fuerza pblica; (xi)
subsidio familiar en servicios; (xii) subsidio familiar para vivienda; (xiii) acceso
a la propiedad de la tierra; (xiv) indemnizaciones de SOAT por muerte en
accidentes de trnsito y; (xv) deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la
funcin pblica y la celebracin de contratos estatales rgimen de
incompatibilidades e inhabilidades-.
Es importante resaltar de las consideraciones generales, el trato diferenciado

injustificado que presentaban las disposiciones objeto de anlisis en relacin con
las parejas del mismo sexo:
la pareja, como proyecto de vida en comn, que tiene vocacin de

permanencia e implica asistencia recproca y solidaridad entre sus
integrantes, goza de proteccin constitucional, independientemente de
si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en
ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en
situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que,
del mismo modo, la ausencia de previsin legal para las parejas del
mismo sexo en relacin con ventajas o beneficios que resultan
aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un dficit
de proteccin contrario la Constitucin, en la medida en que
desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas
circunstancias, el ordenamiento jurdico debe contemplar un mnimo
de proteccin para ciertos sujetos, mnimo sin el cual pueden verse
comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de
la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.
Admitida la circunstancia de que, en el mbito de la disposicin

demandada, la situacin de las parejas homosexuales resulta
asimilable a la de las parejas heterosexuales, encuentra la Corte que
no existe razn alguna que explique la diferencia de trato y, que, por
el contrario, la misma, en cuanto que solo tendra explicacin en la
diferencia en la orientacin sexual, resulta constitucionalmente
proscrita. Esa ausencia de razones se explica en este caso, como, en
general, ocurre en las dems disposiciones que han sido acusadas en
la presente demanda, en el hecho de que, para el momento de
expedicin de la norma, las parejas homosexuales no constituan una
realidad visible, que se mostrase como requerida de proteccin
jurdica y que hubiese recibido reconocimiento por el ordenamiento.
No se advierte, entonces, en la omisin del legislador, un propsito
discriminatorio, ni siquiera una intencin explcita de un trato
diferenciado, sino una simple inadvertencia de una situacin social
que slo de manera reciente y progresiva se ha hecho visible. Observa
la Corte que el legislador previ un sistema de proteccin que, aunque
dirigido expresamente a las parejas heterosexuales, dado el alcance
tradicional que en la legislacin ha tenido la expresin compaeros
permanentes, no permite establecer la existencia de un propsito
manifiesto de exclusin de otro tipo de relaciones que slo de manera
reciente han tenido un efectivo reconocimiento jurdico y que, a la luz
de los principios constitucionales de dignidad de la persona humana,
igualdad y solidaridad, aparecen como acreedoras de un nivel
equivalente de proteccin.
9.2.7. Porcin conyugal
En la Sentencia C-283 de 2011, la Corte resolvi declarar la exequibilidad de

los artculos 16-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237,
1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Cdigo Civil, siempre y cuando se
entienda que a la porcin conyugal en ellos regulada, tambin tienen derecho
para el compaero o compaera permanente y la pareja del mismo sexo,
basndose para ello en la igualdad de trato entre los cnyuges y los compaeros
permanentes, as como en la extensin a las parejas del mismo sexo del rgimen
jurdico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las
uniones de hecho, particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007.
En esta oportunidad la Corte concluy lo siguiente:
Por tanto, la Sala debe reiterar en este caso su jurisprudencia sobre

la proteccin y derechos de las parejas del mismo sexo, en el campo
patrimonial, razn por la que debe concluir que la posibilidad de
obtener lo que el cdigo civil define como porcin conyugal no
puede estar condicionada por la orientacin sexual de quienes deciden
como una opcin de vida convivir en pareja y hacer un proyecto de
vida en comn con una vocacin de permanencia y de forma singular,
en la medida en que la finalidad de esta figura es, como ya se indic
en otros apartes de esta providencia, equilibrar y compensar las
cargas propias de la decisin de compartir una vida en comn.
Extender la garanta de la porcin conyugal a estas parejas, es una
forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
la autodeterminacin sexual y el principio de no discriminacin de
estas uniones, que al igual que las heterosexuales no cuentan con una
proteccin efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere.
Por tanto, ha de entenderse que el miembro suprstite de la pareja del
mismo sexo tendr derecho a ser llamado o llamada como titular de la
porcin conyugal dentro de la sucesin de su compaero o
compaera, en los trminos y condiciones en que esta figura est
regulada en los preceptos acusados.
Cabe resaltar que en esta providencia, la Corte insisti en que el campo propicio
para debatir y disminuir el dficit de proteccin de las parejas homosexuales,
deba ser el Congreso de la Repblica, en donde hay un sustrato de
representacin democrtica suficiente para el reconocimiento de los derechos
en el marco de la voluntad poltica de una sociedad, y por tanto, en principio no
deba ser el juez de tutela el llamado a llenar el vaco jurdico como hasta ahora
lo vena haciendo la Corte Constitucional. Por tanto, la Sala Plena exhort al
Congreso para que legislara de manera sistemtica y ordenada sobre las
materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del
mismo sexo.
9.2.8. Herencia para compaeros permanentes del mismo sexo
En la sentencia C-238 de 2012 90 , en la cual la Corte estudi la

inconstitucionalidad de la expresin cnyuge, contenida en los artculos 1040,
1046, 1047 y 1233 del Cdigo Civil referentes al rgimen de herencia. El
demandante estimaba que la privacin de los derechos de herencia a los
compaeros permanentes en el marco de una unin marital desconoca la
proteccin integral de la familia. La Sala Plena consider que las diferencias
entre el matrimonio y la unin marital no pueden dar lugar a aceptar prima facie,
que todo trato diverso deba ser aceptado. Afirm que la organizacin de la
vocacin sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y, siendo de esta
manera, el reconocimiento al cnyuge de la vocacin hereditaria no agota la
proteccin constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus
miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha
celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, tambin lo es que la
Carta no limita a ella el mandato de proteccin, sino que comprende en l a otros
tipos de familia. En el caso de las uniones maritales conformadas por parejas del
mismo sexo, la Corte precis que no exista un fundamento vlido para dar un
trato diferente a estas parejas, pues al igual que las heterosexuales, tambin
conforman una familia:
El dficit de proteccin que as se evidencia carece de justificacin

objetiva y razonable, ya que, conforme se ha expuesto, la pauta
organizativa de los distintos rdenes hereditarios y de la vocacin
sucesoral no es el contrato de matrimonio, sino la familia, concepto en
el cual se encuentra comprendida la que surge de la unin marital de
90
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
hecho, luego la proteccin que constitucionalmente se ordena ha de
cobijar a sus miembros de cuyas relaciones tambin cabe predicar, en
trminos de la Carta, que se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos sus
integrantes. ()
No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique

negar al compaero o compaera del mismo sexo que sobrevive al
causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien
conform una familia, menos an si, con el propsito protector que
inspira la regulacin superior de la familia, ese derecho ya ha sido
reconocido al compaero o compaera permanente que sobrevive
tratndose de la unin de hecho integrada por heterosexuales,
tambin reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a la
unin de hecho entre personas del mismo sexo. ()
Como quiera que el artculo 1233 del Cdigo Civil regula un aspecto
referente a la porcin conyugal y alude al cnyuge sobreviviente y al
cnyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la
inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulacin y
en la consecuente exclusin del compaero o compaera, de distinto
sexo o del mismo sexo, tambin alcanza a este precepto, motivo por el
cual se impone entender que en las menciones en l hechas al
cnyuge comprenden al compaero o compaera permanente que
sobrevive al causante, sea que la respectiva unin de hecho haya sido
conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo
sexo.
La Sala Plena declar exequible la expresin cnyuge de las disposiciones

demandadas siempre y cuando se entienda que ella comprende el compaero o
compaera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conform con el
causante, a quien sobrevive, una unin marital de hecho.
9.2.9. Familia
La tercera etapa de la jurisprudencia se ve marcada con el reconocimiento de las

parejas del mismo sexo como familia. La Corte Constitucional tuvo la
oportunidad finalmente de revisar la demanda de inconstitucionalidad contra las
expresiones un hombre y una mujer y procrear contenidas en el artculo 113
del Cdigo Civil que contempla la figura del matrimonio, el inciso 1 del
artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 1361 de
2009 que consagran una proteccin especial a la institucin familiar. Esta
solicitud fue resuelta mediante Sentencia C-577 de 2011, la cual declar la
exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, no obstante, exhort al
Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera integral y
sistemtica sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad
de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de esta sentencia,
afecta a las mencionadas parejas. // Fuera de la aproximacin a la
homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el punto
de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, ltimamente se ha
afianzado en la jurisprudencia la consideracin de la pareja integrada por
personas del mismo sexo, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones vlidas a la luz del ordenamiento superior-
parejas homosexuales, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la
pareja heterosexual, una relacin ntima y particular entre dos personas,
fundada en el afecto, de carcter exclusivo y singular y con clara vocacin de
permanencia.
Sobre esta decisin, la Corporacin har referencia concreta ms adelante.
9.2.10. Adopcin biolgica y plena entre parejas del mismo sexo
En pronunciamientos ms recientes de esta Corporacin sobre los derechos de

las parejas del mismo sexo, relativos igualmente al mbito familiar, se refieren a
la adopcin por consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen estas
parejas de adoptar en el caso en el que el nio o nia sea hijo o hija biolgico/a
de alguno/a. Estas son las sentencias SU-617 de 2014 y C-071 de 2015. En la
primera, la Sala Plena estudi la accin de tutela interpuesta por la menor de
edad Lakm y las madres Turandot y Fedora contra de Defensora de Familia
de Rionegro, quienes solicitaron a las autoridades administrativas expedir la
autorizacin para la declaracin judicial del vnculo filial entre Lakm y Fedora,
por tener esta ltima la calidad de compaera permanente de Turandot, quien es
la madre biolgica de la nia. Esta solicitud fue denegada por la autoridad de
familia por considerar entre otras razones-, que ni la Constitucin ni la Ley
permiten la adopcin por parte de parejas del mismo sexo. La Sala Plena ampar
los derechos fundamentales a la autonoma familiar y a tener una familia, de la
menor Lakm y las peticionarias.
Para llegar a aquella conclusin, la Sala estableci que a pesar de que las
decisiones de las autoridades administrativas eran razonables y ajustadas a la
ley, en la medida en que slo se contempla la adopcin para aparejas
heterosexuales, consider que cuando se excluye la posibilidad de la adopcin
por consentimiento con fundamento en el carcter homosexual de la pareja, se
vulneran los derechos fundamentales a la autonoma familiar y a acceder a una
familia, por cuanto se desconoce, sin razn que lo justifique, la existencia de
un arreglo familiar en el que el menor, por voluntad de su madre o padre
biolgicos, comparte la vida con el compaero o compaera del mismo sexo de
aqul, y en el que se conforma un vnculo slido y estable entre ellos, a partir
del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes asociados al vnculo
filial.
La segunda sentencia mencionada, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad (C-071 de 2015), se sustent en la ratio decidendi de la
primera. En esa ocasin la Corte estudi la demanda de inconstitucionalidad
contra algunas expresiones de los artculos 64 (efectos jurdicos de la adopcin),
67 (consentimiento) y 68 (requisitos para adoptar) del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la Ley 54 de 1990 sobre la unin marital de
hecho, que hacen referencia a los cnyuges y compaeros permanentes y al
padre y madre91.
El demandante afirmaba que esas expresiones desconocan los artculos 1, 7,

13, 42 y 44 de la Constitucin Poltica, as como los artculos 2 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas.
La Sala, tom como fundamento las consideraciones vertidas en la sentencia de

unificacin antes sealada, y advirti que 92 la extensin del nuevo concepto
jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implicaba
una extensin automtica y uniforme para todos los efectos legales y mucho
menos para la adopcin, en la cual debe atenderse al inters superior del menor
de edad y que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los
dems. Por tanto, deneg las adopciones conjuntas y consecutivas, contempladas
en la ley, para las parejas del mismo sexo.
No obstante, en lo ateniente a la adopcin por consentimiento, puntualiz que

cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre
nios que tienen una nica filiacin, y el compaero(a) permanente del mismo
sexo de su progenitor, con el (la) que ste ltimo comparte la crianza, el
cuidado y la manutencin del menor de 18 aos, pueden verse comprometidos
los derechos de los nios, nias o adolescentes. En estos eventos, la falta de
reconocimiento jurdico del vnculo familiar, amenaza el derecho constitucional
fundamental reconocido en el artculo 44 de la Constitucin a no ser separados
de su familia. Por lo anterior, la Corte consider necesario condicionar la
exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su mbito de
aplicacin tambin estn comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la
solicitud de adopcin recaiga en el hijo biolgico de su compaero o
compaera permanente.
De tal forma, la Corte declar exequibles los artculos demandados, en el

entendido que dentro de su mbito de aplicacin tambin estn comprendidas
las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopcin recaiga en el hijo
biolgico de su compaero o compaera permanente.
91
Las expresiones son: los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo, si el adoptante es el cnyuge o
compaero permanente, del cnyuge o compaero permanente del adoptante, conjuntamente los compaeros
permanentes, un hombre y una mujer.
92
Tomado del Comunicado de Prensa No. 6 del 18 de febrero de 2015.
En la Sentencia C-683 de 2015, se estudi una demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, por la cual
se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, y contra el artculo 1
(parcial) de la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.
En esa ocasin los cargos en contra de las normas demandas, se plantearon

sealando que todos los apartes demandados infringen la Carta Poltica y las
normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la
igualdad por falta de proteccin al inters prevalente del menor en situacin de
adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii)
incurren en una omisin legislativa relativa que desconoce la igualdad, el inters
prevalente del menor en los procesos de adopcin y el derecho a tener una
familia; y (iii) han dado lugar a una interpretacin inconstitucional generalizada
que debe ser sometida a control constitucional.
La Corte al examinar si las normas que regulan el rgimen legal de adopcin en

Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar
en procesos de adopcin, vulneran el principio del inters superior del menor,
representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo
armnico e integral (art. 44 CP), concluy que no resulta constitucionalmente
vlido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del
mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles
un entorno adecuado para su crecimiento integral.
En otras palabras, privar a nios que carecen de un hogar estable de la

posibilidad de por s altamente restringida- de hacer parte de una familia con el
nico argumento de que est integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar
de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno idneo para su
desarrollo armnico e integral, implica generar un dficit de proteccin que
compromete su derecho a tener una familia y con ello el principio de inters
superior del menor, que es en ltimas el criterio que debe imperar en esta clase
de decisiones.
En adicin, determin la Sala Plena que no existe un criterio objetivo y

razonable para restringir a los menores en situacin de orfandad el derecho a
tener una familia, o limitarlo nicamente a aquellas integradas por un hombre y
una mujer.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declar exequibles las expresiones

impugnadas de los artculos 64, 66 y 68 (numerales 3 y 5) de la Ley 1098 de
2006, por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, as
como del artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros
permanentes, bajo el entendido que, en virtud del inters superior del menor,
dentro de su mbito de aplicacin estn comprendidas tambin las parejas del
mismo sexo que conforman una familia.
En conclusin, es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos a

parejas del mismo sexo ha sido progresivo en el marco de la jurisprudencia
constitucional, el cual se ha debido, principalmente, a la situacin de ausencia de
proteccin patrimonial de estas relaciones. Este reconocimiento de derechos
tom un verdadero avance a partir del ao 2007 en el que se estableci que la
unin marital de hecho es tambin extensiva a las parejas homosexuales. Una
vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura tpica civil
como lo es la unin marital de hecho, a este tipo de parejas se les reconoci otra
clase de derechos como el acceso al sistema de seguridad social en salud y
pensiones, el rgimen de alimentos, y todos aquellos estudiados en la sentencia
C-029 de 2009.
A partir del ao 2011, se dio un avance mayor al reconocer que las uniones de
hecho conformadas por parejas del mismo sexo deben ser protegidas como
familia conforme el artculo 42 de la Carta Poltica, y por tanto, figuras como el
derecho a la herencia y la porcin conyugal, son tambin aplicables a este tipo
de uniones. Adicionalmente, las parejas del mismo sexo son consideras familias
susceptibles de adoptar con lo cual la jurisprudencia avanz en la proteccin de
los derechos de los nios y las nias, toda vez que con anterioridad era un
requisito ser pareja heterosexual para participar en el proceso de adopcin.
9.2.11. La sentencia C-577 de 2011
En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional declar la

constitucionalidad de la expresin un hombre y una mujer contenida en el
artculo 113 del Cdigo Civil. Asimismo, se declar inhibida para pronunciarse
de fondo sobre la expresin de procrear, contenida en el artculo 113 del
Cdigo Civil, y de la expresin de un hombre y una mujer, de los artculos 2
de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009. Igualmente, exhort al
Congreso de la Repblica, para que antes del 20 de junio de 2013, legislara de
manera sistemtica y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que afecta a estas
uniones. En caso de no presentarse regulacin alguna por parte del Legislativo
en el trmino de dos aos, la Corte determin que los interesados podran acudir
ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vnculo contractual
solemne entre parejas del mismo sexo.
Para llegar a esta decisin, la Sala realiz las siguientes consideraciones.

Advirti que adems del artculo 42 superior, existen diversas disposiciones
constitucionales sobre la familia, como por ejemplo: (i) el artculo 5 de la Carta,
mediante el cual se le confa al Estado la misin de proteger a la familia como
institucin bsica de la sociedad; (ii) el artculo 13, en el cual se prohbe
discriminar por razones de origen familiar; (iii) el artculo 15, que establece el
derecho a la intimidad familiar; (iv) el artculo 28, sobre el derecho de todos a
no ser molestados en su persona o familia; (v) el artculo 33, que prohbe
obligar a declarar contra s mismo o contra el cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil; y (vi) el artculo 44, que contempla el derecho de los nios a
tener una familia y no ser separados de ella. Al respecto, la Sala Plena
record que la jurisprudencia ha definido la familia en un sentido amplio,
como aquella comunidad de personas emparentadas entre s por vnculos
naturales o jurdicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
ntimamente a sus integrantes ms prximos93. Con base en lo anterior precis
que los compaeros permanentes, como los cnyuges, dan origen a una familia,
ya que en ambos casos se supone la cohabitacin entre el hombre y la mujer y,
actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la conformacin de un rgimen de
bienes comunes entre la pareja94.
Luego de hacer un anlisis de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos

y la proteccin especial reconocida a las parejas del mismo sexo con base en el
dficit de proteccin legislativa, advirti que los fallos anteriores haban
prescindido de hacer referencia a las modalidades de familia
constitucionalmente protegida, y concretamente, si el dficit de proteccin deba
resolverse a travs de la inclusin de la pareja del mismo sexo dentro del
concepto de familia previsto en la Carta Poltica. En este mismo sentido, repar
en que la extensin del rgimen patrimonial entre compaeros permanentes a las
parejas integradas por personas del mismo sexo, justamente se encuentra
precedida del establecimiento de ese rgimen legal a favor de los convivientes
en unin marital de hecho, cuyo propsito inicial fue procurar la proteccin de la
mujer y de la familia, para que las medidas protectoras no quedaran limitadas
a los unidos mediante el vnculo matrimonial y comprendieran tambin a la
As pues, estableci que las parejas del mismo sexo, en el marco de la unin
marital de hecho son tambin una familia.
En palabras in extenso de la Corte:
La heterosexualidad no es, entonces, caracterstica predicable de

todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo
demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el
denominador comn de la institucin familiar en sus diversas
manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar
93
94
Ibdem.
una familia son mltiples, para indagar cul es el rasgo compartido
por las distintas clases de familia y determinar si est presente en las
uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la
surgida del matrimonio o de la unin marital de hecho, jurdicamente
se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de ndole personal.
()
Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja

heterosexual vinculada por el matrimonio o por la unin marital de
hecho, la Corte considera que no existen razones jurdicamente
atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja
homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que
inspiran su proyecto de vida en comn, con vocacin de permanencia,
o que esas condiciones personales solo merecen proteccin cuando se
profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del
mismo sexo.
As las cosas, la proteccin a las parejas homosexuales no puede

quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente,
porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su
convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de
afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, adems, se
encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unin
que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes
la conforman, constituya familia.
Los efectos patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o

no, estn determinadas por las condiciones personales de una unin
que se funda y se mantiene en razn del afecto y la solidaridad de
quienes le han dado origen, pues, con palabras que, aunque expuestas
respecto del matrimonio, son aplicables a los compaeros y
compaeras heterosexuales u homosexuales, la unin comporta una
entrega personal orientada a conformar una comunidad de vida y
amor y, si es del caso, a una participacin mutua en la
sexualidad95.
La Sala adujo que un proyecto de vida comn, con vocacin de permanencia y

con implicacin asistencial recproca, goza de proteccin constitucional
independientemente del tipo de pareja que se trate, para lo cual: de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en
comn, que tiene vocacin de permanencia e implica asistencia recproca y
solidaridad entre sus integrantes, goza de proteccin constitucional,
independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales (subrayado fuera del texto).
95
La Corte una vez reconoci la conformacin de familia por parejas del mismo
sexo, contrario sensu, en cuanto a la figura del matrimonio, seal que implica
un vnculo que no emerge por la mera comunidad de vida que surge por el pacto
conyugal, sino de la unin jurdica producida por el consentimiento de los
cnyuges, si se entiende que la voluntad que expresan los contrayentes es la
esencia del matrimonio, y que la unin que entre ellos surge sea una unin
jurdica, es decir que en lo sucesivo tenga el carcter de deuda recproca, de
modo que sin consentimiento no hay vnculo jurdico y el principio formal del
mismo es el vnculo jurdico. Frente a las pretensiones de los demandantes para
reconocer la posibilidad que las personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio, la Corte expuso que la heterosexualidad y la monogamia son
modelos de unin que presiden la definicin de la familia, lo cual tiene origen en
la convivencia de la pareja sin que se exprese el consentimiento, considerado
fundamental para el matrimonio. Igualmente, indic que la unin libre de un
hombre y una mujer, aunque no tengan entre s vnculos de sangre ni
contractuales formales, debe ser protegida, pues ella da origen a la institucin
familiar y ha enfatizado que, segn el artculo 42 superior, la unin marital de
hecho es una unin libre de hombre y mujer96.
No obstante lo anterior, la Sala Plena acept que exista un dficit de proteccin

en comparacin con las parejas heterosexuales. Consider que para lograr que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad les sea respetado a los
homosexuales y que en el mbito de las regulaciones sobre la familia se supere
el dficit de proteccin al que estn sometidos, hace falta en el ordenamiento
una institucin contractual, distinta de la unin de hecho, que les permita optar
entre una constitucin de su familia con un grado mayor de formalizacin y de
consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de hecho
que ya les est reconocida. Sin embargo, afirm que deba ser el legislador el
encargado de regular una figura similar o igual para este tipo de parejas:
la decisin acerca de la opcin que est llamada a garantizar la

existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas
homosexuales decididas a conformar familia y su desarrollo concreto
no le atae a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la
Repblica, entre otras razones, porque fuera de ser el foro
democrtico por excelencia, adems de la faceta de derechos, la
familia es la institucin bsica y ncleo fundamental de la sociedad y
su trascendencia social impone su proteccin mediante medidas que el
rgano representativo est llamado a adoptar, con lmites que pueden
provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus
miembros individualmente considerados. ()
96
Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinacin del
tipo o el grado de proteccin que requieren grupos de personas
comparables ha sido confiada al legislador democrticamente elegido,
por lo cual, al analizar si un grupo de personas est menos protegido
que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la
apreciacin del legislador ni imponer niveles de proteccin mximos o
ideales, aunque s le compete determinar si el legislador ha respetado
los mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, si la
desproteccin del grupo excede los mrgenes admisibles y si la menor
proteccin obedece a una discriminacin prohibida97.
En este orden de ideas, la decisin constitucional de reservar a la ley

lo relativo a la familia y al matrimonio, implica la defensa de un
espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se
impida a otros poderes del estado desconocerlo y, por ello, la Corte
Constitucional no puede ordenar una proteccin mxima, no puede
escoger los medios que estime mejores, disear una institucin
jurdica o proponer una determinada poltica social 98.
Con base en lo anterior, la Sala expres que en contra de lo sealado por los
actores, en lo que se refiere al matrimonio, no es cierto que el artculo 113 del
Cdigo Civil est afectado por una omisin legislativa de carcter relativo, pues
se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un modo compatible
con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa previsin en el
artculo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador defina los caracteres
y alcances de una institucin que, brindndole a las parejas homosexuales la
alternativa de formalizar su unin, torne posible superar el dficit de proteccin
anotado que no tiene su origen en la expresin acusada del artculo 113 de la
codificacin civil99.
La Corte declar exequibles las normas demandadas, y, exhort al Congreso de

la Repblica para que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera
sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de la
sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Igualmente, advirti que si para el
20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin
competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual.
En sntesis, la Corte, en la Sentencia C-577 de 2011 100 , por primera vez

reconoci de manera explcita que las parejas del mismo sexo tambin
conforman una familia. Determin la existencia de un dficit de proteccin
97
98
Ibdem.
99
Cfr. sentencia C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
100
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
sobre las parejas del mismo sexo que haca necesario el pronunciamiento de esta
Corporacin, sin que por ello se menoscabaran los principios constitucionales
que consagran el matrimonio civil como una unin entre un hombre y una
mujer, razn que inexcusablemente llev a esta Corporacin a emitir un exhorto
al Congreso de la Repblica con el fin que ste rgano legislara sobre la materia.
De esta forma, al prever una omisin por parte del legislador, la Sala Plena de
esta Corte dispuso la posibilidad que estas parejas pudiesen formalizar su unin
mediante un vnculo formal y solemne, lo cual no corresponde a una aplicacin
analgica del matrimonio civil sobre mismas ya que, como expuso la sentencia,
[e]l Congreso de la Repblica conservar su competencia legislativa sobre la
materia, pues as lo impone la Constitucin.
Cabe precisar que, el Congreso an no ha legislado sobre los derechos de las

parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin, y
por ende, luego de transcurridos los dos aos, algunas de estas parejas se
acercaron a las autoridades civiles y de familia competentes para cumplir lo
sealado por la Corte en el numeral quinto de la Sentencia C-577, esto es,
formalizar y solemnizar su vnculo contractual. Esta situacin conllev a que
se presentaran diferentes interpretaciones acerca de lo que significaba aquella
solemnizacin, pues algunos jueces y notarios realizaron una figura de unin
civil nueva, sin que se cambiase el estado civil; mientras que otros, decidieron
tomar el contrato civil de matrimonio como una figura de aplicacin razonable a
lo decidido por la Corte Constitucional.
Parafraseando la metfora de Ronald Dworkin (novela en cadena) 101 , la

interpretacin judicial que realiza esta sentencia en el sentido de extender la
figura del matrimonio civil para todos, sin discriminacin por motivos sexuales,
contina la obra jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde
sus inicios, con la finalidad de interpretar todos sus precedentes y la Sentencia
C-577 de 2011 particularmente y culminar una evolucin jurisprudencial
singular y unificada que proporciona la mejor interpretacin constructiva de los
derechos de las parejas del mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial
en desarrollo.
En definitiva, el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio civil no es un capricho momentneo de ste Tribunal
Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante evolucin
jurisprudencial en materia de proteccin constitucional de las familias diversas,
en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron el camino que representa
la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones precedentes en relacin
con las familias constituidas por parejas del mismo sexo.
101
10. Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la
igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil,
acorde con su orientacin sexual
En palabras de Kant: la dignidad es el atributo de un ser racional que no

obedece a ninguna otra ley que la que l mismo se da. Por lo tanto, la
autonoma es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana 102 .
Constituye un valor para el que no se puede ofrecer ningn equivalente, esto es,
posee un carcter absoluto porque no permite la negociacin. La dignidad de la
persona supera cualquier cosa que tenga un precio, y es el valor irremplazable
de un ser con el que nunca se puede negociar103.
En tanto que gua de la actividad estatal, la dignidad humana ofrece dos

dimensiones: el individuo queda libre de ofensas y humillaciones (negativa); por
el otro, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su
propia personalidad (positiva)104.
La dignidad humana se erige en fundamento de los principios de autonoma,

libertad individual e igualdad, de los cuales derivan los distintos de derechos
fundamentales.
La jurisprudencia constitucional ha construido unas slidas lneas

jurisprudenciales en materia de dignidad humana, las cuales se sintetizan en los
siguientes trminos:
Una sntesis de la configuracin jurisprudencial del referente o del

contenido de la expresin dignidad humana como entidad
normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto
concreto de proteccin y a partir de su funcionalidad normativa. Al
tener como punto de vista el objeto de proteccin del enunciado
normativo dignidad humana, la Sala ha identificado a lo largo de la
jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables:
(i) La dignidad humana entendida como autonoma o como
posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus
caractersticas (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir
bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin
humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la
funcionalidad, del enunciado normativo dignidad humana, la Sala
ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida
102
Kant, Emmanuel, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, en Mardomingo, Jos (Trad.), Ariel,
Barcelona, pp. 25-ss.
103
Ibdem
104
Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 8 Edicin, Madrid,
Tecnos, 2005, pp. 324-327
como principio fundante del ordenamiento jurdico y por tanto del
Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad
humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad
humana entendida como derecho fundamental autnomo. (Sentencia
T-881 de 2002)
Del principio de la dignidad humana deriva la plena autonoma del individuo

para escoger a la persona con la cual quiere sostener un vnculo permanente y
marital, sea natural o solemne, cuyos propsitos son acompaarse, socorrerse
mutuamente y disfrutar de una asociacin ntima, en el curso de la existencia y
conformar una familia. Esta eleccin libre y autnoma forma parte de la dignidad
de cada persona individualmente considerada y es intrnseca a los aspectos ms
ntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres mbitos concretos
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber; vivir como quiera,
vivir bien y vivir sin humillaciones.
En ese sentido, el Estado no puede tolerar la existencia de dos clases de uniones

solemnes para consolidar jurdicamente la comunidad de convivencia
heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta un trato diferenciado
fundado en la orientacin sexual que quebranta la dignidad de la persona
humana. Para esta Corte all donde existe la voluntad de relacionarse de manera
permanente y conformar una familia, existe un vnculo que merece igualdad de
derechos y proteccin del Estado.
La libertad no consiste en no estar sometido a reglas, sino en darse a s mismo

normas de accin, que nos comprometen en nuestra vida para ser
verdaderamente libres.
La autonoma que tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos

sociales, tnicos, raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado
de la dignidad humana. De all que, constitucionalmente slo resultan admisibles
las limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de
consentimiento libre o existencia de otro vnculo matrimonial.
La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vnculo

jurdico natural o solemne por medio de la celebracin de un matrimonio es un
derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos105, en cuya naturaleza y
resolucin converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra
persona para compartir la existencia y desarrollar un proyecto de vida comn. El
vnculo permanente de esta opcin libre, est basado en los lazos o sentimientos
ms vitales y elementales de la condicin humana. Tanto es as, que en muchos
casos sus efectos trascienden la vida en s misma, pues an despus de la muerte,
105
A modo comparativo, en 1967 la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci el matrimonio como un
derecho fundamental. Esto se deriva del caso Loving contra Virginia105.
las personas continan caracterizndose y determinndose sobre la base del
vnculo que sostuvieron en esta unin esencial denominada por las diversas
culturas matrimonio.
En el derecho comparado, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos,

en el asunto Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967), invalid prohibiciones a
las relaciones interraciales, como quiera que la celebracin de un matrimonio es
uno de los derechos personales vitales y esenciales a la consecucin ordenada
de la felicidad por hombres libres. Y ms recientemente, en Sentencia del 26 de
junio de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)106, la Suprema
Corte consider que el derecho a la decisin personal con respecto al
matrimonio es inherente al concepto de la autonoma individual. Lo anterior
por cuanto: Las decisiones sobre el matrimonio moldean el destino de un
individuo.107
El derecho de las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unin
marital y formal, cuya principal expresin lo constituye el matrimonio civil,
tambin es una manifestacin del derecho fundamental a la igualdad de trato.
En la Carta Poltica de 1991, la igualdad cumple una triple funcin: (i) valor; (ii)
principio constitucional; y (iii) derecho fundamental108.
Este mltiple carcter se deriva de su consagracin en preceptos de diferente

densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento
jurdico. As, el Prembulo establece entre los valores que pretende asegurar el
nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que el artculo 13 de la Carta
Poltica es la fuente del principio-derecho fundamental de igualdad.
Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad, dispersos en el texto
constitucional, que actan como normas especiales que concretan la igualdad en
ciertos mbitos definidos por el Constituyente.
Otra particularidad de la igualdad es que, a diferencia de otros principios y

derechos fundamentales, no protege un mbito especfico de libertad o de acceso
a una prestacin concreta, sino que puede ser alegado ante cualquier tratamiento
diferenciado que se considere injustificado. De all una de sus caractersticas ms
importante: su carcter relacional.
La igualdad normativa presupone una comparacin entre dos o ms regmenes

jurdicos que actan como tertium comparationis; por regla general, un rgimen
jurdico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relacin
con otro109. La comparacin generalmente no tiene lugar respecto de todos los
106
107
Ibdem.
108
109
elementos que hacen parte de la regulacin jurdica de una determinada situacin
sino nicamente en relacin con aquellos aspectos que son relevantes, teniendo
en cuenta la finalidad de la diferenciacin110. La igualdad constituye tambin un
concepto relativo: dos regmenes jurdicos no son iguales o diferentes entre s en
todos sus aspectos, sino respecto de los criterios empleados para la equiparacin.
El carcter relacional del principio-derecho fundamental a la igualdad, comporta

no slo el examen del precepto jurdico acusado, sino adems la revisin de
aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado.
Consecuente con lo anterior, el ejercicio del control de constitucionalidad en

temas de igualdad, ofrece sus particularidades, por cuanto no se trata de
determinar la validez de una norma legal, confrontndola exclusivamente con el
artculo 13 Superior.
El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce a un juicio abstracto

de adecuacin entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve
de parmetro, sino que incluye otro rgimen jurdico que acta como trmino de
comparacin. En consecuencia, se genera una relacin internormativa que debe
ser abordada utilizando herramientas metodolgicas especiales tales como el test
de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporacin.111
La ausencia de un contenido material especfico del principio de igualdad no

significa que se trate de un precepto constitucional vaco112. A partir de la famosa
formulacin aristotlica de tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales 113, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el
alcance del principio general de igualdad, del cual se desprenden dos normas que
vinculan a los poderes pblicos: (i) un mandamiento de tratamiento igual que
obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no
existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente; y (ii) un mandato
de tratamiento desigual que obliga a las autoridades pblicas a diferenciar entre
situaciones distintas.
Los contenidos iniciales del principio de igualdad pueden ser descompuestos en

cuatro mandatos 114 : (i) Acordar un trato idntico a destinatarios que se
encuentren en circunstancias idnticas; (ii) Brindar un trato enteramente
diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningn elemento en
comn; (iii) Dispensar un trato paritario a destinatarios cuyas situaciones
presenten similitudes y diferencias, pero las primeras sean ms relevantes que las
segundas; y (iv) Bridarle un trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
110
Markus Gonzlez Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.
111
Ver sentencia C-093 de 2001.
112
113
Aristteles, La poltica, Libro IV, Mxico, 1950, p. 56.
114
Ibdem
tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso
las diferencias sean ms relevantes que las similitudes.
La jurisprudencia constitucional ha diseado una metodologa especfica para

abordar los casos relacionados con la supuesta infraccin del principio-derecho
fundamental a la igualdad: el juicio integrado de igualdad, cuyas fases
constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001.
Este juicio parte de un examen del rgimen jurdico de los sujetos en
comparacin, con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de
trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que, en
principio, obligaran a un trato igualitario por parte del legislador. Seguidamente
se establece si en los planos fctico y jurdico existe un trato desigual entre
iguales o igual entre desiguales. Por ltimo, se determina la intensidad del test de
igualdad de conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato
diferenciado, para finalmente realizar un juicio de proporcionalidad con sus
distintas etapas adecuacin, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto-
sobre el trato diferenciado.
Ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuacin del
Estado, se ha encontrado oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte
del juez constitucional, herramientas hermenuticas que hacen posible realizar
escrutinios con diferentes grados de intensidad.
Se ha dicho entonces que, por regla general, se aplica un control dbil o flexible,
en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador
es potencialmente adecuada o idnea para alcanzar un fin que no se encuentra
prohibido por la Constitucin. Un juicio intermedio se aplica a escenarios en los
que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciacin positiva (acciones
afirmativas). En este anlisis el examen consiste en determinar que el sacrificio
de parte de la poblacin resulte proporcional al beneficio esperado por la medida
frente al grupo que se pretende promover. Por ltimo, el examen estricto que se
efecta cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de
categoras sospechosas, como la raza, la orientacin sexual o la filiacin
poltica. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida
debe mostrarse como la nica adecuada para lograrlo115.
En el caso concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales

y aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unin marital de hecho o un matrimonio
civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo nicamente por medio de la
primera opcin, configura una categora sospechosa (fundada en la orientacin
sexual), que no lograr superar un test estricto de igualdad, como quiera que no
persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.
115
Aunado a lo anterior, en materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a
contraer matrimonio y a fundar una familia es un derecho clsico, que hace parte
de la tradicin jurdica occidental116. De all que aparece consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, la
Declaracin Universal de Derechos Humano dispone:
Articulo 16
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho,
sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a
casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
del matrimonio. (Negrillas agregadas).
De igual manera, el derecho a contraer matrimonio y formar una familia aparece

consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23) y
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 24).
Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de 2016, en el asunto Duque

contra Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiter sus
precedentes sobre el principio de no discriminacin entre parejas del mismo
sexo:
La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientacin sexual y

la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la
Convencin. Por ello, est proscrita por la Convencin cualquier
norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los
derechos de una persona a partir de su orientacin sexual 117.
De tal suerte que las normas constitucionales atinentes a la conformacin de una

familia y a la celebracin de un matrimonio, deben interpretarse armnicamente
con los estndares internacionales existentes en la materia.
No existe una razn constitucionalmente admisible para que el Estado niegue

este derecho a unas personas, basndose en su orientacin sexual, pues ello
atentara contra el conjunto de garantas de dignidad humana, libertad e igualdad
que irradia el ordenamiento, como clusulas de erradicacin de todas las
injusticias. Afirmar lo contrario, conducira a negar los cambios estructurales
ocurridos con la entrada en vigor de la Carta Poltica de 1991.
116
Jos Martin y Prez de Nanclares, Artculo 9. Derecho a contraer matrimonio, en Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea. Comentario artculo por artculo, Madrid, 2008, p. 244.
117
Cfr. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, prr. 91.
A la luz de una concepcin como esta, la Constitucin de Colombia en funcin
de los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, es ciega en cuanto a
razas, colores, origen tnico, religin, orientacin sexual, status social o
cualquier otra cualidad que pudiera dar lugar a la discriminacin o trato
diferenciado de la persona humana.
As las cosas, los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la

igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde
Aunado a lo anterior, el Artculo 42 de la Constitucin establece, de manera

expresa, que el matrimonio surge del vnculo entre un hombre y una mujer. De
esta descripcin normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de
las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibicin para que
otras que no lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y
las mujeres puedan casarse entre s, no implica que la Constitucin excluya la
posibilidad de que este vnculo se celebre entre mujeres o entre hombres
tambin.
Esto se debe a que en la hermenutica constitucional, la enunciacin expresa de

una categora no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de
Superior, al estar escrita en el lenguaje dentico de los principios y derechos
fundamentales, su contenido esencial se determina con base en el principio
lgico jurdico kelseniano segn el cual lo que no est jurdicamente prohibido,
est permitido.
A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitucin en ninguna

parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo
sexo.
11. Efectos jurdicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre
parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificacin del trato discriminatorio)
En los trminos del artculo 113 del Cdigo Civil, y concordancia con la
Sentencia C-727 de 2015, la celebracin de un matrimonio genera los siguientes
efectos jurdicos:
El matrimonio genera dos tipos de efectos. Los personales, remiten

al conjunto de derechos y obligaciones que se originan para los
cnyuges entre s y respecto de sus hijos, tales como la obligacin de
fidelidad, socorro y ayuda mutua y convivencia. Por otra parte, los
efectos patrimoniales suponen la creacin de la sociedad conyugal o
sociedad de bienes 118 . Dichos efectos son tan importantes para la
sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe
establecer los mecanismos necesarios para rodear de garantas el
consentimiento de los cnyuges, elemento esencial del matrimonio y
fuente de los derechos y obligaciones que de este se desprenden. As,
la regulacin confiada al legislador de un lado, limita la interferencia
de otros poderes pblicos y, por otra parte, supone que las partes
acepten y se sometan tambin a las normas de orden pblico que
gobiernan el matrimonio.
En materia de acceso a cargos pblicos y contratacin estatal, el vnculo

matrimonial tiene unos efectos jurdicos en lo atinente a las inhabilidades e
incompatibilidades. Otro tanto sucede en lo referente al rgimen de la
nacionalidad.
De igual manera, el matrimonio modifica el estado civil de las personas, en los

trminos del artculo 1 del Decreto 1260 de 1970:
Art. 1o.- El estado civil de una persona es su situacin jurdica en la

familia y la sociedad, determinada su capacidad para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e
imprescriptible, y su asignacin corresponde a la ley.
De all que la celebracin de un matrimonio, en los trminos del artculo 5 del

referido Decreto, hace parte de aquellos hechos y actos sujetos a registro.
En este orden de ideas, interpretar que las parejas del mismo sexo deben realizar
un contrato solemne, que no configura un matrimonio civil conduce, entre otros,
a los siguientes resultados: (i) no se constituye formalmente una familia; (ii) no
surgen los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no
modifican su estado civil; (iv) no se crea una sociedad conyugal; (v) los
contratantes no ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) resulta imposible
suscribir capitulaciones; (vii) no se tiene claridad sobre las causales de
terminacin del vnculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su
residencia en otros pases, las respectivas autoridades no les brindaran la
proteccin legal que tienen los cnyuges a la unin solemne, ya que stas no les
reconocen los efectos que tienen en nuestro sistema jurdico; y (ix) en materia
tributaria no se podran invocar ciertos beneficios por tener cnyuge o
compaero permanente. En conclusin, ningn contrato solemne innominado o
atpico, celebrado entre parejas del mismo sexo, podra llegar a producir los
mismos efectos personales y patrimoniales que un matrimonio civil.
En conclusin, los contratos civiles innominados, o que buscan solemnizar y

formalizar las uniones entre parejas del mismo sexo, diferentes al matrimonio
118
C-821/05.
civil, no suplen el dficit de proteccin identificado en la Sentencia C-577 de
2011. En otras palabras: Las parejas del mismo sexo estn relegadas a una
inestabilidad que muchas parejas de sexo opuesto consideraran intolerable en
sus propias vidas.119
12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo
sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con
la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
ejercicio de su autonoma judicial
El artculo 228 Superior consagra los principios de autonoma e independencia

judiciales; elementos esenciales para el ejercicio de los derechos fundamentales
en un Estado Social de Derecho.
Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una slida lnea
jurisprudencial en torno al concepto de funcin judicial, sus caractersticas e
implicaciones120, reconocindole el carcter de derecho fundamental 121.
El principio de autonoma judicial se encuentra igualmente consagrado en

diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, la
juzgada por un tribunal independiente e imparcial.
En la misma direccin, el legislador estatutario, en el artculo 5 de la Ley 270

de 1996 incluy como uno de los principios rectores de la administracin de
justicia la autonoma e independencia de la Rama Judicial.
En el caso concreto de los jueces civiles que, con posterioridad al 20 de junio de

2013, celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundndose
en una aplicacin analgica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la
dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitucin y
119
120
Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de 2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007, T-
117 de 2009 y T-238 de 2011.
121
En la Sentencia C-577 de 2011 la Corte constat que mientras las familias de
parejas de personas de distinto sexo pueden constituirse de hecho y de derecho,
aquellas del mismo sexo slo pueden hacerlo de hecho. Al no haber sido
colmado el vaco normativo existente, y al ser el matrimonio el nico contrato
solemne vigente en el ordenamiento jurdico colombiano apto para conformar
una familia, resulta razonable que con base en los principios de dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, un juez de la Republica
aplicara analgicamente el artculo 113 del Cdigo Civil, con miras de cumplir
los propsitos sealados en el fallo C-577 de 2011.
En tal medida, en los casos concretos, la Registradura Nacional del Estado Civil
desconoci los derechos a la dignidad, la libertad personal y a la igualdad de las
parejas del mismo sexo, garantizados por los jueces de la Repblica, al negarse a
cumplir con su deber de inscribir en el registro civil los matrimonios igualitarios.
De igual manera, la Corte considera que los Notarios Pblicos que se negaron a
celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, si bien son
particulares que ejercen una funcin pblica, y por ende no estn amparados por
el principio de autonoma judicial, tambin lo es que realizaron una
interpretacin equivocada de la Sentencia C-577 de 2011 y de la Constitucin.
De all que, con posterioridad al 20 de junio de 2013, no podan negarse a
celebrar un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, ni tampoco
conformarse con formalizar otra clase de contratos civiles entre aqullas, por
cuanto estos acuerdos de voluntades no son aptos para superar el dficit de
proteccin sealado en la Sentencia C-577 de 2011.
IV. RDENES A IMPARTIR.
A. Resolucin de los casos concretos
1. Accin de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en

concreto un Auto, proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se
anul el matrimonio celebrado entre un transgenerista y una mujer.
Expediente T-4.488.250.
El seor Elkin Alfonso Bustos Cabezas es un hombre transgenerista o con

identidad de gnero diversa. Su pareja sentimental es la seora Yaqueline
Carreo Cruz. Su ncleo familiar est conformado por AA y BB (ambos hijos de
Elkin); la nia CC de 10 aos y el nio DD de 8 aos (hijos de Yaqueline).
Actualmente Elkin es Director de Comunicaciones de prensa de la Alcalda de

La Dorada y Yaqueline es Rectora del Colegio pblico La Quiebra.
El 18 de noviembre de 2013, Elkin y Yaqueline formularon solicitud de

matrimonio ante la Oficina de Servicios Administrativos de la Rama Judicial de
La Dorada, Caldas, anexando sus respectivas cdulas de ciudadana y registros
civiles, donde consta el sexo registrado femenino.
El Juzgado 1 Promiscuo Municipal de La Dorada, mediante auto del 19 de

noviembre de 2013, admiti la solicitud de matrimonio.
Dentro de las diligencias matrimoniales, el 21 de noviembre de 2013 se realiz

audiencia de recepcin de testimonios. Los deponentes manifestaron conocer a
los contrayentes, en el sentido de ser solteros y no existir impedimentos para
contraer matrimonio. El 13 de diciembre de 2013 se llev a cabo la diligencia de
matrimonio civil entre los accionantes.
El 16 de diciembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Dorada,

Caldas, solicito al Notario nico del municipio devolver sin diligenciar el
expediente del matrimonio.
El 18 de diciembre de 2013, mediante Auto nmero 0937, el Juzgado declar la

nulidad absoluta del matrimonio celebrado entre los accionantes. El juez
argument que tanto en las cdulas de ciudadana como en los registros civiles
allegados, figura el sexo femenino de los contrayentes. Alega la ocurrencia de
un error involuntario al momento de revisar los documentos aportados, aunado a
la apariencia heterosexual de los contrayentes. Adems de declarar la nulidad
del matrimonio, el juez compuls copias a la Fiscala General de la Nacin para
que adelantara las investigaciones correspondientes.
Alegan los accionantes que, con posterioridad a la decisin judicial, se gener en

el municipio un ambiente hostil contra ellas y su familia. Los medio de
comunicacin comenzaron a hablar de un golazo, adems de tildarlas de
antisociales, delincuentes y mentirosos.
Aseguran que actualmente cursa una investigacin penal en su contra y los

testigos del matrimonio, por los supuestos delitos de fraude procesal y falso
testimonio.
En concreto, su peticin de amparo apunta a que se deje sin efectos el Auto

nmero 0937, radicado nmero 2013-00342 del Juzgado Primero Municipal de
La Dorada, mediante el cual se declar la nulidad absoluta de su matrimonio
civil. De igual manera, se le orden a la Fiscala General de la Nacin archivar
la investigacin en su contra, as como aquellas que se adelanta contra los
testigos de su matrimonio civil.
Los defectos en los cuales incurri el Juzgado Primero Municipal de La Dorada,

fueron los siguientes:
Orgnico: por cuanto un juzgado municipal carece de competencia para
pronunciarse sobre la nulidad de un matrimonio.
Procedimental absoluto: ya que el momento procesal vlido para rechazar

la solicitud de matrimonio era la admisin de la solicitud y no despus de
haber extendido el acta de matrimonio.
Violacin directa de la Constitucin: debido a que si el Congreso se

abstuvo de legislar, en los trminos de la Sentencia C-577 de 2011,
nosotros consideramos que ya estbamos civilmente casados.
Defecto sustantivo: por cuanto el mismo Juzgado reconoce que el error

fue de l, ya que revis toda la documentacin aportada.
El Juzgado 2 Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante Sentencia del

21 de marzo de 2014 neg el amparo solicitado, en esencia, debido a que los
peticionarios no agotaron el recurso de reposicin contra el Auto por el cual se
decret la nulidad de su matrimonio civil.
Los peticionarios no impugnaron el fallo alegando que:
no sabamos que podamos reponer porque no somos abogados y

porque esto no se informaba en el auto interlocutorio, y por otra parte,
al recibir el oficio que compulsaba copias a la Fiscala, lo que ms nos
preocupaba era la investigacin penal y no la anulacin del
matrimonio como tal. Esto sin mencionar que en La Dorada el tema de
mi identidad de gnero diversa no era conocido por nadie y esto
implicaba dos obstculos grandes para acceder a la justicia efectiva.
Primero. La Dorada es un municipio pequeo, con una poblacin

relativamente pequea y dado que ambos somos funcionarios pblicos,
gran parte del pueblo sabe quines somos. Por tanto, no tenamos a
quin acudir para asesora y/o representacin legal porque eso
implicaba salir del clset de manera forzosa y pblica, implicaba ser el
chisme del municipio.
Segundo. La Dorada es un municipio de races bastante conservadoras

y los temas relacionados con las personas LGBT son an tab. Lo
anterior, generaba en trminos prcticos una posicin de desigualdad
material porque no sabamos qu entidad era sensible a nuestra
identidad de gnero y orientacin sexual. En otras palabras, acudir a
las entidades del Estado para asesora jurdica implicaba una
revictimizacin.
El Tribunal Superior de Manizales, mediante Sentencia del 9 de mayo de 2014,
decidi revocar parcialmente el fallo del a quo, en el sentido de dejar sin efectos
el auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada del
18 de diciembre de 2013. Sin embargo, se neg la solicitud de ordenarle a la
Fiscala General de la Nacin que archivara la investigacin que viene
adelantando contra los peticionarios y los testigos del matrimonio civil.
El Tribunal consider que le asista la razn a los peticionarios, por cuanto en

los trminos del Decreto 2272 de 1989, los jueces de familia son competentes
para decretar la nulidad de un matrimonio. Sin embargo, estim que no poda
ordenarle a la Fiscala abstenerse de investigar a los accionantes.
La Sala considera que le asiste la razn al Tribunal Superior de Manizales, razn

por la cual se confirmar parcialmente su sentencia del 9 de mayo de 2014,
mediante la cual se revoc parcialmente el fallo proferido el 21 de marzo de
2014 por el Juzgado 2 Civil del Circuito de La Dorada, Caldas, por las
siguientes razones:
1.1. Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo contra

sentencias.
La Corte verifica que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los

requisitos generales de procedencia de la accin de tutela contra sentencias:
a. La cuestin que se discute es de relevancia constitucional, en la medida en

que est de por medio el ejercicio del derecho a contraer matrimonio de
una pareja del mismo sexo.
b. En relacin con la subsidiariedad, los accionantes aclararon que se

pretenda un amparo transitorio, ante la existencia de un perjuicio
irremediable, motivo por el cual no interpusieron ningn recurso122 ante la
decisin judicial de anular su matrimonio. Al respecto, la Corte considera
que efectivamente los accionantes se encontraban ante un perjuicio
irremediable, dada la inminencia del inicio de una investigacin penal en
su contra y la afectacin del derecho a la intimidad de ellos y sus hijos,
ante la divulgacin por los medios de comunicacin locales de la
anulacin de su matrimonio.
c. Se cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la decisin judicial

cuestionada es del 18 de diciembre de 2013 y la peticin de amparo fue
presentada el 7 de marzo de 2014.
122
Visible a folio 178 del expediente.
d. Los accionantes identificaron, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneracin, as como los derechos fundamentales
desconocidos.
e. No se trata de una sentencia de tutela.
1.2. Anlisis del cumplimiento de los requisitos especficos de procedencia

del amparo contra sentencias: el juez civil incurri en varios defectos en su
providencia
Las personas transgnero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo
asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y
la vivencia de la persona, en los trminos descritos es femenino, dicha persona
generalmente se autorreconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado
al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona
generalmente se autorreconoce (sic) como un hombre trans123.
Segn jurisprudencia de este Tribunal, la comunidad trans constituye una

poblacin en condiciones de debilidad manifiesta que goza de especial
proteccin constitucional. Son un grupo que histricamente ha sido sometido a
patrones de discriminacin por valoraciones sociales y culturales negativas; sus
integrantes han sido vctimas de graves violaciones a sus derechos y su situacin
socio econmica evidencia las circunstancias de desproteccin y segregacin que
padecen124. Dentro del sector LGBT es justamente la poblacin transgnero la
que afronta mayores obstculos para el reconocimiento de su identidad y el goce
efectivo de sus derechos, y constituyen las vctimas ms vulnerables y
sistemticas de la comunidad LGBT125.
En el caso concreto del accionante Elkin Alfonso Bustos, se verifica por la Sala
Plena una triple vulneracin de sus derechos fundamentales toda vez que al
anularse el matrimonio celebrado y ordenarse la devolucin del acta de
matrimonio, sin que fuere inscrita en el Registro Civil, el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, incurri en: i) una vulneracin al
derecho fundamental al debido proceso por configuracin de al menos cuatro
causales especficas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales
(defecto orgnico, procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente);
ii) una conculcacin del derecho a unirse formalmente con Yaqueline Carreo
123
T-099 de 2015 // En Sentencia T- 314 de 2011 la Sala Quinta de Revisin avanz en la comprensin de las
mltiples manifestaciones de la diversidad de gnero y en el estudio de las discriminaciones histricas a que ha
sido sometida la poblacin transgnero incluso por parte del mismo entorno homosexual y bisexual. Con base en
esta constatacin y reiterando que esta opcin de vida est amparada constitucionalmente, fij la identidad de
gnero como un criterio sospechoso de discriminacin.
124
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a travs de la Resolucin de junio de dos mil once
(2011) sobre Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, advierte sobre la necesidad de que
los Estados faciliten el reconocimiento legal del gnero preferido por las personas transgnero y dispongan lo
necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el gnero y el nombre
preferidos.
125
T-063 de 2015
Cruz en condiciones de igualdad y; iii) un quebrantamiento del derecho
fundamental a la intimidad, a la orientacin sexual y a la identidad de gnero del
accionante, por cuanto el juzgador discrimin su trnsito autnomo de gnero.
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, careca de

competencia para decretar la nulidad del matrimonio celebrado el 13 de
diciembre de 2013 entre Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo Cruz, toda
vez que en virtud del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989 los jueces de familia
conocern de la nulidad y divorcio de matrimonio civil. Adems, dicho
juzgador se apart del procedimiento establecido, en tanto las causales de
nulidad del matrimonio, consagradas en el artculo 140 del Cdigo Civil, son
taxativas y rogadas. Se observa, en sede de revisin, que el juez decidi con base
en normas inexistentes o inconstitucionales dado que la igualdad de sexo de la
pareja heterosexual contrayente no es un impedimento para contraer un
matrimonio.
Finalmente, dicho servidor judicial se apart de los precedentes de la Corte que

protegen la dignidad humana, la orientacin sexual, el libre desarrollo de la
personalidad, la familia diversa y la identidad de gnero como un criterio
sospechoso de discriminacin.
1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal.
Especial mencin merece para la Sala Plena, la orden de compulsar copias a la

Fiscala General de la Nacin en relacin con los seores Elkin Alfonso Bustos
Cabezas y Yaqueline Carreo Cruz, decretada mediante Auto nmero 0937 por
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada, Caldas (T- 4.488.250),
por la supuesta comisin de los delitos de fraude procesal y falso testimonio.
Tngase presente que los accionantes actuaron siempre de buena fe, en el sentido
de no ocultar su orientacin sexual al momento de celebrar su matrimonio civil.
De hecho, en el texto del referido Auto se lee lo siguiente:
Se pudo constatar que el registro civil de nacimiento con indicativo

serial 34226717, expedido por la Notara 16 de Bogot a nombre de
ELKIN ALFONSO BUSTOS CABEZAS, persona nacida el 06 de
noviembre de 1977, aparece como de sexo femenino y al final del
mismo documento una nota marginal de fecha 30 de marzo de 2010
sobre cambio de nombre, reemplazando al que aparece al serial No.
3047331, sin precisar cul era el nombre que se reemplaz; igualmente
en la fotocopia de la C.C. No. 52.518.871 a nombre de ELKIN
ALFONSO BUSTOS CABEZAS aparece en la parte posterior del
documento la letra F, indicativa del sexo femenino 126.
126
Visible a folio 67 del cuaderno principal
De tal suerte que los contrayentes, en momento alguno presentaron
documentacin falsa relacionada con su gnero.
Advierte adems la Corte que la decisin del Juzgado Primero Promiscuo

Municipal de La Dorada (Caldas), en el sentido anular el matrimonio celebrado
entre los accionantes y compulsarles copias a la Fiscala General de la Nacin, se
fund en la siguiente interpretacin equivocada de la Sentencia C-577 de 2011:
De la exposicin de argumentos y del anlisis de los documentos

obrantes en el trmite, se pudo constatar aunque a posteriori a la
celebracin del matrimonio civil entre los contrayentes ELKIN
ALFONSO BUSTOS CABEZAS y YAQUELINE CARREO CRUZ,
que ambas personas son del mismo gnero, sexo femenino, que
contraviene manifiestamente la Constitucin, la ley y la jurisprudencia
constitucional, en lo relativo al matrimonio civil, como se dijo,
nicamente autorizado para las parejas heterosexuales.
Como se ha explicado en detalle, con posterioridad al 20 de junio de 2013 los

jueces de la Repblica podran celebrar vlidamente matrimonios entre parejas
del mismo sexo, en los trminos de la Sentencia C- 577 de 2011.
La Corte considera que la orden de compulsar copias a la Fiscala General de la

Nacin, en contra de los accionantes y los testigos de su matrimonio, configura
una vulneracin directa de la Constitucin.
En conclusin, la Sala confirmar parcialmente la sentencia del da 9 de mayo

de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales,
en la accin de tutela formula por Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo
Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada (Expediente
T-4.488.250), mediante la cual se ampar el derecho fundamental al debido
proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada
careca de competencia para anular un matrimonio civil celebrado entre parejas
del mismo sexo. En su lugar, amparar: (i) a los seores Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreo Cruz su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al seor
Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de gnero. De igual
manera, revocar parcialmente la Sentencia del Tribunal, con el fin de dejar sin
efectos la orden de compulsar copias a la Fiscala General de la Nacin para que
investigue a los accionantes.
2. Acciones de tutela formuladas por la Procuradura General de la Nacin

contra Autos proferidos por jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de
celebracin de matrimonios entre parejas del mismo sexo.
2.1. Expediente T-4.189.649.

El seor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial
II de la Delegada para Asuntos Civiles, formul accin de tutela contra el
Juzgado 48 Civil Municipal de Bogot, a efectos que se declarara la nulidad de
lo actuado, en relacin con la aceptacin de solicitud de matrimonio civil
formulada por los seores Julio Albeyro Cantor Borbn y William Alberto
Castro. El Agente del Ministerio Pblico afirma actuar en defensa del
ordenamiento jurdico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido
proceso.
Los hechos del caso se relacionan con una peticin de matrimonio civil
presentada el 22 de julio de 2013 por los seores Julio Albeiro Cantor Borbn y
William Alberto Castro ante el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogot, la cual
fue admitida el 25 de julio de 2013.
El Procurador Judicial II de la Delegada para Asuntos Civiles formul

oposicin, alegando que el matrimonio civil heterosexual es el nico que rige en
nuestro ordenamiento jurdico y que la familia surge del vnculo matrimonial o
la unin marital de hecho conformada por un hombre y una mujer. En
consecuencia, sostuvo que la solicitud de matrimonio deba negarse. Al
respecto, alega que el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogot incurre con su
actuar en los siguientes defectos: (i) orgnico, por falta de competencia para
solemnizar un vnculo jurdico entre parejas del mismo sexo; (ii) sustantivo, por
aplicar a una peticin el trmite fijado para el matrimonio (art. 113 del Cdigo
Civil); y (iii) desconocimiento del precedente fijado en la sentencia C- 577 de
2011.
El Juzgado 48 Civil Municipal de Bogot, mediante Auto del 22 de agosto de

2013, rechaz la oposicin al matrimonio civil, sealando estar actuando en los
trminos de la Sentencia C- 577 de 2011.
El Agente del Ministerio Pblico interpuso recurso de reposicin alegando el

resquebrajamiento del ordenamiento jurdico al desconocer el mandato
constitucional que, hasta la fecha, no ha contemplado la posibilidad de que la
familia como clula vital de la sociedad se conforme por la unin de dos
personas del mismo sexo.
Mediante Auto del cinco de septiembre de 2013, el Juzgado 48 Civil Municipal

de Bogot decidi negar la reposicin y sealar el da 20 de septiembre del
mismo ao, para la celebracin del matrimonio civil.
A folio 63 del expediente reposa el Acta de matrimonio civil 2013-0948,

fechada 20 de septiembre de 2013, en la cual se declara:
Legalmente unidos por matrimonio civil a Julio Albeyro Cantor
Borbn y William Alberto Castro, con todas las prerrogativas que
nuestro ordenamiento jurdico otorga.
La autoridad accionada respondi en el sentido de actuar en el mbito de su

autonoma judicial, y en concreto, de conformidad con lo dispuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C- 577 de 2011.
A su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuradura General de

la Nacin careca de legitimacin activa para formular una solicitud de amparo y
que ni siquiera es titular de un inters jurdico que le hubiera permitido
participar en mi trmite de matrimonio.
El Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogot, mediante Sentencia del 1 de

octubre de 2013, resolvi tutelar el derecho fundamental al debido proceso,
invocado por la Procuradura General de la Nacin, y en consecuencia:
SEGUNDO. ORDENAR en consecuencia, que por parte del Juzgado

accionado, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas proceda a
tomar los correctivos del caso encaminados a dejar sin valor ni efecto
la actuacin surtida e inadmitir la solicitud para que sea adecuada bajo
el prisma de (sic) que personas del mismo sexo slo pueden
formalizar y solemnizar un vnculo contractual, segn los dictados
de la sentencia C- 577 de 2011, en el entendido que los seores
CANTOR BORBN y CASTRO FRANCO, tienen derecho a que se
solemnice mediante acto formal la decisin la decisin de unir sus
vidas con el fin de vivir juntos, dando a este vnculo la denominacin
que se ajuste al objeto de esa relacin contractual, pues lo que la Corte
en definitiva decant es que las personas involucradas tienen derecho
constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual
solemne y formal ante un juez o notario.
El Juez 48 Civil Municipal de Bogot impugn el fallo de amparo, alegando

desconocimiento de la Sentencia C- 577 de 2011, en tanto los contrayentes lo
hicieron invocando la falta de legitimacin activa de la Procuradura General de
la Nacin.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en Sentencia del 23 de

octubre de 2013, resolvi revocar el fallo del 1 de octubre de 2013, y en su
lugar, negar el amparo al derecho fundamental al debido proceso, invocado por
la Procuradura General de la Nacin.
El ad quem consider que lo pretendido por el Ministerio Pblico era defender

el ordenamiento jurdico y buscar que el Juzgado accionado aplicara la ley y la
jurisprudencia constitucional,
que regula lo relativo a la unin formal y solemne entre personas del
mismo sexo, no cabe duda que la accin de tutela resulta improcedente
no slo porque sta protege derechos de tipo individual y concreto,
ms no colectivos, sino porque a travs de la misma no es posible
hacer valer derechos originados en la interpretacin de unas normas.
Adicionalmente, el Tribunal estim que se incumpla el requisito de la

subsidiariedad, por cuanto si lo pretendido por el Agente del Ministerio Pblico
era dejar sin efectos un matrimonio civil celebrado entre personas del mismo
sexo, tal competencia se encontraba asignada a los jueces de familia.
Un examen del fallo de segunda instancia evidencia que: (i) el fallador

consider, a semejanza del a quo, que la Procuradura General de la Nacin
contaba con legitimacin activa para interponer una accin de tutela, actuando
en defensa del ordenamiento jurdico e invocando la violacin del derecho
fundamental al debido proceso; (ii) sin embargo, el amparo se neg por cuanto
se pretenda hacer valer derechos originados de una interpretacin de las normas
legales; y (iii) adicionalmente, la accin de tutela fue rechazada por incumplir el
requisito de subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de un matrimonio
es competencia de los jueces de familia.
La Sala Plena revocar el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2013 por el

Tribunal Superior de Bogot, mediante el cual se neg el amparo solicitado por
la Procuradura General de la Nacin, y en su lugar, lo declarar improcedente
por falta de legitimacin activa.
2.2. Expediente T-4.259.509.
El seor Gustavo Trujillo Cortes, actuando en su calidad de Procurador Judicial

II de la Delegada para Asuntos Civiles, interpuso accin de tutela contra el
Juzgado 44 Civil Municipal de Bogot, a efectos de que se declarara la nulidad
de lo actuado, en relacin con la aceptacin de solicitud de matrimonio civil
formulada por las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas
Robayo. El Agente del Ministerio Pblico afirma actuar en defensa del
ordenamiento jurdico y de los derechos fundamentales, en especial, al debido
proceso.
Los hechos del caso se relacionan con una peticin de matrimonio civil
presentada por las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas
Robayo ante el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogot, la cual fue inicialmente
rechazada y luego admitida mediante Auto del 23 de septiembre de 2013.
A folio 59 del expediente reposa el Acta de matrimonio civil nmero

1100400304420130077900, fechada 4 de octubre de 2013, en la cual se afirma:
RESUELVE: PRIMERO. Declarar legalmente unidas en matrimonio
civil a SANDRA MARCELA ROJAS ROBAYO y ADRIANA
ELIZABETH GONZLEZ SANABRIA, con todas las prerrogativas
que el ordenamiento jurdico les otorga y de las cuales han sido
advertidas en estas mismas diligencias. SEGUNDO: ORDENAR que
por secretara se expidan copias de la presente diligencia, sin costo
alguno, con destino a las contrayentes, para efectos del registro en la
Notara o Registradura de su eleccin, pero en todo caso en el crculo
de Bogot. TERCERO: PREVENIR a la Notara o Registradura a
quien se solicite el registro de este acto para que lo realice y anote el
nombre de las contrayentes en formato vigente de REGISTRO CIVIL
DE MATRIMONIO, sin que sa bice para ello el registro de sexo o
gnero de las mismas, a fin de cumplir con lo de su cargo en cuanto al
registro solicitado (art. 228 CP).
La autoridad accionada respondi en el sentido de actuar en el mbito de su

autonoma judicial y critica a la Procuradura General de la Nacin por actuar
supuestamente en defensa del orden jurdico.
A su vez, los contrayentes se opusieron alegando que la Procuradura General de

la Nacin careca de legitimacin activa para formular una solicitud de amparo y
que ni siquiera es titular de un inters jurdico que le hubiera permitido
participar en mi trmite de matrimonio.
El Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogot, mediante Sentencia del 16 de

octubre de 2013, resolvi tutelar el derecho fundamental al debido proceso,
invocado por la Procuradura General de la Nacin, y en consecuencia le orden
a la Juez 44 Civil Municipal dejar sin efecto toda la actuacin adelantada, en
relacin con la solicitud de matrimonio elevada por las accionantes.
Las contrayentes impugnaron el fallo invocando la falta de legitimacin activa

de la Procuradura General de la Nacin.
El Tribunal Superior de Bogot, en Sentencia del 29 de octubre de 2013,

resolvi revocar el fallo del a quo y en su lugar, negar el amparo al derecho
fundamental al debido proceso, invocado por la Procuradura General de la
Nacin.
El Tribunal estim que se incumpla el requisito de la subsidiariedad, por cuanto

si lo pretendido por el Agente del Ministerio Pblico era dejar sin efectos un
matrimonio civil celebrado entre personas del mismo sexo, tal competencia se
encontraba asignada a los jueces de familia.
Un examen del fallo de segunda instancia evidencia que el fallador consider, a
semejanza del a quo, que la Procuradura General de la Nacin contaba con
legitimacin activa para interponer una accin de tutela, actuando en defensa del
ordenamiento jurdico e invocando la violacin del derecho fundamental al
debido proceso. Sin embargo, el amparo se neg por incumplir el requisito de
subsidiariedad, ya que la declaratoria de nulidad de un matrimonio es
competencia de los jueces de familia.
La Sala Plena revocar el fallo de tutela proferido el 29 de marzo de 2013 por el

Tribunal Superior de Bogot, mediante el cual se neg el amparo solicitado por
la Procuradura General de la Nacin, y en su lugar, lo declarar improcedente
por falta de legitimacin activa.
3. Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo

contra particulares que ejercen una funcin pblica
3.1. Expediente T-4.167.863.
Los seores Luis Felipe Rodrguez Rojas y Edward Soto formularon accin de
tutela contra la Notara Cuarta de Cali, para que les ampararan sus derechos
fundamentales a la proteccin de la familia, la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, el debido proceso y la igualdad, vulnerados por la
accionante al rechazarles la solicitud de matrimonio civil que presentaron el 20
de junio de 2013, en aplicacin de la Sentencia C- 577 de 2011.
El 24 de julio de 2013, el Juzgado 11 Municipal de Cali decidi amparar los

derechos fundamentales de los accionantes y le orden a la Notara Cuarta de
Cali, en las cuarenta y ocho horas siguientes, formalizar y solemnizar el vnculo
contractual solemne entre parejas del mismo sexo.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, mediante providencia del 30 de

agosto de 2013, decidi revocar la sentencia de amparo del a quo, y en su lugar,
negar la proteccin de los derechos fundamentales. Los principales argumentos
del fallador fueron los siguientes:
Como es de pblico conocimiento al 20 de junio de 2013, brillo (sic)

por su ausencia la expedicin de ley alguna por parte del Congreso de
la Repblica, con relacin a los derechos de las parejas del mismo
sexo, motivo por el cual y en aras de amortiguar en algo el dficit de
proteccin que afecta a las mencionadas parejas, sin llegar a eliminarlo
completamente, se les concedi la opcin de acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual.
No obstante lo anterior, advierte la instancia que lo que los accionante

pretenden es que se le d trmite a su solicitud de matrimonio civil
entre parejas del mismo sexo y la celebracin de dicho contrato, de
conformidad con las normas procesales y sustanciales del Cdigo Civil
y dems leyes que lo reforman o desarrollan, no siendo esto lo
ordenado en la sentencia de control de constitucionalidad tantas veces
referida
El 31 de enero de 2014, los seores Luis Felipe Rodrguez Rodas y Edward Soto
radicaron un escrito ante la Corte desistiendo de su peticin de amparo. Sus
argumentos fueron los siguientes:
Nuestra persistente lucha jurdica por disfrutar de los mismos

derechos fundamentales que tienen todos los y las colombianas
repercutieron negativamente en nuestra vida personal y de pareja, al
punto que hoy en da no conformamos ms una familia.
En otras palabras, para la fecha los suscritos accionantes ya no

conformamos una pareja sentimental y un ncleo familiar, y por
consiguiente, en este momento nos asiste ms la voluntad libre de
contraer matrimonio civil.
En consecuencia, solicitaron a la Corte declarar la existencia de un hecho

superado. Esta peticin fue coadyuvada por la ONG Colombia Diversa.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el desistimiento slo procede

cuando se encuentran comprometidas las pretensiones individuales del actor127,
toda vez que no cabe la renuncia a la peticin cuando el tema que se aborda
involucra elementos que despiertan el inters general:
[T]ambin debe insistirse en el carcter pblico que adquiere el

trmite de la tutela cuando se refiere a puntos que, como en el
presente caso, afectan el inters general. Ese el motivo para que esta
Sala halle inadmisible el desistimiento de la accin o de la
impugnacin correspondiente se en su decisin, como aqu ocurre,
estn comprometidos aspectos relacionados con el bien colectivo, pues
en tales situaciones, por aplicacin del principio consagrado en el
artculo 1 de la Carta, debe prevalecer el inters general, ya que no
estn en juego exclusivamente las pretensiones individuales del
actor128.
La aplicacin de la figura procesal del desistimiento debe acompasarse con otra,

como lo es la carencia actual de objeto. Al respecto, por ejemplo, la Corte en
sentencia SU-108 de 2016, en un asunto relacionado con la prestacin del
servicio militar obligatorio, declar la carencia actual de objeto por hecho
127
Ver sentencias T-550 de 1992; T-433 de 1993 y T-297 de 1995.
128
superado, ya que uno de los peticionarios no deseaba ya ser desvinculado del
Ejrcito Nacional.
En el caso concreto, los peticionarios del mismo sexo afirman que ya no

conforman una pareja sentimental, motivo por el cual no desean que los jueces
constitucionales ordenen la celebracin de su matrimonio civil.
En este orden de ideas, la Sala revocar la sentencia proferida el treinta (30) de

agosto de 2013 por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Cali, la cual neg el
amparo solicitado de los derechos fundamentales a la proteccin de la familia, a
la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad
jurdica, al debido proceso, a la seguridad jurdica y a la igualdad, mediante la
accin de tutela T-4.167.863. En su lugar, declarar la carencia actual de objeto,
debido a que los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste la
voluntad de contraer matrimonio civil.
3.2. Expediente T-4.353.964.
Los seores Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero

interpusieron accin de tutela contra el seor Notario 37 de Bogot, por no
acceder a su solicitud de matrimonio igualitario.
El accionado se opuso a la procedencia del amparo, argumento lo siguiente: (i)

los peticionarios pueden acudir ante un juez para celebrar su matrimonio entre
parejas del mismo sexo; (ii) no se puede desconocer lo decidido por la Corte
Constitucional en Sentencia C-577 de 2011; (iii) el juez constitucional aludi a
una figura contractual diferente al matrimonio; (iv) a los peticionarios se le
brind a posibilidad de formalizar y solemnizar su vnculo contractual; (v) el
notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y
para formalizar y solemnizar el vnculo contractual entre parejas del mismo
sexo, por mandato jurisprudencial; (vi) no se trata de un contrato innominado;
y (vii) en el presente caso resulta improcedente aplicar el mtodo de
interpretacin analgico.
En el trmite de la peticin de amparo intervino la Procuradura General de la

Nacin alegando que el matrimonio slo puede celebrarse entre individuos de
distinto sexo. En tal sentido, el juez no puede abrogarse una competencia que es
del legislador.
El Juzgado 63 Civil Municipal de Bogot, mediante Sentencia del 11 de marzo

de 2014, resolvi negar el amparo solicitado. En el texto de su breve fallo se lee
lo siguiente:
la conducta del notario no luce arbitrario (sic) o totalmente

desacertado (sic), igualmente en los trminos de la Sentencia C-577 de
2011, no es vlido al juez utilizarla como criterio de interpretacin y
aplicacin para solemnizar el vnculo de las parejas del mismo sexo,
ms cuando no hay parmetros en la propia sentencia, razones
suficientes para denegar el amparo solicitado.
El Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogot, en providencia del 25 de abril de

2014, resolvi confirmar el fallo del a quo. Estim el juez que, en los trminos
de la Sentencia C-577 de 2011, de forma alguna se autoriz a los jueces o
notarios a tramitar matrimonios entre personas del mismo sexo; dicha potestad
est en cabeza del legislador y no de los jueces.
La Sala revocar el referido fallo de tutela y amparar los derechos de los

peticionarios a contraer matrimonio civil, con base en las razones expuestas en
la parte motiva del presente fallo, las cuales se sintetizan en lo siguiente:
La Sentencia C- 577 de 2011 exhort al Congreso de la Repblica para

que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera sistemtica y
organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la
finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de
esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
En la misma providencia se previ que Si el 20 de junio de 2013 el

Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente,
las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente
a formalizar y solemnizar su vnculo contractual.
La Corte verific que ninguno de los diversos proyectos de ley (18 en

total) presentados y tramitados ante el Congreso de la Repblica, en
materia de formalizacin y solemnizacin del vnculo entre parejas del
mismo sexo, result aprobado. Lo anterior significa que las mayoras
parlamentarias, habiendo contado con un plazo razonable, incumplieron
su deber constitucional de legislar, en pro de asegurar el disfrute del
derecho fundamental a la igualdad de trato de las minoras sexuales en
Colombia.
Aunado a lo anterior, con base en las pruebas obrantes en los expedientes

acumulados, el juez constitucional constat que, con posterioridad al 20
de junio de 2013, se generaron diversas y contradictorias lecturas por las
distintas autoridades judiciales, notariales, registrales y de control
realizaron sobre el sentido y alcance de la Sentencia C-577 de 2011. Tal
estado de cosas conduce a perpetuar y acentuar el dficit de proteccin y
la discriminacin de la cual han sido secularmente vctimas las parejas del
mismo sexo en Colombia.
La Corte Constitucional, actuando como guardiana de la Constitucin de
1991, y ante la urgente necesidad de proteger los derechos fundamentales
de los integrantes de una minora sexual, adopta una sentencia de
unificacin, con efectos inter pares, con miras a que, en adelante, las
parejas heterosexuales y homosexuales gocen en Colombia de plena
igualdad de trato en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional consider que en un Estado Social de Derecho,

fundado sobre la dignidad humana y el respeto por los derechos
fundamentales, en especial, la libertad y la igualdad de trato, el nico
significado constitucionalmente admisible de la expresin institucin que
posibilite formalizar y solemnizar un vnculo entre parejas del mismo
sexo es aquel de matrimonio civil.
En este orden de ideas, la Sala proceder a revocar la sentencia del 25 de abril

de 2014, proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogot, que confirm
el fallo del 11 de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado 63 Civil Municipal
de Bogot, que neg la solicitud de proteccin constitucional impetrada. En su
lugar, amparar el derecho de los accionantes a contraer matrimonio civil. En
consecuencia, ordenar al seor Notario 37 de Bogot acceder a la solicitud de
celebracin de matrimonio igualitario, elevada por los seores Fernando Jos
Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero, y a la Registradura Nacional del
Estado Civil, proceder a registrar el correspondiente matrimonio civil.
4. Negativa de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio

celebrado por una pareja del mismo sexo. Accin de tutela contra una
omisin de un funcionario administrativo.
Expediente T-4.309.193
Los seores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn
interpusieron accin de tutela contra la Registradura Nacional del Estado Civil
y la Notara Tercera de Bogot, por negarse a inscribir su matrimonio en el
correspondiente registro civil.
Alegan que el 20 de septiembre de 2013 contrajeron matrimonio civil ante el

Juez 48 Civil Municipal de Bogot. Acto seguido, intentaron registrarlo en la
Notara Tercera de Bogot, siendo su solicitud negada por cuanto se requera un
certificado especial expedido por el juez.
El Juez 48 Civil Municipal le indic a los accionantes que la nica formalidad

legalidad para registrar un matrimonio civil era la correspondiente acta, la cual
ya exista.
Ante la negativa de la Notara, los peticionarios acudieron ante la Registradura
Auxiliar de Teusaquillo, entidad donde se les indic que resultaba imposible
registrar su matrimonio, por tratarse de dos hombres.
La Notara Tercera de Bogot respondi en el sentido de que la posicin del

gremio de notarios (Unin Colegiada del Notariado Colombiano) en
concordancia con la sentencia C-577 de 2011, numeral quinto, es la de
formalizar y solemnizar un vnculo contractual.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de

Bogot, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2013, concedi el amparo
de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo
de los contrayentes, en los siguientes trminos:
PRIMERO. CONCEDER la accin de tutela interpuesta por WILLIAM

ALBERTO CASTRO FRANCO contra la NOTARA TERCERA DEL
CRCULO DE BOGOT y la REGISTRADURA AUXILIAR DE
TEUSAQUILLO, protegiendo sus derechos fundamentales a la igualdad y al
debido procedimiento administrativo.
SEGUNDO. ORDENAR a la NOTARA TERCERA DEL CRCULO DE

BOGOT y la REGISTRADURA AUXILIAR DE TEUSAQUILLO, que
procedan al registro en el registro civil del matrimonio civil celebrado ante el
Juez 48 Civil Municipal de Bogot del seor WILLIAM ALBERTO
CASTRO FRANCO con el seor JULIO ALBERTO CANTOR BORBN,
si el solicitante acudiere a registrarlo..
Para tal efecto, el accionante podr acudir ante la entidad de su preferencia,

la cual tendr 48 horas siguientes a la notificacin de la presente decisin,
para cumplir con lo ordenado.
El da 26 de noviembre de 2013 fue autorizado y expedido el Registro Civil de

Matrimonio nmero 04533745, el cual reposa a folio 115 del cuaderno principal.
En este orden de ideas, la Corte confirmar parcialmente el fallo de tutela

proferido el 25 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura de Bogot, en el cual se ampararon los
derechos fundamentales de los seores William Alberto Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbn, frente a la negativa de la Notara Tercera de Bogot y la
Registradura Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su matrimonio en el registro
civil. En su lugar, declarar la carencia actual de objeto por cumplimiento del
fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio civil en el Registro del Estado
Civil.
B. Declaratoria de efectos inter pares y otras rdenes

Los efectos de los fallos de amparo son inter partes, por regla general. Con
todo, en algunos casos, dada la existencia de un universo objetivo de personas
que se encuentran en la misma situacin de los accionantes, la Corte los ha
modulado, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la igualdad.
Existen circunstancias especialsimas en las cuales la accin de tutela no se

limita a ser un mecanismo judicial subsidiario tendiente a evitar la vulneracin o
amenaza de derechos fundamentales de las partes en el proceso. Este supuesto
se presenta cuando su proteccin incide en los mismos derechos fundamentales
de terceras personas no tutelantes. Teniendo en cuenta que el amparo
constitucional no puede contrariar su naturaleza y razn de ser en la proteccin
de derechos fundamentales de otros sujetos que se hayan circunstancias
similares, el juez de tutela dispone de los efectos inter comunis e inter pares con
el objeto de amparar, con la misma fuerza vinculante, los derechos
constitucionales fundamentales de quienes no habiendo acudido directamente a
este medio judicial requieren de igual proteccin. Claro est, siempre que los
terceros se encuentren en condiciones comunes o iguales a las de quienes s
hicieron uso de ella y cuando la orden de amparo dada por el juez constitucional
repercute, de manera directa e inmediata, en la vulneracin de derechos
fundamentales de aquellos no vinculados.
Los efectos inter comunis se refieren a situaciones que se extienden a una

comunidad determinada por unas caractersticas especficas. En la Sentencia SU
1023 de 2001, la Corte extendi por primera vez los efectos inter comunis, en
un caso en el cual los accionantes solicitaban el pago de mesadas pensionales a
cargo de una entidad en liquidacin obligatoria que no dispona de recursos
suficientes para garantizar los mismo. Como problema jurdico, la Corte se
pregunt si frente a una empresa que se encuentra en estas condiciones, la orden
de pagar mesadas pensionales a quienes instauraron accin de tutela vulnera el
derecho a la igualdad de participacin que les asiste a los dems pensionados no
tutelantes?
Para resolver el asunto, se decretaron efectos inter comunis con respecto a los
pensionados de la Flota Mercante Gran Colombiana a los cuales se les
adeudaban varias mesadas pensionales para que la orden de la sentencia que
pretenda proteger los derechos fundamentales de los accionantes, se extendiera
tambin a todos los exfuncionarios de la entidad accionada que se encontraran
en la misma situacin:
Los efectos de esta decisin se explican en este caso por las

circunstancias especficas y particulares de la sociedad en
liquidacin, entre las cuales sobresalen para este propsito las
siguientes: la situacin de igualdad en que se encuentran los
pensionados, a quienes les asiste el derecho a participar en la
distribucin de los activos de la compaa; rige el principio de
solidaridad, el cual no se opone a la orden judicial transitoria que se
imparte; adems, se trata de una empresa en proceso de liquidacin
obligatoria que ya tiene, por lo tanto, definida su vocacin de
extincin. Por lo anterior, en esta oportunidad la decisin de la Corte
seala efectos inter comunis frente al proceso de liquidacin
obligatoria de la CIFM, en consideracin a que todos los pensionados
pertenecen a una comunidad, en situaciones de igualdad de
participacin, y con el fin de evitar entre ellos desequilibrios
injustificados -subrayado fuera de texto-.
De ah que, cuando se pretende integrar a los miembros de una comunidad

determinada, la jurisprudencia constitucional ha sealado que la efectividad en
la proteccin del derecho del individuo depende de su pertenencia a la
comunidad.
En cambio, los efectos inter pares se predican para los terceros no vinculados al
proceso que se encuentran en una situacin semejante respecto de los
accionantes. Si bien desde el Auto 071 de 2001, la declaracin de dichos efectos
viene acompaada de una excepcin de inconstitucionalidad, esta ltima no es
un requisito sine qua non para su procedencia, cuando la resolucin adoptada
genera efectos anlogos respecto de todos los casos semejantes.
As, en la Sentencia SU 783 de 2003 la Corte estudi varios casos acumulados y

examin en las circunstancias all indicadas si presentar preparatorios cuando
la respectiva Universidad tiene sealado este requisito en su normatividad
interna constituye una vulneracin a los derechos fundamentales a la educacin,
el trabajo y la libertad de escoger profesin u oficio, o es un ejercicio legtimo
de la autonoma universitaria? Para resolver el asunto, la Sala Plena neg la
tutela de los derechos fundamentales de quienes pretendan la expedicin del
ttulo de abogado sin la presentacin de exmenes preparatorios y determin
efectos inter pares a todos los casos que renan los supuestos legales
analizados en esta sentencia, sin considerar una excepcin de
De conformidad con el Auto 071 de 2001, quedan cobijados por los efectos inter
pares de la providencia, aquellos casos semejantes en los cuales los jueces de
tutela no apliquen las reglas de reparto de la accin de tutela contenidas en el
Decreto 1382 de 2000 y, en su lugar, se fundamenten en el mandato
constitucional establecido en el artculo 86, segn el cual el recurso de amparo
puede ser interpuesto ante cualquier juez, en cualquier momento y en todo lugar.
cuando concurran las condiciones anteriormente enunciadas la

excepcin de inconstitucionalidad aplicada por esta Corporacin tiene
efectos inter pares, es decir, entre todos los casos semejantes, logra
conciliar todas las normas constitucionales en juego. En todos los
casos en los cuales deba decidirse una accin de tutela, los jueces
quedan cobijados por los efectos inter pares de esta providencia, lo
cual asegura que el principio de supremaca constitucional sea
efectivamente respetado y que los derechos fundamentales que
requieren por mandato de la Carta proteccin inmediata (artculo
86 de la C. P.), no se pierdan en los laberintos de los conflictos de
competencia que impiden que se administre pronta y cumplida justicia
en desmedro de los derechos inalienables de la persona (artculo 5 de
la C.P.). Los efectos inter pares tambin aseguran que, ante la
evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que
para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicacin de
normas administrativas contrarias a la Constitucin, la Corte
Constitucional como rgano del Estado al cual se le ha confiado la
guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, cumpla su
misin de asegurar la efectividad de los derechos y principios
constitucionales.
Con ocasin de la Sentencia C-577 de 2011 y el persistente dficit de proteccin

constitucional en el ejercicio de los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo, han tenido lugar diversas interpretaciones acerca de cul es el
vnculo contractual idneo para formalizar y solemnizar uniones de parejas
homoafectivas. Precisamente, esta indefinicin legal en la constitucin de la
familia diversa ha ocasionado que algunas parejas del mismo sexo no hayan
podido vlidamente formalizar y solemnizar su vnculo contractual.
En consecuencia, la Corte Constitucional encuentra que procesalmente dentro de

las diversas alternativas disponibles para proteger los derechos fundamentales
de los terceros no vinculados al proceso, la que mejor protege las parejas del
mismo sexo para asegurar la efectividad de los derechos y principios
constitucionales inalienables de la persona humana, es la figura de los efectos
inter pares, toda vez que se trata de proteger casos de personas que se
encuentran en una situacin igual o similar; no una comunidad jurdica
determinada de la cual depende el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales individuales y la extensin de los efectos de la sentencia (efectos
inter comunis).
Con el propsito de: (i) superar el dficit de proteccin reconocido en la

Sentencia C- 577 de 2011, en relacin con las parejas del mismo sexo en
Colombia; (ii) garantizar la plena vigencia de la Constitucin, concretamente el
derecho constitucional a unirse para constituir un vnculo marital, natural o
solemne, del que surge una comunidad de vida de variados matices, uno de los
cuales lo constituye la celebracin de un matrimonio civil en condiciones de
igualdad, dignidad y libertad; y (iii) amparar el principio de seguridad jurdica
en relacin con el estado civil de las personas, la Corte extiende los efectos de la
presente sentencia de unificacin a los pares o semejantes, es decir, a todas las
parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i) hayan
acudido ante los jueces o notarios del pas y se les haya negado la celebracin de
un matrimonio civil, debido a su orientacin sexual; (ii) hayan celebrado un
contrato para formalizar y solemnizar su vnculo, sin la denominacin ni los
efectos jurdicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio
civil, la Registradura Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y;
(iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vnculo mediante matrimonio civil.
Adems, mediando una aplicacin prevalente de la Constitucin, la Corte

declarar que los matrimonios civiles celebrados entre parejas del mismo sexo
en Colombia, con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena validez
jurdica, por ajustarse a la interpretacin constitucional plausible de la Sentencia
C- 577 de 2011. Para la Corte los jueces de la Repblica, que han venido
celebrando matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, han actuado en los
precisos trminos de la Carta Poltica, de conformidad con el principio
constitucional de la autonoma judicial, dispuesto en el artculo 229 de la
Constitucin Poltica y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En igual sentido, esta Corporacin advertir a las autoridades judiciales, a los

notarios y a los registradores del pas, que el presente fallo de unificacin tiene
carcter vinculante.
Por ltimo, se exhortar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registradura
Nacional del Estado Civil, para que difundan entre los jueces, notarios y
registradores del estado civil del pas, el contenido del presente fallo, con el
propsito de superar el dficit de proteccin sealado en la Sentencia C- 577 de
2011.
Valga aclarar que es propsito de la Corte Constitucional en esta sentencia

unificar la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos
fundamentales de un grupo minoritario. Razn por la cual, todos los jueces de la
Repblica deben acogerla como regla de derecho en tanto integrantes de la
jurisdiccin constitucional.
V. SNTESIS
1. Seleccin y acumulacin de expedientes. La Sala Plena de la Corte, en

sesin del da 14 abril de 2016, con fundamento en los artculos 86 y 241,
numeral 9 de la Constitucin Poltica, as como los artculos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, asumi la revisin constitucional de las decisiones
judiciales de las acciones de tutela en seis (6) expedientes acumulados, as: (i) T-
4.488.250 (tutela formulada por una pareja integrada por un transgenerista y una
mujer contra la decisin de anular su matrimonio igualitario); (ii) T- 4.189.649
(amparo interpuesto por la Procuradura General de la Nacin contra el Juzgado
Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot que acept una peticin de
matrimonio de una pareja del mismo sexo); (iii) T-4.259.509 (tutela interpuesta
por un Delegado de la Procuradura General de la Nacin contra el Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogot, que acept una solicitud de
matrimonio igualitario); (iv) T-4.167.863 (pareja del mismo sexo, integrada por
sujetos de derecho a quienes un Notario Pblico se neg a casar); (v) T-
4.353.964 (denegacin de un Notario Pblico a celebrar un matrimonio civil de
una pareja del mismo sexo); y (vi) T-4.309.193 (negativa de un
Registrador del Estado Civil de registrar de un matrimonio igualitario).
2. Apertura del debate constitucional y democrtico sobre el matrimonio

civil entre parejas del mismo sexo. A lo largo del trmite de revisin de los seis
(6) expedientes de amparo acumulados, la Corte Constitucional recibi un total
de veinticinco (25) intervenciones provenientes de Universidades de distintas
regiones del pas, centros de pensamiento, nacionales y extranjeros; activistas y
expertos en temas de derechos humanos e instituciones estatales. Se expusieron
numerosos argumentos a favor y en contra del reconocimiento del matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo en Colombia, algunos aspectos relacionados
con la competencia de la Corte Constitucional en la materia, as como distintos
planteamientos en relacin con la procedencia de los amparos.
El 30 de junio de 2015, previa la elaboracin de un cuestionario, la Sala Plena

de la Corte Constitucional celebr una audiencia pblica ampliamente difundida
en la cual intervinieron: (i) los peticionarios; (ii) las autoridades judiciales y
notariales accionadas; (iii) instituciones y expertos que consideraban que la
Corte deba amparar los derechos de los accionantes; y (iv) instituciones y
ciudadanos que, invocando diversas razones, estimaban que el Tribunal
Constitucional era incompetente para fallar o que deba negar las peticiones de
amparo. En total, fueron escuchadas treinta y tres (33) intervenciones.
Adicionalmente, se allegaron nueve (9) escritos, provenientes de invitados, que
no pudieron comparecer directamente en la audiencia pblica.

fundamento de la funcin garantista de la Corte Constitucional. En un
Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un coto vedado para las mayoras, es decir,
un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser
humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida comn. Los poderes
pblicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el lmite
material a sus actuaciones. Un sistema democrtico significa un gobierno sujeto
a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debera ser aceptado
por todos, pero cuando no lo hacen no pueden objetarse, en nombre de la
democracia, otros procedimientos que amparen esas condiciones.
La competencia de este Tribunal Constitucional, en el debate que aqu se suscita,

se funda en el principio de proteccin de los derechos fundamentales de grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en
una sociedad democrtica no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de
sus derechos individuales a las injusticias derivadas del ejercicio del principio
mayoritario.
4. El fallo de unificacin se encuentra en perfecta consonancia con lo

decidido en Sentencia C-577 de 2011. La Corte en Sentencia C-577 del 20 de
julio de 2011, siguiendo sus lneas jurisprudenciales referentes al dficit de
proteccin en que se encuentran las minoras sexuales en Colombia, consider
que: la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el
caso de personas de orientacin sexual diversa conclusin que surge de las
exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma
y la autodeterminacin, a la igualdad, as como de la regulacin de la
institucin familiar contenida en el artculo 42 superior, luego la Corte, con
fundamento en la interpretacin de los textos constitucionales puede afirmar,
categricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una
figura distinta de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen
solemne y formal a la familia conformada por la pareja de personas del mismo
sexo.
De igual manera, la Corte adopt las siguientes decisiones: (i) declar exequible,
por los cargos analizados, la expresin hombre y mujer, del artculo 113 del
Cdigo Civil; (ii) exhort al Congreso de la Repblica para que, antes del 20 de
junio de 2013, legislara, de manera sistemtica y organizada, sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de
proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas
parejas; y (iii) previ que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica
no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo
podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su
vnculo contractual. El propsito del fallo fue doble: respetar la facultad
legislativa del Congreso de la Repblica (principio mayoritario); y permitirle a
las parejas del mismo sexo constituir una familia, mediante un acto contractual
de carcter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no
estableciera los parmetros normativos al respecto (principio de prevalencia de
los derechos fundamentales).
Vencido el trmino sealado en la Sentencia C-577 del 20 de julio de 2011, el

Congreso de la Repblica no expidi la legislacin que eliminara el dficit de
proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo en Colombia.
Bajo estas precisas circunstancias, y tomando en cuenta: (i) la existencia de
numerosas y opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial
creada en la parte resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un
dficit de proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo en relacin con las
caractersticas del vnculo formal y solemne que pueden contraer, en los
trminos de la Sentencia C-577 de 2011; (iii) la omisin relativa del Congreso de
la Repblica de su deber de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de las minoras sexuales en Colombia; (iv) la existencia de
diversas lneas jurisprudenciales consolidadas sobre la dignidad humana, la
libertad individual, el derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin;
(v) la paulatina conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y
(vi) la competencia de los jueces constitucionales para tomar decisiones que
permitan superar el dficit de proteccin, la Corte considera necesario adoptar
una sentencia de unificacin en materia de uniones maritales solemnes entre
parejas del mismo sexo, como en efecto lo hace.
5. Interpretacin de la regla judicial contenida en la Sentencia C-577 de

2011. La Corte interpreta la regla judicial vertida en el parte resolutiva de la
Sentencia C-577 de 2011, a cuyo tenor: Si el 20 de junio de 2013 el Congreso
de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vnculo contractual, en el sentido que la formalizacin y
solemnizacin del vnculo contractual corresponde a la celebracin de un
matrimonio civil.
6. Problema jurdico general. Los seis (6) casos acumulados de amparo

plantean el siguiente problema jurdico, de carcter general: celebrar un
contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo, en lugar de una unin
solemne innominada, con miras a suplir el dficit de proteccin declarado por la
Corte en Sentencia C-577 de 2011, configura una violacin del artculo 42
Superior, tal y como lo aducen quienes se negaron a celebrar o a registrar los
matrimonios civiles igualitarios?; o por el contrario, como lo interpretaron los
Jueces Civiles que los celebraron, constituye una adecuada interpretacin de la
Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio vlido de autonoma judicial y una
materializacin de principios constitucionales como la igualdad, la libertad y la
dignidad humana?
7. Problemas jurdicos concretos. Los seis (6) expedientes de amparo que

revis la Corte plantean diversos problemas jurdicos especficos:
La Procuradura General de la Nacin contaba con legitimacin activa

para instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebracin de
unos matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicacin de
la Sentencia C-577 de 2011, el orden jurdico y la vulneracin del derecho
fundamental al debido proceso? (Exp. T- 4.189.649 y T- 4.259.509).
Se cumplen los requisitos genricos de procedencia del amparo contra
providencias judiciales?; y la autoridad juridicial incurri en algn
defecto al momento de adoptar su decisin? (Exp. T-
4.488.250)
Los Notarios Pblicos que se negaron a realizar matrimonios entre

parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013,
desconocieron los derechos fundamentales de los peticionarios? (Exps. T-
4.167.863 y T-4.353.964).
un Registrador Auxiliar el Estado Civil puede negarse a inscribir en el

Registro Civil un matrimonio celebrado entre una pareja del mismo sexo,
alegando estar cumpliendo con la sentencia C-577 de 2011? (Exp. T-
4.309.193).
8. Reiteracin de jurisprudencia sobre la accin de tutela contra

providencias judiciales, ejercicio de funciones pblicas Notarios Pblicos y
Registradores del Estado Civil. En la resolucin de los seis (6) expedientes de
amparo, la Corte reiter numerosos precedentes sobre la procedencia del amparo
contra providencias judiciales (causales genricas y especficas); particulares que
ejercen funciones pblicas (Notarios Pblicos); y funcionarios registrales.
9. Subreglas constitucionales construidas para la resolucin de los casos

concretos. Para resolver de los diversos problemas jurdicos, la Corte aplica las
siguientes subreglas constitucionales, reagrupadas temticamente:
9.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad,

libertad e igualdad
El paradigma del Estado Social de Derecho se funda sobre el respeto y la

garanta de los derechos fundamentales. Los poderes pblicos encuentran
en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el lmite material a sus
actuaciones.
Toda persona es digna, libre y autnoma para constituir una familia, sea en
forma natural (unin marital de hecho) o unin solemne (matrimonio
civil), acorde con su orientacin sexual, recibiendo igual trato y proteccin
bajo la Constitucin y la ley.
Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad

implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde
9.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y
del mismo sexo en materia de celebracin de matrimonio civil
Los contratos innominados, mediante los cuales se pretende solemnizar y

formalizar las uniones de personas del mismo sexo, dada su precaria
naturaleza jurdica, no suplen el dficit de proteccin identificado en la
Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011.

Los Jueces de la Repblica, los Notarios Pblicos y los Registradores del

Estado Civil, al momento de adoptar sus respectivos actos judiciales,
notariales o registrales, deben asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, acordndoles a todos un trato igual.
Vencido el plazo fijado por la Corte en su Sentencia C-577 de 2011 (20 de

junio de 2013), la ausencia de regulacin en materia de unin marital
solemne entre parejas del mismo sexo, fue colmada mediante la aplicacin
del numeral 5 de aqulla, y en consecuencia, los Jueces Civiles que
celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo, fundndose para
ello en una aplicacin analgica del ordenamiento legal vigente y en el
respeto de la dignidad humana, actuaron conforme a la Constitucin y
Los Registradores del Estado Civil deben inscribir en el Registro Civil un

matrimonio celebrado por una pareja del mismo sexo.
Los Notarios Pblicos deben celebrar matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo y no contratos innominados.
Un juez de la Repblica incurre en un defecto por violacin directa de la

Constitucin cuando anula un matrimonio igualitario, alegando la
existencia de un error sobre la identidad de gnero de uno de los
contrayentes.

relacin con la formulacin de acciones de amparo
La Procuradura General de la Nacin carece de legitimacin activa para

instaurar unas acciones de tutela, destinadas a evitar la celebracin de unos
matrimonios entre parejas del mismo sexo, alegando la aplicacin de la
Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011, el orden jurdico y la
vulneracin del derecho fundamental al debido proceso. Toda vez que la
proteccin, defensa y restitucin de derechos fundamentales fundados
especficamente en la dignidad, la libertad individual y la igualdad no
pueden soslayarse bajo la supuesta defensa del orden jurdico, dispuesta
por el artculo 277 Superior.
10. Fundamentos de las subreglas constitucionales. La construccin de las

referidas subreglas constitucionales tiene los siguientes fundamentos:
Primer fundamento: El lenguaje como relacin de poder. Determinacin del
significado de la palabra matrimonio. Siguiendo a Wittgenstein 129 , la Corte
constat que la configuracin del concepto de matrimonio responde no slo a
la representacin de un hecho social, sino que envuelve un conjunto de valores,
cargas afectivas y relaciones de poder existentes en una determinada sociedad.
Se trata, en consecuencia, de una nocin evolutiva, cuyos elementos y
comprensin ha variado con el correr de los aos.
Una revisin de esta compleja historia ha puesto de presente la existencia de, al

matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolucin; (ii) el derecho a contraer
matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos
relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religin
y orientacin sexual; (iii) de all que, secularmente, la unin entre personas
discriminadas no fuera calificada en trminos de matrimonio, ni gozaba de los
mismos derechos y reconocimiento social que los cnyuges; (iv) la regulacin
jurdica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos
jurdicos, fines, disolucin, etc.) ha sido fuente de controversias entre las
autoridades religiosas130 y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurdica del
matrimonio ha sido abordada desde diversas pticas (vgr. sacramento 131 ,
contrato132, institucin jurdica, institucin de derecho natural, entre otras); y (vi)
en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separacin
entre la Iglesia y el Estado, la regulacin del matrimonio desborda los clsicos
cnones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la
perspectiva de los derechos fundamentales133.
Segundo fundamento: Hoy por hoy, la sexualidad y la procreacin son fines,

ms no elementos esenciales del matrimonio. El quid iuris del matrimonio no se
determina por quienes lo conforman, sino por la finalidad que representa el libre
ejercicio del derecho a formar una comunidad de vida. El objetivo
constitucionalmente perseguido por el matrimonio es constituir la familia, que es
el ncleo fundamental de la sociedad, aspecto sobre el cual conviene precisar que
los fines del matrimonio no son exclusivamente el desarrollo de la sexualidad o
129
Wittgenstein, Tractatus Lgico-Philosophicus, Pars, Gallimard, 1961.
130
Charles M. de la Roncire, Rites et idaux chrtiens face aux pratiques sculaires, Histoire du mariage,
Paris, 2009
131
132
Ghislaine de Feydeau, Un marriage qui resiste et des enjeux qui changent, en Histoire du mariage, Paris,
2009, p. 637.
133
Evan Gerstmann, Same-sex marriage and the Constitution, Cambridge, 2008. Ver tambin: Mara Martn
Snchez, Matrimonio homosexual y Constitucin, Valencia, 2008.
la procreacin, sino en esencia la consolidacin de lazos de voluntad o
convivencia, que permiten conformar una familia. De lo contrario, a las parejas
heterosexuales, que de manera libre deciden no procrear o aquellas personas con
alguna limitacin fsica para la reproduccin, les estara vedado contraer
matrimonio. Del mismo modo, las personas que no se encuentran en capacidad
de desarrollar una vida sexual plena se les impedira casarse.
Tercero fundamento: Avances del derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio en el derecho comparado. En un perodo de tan slo quince
aos la humanidad, de forma gradual y progresiva, ha reconocido diversos
derechos de las parejas del mismo sexo, entre ellos, el derecho a contraer
matrimonio civil. De los ciento noventa y cuatro (194) Estados oficialmente
reconocidos por la ONU, a la fecha veintitrs (23) han aprobado el matrimonio
entre personas del mismo sexo, eliminando todo tipo de discriminacin basada
en la orientacin sexual.
En el derecho comparado es posible evidenciar tres vas o fuentes jurdicas de

reconocimiento, a partir de las cuales cada Estado ha proscrito los tratos
diferenciados basados en la orientacin sexual y, consecuentemente, ha aprobado
las uniones homoafectivas, entre ellas el matrimonio: (i) los pases que permiten
el matrimonio entre personas del mismo sexo, como consecuencia de decisiones
judiciales adoptadas por los respectivos organismos judiciales. En algunos casos,
posteriormente, se aprobaron leyes que legalizaron el matrimonio homosexual;
(ii) Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo va
legislativa y seguidamente, en ciertos casos, se profirieron fallos judiciales que
declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias; y (iii) aquellos Estados
que, aunque de manera deficitaria reconocen uniones alternas al matrimonio, aun
as otorgan personalidad o proteccin jurdica a las parejas del mismo sexo.
De los veintitrs (23) Estados que permiten el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, en seis (6) es el resultado de decisiones judiciales, en diecisis (16)
son consecuencia de leyes aprobadas por los respectivos rganos legislativos y,
en un solo caso este derecho fue aprobado mediante referendo (Irlanda).
El matrimonio entre personas del mismo sexo est permitido por decisin
judicial en Canad (2004), Sudfrica (2005), Israel (2006), Mxico (2011),
Brasil (2013) y Estados Unidos (2015). En cada caso varan los fundamentos
jurdicos a partir de los cuales los tribunales reconocieron este derecho.
Diecisis pases han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
va legislativa, estos son: Holanda (2001), Blgica (2003), Espaa (2005),
Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal (2010), Argentina
(2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda
(2013), Finlandia (2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia
(2014). En algunas de estas naciones, con posterioridad se adoptaron decisiones
judiciales que declararon la constitucionalidad de las leyes aprobatorias del
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Otro grupo de Estados han expedido una reglamentacin diversa para reconocer
las uniones entre personas del mismo sexo, en algunos casos equiparndolos al
matrimonio o creando figuras jurdicas con efectos jurdicos diversos a aqul.
Estos ordenamientos jurdicos no reconocen el matrimonio homoafectivo, pero
permiten las uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares
a los del matrimonio, aunque sin esa denominacin. Es el caso de pases como:
Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungra, Suiza, Malta, la Repblica
Checa, algunas regiones de Australia, entre otros.
A pesar de que en los ltimos dos siglos la humanidad, como consecuencia de la

aplicacin constante de las diversas Cartas de Derechos Humanos ha
despenalizado las relaciones entre personas del mismo sexo, en los pases que
an preservan estructuras jurdicas teocrticas, los actos sexuales
consensuados entre personas del mismo sexo son ilegales. De all que en setenta
y nueve (79) Estados, las relaciones homoafectivas estn tipificadas con penas
privativas de la libertad que oscilan entre un ao de prisin y la cadena perpetua,
entre estos se encuentran: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Tnez, Gambia,
Guinea, Senegal, Togo, Camern, Santo Toms y Prncipe, Burundi, Comoras,
Yibuti, Eritrea, Etiopa, Mauricio, Uganda, Tanzania, Botsuana, Namibia,
Bahrin, Kuwait, Lbano, Omn, Qatar, Siria, Afganistn, Bangladesh, Butn,
Maldivas, Pakistn, Sri Lanka, Corea del Norte, Bruni, Indonesia, Malasia,
Myanmar, Papa Nueva Guinea, Islas Salomn y Samoa. En siete (7) naciones,
de manera extrema y contraria a la vida y a la dignidad humana, es causal de
pena de muerte: Arabia Saudita, Emiratos rabes Unidos, Irn, Mauritania,
Somalia, Sudn del Sur y Yemen.
El derecho comparado ofrece elementos de juicio que permiten a la Corte

constatar que toda sancin, restriccin, discriminacin o trato diferenciado
fundado en la orientacin sexual, tiene origen o arraigo eminentemente cultural,
teocrtico, dictatorial o religioso, objetivamente vulneradores de principios de
libertad individual, dignidad e igualdad y, as mismo, evidenciar que en los
Estados de Derecho neoconstitucionales se ha convertido en una tendencia
global el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.
En materia del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo,
este reconocimiento se ha efectuado con sustento en diversas aproximaciones. En
algunos Estados es un derecho fundamental, como es el caso de Brasil, Mxico y
Estados Unidos; en otros, se ha determinado que se trata de una institucin
fundamental, como ocurri en Canad o de un derecho constitucional, tal y como
lo consideraron los Tribunales Constitucionales de Sudfrica y Espaa. Por su
parte, los pases que han reformado sus legislaciones, en su gran mayora lo
conciben como un derecho civil que no puede ser objeto de restricciones
fundadas en la orientacin sexual134.
Cuarto fundamento: Los derechos constitucionales fundamentales de las

parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los
precedentes de esta Corporacin han garantizado, de manera constante y
uniforme, los derechos constitucionales fundamentales de los integrantes de la
comunidad LGBTI, al considerar la orientacin sexual como una categora
sospechosa usualmente empleada con fines discriminatorios. Este enfoque, que
busca superar un secular dficit de proteccin que afecta a estos ciudadanos, ha
conducido a amparar derechos individuales en ejes temticos referentes a:
cambio de sexo 135 , visitas ntimas en establecimientos de reclusin 136 ,
expresiones de afecto137, donacin de sangre138, tratamiento en Fuerzas Armadas,
sanciones disciplinarias en instituciones educativas, castrenses 139 y notariales,
acceso a la educacin140, acceso al sistema de seguridad social141, libre desarrollo
de la personalidad e intimidad.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido derechos

para las parejas del mismo sexo. De ah que, las personas homoparentales
puedan conformar una unin marital de hecho en calidad de compaeros
permanentes142 y, por homologacin normativa, los efectos de este vnculo en
otros mbitos del ordenamiento jurdico, particularmente en materia de derechos
civiles, de seguridad social en salud y pensiones, los cuales pueden ser
verificados en temas relacionados con la afectacin de la vivienda como
patrimonio familiar 143 , la nacionalidad por adopcin, la pensin de
sobrevivientes 144 , la obligacin de alimentos 145 y la posibilidad de incurrir el
delito de inasistencia alimentaria146, entre otros.
Las lneas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corte en decisiones de

amparo (control concreto), as como de constitucionalidad (control abstracto)
han sealado que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado;
134
Holanda (2001), Blgica (2003), Espaa (2005), Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009), Portugal
(2010), Argentina (2010), Islandia (2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva Zelanda (2013), Finlandia
(2014), Luxemburgo (2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014).
135
136
Sentencias T-1096/04, T- 624/05 y T-372/13
137
Sentencia T-622/10
138
139
140
141
Sentencias C-798 de 2008, C-336 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009, C-121 de 2010, T-051 de 2010,
T-592 de 2010, T-716 de 2011, T-346 de 2011, T-860 de 2011, C-577 de 2011, C-283 de 2011, T-717 de 2011,
T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-935 de 2014, T-327 de 2014, C-340 de 2014, T-823 de 2014, T-506 de 2015,
entre otras.
142
C-075 de 2007
143
C-029 de 2009
144
C-336 de 2008, T-1241 de 2008, T-1241 de 2008, T-911 de 2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de
2011, T-357 de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014, entre otras.
145
C-029 de 2009
146
C-798 de 2008
sin embargo, a la luz de los principios que inspiran la Constitucin Poltica de
1991, toda diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de un ser humano,
debe ser sometida a un control estricto de constitucionalidad y se presume
violatoria de los principios de igualdad, dignidad humana y libertad.
La definicin del concepto de familia ha evolucionado, lo cual ha permitido que

las parejas del mismo sexo puedan conformarla 147 , superando parcialmente el
dficit de proteccin detectado con anterioridad; mxime si este Tribunal
Constitucional admiti que aqullas pueden adoptar nios, nias y
adolescentes148, teniendo en cuenta el inters superior del menor y la inexistencia
de razones que justifiquen un trato diferenciado entre las diversas parejas en
Colombia.
En el contexto de las decisiones judiciales que, de manera constante, pacfica y

reiterada han amparado el derecho fundamental a la igualdad de las personas
discriminadas por motivos de orientacin sexual, la posibilidad de unirse formal
y solemnemente para contraer matrimonio civil, constituye un avance
trascendental en la tarea del juez constitucional de proteger los derechos de un
grupo minoritario.
Quinto fundamento: En virtud de los principios de dignidad humana, libertad

individual e igualdad, todo ser humano puede contraer matrimonio civil, acorde
con su orientacin sexual. La autonoma que tiene el ser humano de contraer
matrimonio civil, sin distingos sociales, tnicos, raciales, nacionales o por su
identidad sexual es un predicado de la dignidad humana. De all que,
constitucionalmente slo resulten admisibles las limitaciones jurdicas referidas a
ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de consentimiento libre o
existencia de otro vnculo matrimonial.
La libertad constitucional de unirse a otro ser humano, sea mediante un vnculo

jurdico natural o solemne por medio de la celebracin de un matrimonio es un
derecho que deviene del raciocinio de los seres humanos, en cuya naturaleza y
resolucin converge algo tan esencial como la necesidad de relacionarse con otra
persona para compartir la existencia y desarrollar un proyecto de vida comn. El
vnculo permanente de esta opcin libre, est basado en los lazos o sentimientos
ms vitales y elementales de la condicin humana. Tanto es as, que en muchos
casos sus efectos trascienden la vida en s misma, pues an despus de la muerte,
las personas continan caracterizndose y determinndose sobre la base del
vnculo que sostuvieron en esta unin esencial denominada por las diversas
culturas matrimonio.
147
Sentencia C-577 de 2011
148
Sentencias SU-617 de 2014, C-071 de 2015 y C-638 de 2015.
El derecho de las parejas heterosexuales y del mismo sexo a celebrar una unin
marital y formal, cuya principal expresin lo constituye el matrimonio civil,
tambin es una manifestacin del derecho fundamental a la igualdad de trato.
En el caso concreto, establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales

y aquellas del mismo sexo, en el sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unin marital de hecho o un matrimonio
civil, en tanto que las segundas pueden hacerlo nicamente por medio de la
primera opcin, configura una categora sospechosa (fundada en la orientacin
sexual), que no logra superar un test estricto de igualdad, como quiera que no
persigue ninguna finalidad constitucionalmente admisible.
Aunado a lo anterior, aunque el Artculo 42 de la Constitucin establece, de

manera expresa, que el matrimonio surge del vnculo entre un hombre y una
mujer, de esta descripcin normativa mediante la cual se consagra un derecho a
favor de las personas heterosexuales, no se sigue que exista una prohibicin para
que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres y
las mujeres puedan casarse entre s, no implica que la Constitucin excluya la
posibilidad de que este vnculo se celebre entre mujeres o entre hombres
tambin.
Esto se debe a que en la hermenutica constitucional, la enunciacin expresa de

una categora no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de
Superior, al estar escrita en el lenguaje dentico de valores, de principios y
derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la
interpretacin sistemtica de stos.
A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que la Constitucin en ninguna

parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo
sexo. El artculo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en
perfecta armona con los principios de la dignidad humana, la libertad individual
y la igualdad.
Sexto fundamento: Efectos jurdicos de considerar que las uniones solemnes

realizadas entre parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificacin del trato discriminatorio). La Corte considera que interpretar que
las parejas del mismo sexo deben realizar un contrato solemne, que no configura
un matrimonio civil conduce, entre otros, a los siguientes resultados
inadmisibles: (i) no constitucin formalmente de una familia; (ii) no surgimiento
de los deberes de fidelidad y mutuo socorro; (iii) los contratantes no modifican
su estado civil; (iv) ausencia de una sociedad conyugal; (v) los contratantes no
ingresan en el respectivo orden sucesoral; (vi) imposibilidad de suscripcin de
capitulaciones; (vii) falta de claridad sobre las causales de terminacin del
vnculo entre los contratantes; (viii) de llegar a establecer su residencia en otros
pases, las respectivas autoridades no les brindaran a la unin solemne, la
proteccin legal que tienen los cnyuges, ya que stas no les reconocen los
efectos que tienen en nuestro sistema jurdico; y (ix) en materia tributaria no se
podran invocar ciertos beneficios por tener cnyuge o compaero permanente.
En conclusin, ningn contrato solemne innominado o atpico, celebrado entre
parejas del mismo sexo, podra llegar a producir los mismos efectos personales y
patrimoniales que un matrimonio civil. De all que los contratos civiles
innominados, o que buscan solemnizar y formalizar las uniones entre parejas del
mismo sexo, diferentes al matrimonio civil, no suplen el dficit de proteccin
identificado en la Sentencia C-577 de 2011.
Sptimo fundamento: Los Jueces Civiles que celebraron matrimonios entre

parejas del mismo sexo, con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de
conformidad con la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonoma judicial. El artculo 228 Superior
consagra los principios de autonoma e independencia judiciales, elementos
esenciales para el ejercicio de los derechos fundamentales en un Estado Social de
Derecho.
Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha construido una slida lnea
jurisprudencial en torno al concepto de funcin judicial, sus caractersticas e
implicaciones 149 , reconociendo que los operadores judiciales deben ser
autnomos e independientes, pues slo as los casos puestos a su conocimiento
podrn ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos
definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia
de la misin constitucional de administrar justicia:
La actividad judicial o la administracin de justicia, cuyo principal

objetivo es la pacfica resolucin de los conflictos generados dentro de
la vida en sociedad, es una de las tareas bsicas del Estado, segn lo
advirtieron desde tiempos remotos los pensadores de las distintas
civilizaciones, y se acepta sin discusin en las sociedades
contemporneas, o al menos en todas aquellas que pudieran
considerarse democrticas. La sin igual importancia de esta funcin
es tal que las personas o funcionarios a cuyo cargo se encuentra
constituyen una de las tres ramas del poder pblico que
histricamente, pero sobre todo en las pocas ms recientes,
conforman los Estados. Segn se ha reconocido tambin, la autonoma
e independencia de la Rama Judicial respecto de las otras ramas, as
como la de cada uno de los funcionarios que la conforman, es
condicin esencial y necesaria para el correcto cumplimiento de su
misin. Estas elementales consideraciones se encuentran presentes en
149
Entre muchos fallos ver: T-006 de 1992, C-1195 de 2001, C-1027 de 2002, T-224 de 2003, T-114 de 2007, T-
117 de 2009 y T-238 de 2011.
la Constitucin de 1991, desde su prembulo y sus primeros artculos,
en los que repetidamente se invoca la justicia como una de las
finalidades del Estado y se alude a la intencin de alcanzar y asegurar
la vigencia de un orden social justo.150.
El principio de autonoma judicial se encuentra consagrado en diversos

instrumentos internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, la
juzgada por un tribunal independiente e imparcial.
En el caso concreto de los Jueces Civiles que, con posterioridad al 20 de junio de

2013, celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, fundndose
en una aplicacin analgica del ordenamiento legal vigente y el respeto a la
dignidad humana, la Corte considera que actuaron conforme a la Constitucin y
en el mbito de su autonoma judicial.
9. rdenes a impartir.
9.1. Resolucin de casos concretos
Expediente T-4.488.250 (accin de tutela formulada por una pareja integrada

por un transgenerista y una mujer contra la decisin de anular su matrimonio
igualitario). La Corte confirma parcialmente la sentencia del da nueve (9) de
mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales, en la accin de tutela formulada por Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de la Dorada, Caldas, mediante la cual se ampar el derecho
fundamental al debido proceso, en tanto el fallador careca de competencia para
anular un matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente
T-4.488.250). De igual manera, la Corte revoca la Sentencia proferida por el
Tribunal, en relacin con la orden de compulsar copias de lo actuado a la Fiscala
General de la Nacin. En su lugar, ampara: (i) a los seores Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreo Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y
(ii) al seor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de
150
gnero. En consecuencia, deja sin efectos la orden de compulsar copias a la
Fiscala General de la Nacin.
Expediente T-4.189.649 (amparo interpuesto por la Procuradura General de la

Nacin contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot que
acept una peticin de matrimonio de una pareja del mismo sexo). La Corte
revoca el fallo de tutela proferido el veintitrs (23) de marzo de 2013 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante el cual se neg el
amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la
Procuradura General de la Nacin contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogot, encaminado a la impedir la celebracin del matrimonio
civil entre los seores Julio Albeiro Cantor Borbn y William Alberto Castro.
En su lugar, declara improcedente la accin de tutela.
Expediente T-4.259.509 (accin de tutela interpuesta por un Delegado de la

Procuradura General de la Nacin contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44)
Civil Municipal de Bogot, que acept una solicitud de matrimonio igualitario).
La Corte revoca el fallo de tutela proferido el veintinueve (29) de marzo de 2013
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante el cual se
neg el amparo solicitado por la Procuradura General de la Nacin, del derecho
fundamental al debido proceso, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogot, dirigido a la impedir la celebracin del matrimonio civil
entre las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra Marcela Rojas Robayo.
En su lugar, declara la improcedencia del amparo solicitado.
Expediente T-4.167.863 (pareja del mismo sexo a quienes un notario se niega a

casar). La Corte revoca la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013
por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Cali, la cual neg el amparo de
los derechos fundamentales a la proteccin de la familia, a la dignidad humana,
al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurdica, al debido
proceso, a la seguridad jurdica y a la igualdad de los seores Luis Felipe
Rodrguez Rojas y Edward Soto, vulnerados por la Notara Cuarta del Crculo de
Cali. En su lugar, declara la carencia actual de objeto, debido a que los
accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de contraer
matrimonio civil.
Expediente T-4.353.964 (denegacin de un Notario Pblico a celebrar un

matrimonio civil de una pareja del mismo sexo). La Corte revoc la sentencia del
veinticinco (25) de abril de 2014, proferida por el Juzgado Diecisis (16) Civil
del Circuito de Bogot, que confirm el fallo del once (11) de marzo de 2014,
pronunciado por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogot, que
neg la solicitud de proteccin constitucional impetrada. En su lugar, ampara el
derecho a contraer matrimonio civil de los seores Fernando Jos Silva Pabn y
Ricardo Betancourt Romero. En consecuencia, ordena al seor Notario Treinta y
Siete (37) de Bogot celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud
elevada por los accionantes y a la Registradura Nacional del Estado Civil,
proceder a registrar el correspondiente matrimonio civil.
Expediente T-4.309.193 (negativa de registro de un matrimonio igualitario). La

Corte confirma parcialmente el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de
noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura de Bogot, en el cual se ampararon los derechos fundamentales a
la igualdad y al debido proceso administrativo de los seores William Alberto
Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn, frente a la negativa de la Notara
Tercera de Bogot y la Registradura Auxiliar de Teusaquillo de inscribir su
matrimonio civil en el Registro del Estado Civil. En su lugar, ampara el derecho
a contraer matrimonio civil de los seores William Alberto Castro Franco y Julio
Albeiro Cantor Borbn; y, declara la carencia actual de objeto por cumplimiento
del fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio civil en el Registro del
Estado Civil.
9.2. Declaratoria de efectos inter pares y otras rdenes. Con el propsito de:
(i) superar el dficit de proteccin reconocido en la Sentencia C-577 de 2011, en
relacin con las parejas del mismo sexo en Colombia; (ii) garantizar el ejercicio
del derecho a contraer matrimonio; y (iii) amparar el principio de seguridad
jurdica en relacin con el estado civil de las personas, la Corte extiende los
efectos de su Sentencia de Unificacin a los pares o semejantes, es decir, a todas
las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013: (i)
hayan acudido ante los jueces o notarios del pas y se les haya negado la
celebracin de un matrimonio civil, debido a su orientacin sexual; (ii) hayan
celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vnculo, sin la
denominacin ni los efectos jurdicos de un matrimonio civil; (iii) habiendo
celebrado un matrimonio civil, la Registradura Nacional del Estado Civil se
haya negado a inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen su vnculo
mediante matrimonio civil.
De igual manera, la Corte declar que los matrimonios civiles entre parejas del
mismo sexo, celebrados en Colombia con posterioridad al 20 de junio de 2013,
gozan de plena validez jurdica, por ajustarse a la interpretacin constitucional
plausible de la Sentencia C-577 del 20 de junio de 2011. Para la Corte, los Jueces
de la Repblica que celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo
sexo, actuaron en los precisos trminos de la Carta Poltica, de conformidad con
el principio constitucional de autonoma judicial, previsto en el artculo 229 de la
Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En igual sentido, esta Corporacin advierte a las autoridades judiciales, a los

Notarios Pblicos y a los Registradores del Estado Civil del pas, y a los
servidores pblicos que llegaren a hacer sus veces, que el fallo de unificacin
tiene carcter vinculante, con efectos inter pares, en los trminos de la parte
motiva de la providencia.
Por ltimo, la Corte exhorta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Registradura
Nacional del Estado Civil, para que difundan entre los Jueces, Notarios y
Registradores del Estado Civil del pas, el contenido del presente fallo, con el
propsito de superar el dficit de proteccin sealado en la Sentencia C- 577 del
20 de junio de 2011.
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin
Poltica,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensin de los trminos decretada en los

procesos correspondientes a los expedientes T-4.167.863; T-
4.189.649; T-4.309.193; T-4.353.964; T- 4.259.509; y T-4.488.250.
SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del da nueve (9)

de mayo de 2014, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales, en la accin de tutela formula por Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreo Cruz contra el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de la Dorada, Caldas, mediante la cual se ampar el derecho
fundamental al debido proceso, en tanto el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de La Dorada, Caldas, careca de competencia para anular un
matrimonio civil celebrado entre parejas del mismo sexo (Expediente T-
4.488.250). De igual manera, REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del
Tribunal, en relacin con la orden de compulsar copias a la Fiscala General de
la Nacin. En su lugar, AMPARAR: (i) a los seores Elkin Alfonso Bustos y
Yaqueline Carreo Cruz en su derecho a contraer matrimonio civil; y (ii) al
seor Elkin Alfonso Bustos su derecho fundamental a la identidad de gnero. En
consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, la orden de compulsar copias a la
Fiscala General de la Nacin.
TERCERO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el veintitrs (23) de marzo

de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante el
cual se neg el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por
la Procuradura General de la Nacin contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48)
Civil Municipal de Bogot, encaminado a la impedir la celebracin del
matrimonio civil entre los seores Julio Albeiro Cantor Borbn y William
Alberto Castro (Expediente T- 4.189.649). En su lugar, declarar la
IMPROCEDENCIA de la tutela invocada.
CUARTO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el veintinueve (29) de marzo
de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante el
cual se neg el amparo solicitado por la Procuradura General de la Nacin, del
derecho fundamental al debido proceso, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro
(44) Civil Municipal de Bogot, dirigido a la impedir la celebracin del
matrimonio civil entre las seoras Elizabeth Gonzlez Sanabria y Sandra
Marcela Rojas Robayo (Expediente T- 4.259.509). En su lugar, declarar la
IMPROCEDENCIA del amparo solicitado.
QUINTO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la

sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2013 por el Juzgado Cuarto (4)
Civil del Circuito de Cali, la cual neg el amparo de los derechos fundamentales
a la proteccin de la familia, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la personalidad jurdica, al debido proceso, a la seguridad
jurdica y a la igualdad de los seores Luis Felipe Rodrguez Rojas y Edward
Soto, vulnerados por la Notara Cuarta del Crculo de Cali (Expediente T-
4.167.863). En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto, debido a que
los accionantes manifestaron que, a la fecha, ya no le asiste voluntad de contraer
matrimonio civil.
SEXTO. REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de abril de 2014,

proferida por el Juzgado Diecisis (16) Civil del Circuito de Bogot, que
confirm el fallo del once (11) de marzo de 2014, pronunciado por el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogot, que neg la solicitud de
proteccin constitucional impetrada (Expediente T-
4.353.964). En su lugar, AMPARAR el derecho a contraer matrimonio civil de
los seores Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero. En
consecuencia, ORDENAR al seor Notario Treinta y Siete (37) de Bogot
celebrar el matrimonio civil, conforme a la solicitud elevada por los accionantes
y a la Registradura Nacional del Estado Civil, proceder a registrar el
correspondiente matrimonio civil.
SPTIMO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el

veinticinco (25) de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura de Bogot, en el cual se ampararon los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de los
seores William Alberto Castro Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn, frente a
la negativa de la Notara Tercera de Bogot y la Registradura Auxiliar de
Teusaquillo de inscribir su matrimonio civil en el Registro del Estado Civil
(Expediente T-4.309.193). En su lugar, AMPARAR el
derecho a contraer matrimonio civil de los seores William Alberto Castro
Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn; y, DECLARAR la carencia actual de
objeto por cumplimiento del fallo de tutela, al haberse inscrito el matrimonio
civil en el Registro del Estado Civil.
OCTAVO. EXTENDER, con efectos inter pares, la presente sentencia de
unificacin, a todas las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al veinte
(20) de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o notarios del pas y se
les haya negado la celebracin de un matrimonio civil, debido a su orientacin
sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vnculo,
sin la denominacin ni los efectos jurdicos de un matrimonio civil; (iii)
habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registradura Nacional del Estado
Civil se haya negado a inscribirlo y; (iv) en adelante, formalicen y solemnicen
su vnculo mediante matrimonio civil, bien ante Jueces Civiles Municipales, ora
ante Notarios Pblicos, o ante los servidores pblicos que llegaren a hacer sus
veces.
NOVENO. DECLARAR que los matrimonios civiles celebrados entre parejas

del mismo sexo, con posterioridad al veinte (20) de junio de 2013, gozan de
plena validez jurdica.
DCIMO. DECLARAR que los Jueces de la Repblica, que hasta la fecha de

esta providencia han celebrado matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo
en Colombia, actuaron en los precisos trminos de la Carta Poltica y en
aplicacin del principio constitucional de la autonoma judicial, de conformidad
con la parte motiva de esta sentencia.
DCIMO PRIMERO. ADVERTIR a las autoridades judiciales, a los Notarios

Pblicos, a los Registradores del Estado Civil del pas, y a los servidores
pblicos que llegaren a hacer sus veces, que el presente fallo de unificacin tiene
carcter vinculante, con efectos inter pares, en los trminos de la parte motiva
de esta providencia.
DCIMO SEGUNDO. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la
Registradura Nacional del Estado Civil, que adopten medidas de difusin entre
los Jueces, Notarios Pblicos y Registradores del Estado Civil del pas, el
contenido del presente fallo, con el propsito de superar el dficit de proteccin
sealado en la Sentencia C- 577 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.
Por la Secretara lbrense las comunicaciones previstas en el artculo 36 del

Decreto 2591 de 1991.
Notifquese, comunquese, cmplase, publquese y archvese el expediente.

Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Magistrado

Magistrada

Magistrado

Magistrado
ALBERTO ROJAS ROS

Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
ANEXO I
INTERVENCIONES REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL

AUTO DEL 1 DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL
MAGISTRADO SUSTANCIADOR
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en tres

grupos: (i) instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar
los derechos fundamentales de los accionantes; (ii) instituciones y personas que,
invocando diversos argumentos, estiman que las peticiones de amparo deben ser
negadas; y (iii) instituciones que se limitan a describir un estado de cosas.
1. INTERVENCIONES EN EL SENTIDO DE AMPARAR LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ACCIONANTES
1.1. Universidad Autnoma de Bucaramanga
El da 23 de abril de 2014, el Grupo de Investigacin en Teora del Derecho y

Formacin Jurdica de la Universidad Autnoma de Bucaramanga, present
escrito de intervencin en calidad de amicus curiae con el propsito de presentar
razones de defensa a favor del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
En relacin con el expediente T-4.167.863, la Notara Cuarta del Circuito de

Cali vulner el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los
accionantes, al haber incurrido en una actuacin desproporcionada que
constituye una intromisin en el fuero interno de las personas.
Afirm que el legislador omiti su deber constitucional y legal de reconocer el

matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, por lo cual le corresponde a la
Corte Constitucional, como legislador negativo, la misin de evitar que en el
ordenamiento jurdico se continen presentando discriminaciones injustificadas.
Respecto al expediente T-4.189.649, indic que no es un secreto que la

Procuradura General de la Nacin ha actuado en forma temeraria y en ejercicio
desmedido de sus facultades legales y reglamentarias, al obstaculizar el
reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo mediante
intervenciones y afirmaciones desobligantes.
1.2. Universidad Industrial de Santander
Mediante escrito de intervencin presentado el da 23 de abril de 2014, la

Escuela de Filosofa de la Universidad Industrial de Santander, por intermedio
de su Grupo de Investigacin Politeia, present las razones por las cuales acta a
favor del reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Asegur que las finalidades de auxilio, fidelidad, socorro y ayuda mutua, que se
buscan mediante la conformacin de una familia, no se limitan al matrimonio
entre parejas heterosexuales, ya que las mismas pueden presentarse en el
matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Manifest que la figura del matrimonio no puede ser interpretada desde la

perspectiva religiosa de la mayora de la sociedad, ya que la idea de matrimonio
como la unin entre parejas de distinto sexo es exclusiva de la doctrina religiosa.
1.3. Ministerio del Interior y de Justicia
El da 23 de abril de 2014, el Director de Asuntos Indgenas, Rom y Minoras,

Pedro Santiago Posada Arango, present escrito de intervencin en
representacin del Ministerio del Interior y de Justicia, con la finalidad de
expresar los motivos por los cuales se hace necesaria la defensa y la proteccin
del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Respecto a las solicitudes de tutela y los fallos de instancias de los procesos T-

4.167.863 y T- 4.189.649 manifest que, a la luz de una interpretacin
constitucional, no cabe duda de la condicin de familia que tienen las uniones
conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del dficit de proteccin
y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la
familia con base en un vnculo jurdico.
Expuso que en el mbito de sus competencias, el Ministerio del Interior y de

Justicia tiene como objetivos la formulacin, adopcin y seguimiento de las
polticas pblicas relativas a los derechos humanos y asuntos de la comunidad
LGBTI, por intermedio de la Direccin de Asuntos Indgenas, Rom y Minora,
siendo esta la encargada de coordinar, con las instituciones gubernamentales, el
proceso de formulacin de la poltica pblica nacional de los sectores sociales
LGBTI.
Agreg que la colaboracin de la poblacin LGBTI con los agentes del Estado
ha sido fundamental para identificar los problemas, necesidades y estrategias
que promuevan la cultura por el respeto de los derechos humanos y garanticen el
ejercicio pleno de las libertades humanas de la poblacin.
1.4. Matrimonio Igualitario, Mxico
El seor Gustavo Adolfo Rodrguez, ciudadano colombiano, junto a

Matrimonio Igualitario Mxico, presentaron escrito de intervencin.
Refirieron que en el caso mexicano la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

reconoce la existencia de familias homoparentales y estima que las mismas se
encuentran bajo un esquema igualitario de proteccin. Asimismo, aducen que el
modelo de familia contemplado en la Constitucin colombiana se refiere a una
realidad social y no a un modelo de estructura familiar.
Expusieron que en Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin determin

que la distincin que se hace entre parejas homosexuales y heterosexuales parte
de una categora sospechosa, ya que se basa en un criterio tcnico como la raza,
etnia, opinin, religin, entre otras, para otorgar un tratamiento diferente a
ciertas personas. Expresa que si bien la Constitucin mexicana no prohbe el uso
de tales categoras, su implementacin debe estar robustamente justificada por
cuanto el uso de las mismas se presume inconstitucional.
1.5. Carlos Alberto Rocha
El da 24 de abril de 2014, el seor Carlos Alberto Rocha alleg a esta

Corporacin escrito de intervencin en calidad de Amicus Curiae a favor del
matrimonio igualitario. Sustent su presentacin con algunos de los argumentos
esbozados por el Tribunal Supremo de Brasil dentro del anlisis de
constitucionalidad del artculo 1723 del Cdigo Civil Brasilero, relativo a la
institucin del matrimonio.
Manifest que el Tribunal sostuvo que las uniones civiles entre hombres y
mujeres deban extenderse tambin a uniones del mismo sexo, toda vez que las
mismas deben ser consideradas como entidades pblicas sujetas a los mismos
criterios de relaciones pblicas continuas de larga duracin con el propsito
de consolidacin de una familia.
Afirm que el Tribunal consider el derecho a la libertad sexual como un

elemento esencial de la dignidad humana, la autonoma y la personalidad. Bajo
este entendido, asevera que no existe razn para establecer una diferencia entre
parejas homosexuales y heterosexuales, y tampoco para que las personas
heteroafectivas se opongan a la igualdad de las parejas del mismo sexo.
1.6. Diego Lpez Medina
El ciudadano Diego Lpez Medina present escrito de intervencin ante esta

Corporacin el da 24 de abril de 2014, en el cual expuso varias razones a favor
Arguy que en Colombia hay una fuerte resistencia hacia el reconocimiento del
matrimonio igualitario, la cual, en su parecer, se encuentra sustentada en una
ideologa religiosa que refleja un gran arraigo cultural; muestra de ello fue la
resistencia que present el Congreso frente al exhorto de la Corte para regular la
materia.
Adujo que el artculo 42 de la Constitucin Nacional no puede ser objeto de una
interpretacin en virtud de la cual se prohba el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, puesto que es articulador de ideas de igualdad y pluralismo. Lo
anterior es incompatible con la idea segn la cual el artculo 42 de la
Constitucin contiene un principio de heterosexualidad, bajo el cual debe
edificarse la familia colombiana.
Sustent que la figura de vinculo solemne, creada por la Corte Constitucional

para superar el dficit de proteccin a parejas del mismo sexo, tan solo busca
formalizar el vnculo de estas parejas, sin estimar que no supera el dficit en el
que se encuentran por el trato discriminatorio, toda vez que esta figura no cuenta
con el reconocimiento social y aceptacin, propias de la institucin matrimonial.
1.7. Comisin Colombiana de Juristas
En escrito de intervencin presentado el da 6 de mayo de 2014, los seores

Gustavo Galln Giraldo y Juan Camilo Rivera Rugeles, integrantes de la
Comisin Colombiana de Juristas, expusieron lo siguiente:
Indicaron que la Procuradura General de la Nacin carece de legitimacin por

activa para formular la accin de tutela, ya que esta facultad no se extiende a la
violacin de derechos en abstracto, sino que la misma se encuentra orientada por
el ordenamiento jurdico para actuar a nombre de una persona o grupo de
personas que tengan una amenaza sobre sus derechos fundamentales.
Aseguraron que la Sentencia C-577 de 2011 puede ser interpretada en el sentido

que se permite a los jueces y notarios extender la celebracin de matrimonios
civiles a parejas del mismo sexo, toda vez que el incumplimiento del Congreso
para regular la materia dej slo dos caminos de interpretacin de la susodicha
sentencia: (i) que se aplique la figura de un contrato innominado para solemnizar
la unin; o (ii) realizar la extensin del matrimonio civil a las parejas del mismo
sexo.
Agregaron que, a partir de una lectura ms literal de la Sentencia C-577 de 2011,

se concluye que desde el 20 de junio de 2013, la nica institucin solemne que
se puede conceder a las parejas del mismo sexo es la del matrimonio civil.
Deducen que ello se deriva porque la Sentencia prevea que la omisin del
Congreso para regular la materia, facultaba a jueces y notarios para formalizar el
vnculo entre parejas del mismo sexo de acuerdo con los alcances que,
entonces puedan ser atribuidos a ese tipo de unin, para lo cual la figura del
matrimonio consagrada en el Cdigo Civil es la nica modalidad que les permite
jurdicamente tener vnculos familiares, modificar su estado civil, corregir la
discriminacin y el dficit de proteccin de estas parejas.
1.8. Universidad de Cartagena

El seor Jorge Olivero Verbel, Vicerrector de Investigaciones de la Universidad
de Cartagena, argument lo siguiente:
La Constitucin del 1991 introdujo una visin ms amplia de familia que super
el concepto clsico del derecho civil, que tradicionalmente la ha definido como
el producto de la unin entre un hombre y una mujer bajo la institucin del
matrimonio. La actual Carta Poltica reconoci la familia como ncleo
fundamental de la sociedad y con ello admiti nuevas formas de integrarla,
como es el caso de las uniones de parejas del mismo sexo.
Argument que el matrimonio es una institucin que reconoce derechos y

modifica el estado civil de las personas, as como tambin genera efectos
jurdicos en mbitos como la seguridad social, la salud, filiacin, adopcin, etc.,
los cuales se encuentran dirigidos a la proteccin de la pareja y de la familia. Por
lo tanto, afirma que la privacin de esta institucin a parejas del mismo sexo
implica un dficit de derechos, en comparacin con las parejas heterosexuales
unidas por matrimonio.
Sostuvo que el reconocimiento de estos derechos implicara un avance en

materia de inclusin de grupos minoritarios, como es el caso de las parejas del
mismo sexo, por cuanto es un paso importante en la construccin de un Estado
tolerante, solidario y participativo.
1.9. Universidad del Cauca
El da 25 de abril de 2014, la seora Mara Fernanda Figueroa Gmez, docente

del departamento de Derecho Pblico y miembro del grupo de Investigacin en
Derechos Humanos y Problemas Regionales de la Universidad de Cauca,
present escrito de intervencin.
Asegur que Colombia ha ratificado diversos tratados internacionales, como la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que reconocen derechos como el matrimonio, la
intimidad y la igualdad. En virtud de estas disposiciones, las personas se
encuentran en libertad de elegir si contraen o no matrimonio con todas las
consecuencias que se derivan del mismo, de manera que una prohibicin en
materia de estos derechos a parejas del mismo sexo constituye discriminacin
rechazada por estos tratados internacionales.
Arguy que la Corte Constitucional estableci la autonoma personal como un

elemento esencial del matrimonio, lo cual se traduce como la facultad de todo
hombre y mujer de tomar decisiones relevantes para su vida afectiva sin
injerencia de terceros y/o del Estado. A partir de lo anterior, deduce que es deber
del Estado reconocer el matrimonio civil para estas parejas con el fin de
garantizar su derecho fundamental a la autonoma personal.
Asever que por virtud de los tratados anteriormente mencionados, existe una
prohibicin a la discriminacin por opcin sexual distinta, por lo cual, bajo la
perspectiva de los principios pro persona y de no regresividad de los derechos,
el juez constitucional ya no puede interpretar de manera estricta el artculo 42
del texto constitucional. En este orden de ideas, declara que, si bien las parejas
del mismo sexo cuentan con estndares de proteccin constitucional, los mismos
no equiparan las garantas de stas parejas frente a los derechos de las parejas
heterosexuales.
1.10. Universidad Nacional de Colombia
El da 25 de abril de 2014, la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

de la Universidad Nacional de Colombia present un escrito de intervencin
ante la Corte Constitucional.
Declar que no existen lagunas jurdicas que impidan la aplicacin del

matrimonio civil en los casos de parejas del mismo sexo, ya que aqul hace
referencia a un contrato que configura una institucin secular que se encuentra
desprendida de la iglesia y, adems, ha sido objeto de reformas que han buscado
ajustarla a las circunstancias sociales actuales, en virtud de los principios y
garantas integrados en la Constitucin de 1991.
Explic que la creacin de una nueva figura jurdica para la unin solemne de
las parejas del mismo sexo resulta innecesaria, en tanto las finalidades del
matrimonio contemplado en el artculo 113 del Cdigo Civil son perfectamente
compatibles con la unin de parejas del mismo sexo y por ello no habra razn
alguna para limitar el acceso de stas al matrimonio. Adems, sostiene que la
inhabilidad para procrear nunca debera constituir un obstculo para que las
parejas del mismo sexo acudan al matrimonio.
Estim que sobre la materia existe una omisin legislativa por parte del
Congreso, en cuanto incumpli el deber legal de asumir la competencia para
regular la misma y, con ello, dio lugar para que la Corte Constitucional,
mediante su jurisprudencia, permitiera la aplicacin analgica del matrimonio
civil a parejas del mismo sexo.
1.11. American University Washington College of Law
El da 24 de abril de 2014, la Directora Acadmica de esta universidad, a

solicitud de la ciudadana colombiana Julieta Lemaitre Ripoll, present escrito en
el que sostuvo:
Bajo un anlisis de derecho comparado ha existido un avance jurisprudencial en
torno a decisiones relacionadas con el matrimonio de parejas del mismo sexo,
del cual se evidencia el uso del concepto de dignidad humana como elemento
central en la determinacin de los derechos de las parejas del mismo sexo. A su
vez, al anlisis de este concepto se le ha dado tres usos distintos: (i) dignidad
como igualdad, (ii) dignidad como autonoma, y (iii) dignidad como estatus
derivado del matrimonio.
Mencion que varias decisiones internacionales han aplicado la interpretacin

progresiva del ordenamiento jurdico para ajustarlo a la realidad moderna. En
este sentido, jurisdicciones de Estados como Mxico, Canad y Portugal han
llegado a negar la heterosexualidad como elemento esencial del matrimonio bajo
el supuesto que la esencia del mismo es el apoyo mutuo.
Concluy que es vital analizar la rigidez o movilidad de conceptos

constitucionales como aquel de familia, en busca que los mismos no se utilicen
para forzar a las personas a ajustarse a la voluntad de las mayoras, sino se
encaminen a la defensa de derechos como la igualdad, la autonoma y dignidad
humana.
1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte
La Direccin del Grupo de Litigio y de Inters Pblico de la Universidad del

Norte present escrito de intervencin el da 24 de abril de 2014.
Indic que la prrroga del reconocimiento a las parejas del mismo sexo de
contraer matrimonio, constituye una vulneracin al derecho a la igualdad, en
cuanto existe un trato desigual y discriminatorio entre las parejas del mismo
sexo y aquellas de sexo distinto.
A su juicio, debe ampliarse el margen de interpretacin del artculo 42 de la

Constitucin Nacional con el propsito de incluir a las parejas del mismo sexo
dentro del concepto de familia, ya que a partir de esta disposicin no se deduce
que el Constituyente haya restringido el modelo de familia exclusivamente al
mbito reproductivo. Considera que negar la posibilidad a las parejas del mismo
sexo para acceder a la institucin del matrimonio, y con ello conformar una
familia, constituye un acto de discriminacin.
1.13. Grupo Rosarista de Inters en las Identidades Sexuales (GRIIS)
El da 25 de abril de 2014, fue allegado a esta Corte escrito de intervencin del

Grupo Rosarista de Inters en las Identidades Sexuales (GRIIS).
Expusieron que la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es un

derecho y un principio que se predica de las circunstancias fcticas de cada caso
concreto, sin que sea relevante el tratamiento que otras normas puedan
desarrollar sobre las mismas. Consideran que las parejas del mismo sexo se
encuentran en las mismas condiciones y circunstancias de aquellas parejas de
sexo opuesto, por lo cual no existe razn para establecer una diferencia entre
ellas.
En el caso del expediente T-4.189.649, no puede predicarse la configuracin una

va de hecho alguna, puesto que la Sentencia C-577 de 2011 no estableci
expresamente la prohibicin de extender la figura del matrimonio civil a parejas
del mismo sexo, de manera que los jueces, al permitir el matrimonio igualitario,
estn realizando una interpretacin adecuada de la mencionada Sentencia.
Indicaron que la Procuradura General de la Nacin no contaba con el inters

necesario para formular la accin de tutela en el caso sub examine, en cuanto la
competencia asignada por el Decreto 2591 de 1991, para ejercerla como agente
oficioso, est limitada por los intereses del titular de los derechos
fundamentales.
1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e

Investigaciones de Mxico
El 24 de abril de 2014, la seora Edith Maritza Ochoa Garca, ciudadana

colombiana, remiti a esta Corporacin el escrito de intervencin preparado por
los seores Alejandro Madrazo Lajous y Estefana Vela Barba, integrantes del
programa de Derecho a la Salud, del Centro de Docencias e Investigaciones de
Mxico.
Adujeron que en Mxico la doctrina constitucional establece que el matrimonio

implica el ejercicio de dos derechos separados, a saber: el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la proteccin de la familia. A partir
de esta precisin, alegan que las personas tienen el derecho a elegir con quin
conforman una familia y con quin desean tener una vida en comn, es decir,
existe la libertad de decidir con quin casarse y la misma se encuentra
respaldada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Agregaron que a pesar de la facultad que tiene el legislador de limitar la

autonoma de la voluntad en los contratos, como lo es aquel de matrimonio, la
misma debe encontrarse limitada a una justificacin mediante la cual se d por
razonable la restriccin del derecho en un caso especfico. Afirman que para
poder limitar el derecho al matrimonio civil de las parejas
1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y

Sociedad DEJUSTICIA-
Por medio de intervencin presentada el da 24 de abril de 2014, el grupo
Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad
Dejusticia-, expresaron:
Explicaron que mediante Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional

reconoci que las parejas del mismo sexo cuentan con el derecho a disponer de
una figura contractual solemne y formal, que les permita acceder al rgimen de
proteccin familiar en las mismas condiciones de las parejas de distinto sexo.
Sin embargo, la aplicacin de esta sentencia ha generado un caos jurdico, toda
vez que no existe seguridad frente a cul contrato est llamado a formalizar la
unin solemne de las parejas del mismo sexo, situacin que se ha visto reflejada
en la indeterminacin de Jueces y Notarios Pblicos de aplicar anlogamente el
matrimonio civil o un contrato innominado llamado vnculo formal solemne.
Sostuvieron que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-577 de 2011,

estableci que los contratos solemnes distintos al matrimonio no pueden resolver
el dficit de proteccin detectado, toda vez que los Jueces y Notarios Pblicos
no cuentan con la posibilidad legal de otorgarle a un contrato atpico e
innominado los mismos efectos del matrimonio civil. De esta forma, el
matrimonio se encuentra regulado por normas de orden pblico que no pueden
ser objeto de disposicin por las partes y los operadores jurdicos.
Aseguraron que, entre estas normas, se mencionan tres que logran explicar por
qu la nica institucin que suple el dficit de las parejas del mismo sexo es el
matrimonio: (i) frente a los beneficios en el campo migratorio, relativos a la
nacionalidad, el estado civil y estatus migratorio, el derecho internacional
privado slo ha reconocido para estos efectos la institucin de matrimonio; (ii)
slo por el matrimonio se establecen derechos y deberes mutuos entre los
contrayentes, destinados a la proteccin de la familia y del orden pblico; y (iii)
los efectos del matrimonio en la proteccin de la funcin pblica, en virtud de
los principios de moralidad e imparcialidad de la misma, que se concretan en el
rgimen de impedimentos e inhabilidades.
Indicaron que la Procuradura General de la Nacin nicamente se encuentra

legitimada para formular accin de tutela como agente oficioso, cuando exista
amenaza o violacin a los derechos fundamentales de los mismos sujetos que
busca proteger, requisito que no se configura en esta oportunidad debido a que el
Agente del Ministerio Pblico no aclara a quin se le est vulnerando el debido
proceso invocado.
Estiman que la nulidad de matrimonio pretendida por el Ministerio Pblico

dentro del expediente T-4.189.649, no se encuentra llamada a prosperar por
cuanto: (i) la nulidad slo puede ser declarada por un juez de familia en virtud
del rgimen de competencias; (ii) no se evidencia la constitucin de un perjuicio
irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio; (iii) no
se agota el requisito de subsidiariedad, en cuanto existan recursos ordinarios por
los cuales hacer valer su pretensin; y (iv) no existe va de hecho alguna, ya que
el juez civil que celebr el matrimonio lo puede hacer, en cuanto es una de las
interpretaciones de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
1.16. Universidad ICESI de Cali
El ciudadano Jernimo Botero, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad ICECSI, pone a consideracin los siguientes
argumentos a favor del matrimonio civil de parejas del mismo sexo:
Expone que con base en la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte

Constitucional se encuentra facultada para introducir conceptos derivados del
estndar internacional sobre no discriminacin y proteccin a la familia, para
considerar la extensin del matrimonio civil a parejas del mismo sexo.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos incluye el principio de no

discriminacin, a partir del cual se puede concluir que se deben garantizar las
mismas oportunidades de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo
sexo. Lo anterior, en tanto la orientacin sexual y la identidad de gnero son
categoras protegidas por dicha Convencin, la cual proscribe cualquier acto o
norma discriminatoria contra las mismas.
En relacin con el concepto de familia, aduce que la Corte Constitucional ha

reconocido esta definicin como un fenmeno sociolgico anterior al derecho
que encuentra reconocimiento poltico y jurdico con la Constitucin de 1991.
De esta forma, estima que la heterosexualidad no es una caracterstica requerida
para constituir un matrimonio, razn por la cual no existe justificacin para
impedir a las parejas del mismo sexo formalizar su unin bajo esta institucin.
1.17. Universidad de Los Andes
La Universidad de los Andes, por intermedio de su Facultad de Derecho,

present escrito de intervencin con las siguientes consideraciones a favor de las
parejas del mismo sexo:
Relata que histricamente los integrantes de la comunidad LGBT han sufrido

discriminacin a causa de su orientacin sexual, como la persecucin sufrida
durante el rgimen Nazi y la discriminacin de personas homosexuales en el
ejrcito del Reino Unido, por motivos de hostilidad de los miembros
heterosexuales, entre otros.
Afirma que en el mbito internacional la tendencia en las decisiones judiciales

se ha inclinado por reconocer la proteccin del derecho de igualdad ante la ley
de las personas, as como la no discriminacin de las mismas por motivos de
orientacin sexual. Sostiene que el derecho interno o los particulares no pueden
restringir los derechos de las personas a causa de su orientacin sexual.
Narra que, a partir de 1989, en algunos pases se han introducido nuevas

disposiciones constitucionales dirigidas a proteger el derecho a la igualdad por
motivos de orientacin sexual. Explica este argumento al manifestar que un
nmero creciente de Tribunales de Apelacin en distintos pases, han resuelto
que excluir del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo constituye una
discriminacin inconstitucional, para lo cual, trae a colacin el ejemplo de la
Suprema Corte de Ontario, que fue el primer Tribunal Supremo que orden la
concesin de licencias de matrimonio a favor de parejas del mismo sexo, al
rechazar la justificacin que concibe al matrimonio nicamente con fines
procreativos.
1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI
Ciudadanos integrantes de la comunidad LGBTI exponen que con el matrimonio

civil ellos buscan lograr una pertenencia social, comunitaria y familiar, la cual
no es posible lograr mediante la figura de la unin de hecho, en cuanto esta
ofrece un campo menor de proteccin, adems de no contar con el
reconocimiento social propio del matrimonio.
Argumentan que el logro de algunos matrimonios igualitarios ha sido una

conquista frente a la persecucin y el rechazo del que han sido vctimas por
parte la comunidad y el Estado, en la medida en que este ltimo ha sido
responsable de trabas jurdicas que han impedido el respeto a sus derechos.
Exponen que estn supeditados a los criterios del juez de turno y, a su vez,
obstaculizados en el logro de su proyecto por la interferencia de la Procuradura
General de la Nacin.
1.19. Universidad de Nario
El Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurdicos de la Universidad de

Nario presenta las siguientes consideraciones a favor del matrimonio civil entre
Ante la omisin legislativa por parte del Congreso, los principios de libre
configuracin legislativa y conservacin del derecho, le permiten a la Corte
Constitucional realizar en estos momentos una sentencia moduladora en aras de
evitar el desmantelamiento del tejido normativo, preservando la voluntad
legislativa, la cual se considera, en principio, acorde con la voluntad
Constituyente, de manera que no se puede permitir por parte del juez
constitucional, el menoscabo de los derechos fundamentales ya adquiridos.
Describen que el contexto del mundo actual se caracteriza por el apogeo de
grandes reivindicaciones sociales, especialmente de grupos poblacionales que
han sido vctimas de discriminacin histrica, como grupos feministas o de
tendencia sexual distinta. Agrega que estos movimientos forjaron nuevas formas
de concebir el mundo, de establecer relaciones entre hombres y mujeres,
colocando como premisa la necesidad de consolidar igualdad entre los gneros,
las diferentes formas de concebir la familia y las relaciones de pareja, a partir
de la visibilizacin y aceptacin. Destaca que en 1990 la Asamblea General de
la OMS suprimi la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales para
con ello reivindicar los derechos de ste grupo poblacional.
Sostienen que hoy en da la familia ha modificado sus estructuras y sus

interrelaciones en direccin a la heterogeneidad, por cuanto las innumerables
derivaciones que se presentan en la actualidad se alejan del modelo tradicional
conformado por padre, madre e hijos/as, muchas de las cuales gozan de
proteccin constitucional. Deducen que otorgar el derecho a las parejas del
mismo sexo a formalizar sus relaciones bajo los parmetros del matrimonio civil
es garantizar y materializar el reconocimiento a su afecto, as como legitimar
socialmente su vinculacin, es decir, implica restituir sus derechos y
equipararlos al resto de la ciudadana.
1.20. American Sociological Association ASA-
La American Sociological Association ASA- present escrito de intervencin

el da 23 de julio de 2014.
Expres que los hijos de los padres del mismo sexo, se desarrollan igual de
bien que los hijos de padres de sexo opuesto, ya que mediante diversas
investigaciones en ciencias sociales se ha logrado demostrar que no existen
diferencias significativas entre estos dos grupos de nios en los campos de
desempeo acadmico, desarrollo social, salud mental, actividad sexual
temprana, abuso de sustancias y problemas de comportamiento.
Manifest que las investigaciones citadas por los oponentes del matrimonio
entre parejas del mismo sexo son irrelevantes o incorrectas desde el punto de
vista de la metodologa, dado que establecen comparaciones inapropiadas entre
elementos completamente distintos y a menudo no abordan el tema de los padres
del mismo sexo. Aaden que las referencias que se hacen a la publicacin
Regnerus 2012 no ofrecen fundamentos para llegar a conclusiones sobre padres
del mismo sexo.
2. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE, CON BASE EN DIVERSOS

ARGUMENTOS, CONSIDERAN QUE LA CORTE DEBE NEGAR LOS
AMPAROS INVOCADOS
2.1. Procuradura General de la Nacin
El Procurador General de la Nacin, Alejandro Ordez Maldonado, present

las siguientes razones a favor del orden pblico y la familia:
Indic que la legitimidad por activa para los agentes del Ministerio Pblico est
dada por el artculo 277 numerales 2, 3 y 7 de la Constitucin Poltica y por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-293 de
2013 reconoci que la Procuradura General de la Nacin se encuentra
legitimada para formular acciones de tutela, si con ellas pretende la proteccin y
defensa de los derechos fundamentales.
Manifest que las actuaciones jurisdiccionales en la etapa previa del matrimonio

se encuentran en cabeza del funcionario respectivo, y por lo tanto, no existe
ningn camino procesal que permita enjuiciarlas o impugnarlas, por lo cual, la
accin de tutela se torna procedente y de esa manera se estara cumpliendo con
el requisito de subsidiariedad.
Sostuvo que el amparo procede para cuestionar el acto jurdico matrimonial

celebrado entre parejas de mismo sexo debido a: (i) la incertidumbre de acciones
ordinarias para la impugnacin, debido a que no se cuenta con una accin para
atacar la existencia del negocio jurdico celebrado por personas del mismo sexo;
y (ii) la relevancia constitucional del tema a tratar deja a un lado la accin de
nulidad por inexistencia, entendida como el posible camino procesal de la
jurisdiccin ordinaria.
Advirti que, por la importancia del tema, esta controversia corresponde a la

jurisdiccin constitucional, que mediante Sentencia C-577 de 2011 permiti a
las parejas del mismo sexo formalizar una unin contractual solemne distinta del
matrimonio.
Asegur que los accionantes del proceso T-4.167.863, mediante escrito del 31
de enero de 2014, solicitaron al Tribunal Constitucional la declaracin de la
existencia de un hecho superado, pues ya no conforman una pareja sentimental.
Al respecto, aadi que en el presente caso no existe un hecho superado y por el

contrario se present la figura del desistimiento de la accin de tutela, dado que
a los accionantes no les asiste el deseo de contraer matrimonio civil. Sin
embargo, en sede de revisin el desistimiento no es aplicable, precisamente
porque lo que se persigue es la consecucin de una finalidad superior, en virtud
del inters general y pblico.
Indic que en la accin de tutela T-4.309.193 existi una va de hecho por

defecto fctico. Al respecto manifest que no poda concederse la proteccin si
se tiene en cuenta que la parte accionada aleg la imposibilidad de ordenarse el
registro matrimonial, dado que el negocio jurdico haba sido dejado sin efectos
mediante decisin de otro juez de tutela que consider que el mismo era
contrario al debido proceso.
Agreg que, aun cuando se alleg prueba de la ineficacia negocial, el juez de

primera instancia omiti la valoracin de dicho material probatorio, lo que a
todas luces constituye una arbitrariedad.
Resalt que la Sentencia C-577 de 2011 no extendi los efectos del matrimonio
a las parejas del mismo sexo, pues la providencia reitera durante sus pasajes que
el matrimonio es una institucin establecida nicamente para parejas
heterosexuales. Asimismo, explic que la providencia mantuvo la lnea
jurisprudencial sentada sobre este asunto, en la cual se sostiene que las parejas
del mismo sexo no son iguales a las conformadas por personas heterosexuales y
por ello no es imperativo brindarles el mismo tratamiento.
Por otro lado, advirti que el Constituyente se reserv el derecho de regulacin

de la institucin del matrimonio y la familia, por lo tanto, cualquier ampliacin
del concepto de matrimonio se configurara como una sustitucin de la
Constitucin.
Igualmente, adujo que en la mencionada sentencia, la Corte advirti, sin

competencia para ello, la existencia de una omisin legislativa absoluta en
materia de regulacin para las parejas del mismo sexo y que ni la Constitucin
ni la ley confieren facultades a esta Corporacin para subsanar el supuesto
dficit y otorgar as nuevas facultades a los funcionarios judiciales y a los
notarios.
Concluy que slo est en cabeza del rgano legislativo las discusiones que
ataen a la regulacin de las instituciones del matrimonio y la familia, y que las
autoridades encargadas del Registro Civil estaran obligadas a aplicar la
excepcin de inconstitucionalidad al momento de registrar el acto matrimonial
que conllevara a la modificacin del estado civil de las personas.
2.2. Universidad de La Sabana
Por medio de escrito de intervencin presentado el da 24 de abril de 2014, el

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, manifest lo siguiente:
Expres que ha habido una incorrecta interpretacin de la Sentencia C-577 de

2011, al considerar que la Corte Constitucional autoriz la celebracin de
matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, ya que un correcto
entendimiento de lo decidido, y sus consideraciones conduce a que, una vez
vencido el plazo para que el Congreso de la Repblica regulara el tema, los
notarios y jueces quedaban autorizados para solemnizar contratos de
convivencia, que dieran lugar al reconocimiento de las consecuencias jurdicas
que pueden derivar de dicha clase de expresiones del consentimiento, sin que
estas solemnidades revistan la denominacin de matrimonio, reservada por el
derecho para otra clase de uniones.
Consider conviene reconocer las diferencias entre el matrimonio y las uniones
homosexuales.
2.3. Universidad El Bosque
El da 2 de mayo de 2014, la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad El

Bosque, por conducto de los doctores Carlos Escobar Uribe y Luz Mara
Snchez Duque, expres lo siguiente:
Asegur que la ratio decidendi de la Sentencia C -577 de 2011, establece que las
parejas del mismo sexo estn en un dficit de proteccin en relacin a las parejas
heterosexuales, al no existir una figura jurdica estable y formal por la cual
puedan conformar una familia. Sin embargo, este dficit no puede ser reparado
por va de control de constitucionalidad, en cuanto el concepto de matrimonio de
la Constitucin Poltica de Colombia est ligado a la pareja heterosexual. Indic
que esta circunstancia implica que haya una prohibicin para que el legislador
considere otra institucin contractual o que extienda el matrimonio civil a
2.4. Jos Francisco Ordez Ordez
El ciudadano Jos Francisco Ordez Ordez, natural de la ciudad de Popayn,

mediante escrito de intervencin allegado a esta Corporacin, expone las
razones por las cuales rechaza la legitimidad del matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Estima que las uniones diferentes a las de parejas heterosexuales slo conducen
a la bsqueda de placer por s mismo, la infecundidad y el sometimiento de las
personas a sus ms bajas pasiones. Sostiene que las parejas del mismo sexo no
se encuentran dirigidas a cumplir los mismos fines de las parejas catlicas, por
lo tanto no se le pueden reconocer los mismos beneficios de las parejas
heterosexuales.
3. INSTITUCIONES QUE SE LIMITAN A DESCRIBIR UN ESTADO

DE COSAS
3.1. Registradura Nacional del Estado Civil
El da 24 de abril de 2014, la Jefe de la Oficina Jurdica de la Registradura

Nacional del Estado Civil, Mara Cecilia del Ro Baena, dio respuesta a la
solicitud emitida por esta Corporacin mediante Auto del 1 de abril de 2014.
En relacin con el expediente T-4.67.863 manifest que, teniendo en cuenta las
consideraciones del Coordinador del Grupo Jurdico de la Direccin Nacional de
Registro Civil, la Registradura Nacional del Estado Civil ha dado trmite a las
solicitudes de inscripcin en el Registro Civil de matrimonios cuando los
ciudadanos presentan como documento antecedente la sentencia judicial por
medio de la cual aqul tuvo lugar.
Seal que la norma que regula lo atinente al estado civil de las personas
consagra que la inscripcin de las providencias judiciales y administrativas que
afecten el estado civil de las personas, se har en el correspondiente Registro del
Estado Civil.
Indic que la funcin a cargo de la Registradura y de los operadores se limita a

inscribir en el Registro del Estado Civil el acto sujeto a registro, por lo que
contravenir esa obligacin legal, que deriva de cada sentencia judicial, entraa
desconocimiento fragante del imperativo general de los funcionarios pblicos de
cumplir la Constitucin, las leyes y las decisiones judiciales.
ANEXO II
AUDIENCIA PBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015
El da 5 de mayo de 2015, los seores Mauricio Albarracn Caballero, Director

Ejecutivo de Colombia Diversa, y Rodrigo Uprimny Yepes, Director de la
organizacin Dejusticia, presentaron escrito ante esta Corporacin con el objeto
de solicitar la realizacin de una audiencia pblica, en la cual se desarrollara un
debate acadmico acerca del reconocimiento del matrimonio civil sobre las
En sesin celebrada el 21 de mayo de 2015, la Sala Plena de la Corte

Constitucional decidi convocar una audiencia pblica en el proceso de la
referencia.
Dentro del auto de convocatoria, esta Corporacin plante unas preguntas

orientadoras de las exposiciones e intervenciones que se presentaran en la
audiencia:
Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los

derechos fundamentales de los miembros de una pareja del mismo
sexo cuando no accede a la celebracin y registro de un matrimonio
civil entre ellos?
Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de

contraer un matrimonio civil?
Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del

mismo sexo pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del
Congreso de la Repblica?

parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte
resolutiva de la Sentencia C - 577 de 2011?
Para mayor claridad expositiva, las intervenciones son clasificadas en los

siguientes grupos: (i) accionantes; (ii) autoridades judiciales y notariales
accionadas; (iii) instituciones y personas que consideran que la Corte debe
amparar los derechos de los accionante; y (iv) instituciones y personas que,
invocando diversas razones, estiman que la Corte debe negar las peticiones de
amparo.
1. ACCIONANTES
1.1. Adriana Elizabeth Gonzlez y Sandra Marcela Rojas
Las accionantes Adriana Elizabeth Gonzlez y Sandra Marcela Rojas

consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario, de
conformidad con los siguientes argumentos:
Sealaron que son una pareja del mismo sexo con los mismos derechos de
cualquier otra pareja en el pas, y que contrajeron matrimonio civil el da 4 de
octubre de 2013 ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogot. Consideraron que la decisin de contraer matrimonio debera tener las
mismas implicaciones para todas las personas: amor, compromiso, una vida
juntas, preparar la celebracin y participar a los amigos y a la familia de esa
felicidad. Indicaron que su matrimonio ha trado mucho ms que eso, ya que han
sido sometidas al escarnio pblico y a la persecucin por parte de las entidades
que deberan velar por la proteccin de sus derechos. Manifestaron que llevan
10 aos juntas, 7 de los cuales han luchado por el derecho a contraer
matrimonio.
Consideraron que la preparacin de su matrimonio incluy, adems de la

celebracin, el inicio de una lucha jurdica, ser tratadas como delincuentes,
como violadoras de derechos fundamentales, cuando en este pas, desde hace
ms de 34 aos, la homosexualidad dej de ser un delito. Adujeron que tuvieron
que adelantar muchas gestiones ante Notaras Pblicas y Registraduras del
Estado Civil para culminar su sueo de casarse y estuvieron sometidas a largas
horas de espera y a comentarios inquisidores, hasta que por fin lograron registrar
su matrimonio. Indicaron que no obstante lo anterior, un Notario sigue
negndose a hacer la anotacin correspondiente en el registro civil en donde se
establezca que contrajeron matrimonio de conformidad con el acta de
matrimonio.
Consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre y el

derecho a ser tratadas iguales ante la ley, y buscan la proteccin de sus derechos
como mujeres y como lesbianas. Afirmaron que existe un dficit de proteccin
histrico de los derechos de los homosexuales y de sus familias.
Indicaron que la Constitucin Poltica de 1991 reconoce la existencia e igualdad

de las personas, y el derecho a actuar libremente sin distincin, por lo que se
preguntan por qu negar un derecho civil a unas ciudadanas?. Invocaron el
derecho a ser libres e iguales, al reconocimiento y a su existencia. Sealaron que
vivimos en un pas en donde por la orientacin sexual se restringe la libertad de
elegir, en este caso, la libertad de elegir casarse. Consideraron que una
democracia sin opcin a elegir, profundiza las desigualdades, y que el
matrimonio civil es aqu y en cualquier otro lugar del mundo, un matrimonio.
Manifestaron que son una pareja como cualquier otra, que la una es para la otra
su amor, su vida, su sostn, como lo son para las parejas heterosexuales sus
esposas o esposos, que han constituido una familia que no es distinta a las otras.
Se preguntaron por qu no habran de tener el derecho, ellas y sus familias, a
nombrarse como dicha calificacin.
Indicaron que en la actualidad sus diferencias las hacen inferiores a la ley y se

preguntan por qu sus derechos no son completos. Consideraron que anularles el
matrimonio es discriminatorio y las condenara a vivir con humillaciones.
Asimismo, sealaron que el matrimonio es reconocimiento, igualdad, vivir sin
miedo, poder ejercer sus derechos en libertad, y a asumir sus responsabilidades
como esposas.
1.2. William Alberto Castro y Julio Cantor Borbn
Los accionantes William Alberto Castro y Julio Cantor consideraron que se debe
acceder a reconocer el matrimonio igualitario, en virtud de las siguientes
consideraciones:
Sealaron que forman una pareja de dos hombres que siendo pobres han luchado
por la vida, de la mano de uno solo, que tomaron la decisin de ocultar su
identidad porque temen ser reconocidos en la calle, lugar donde trabajan como
vendedores ambulantes. Indicaron que les atemoriza que unos minutos de
exposicin pblica derrumben su vida privada construida por 29 aos.
Manifestaron que aunque han contado con el apoyo y la compaa de sus
familias, les da miedo la discriminacin y la humillacin de la sociedad, que se
sienten muy tristes de no poder estar en el mismo auditorio de todos en un da
tan importante para su matrimonio; un da en el que su amor sale de su hogar
para representar a miles de parejas en Colombia.
Sealaron que les contaron que hace 18 aos un grupo de maestros se present
con mscaras en una audiencia pblica como la de hoy, exigiendo el derecho al
trabajo sin discriminacin por su orientacin sexual, en consideracin a que no
queran ser reconocidos en las instituciones educativas en dnde trabajaban.
Indicaron que se encuentran en una situacin semejante; sin embargo,
manifiestan sentirse orgullosos por lo que son y que son felices, pero temen por
sus empleos; no pueden dar la cara porque trabajan en el sector informal donde
hay homofobia y discriminacin.
Relataron que hace 29 aos celebraron su primer matrimonio como un rito

privado, y que se comprometieron a acompaarse hasta el fin de sus vidas.
Indicaron que se casaron nuevamente en el ao 2013, pero esta vez por un
matrimonio civil, con el fin de tener derecho a la salud, a ser reconocidos como
familia sin discriminacin, a la vivienda de inters social, etc.
1.3. Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo
Los accionantes Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo consideraron que se

debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario en atencin a las siguientes
consideraciones:
Relataron que su historia de amor inici como muchas otras: con un encuentro
casual que la vida les prodig para que sus corazones y vidas se conocieran, se
amaran y se dieran el permiso de buscar juntos la felicidad. Sealaron que se
conocieron en el ao 2009, cuando Elkin trabajaba en la Alcalda Municipal de
La Dorada, Caldas, y Yaqueline era rectora de un centro educativo y activista
sindical. Indicaron que en el ao 2010 se volvieron a encontrar; por situaciones
polticas del municipio se realizaron unas elecciones atpicas de Alcalde, y
Yaqueline fue incluida en el gabinete como Directora Administrativa de
Educacin; para el siguiente perodo, el alcalde electo nombr a Elkin como
Director de Prensa y decidi dejar en el mismo cargo que desempeaba en el
mandato anterior a Yaqueline. Manifestaron que nuevamente la vida, la poltica
y las casualidades los uni, esta vez como compaeros de trabajo.
Adujeron que en aquella ocasin decidieron darse la oportunidad de conocerse,

y que no fue fcil, entre otras cosas, porque como Directora de Educacin no
poda decir que sostena una relacin con una persona transgnero, ya que iba a
recibir sealamiento de la sociedad. Relataron que una emisora local se ensa
contra Elkin diciendo los nombres que le pusieron al nacer pero con los que
nunca se identific. Agregaron que las personas le recordaron que no tena
ningn derecho de tener una relacin ni una familia, a pesar de eso los dos
tomaron la decisin de enfrentar a la sociedad.
Afirmaron que no fue fcil; aun as, motivados por un sentimiento de amor
profundo decidieron unir sus vidas, casarse y formar una familia como seres que
se aman y que se respetan y que estn llamados a ser transparentes, a vivir con
dignidad y a ocupar un lugar en el mundo. Manifestaron que la decisin de estar
juntos fue relativamente fcil, lo difcil fue enfrentar todas las trabas que la
sociedad excluyente les impuso, una sociedad que no deja ver la humanidad de
las personas que no cumplen con lo que se considera normal.
1.4. Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero
Germn Rincn Perffeti, en representacin de los accionantes, Fernando Jos

Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero, consider que se debe acceder a
reconocer el matrimonio igualitario.
Afirm que Fernando y Ricardo llegaron a su oficina a contarle que llevaban 30

aos de convivencia juntos y que queran contraer matrimonio. Indic que
fueron a la Notara 37 para contraer matrimonio, de conformidad con lo
dispuesto en la sentencia proferida por esta Corporacin, que dio lugar a
interpretar positivamente el matrimonio igualitario.
Relat que el Notario Pblico se neg a celebrar el matrimonio y que les ofreci
protocolizar la unin de conformidad con la misma sentencia de la Corte
Constitucional. Adujo que se negaron por no estar interesados en ser
ciudadanas de segunda y tercera categora, lo cual los motiv a instaurar la
accin de tutela.
1.5. Procuradura Delegada en Asuntos Civiles
La Procuradora Judicial II, Delegada en Asuntos Civiles, doctora Gladys

Virginia Guevara, consider que no se debe acceder a reconocer el matrimonio
igualitario.
Seal que la actuacin de la Procuradura General de la Nacin tiene como

fundamento el cumplimiento de las responsabilidades atribuidas por el artculo
277 de la Constitucin, concretamente por el numeral 1 que le ordena vigilar el
cumplimiento de la Constitucin, de las leyes, las decisiones judiciales y de los
actos administrativos, y por el numeral 7 que le impone el deber de intervenir en
los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas en defensa del
orden jurdico, patrimonio pblico y de los derechos y garantas fundamentales.
Indic que su gestin se encamina a la proteccin de los derechos de las

personas del mismo sexo y a la salvaguarda del ordenamiento jurdico en inters
de la sociedad, en los trminos de la Sentencia C-577 de 2011.
Manifest que las acciones de amparo fueron interpuestas en defensa del orden
jurdico y de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al debido
proceso, frente a las vas de hecho perpetradas por algunos funcionarios y
materializadas por: (i) defecto orgnico, debido a carencia absoluta de
competencia; (ii) por defecto procedimental absoluto, al darle al acto el trmite
de matrimonio; y (ii) por defecto material o sustantivo, al aplicar normas
inexistentes y desconocer el precedente establecido por la Corte al declarar la
exequibilidad del artculo 113 del Cdigo Civil.
Indic que la funcin misional de la Procuradura se activ como consecuencia

del desconocimiento de la fuerza vinculante erga omnes de la sentencia de
constitucionalidad, que como tal es inmutable, vinculante y definitiva, afectando
con ello la seguridad del ordenamiento jurdico y la confianza legtima en la
aplicacin de la Constitucin.
Adujo que no es constitucionalmente viable entrar a sustituir los trminos de una

sentencia de constitucionalidad en el curso de revisin de algunas acciones de
tutela, mxime cuando en aquella se reconoci expresamente la reserva
constitucional y legal para la regulacin del tema, so pena de vulneracin al
principio democrtico que inspira al estado social de derecho.
En este orden de ideas, dio respuesta a los interrogantes remitidos por esta
Corporacin en los siguientes trminos:
Considera Usted que una autoridad judicial o notarial vulnera los derechos
fundamentales de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no accede
a la celebracin y registro de un matrimonio civil entre ellos?
Al respecto consider que la autoridad judicial o notarial que no acceda a la

celebracin y registro de un matrimonio no vulnera los derechos fundamentales
de una pareja del mismo sexo porque la Constitucin en su artculo 42 seal el
mbito constitucional dentro del cual se puede celebrar un matrimonio civil,
restringindolo a que se realice entre un hombre y una mujer, y en el orden
legal, porque el artculo 113 del Cdigo Civil, que fue declarado exequible por
esta Corporacin, establece que el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos de procrear y de
auxiliarse mutualmente.
Una vez constituida la familia, ya sea la que se origina por vnculos naturales o
la que surge de relaciones jurdicas, merece proteccin constitucional, y la Carta
Poltica las pone en un plano de igualdad, de manera que la honra, la dignidad y
la intimidad de la familia son inviolables, independientemente del origen de
aqulla.
Lo anterior no significa que exista identidad entre los vnculos que originan la
familia, ni que deban tener la misma regulacin; por supuesto que si la
Constitucin consagra dos formas de constituirla, implica admitir no solo su
origen diverso, sino las diferencias que existen entre cualquier forma de unin
marital y el matrimonio, la primera corresponde la voluntad responsable de
conformarla sin mediar ningn tipo de formalidad151, al paso que la segunda
exige la existencia del contrato de matrimonio a travs del consentimiento libre
de los cnyuges.
El Constituyente concibi el matrimonio como una forma de constituir una

familia inequvocamente ligada a la pareja heterosexual y omiti cualquier
consideracin a otras clases de matrimonio.
Si bien en la actualidad la Corte admite que la Carta Poltica igualmente protege

los derechos de las personas del mismo sexo, no es menos cierto que la misma
Corporacin ha considerado que existen elementos presentes en las uniones
maritales heterosexuales y que no lo estn en las homosexuales, los cuales son
151
Ibdem.
suficientes para tenerlas como supuestos distintos, adems de la obvia
diferencia de su composicin152.
El Constituyente exterioriz una expresa proteccin a la familia heterosexual y

al matrimonio de las personas de diferente sexo, porque ese vnculo asegura los
relevos generacionales y la prolongacin de la especie humana.
Por virtud del artculo 5 de la Carta y del inciso primero del artculo 42, la
familia tambin tiene un componente institucional; desde esta perspectiva es
claro que el Constituyente manda que el vnculo jurdico que da lugar a la
familia heterosexual no sea otro que la decisin libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio.
Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un
matrimonio civil?
Consider que a la luz de la legislacin vigente no es viable que una pareja del
mismo sexo contraiga matrimonio civil, ya que el matrimonio como forma de
constituir una familia aparece ligado a la pareja heterosexual.
Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo

sexo pueden contraer matrimonio o esta es una competencia del Congreso de la
Repblica?
Indic que la Sentencia C-577 de 2011 defini este asunto en el exhorto que
dirigi al Congreso de la Repblica.
En este entendido, indic que el Proyecto de ley No. 47, por el cual se establece
la institucin del matrimonio entre parejas del mismo sexo y se modifica el
Cdigo Civil, no fue adoptado por el Congreso de la Repblica.

parejas del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva
de la Sentencia C-577 de 2011?
Al respecto seal que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte dispuso que:

Resulta de gran importancia puntualizar que el reconocimiento jurdico de la
unin conformada por las parejas del mismo sexo debe tener carcter
contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento
jurdico para otorgarle carcter vinculante a las declaraciones de voluntad de
las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurdico resulta apto
para superar el sealado dficit de proteccin, sino el surgido de un vnculo
contractual153, y en este sentido la Procuradora reconoci que el matrimonio no
152
Ibdem.
153
Ibdem.
es el nico mecanismo de proteccin para las personas que quieren formalizar su
unin, en cuanto a las parejas del mismo sexo reserva esta discusin para el
Congreso de la Republica.
2. AUTORIDADES JUDICIALES Y NOTARIALES

ACCIONADAS
2.1. Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot
Pablo Emilio Crdenas Gonzlez, Juez Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de
Bogot, indic que su intervencin est dirigida a precisar dos ideas respecto al
tema de la unin entre parejas del mismo sexo: la primera, en relacin con la
autonoma judicial frente a la homosexualidad; y la segunda, en cuanto al
entendimiento de la expresin vnculo contractual solemne.
Respecto a la autonoma judicial frente a la homosexualidad, el interviniente

parti del concepto de independencia judicial, que consiste en la garanta
instituida en favor de los ciudadanos, para que quienes tienen a su cargo la tarea
diaria de impartir justicia, lo hagan razonablemente, y sobre todo, libres de
influjos externos, lo cual conlleva una limitante concreto a los dems poderes
del Estado.
En este orden de ideas, manifest que debe reivindicarse la tarea que la rama
judicial ha emprendido, al ser la nica autoridad pblica que ha tratado de
enfocar la actividad estatal en procura de acercar a las personas homosexuales a
la Constitucin Nacional, la cual es clara en admitir que la homosexualidad no
puede ser considerada una enfermedad, ni una anomala patolgica que deba ser
curada o combatida, sino que constituye una orientacin sexual que constituye
un elemento propio e ntimo de la identidad de una persona, por lo cual debe
gozar de una proteccin constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagracin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
En cuanto a los valores contenidos en la Carta Poltica del 91, resalt aquel de
no discriminacin por razones de sexo y la primaca de los derechos inalienables
de las personas, amparando consigo a la familia como institucin bsica de la
sociedad. En efecto, adujo que la Constitucin Poltica de 1991 seala la
importancia que representa la familia para el conglomerado social colombiano y
expone las vas por las cuales se puede conformar, ya sea por: (i) vnculos
naturales o jurdicos; (ii) matrimonio, o (iii) voluntad responsable.
Respecto al enfoque de la idea de vnculo contractual solemne, explic las

figuras de la unin marital de hecho y del matrimonio, y concluy que ste
ltimo es una modalidad de unin que surge cuando un hombre y una mujer, por
mutuo acuerdo, deciden casarse ante un notario, un juez o por rito civil, o ante
un sacerdote, un pastor o una autoridad religiosa reconocida, si se realiza por un
rito religioso. Esta forma de legalizar la unin slo es posible para las parejas
heterosexuales, y as los integrantes del matrimonio reciben el nombre de
cnyuges y sus derechos patrimoniales se garantizan mediante la llamada
sociedad conyugal, conformada por el conjunto de bienes de sus integrantes.
2.2. Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogot
Luz Estella Agray Vargas, Jueza Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogot, consider que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario.
Seal que el da 3 de octubre de 2013 celebr, en su calidad de Jueza Civil

Municipal, contrato de matrimonio civil entre dos ciudadanas colombianas,
quienes, con fundamento en lo dispuesto en la orden quinta de la Sentencia C-
577 de 2011, as lo solicitaron. Manifest que esta actuacin judicial suscit la
accin de tutela presentada por la Procuradura General de la Nacin en su
contra, y cuya prosperidad dio como resultado que se ordenara anular el
matrimonio civil celebrado. Agreg que dicha accin de tutela fue revocada por
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot, al considerar que no haba
legitimacin en la causa por activa en cabeza de la Procuradura.
Manifest que los presupuestos que le permitieron formalizar y solemnizar la

unin podan ser extrados de la misma Sentencia C-577 de 2011, como en
efecto lo solicitaron las ciudadanas, y los mismos daban lugar a concluir que era
necesario acudir a la analoga mediante la aplicacin del contrato matrimonial
del artculo 113 del Cdigo Civil. Agreg que esta interpretacin signific una
omisin a la propuesta del Procurador General de la Nacin en la Circular No.
13 de 2013, de cumplir con la celebracin ante juez o notario de contratos
innominados, toda vez que segn la jurisprudencia: (i) la lectura del artculo 42
de la Constitucin se aclara para comprender los dos tipos de vnculos bajo los
cuales se puede conformar familia, es decir, el vnculo natural y el vnculo
jurdico; (ii) las parejas heterosexuales pueden formar familia bajo cualquier de
estos vnculos, pues tienen la posibilidad de establecer uniones maritales de
hecho y de contraer matrimonio; (iii) las parejas del mismo sexo slo cuentan
con la posibilidad de conformar familia mediante vnculos naturales, esto es, a
travs de la unin marital de hecho; (iv) no existe justificacin para que las
parejas del mismo sexo no puedan formalizar y solemnizar su unin y conformar
familia mediante vnculo jurdico, de modo que es all que se advierte el dficit
de proteccin jurdica; (v) la alusin que hace el artculo 113 del Cdigo Civil al
matrimonio heterosexual, no impide la posibilidad de configuracin del medio
mediante el cual las parejas homosexuales puedan conformar familia mediante
vnculo jurdico.
Manifest que, con los anteriores argumentos jurisprudenciales y normativos

trados a colacin, y de conformidad con el principio pro homine, segn el cual
de dos o ms interpretaciones posibles de una ley debe preferirse aquella que
satisfaga de mejor manera los derechos, claro es entonces que la nica analoga
posible para superar el dficit de proteccin jurdica de las parejas del mismo
sexo cuando desean formalizar y solemnizar su unin es el contrato de
matrimonio, regulado en el artculo 113 del Cdigo Civil. En este sentido,
precis que el contrato de matrimonio es el nico que: (i) regula las relaciones
de pareja; (ii) permite conformar familia mediante vnculo jurdico; (iii) tiene
efectos en el estado civil de las personas; y (iv) es posible inscribir en el registro
civil, es decir, por el momento es el nico medio para cumplir la finalidad de la
orden quinta y formalizar y solemnizar la unin de las parejas del mismo sexo.
2.3. Notara Treinta y Siete (37) de Bogot
El seor Notario 37 del Circuito de Bogot, doctor lvaro Rojas Charris,

Presidente Nacional de la Unin Colegiada del Notariado Colombiano
U.C.N.C.-, dio respuesta a los interrogantes planteados por la Corte mediante
Auto del 16 de julio de 2015, con base en cuatro consideraciones: la primera,
sobre si vulneran los notarios los derechos fundamentales de las parejas del
mismo sexo al negarse a celebrar o registrar el matrimonio civil entre ellos; la
segunda, en cuanto a si tienen las parejas del mismo sexo derecho a contraer
matrimonio civil; la tercera, en relacin con la competencia de la Corte
Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden o no contraer
matrimonio; y la cuarta, en relacin con el alcance y caractersticas del vnculo
contractual entre las parejas del mismo sexo.
Sostuvo que, segn el ordenamiento jurdico colombiano, el Notario carece de

autoridad para tramitar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, como
s la tiene en relacin con la celebracin del civil entre parejas heterosexuales,
en virtud del artculo 42 de la Carta Poltica y del Cdigo Civil a partir de su
artculo 113, en consideracin a que no hay ley expresa que consagre la
institucin del matrimonio civil para tales parejas. No obstante, consider que
debera haber ley expresa que se pronuncie al respecto en desarrollo de los
principios de igualdad, respeto y proteccin a la dignidad humana, autonoma de
la voluntad, proteccin al libre ejercicio de la personalidad, entre otros, que
forman un bloque constitucional de derechos fundamentales que deben ser
desarrollados a plenitud por el legislador colombiano.
Manifest que actualmente el notario colombiano slo tiene autoridad para

formalizar y solemnizar el vnculo contractual entre personas del mismo sexo en
los trminos de los numerales cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en
virtud de los cuales se dispuso que si el Congreso de la Repblica no expeda la
legislacin que regule la situacin de las parejas del mismo sexo, se atribuira
competencia a los jueces y notarios del pas para que las parejas del mismo sexo
pudiesen, por lo menos, formalizar y solemnizar su unin marital, con el fin de
constituir una familia y de hacer realidad la proteccin de los derechos que se
desprenden del vnculo jurdico de derecho de familia al cual se refiri la Corte
con los claros fines ya expuestos.
Consider que si el suscrito notario hubiese admitido el trmite de matrimonio

solicitado por la pareja del mismo sexo, habra ido en contrava de la Sentencia
C-577 de 2011, pues sta dej intacto el matrimonio civil para las parejas
heterosexuales y supli el dficit de proteccin existente para las parejas del
mismo sexo al reconocer que estas pueden acudir ante Notario Pblico o Juez de
la Repblica para crear, en la categora de vnculo jurdico, la unin entre ellas
como producto de la decisin libre, espontnea y autnoma, de vivir juntos,
constituir una familia y adquirir los derechos y contraer las obligaciones y
deberes propios de la relacin jurdica solemnizada en cumplimiento del
mandato jurisprudencial.
Sostuvo que si se hubiere aceptado tramitar la solicitud que present la pareja ya

anotada, habra generado un acto invlido, en el grado de nulidad absoluta de
derecho sustancial, por ausencia del elemento subjetivo del contrato calificado
por el gnero hombre-mujer, as como en el grado de nulidad formal del
instrumento pblico segn mandato del artculo 99 del Decreto ley 960 de 1970.
De esta forma, indic que pobre sera el servicio que prestan las autoridades
notariales si dieren fe de autenticidad a unas declaraciones tendientes a
configurar un determinado acto o contrato, como es el del matrimonio civil entre
hombre y mujer o el de la solemnizacin del "vnculo contractual entre parejas
del mismo sexo", sin reunir los documentos necesarios para la validez del
respectivo acto y entregarle a la sociedad una escritura pblica con apariencia de
validez jurdica, por haber sido procesada con vicios de derecho sustancial o de
derecho notarial, susceptible de ser declarada nula, en un futuro, por el juez.
Consider que con su actuar no vulner los derechos fundamentales de los

miembros de la pareja del mismo sexo que acudieron a la notara en solicitud de
matrimonio civil, pues tal vulneracin slo podra haberse dado si el
ordenamiento jurdico colombiano hubiese institucionalizado la figura del
matrimonio tambin para las parejas del mismo sexo. Asimismo, adujo que la
vulneracin que endilg al suscrito es inexistente, en consideracin a que la
funcin notarial nicamente la puede ejercer el Notario cuando la ley le da
competencia para que con su intervencin se solemnice un determinado
contrato, sea a travs de la escritura pblica o de acta notarial para actos
jurdicos y hechos que la ley ordena o que las partes desean pasar ante notara
con el fin de revestirlos de plena autenticidad.
Frente al interrogante relacionado con el derecho de los miembros de una pareja

del mismo sexo a contraer matrimonio, seal que en su calidad de Notario
considera que, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y legales
que ataen el matrimonio civil, las parejas del mismo sexo no tienen derecho a
contraer matrimonio en atencin a que las reglas de derecho positivo no
consagran la formalizacin de la institucin del matrimonio entre integrantes de
pareja del mismo sexo. Reiter que la funcin notarial se sujeta a la ley y sta
limita la autonoma y la facultad interpretativa, por lo que el notario debe ceirse
estrictamente a lo decidido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011,
en concordancia con la argumentacin jurdica realizada por la misma Corte, en
cuanto la ratio decidendi es la plataforma bsica que sustenta la decisin y, en
suma, es su justificacin, y por ello tiene fuerza vinculante.
Por otro lado, consider, en su calidad de particular con formacin jurdica

inmersa en la ideologa liberal y demcrata, que la respuesta al interrogante
planteado en relacin con el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer
matrimonio es afirmativa, pues el ncleo del interrogante se centra en el
reconocimiento legal de derechos fundamentales y ms concretamente en la
igualdad y en el llamado "dilema de la diferencia", en este caso ntimamente
ligado a la orientacin sexual. Sostuvo que en el siglo XXI, no es admisible que
la sociedad ni el Estado tengan ceguera funcional ante la realidad de la
evolucin social y la necesidad de que el ordenamiento jurdico armonice las
instituciones con ella.
Seal en relacin con el interrogante concerniente a la facultad de la Corte

Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, o no, que la competencia de legislar la materia se le atribuye
exclusivamente al Congreso de la Repblica, ya que en virtud del artculo 150
de la Carta, corresponde al Congreso hacer las leyes y que, por medio de esta
funcin, las interpreta, reforma y deroga. Igualmente indic que, de conformidad
con el artculo 42 constitucional, se rigen por la ley civil, entre otros, las formas
de matrimonio y los derechos y deberes de los cnyuges, y que la ley
determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes. Indic que el Decreto 960 de 1970 asigna competencia a los
notarios para llevar el registro civil conforme a la ley y para cumplir con las
dems funciones que le sealen las leyes.
Fue enftico en sealar que la competencia est en cabeza del Congreso, puesto
que es dicha entidad el centro de produccin normativa competente para
legislar sobre el matrimonio civil de las parejas del mismo sexo, su validez y
existencia, su eficacia y sus instituciones aledaas como medios de garanta y de
proteccin de los derechos, debidamente casadas bajo la institucin del
matrimonio civil que debe estatuir el legislador.
En relacin con el alcance y las caractersticas del "vnculo contractual" de las

parejas del mismo sexo, mencionado en el numeral 5 de la parte resolutiva de la
Sentencia C-577 de 2011, afirm que: (i) se trata de un vnculo que supera el
nivel del contrato propio de la unin marital de hecho, tanto entre personas
heterosexuales, como entre personas homosexuales. En otros trminos, del
vnculo natural se pasa al vnculo jurdico; (ii) nace por un contrato solemne, en
tanto se realiza ante Juez o ante Notario Pblico; (iii) tanto la diligencia judicial
como el trmite de la escritura pblica ante Notario son elementos de la esencia
del vnculo y, por lo tanto, son presupuesto de validez y de eficacia del mismo;
(iv) tanto el Juez como el Notario Pblico deben ejercer control de
constitucionalidad y de legalidad para que el contrato no nazca viciado y para
que produzca los efectos propios a la funcin prctica, social y jurdica del
contrato celebrado 154 ; (v) el vnculo contractual en comentario, no es
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.
Indic que la Corte Constitucional analiz las instituciones de la familia y sus

formas de constituirse, del matrimonio, su conformacin y efectos, en discurso
que se centra principalmente en el artculo 42 de la Carta, para deducir que la
pareja hombre-mujer cuenta con dos opciones (vnculos natural y jurdico) para
conformar una familia, mientras que la pareja homosexual carece de la opcin
de formarla mediante un vnculo jurdico por cuanto el matrimonio, en la regla
constitucional, est ligado a la pareja heterosexual.
3. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE CONSIDERAN QUE LA

CORTE DEBE AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LOS ACCIONANTES
3.1. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos en Colombia
La Oficina del Alto Comisionado de Las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia valor los avances del Estado colombiano frente al tema
de proteccin de los derechos de las personas LGBTI y, para efectos de su
intervencin, se refiri a los siguientes aspectos: el primero, relacionado con las
diferentes sentencias que ha proferido la Corte Constitucional en virtud de las
cuales se ha reconocido la dignidad inherente a todo ser humano sin distincin
de su orientacin sexual, identidad o expresin de gnero, y la necesidad de
proteccin legal reforzada que requieran las personas LGBTI para poder ser
libres e iguales que las dems personas en el pas; el segundo, con respecto a los
avances que se han presentado a nivel mundial en materia de proteccin de los
derechos de las personas LGBTI; y el tercero, relacionado con la documentacin
sobre la existencia de leyes y prcticas discriminatorias en relacin con los
temas de reconocimiento de las relaciones y acceso conexo a prestaciones del
Estado.
Indic que la Oficina ha hecho un recuento de la lnea jurisprudencial que existe

frente al tema, indicando que existe un mnimo legal que ha permitido avances
154
Seala que el artculo 15 del Decreto ley 960 de 1970 dicta que cuando el notario redacte el instrumento, deber averiguar
los fines prcticos y jurdicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente
expresados en el instrumento. Indicar el acto o contrato con su denominacin legal si la tuviere; y al extender el instrumento
velar porque contenga sus elementos esenciales y naturales propios de aquel, y las estipulaciones especiales que los
interesados acuerden o Indique el declarante nico, redactado todo en lenguaje sencillo, jurdico y preciso.
en el plano administrativo para igualar la proteccin de los derechos de parejas
del mismo sexo en relacin a la que se le ha reconocido a parejas
heterosexuales; en este entendido, se refiri a los siguientes precedentes
jurisprudenciales: T-097 de 1994, T-999 de 2000, T-1426 de 2000, SU-623 de
2001, T-725 de 2004, C-075 de 2007, T-856 de 2007, T-1241 de 2008, T-051 de
2010 y C-577 de 2011.
Reconoci que se han construido e implementado polticas pblicas que buscan

el reconocimiento pleno de la ciudadana a las personas LGBTI y que es un
hecho que se est trabajando en la elaboracin de una poltica pblica nacional
para dar un paso significativo en la lucha contra estereotipos y violaciones de
derechos humanos.
Sin embargo, seal que, aun cuando han habido avances, hay retos grandes que
enfrentar; indic que las cifras de homicidios, agresiones y actos
discriminatorios que reportan personas afectadas a travs de organizaciones de
la sociedad civil, son un reflejo de la realidad que enfrentan muchas personas.
Segn la Oficina esta situacin genera una brecha que pide un mensaje claro y
contundente del Estado y del Gobierno en el sentido de que ninguna forma de
violencia y discriminacin basada en prejuicios sobre la orientacin sexual,
identidad o expresin del gnero es aceptable en el pas.
Indic que muestra de esta necesidad se evidencia en el hecho de que se han

conocido casos en los cuales se le ha impedido a una persona acompaar a su
pareja (del mismo sexo) a una institucin de salud tras una delicada situacin
clnica, por el hecho de no haber registrado su unin, se evidenci que adems
se impidi la posibilidad de recibir informacin sobre el estado de salud de su
pareja y adicionalmente los familiares se negaron a brindarle informacin y el
reconocimiento de la pensin argumentando que desconocan el tipo de relacin
que las mujeres sostenan.
Por situaciones como las relatadas en el punto anterior, indic que se ha

procedido a elaborar una referencia de los avances que hay en materia de
proteccin de los derechos de las personas LGBTI a nivel mundial, as:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 23,

reconoce el derecho que todos y todas tenemos a contraer matrimonio y fundar
una familia, de manera libre y sin sufrir discriminacin en condiciones de
igualdad para los miembros de la pareja, bajo la proteccin del Estado. Igual
reconocimiento hace la Convencin Americana en su artculo 17.
Segn la Observacin General No. 19 del Comit de Derechos Humanos, en la

cual se hace alusin al tipo de familia que es reconocido por el Pacto, el
concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro y an
entre regiones dentro de uno mismo, de manera que no es posible dar una
definicin uniforme del concepto. Sin embargo, el Comit destaca que, cuando
la legislacin y la prctica de un Estado consideran a un grupo de personas como
una familia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en este artculo.
Al respecto, seal que tanto el Comit como el Pacto dejan una clusula abierta
para que los Estados parte puedan adoptar medidas en el derecho interno para
implementar avances que sean convenientes en la materia.
Se explic que se deben abordar los conceptos de discriminacin de iure y

discriminacin de facto, en el sentido de que, si bien en Colombia no existen
disposiciones legales que restrinjan el derecho a las uniones de pareja del mismo
sexo a contraer matrimonio, existen diversas prcticas sociales que permean a
operadores judiciales y notarios para no buscar medidas que amplen la
proteccin legal de stas.
Sostuvo que en relacin con las personas del mismo sexo se encuentra la
necesidad de prevenir o corregir, los vacos legales que puedan conducir a un
trato diferenciado por parte de los operadores judiciales o notarios.
En relacin con la documentacin sobre la existencia de leyes y prcticas

discriminatorias en relacin con los temas de reconocimiento de las relaciones y
acceso conexo a prestaciones del Estado155, consider que es fundamental en la
discusin la importancia de reconocer que hay una discriminacin de facto, que
surge tras la falta de reconocimiento legal expreso de la igualdad que requieren
las uniones de parejas del mismo sexo. Los vacos en las figuras legales pueden
derivar en interpretaciones restrictivas sobre la conformacin de parejas o
familias, en contextos de discriminacin general contra las personas LGBTI, que
termina por generar violaciones a los derechos humanos.
De otra parte, afirm que la experiencia internacional indica que est avanzando
de forma positiva un proceso de proteccin internacional en la medida en que de
acuerdo con Informes de Trabajo, en abril de 2015 eran ya 34 Estados los que
ofrecan a parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio o de
establecer una unin civil, con muchas de las prestaciones y los derechos del
matrimonio. Indic que los pases que han reconocido el matrimonio igualitario
son: Espaa, Francia, Dinamarca, Reino Unido, Chile, Brasil, Uruguay,
Argentina y Estados Unidos.
Resalt que es de valorar la importancia de que se adopten medidas progresivas

en el reconocimiento y la proteccin legal de los derechos de las parejas del
mismo sexo hasta el nivel en el que se encuentran las parejas heterosexuales.
3.2. Albie Sachs
155
Ver A/HCR/29/23. P. 19 y P. 20 en donde se encuentra la revisin peridica del informe presentado por Bulgaria y
Eslovaquia al recomendar que se adopten medidas legales para ampliar la proteccin de parejas del mismo sexo.
Albie Sachs, Activista y Exjuez de la Corte Constitucional de Sudfrica, solicit
que se acceda al matrimonio igualitario, para lo cual, mencion que se
desempeaba como juez de la Corte Constitucional de Sudfrica al momento en
el que se estudi sobre la constitucionalidad de la ley de matrimonios de ese pas,
y que en aquella ocasin, se decidi declararla inconstitucional en consideracin
a que no se les permita a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer
matrimonio. Dividi su intervencin en tres aspectos fundamentales: (i) la
inconstitucionalidad del matrimonio como estaba concebido en Sudfrica; (ii) la
solucin a la que lleg la Corte Constitucional de Sudfrica en relacin con el
caso concreto; (iii) cmo la Corte se aproxim al asunto relacionado con las
relaciones entre las autoridades pblicas seculares y los derechos civiles por un
lado, y las muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la
comunidad sudafricana por el otro.
Sobre la inconstitucionalidad del matrimonio en Sudfrica, seal que la ley que

regulaba el matrimonio en Sudfrica se basaba en el Common Law heredado de
Inglaterra y de Holanda que se mantuvo vigente por siglos en el sistema
Sudafricano. Indic que el Common Law consagraba que el matrimonio era la
unin de por vida entre un hombre y una mujer, y que esta definicin fue
tambin incorporada de manera directa en la ley del matrimonio, la cual tambin
prevea la posibilidad de celebrar matrimonios en pblico.
Seal que los votos matrimoniales que se compartan en las diferentes

celebraciones pblicas de matrimonios eran los siguientes: Yo, AB, te tomo a t,
CD, para ser mi legtimo esposo/esposa, por lo que estaba claro que el
matrimonio estaba concebido para un hombre y una mujer y que se exclua el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, quines no podran celebrar
matrimonios en pblico ni de tomar los votos matrimoniales. Adujo que la norma
en mencin fue demanda ante los distintos juzgados hasta llegar a la Corte
Constitucional que finalmente resolvi el asunto.
Explic que la solucin a la que lleg la Corte Constitucional de Sudfrica

consisti en declarar que la exclusin a las parejas del mismo sexo de los
beneficios que trae la institucin del matrimonio y de los que s gozan las parejas
heterosexuales, era manifiestamente inconstitucional. Indic que no se trataba de
que las parejas del mismo sexo fueran el blanco de la exclusin, sino que el
problema legal consista en que stas se haban vuelto invisibles; la ley del
matrimonio era subincluyente y era inconstitucional porque limitaba el
matrimonio a las parejas heterosexuales.
Seal que el problema consista en responder a la invisibilidad, y la Corte

decidi de manera unnime que la indignidad que se les impuso a las parejas del
mismo sexo al no permitir que su amor, su intimidad y su deseo de volverse una
pareja reconocida pblicamente, y al impedirles tener el mismo soporte legal del
derecho de familia que las parejas heterosexuales tenan, era un profundo
resquebrajamiento de la dignidad de las parejas del mismo sexo. Mencion que
cualquier sugerencia relativa a que, de algn modo, un reconocimiento pblico
de la intimidad, amor, afecto y responsabilidades mutuas de las parejas del
mismo sexo, podra resquebrajar el derecho de familia, era una mala
interpretacin de la naturaleza del derecho de familia, pues debera ser
incluyente y no excluyente.
Manifest que la Corte fue unnime en oponerse a la nocin de separados pero

iguales, pues esta nocin fue utilizada en la historia sudafricana para excluir a
las personas de color de recibir los mismos beneficios que las personas blancas.
Indic que se sintieron del mismo modo en torno a los matrimonios del mismo
sexo a como lo fueron en relacin con la exclusin y discriminacin racial;
separados pero iguales no sera una solucin apropiada.
Expuso que es inconstitucional negar a las parejas del mismo sexo el derecho a
casarse, y adujo que la decisin consisti en exhortar al Parlamento para que en
el trmino de un ao, hiciera los cambios estatutarios necesarios del modo que
quisieran, de manera que aseguraran que el resultado legislativo terminara
garantizndole a las personas del mismo sexo el derecho a casarse. Asegur que
el problema hubiera sido que el Parlamento no hubiere cumplido con la decisin
de la Corte en el trmino sealado; al respecto, explic que la Corte cre un
mecanismo novedoso para la ocasin, ya que dispuso que si el Parlamento no
aprobaba la legislacin necesaria dentro del ao previsto para el efecto, no sera
necesario para las partes volver a la Corte para buscar una nueva solucin, sino
que automticamente se corregira el texto de la ley en el sentido de reconocer el
matrimonio a las parejas del mismo sexo.
En relacin a cmo la Corte se aproxim al asunto relacionado con la interaccin

entre las autoridades pblicas seculares y los derechos civiles por un lado, y las
muy fuertes convicciones religiosas de una gran parte de la comunidad
sudafricana, por el otro. Refiri que la Corte se inclin por la coexistencia y no
por la competencia entre las autoridades pblicas seculares y los sectores
religiosos, en consideracin a que no es beneficioso que las personas que
protegen los derechos de las parejas del mismo sexo condenen y denuncien a los
oponentes del matrimonio igualitario.
Manifest que la Constitucin que protege a las parejas del mismo sexo tambin
ampara a las comunidades de fe que no creen en el matrimonio entre parejas del
mismo sexo para no ser obligadas a celebrar esos matrimonios. Agreg que la
Corte ahond en enfatizar su respeto por la libertad religiosa, pero bajo el
entendido de que sta no puede ser un fundamento para determinar los derechos
civiles y los derechos humanos bsicos ni la dignidad de los sudafricanos.
3.3. Ministerio del Interior

Intervino en representacin del Ministerio del Interior, el Ministro Juan Fernando
Cristo, quin bas su intervencin en el desarrollo de las siguientes temticas: en
primer lugar, se refiri a la funcin del Ministerio del Interior en coordinar y
desarrollar polticas pblicas en materia de prevencin, proteccin y asistencia a
favor de los derechos fundamentales de la poblacin LGBTI del pas; en segundo
lugar, hizo un recuento sobre los precedentes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional en materia de uniones entre parejas del mismo sexo.
Destac que ha habido algunos momentos de cambio importantes en la doctrina

constitucional antes de la sentencia C-577 de 2011, que reconoce la familia
originada en las uniones de personas del mismo sexo y establece la posibilidad
de establecerlas mediante contratos formales solemnes. Sobre dichos
antecedentes, relat cmo la Corte Constitucional de manera reiterada ha
reconocido que la familia como institucin tiene origen por vnculos naturales o
por vnculos jurdicos, al interpretar el artculo 42 de la Constitucin Poltica y la
diferencia entre matrimonio y unin marital. Sin embargo, de acuerdo con la
revisin de antecedentes que hace la misma Corte, esta reconoce que el concepto
de familia que el Constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual.
Indic que, posteriormente, en sentencia T-725 de 2004, la Corte consider que

dichas interpretaciones deban hacerse extensivas a las parejas del mismo sexo.
Relat que hubo posturas opuestas en las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de
2001, en las cuales, se entendieron diferencias entre una relacin homosexual
permanente y el concepto constitucional de familia; incluso en la sentencia C-
075 de 2007 tambin se denota esta orientacin en tanto el anlisis parece
enfocado hacia los aspectos patrimoniales de la pareja conformada por las
personas del mismo sexo, sin hacer mencin del concepto de familia merecedora
de la proteccin constitucional.
Seal que a partir de la sentencia C-075 de 2007 hubo un cambio importante en

la doctrina constitucional al consagrar el rgimen de proteccin de las uniones
maritales de hecho aplicable a las parejas del mismo sexo; en este fallo tambin
se reiteraron las subreglas para el anlisis de casos de discriminacin que se
establecen en la sentencia C-075 de 2002. En este sentido, consider que con
este giro, la doctrina constitucional entiende y acoge que ambos tipos de parejas
tienen un mismo valor y una misma dignidad que exigen una igual proteccin y
que la libre opcin sexual se vive y tiene proyeccin en la vida en relacin, por
lo cual las parejas del mismo sexo tienen necesidades similares que las parejas
heterosexuales para lograr la realizacin de su proyecto de vida comn. En
relacin con las subreglas referidas, sostuvo que se determin que el tratamiento
diferenciado de las parejas del mismo sexo con respecto a las heterosexuales
debe someterse a un test estricto de proporcionalidad, y este anlisis tiene como
punto de partida el presunto trato diferenciado.
Frente a la sentencia C-577 de 2011 seal que constituye el punto de partida
para la elaboracin de un desarrollo jurisprudencial que protege a las parejas del
mismo sexo garantizando el derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin, y que ser tenido en cuenta como para la construccin de una
doctrina constitucional protectora que salvaguarde de manera plena la igualdad
de todas las personas sin distinciones relacionadas con su sexo y su sexualidad,
respecto de la posibilidad de celebrar de manera vlida uniones maritales
contractuales, formales y solemnes, que bien pueden cubrirse con las normas
vigentes del Cdigo Civil para los contratos matrimoniales, hasta tanto el
legislador cumpla con el deber de regular la materia dentro de los lmites de los
derechos constitucionales fundamentales.
En relacin con el reconocimiento de la familia, sostuvo la necesidad de

establecer si existe una relacin directa entre el derecho al matrimonio y la
institucin de la familia, y si efectivamente la hay, cmo esa relacin de
condicionamiento podra implicar una negacin del derecho a contraer
matrimonio a personas con orientaciones e identidades sexuales diversas que
constituyen parejas y familias, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Agreg que la posibilidad de la celebracin del matrimonio debe
ser vista tambin como atributo personal y en esa perspectiva requiere de un
tratamiento jurdico especfico como derecho y, por tanto, diferenciado aunque
relacionado a la institucin de la familia. Esto hace necesario tambin su
abordaje como un derecho fundamental ligado a otros derechos fundamentales
como la autonoma personal y el derecho a la igualdad.
Seal que de la constitucin de las familias se derivan efectos personales y

patrimoniales; en cuanto a estos ltimos, se ha reconocido para las parejas del
mismo sexo una proteccin patrimonial a partir de la sentencia C-075 de 2007,
mediante la extensin de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados
exclusivamente a las parejas heterosexuales y, particularmente, a los miembros
de las uniones maritales de hecho. Indic sobre los efectos personales, que la
Corte ha evocado el concepto general de familia, al referirse a los efectos
personales de las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo, as por
ejemplo cita la sentencia C-029 de 2009, en la cual se indic que la pareja, sea
heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida comn, una vocacin de
permanencia y comporta asistencia recproca y solidaria entre sus integrantes, lo
que fue reiterado a propsito de la obligacin alimentaria, al puntualizar que la
existencia de una especial vinculacin da lugar a lazos de afecto, solidaridad y
respeto.
Expuso que la Corte dio un giro frente a la interpretacin del artculo 42

Constitucional, en el cual se establece que la familia se constituye por vnculos
naturales o jurdicos; al respecto, afirm que el vnculo jurdico no se refiere de
manera exclusiva al matrimonio entre heterosexuales, sino que pueden
establecerse vnculos jurdicos con personas del mismo sexo. Y frente a los
vnculos naturales, estos ya no se concretan en la unin marital de hecho de dos
personas de distinto sexo, sino que se entiende que pueden ser constituidas
tambin por personas del mismo sexo. Indic que ese discernimiento
argumentativo de la Corte ha sido realizado con base en una hermenutica
textual de los contenidos normativos de la constitucin, como de una
interpretacin evolutiva de los mismos. De esta forma, agreg que la Corte ha
manifestado que este cambio en la interpretacin del primer inciso del artculo
42 superior no se aparta de la comprensin literal del mismo de acuerdo con lo
elaborado en la jurisprudencia de tiempo atrs.
Concluy que, para la Corte, es acorde con la Constitucin asimilar a todas las
familias con miras a su proteccin, de manera independiente del acto o hecho
jurdico que le da origen y de la orientacin e identidad sexual de los que la
conforman. Afirm que con la concepcin amplia de familia acogida por la
Corte, se reconoce a todas las familias y se extiende la proteccin constitucional
a todas, con una interpretacin que da cuenta del carcter garantista de la
Constitucin Poltica de Colombia, en la cual se recoge una paulatina
elaboracin jurisprudencial de varios aos a su interior. Se reconoce la
importancia de esta concepcin amplia en los fines, como lo es la proteccin de
las familias, que contrasta con el mantenimiento de ambigedades en los medios
para constituirla que derivan en restricciones. Estas restricciones pueden entraar
una contradiccin, en primer lugar, respecto del fin, y en segundo lugar, respecto
del carcter de derecho fundamental de tal eleccin a la hora de constituir la
familia, en el caso de las parejas con orientaciones e identidades sexuales
diversas.
En relacin con el contrato solemne para la formalizacin de las uniones de

parejas del mismo sexo, consider que resulta claro para la doctrina
constitucional colombiana que las uniones entre parejas del mismo sexo
constituyen familia, y que pueden si as lo desean, formalizar su unin mediante
un contrato marital solemne. Pero persiste en trminos generales la ambigedad
respecto a la posibilidad expresa de celebrar contratos matrimoniales en los
trminos exactos en que se encuentra regulado en el Cdigo Civil, indefinicin
que se mantiene a pesar de las distintas interpretaciones y aplicacin que han
realizado algunas autoridades de la jurisprudencia de la Corte. Esta situacin
hace que, a pesar de los avances realizados en sentencia C-577 de 2011, se
mantenga el dficit de proteccin sealado tambin por la Corte.
En atencin a las anteriores consideraciones solicit a la Corte Constitucional

declarar que para superar el dficit de proteccin existente, las personas que
conforman parejas del mismo sexo que deseen formalizar su unin, as como los
Jueces y Notarios Pblicos ante quienes se presenten deben acudir a un contrato
anlogo al contrato de matrimonio civil vigente en el derecho colombiano, con
todos sus efectos, incluida su denominacin, mientras el legislador emite una
regulacin especfica sobre la materia, de acuerdo con su libertad configurativa
dentro de los lmites de los principios y derechos fundamentales de la
Constitucin, en particular el artculo 13 Superior, donde se establece el derecho
a la igualdad, as como el artculo 14 que consagra el derecho a la personalidad
jurdica, y los artculos 1 y 16 que respectivamente consagran los derechos a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
3.4. Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministro de Justicia y del Derecho, Yesid Reyes Alvarado, procedi a dar

respuesta a cada una de las preguntas remitidas por esta Corporacin en los
siguientes trminos:
Cul es el alcance y las caractersticas del vnculo contractual de las parejas

del mismo sexo mencionado en el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia C-577 de 2011?
Para responder esta pregunta, precis que la Corte Constitucional en la Sentencia

C-577 de 2011 acept que el artculo 42 de la Constitucin 156, en concordancia
con el 5, no consagra una estructura familiar especfica. De acuerdo con este
razonamiento, sostuvo que la conformacin de una familia, en trminos
estrictamente jurdicos, depende de la existencia de un proyecto de vida en
comn, con vocacin de permanencia, basado en el afecto, el respeto y la
solidaridad. Y dado que esas caractersticas no son exclusivas de las parejas
heterosexuales, sino que son perfectamente aplicables a las homosexuales, es
innegable que, cuando ellas estn demostrados como componentes de una
relacin entre personas del mismo sexo, se estar en presencia de una familia.
Igualmente, sostuvo que cuando una pareja formaliza ante una autoridad civil esa
relacin basada en un proyecto de vida en comn, con vocacin de permanencia
y fundado en el afecto, el respeto y la solidaridad, desde el punto de vista
jurdico se habla de la existencia de un contrato de matrimonio, que legalmente
hace surgir entre sus integrantes una serie de obligaciones y derechos. Cuando
esa misma relacin no se formaliza ante una autoridad civil, la doctrina, la
jurisprudencia y la ley coinciden en reconocer la existencia de una unin marital
de hecho entre sus integrantes, de la cual emanan tambin una serie de derechos
y deberes recprocos. En principio, toda pareja es libre de decidir si formaliza o
no ante las autoridades civiles esa relacin y, por consiguiente, su condicin de
esposos o compaeros permanentes depende de su propia eleccin.
Sin embargo, resalt que la redaccin del artculo 113 del Cdigo Civil
colombiano le cierra a las parejas de un mismo sexo la posibilidad de optar por
formalizar su relacin conforme a esa legislacin; razn por la que la Corte
Constitucional concluy que esa norma establece una diferencia inconstitucional
156
ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por
la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
entre las parejas heterosexuales y homosexuales, pues la posibilidad de
formalizar su relacin a travs de la figura jurdica del matrimonio slo est
reservada a las parejas compuestas por personas de distinto sexo, y exhort al
Congreso de la Repblica para que legislara sobre la figura contractual que
permitiera a las parejas del mismo sexo superar ese dficit de proteccin.
En cuanto a las caractersticas de ese vnculo, consider que ante la ausencia de

una normativa que fije sus alcances y caractersticas, se debe aplicar
analgicamente la regulacin existente para esos supuestos de hecho en relacin
con las parejas heterosexuales, que gira en torno al concepto de matrimonio. Esta
afirmacin est soportada en las siguientes cuatro razones:
La primera, es que cualquier distincin que pretendiera hacerse sobre los

alcances y caractersticas del matrimonio heterosexual frente a un vnculo
jurdico diverso aplicable solo a las parejas homosexuales debera superar un test
de igualdad en sentido estricto. Ese grado de intensidad del test se funda en el
hecho de que la diferenciacin se realizara con base en una clasificacin
sospechosa, como lo es la orientacin sexual; conviene recordar que la
discriminacin por razn del sexo se encuentra expresamente prohibida por el
artculo 13 de la Constitucin Poltica157, y que la poblacin con esa orientacin
sexual ha sido histricamente discriminada, como en diversas oportunidades ha
sido puesto de presente por la Corte Constitucional158. A juicio del Ministerio de
Justicia y del Derecho, no existe ninguna caracterstica que justifique diferenciar
el contrato de matrimonio para las parejas heterosexuales de un contrato diverso
aplicable solo a uniones formales del mismo sexo, en forma tal que permitiera
superar un test de igualdad en sentido estricto.
La segunda, que no hay una disposicin legal que permita interpretar lo

contrario. En consecuencia, resulta vlido afirmar, como lo hace alguna parte de
la doctrina, que la simple circunstancia que el artculo 42 de la Constitucin
Poltica se refiera solamente al matrimonio heterosexual, no debe ser entendida
como una prohibicin de aplicar ese contrato a las parejas del mismo sexo.
La tercera, que una interpretacin contraria podra generar situaciones en las que
no se supere el dficit de proteccin al que estaban sometidas las parejas del
mismo sexo. De nada servira que las parejas homosexuales contaran
formalmente con un vnculo jurdico para constituir su familia, si ste no tiene
los mismos efectos previstos para el vnculo contractual de las personas
heterosexuales; y est claro, conforme a la jurisprudencia especializada, que la
proteccin jurdica derivada de las uniones maritales de hecho es inferior a la que
dimana del matrimonio.
157
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. (Destacado fuera del texto).
158
Ver, entre otras, las Sentencias T-629 de 2010, C-371 de 2000 y C-481 de 1998.
La cuarta, guarda estrecha relacin con la anterior, ya que no existe otro vnculo
jurdico que acarree en el Registro Civil las mismas consecuencias del
matrimonio.
Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho a contraer un
matrimonio civil?
La respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho a este interrogante es

afirmativa, en atencin a que una interpretacin contraria podra generar espacios
donde se reproduzca el dficit de proteccin que tenan las parejas del mismo
sexo antes de la sentencia C-577 de 2011, dado que la proteccin jurdica que
tienen las uniones maritales de hecho que estaran reservadas a uniones formales
del mismo sexo sera inferior a la que se deriva de los matrimonios que celebran
entre s los heterosexuales.
Indic que si se pretendiera hacer una distincin entre el matrimonio

heterosexual y un vnculo contractual diverso para parejas homosexuales, esa
diferenciacin no superara un test de igualdad en sentido estricto. Agreg que
dado a que el vnculo contractual que debe regir las uniones formales entre
parejas homosexuales debe brindar la misma proteccin jurdica que el
matrimonio previsto para las uniones heterosexuales, no existe una razn vlida
para otorgarle un nombre diverso.

sexo pueden contraer matrimonio, o esta es una competencia del Congreso de la
Repblica?
A juicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Corte Constitucional es

competente para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, como consecuencia de la existencia de una omisin legislativa
relativa. Al respecto, seal que aunque de acuerdo con la Constitucin Poltica
la Rama Legislativa es la competente para expedir las leyes, incluyendo los
cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformar sus disposiciones159,
es evidente que hasta el momento el Congreso colombiano se ha ocupado de la
institucin del matrimonio civil slo respecto de un universo especfico, que es el
de las parejas heterosexuales, sin que a la fecha haya sido ampliada a las uniones
homosexuales, lo que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional,
constituye un dficit de proteccin constitucional. Estim que como quiera que
ni dentro del plazo fijado en la sentencia comentada, ni en el momento actual el
Congreso ha expedido la normativa a la que se refiri la Corte Constitucional en
la sentencia C-577 de 2011, no cabe ninguna duda en cuanto a que nos hallamos
en frente de una omisin legislativa relativa, que adquiere relevancia en materia
de la presente accin de tutela, en la medida en que la ausencia de actuacin del
Congreso de la Repblica, ha generado espacios donde se han vulnerado los
159
Art. 150 Num. 2 Constitucin Poltica.
derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo, como ha ocurrido en
algunos de los casos acumulados.
En consecuencia, consider que se debe dar aplicacin a esta figura de la

omisin legislativa, no obstante ser propia del juicio de constitucionalidad, toda
vez que permitira resolver la vulneracin de derechos humanos que sufren
algunos de los accionados y actores. Para determinar si en el caso bajo anlisis
existe una omisin legislativa relativa, realiz el siguiente examen diseado por
esta Corte: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurdicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenan que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condicin que, de
acuerdo con la Constitucin, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusin de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razn suficiente; (iv) que la falta de justificacin y
objetividad genere para los casos excluidos de la regulacin legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisin sea el resultado del
incumplimiento de un deber especfico impuesto por el Constituyente al
legislador.
As las cosas, estim que ante la existencia de una omisin legislativa relativa, el
dficit de proteccin al que estn sometidas las parejas homosexuales debe ser
corregido por la Corte Constitucional, no solo reconociendo de manera expresa
dicha omisin sino, adicionalmente, indicando la forma en que aqul debe ser
suplido, mientras el Congreso de la Repblica legisla sobre el particular.
Consider que no reconocerle a las parejas homosexuales el derecho a formalizar

legalmente sus uniones mediante el contrato de matrimonio, supone una
vulneracin a sus derechos fundamentales. Ello es as porque, como lo ha
reconocido la Corte Constitucional, existe un dficit de proteccin de las parejas
homosexuales frente a las heterosexuales, y toda actuacin que reafirme ese
dficit de proteccin (como puede ser el negarles la posibilidad de contraer
matrimonio civil), constituye una vulneracin de derechos fundamentales.
3.5. Colombia Diversa y DEJUSTICIA
La doctora Marcela Snchez Buitrago160 y el doctor Rodrigo Uprimny Yepes161

consideraron que se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario de
160
Directora Ejecutiva de Colombia Diversa
161
Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia-.
conformidad con las siguientes temticas principales: la primera, con respecto a
la posicin filosfica de la interpretacin; la segunda, en relacin con el
desarrollo de los interrogantes de la Corte Constitucional respecto de la orden
quinta de la Sentencia C-577 de 2011; y la tercera, sobre la presentacin de la
naturaleza y la estructura de dicha orden, los mtodos de interpretacin de la
misma y la competencia de la Corte Constitucional para establecer la proteccin
constitucional del matrimonio igualitario para las parejas del mismo sexo.
Indicaron que, debido a que el legislador dentro del plazo de dos aos concedido
por la Corte Constitucional no aprob una ley que permitiera superar el dficit
de proteccin constitucional al que han estado sometidas las parejas del mismo
sexo, corresponde aplicar la orden quinta de la Sentencia C-577 de 2011, en el
sentido de permitir que las mismas contraigan matrimonio, al considerarse ste
como el nico contrato que permite superar el dficit de desproteccin que
afecta a las parejas homosexuales, y puesto que cualquier intervencin en
sentido contrario desconocera los derechos adquiridos y vulnerara el principio
de no regresividad, pues mltiples parejas han contrado matrimonio civil
durante los dos aos transcurridos desde que se venci el plazo para que el
legislador regulara el tema.
Sostuvieron que las parejas del mismo sexo constituyen familia y por tanto
deben acceder a la institucin del matrimonio. El debate no debe centrarse en
concepciones religiosas o, de manera particular, sobre el matrimonio, la familia,
la moralidad, capacidades, aptitudes o cualidades de las parejas del mismo sexo;
por el contrario, la discusin versa sobre el matrimonio civil como institucin,
como contrato y como derecho fundamental.
Aseguraron que la controversia constitucional que ahora conoce esta

Corporacin difiere de la resuelta en la Sentencia C-577 de 2011, puesto que
tanto las instituciones como los presupuestos normativos y fcticos han
cambiado; resaltaron que en la actualidad las parejas del mismo sexo son
reconocidas constitucionalmente como familias; sin embargo, el dficit de
proteccin contina y hasta el momento no existe una legislacin uniforme y los
Jueces y los Notarios Pblicos no han establecido una proteccin constitucional
clara y uniforme.
A partir de dicha sentencia, la Corte Constitucional abandon la concepcin

tradicional de la familia contenida en el artculo 42 Superior y respecto a las
parejas del mismo sexo concluy que el requisito de la heterosexualidad no
aparece como indispensable al entendimiento de la familia 162.
Indicaron que la garanta constitucional de proteger a las familias de parejas del

mismo sexo se manifiesta en tres formas: (i) antes de la Sentencia C-577 de
2011 no exista una figura distinta a la unin marital de hecho como mecanismo
162
Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
para dar origen solemne y formal a la familia conformada por parejas del mismo
sexo; (ii) la Corte exhort al Congreso para que superara este dficit de
proteccin antes del 20 de julio de 2013, a pesar de este exhorto el Congreso de
la Repblica no slo no regul el asunto, sino que el reducido nmero de
debates que se llevaron a cabo fueron un escenario de revictimizacin y
humillacin de lesbianas, gays, bisexuales, y personas trans; y (iii) el dficit de
proteccin se extendi despus del 20 de julio de 2013 porque los Jueces y
Notarios Pblicos no dieron una proteccin constitucional uniforme a las
familias de parejas del mismo sexo. Como desarrollo de la orden quinta de la
Sentencia C-577 de 2011, Jueces y Notarios Pblicos adelantaron distintos
desenlaces jurdicos para las parejas del mismo sexo. La controversia
interpretativa se vio agravada por el accionar de la Procuradura General de la
Nacin, que busc imponer una interpretacin altamente restrictiva.
Expresaron que la negativa a dar trmite a un matrimonio de parejas del mismo

sexo o la creacin de un contrato diferente para regular los derechos y
obligaciones de las mismas, vulnera varios derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo: el derecho a la igualdad, a la vida digna, a la proteccin
familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escogencia, el
principio de seguridad jurdica como expresin del derecho al debido proceso y
el derecho a la personalidad jurdica.
Arguyeron que los Jueces que han realizado 40 matrimonios de parejas del
mismo sexo han garantizado los derechos de estas familias y han superado el
dficit de proteccin. Agregaron que los avances respecto del reconocimiento de
los derechos de parejas del mismo sexo han sido constantes y paulatinos desde
el ao 2007. Precisaron que antes de la Sentencia C-577 de 2011 los progresos
estaban relacionados con la unin marital y que con posterioridad a la misma se
ampli el reconocimiento, luego de que se reconocieron como familias a estas
parejas.
De la misma manera, aseguraron que el rgimen de proteccin para las parejas

del mismo sexo es el matrimonio civil, pues, a juicio de los intervinientes,
constituir un rgimen distinto crea una discriminacin en contra de estas parejas
con base en cuatro criterios sospechosos, el sexo, el origen familiar, la
orientacin sexual y la identidad de gnero. Adicionalmente, consideraron que la
Constitucin en su artculo 42 no prohbe este tipo de matrimonio y que adems,
la interpretacin de la norma Superior debe hacerse en armona con los tratados
internacionales de derechos humanos que tampoco lo prohben.
En el mismo sentido, manifestaron que la interpretacin que se hace de la

Sentencia C-577 de 2011 debe garantizar en la mayor medida posible los
derechos de las parejas del mismo sexo, e indicaron que las normas que regulan
el rgimen de la familia son de orden pblico y no se puede aplicar una figura
innominada distinta al matrimonio pues solo con esta ltima se crea o se
modifican relaciones familiares y se altera el estado civil de las personas.
Asimismo, sealaron que cualquier figura contractual diferente a la del
matrimonio representara un menor nivel de proteccin, ya que la aplicacin de
un contrato innominado traera consigo una disminucin en la proteccin de
temas como el acceso al sistema de seguridad social, la posibilidad de abstenerse
de declarar contra el cnyuge o el compaero permanente, los deberes y
derechos personales derivados del contrato de matrimonio, entre otros temas.
Adujeron que debido a que el legislador omiti regular la materia, la orden

quinta de la Sentencia C-577 de 2011 cre una norma jurdica en virtud de la
cual, a partir del 20 de julio de 2013, las parejas del mismo sexo pueden acudir
ante un notario o juez con el fin de contraer matrimonio. Ampliaron este punto
al indicar que la norma jurdica fue sometida a una condicin suspensiva en su
nacimiento y que debido a ello, corresponde a la Corte Constitucional
interpretarla de manera sistemtica y atendiendo a la finalidad de la misma y con
ello superar el dficit de desproteccin que se presenta actualmente. Aseguraron
que en esta sentencia la Corte reconoci: (i) que las parejas del mismo sexo
conforman familias, (ii) que la familia es una comunidad de amor, y (iii) que el
matrimonio es una forma privilegiada de acceder a la familia. Asimismo,
resaltaron que, dentro de la providencia, la Corte entendi que el texto
Constitucional no prohibi ni permiti expresamente el matrimonio entre parejas
del mismo sexo, razn por la cual, dej en cabeza del legislador la regulacin de
esta materia.
Aseveraron que el rgano legislativo pudo extender el matrimonio a las parejas

del mismo sexo, o crear una nueva figura con la que se superara el dficit de
proteccin, no obstante, no expidi la regulacin correspondiente tal como se
orden en la Sentencia C-577 de 2011 y en atencin a lo anterior, una vez
agotado ese perodo, el Congreso cedi su autoridad para que fueran otras
autoridades las que hicieran realidad la proteccin de derechos. Esa autoridad
son los Jueces y Notarios Pblicos competentes. En otras palabras, un tema de
poltica legislativa devino en un problema constitucional en sentido estricto, ante
el bloqueo institucional del Congreso.
De otro lado, expusieron que los jueces llegaron a la conclusin que la mejor
manera de cumplir con la orden quinta emanada de la sentencia antes
mencionada era la aplicacin de la institucin del matrimonio. Sobre este punto,
consideraron que se debe hacer un anlisis de lo que se expuso dentro de la
providencia respecto de la analoga. Segn los intervinientes, lo que dijo la
sentencia es que no hay una obligacin del Congreso de aplicar analgicamente
el matrimonio, pero una vez establecida la orden quinta, la misma debe ser
interpretada en conjunto con las otras rdenes y elementos de la sentencia, la
situacin cambia y los Jueces y Notarios Pblicos estaran facultados e incluso
obligados- a aplicar el matrimonio por analoga.
Concluyeron que el matrimonio es el nico contrato que existe en el actual
orden jurdico que tiene las tres caractersticas que son necesarias para cumplir
la orden de la Corte: (i) que sea un contrato solemne (pues la Corte habla de
solemnizar el vnculo); (ii) que tenga la capacidad de formar jurdicamente
vnculos familiares y modificar el estado civil; y (iii) que sea capaz de corregir
la discriminacin y el dficit de proteccin que hoy sufren las parejas del mismo
sexo.
Por otro lado, consideraron que corresponde a la Corte Constitucional unificar el

sentido y el alcance que debe drsele dentro de nuestro ordenamiento a la norma
jurdica que cre la orden quinta de la referida sentencia. Adems, en el nuevo
panorama constitucional, es claro que las parejas del mismo sexo que se han
casado han adquirido derechos que no pueden ser desconocidos y que toda
interpretacin que niegue esto vulnerara el principio de no regresividad. Para
terminar, pusieron de presente que el debate que tiene dentro de su conocimiento
la Corte es una oportunidad para superar la discriminacin que existe contra las
personas por su orientacin sexual e identidad de gnero diversas.
3.6. Mauricio Albarracn Caballero
En su intervencin, Mauricio Albarracn Caballero 163 sostuvo que la orden

quinta de la Sentencia C-577 de 2011, conforme a la cual las parejas del mismo
sexo podrn acudir ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar
su vnculo contractual, debe interpretarse en el sentido de ordenar a los Jueces
y Notarios Pblicos celebrar matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo,
de conformidad con las siguientes ideas principales: la primera, relacionada con
la capacidad de conformar familiar que tienen las parejas homosexuales, al igual
que las parejas heterosexuales; la segunda, con respecto al dficit de proteccin
que genera la unin marital de hecho en relacin con dichas parejas; la tercera,
sobre las dos posibles interpretaciones que se pueden dar a la orden impartida
por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011; la cuarta, con respecto al contrato
de matrimonio como nica institucin capaz de acabar con el dficit de
proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo; y la quinta, sobre las diez
razones por las cuales los contratos innominados no superan el dficit de
proteccin.
En primer lugar, asegur que las parejas del mismo sexo cumplen con los
elementos constitucionales esenciales del matrimonio, toda vez que las mismas
son una familia, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, est fuera de
toda duda la condicin de familia de ellas. Asimismo, explic que la Corte
Constitucional ha dicho que la esencia del matrimonio es la unin jurdica
producida por el consentimiento de los cnyuges, lo cual conduce a determinar
que estas parejas son capaces de crear familia a travs de su consentimiento,
toda vez que comparten con las parejas heterosexuales las finalidades del
163
Ex Director de la Organizacin Colombia Diversa y actual investigador de la sociedad Dejusticia.
matrimonio: vivir juntos, auxiliarse y ayudarse mutuamente, por ello el Estado
tiene la obligacin de reconocer este derecho y de no imponer obstculos a las
personas que han optado por un modelo de familia y no por otro. En este mismo
sentido, indic que decir que heterosexualidad es un elemento esencial del
matrimonio es inconstitucional, pues la Constitucin no prohbe el matrimonio
entre personas homosexuales, por lo cual, debe utilizarse la interpretacin
evolutiva de la Constitucin, por esta razn la existencia de sujetos igualmente
dignos que los heterosexuales.
En segundo lugar, seal que la unin marital de hecho no supera el dficit de

proteccin, pues se trata de una figura que tiene mayor formalismo, pero
tampoco es aceptable una escritura pblica que reconozca un contrato
innominado. Declar que, actualmente, cuando una pareja del mismo sexo va a
una notara a formalizar la unin marital de hecho, le ofrecen una unin
solemne, con lo cual se desnaturaliza tanto la unin marital de hecho como el
matrimonio. Asimismo, sostuvo que este contrato debe proteger a la familia de
las parejas del mismo sexo, lo cual emana de la Sentencia C-577 de 2011 y del
inciso 2 del artculo 42 de la Constitucin, del cual se desprende que el Estado
debe ofrecer una proteccin coherente con este tipo de familias.
En este orden de ideas, asegur que existen dos posibles interpretaciones a la

orden impartida por la Corte en la sentencia: (i) por un lado, o bien la Corte
autoriz la creacin de contratipos innominados y atpicos para estas parejas; o
(ii) la corte facult la celebracin de matrimonio.
As las cosas, asegur que el matrimonio civil es la nica figura que puede
superar el dficit de proteccin a las parejas del mismo sexo, porque el
matrimonio es un contrato con capacidad de dar origen formal a una familia
segn las normas de orden pblico. Se trata de un contrato excepcional, que no
est sujeto a las mismas normas de derecho privado, porque crea y protege a la
familia, contiene elementos emocionales y simblicos que no posee ningn otro
contrato, modifica el estado civil, genera efectos personales inmediatos y crea
derechos y obligaciones entre los cnyuges. En este mismo sentido, afirm que
de la lectura de la Sentencia C-577 de 2011 se desprende que la Corte no
autoriz la creacin de un nuevo contrato ni tampoco la configuracin de
contratos familiares sui generis.
Igualmente, expuso que los contratos innominados y atpicos no superan el

dficit de proteccin, por diez razones: (i) esos contratos no modifican el estado
civil, el cual es la materializacin de un derecho fundamental a la personalidad
jurdica de la parejas del mismo sexo; (ii) ninguno de los contratos innominados
est registrado, slo el matrimonio; (iii) las parejas del mismo sexo que busquen
fijar residencia o establecer la nacionalidad en otros pases, bien sea por
voluntad propia o en condiciones de asilo o refugio, no podrn hacerlo mediante
contratos distintos al matrimonio. El contrato solemne es una figura sin
equivalente en el derecho internacional privado y no es reconocido por terceros
pases para efectos migratorios, lo cual traera como consecuencia que en pases
que tienen matrimonio igualitario las parejas del mismo sexo no podran migrar
ni fijar residencia en estos pases, slo hacerlo mediante el matrimonio; (iv) al
privar del nombre matrimonio al contrato para proteger a las familias de parejas
del mismo sexo, se les priva de otro nombre jurdico relevante, el de cnyuge, el
cual es una expresin que establece un hper vnculo con el fin de asignar
derechos y deberes (pensin y salud). La discusin sobre el nombre de la
instituciones, es tambin una discusin de efectos concretos de esas palabras; (v)
un contrato innominado y atpico no establece una sociedad conyugal y no tiene
efectos en los regmenes de sucesiones; (vi) tampoco establece deberes
especficos de los cnyuges, que son indispensables para garantizar la vocacin
y permanencia y auxilio mutuo, las cuales son de tal entidad, que su grave e
injustificado incumplimiento constituyen causal de divorcio.
En ese mismo sentido, expuso que: (vii) los contratos innominados no tienen la
entidad de generar las protecciones estatales, como el derecho a la no
autoincriminacin del cnyuge, o los tipos penales que protegen a la familia,
como la inasistencia alimentaria, la malversacin de bienes administrados en el
ejercicio de la curadura, entre otros, las cuales son normas que establecen
consecuencias jurdicas que son de orden civil y penal, son de orden
sancionatorio y de carcter taxativo; (viii) el contrato innominado y atpico no
tiene previstas las competencias institucionales para resolver las controversias
derivadas de la separacin de bienes, el divorcio, la disolucin del vnculo o las
nulidades, lo cual constituye una ausencia de rganos estatales que garanticen el
derecho de acceso a la administracin de justicia; (ix) el contrato innominado no
protege la moralidad administrativa e imparcialidad de la funcin pblica, pues
en efecto el matrimonio es una de las causales de impedimento y recusacin
para el ejercicio de varios cargos pblicos, ya que en la legislacin civil y penal
se considera el cnyuge como un generador de conflictos de inters particular,
por tanto la no existencia jurdica de las parejas del mismo sexo, lesiona su
inters jurdico dentro del Estado; (x) la existencia de una diversidad de
contratos innominados y atpicos genera una inseguridad jurdica y una
desproteccin mayor de las familias, por cuanto las mltiples interpretaciones
que son susceptibles de derivarse de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de
2011, han obstaculizado la proteccin de las familias de parejas del mismo sexo;
de esta forma, mantener la existencia de estos contratos podra generar
incertidumbre en las normas de proteccin de la familia y de la pareja.
3.7. Defensora del Pueblo
El doctor Jorge Armando Otlora, Defensor del Pueblo, intervino dentro de la

Audiencia Pblica sobre la posibilidad de que exista matrimonio igualitario en
Colombia, resaltando que la decisin adoptada por la Corte constituye una
oportunidad trascendental para la superacin de los prejuicios que histricamente
han afectado a la poblacin LGBTI, y al respecto se pronunci de conformidad
con los siguientes argumentos:
Sostuvo que as como las ideas impulsan acciones, el prejuicio motiva

violencias. Seal que algunas organizaciones sociales han denunciado
ampliamente las agresiones que cotidianamente victimizan a las personas con
orientacin sexual o identidad de gnero diversas en Colombia. De esta manera,
resalt el papel que juegan las decisiones del juez constitucional, las cuales
deben tener la vocacin de impactar los imaginarios sociales y contribuir a la
superacin de esos estereotipos que tanto dao han hecho a la ciudadana de
nuestro pas.
Afirm que las instituciones en general, y el derecho en particular, han servido

de vehculos para reproducir ambientes de discriminacin y de exclusin de las
personas LGBTI. En este sentido, seal que histricamente las leyes han
institucionalizado un sentimiento de repugnancia nacido del prejuicio y que
atenta contra toda persona que libremente decide desafiar las normas sociales
que han sido impuestas como obligatorias.
Reiter que compete al juez constitucional remover aquellos rastros de prejuicio,

discriminacin o exclusin que todava existen en la legislacin colombiana,
debiendo tornar el derecho en una herramienta para luchar por los derechos de
quienes son marginados y excluidos.
Present algunas razones que explican, en su concepto, por qu en un Estado

democrtico de derecho, el matrimonio igualitario debe prevalecer sobre el
matrimonio excluyente, de la siguiente manera:
La primera razn alegada es histrica, puesto que el matrimonio es una

institucin que as como hoy en da excluye a las parejas del mismo sexo, hasta
hace un tiempo exclua a las mujeres y a otros grupos poblacionales. A manera
de ejemplo, seal que en la poca de la Colonia, con el fin de mantener una
homogeneidad racial, estaba prohibido que los espaoles se unieran con
indgenas, negros, criollos o mulatos. De igual forma, para el mantenimiento de
la clase, la Pragmtica Real sobre Matrimonios de 1776 y luego el Cdigo Penal
de 1824, otorgaron a los padres un derecho de veto sobre las uniones desiguales
de sus hijos y les permita impedir matrimonios con personas de una menor
fortuna, estatus o posicin social. Igualmente, record que en el Cdigo Civil de
1873 se negaba la voluntad de la mujer durante el matrimonio, puesto que el
hombre asuma su representacin legal y no se le permita administrar los bienes
comunes.
En este contexto, destac que las mencionadas injusticias reproducidas por el

matrimonio comenzaron a cambiar en el siglo XX, por lo que la normatividad
dej de discriminar a las mujeres, los indgenas, a los pobres y otros grupos
sociales. Por lo anterior, consider que en la actualidad se escribe un nuevo
captulo en la institucin del matrimonio, en el cual la Corte Constitucional
tendr la posibilidad de avanzar en la garanta de una ciudadana plena para las
parejas del mismo sexo y proteger el derecho de todo individuo a casarse sin
importar con quin.
Plante como segunda razn, la filosofa poltica, pues en la actualidad la unin

matrimonial es una decisin libre que desarrolla el plan de vida de dos personas.
No obstante, sostuvo que esa libertad es anulada cuando la unin basada en el
amor de dos individuos es obstaculizada por el propio Estado. As, advirti que
cuando la ley impide la realizacin de un proyecto de vida de dos individuos que
buscan conformar una familia mediante el matrimonio, se aparta del principio
esencial de no intervencin estatal en la esfera privada de las personas.
En la misma lnea de lo anterior, consider que en defensa de un Estado Liberal

como el colombiano, y en contra del autoritarismo, el juez constitucional tiene la
responsabilidad de reivindicar la libertad social que las parejas del mismo sexo
reclaman para vivir en matrimonio.
Invoc como tercera razn, la razn jurdica, la cual da lugar a afirmar que desde
1994 la jurisprudencia constitucional ha avanzado progresivamente en el
reconocimiento y la proteccin de las personas LGBTI y de las parejas del
mismo sexo, motivo por el cual, expres su deseo de que la Corte guarde
coherencia con sus precedentes de proteccin.
En ese mismo sentido, sostuvo que se vulneran los derechos de las parejas del
mismo sexo cuando los Jueces o Notarios Pblicos, como servidores pblicos, se
niegan a unir a dos personas del mismo sexo. Sobre este punto, seal que unir
en matrimonio a una pareja que acude a sus despachos, sin importar el sexo de
los contrayentes, significa actuar con una comprensin integral y sistemtica de
la Constitucin Poltica y de la jurisprudencia de la Corte. Celebrar matrimonios
igualitarios es, en s mismo, una garanta para los derechos de las parejas del
mismo sexo y es el deber de todo servidor pblico tomar decisiones que
favorezcan la proteccin de derechos de todo ciudadano o ciudadana bajo el
respeto del derecho a la igualdad.
Frente al cuestionamiento sobre si las parejas del mismo sexo tienen derecho a
contraer matrimonio civil, enfatiz en una respuesta afirmativa. Sobre este punto,
seal que la sentencia C-577 de 2011 identific un dficit de proteccin frente a
las parejas homosexuales que quieren conformar una familia mediante un
vnculo contractual y solemne. Sin embargo, consider que la decisin adoptada
en esa oportunidad por la Corte es abierta e indeterminada y se presta para
diferentes interpretaciones, las cuales son un obstculo para el goce efectivo de
los derechos de estas personas.
Por lo anterior, asever que es necesario que la Corte aclare de forma definitiva
este asunto, aclaracin que en su criterio se satisface mediante el siguiente
razonamiento lgico: (i) el Tribunal Constitucional reconoci que las parejas del
mismo sexo tienen derecho a unirse mediante un vnculo contractual de
naturaleza civil y solemne, que tenga los mismos efectos que tiene cualquier
matrimonio civil; (ii) mientras el Congreso no regule el asunto, el nico contrato
de esa naturaleza es el matrimonio civil; en conclusin: como el Congreso no
legisl sobre la materia, las parejas del mismo sexo tienen derecho a unirse
En este orden de ideas, asever que la Corte Constitucional tiene competencia

para decidir sobre el matrimonio igualitario por las siguientes razones: (i) en
primer lugar, porque las democracias contemporneas no son sinnimo del reino
de las mayoras; (ii) en segundo lugar, porque la experiencia comparada
demuestra que, en la prctica, los Tribunales Constitucionales han sido
protagonistas en la proteccin del matrimonio igualitario. Al respecto, afirm
que en pases como Argentina, Canad, Sudfrica y Estados Unidos se han
abierto las puertas al matrimonio de parejas del mismo sexo mediante una
decisin judicial de un Tribunal Constitucional, sin que ello afecte la estabilidad
de los ordenamientos jurdicos; (iii) en tercer lugar, porque en nuestro caso, la
competencia de la Corte se encuentra justificada a partir de su propio ejercicio de
autorestriccin, ya que en el ao 2011, este Tribunal, respetando la deliberacin
pblica, otorg al Congreso un trmino de dos aos para legislar en la materia y
solo, cuando ste no lo hizo convoc a este espacio para pronunciarse sobre este
tema.
Sobre el alcance de la figura del vnculo contractual mencionado en la sentencia

C-577 de 2011, opin que es claro que un simple vnculo contractual no puede
asimilarse a la figura del matrimonio civil, por lo que el ordenamiento jurdico
colombiano condenara a las parejas unidas mediante dicho vnculo contractual a
asumir cargas y a perder beneficios que no son sufridos por quienes se casan
En consecuencia, seal que son muchas las limitaciones y tratos disimiles que
genera la restriccin del derecho a las parejas del mismo sexo a unirse mediante
el matrimonio civil, tales como: (i) no tener un estado civil de casados; (ii)
incertidumbre sobre la posibilidad de celebrar capitulaciones; (iii) la falta de
claridad sobre la posibilidad de afectar sus bienes al rgimen de vivienda
familiar; (iv) no entrar en el orden sucesoral de los cnyuges; (v) no acceder a
subsidios de vivienda de inters social como ncleo familiar; (vi) no beneficiarse
del visado diplomtico de su pareja; y (vii) no beneficiarse de la suscripcin de
la red de bibliotecas pblicas de su compaero o compaera.
Refiri que no son simples diferencias retricas las que existen entre el vnculo
contractual y el matrimonio civil; por el contrario, son desigualdades profundas
que no pueden ser ignoradas por el juez constitucional, ni por aquellos que tienen
la responsabilidad de promover y difundir institucionalmente la defensa de los
derechos.
3.8. Human Rights Watch
El ciudadano Jos Miguel Vivanco, Director de la Divisin de las Amricas de

Human Rights Watch, intervino con la finalidad de presentar argumentos
orientados a sugerir a la Corte Constitucional extender el derecho a contraer
matrimonio a las parejas del mismo sexo. Para estos efectos, elabor una resea
de estndares internacionales de derechos humanos, y dividi su intervencin en
tres puntos: el primero, frente a los derechos humanos a contraer matrimonio y
tener una familia; el segundo, en relacin con el hecho de que formar una familia
est directamente relacionado con el derecho a la privacidad; y el tercero, a la
necesidad de que la Corte Constitucional aplique un estndar muy riguroso para
evitar violar el principio de no discriminacin.
Frente al primer punto, sobre el derecho a contraer matrimonio y formar una

familia, seal que: (i) estos son derechos fundamentales reconocidos en virtud
del artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; (ii) el
derecho internacional no limita el reconocimiento de estos derechos a las parejas
heterosexuales, pues no existe una definicin que indique que el matrimonio
deba celebrarse nicamente entre un hombre y una mujer, y diversos rganos
internacionales de derechos humanos de la ONU, el Comit de los Derechos del
Nio de la ONU y el Comit de la CEDAW, han rechazado los modelos nicos
de familia; y (iii) finalmente, tanto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han sealado
especficamente que las parejas del mismo sexo tienen derecho a tener una
familia.
Sobre el segundo asunto, relativo al derecho a contraer matrimonio y a formar

una familia y su relacin estrecha con el derecho a la privacidad, indic que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a
formar una familia est directamente vinculado con el derecho a la privacidad164.
Tambin ha considerado, en reiteradas ocasiones, que estos derechos en conjunto
exigen que los estados adopten medidas positivas para proteger a las familias.
Seal que en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha

establecido que el derecho a la privacidad exige a los Estados brindar un marco
jurdico especfico que otorgue reconocimiento y proteccin a las uniones entre
personas del mismo sexo en su territorio. En este sentido afirm que, para el caso
colombiano, el Congreso no ha promulgado leyes en ese sentido y esto genera
164
Corte IDH. Atala Riffo Vs. Chile, prr.169. Ver tambin Artavia Murillo, 28 de noviembre de 2012, prr. 145.
una situacin de incertidumbre que atenta contra los derechos de las parejas del
mismo sexo.
Frente al tercer asunto relacionado con el derecho a la igualdad y prohibicin de

discriminacin, afirm que diversos rganos y tribunales de derechos humanos,
incluida la Corte IDH, el Comit DESC de la ONU, el Comit de Derechos
Humanos de la ONU y el TEDH, coinciden en que la discriminacin basada en
la orientacin sexual se encuentra prohibida por los tratados internacionales de
derechos humanos.
En los anteriores trminos sostuvo que no es suficiente que exista una relacin
lgica de causalidad entre la norma misma y el objetivo perseguido, sino que
esta debe ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido que no
exista otra alternativa menos lesiva.
3.9. Macarena Sez Torres
La ciudadana Macarena Sez Torres present su posicin a favor de la aplicacin

del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Centr su intervencin en dos
tpicos principales: el primero de ellos, respecto a si los miembros de una pareja
del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio civil; y, el segundo, en
cuanto a si es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del
mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Respecto al primer cuestionamiento, asegur que el Estado Colombiano tiene la

obligacin de aceptar el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, en
virtud de: (i) el artculo 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
que establece el principio de igualdad y no discriminacin; (ii) del artculo 17.2
de la misma Convencin, que al reconocer el matrimonio al hombre y a la mujer,
no admite restricciones legales al matrimonio que afecten el principio de no
discriminacin; (iii) del principio de interpretacin pro persona desarrollado por
la CIADH; y (iv) de la interpretacin sistemtica del sistema interamericano de
derechos humanos.
En relacin con el segundo tem, sobre la atribucin de esta Corte para conocer
del asunto sometido a consideracin, adujo que el Tribunal Constitucional es
competente para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer
matrimonio, debido a la existencia de un dficit de proteccin constitucional del
derecho a la igualdad de la comunidad LGBT.
La interviniente hizo mencin de las sentencias de matrimonio entre parejas del

mismo sexo proferidas por las Cortes de Canad, Mxico, Sudfrica, Brasil,
Espaa y Estados Unidos, resaltando que en dichos pronunciamientos se exalta
la funcin del matrimonio que tiene que ver con el apoyo mutuo y la proteccin.
3.10. Thiago Amparo
El ciudadano Thiago Amparo present ante esta Corporacin escrito de

intervencin mediante el cual expuso sus consideraciones a favor del
reconocimiento del matrimonio civil sobre parejas del mismo sexo.
Sostuvo que frente al reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, Colombia
presenta un contexto similar al de Brasil, toda vez que ambos pases: (i) cuentan
con un texto constitucional muy similar; (ii) han sufrido el silencio del legislador
frente al reconocimiento de una figura que otorgue estatus jurdico a las parejas
homosexuales; y (iii) en ellos se reconoce la pluralidad de entidades familiares,
donde no existe certeza de cul es la categora aplicable para estas parejas.
Seal que en Brasil la mejor forma de proteger la igualdad de los homosexuales

fue lograr un fuerte reconocimiento nacional de la igualdad de condiciones para
las parejas del mismo sexo. Agreg que el da 05 de mayo de 2011, el Supremo
Tribunal de Brasil decidi unnimemente que el artculo 1723 del Cdigo Civil,
el cual establece las uniones civiles entre hombres y mujeres, deba ser
interpretado para incluir tambin a las uniones entre parejas del mismo sexo.
Indic que los jueces de dicho Tribunal reconocieron y enfatizaron que las
uniones del sexo opuesto, as como las del mismo sexo son entidades de familia
sujetas a los mismos criterios de relaciones pblicas, continuas y de larga
duracin con el propsito de la consolidacin de una familia. Relat que este
hecho llev a que otras ramas judiciales, como el Tribunal Superior de Justicia y
otros Tribunales de Apelacin en el mbito estatal reconocieran el matrimonio
para personas homosexuales, lo cual culmin con la resolucin nacional del
Consejo Nacional de Justicia (Conselho Nacional de Justiia CNJ), proferida en
el ao 2013, que ordena a todos los oficiales del Estado aceptar las solicitudes de
matrimonio de las parejas del mismo sexo en todo el pas.
Explic que la historia brasilera muestra que el derecho a la igualdad y a la

seguridad jurdica obliga a las Cortes Constitucionales a declarar nula la
desigualdad en el matrimonio. As las cosas, la falta de reconocimiento del
matrimonio para parejas del mismo sexo las perjudica, pues las priva de un
derecho que tienen en virtud de la propia Constitucin.
3.11. Robert Wintemute
El ciudadano Robert Wintemute present escrito de intervencin a favor de la

aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. En este sentido,
expuso tres argumentos para dar respuesta a las preguntas planteadas por esta
Corporacin en el auto de convocatoria a audiencia pblica del da 30 de julio de
2015.
Frente a las preguntas uno y dos, manifest que dentro de las instituciones
pblicas que definen el matrimonio civil se presenta una discriminacin por
orientacin sexual en relacin con las parejas del mismo sexo. Sostuvo que los
Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, como son los casos de la
Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, han establecido estndares mnimos de proteccin para estas parejas
en los distintos pases que los integran, los cuales pueden ser acogidos por las
cortes nacionales de cada Estado.
Para sustentar su tesis present los siguientes casos: (i) Joslin vs. Nueva Zelanda,
resuelto por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el ao
2002, en el cual se determin que las parejas del mismo sexo deben contar con el
derecho a contraer matrimonio civil; (ii) Schalk & Kopf vs. Austria, decidido por
la Corte Europea de Derechos Humanos en el ao 2010, por el que se estableci
que el artculo 12 de la Convencin Europea de Derechos Humanos similar al
artculo 17(2) de la Convencin Americana de Derechos Humanos- ya no poda
ser interpretado restrictivamente slo para parejas de sexo opuesto, sino tambin
para aquellas del mismo sexo, aunque un nmero insuficiente de Estados ha
cambiado su legislacin en ese sentido, pues de los 47 miembros del Concejo
Europeo, slo 14 han aplicado dicha interpretacin; (iii) Oliari et altri vs. Italia,
donde la Corte Europea concluy que Italia haba cometido una infraccin a su
obligacin positiva de garantizar que las parejas del mismo sexo cuenten con una
figura que les otorgue reconocimiento y proteccin de sus uniones; (iv) Atala Vs.
Chile, analizado en el ao 2012 por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a travs del cual se indic que la escasez de consenso frente a las
uniones de parejas del mismo sexo no puede constituirse en un argumento vlido
para restringir la proteccin de sus derechos humanos, ya que no puede
restringirse o denegarse el acceso a un derecho bajo alguna circunstancia basada
en la orientacin sexual de las persona, pues constituira una violacin al artculo
17(2) de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
De esa forma, asegur que la Corte Constitucional de Colombia podra evitar una
violacin al artculo 17 (2) de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, mediante una lectura abierta del artculo 113 del Cdigo Civil y del
artculo 42 de la Constitucin Poltica de Colombia, en el sentido de interpretar
que la decisin libre de un hombre y una mujer no es obstculo para que
personas del mismo sexo tambin puedan contraer matrimonio civil. Agreg que
la Constitucin de Colombia no es muy diferente a las Cartas Polticas de Brasil
y Espaa, donde las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Sostuvo que la Suprema Corte de los Estados Unidos, la Corte Europea de

Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Constitucional de Sudfrica, la Suprema Corte de Canad y la Corte de
California realizan un examen estricto sobre las leyes que diferencian a las
parejas del mismo sexo a raz de su orientacin sexual. En este sentido, cit el
caso Christine Goodwin vs. Reino Unido, de la Corte Europea de Derechos
Humanos; as como el asunto Obergefell, resuelto por la Suprema Corte de los
Estados Unidos, mediante los cuales se declar que para contraer matrimonio
civil no se requiere alguna capacidad procreativa.
En relacin con la tercera pregunta planteada en el Auto de convocatoria a

audiencia pblica, afirm que esta Corte es competente para decidir sobre el
reconocimiento del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Indic que si
bien es cierto que en la mayora de los casos por fuera de los Estados Unidos se
ha obtenido un reconocimiento legal mediante los rganos legislativos y no por
las Altas Cortes, el tema sometido a consideracin reviste una cualidad
puramente constitucional. En este sentido, sostuvo que en los pases con
tradicin de common law, como Reino Unido, las cortes no tienen poder
constitucional para eliminar la discriminacin del sistema legislativo, pues, para
efectos de aceptar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo se necesita
un Acto del Parlamento; no obstante, en los pases de tradicin civilista, como
Colombia, Francia, Italia y Espaa, las Cortes tienen el poder constitucional para
invalidar la discriminacin legal.
En Europa, el patrn de accin legislativa empez en Holanda, en el ao 2000,

seguido por otros pases. Agreg que la decisin de una corte en un solo pas
puede empezar a revertir el constante de discriminacin en este tema. Para ello,
cit a la Corte Constitucional de Portugal, que en el ao 2010 determin no
introducir el matrimonio entre parejas del mismo sexo, pero con una votacin de
3-2; como tambin lo fue el reciente referendo realizado en Irlanda, llevado a
cabo bajo inusuales condiciones polticas, y el cual adems no era necesario,
pues el legislativo y la Suprema Corte tenan las facultades para reconocer el
derecho a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil, sin necesidad
de una enmienda.
Expuso que en el caso colombiano, la tradicin ha mostrado que la Corte

Constitucional no ha tenido problemas en introducir modificaciones o reformas
en la lectura de una ley. Para estos efectos, seal que en el ao 1997, esta
Corporacin se pronunci sobre la eutanasia para personas que necesitan de
asistencia mdica, hecho frente al cual no esper que existiera regulacin alguna
por parte del Congreso de la Repblica o de algn otro tribunal internacional, y
que a su vez inspir el reconocimiento de este derecho por parte de la Suprema
Corte de Canad. Asimismo, asegur que el Tribunal canadiense, mediante el
reconocimiento del matrimonio civil para parejas del mismo sexo en el ao 2004,
tambin puede inspirar a la Corte Constitucional de Colombia en esta materia,
as como lo puede ser la Corte Constitucional de Sudfrica, con su
pronunciamiento en el ao 2005, por el que emiti un exhorto de un ao al
Parlamento con el fin de regular las uniones de parejas del mismo sexo, y en
cuyo defecto quedaran automticamente autorizadas para contraer matrimonio
civil.
Sobre la cuarta pregunta, manifest que si se reconoce el matrimonio civil para
parejas del mismo sexo, la admisin de una figura alterna ya no sera necesaria.
A su parecer, no existe precedente en el mundo donde se haya reconocido una
figura especial para parejas del mismo sexo con un nombre distinto al de
matrimonio civil. Por el contrario, las Cortes han ordenado que las parejas del
mismo sexo deben tener la posibilidad de acceder a la institucin del matrimonio
civil, especialmente cuando la legislatura ha fallado en garantizar este derecho,
as como en crear una figura altera que les otorgue reconocimiento legal.
Concluy su intervencin mencionando que en el ao 2005 el Parlamento

espaol acab con la humillacin que sufran las parejas del mismo sexo y
determin que podan tener acceso al matrimonio civil. De esta forma, en
Colombia el Congreso de la Repblica se ha mostrado reacio a dicho
reconocimiento, pero la Corte Constitucional tiene el poder y el deber de acabar
con la discriminacin.
3.12. Nan D. Hunter
La ciudadana Nan D. Hunter solicit que se accediera al reconocimiento del

matrimonio igualitario, pues, a su juicio, crear una unin de segunda clase
para las parejas del mismo sexo resulta insuficiente, confuso e injusto para esta
poblacin.
Adujo que, como lo estableci la Corte Suprema de Justicia de los Estados

Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges, negar el reconocimiento del
matrimonio igualitario a las personas homosexuales violara sus derechos a la
igualdad y a la dignidad. Indic que el hecho de crear un estado civil nuevo, que
ofrezca todos o casi todos los beneficios del matrimonio, como ocurri en varios
Estados de su pas, vulnera el derecho a la igualdad de las personas
homosexuales. Por ello, se refiri a dos principios que, a su juicio, se dejaron
claros en la referida sentencia proferida por la Corte Suprema de los Estados
Unidos: (i) una versin de unin de segunda clase, no puede sustituir en todos
los derechos al matrimonio civil; y (ii) una Corte que tenga la funcin de
interpretar la Constitucin de un pas, cuenta con la autoridad y el deber de leer
sus disposiciones de la manera en que mejor se realicen los principios y espritu
de las normas constitucionales.
Afirm que las uniones de segunda clase, como lo propone la sentencia C-577
de 2011, y que han tenido lugar en los Estados Unidos, han probado ser
insuficientes para lograr la proteccin de los derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo, pues han sido confusas e injustas, tanto para los hijos de
estas parejas como para los adultos, pues no funcionaron en la prctica por tener
distinta regulacin entre Estados o naciones. Tales experimentos han creado
ms problemas que soluciones para las parejas que han deseado acceder, de
forma plena, al matrimonio.
3.13. Diego Lpez Medina
El ciudadano Diego Lpez Medina present su intervencin a favor de la

aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Asegur que los
Magistrados de la Corte Constitucional tienen consenso moral sobre el
matrimonio de las parejas del mismo sexo, pero al mismo tiempo dudan de si
esa conviccin puede traducirse en una de carcter jurdico, lo cual es
plenamente factible a la luz de la Constitucin Poltica. Sostuvo que la ratio
decidendi de la sentencia C-577 de 2011 puede ser extendida sin mayores dudas
a favor de las parejas del mismo sexo, pero la Corte debe resolver dos problemas
fundamentales, que radican en las preguntas 3 y 4 del cuestionario planteado.
Sobre la pregunta nmero tres, referente a si la Corte Constitucional tiene

competencia para decidir sobre el asunto, explic que en Colombia, as como en
otras partes de Amrica Latina, luego de muchos aos de experimentar con el
paradigma constitucional, hay un cierto cansancio y escepticismo producto del
activismo en las decisiones de los jueces, el cual, a su vez, ha llevado a un
retroceso del poder judicial, pues se ha perdido la importancia que tiene la
representacin y la discusin poltica para la toma de decisiones. En este sentido,
seal que existe una corriente terica frente a los excesos del neo
constitucionalismo de los aos 80 y 90, el cual ha regresado a celebrar las
virtudes de la legislacin, la representacin poltica como foro natural para la
toma de las decisiones y por lo tanto en algn sentido tambin a celebrar las
virtudes de algo que podramos llamar la democracia westminsteriana.
Expuso estar de acuerdo con un argumento que impida los excesos de la funcin
judicial desbordada, aunque record que la Constitucin colombina no es una
democracia westminsteriana, sino que la Carta Poltica establece una de
naturaleza constitucional con control de constitucionalidad, donde se prev con
toda claridad que el legislador tambin puede ser violador de derechos
fundamentales y, adems, que a pesar de su representatividad poltica, tiene
controles judiciales establecidos en la Constitucin, los cuales deben obrar en
caso que el legislador u otras autoridades del Estado -o privadas- violen derechos
fundamentales.
Declar tener mucha admiracin por esa nueva literatura y compartir la

desconfianza frente al poder desbordado de las cortes, pero al mismo tiempo
record que el derecho positivo colombiano establece un control judicial a las
violaciones de derechos fundamentales que cometa el legislador. En este sentido,
mencion que si esto es as, entonces la Corte tiene competencia para vigilar la
violacin de derechos fundamentales e impedir o remediar la violacin de los
mismos.
Indic que la Constitucin le otorga a la Corte la competencia para decirle al
legislador, que viol la Carta Poltica mediante la accin pblica. Desde el ao
2007 se ha venido aumentando de forma significativa la proteccin de los
derechos fundamentales de las personas y de las parejas homosexuales, por eso
la Corte tiene una clara competencia para ello.
En relacin con los criterios que utiliza gran parte de la doctrina para saber
cundo las intervenciones judiciales son adecuadas o no, cuando hay
extralimitacin o no por parte de las Cortes, cit a Alexander Bickel, quien en
1963, expuso lo siguiente: los jueces deben ser cuidadosos antes de meterse
con una decisin del legislador los jueces cuando deciden en contra del
legislador estn enfrentando algo que el llamo la objecin contramayoritaria.
De esta forma, asegur que deben ejercerse las virtudes pasivas, las cuales, desde
un principio consistieron en no juzgar cosas abstractas, sino en esperar los
conflictos concretos, donde personas reales trajeran a la Corte los problemas y
los daos concretos que estaban sufriendo por la violacin de los derechos
fundamentales, no adelantarse al dialogo social, etc.
Adujo que la Corte tiene competencia, porque ha sido prudente en esperar un

dialogo social y una respuesta del legislador al tema planteado, especialmente en
la sentencia C-577 de 2011, pues, en trminos de virtudes pasivas, el Tribunal
Constitucional ha ejercido restriccin, esperando un dialogo social que se ha
venido dando no slo en el foro legislativo, sino tambin a lo largo de la opinin
pblica.
Indic que el obstculo de la Corte Constitucional radica en algn sentido en el

artculo 42 de la Constitucin, pero esto parece reafirmar la ortodoxia, por lo
cual cree que en la sentencia C-577 de 2011, la principal dificultad se encuentra
en que hay una consagracin legal de la heterosexualidad forzada en el referido
artculo constitucional, argumento que no es suficientemente fuerte, toda vez que
el inciso primero del artculo 42 de la Constitucin no es el islote de la moralidad
tradicional del Texto Fundamental de 1991. Al leer con cuidado la disposicin,
lo que desprende es la igualdad entre el matrimonio formal y las uniones
maritales de hecho.
Expres que la Constitucin Poltica, en el artculo 94, dice que no se negarn

aquellos derechos que, sin estar reconocidos en la Constitucin, son inherentes a
la dignidad humana, como lo es derecho a acceder a la institucin matrimonial.
Adicionalmente, expuso que con frecuencia se olvida y se escapa que esta
discusin es sobre el matrimonio civil de las personas, no de aquellas que fueron
ante un sacerdote o pastor de alguna iglesia solicitando el reconocimiento de un
matrimonio eclesistico o religioso. Indic que esta es una accin de tutela que
busca el reconocimiento de un matrimonio y un estatus civil ante una autoridad
del Estado, lo cual es un sitio pblico por oposicin a los matrimonios religiosos
eclesisticos, autorizados por comunidades o asociaciones religiosas que pueden
estar gobernados por leyes teolgicas o morales internas a stas comunidades.
Asimismo, estim que el artculo 113 Superior, en algn sentido, no restringe
marginalmente la entrada a esta plaza pblica, simplemente dice que no pueden
ejercer su derecho fundamental de escoger sus opciones personales.
3.14. Anglica Lozano Correa
La ciudadana Anglica Lozano Correa, miembro de la Cmara de Representantes

del Congreso de la Repblica de Colombia, expuso ante esta Corporacin las
razones por las cuales considera que la Corte debe acceder al reconocimiento y
aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Manifest que la Corte Constitucional ha sido un referente de la proteccin de

derechos fundamentales de miembros de la comunidad LGBTI, el trabajo de la
Corporacin se ha encaminado a garantizar que estos ciudadanos no sean
considerados como de segunda clase. Linealmente, expres que durante el
tiempo que fue alcaldesa de Chapinero logr un hecho sin precedentes en
Amrica Latina, que consisti en la apertura del primer centro comunitario en
favor de la lucha para defender los derechos de la comunidad LGBTI, lo cual
puede tomarse como un punto de partida para la produccin de avances
regionales sobre la materia. Declar que an no existe una poltica pblica de
los derechos LGBTI a nivel nacional ni una puesta en marcha de una estrategia
interseccional que permita atender los principales problemas de la poblacin
LGBTI que se derivan de vacos legales, estereotipos y homofobia.
Arguy que los asuntos LGBTI son tratados por el Ministerio del Interior por
medio de un grupo especializado en minoras, en donde entran las comunidades
negras, afro descendientes, palenqueras y raizales y todos los pueblos indgenas.
Asegur que el trato dado a las comunidades resulta siendo el mismo, lo que
implica una incapacidad para dar solucin a los problemas especficos de cada
poblacin. En este sentido, afirm que debido a la revisin que ha efectuado la
Corte Constitucional sobre la situacin de discriminacin legal en la que se
encuentra la poblacin LGBTI, se ha podido avanzar en la garanta de sus
Mencion que fue elegida como la primera representante a la Cmara

abiertamente LGBTI, y que ha centrado su trabajo en corregir algunas de las
omisiones legislativas en temas de igualdad. Indic que, no obstante, existe un
dficit de derechos que fueron reconocidos por la Corte Constitucional en el ao
2011, el cual hasta el momento no ha sido resuelto por la Rama Legislativa. De
esta forma, asegur que la Constitucin Poltica de 1991 asign dos
caractersticas especiales al Estado Social de Derecho, consistentes en el
pluralismo y el respeto por la dignidad humana. Por lo tanto, el Constituyente
otorg a la Corte Constitucional la obligacin de proteger la Constitucin
Poltica, adems el deber de determinar el alcance y contenido de los derechos
fundamentales que se susciten con ocasin de la accin de tutela.
Seal que, cuando el rgano legislativo no cumple con el deber asignado en la

misma Constitucin Nacional, es la Corte Constitucional quien debe actuar
realizando un control de constitucionalidad por medio de la accin pblica de
inconstitucionalidad, la cual tiene como finalidad analizar la omisin legislativa
relativa. Por lo tanto, la Corte no es un mero legislador negativo, sino que
adems tiene el poder de interpretar la Constitucin Poltica ntegramente.
Indic que desde los inicios de la Corte Constitucional, sta ha aplicado la teora
de la omisin legislativa para materializar en el ordenamiento jurdico los
valores, principios y reglas vertidas en la Carta Poltica. Para demostrar esto,
cit como ejemplo algunos fallos hito de la Corporacin: Sentencia C-221 de
1994; C-239 de 1997; C-1433 de 2000; C-767 de 2014; y C-792 de 2014, entre
otros. En este mismo sentido, puntualiz que en estos fallos, la Corte
Constitucional adopt decisiones por medio de las cuales ampli la rbita de
disposiciones jurdicas y hasta desarroll algunas instituciones jurdicas; en
algunas ocasiones, de manera inmediata, interpret la Constitucin con efectos
erga omnes, sin solicitar la intervencin legislativa del Congreso, por lo cual este
rgano judicial tiene la competencia para extender los efectos del contrato civil
de matrimonio a las parejas del mismo sexo que deseen constituir esta unin
solemne.
Sostuvo que la posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional en este

tema especfico, reza en la misma sentencia C-577 de 2011, ya que por medio de
la misma se exhort al Congreso de la Republica para que legislara la unin
solemne de las parejas del mismo sexo. As las cosas, transcurrido un trmino
ms que razonable (4 aos) sin que se haya emitido una norma al respecto, la
Corte Constitucional debe pronunciarse en favor de la proteccin de los derechos
fundamentales de la comunidad LGBTI. Asimismo, asegur que el Congreso de
la Repblica se ha destacado histricamente por su aversin para legislar sobre
los derechos de la comunidad LGBTI, por lo cual esta comunidad ha encontrado
en la Corte Constitucional el reconocimiento progresivo de sus derechos
fundamentales, hecho que puede comprobarse en los proyectos presentados para
el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo desde 1992 al
2015, los cuales se han archivado y retirado, para un total de 18 proyectos,
dentro de los que 17 se han archivado y 1 retirado.
Afirm que ms del 55% de las iniciativas legislativas no fueron puestas a

consideracin de la comisin constitucional para su deliberacin y en algunos
casos ni siquiera se rindieron las respectivas ponencias. Igualmente, seal
que con ocasin a la sentencia C-577 de 2011, se presentaron varios proyectos de
ley que terminaron archivados, de manera que en este sentido es claro que en el
Congreso de la Repblica no se ha podido conformar las mayoras suficientes
que permitan impulsar un proyecto de ley. Asegur que existe un bloqueo
institucional que est perpetuando una situacin de desproteccin para las
familias conformadas por personas del mismo sexo.
Expres que la Corte Constitucional no slo est legitimada por la desidia

legislativa del Congreso, sino que tambin est obligada a otorgar una respuesta
que resuelva el dficit de proteccin de las parejas homosexuales. Aleg que
desde la expedicin de la sentencia C-577 de 2011, se constituyeron los
elementos jurdicos suficientes para concluir que las parejas del mismo sexo
tienen el derecho a escoger un vnculo contractual que les permita constituir una
unin para la proteccin de su ncleo familiar. Asimismo, mencion que en este
mismo fallo, la Corte Constitucional reconoci que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, y con base en esta posicin en la sentencia C-071 de 2015
se permiti la adopcin del hijo biolgico de la pareja homoparental.
3.15. Aroldo Quiroz Monsalvo
El ciudadano Aroldo Quiroz Monsalvo intervino en la audiencia pblica

realizada por la Corte Constitucional dentro del Expediente T-4.167.863 AC, con
la finalidad de exponer sus puntos de vista sobre la materia.
Resalt que a partir de la Constitucin de 1991, el Estado colombiano se

estructur por las bases de un Estado Social de Derecho, con las consecuencias
jurdicas, ideolgicas y polticas que esto implica. Seal que en este proceso se
presentaron dos confrontaciones jurdicas principalmente: (i) la primera, que
consisti en la derogatoria expresa y tacita de la legislacin interna contraria
al contenido ideolgico y poltico que contena; y (ii) la segunda, referente a la
constitucionalizacin de todo el derecho, pues el mismo debe aplicarse mirando
el faro de la constitucin como carta magna que orienta la navegacin de la
aplicacin del derecho en todos los casos que se requiera en la solucin y
aplicacin del derecho. En consecuencia, a esto no tuvo ajeno el derecho de
familia.
Manifest que la constitucionalizacin del derecho de familia implic la ruptura

con las instituciones patriarcales contenidas desde 1873 en el antiguo y vigente
Cdigo Civil, lo cual gener la derogatoria y modificacin de tales ortodoxas
instituciones familiares, que tenan como base que el derecho de familia giraba
sobre la institucin del [pater]-familia originado en el derecho romano y
cannico. Por lo tanto, el origen de la familia va tener como fuente la unin de
un hombre y una mujer a travs de la figura del matrimonio.
Indic que se debe preguntar Cul fue la preocupacin del Constituyente de

1991 por elevar a canon constitucional el derecho de las familias?, a lo cual
respondi que esta inquietud se origin en el Cdigo Civil, donde no se regulan
las nuevas formas de familia por diversos motivos, entre los cuales se
encuentran: (i) la evolucin en los comportamientos de los miembros de la
familia, donde se ha pasado de los desajustes en hbitos, costumbres y creencias;
(ii) el trnsito de la familia patriarcal a la familia igualitaria y asociativa, en la
cual los miembros estn menos subordinados y hay ms cooperacin; (iii) la
coexistencia de nuevos modelos de familia que pugnan con los modelos
tradicionales, como un fenmeno sociolgico de aculturacin; (iv) la
incorporacin de la mujer al campo laboral1; (v) el desarrollo del principio de
gnero como herramienta para desintegrar las desigualdades de derechos
especialmente entre hombres y mujeres; y (vi) los avances de la ciencia en el
campo de la ingeniera gentica para determinar el derecho a la filiacin de una
persona, como tambin los mtodos teraputicos de la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro.
En este orden de ideas, declar que con la entrada en vigencia de la nueva

Constitucin se han protegido otros modelos de familia diferentes a las que se
consagraron en el Cdigo Civil, por lo que nuestra Carta Poltica reconoce y
protege las familias conformadas por personas del mismo sexo, por cuanto la
Corte Constitucional ha ampliado el concepto de familia al sostener que la
misma es una () comunidad de personas emparentadas entre s por vnculos
naturales o jurdicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
ntimamente a sus integrantes ms prximos165.
De igual manera, afirm que la sociedad colombiana es multicultural y pluralista,

y que esta Corporacin vari su precedente al reconocer que parejas del mismo
sexo pueden ser familia a partir de la sentencia C-577 del 2011, ya que en dicha
decisin se consider que las parejas del mismo sexo si constituyen una familia
y tienen una proteccin constitucional; [que] las uniones homosexuales
configuran una familia estable, de conformidad con el artculo 42 superior,
especialmente cuando establece por la voluntad responsable de conformarla,
supuesto este en el que, tiene origen la unin marital de hecho, como tambin la
familia conformada por dos personas del mismo sexo.
Seal que tambin se genera otra inquietud respecto al tema que se debate, y
consiste en Cul es el sustento legal que tienen los notarios o jueces civiles
municipales para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo?. Sobre
el particular, consider que la propia Constitucin de 1991 responde esta
inquietud, ya que la misma protege a las familias constituidas por parejas del
mismo sexo, sustentada en los principios de la dignidad humana, la igualdad, el
libre desarrollo de la personalidad y la voluntad de querer conformar una
familia 166 ; en consecuencia, en estos principios tendrn el respaldo
constitucional notarios y jueces.
165
Colombia, Corte Constitucional, (2011), Sentencia C-577 de 2011, Bogot.
166
Colombia, Constitucin Poltica, artculo 42-1.
Resalt que para el desarrollo legal de esta institucin se tendrn que observar
para los requisitos sustanciales las disposiciones del Cdigo Civil, esto es los
artculos 115 y sucesivos, as como lo dispuesto en el Decreto 2668 de 1998, por
lo que las parejas del mismo sexo tendrn que someterse a los requisitos que
exige el cdigo y la citada ley para la celebracin del matrimonio de las parejas
heterosexuales.
Por ltimo, manifest que los efectos que origina este tipo de matrimonio, son
los mismos que nacen del matrimonio de parejas heterosexuales; en
consecuencia, habr un estado civil, surgirn los efectos personales como los
patrimoniales, entre ellos, la sociedad conyugal.
3.16. Esteban Restrepo Saldarriaga
El ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga present razones dirigidas a

demostrar que el vnculo contractual a que se refiere el numeral quinto de la
parte resolutiva de la sentencia C577 de 2011, debe ser el matrimonio civil, en
virtud que, a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente en materia de
igualdad en Colombia, un arreglo distinto al matrimonio con el fin de proteger a
las parejas del mismo sexo violara las dimensiones formal y material de la
igualdad que garantiza el artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia.
Sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, el

principio de igualdad ante la ley y en la ley, se resuelve en la formula aristotlica
segn la cual es necesario tratar igual lo igual y desigual lo desigual, de manera
que, para determinar si existe un trato diferenciado establecido por las
autoridades pblicas, bien sea por la ley, por una autoridad judicial o ejecutiva,
es necesario aplicar lo que se denomina un juicio de igualdad. En este sentido,
mencion que no debe olvidarse que en muchas decisiones de la Corte
Constitucional se ha afirmado que antes de proceder a realizar el juicio de
igualdad existe un paso previo, es decir, la Constitucin manda tratar las
situaciones de hecho iguales y manda tratar de manera desigual las situaciones
de hecho desiguales. Si dos situaciones son iguales, hay que tratarlas con
igualdad.
Afirm que la orden o exhorto de la Corte al Congreso se encontraba dirigido a

definir: Qu mecanismo contractual poda proteger de mejor manera a las
parejas del mismo sexo como familia?, por ello si las parejas heterosexuales y
las parejas del mismo sexo estn igualmente situadas, en tanto familia, frente al
acceso al matrimonio, en principio no se observa razn para establecer un trato
diferenciado. En esa medida, indic que existe un mandato derivado del artculo
13 de la Constitucin, de la visin puramente formal, segn el cual, es necesario
extender el matrimonio a ambos tipos de parejas.
Explic que en el constitucionalismo comparado y, particularmente, en el de los
Estados Unidos, se ha dicho que el juicio estricto de constitucionalidad es
estricto en teora, pero fatal en la prctica, es decir, que cuando un trato
diferenciado se somete, o un tribunal anuncia que lo someter, a un juicio
estricto de constitucionalidad, significa que hay una presuncin de
inconstitucionalidad del trato diferenciado y que le corresponde a la autoridad
pblica demostrar: (i) que ese trato diferenciado persigue una finalidad
imperiosa; (ii) que debe conducir de manera directa a esa finalidad; (iii) que debe
ser el nico medio, a disposicin de la autoridad pblica, para conseguir la
finalidad; (iv) que el trato debe ser proporcional en sentido estricto.
En relacin con la igualdad material, sostuvo que la Corte ha sostenido, en

numerosas oportunidades, que es una clusula de erradicacin de las injusticias
presentes, es decir, que las autoridades pblicas no pueden establecer medidas
que coloquen a las personas en posicin de superioridad social, las autoridades
pblicas no pueden establecer sistemas de castas. Eso determina que las medidas
deban ser miradas desde unas perspectivas histrica y sociolgica, pues la
historia del mundo muestra que el matrimonio ha sido utilizado en la historia
como un instrumento de ingeniera social para incluir gente o excluirla, sobre lo
cual hay dos ejemplos clarsimos: (i) Durante el Tercer Reich se prohibi el
matrimonio entre judos y arios en las leyes de Nremberg de 1935; (ii) el Estado
Sudafricano prohibi, en 1949, el matrimonio entre negros y blancos; y (iii)
muchos Estados del sur de los Estados Unidos antes de la guerra civil y hasta el
ao de 1967 prohibieron el matrimonio entre afroestadounidenses y blancos, y lo
penalizaban con crcel.
3.17. Carlos Arturo Gmez Pavajeau
El ciudadano Carlos Arturo Gmez Pavajeau present intervencin a favor de la

aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Su intervencin se
desarroll de la siguiente forma: en primer lugar, la historia y la historicidad del
derecho natural: la bsqueda de la justicia material como su cometido; en
segundo lugar, la idea de progreso y mejora: su decantacin mediante el
principio de progresividad; y, en tercer lugar, el matrimonio como derecho que
tienen hombres y mujeres, esto es, las personas; no solamente un hombre y una
mujer.
La historia y la historicidad del derecho natural: la bsqueda de la justicia

material como su cometido
En este punto, hizo referencia al derecho natural de manera general, e indic que
a partir de las ideas iusnaturalistas de libertad, justicia y reconocimiento de la
dignidad intrnseca del ser humano y de sus derechos inherentes, la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos dispuso que stos sean protegidos por un
rgimen de derecho, por ello, a su juicio, surge la preocupacin en torno a los
Derechos Fundamentales como reflejo de expresiones como las de dignidad de la
persona y derechos inherentes a la misma, sean positivados o no, lo cual muestra
la impronta gentica que el ius naturalismo le imprimi a aquellos.
Con relacin a lo anterior, indic que as, queda develado el carcter histrico
del Derecho Natural, por tanto entonces su constante y dinmica evolucin, por
lo que debe rechazarse una visin esttica que lleve a una eternizacin del
presente o a una modernizacin del pasado, constituyndose el derecho
positivo en su frmula de estabilizacin, pero jams de petrificacin, en tanto el
catlogo abierto de derechos fundamentales y la constante revisin y ampliacin
de los ya reconocidos por la norma jurdica positiva, muestran la siempre
cambiante semblanza de las frmulas jurdicas a travs de las cuales son
aprehendidos y por tanto reconocidos en diferentes pocas.
La idea de progreso y mejora: su decantacin a travs del principio de

progresividad
En esta parte, cit la idea de progreso de Immanuel Kant, que segn Bilbeny,
tiene la calidad de principio y se enfoca tanto al progreso tcnico como al moral.
De esta forma, agreg que la idea de progreso y de mejora que caracteriza la
visin de los derechos fundamentales de la ilustracin es el faro que ilumina la
tarea de naciones y pueblos en el tratamiento de la materia, sin que los mismos
se condicionen a algn tipo especfico de derecho, pues tienen la calidad de
universales y que la progresividad es particularmente propia de la naturaleza
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tal como se desprende del
artculo 2 numerales 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Asimismo, sostuvo que el principio de progresividad rige para los mecanismos

judiciales y para la proteccin de los derechos, es decir, para la previsin de
garantas judiciales que permiten hacer justiciables los derechos fundamentales
en un faceta gestacional y de desarrollo progresivo. En este mismo sentido,
afirm que la unin de dos personas para convivir y ayudarse mutuamente es una
expresin del principio de solidaridad, el cual se potencia si adems, en vez de la
procreacin, tienen en mira la proteccin de otras personas que necesitan ayuda.
El derecho al matrimonio lo tienen todas las personas, no solamente un hombre

y una mujer
Seal que una interpretacin literal del artculo 42 de la Constitucin Poltica

llevara a pensar que el matrimonio es una institucin que excluye a las parejas
homosexuales, pues a su modo de ver, se redunda por los arcaicos intrpretes
que all se involucra slo a un hombre y a una mujer. Aadi que si se repara
en la consagracin del derecho a la familia como derecho social, que trae el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Ley 74 de
1968- en la parte final del numeral 1 de su artculo 10, se evidencia que no
hace ninguna distincin entre hombre y mujer, simplemente afirma que el
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cnyuges.
En ese mismo sentido, adujo que no pueden hacerse cuestionamientos morales

en nuestra sociedad frente al matrimonio entre parejas del mismo sexo, toda vez
que la libertad puede ejercerse siempre que no afecte los derechos de los dems y
el orden pblico.
Asegur que los funcionarios judiciales y notariales no cometen ni delito ni falta

disciplinaria cuando celebran matrimonios entre parejas del mismo sexo, toda
vez que realizan un acto formal y materialmente justo, acorde con el Derecho y
la Justicia Material.
3.18. Consejera Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia

de la Repblica
El ciudadano Guillermo Rivera Flrez, Consejero Presidencial para los Derechos

Humanos de la Presidencia de la Repblica, en escrito radicado en la Secretara
General de la Corte Constitucional el veintinueve (29) de julio de dos mil quince
(2015) present su intervencin en el marco de la Audiencia Pblica del
expediente T-4.167.863 AC.
Reafirm que el respeto a la vida y a la dignidad humana es la columna vertebral

del Estado colombiano por lo cual es necesario garantizar a todos los
colombianos el goce pleno de todos y cada uno de los derechos constitucionales
y de tratados internacionales. Agreg que la poblacin LGBTI ha sido
discriminada debido a su identidad de gnero y/o su orientacin sexual, debido a
los prejuicios existentes. Dicha discriminacin debe ser atacada por las entidades
estatales, adelantando reformas polticas y jurdicas que permitan a esta
poblacin ejercer efectivamente sus derechos fundamentales.
Consider que el matrimonio no es una institucin rgida, la cual se encuentra en

continua adaptacin a las nuevas necesidades, evoluciones y desarrollos sociales.
En sustento de ello, cita algunos casos como el de Estados Unidos, en donde
hace unos aos el matrimonio interracial era prohibido, actualmente dicha
interdiccin sera absurda; de igual manera, en este mismo pas, la Corte
Suprema estableci que el matrimonio tambin se poda llevar a cabo entre
Afirm que en Colombia es indiscutible la desproteccin que sufren las parejas

del mismo sexo al no poder solemnizar su unin a travs de algn contrato
jurdico, lo cual fue analizado y concluido en la sentencia C-577 de 2011, en la
que la Corte Constitucional reconoci dicho dficit, el cual resulta en que un
grupo significativo de personas no pueden gozar plenamente de sus derechos
fundamentales a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y la autonoma.
Reiter que, en algunas ocasiones, la misma Corte ha considerado que las parejas
homosexuales no pueden ser consideradas como familia. Dicha diferenciacin ya
no es jurdicamente admisible, teniendo en cuenta que la nica razn que se
encuentra para establecer un trato diferencial en relacin con parejas
heterosexuales, es su condicin sexual, criterio que ha sido considerado por el
Alto Tribunal como sospechoso.
En atencin a los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Estados Unidos

para efectos de reconocer el matrimonio igualitario, consider que la discusin
gir en torno a la enmienda nmero 14 que establece las clusulas del debido
proceso e igualdad de los ciudadanos ante las jurisdicciones, indic que el
mximo Tribunal judicial fue enftico en sealar que el asunto de debate
guardaba estrecha relacin con la proteccin de los derechos a la igualdad y
libertad, y concluy que el matrimonio es un derecho del que deben gozar todos,
incluso las parejas del mismo sexo.
Consider que en Colombia, al igual que en Estados Unidos, existen nios y

nias que estn bajo el cuidado, cario y proteccin de familias conformadas por
parejas homosexuales, y que esta es una situacin que ya ha sido analizada por la
Corte Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014.
Sostuvo que, de conformidad con el concepto de constitucin viviente, en un

momento dado, a la luz de los cambios econmicos, sociales, polticos e incluso
ideolgicos y culturales de una comunidad, no resulta sostenible desde la
Constitucin, -que es expresin, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en
el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad. En
este entendido consider que la Corte Constitucional tiene competencia para
decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Refiri que si bien los escenarios democrticos deben ser la fuente principal para
generar cambios normativos, esto no puede significar que un grupo de
ciudadanos al cual ya se le reconoci un dficit de proteccin- tenga que
esperar a que las mayoras decidan la posibilidad de ejercer plenamente sus
derechos humanos; esto sera completamente contrario al propsito de la
Constitucin, ya que los derechos se deben garantizar de forma permanente a
todos los ciudadanos y no pueden quedar suspendidos a la espera de las
dinmicas pblicas.
En atencin a lo anterior, consider que el juez constitucional no puede quedarse

pasivo ante la inactividad del legislador, en detrimento de los derechos
fundamentales de un grupo poblacional. Arguy que la desproteccin de las
parejas del mismo sexo, sin duda excede los mrgenes admisibles y por lo tanto,
la labor de la Corte Constitucional debe ir ms all de sealarla o reconocerla;
debe llenarla de contenido para poder superar una situacin de vulneracin de
derechos fundamentales. El hecho de que la Corte haya establecido un trmino
para que el legislador regulara la materia, es una muestra clara y fehaciente de
que le parece inadmisible que esta desproteccin perdure en el tiempo.
Afirm que si bien la Corte Constitucional indic que si al cumplirse el trmino

el legislador no se hubiere pronunciado, las parejas tienen el derecho a acudir a
jueces y notarios para formalizar y solemnizar su vnculo contractual, es
necesario que se establezcan las consecuencias jurdicas del cumplimiento de
dicha orden ya que de lo contrario, esta no estara teniendo un efecto prctico y
real en la finalidad ltima de las providencias de la Corte Constitucional; la cual
es la proteccin de derechos fundamentales.
Dispuso que en el estado actual de las cosas, para que exista una efectiva
proteccin de los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, el vnculo
contractual que debe ser celebrado en cumplimiento de la sentencia C-577 de
2011, es el matrimonio, pues al ser estos considerados como familia, merecen
como se seal con anterioridad- la misma proteccin que cualquier otra familia
de la sociedad colombiana.
As entonces, las parejas homosexuales al igual que las heterosexuales tienen

el mismo derecho para decidir libremente cmo conformar una familia, y esto
incluye la posibilidad de poder escoger que sea a travs de un vnculo jurdico
contractual como el matrimonio. De tal manera, la mejor forma de garantizar la
proteccin es bajo el entendido de que los jueces y notarios deben celebrar el
contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo que as lo deseen.
Consider que es mediante la celebracin del contrato de matrimonio que se

puede superar el dficit de proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo, en
tanto que no puede ser firmando un documento cualquiera ante notario o juez,
sino que debe contener unos derechos, obligaciones y consecuencias jurdicas
claras, pues por ms que se solemnice o protocolice un documento, el dficit de
proteccin no ser superado.
Enfatiz en que si bien la Corte dispuso que el Constituyente reconoci

expresamente el matrimonio entre heterosexuales como una de las formas para
conformar familia, no debe interpretarse que sta le impuso o mencion la
imposibilidad de que el vnculo entre las personas del mismo sexo fuera el
matrimonio. As, los Jueces y Notarios Pblicos que celebren el contrato de
matrimonio entre personas del mismo sexo, lo estn haciendo en cumplimiento
expreso de los principios u mandatos constitucionales, en tanto la interpretacin
que se le deba dar a la sentencia de la Corte Constitucional debe ser aquella que
mejor garantice la proteccin de los derechos fundamentales de las personas y
que permita verdaderamente superar el dficit de proteccin.
Sostuvo que aceptar que se celebre el matrimonio entre personas del mismo
sexo, no desconoce de ninguna manera los derechos de las familias de parejas
heterosexuales constituidas mediante matrimonio, en tanto stos siguen siendo
los mismos y gozan de la misma proteccin; en nada se ven afectados o
menoscabos los derechos de las personas que contraen matrimonio entre
personas de diferente sexo, si las personas del mismo sexo los celebran entre s.
3.19. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad

Nacional de Colombia
La profesora Diana Carrillo Gonzlez, en representacin de la Universidad

Nacional de Colombia, present intervencin ante esta Corte con la finalidad de
sugerir la aplicacin del principio de interpretacin por analoga o una sentencia
integradora, segn lo ha desarrollado en precedentes anteriores, por medio de la
cual el juez constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislacin ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacos normativos
o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal 167.
Indic que en casos anteriores, como en sentencias C-831 de 2010 y C-291 de

2015, la Corte Constitucional logr superar el dficit de proteccin que exista
sobre ciertos derechos como consecuencia de la omisin legislativa del Congreso
de la Repblica. Agreg que en esos asuntos, la Corte emiti sentencias
integradoras que lograron identificar los supuestos de hecho que haban sido
prescindidos por el legislador, con lo cual elimin la desigualdad o la
vulneracin de derechos que se presentaba.
Adujo que mediante sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional,

refirindose a las parejas del mismo sexo, sostuvo que hoy por hoy () no
existen razones objetivas que justifiquen tratamiento diferenciado. Ocho aos
despus todava no existen, y cuando se esbozan, por norma del ius cogens,
debemos revisarlas como sospechosas. Por esta razn, expuso que el debate
debe aportar nuevos elementos que conduzcan al goce efectivo del derecho a la
igualdad y a la proteccin del principio de no discriminacin, pues considera que
es un reto histrico para nuestra nacin.
Declar que el debate actual se centra en una inconstitucionalidad por omisin

legislativa relativa, la cual, segn lo establece la sentencia C-120 de 2013,
requiere de una interpretacin constitucional democrtica, justa y equitativa,
para cumplir el deber de procurar el desarrollo legal necesario para para hacer
frente a esta discriminacin, por ello, el rgano de control constitucional es el
167
Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2015.
llamado a ajustar el contenido normativo a los mandatos superiores
parcialmente ignorados por el legislador.
3.20. Universidad de Los Andes
Como representante de esta institucin universitaria, se present la doctora Isabel

Cristina Jaramillo, quien realiz su intervencin a la luz de la dogmtica jurdica
del derecho de familia, especialmente en lo que se refiere a la importancia de
considerar el contexto de interpretacin doctrinal del contrato de matrimonio
actual, en virtud del cual, se percibe a dicho contrato como excepcional, por lo
menos en dos sentidos: (i) es el nico que puede modificar el estado civil de las
personas; y (ii) no puede someterse a ningn plazo ni condicin.
Consider que se puede estar en desacuerdo con la idea de que el contrato de

matrimonio sea excepcional, pues lo importante es que la crtica a la
excepcionalidad del contrato de matrimonio s ha estado orientada a mostrar
que la irracionalidad de las emociones es parte misma de lo que consideramos
ms racional, y que todas las relaciones involucran siempre unos aspectos
racionales y unos aspectos irracionales.
Indic que las relaciones de comunidad, ciudadana y nacionalidad, son

relaciones de tanta dependencia o interdependencia en las sociedades
contemporneas, como las relaciones mismas de la familia. En ese sentido, el
contrato de matrimonio no tendra por qu verse como especialmente distinto de
otros contratos que tambin involucran a otras comunidades, ya sean
comunidades civiles o comunidades polticas.
Manifest que estar en desacuerdo con la excepcionalidad del contrato de

matrimonio, no es lo mismo que pensar que esa excepcionalidad no existe, o que
no es parte del contexto de interpretacin en el que va a aterrizar una cierta
regla. Entonces, asumir la crtica de la excepcionalidad del contrato de
matrimonio implicara por ejemplo dejar en manos o aceptar que puede haber
toda suerte de contratos innominados en el campo de las relaciones maritales, y
por lo tanto aceptar que sean los mismos contratantes los que decidan si este es
uno de esos contratos capaces de modificar el estado civil, si ese contrato va a
ser sometido a plazos o va a ser sometido a condiciones, si ese contrato va a
tener algunas consecuencias patrimoniales y de qu tipo van a ser.
Finalmente, expres su opinin personal respecto al tema, en el sentido de que

este cambio me parece que no sera prudente, sera un cambio razonable y
deseable probablemente, pero a la luz de las circunstancias que dan origen al
caso no pareciera que la Corte tuviera suficientes elementos para tomar todas
las decisiones que seran deseable que tomara a la hora de involucrarse en una
trasformacin completa del rgimen. De esa manera, lo ms prudente sera
adoptar la interpretacin que ya muchos han hecho de sus sentencias, y es que si
se va a aplicar a las parejas del mismo sexo todas las reglas que conciernen al
matrimonio de las personas heterosexuales, entonces debemos decir que de lo
que se trata es del matrimonio de las parejas del mismo sexo y de las personas
con orientacin sexual diversa. Esta garanta o este aadir la palabra
matrimonio, no es irrelevante, es importante y es la nica garanta que podra
llevar a suplir el dficit de proteccin que la Corte ha identificado para las
parejas del mismo sexo, y es la nica solucin que se corresponde con el
contexto de interpretacin, salvo que la Corte quisiera tomar la decisin de dar
el salto de modificar el rgimen de excepcionalidad del contrato de matrimonio
para transformarlo en un rgimen distinto.
3.21. Universidad Libre de Colombia
Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarn y Gustavo Alejandro Castro

Escalante, presentaron respuesta a los interrogantes planteados en el Auto de
fecha diecisis (16) de julio de dos mil quince (2015).
Afirmaron que las autoridades notariales y judiciales incurriran en desacato

frente a la sentencia C-577 de 2011, en aquellos supuestos en los cuales se
nieguen a solemnizar las uniones entre parejas del mismo sexo, pues la Corte
emiti rdenes directas a estas autoridades para reconocer dicho vnculo.
En relacin con la vulneracin de los derechos fundamentales de las parejas del

mismo sexo, sostuvieron que la sentencia C-577 de 2011 reconoci con claridad
el derecho que tienen las mismas de formalizar su unin mediante un contrato
solemne, de manera que, al momento en que los jueces se niegan a perfeccionar
esta figura, incurren en una violacin de los derechos fundamentales de esas
parejas, como a tener una familia que sea protegida por el Estado, as como el
derecho a un trato igualitario frente a los otros tipos de familias existentes en
nuestro pas.
Aseguraron que el derecho internacional reconoce para todos los seres humanos
los mismos derechos sin distincin alguna, lo cual no es una concesin generosa,
sino una garanta que permite a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio
civil.
Declararon que a la Corte Constitucional le hizo falta contundencia al definir el

derecho que le asiste a las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil,
hecho que contribuy a generar inseguridad jurdica cuando se trata de definir el
contrato solemne. Expusieron que en la sentencia C-577 de 2011, la Sala Plena
de esta Corporacin indic que, en virtud del artculo 42 Superior, no es posible
aplicar el contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo, toda vez que por
dicha norma se consagra la conformacin familiar desde la base de la pareja
heterosexual.
Sealaron que, no obstante lo anterior, la Corte indic que ello no significaba
que las parejas del mismo sexo no gozaran del reconocimiento de sus derechos.
Manifestaron que el Tribunal Constitucional es competente para decidir si las

parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Frente al alcance del vnculo contractual solemne entre parejas del mismo sexo,
dispuesto por la sentencia C-577 de 2011, adujeron que se encuentran reunidos
los requisitos para realizar una aplicacin por interpretacin analgica de las
normas concernientes al matrimonio civil.
Por ltimo, hicieron un llamado a la Procuradura General de la Nacin para que

no promueva acciones de tutela contra jueces para oponerse a las solicitudes de
matrimonio civil realizada por personas del mismo sexo, sustentadas en el
derecho fundamental al debido proceso.
3.22. Universidad Externado de Colombia
La ciudadana Magdalena Correa Henao 168 , en su intervencin dentro de la

audiencia pblica del treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), trat dos
temas fundamentales: en primer lugar, que la Corte Constitucional es competente
para autorizar el matrimonio civil entre personas del mismo sexo y esta decisin
no debe trasladarse al Congreso; y, en segundo lugar, que la nica forma de
superar el dficit de proteccin que enfrentan las parejas del mismo sexo es con
el contrato de matrimonio civil. Por consiguiente debe aplicarse analoga a su
favor.
Present las razones por las cuales a juicio de la universidad la Corte

Constitucional es competente para autorizar que las parejas del mismo sexo
formalicen su relacin familiar con el contrato de matrimonio actualmente
vigente en el ordenamiento colombiano y los motivos por los cuales a su juicio
no debe delegar la toma de esa decisin al Congreso de la Repblica. Sobre este
punto seal que como la funcin primordial de la Corte Constitucional es
defender los derechos fundamentales de los grupos que han sido histricamente
discriminados o marginados del proceso poltico, es competente para autorizar el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Seal que el matrimonio civil es la nica institucin jurdica que permite dar
lugar a una familia. De esta forma, al encontrar la familia definida como ncleo
fundamental de la sociedad, se tiene que la misma se encuentra enmarcada por
normas de orden pblico, lo cual implica que las partes involucradas no pueden
modificar el contenido de dichas normas y su incumplimiento genera
consecuencias previstas en el mismo ordenamiento. As las cosas, asegur que si
se pretende excluir a las parejas del mismo sexo de la institucin del matrimonio
168
Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
civil, slo queda recurrir a contratos innominados o atpicos, los cuales
desconocen las normas de orden pblico que regulan el derecho de familia y
provocara una desproteccin de aquellas conformadas por parejas del mismo
sexo, puesto que los deberes y derechos que surgen entre los miembros de este
tipo de familias, quedan al arbitrio de los contratantes.
Resalt que como las normas que regulan el matrimonio son de orden pblico
por orientarse a la proteccin de la familia como institucin bsica de la
sociedad, estas tiene efectos particulares de orden formal y material que no
existiran de elegirse una figura contractual innominada o atpica, hecho que
perpetuara a su juicio la inseguridad jurdica y la discriminacin a la que se
encuentran sometidas actualmente las parejas del mismo sexo. En este sentido,
agreg que:
Por ltimo, expuso que la nica diferencia entre las parejas compuestas por
personas heterosexuales de las parejas del mismo sexo, es una cuestin que ha
sido considerada como categora sospechosa de discriminacin, esto es, el sexo y
la orientacin sexual de los contrayentes. Ello implica que esa diferencia fctica
debe entenderse como irrelevante en un Estado que se llame democrtico y de
derecho.
4. INSTITUCIONES Y PERSONAS QUE, POR DIVERSAS RAZONES,

ESTIMAN QUE LA CORTE DEBE NEGAR LAS ACCIONES DE
TUTELA
4.1. Procuradura General de la Nacin
La Viceprocuradora General de la Nacin, doctora Martha Isabel Castaeda

Curvelo, aclar que la finalidad de la intervencin del Ministerio Pblico era en
pro del inters general, considerado como la divisin de poderes, la supremaca
de la Constitucin, el respeto de los principios democrtico, de legalidad y de
soberana popular. Por lo tanto, explic que las acciones de tutela no se dirigan
contra alguien, ni contra algn grupo en especfico. En este sentido, present los
siguientes argumentos para sustentar su tesis y dar respuesta a cada una de las
preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
Indic que los Jueces y Notarios Pblicos que no celebran matrimonios entre
personas del mismo sexo, no vulneran los derechos de las mismas, ya que actan
de conformidad al ordenamiento jurdico vigente. Seal que si la Corte obliga a
estos funcionarios a celebrar y registrar tales matrimonios se tergiversaran y
eliminaran los elementos del matrimonio y los de la familia con sus respectivos
resultados sociales.
Manifest que el ordenamiento jurdico colombiano no establece el derecho a las

personas del mismo sexo a contraer matrimonio y que la jurisprudencia expedida
por la Corte Constitucional ha sido malinterpretada, porque dentro de la misma
no existe pronunciamiento en ese sentido. Seal que la sentencia C-577 de
2011, indica claramente que el matrimonio est reservado constitucional y
legalmente para parejas heterosexuales, sin embargo, en este sentido la Corte
declar la existencia de un dficit en la proteccin jurdica de la poblacin
LGBTI, pues encontr que en las instituciones existentes en todo nuestro
ordenamiento jurdico, incluyendo por supuesto el matrimonio, no hay una que
les d la proteccin jurdica que se consider que requieren.
Consider que lo que se est buscando con la aceptacin del matrimonio de

parejas del mismo sexo, es la desintegracin de la familia, tanto en la realidad
practica como en el ordenamiento jurdico. De esta manera, aceptar el
matrimonio de personas del mismo sexo no sera ampliar el concepto de
matrimonio, sino redefinirlo, y en este sentido, desnaturalizarlo.
Estim que el hecho de aceptar la existencia del matrimonio de parejas del

mismo sexo, conllevara a dos presupuestos: (i) que el hombre y la mujer son
idnticos y pueden sustituirse el uno al otro; y (ii) que no tiene ningn valor o,
que, en todo caso, puede sustituirse el modelo en el cual los nios tengan un
padre y una madre, hecho que provocara la invalidez de toda idea de paternidad
compartida y complementaria, porque simplemente se considerar suficiente con
el simple supuesto de ser adultos.

Repblica?
Afirm que la Corte ya realiz un pronunciamiento en la sentencia C-577 de

2011, y estableci que es el Congreso de la Repblica el encargado de dar
respuesta a esta solicitud. De esta manera, manifest que si la Corte se arroga
competencia para dar respuesta a este conflicto podra existir una extralimitacin
de la Rama Judicial, que llevara como consecuencia, la vulneracin al principio
de separacin de las ramas del poder pblico.
Indic que se refuerza la postura consistente en que mediante una sentencia de

unificacin de tutela no sera dable desconocer los razonamientos jurdicos sobre
la institucin del matrimonio contenidos en los fallos de constitucionalidad
indicados y predicar un alcance diferente y una competencia por fuera de la
rbita del Congreso de la Repblica. Por lo tanto, esta problemtica no puede ser
resuelta por medio de un fallo de tutela, as fuese una sentencia de unificacin,
teniendo en cuenta que esta clase de fallos tienen carcter de obligatoriedad slo
para las partes.

de la sentencia C-577 de 2011?
Sostuvo que el vnculo contractual del que se habla en la sentencia C-577 de

2011, no corresponde al negocio jurdico matrimonial ya que precisamente
dentro del fallo se refieren a una figura jurdica como un vnculo contractual
realizando una distincin con la figura del matrimonio. Es evidente que la figura
del matrimonio constitucionalmente, se encuentra reservada para las parejas
heterosexuales.
4.2. Organizacin Alliance Defending Freedom
Neydy Casillas Padrn, Sofa Martnez Agraz y Natalia Callejas Aquino,

representantes de la organizacin Alliance Defending Freedom, intervinieron en
el proceso de la referencia para resaltar la importancia de conservar el
matrimonio entre hombre y mujer de acuerdo a lo estipulado por la Constitucin
Poltica de Colombia en atencin a las siguientes ideas centrales: la primera, en
relacin con la concepcin histrica de la institucin del matrimonio; la
segunda, con respecto a la falta de poder constitutivo que tiene el Estado sobre
la institucin del matrimonio; la tercera, sobre la relacin intrnseca entre el
concepto de familia y el concepto de matrimonio; la cuarta, sobre las
consecuencias que devienen de modificar la estructura social; la quinta, en
relacin con las diferencias biolgicas que existen entre las parejas del mismo
sexo y las parejas heterosexuales y su incidencia en la institucin del
matrimonio.
Indicaron que histricamente el matrimonio ha sido una promesa personal entre

un hombre y una mujer con una finalidad pblica, el cual constituye el
fundamento de la familia que es gnesis primario de la sociedad, preservado por
los gobiernos para la perpetuacin de la sociedad. En este sentido, sealaron que
la institucin social del matrimonio es natural, intrnseca y a priori de la
constitucin del Estado moderno que no tiene como finalidad la simple felicidad
y placer de las partes, sino que implica una relacin estrecha con la familia y el
desenvolvimiento de la misma en sociedad.
Consideraron que si se entiende al matrimonio como una institucin de carcter

social, natural y previa al Estado, ste no puede tener un poder constitutivo
sobre el mismo, por cuanto las leyes y l mismo nicamente reconocern esta
unin porque tienen un inters particular en protegerlo, pero no depende de ellos
su definicin. De igual forma, adujeron que cuando se habla de matrimonio
resulta fundamental referirse a la familia como ncleo fundamental de la
sociedad, en este sentido resaltaron que la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales,
que han establecido que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y es por ello que tiene derecho a la proteccin de la sociedad del
Estado.
Afirmaron que se contempla el matrimonio slo para la unin entre un hombre y

una mujer debido a que a partir de ello existe la procreacin. De igual manera
indicaron que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
sostenido que el derecho a casarse y fundar una familia, contemplado en el
artculo 23 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, debe
entenderse reservado exclusivamente para la unin del hombre y la mujer, en
vez de todo ser humano, todos o para todas las personas, como lo hace
en las disposiciones.
4.3. Fundacin Marido y Mujer
El Presidente de esta fundacin, Javier Armando Surez, intervino en la

audiencia pblica realizada dentro del expediente T-4167863 (AC), donde
respondi a cada una de las preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
Sobre el particular, sostuvo lo siguiente:
Indic que no existe ningn tipo de vulneracin a los derechos fundamentales

por cuanto stos ltimos solo pueden reclamarse si se cumplen los presupuestos
normativos consagrados en las normas.
Resalt que de conformidad con el artculo 42 Superior y los artculos 113 y 115
del Cdigo Civil, para estar legitimado para celebrar el contrato de matrimonio
es necesario que los contrayentes sean un hombre y una mujer. Asegur que
nicamente las personas individuales que cumplen con tales exigencias pueden
acudir ante las autoridades para que apliquen el presupuesto normativo y hacer
efectivo el goce de tales derechos.
Indic que en todos los casos que hacen parte del proceso de la referencia ha
participado la sociedad civil, en donde la Fundacin Marido y Mujer ha sido su
vocera, no se cumplen los presupuestos constitucionales o legales que le
permitan a las autoridades judiciales o notariales formalizar el contrato de
matrimonio. La recta interpretacin de la Sentencia C-577 de 2011 y la
aplicacin del artculo 42 Superior y los artculos 113 y 115 del Cdigo Civil,
evidencian que las parejas del mismo sexo que acuden para celebrar un contrato
tpico como el de matrimonio, no cuentan con el requisito de capacidad que
exige la ley.
Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un
matrimonio civil?
Resalt que para acceder a la institucin del matrimonio, la Constitucin, la ley

civil y la jurisprudencia han establecido que se realiza mediante un contrato en
el cual se exige a las partes unas condiciones determinadas para celebrarlo.
En ese mismo sentido, indic que existen distintos tipos de vnculos, y

relaciones jurdicas que las personas pueden establecer, en el mbito del derecho
privado, amparado por el Estado, y algunos que tienen trascendencia social
como el caso del matrimonio, el cual por su funcin social por participar en l
dos personas del sexo opuesto, ha sido tipificado en la ley con los requisitos,
formalidades, efectos y obligaciones o derechos correspondientes. Indic que la
unin entre un hombre y una mujer para conformar una pareja tiene
trascendencia en la sociedad, donde el Estado cuando establece su marco
regulatorio.

Repblica?
Seal que esta Corporacin no es competente para tomar decisiones con valor
normativo obligatorio sobre el contrato de matrimonio, y tampoco de la
modificacin del estado civil de las personas. Consider que tales normas le
corresponde dictarlas exclusivamente a los representantes del pueblo en el
Congreso, mediante ley, dentro del sistema de la democracia representativa
establecido en la Constitucin de 1991. De acuerdo con el artculo 42 de la
Carta, corresponde a la ley civil determinar lo relativo a las formalidades y
deberes y naturaleza del matrimonio. Lo mismo en cuanto se refiere al estado
civil de las personas.

de la sentencia C-577 de 2011?
Afirm que en Sentencia C-577 de 2011 el reconocimiento de la autonoma de

la voluntad de los sujetos de derecho para expresar el consentimiento en sus
acuerdos contractuales expresados ante un Juez o Notario Pblico para
solemnizar y formalizar el vnculo contractual no se refiere al contrato de
matrimonio. De igual manera, indic que el alcance y caractersticas del referido
vnculo contractual, exige que sean las partes quienes sealen en tal acuerdo los
efectos correspondientes. Solamente el legislador podr dentro de su libertad de
configuracin normativa sealar las precisas formalidades adicionales de esas
relaciones jurdicas para dotar de contenido o efectos a tales relaciones jurdicas.
4.4. Robert P. George
El ciudadano Robert P. George present intervencin dentro del proceso de la

referencia y expuso sus consideraciones a favor del concepto histrico y actual
del matrimonio civil.
Expres que se encuentra preocupado por la redefinicin que la sociedad le ha

dado al concepto de matrimonio, al abolirlo como categora jurdica y al
reemplazarlo por un nuevo concepto. En este sentido, explic que el
matrimonio, como una unin conyugal entre un hombre y una mujer, es un
vnculo que nicamente se encuentra estructurado para la procreacin y la
educacin de los hijos, tanto as, que el motivo por el cual las sociedades
reconocen la institucin del matrimonio, es porque quieren maximizar las
oportunidades para que los nios sean educados dentro del vnculo marital de su
madre y de su padre.
Expuso que en Estados Unidos, como resultado de una decisin reciente de la

Corte Suprema, se cometi el error al redefinir el matrimonio como una forma
de compaa sexual, romntica o sociedad domstica, y se ha reasignado la
etiqueta de matrimonio a ese nuevo objeto. En este sentido, aclar que este
nuevo objeto nunca podr ser lo que es el matrimonio, y lo que ha sido
histricamente, as como tampoco podr ser la institucin nica en una sociedad
que asegura, en la medida de lo posible, que los hijos sean educados en el
vnculo amoroso y comprometido de una madre y un padre.
4.5. Marco Fidel Ramrez Antonio
El seor Marco Fidel Ramrez Antonio, Concejal de Bogot, present

intervencin ante esta Corporacin, mediante la cual dio respuesta al
cuestionario planteado para el desarrollo de la audiencia y expuso las razones por
las cuales considera que debe protegerse la institucin actual del matrimonio.
Afirm que por medio de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional

declar exequible la expresin un hombre y una mujer contenida en el artculo
113 del Cdigo Civil, as como igualmente se declar inhibida para pronunciarse
respecto la expresin de procrear de la misma norma. En este sentido,
asegur que en este fallo la Corte exhort al Congreso, para que antes del 20 de
junio de 2013 legislara de manera organizada sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo, ante cuyo defecto, podran acudir ante el juez competente o ante
el notario para formalizar y solemnizar su vnculo contractual. De esta forma,
seal que la Corte nunca mencion que dicho vnculo consista en la
celebracin del matrimonio.
Adujo que la jurisprudencia constitucional ha establecido los requisitos del
vnculo contractual del matrimonio civil, donde se reconoce que ste es
celebrado por parejas heterosexuales; as como tambin, se ha enfocado en el
mbito patrimonial de las parejas homosexuales y ha reconocido diferentes
derechos contenidos dentro de la figura de la unin marital de hecho. Sostuvo
que la nica figura apta para el propsito buscado por las parejas del mismo sexo
es la denominada unin civil o registrada, la cual difiere de la institucin del
matrimonio y de la unin de hecho, toda vez que en la sentencia C-577 de
2011, la Sala Plena de esta Corte reconoci la necesidad que existe de crear una
figura legal y especial para las uniones de parejas del mismo sexo, a lo cual slo
quedara la creacin y regulacin de la misma, funcin que se encuentra en
cabeza del Congreso de la Repblica.
Aleg que el hecho de haberse reconocido unos beneficios emanados de la figura

de unin marital de hecho a las parejas del mismo sexo, no implica que se haya
autorizado la celebracin de un vnculo de carcter matrimonial a las mismas.
4.6. Clara Luca Sandoval Moreno
Dentro de su intervencin ante los Magistrados de esta Corporacin, la Concejal

por Bogot, Clara Luca Sandoval Moreno, expuso consideraciones a favor de la
institucin histrica y actual del matrimonio civil, as como la obligacin del
Estado en protegerla. Sostuvo que deben respetarse las diferencias y el derecho a
pensar distinto, como lo es el derecho a no estar de acuerdo con la utilizacin del
concepto de matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Asegur que la Corte fue clara al referirse que las uniones conformadas por
parejas del mismo sexo tienen un dficit de proteccin que debe ser subsanado,
por ello la sentencia C-577 del 2011 exhort al Congreso de la Repblica a
remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales a travs de la
creacin de una institucin contractual, pero que la definicin y especificacin
de la misma no es una labor que le corresponde a la Corte, por cuanto se debe
responder al dficit de proteccin sin afectar el ordenamiento jurdico.
Explic que dentro de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional

declar exequible el artculo 113 del Cdigo Civil y exhort al Congreso de la
Repblica a legislar sobre el tema. En este sentido, manifest que los Notarios
Pblicos que se han negado a celebrar matrimonios de parejas del mismo sexo lo
han hecho con base en la Constitucin, la ley y la misma sentencia C-577 de
2011. En este sentido, sostuvo que a partir de esa advertencia es claro que no
existe imperativo constitucional de darles tratamiento igual a las parejas del
mismo sexo frente a las parejas de sexo opuesto, de manera que es importante
establecer un vnculo contractual que le reconozca derechos a las primeras, pero
en respecto a la institucin del matrimonio.
Indic que cualquier decisin dirigida a modificar la institucin del matrimonio
civil se encuentra en cabeza del Congreso de la Repblica, pues as lo estableci
el Constituyente Primario de 1991.
Expuso que la lucha por la institucin matrimonial tiene una gran relevancia en
nuestra sociedad, pues su configuracin a travs de la historia tiene un arraigo en
el principio mongamo-heterosexual que busca fortalecer los lazos sociales y
familiares. De esta forma, considerar que esta institucin sea un concepto amplio
o se vincule al Poliamor, planteara no slo un cambio al ordenamiento jurdico,
sino una restructuracin social y cultural de la que todo un pueblo tendra que ser
parte. Por qu no preguntarle al pueblo?.
Manifest que con la audiencia pblica se ha pretendido resolver a ltima hora

un tema sobre el cual ya la Corte Constitucional se haba pronunciado. Por esta
razn, plante las siguientes preguntas a todos los sectores presentes en el
auditorio: Algunos de ustedes han hecho uso de la iniciativa popular
legislativa para exigirle al congreso que legisle sobre lo ordenado por la
sentencia de la Corte Constitucional?; Acaso el Ministro del Interior o el
Ministro de Justicia presentes en esta audiencia han presentado algn proyecto
de ley para la creacin de ese vnculo que protege los derechos que dicen
defender hoy?.
Sobre dichas preguntas, la Concejal respondi que nada se ha hecho, sino que de
nuevo se acude a la instancia de la tutela, que tiene efectos interpartes, para
abusar del derecho y pretender que esta Corte legisle sobre un tema a base de
sentencias. En este sentido, asever que la Corte Constitucional no puede vaciar
la competencia que es exclusiva del rgano Legislativo, sino que corresponde al
Congreso de la Repblica determinar la legislacin respectiva en esta materia,
como qued consignado en la sentencia C-577 del 2011.
Indic que es importante aclarar que el hecho de no aprobar el matrimonio entre

personas de mismo sexo no desconoce el derecho a constituir o ser familia, ya
que existe bastante jurisprudencia al respecto. Explic que muchos de los
intervinientes a favor de la aplicacin de dicha figura legal a las parejas del
mismo sexo, aseguraron que de no accederse a ello, se afectara el derecho de las
mismas a constituir familia, aunque este es un argumento desvirtuable, pues ya la
Corte Constitucional ha dicho en reiteradas oportunidades que el matrimonio no
es la nica forma de constituir familia.
Agreg que es errnea la consideracin segn la cual el matrimonio entre un

hombre y una mujer, dispuesto por el Cdigo Civil, es discriminatorio, toda vez
que el artculo 113 de dicho cdigo no obliga a ninguna persona a renunciar a su
orientacin sexual o a contraer matrimonio, lo que no impide que se cree el
vnculo contractual con igualdad de derechos y obligaciones a los establecidos
en el matrimonio.
4.7. Jairo Ricardo Pinilla Gonzlez
El ciudadano Jairo Ricardo Pinilla Gonzlez, bilogo genetista de la Universidad

Javeriana, expuso consideraciones a favor del concepto histrico y actual del
matrimonio civil. Desarroll su intervencin en dos partes: en la primera,
present la posicin personal con respecto a los fallos de la Corte sobre la figura
jurdica aplicable a las uniones entre parejas del mismo sexo, en la que hizo una
precisin para que los Magistrados vieran las interpretaciones que hacen quienes
se dedican a las ciencias bsicas y a las ciencias positivas y emprico analticas;
y, en la segunda, present argumentos por los cuales consider que el tema,
como ha sido abordado, no responde a las necesidades y a los intereses del
pueblo colombiano.
Destac el papel de la Corte Constitucional como rgano de cierre encargado de

ser el intrprete autorizado de la Constitucin Poltica, as como mximo garante
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, funcin por la cual, en sus
providencias, a la par de definir un problema jurdico, siempre dedica
importantes lneas encargadas de precisar las facultades que tiene en un supuesto
de hecho particular.
Precis que la Corte ya fij una postura contundente al ratificar que es al

legislador a quien le corresponde la definicin del modelo contractual que
permita avanzar en dficit de posibilidades que hoy ostentan las parejas del
mismo sexo para formalizar sus uniones, pero dejando claro que no se encuentra
habilitada para decidir cul (sic) va, ni imponer el mecanismo que ser
empleado con este fin, pues para ello existe un rgano natural instituido en la
Constitucin, y como guardiana de la Carta Poltica debe reivindicar y
reconocerlo.
Reiter lo sealado por la Corte Constitucional frente a las referencias en

derecho comparado sobre el tema que se aborda, de lo cual expuso que la
experiencia internacional demuestra en numerosos e importantes casos, que han
sido los Congresos o Parlamentos de los pases los que han avanzado en la
configuracin del marco normativo en estos temas, quedando para los tribunales
constitucionales, en cumplimiento de su funcin de ente de control, verificar una
vez ha sido proferida la ley, que no se hayan vulnerado los derechos
fundamentales de las parejas del mismo sexo.
Por otra parte, advirti que si se tiene en cuenta que el sealamiento de si la

unin entre estas parejas ser el matrimonio u otro tipo de contrato, lo cual ha
sido una opcin vlida en el mbito internacional, es claro, como lo ha indicado
la Corte, que el debate no puede reducirse a un aspecto tan puntual como la
constitucin de la familia, porque cada una de esas figuras jurdicas comprende
un elevado nmero de materias regulables, as como un sinnmero de relaciones
jurdicas proyectadas en distintas reas del ordenamiento, ms all del derecho
civil y del derecho privado en general.
Indic que no existen dudas sobre la existencia de lmites infranqueables de la

Corte Constitucional, los cuales debe observar con rigor si se espera avanzar en
el proceso de fortalecer la institucionalidad.
Explic que todo conocimiento es positivo y, sin embargo, su aplicacin puede

no serlo, o incluso su ejecucin puede ser perversa, por lo que es necesario
procurar no repetir los mimos errores que ya ha cometido la humanidad.
4.8. Ilva Miriam Hoyos
La ciudadana Ilva Miriam Hoyos, Procuradora Delegada para la Defensa de los

Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, present intervencin ante la
Corte Constitucional con el propsito de explicar, en calidad de acadmica, por
qu no es conveniente aplicar el matrimonio civil para parejas del mismo sexo.
Afirm que la Corte Constitucional es competente para pronunciarse de fondo

sobre acciones de tutela que se configuren en sentencias que permitan precisar y
aplicar la manera de entender los preceptos constitucionales relativos al
matrimonio, as como a la forma en que las parejas del mismo sexo pueden
unirse mediante un vnculo jurdico. As tambin, para determinar el alcance de
los numerales 4 y 5 de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.
Sostuvo que la competencia de la Corte Constitucional es limitada, pues no

puede invadir los aspectos esenciales de la institucin matrimonial que el
Constituyente se reserv, ni reemplazar al legislador en la regulacin del
contrato que formaliza la unin de parejas del mismo sexo.
Explic que las notas de la heterosexualidad y de la procreacin, que

caracterizan constitucional y legalmente al matrimonio en Colombia, no deben
entenderse como criterios sospechosos de discriminacin de las parejas con
orientacin homosexual, sino que son una forma de distinguir las calidades y
potencialidades contenidas en las diversas relaciones sociales, lo cual constituye
una de las funciones del Estado frente al matrimonio y la familia. Adujo que esta
regulacin se basa en 3 principios: (i) la diferenciacin de las relaciones sociales
que exige distinguir el matrimonio de otras relaciones, (ii) el principio de
gradacin de la proteccin de las relaciones sociales, que implica la diversidad
de la proteccin en la medida en que esas relaciones contribuyan a la coaccin y
a la supervivencia de la sociedad y (iii) el principio de no discriminacin que
permite un trato distinto en tanto que se dan supuestos distintos que no hacen
posible su asimilacin y excluye la analoga.
Sostuvo que el matrimonio y la familia son ejes esenciales de la sociedad que se
ha reservado la Constitucin. No son slo vnculos de solidaridad, sino naturales
y jurdicos que se amplan en los vnculos de filiacin y parentesco, por ello el
artculo 42 Superior hace referencia directa a la Constitucionalidad de la filiacin
y al parentesco. Asimismo, aclar que el criterio que confiere al matrimonio el
carcter de relacin familiar, es la generacin y actualizacin entre los cnyuges
de un vnculo de engendradores y engendrados, pues de la relacin padres e hijos
e hijos y padres se genera la familia.
Seal que si en los trminos del artculo 42 se le confa a la Corte

Constitucional la integridad y la supremaca de la Carta Poltica, ella misma debe
respetar la reserva constitucional del matrimonio, pues de lo contrario incurrira
en una sustitucin de la Constitucin y, a su vez, en una deconstruccin del
matrimonio, con lo cual, no slo se pondran en entre dicho las argumentaciones
tradicionales sobre el concepto del matrimonio, sino que se reinterpretara esta
institucin a travs de un orden diferente de significado, que ya no tendra como
punto de partida la distincin constitucional entre el hombre y la mujer y su
complementariedad, sino el dficit de proteccin a causa de la orientacin
sexual. Por esta razn, asegura que entre la institucin deconstruida (matrimonio
heterosexual) y la reconstruida (matrimonio homosexual) habra una relacin
asimtrica, pues una estara situada en el plano de aquello que es condicin de
posibilidad de otra.
Indic que los Jueces y los Notarios Pblicos que no accedan a la celebracin y
al registro de un matrimonio civil entre parejas del mismo sexo no vulneran
derechos fundamentales, pues los solicitantes carecen de legitimacin y los
servidores pblicos no tienen competencia para celebrar un contrato de esta
naturaleza. Al respecto, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-
577 de 2011, no asimil el matrimonio con el vnculo jurdico que une a las
parejas del mismo sexo, sino que por el contrario, declar exequible, sin
condicionamientos, el artculo que define al matrimonio como la unin de un
hombre y una mujer, en virtud de la distincin de sexos opuestos. En este
sentido, cit el aparte de dicha sentencia, por el cual la Sala Plena de la Corte
explic que el matrimonio aparece inequvocamente ligado a la pareja
heterosexual y, adems, aclar que la misma Corte determin en el mismo fallo
que no cabe la analoga entre el matrimonio y la unin de parejas del mismo
sexo.
Aleg que si bien la Corte consider necesaria la intervencin del legislador para
regular una nueva figura contractual que permita a las parejas del mismo sexo
decidir autnomamente sobre la posibilidad de constituir familia y superar la
omisin legislativa absoluta que genera un dficit de proteccin, no es menos
cierto el hecho que ella misma deline algunas de las caractersticas de ese
vnculo, como lo son: el carcter contractual, la nominacin jurisprudencial, los
sujetos del vnculo, la singularidad, la especificidad, la distincin con otras
relacin, las solemnidades que dan origen al vnculo y los funcionarios
competentes. Por esta razn, aclar que este contrato fue nominado
jurisprudencialmente, por lo cual no se presenta el presupuesto que permita
aplicar la analoga.
4.9. Universidad Sergio Arboleda
Rodrigo Gonzlez Quintero, Profesor de la Universidad Sergio Arboleda e

investigador del Grupo Crear, indic que correspondera al Congreso de la
Repblica, y no a la Corte Constitucional, reformar la definicin de matrimonio
contenida en el artculo 42. Su intervencin la present en cuatro puntos: en
primer lugar, sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho
comparado; en segundo lugar, sobre la regulacin constitucional del matrimonio;
en tercer lugar, sobre la cosa juzgada constitucional y la Constitucin viviente; y,
en cuarto lugar, sobre el matrimonio, el Congreso de la Repblica y el principio
de separacin de poderes.
Expres que en el caso Obergefell vs. Hodges, la Corte Suprema de los Estados
Unidos entendi que el debido proceso protega aquellas libertades que se
extienden a ciertas decisiones personales que son capitales para la dignidad
humana y la autonoma, las cuales incluyen opciones ntimas que definen la
identidad y creencias personales. As, puntualiz que el derecho al matrimonio
para personas del mismo sexo es parte de la libertad prometida por la Enmienda
XIV.
Igualmente, se refiri a lo ocurrido en el caso espaol, y seal que al desestimar

el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley que permite contraer
matrimonio entre parejas del mismo sexo en ese pas, el Tribunal Constitucional
Espaol sostuvo la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo,
calificndolo simultneamente tanto de institucin garantizada por la
Constitucin, como de derecho constitucional.
Agreg que, en el plano del derecho de familia, desde la lectura del artculo 42
Superior, la Corte Constitucional super el dficit de proteccin o exclusin que
sufran las parejas homosexuales del concepto de familia constitucionalmente
protegida, por lo que, a su juicio, la discusin fue solventada de acuerdo al
vnculo familiar generado por la convivencia entre personas, como una realidad
generadora de ciertos derechos, sin tener en cuenta la perspectiva de gnero.
Afirm que en los casos rogados hoy, el asunto no se corresponde a una

limitante normativa legal, en cuyo evento la Corte podra examinarla de
acuerdo con las disposiciones de la norma fundamental- sino una limitante
contenida en el artculo 42 de la Constitucin. As, adujo que de acuerdo con
Gustavo Zagrebelsky, una cosa es decidir desde la Constitucin (control de
normas inferiores) y otra muy distinta, decidir sobre la Constitucin.
Explic que, desde el fallo C-577 de 2011, puede justificarse la negativa de

Jueces y Notarios Pblicos para acceder a la celebracin y registro de
matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, as como haber ofrecido la
formalizacin del vnculo formal y solemne entre ellas, razn por la cual podra
decirse que esos funcionarios han acatado la cosa juzgada constitucional como
carcter inmutable de las sentencias.
Record que la Corte reconoci a la pareja homosexual la posibilidad de

conformar una familia, entendiendo que dicha posibilidad habra de ser
desarrollada no por dicha Corporacin, sino por el Congreso. Pero, seal que la
definicin de matrimonio tiene una limitacin textual en el artculo 42
constitucional, cuya enmienda slo compete al poder reformador de la
Constitucin. De esta forma, asegur que no es ocioso considerar que el
Congreso, fiel a su funcin Constituyente, llegue a reformar el artculo 42, pues
de lo contrario se estara atentando contra el diseo institucional colombiano de
separacin de poderes.
Por lo anterior, explic que correspondera al Congreso de la Repblica, y no a la

Corte Constitucional, reformar la definicin de matrimonio contenida en el
artculo 42, pues de lo contrario se incurrira en lo que el Tribunal mismo ha
calificado como una invasin al mbito competencial.
4.10. Universidad de La Sabana
Los profesores Martha Miranda Novoa, Fabio Enrique Pulido y Vicente F.

Bentez R., en representacin de la Universidad de la Sabana, presentaron
intervencin dentro del proceso de la referencia y expusieron sus
consideraciones a favor del concepto histrico y actual del matrimonio civil.
Aseguraron que una autoridad judicial o notarial no vulnera los derechos

fundamentales de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no
acceden a la celebracin y registro de un matrimonio civil entre ellos, toda vez
que segn lo establecido en el artculo 113 del Cdigo Civil, las uniones entre
dos personas del mismo sexo no pueden celebrarse como un matrimonio civil,
puesto que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente. En este sentido, advirtieron que esta norma fue declarada
exequible en Sentencia C-577 de 2011, en la cual, la Corte Constitucional, de
manera expresa, seal que no es posible extender los efectos del matrimonio
civil a las parejas del mismo sexo, puesto que el matrimonio,
constitucionalmente, est previsto para las parejas heterosexuales.
Sostuvieron que en esa misma providencia, la Corte plante que, ante la ausencia
de una ley que proteja las uniones de personas del mismo sexo, la analoga es
una posibilidad que debe descartarse, puesto que no hay un imperativo
constitucional de darles tratamiento igual, ya que a causa de la no semejanza de
supuestos, es improcedente la analoga total, por lo que al juez constitucional le
corresponde actuar de manera singular y examinar los aspectos concretos de cada
caso.
Concluyeron que, al no existir ley o jurisprudencia que avale la asimilacin entre

la unin de personas del mismo sexo y el matrimonio civil entre un hombre y
una mujer, no puede asegurarse que existe vulneracin de los derechos
fundamentales de los miembros de una pareja del mismo sexo cuando no
acceden a la celebracin o registro de un matrimonio civil entre ellos.
Respecto a determinar si los miembros de una pareja del mismo sexo tienen
derecho a contraer un matrimonio civil, manifestaron que es indispensable
realizar un anlisis del artculo 42 Superior, el cual establece que la familia se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, y reiteraron, a su vez, lo consagrado en el artculo 113 del Cdigo
Civil, que seala que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer,
motivo por el cual, y de conformidad con la sentencia de constitucionalidad en
cita, las parejas del mismo sexo no estn autorizadas para realizarlo.
Indicaron que en la mencionada sentencia C-577 de 2011, la Corte

Constitucional se concentr en la disyuncin entre familia constituida por
vnculos jurdicos y la conformada por vnculos naturales, estableciendo que la
Constitucin limit el alcance de los efectos jurdicos a las familias constituidas
por el matrimonio, surgiendo entonces, la cuestin de establecer si el matrimonio
es exhaustivo y excluyente respecto de los mecanismos constitucionalmente
admisibles para constituir una familia por vnculos jurdicos.
Al respecto, destacaron que al interior de la Corte Constitucional existen dos

tesis a saber: la primera, que sostiene que, a pesar de que la Constitucin ordena
una especial proteccin en relacin con el matrimonio como mecanismo para
constituir la familia por vnculos jurdicos, ello no excluye que el legislador
contemple un mecanismo para que las parejas homosexuales conformen una
familia por vnculos jurdicos. La segunda tesis, afirma que el artculo 42
Constitucional es suficientemente claro en torno a que la institucin del
matrimonio es exclusiva de las parejas heterosexuales, de manera que si las
parejas del mismo sexo pretenden formar una familia deben hacerlo
estableciendo otro tipo de vnculos distintos a los que surgen como consecuencia
del matrimonio, sin embrago, la familia es un derecho constitucional que se debe
reconocer tanto a las que son constituidas por relaciones jurdicas, mediante el
matrimonio, como a las que son constituidas por vnculos naturales.
Sobre el segundo punto, consideraron que la discusin est basada en una errada
interpretacin del artculo 42 de la Constitucin Poltica, fundada en el nfasis
dado por la Corte a la distincin ente vnculos naturales y vnculos jurdicos
como medios de constitucin de la familia. De esta manera, advirti que en
realidad la diferencia fundamental establecida en la norma superior como medio
para constituir una familia es la trazada en relacin a) la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio y b) la voluntad responsable de
conformarla.
Plantearon el siguiente interrogante: Cmo interpretar, entonces, la nocin de

vnculos jurdicos y naturales?, recalcando que estas nociones no apuntan a
determinar la forma de constituir familia sino a tipos de relaciones que se
generan entre las personas que forman parte de la familia. En este sentido,
sealaron que al interior de una familia, cualquiera que sea su forma de
constitucin, se pueden generar vnculos de tipo jurdico (v.gr. entre cnyuges) o
naturales (v.gr. entre hermanos), por lo que la distincin entre vnculos
jurdicos y naturales no apunta a la forma de constituir la familia sino al ttulo o
fundamento de los vnculos que se generan entre los miembros de la familia,
los cuales independientemente de que sean naturales o jurdicos, deben ser
protegidos y regulados por las normas jurdicas.
En relacin con el interrogante sobre si la Corte Constitucional es competente

para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio o si sta
es una competencia del Congreso de la Repblica, sostuvieron que el mismo
puede resolverse desde dos perspectivas distintas que arrojaran respuestas
opuestas, fijando de entrada que, en su opinin, la Corte no posee dicha
competencia. Para abordar este punto, aseveraron que puede presentarse una
respuesta a partir del derecho positivo y de una interpretacin aislada, y una
desde la teora de la Constitucin y una interpretacin sistemtica.
Sobre la primera respuesta, ofrecida desde el punto de vista del derecho positivo
y desde una interpretacin aislada, sealaron que podra considerarse que la
Corte Constitucional, prima facie, s estara facultada para decidir sobre el
asunto, por cuanto de conformidad con las funciones asignadas por el artculo
241 de la Constitucin, tiene la competencia de revisar las decisiones judiciales
producto de las acciones de tutela que presenten las personas para proteger sus
derechos fundamentales. No obstante, consider que esa lectura (francamente
simple desde una perspectiva genuinamente constitucional) no tiene en cuenta
otros factores y disposiciones Superiores que deben analizarse a la luz de la
Teora de la Constitucin.
Explicaron que la respuesta ofrecida desde la teora de la Constitucin y desde

una perspectiva sistemtica, el juez constitucional, intrprete autorizado de la
norma superior, tiene entre sus manos una labor ms activa, encaminada a
hacer hablar a la Constitucin, pero recordando siempre que es un rgano
constituido y que, por tanto, se encuentra sometido a los lmites establecidos en
ella. En este sentido, plantearon que el eje central de su intervencin gira en
torno a determinar quin debera tener la ltima palabra o decidir los asuntos
constitucionales discutidos, por oposicin a qu se debera decidir de acuerdo
con lo que es justo.
Afirmaron que el uso de una disposicin constitucional cuyo contenido es

dudoso o debatido, y que razonablemente puede dar lugar a interpretaciones
opuestas, no puede ser considerado como la aplicacin de la voluntad del pueblo
sino de la mayora que logr un consenso en la Corte respectiva. Por lo
anterior, afirm que en el caso que ahora conoce la Corte Constitucional, prime
facie no es posible discernir una norma directamente autoaplicativa que seale
que es posible o que es derecho que las parejas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio, por lo tanto consider no es irrazonable pensar que ambas
interpretaciones (la que permite y la que niega) puedan derivarse del texto
constitucional, circunstancia que se evidenci en la sentencia C-577 de
2011, en la que hubo Magistrados que consideraron que de la Constitucin s se
deduce la posibilidad de contraer matrimonio por parte de las parejas del mismo
sexo, y otros que coligieron lo contrario.
Desde este punto de vista, sostuvieron que al no existir unanimidad, el

mecanismo adoptado por la Corte para la toma de una decisin es el voto
mayoritario, esto es la postura que tenga ms votos al interior de la Corporacin,
ser la nueva ley suprema, la nueva Constitucin. En este sentido, si la cuestin
se reduce a votos, postul el interviniente los siguientes interrogantes: Por qu
no preferir que los asuntos constitucionales ms esenciales se decidan por medio
de mecanismos democrticos como el Congreso o por las mismas personas
mediante una reforma constitucional con participacin ciudadana? No
generara esta alternativa una decisin ms legtima que pueda ser ms
fcilmente aceptada por la ciudadana? Por qu debe imponerse una
interpretacin de la Constitucin cuyo nico punto diferenciador es que tuvo
ms votos que su opuesta? No ser mejor lograr una constitucionalizacin del
Derecho desde abajo, con aceptacin de los interesados?.
4.11. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario
El ciudadano Juan Enrique Medina Pabn 169 present intervencin dentro de la

audiencia pblica programada dentro del proceso de la referencia, por la cual
seal que al legislador le corresponde decidir cul es la forma contractual que
considera conveniente para las parejas del mismo sexo.
Indic que el verdadero objeto de la discusin en este caso radica en el tema de

proteccin de una poblacin que, a su juicio, ha sido discriminada
169
Profesor de Derecho de Familia de la Universidad del Rosario.
injustificadamente y con un notorio dficit de proteccin. Afirm que es
necesario que esta discriminacin se termine, independientemente de si la
decisin que se tome consista en establecer contrato marital no innominado
que no sea matrimonio, o incluso si el Congreso de la Repblica llegase a
expedirse una ley en el mismo sentido. De esta forma, manifest que lo que debe
cambiar es la mentalidad y comportamiento de los conciudadanos, con el fin de
aprender a rechazar las segregaciones a las personas diferentes por cualquier
circunstancia y el irrespeto a los dems. Agreg que no le es posible compartir el
argumento segn el cual, es necesario que se consagre un matrimonio civil para
la pareja del mismo sexo y, adems, que se tenga que acudir a smbolos,
imgenes y ficciones para alcanzar los propsitos perseguidos con estas medidas.
De esta forma, seal que la unin marital es digna y debe recibir sus derechos y
el reconocimiento con un contrato marital propio para estas parejas.
Adujo que el matrimonio, ms que un contrato, ha sido siempre una institucin,

que a su modo de ver, fue impuesta en cierta medida por la sociedad a los
contrayentes y en este sentido no se permiti que las partes determinaran su
rgimen. En su opinin, con el contrato marital entre parejas del mismo sexo se
procura dar respuesta jurdica a una forma de discriminacin o dficit de
proteccin de un sector de la poblacin, es decir, reconocer los intereses mutuos
de la pareja o como lo han sostenido los tribunales internacionales es un asunto
de la intimidad y el reconocimiento de unin. As, identific a priori los
elementos esenciales, naturales, accidentales, efectos y extincin del matrimonio
y los compar con aquellos del contrato marital de parejas del mismo sexo.
Se refiri sobre algunos elementos de la esencia del contrato de matrimonio civil,

de lo cual expuso que el mismo se celebra entre dos personas de sexo opuesto.
Al respecto, seal que de aplicarse las reglas de este contrato a la unin
solemne entre parejas del mismo sexo, este matrimonio sera inexistente.
Respecto de la forma y competencia del funcionario, asever que la Corte no

especific cul era el funcionario competente, al indicar nicamente que el
contrato marital entre parejas del mismo sexo se poda celebrar ante el juez o el
notario.
En relacin con los elementos de validez del contrato, expuso que para el
matrimonio civil, la edad es de 14 aos para ambos sexos, aunque si se contrae
antes de la mayora de edad se requiere el consentimiento de los padres,
ascendientes o curadores, segn el caso. Adujo que, en el contrato marital, quizs
la edad para contraerlo deba ser la mayora de edad, por la dificultad de
reconocer si a una corta edad el sujeto ya ha tomado una decisin consciente y
madura sobre su tendencia sexual, de modo que pasar a convertirse en un
proyecto de vida. Asimismo, frente al consentimiento, especific pueden
aceptarse los errores en las calidades esenciales (los cuales no existen en el
matrimonio civil), respecto de la orientacin sexual, toda vez que los
contrayentes tiene como finalidad de este contrato la funcionalidad sexual, que
no hace parte del matrimonio.
Frente a los efectos del contrato marital, resalt que, aunque un claro fin del
contrato marital entre personas del mismo sexo sea la convivencia, no es
determinante que tenga una vocacin de permanencia de la unin que genere un
deber y que sta sea parte integral de los objetivos de las partes. De tal forma,
aadi que es de prever que si las partes pretenden una expresin pblica,
oponible y respetable de su afecto e interrelacin en el campo de la expresin de
la sexualidad, cuando este afecto se acabe debera darse por terminada la unin,
y tampoco se opondra a que se suspendiera y reanudara segn el criterio de las
partes. Agreg que sera necesario determinar si se mantiene el deber de
convivencia, cuando se acabe la capacidad sexual funcional, que es el inters de
los miembros de esta unin.
Seal que podra pensarse que este contrato en mencin generara estado civil,
aunque en un aspecto de rgimen positivo solamente el matrimonio lo
constituira, pues esta materia es rigurosamente legal. As tambin, en relacin
con la sociedad patrimonial universal, asever que las uniones afectivas
prolongadas en el tiempo presuponen realizar una cantidad de esfuerzos
econmicos por los miembros de la pareja, tendientes a la satisfaccin de las
necesidades y multiplicacin econmica, por lo cual, es natural que lo repartan
como un presupuesto que se cumple en el contrato marital.
Sobre la separacin de cuerpos, sostuvo que como el matrimonio era permanente

y no deba disolverse, se permita que por razones de dificultad real de
convivencia se suspendiera la vida marital sin afectar el vnculo. En el contrato
marital, afirm, esta posibilidad es prcticamente inaplicable, porque como se
dijo, nada hace pensar que sea un propsito social la permanencia de las
parejas del mismo sexo, que se tornara una imposicin injustificada e intil, ya
que como se dijo la convivencia es asunto ligado al vnculo puramente afectivo
que debe durar tanto como dicho vnculo se mantenga.
Para concluir, estableci que el contrato al que se refiere la sentencia

C-577 de 2011, no slo es un contrato especial que no se trata de un matrimonio
civil, sino que no admite por asimilacin dicho calificativo, toda vez que, salvo
los elementos comunes explcitos en la sentencia, el rgimen del matrimonio
civil no se ajusta al contrato de unin entre personas del mismo sexo.
ANEXO III
INTERVENCIONES NO PRESENCIALES
Quienes fueron invitados a participar en la audiencia pblica del treinta (30) de

junio de dos mil quince (2015) y no lograron comparecer a ella, enviaron sus
escritos de intervencin para expresar sus consideraciones al respecto. En ese
mismo sentido, diversos ciudadanos y organizaciones interesadas allegaron a la
Secretara General de esta Corporacin escritos de intervencin.
A. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las

1. Asociacin Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e

Intersex para Amrica Latina y el Caribe (ILGALAC)
El Director Ejecutivo de esta organizacin, Pedro Paradiso Sottile, consider que

se debe acceder a reconocer el matrimonio igualitario, de conformidad con las
siguientes temticas que incluye en su intervencin: la primera, relacionada con
los principios de igualdad y no discriminacin como valores fundantes de nuestra
comunidad poltica y como limitantes a las potestades del Congreso; la segunda,
con respecto a las objeciones que se han empleado tradicionalmente en relacin
con el matrimonio igualitario; la tercera, sobre la distincin por la orientacin
sexual como un criterio que no es legtimo para definir distinciones en el goce de
los derechos; y la cuarta, en relacin con el reconocimiento del derecho a casarse
en normas nacionales y supranacionales.
Seal que el principio de igualdad y no discriminacin son valores fundantes de

nuestra comunidad poltica y ncleo fundamental del sistema constitucional, que
han sido consagrados y reconocidos desde el comienzo mismo de las naciones.
Adujo que el derecho a casarse slo puede ser entendido como el derecho libre a
decidir con quin casarse, y la orientacin sexual constituye una caracterstica
inmutable de la personalidad que no puede ser la base para la negacin de un
derecho fundamental como el matrimonio civil.
Sostuvo que no es la primera vez que el principio de igualdad y no

discriminacin se enfrenta a una norma que niega el derecho a decidir con quin
casarse en base a un criterio prohibido; dicho desafo jurdico ya tuvo lugar en el
ao 1967 en los Estados Unidos cuando la Corte Suprema de ese pas sostuvo
que una ley que prohiba el matrimonio interracial violaba la clusula
constitucional de igualdad ante la ley.
Consider que los principios generales de razonabilidad, igualdad y no

discriminacin constituyen una fuerte limitacin a las potestades del Congreso, y
son estndares obligatorios que se deben respetar cuando se regula o reglamente
un derecho de jerarqua constitucional, como el derecho fundamental a formar
una familia y contraer matrimonio, por lo que tales principios prohben alterar
con la ley los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional.
Adujo que constituye una plena conviccin democrtica y un acto de nobleza,

reafirmar que todos los habitantes de Colombia gocen de los mismos derechos,
estn sujetos a los mismos deberes y se encuentren tutelados por las mismas
garantas, sin ningn tipo de discriminacin. Se pregunt si existe alguna base
racional para negarle el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo y al
respecto se refiere a las objeciones que se han empleado en relacin con este
tema:
Sobre la tradicin de la institucin, consider que este concepto viene ligado a la

idea del matrimonio como institucin religiosa y no secular, y en consideracin
al Estado laico en el que vivimos y a la consagracin del principio de igualdad de
cultos, el exponente afirm que no es necesario adentrarse en sta discusin.
En relacin con la incapacidad de procrear que seala a las parejas del mismo
sexo como un riesgo o peligro para el inters superior de los nios, sostuvo que
no puede bajo ninguna perspectiva definirse la posibilidad de procreacin como
la finalidad esencial y nica del matrimonio, y tampoco puede negarse dicho
derecho por la falta de capacidad reproductiva de los contrayentes; en efecto, el
Estado no exige una negacin sobre la capacidad o intencin de los cnyuges de
ser padres y madres, justamente porque el matrimonio es un derecho
fundamental para todas las personas.
Indic que el compromiso con la igualdad y la no discriminacin tiene

fundamentalmente un nivel de jerarqua jurdica, no slo internamente, ya que
las convenciones de derechos humanos lo consagran como una directriz bsica
para analizar las leyes del Congreso y como una pauta interpretativa fundamental
para los Estados.
Sostuvo que la orientacin sexual no es un criterio legtimo para establecer

distinciones en el goce de los derechos reconocidos por el Estado. Consider que
la distincin entre parejas homosexuales y heterosexuales a los fines del
reconocimiento del matrimonio no persigue un fin estatal legtimo, mucho menos
urgente o imperioso, ya que los fines alegados para realizar tal distincin no
requieren la marginacin y estigmatizacin de las personas homosexuales.
Seal que la negacin del matrimonio a las parejas del mismo sexo es
inconstitucional, en tanto que constituye una discriminacin inaceptable basada
en la orientacin sexual de las personas, violatoria adems del derecho a la
autonoma personal y el derecho a contraer matrimonio.
Dispuso que las normas nacionales e internacionales de derechos humanos
reconocen el derecho de las parejas a contraer matrimonio, y dicha normativa
debe prevalecer sobre la ley interna que regula el matrimonio civil. Adujo que el
derecho a casarse reconocido en normas constitucionales y supranacionales,
garantiza a las parejas del mismo sexo los mismos derechos constitucionales
sustantivos que a las parejas heterosexuales a elegir al compaero de vida y a
unirse con esa persona en un compromiso oficialmente reconocido y a formar
una familia protegida que disfrute de todos los derechos constitucionales del
matrimonio civil.
Sostuvo que las leyes que imponen un tratamiento diferencial sobre la base de la
orientacin sexual deben verse como constitucionalmente sospechosas de
conformidad con la clusula de igual proteccin y las clusulas
antidiscriminatorias contenidas en los pactos internacionales de derechos
humanos.
Concluy que las personas tienen un derecho humano fundamental a contraer
matrimonio que no puede ser negado por el Estado; derecho de crucial
significacin para su felicidad y bienestar, que ha sido reconocido y garantizado
por normas supralegales y constitucionales y que sin lugar a dudas debe ser
reconocido por la Corte Constitucional de Colombia.
2. Fundacin Freedom to Marry
El Fundador y Presidente de la organizacin Freedom to Marry, the campaign

to win marriage nationwide consider que la Corte Constitucional debe
garantizar el derecho al matrimonio igualitario, pues Colombia, al ser un Estado
Democrtico, debe velar por que a cada uno de sus ciudadanos le sean
garantizados los derechos humanos y las libertades bsicas, y se refiri en su
intervencin a la siguientes temticas: la primera relacionada con la decisin que
adopt la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tendiente a reconocer
el matrimonio igualitario; y la segunda con respecto al rol que debe desempear
la Corte Constitucional frente al reconocimiento de los derechos de las parejas
del mismo sexo y frente a las mayoras.
Seal que pases como Colombia y los Estados Unidos comparten un mismo
compromiso ante el imperio de la ley, de la democracia, de la igualdad de todos
los ciudadanos y de los derechos humanos. Adems, seal que los valores
constitucionales que comparten estas dos naciones requieren terminar con la
exclusin que han tenido que sufrir las parejas homosexuales.
Adujo que estas parejas comparten los mismos deseos y necesidades que
cualquier otra pareja comprometida, tanto por razones tangibles como por
motivos intangibles, en razn de los cuales un pas como los Estados Unidos
termin con la mencionada exclusin, siendo esa una nacin con los mismos
valores constitucionales que imperan en Colombia.
Hizo referencia a la decisin de la Corte de Suprema de Justicia de los Estados
Unidos en el caso Obergefell vs. Hodges, y seal que la preponderancia de los
jueces que apoyaban el matrimonio entre parejas del mismo sexo refleja que no
existe razn vlida dentro de un sistema constitucional para que se contine
negando el derecho solicitado por las parejas del mismo sexo.
Enfatiz en que no existe justificacin alguna para que se siga excluyendo a estas
parejas, ni para que se les niegue el derecho a la igualdad. Record el rol de la
Corte Constitucional en la cuestin debatida, e indic que el mismo implica que
existe un deber de buscar afirmar y garantizar los derechos humanos y las
libertades bsicas como el derecho a casarse. Aadi que el papel que debe
asumir la Corte no es el de forzar a ciertos ciudadanos para que logren obtener
un permiso con el fin de ejercer un derecho, aun cuando se trate de una minora.
Cit lo afirmado por el Juez Kennedy en la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia proferida en el caso Obergefell vs. Hodges, quien indic que la dinmica
del sistema constitucional permite que los individuos pueden invocar la
proteccin de sus derechos cuando sientan que los mismos les han sido
vulnerados, por lo cual un derecho fundamental no puede estar sujeto a un voto o
depender de l.
Afirm que con dichas palabras, las cuales tambin fueron acogidas por la
mayora de los jueces en ese entonces, se evidenci que los gobiernos
democrticos deben: (i) velar por que a cada uno de sus ciudadanos le sea
garantizado su derecho a la igualdad y (ii) no permitir que las libertades
fundamentales sean limitadas, a menos de que exista un necesidad o una razn
justificada, ninguna de las cuales ha tenido lugar en Colombia verdaderamente.
As, concluy que es deber de una Corte Constitucional afirmar y realizar las
garantas establecidas en la Constitucin y asegurarse de que las mismas le sean
protegidas a todos los ciudadanos y no solamente a aquellos que pertenecen a la
mayora.
3. David Norris
El ciudadano David Norris present intervencin a favor de crear el derecho al

matrimonio entre parejas del mismo sexo, para lo cual describi el proceso que
se vivi en Irlanda y que tard cuarenta aos en desarrollarse.
El primer paso consisti en deshacerse de las leyes penales que prohiban las
relaciones sexuales entre hombres, objetivo que fue perseguido por el
movimiento gay de finales de los aos sesenta y principios de los setenta, el cual,
adems de prestar servicios legales para aquellos hombres imputados por ofensas
sexuales, estaba determinado a remover la ley penal referida. En este sentido,
narr que las leyes por las cuales se prohiban las relaciones sexuales entre
hombres tuvieron origen en el siglo XVI, cuando Enrique Sptimo (Rey de
Inglaterra e Irlanda) incaut los monasterios para tomar el poder sobre las Cortes
Eclesisticas. Expuso que para aquella poca, los comportamientos
homosexuales haban sido considerados como pecados y por ello su competencia
corresponda a las autoridades eclesisticas. Sin embargo, aos despus, dichas
conductas pasaron de considerarse pecados a ser delitos.
Los prejuicios en contra de los comportamientos homosexuales se originaron por

los hijos de Israel en el Antiguo Testamento, los cuales posteriormente se
expandieron a partir de ah a cada una de las tres religiones monotestas:
judasmo, cristianismo e islamismo. De esta forma, el Imperio Ingls tuvo fuertes
intenciones en expandir esta situacin legal a todo el mundo, aunque esta
legislacin permaneci en Irlanda por casi todo el siglo veinte y consisti de dos
Actos; Delitos contra la Persona (1861) y la Enmienda de Labouchere (1885).
4. Pierre de Vos
El ciudadano Pierre de Vos present sus consideraciones a favor de la aplicacin

del matrimonio civil sobre las uniones entre parejas del mismo sexo, las cuales
sustent de la siguiente manera:
Manifest que testific ante el Parlamento sudafricano en el ao 2005, cuando se

consider adoptar legislacin tendiente a extender los derechos legales para las
parejas del mismo sexo. Indic que esta legislacin fue diseada para darle pie a
una sentencia de la Corte Constitucional en el caso de Minister of Home Affairs
v. Fourie.
Seal que, subsecuentemente, el Parlamento adopt la Ley de la Unin Civil,

que asegur el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. En este
sentido, mencion que durante las audiencias que se llevaron a cabo ante el
Parlamento, logr explicar por qu era importante proteger la dignidad de los
homosexuales, de manera que recomend adoptar dos medidas: (i) extender
todos los derechos legales asociados al matrimonio a las parejas del mismo sexo;
y (ii) asegurar que esto se hiciera de manera que le confiriera a las parejas del
mismo sexo el mismo estado simblico asociado al matrimonio tradicional.
Indic que a la Corte Constitucional le correspondi decidir si excluir a las

parejas del mismo sexo del matrimonio, era discriminatorio o no en los trminos
de la Constitucin. As las cosas, sostuvo que dicho Tribunal determin que: (i)
la exclusin de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio
civil era contrario a los fundamentos de la historia Sudafricana, pues durante el
periodo del Apartheid se limitaron drsticamente los derechos de los
individuos para comprometerse y para tener relaciones ntimas reconocidas por
el Estado, como por ejemplo, la Ley de la Inmoralidad, la cual criminalizaba las
relaciones sexuales entre personas de raza negra y de raza blanca; o la Ley de
Prohibicin a los Matrimonios Mixtos, que proscriba los matrimonios entre
personas negras y blancas; (ii) la decisin libre de casarse era merecedora de
proteccin constitucional, al encontrar que la institucin del matrimonio es
importante y nica, y que constituye mucho ms que un pedazo de papel; y
(iii) el matrimonio es la nica fuente de beneficios socioeconmicos tales como
el derecho a heredar, la cobertura de seguros mdicos, la adopcin, la legitimidad
procesal para demandar civilmente la muerte del otro, entre otros.
Refiri que, por otro lado, la Corte tambin argument que el matrimonio se
trataba de algo ms que de obtener acceso legal a los beneficios
socioeconmicos, pues confiere beneficios intangibles para las parejas que lo
conforman; adems le permite a las personas celebrar su compromiso en un
evento pblico, as como conmemorar el mismo a lo largo de sus vidas.
Asimismo, el tribunal adujo que negar a las parejas del mismo sexo la eleccin
de casarse, sera negar su derecho a la autodefinicin en el sentido ms
profundo () el mensaje es que a los gays y a las lesbianas les falta la
humanidad inherente para tener familias y vidas de familia en esas relaciones
del mismo sexo que tambin son respetables y protegibles.
Asegur que la Corte encontr que la negacin del derecho a casarse para las
parejas del mismo sexo constitua una hiriente, cruel y seria invasin de la
dignidad de los homosexuales.
Concluy su intervencin sealando que la Corte encontr que los derechos que
otorga la institucin del matrimonio y su rgimen existente, tanto en sus
consecuencias prcticas, como legales y simblicas, deben extenderse a las
parejas del mismo sexo, por lo que le orden al legislador Sudafricano resolver
el problema.
5. Grupo de Inversiones Suramericana S.A.
Mediante apoderado judicial, la aseguradora intervino con el propsito de apoyar

la aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo, toda vez que ello
permite imprimir mayor capacidad y potencial para la competitividad del
mercado.
Manifest que el problema de ineficacia jurdica de los derechos de las parejas

del mismo sexo impone una carga innecesaria e injustificada de inseguridad
jurdica a la interviniente para realizar negocios en el pas. Esto, por cuanto es
forzada a establecer esquemas diferenciales para garantizar la proteccin y
oportunidades iguales a trabajadores miembros de la poblacin LGBTI o incluso
participar en acciones judiciales, creando confusin y tensin que finalmente
causan una disminucin en el nimo y moral de los trabajadores y cargas
transaccionales a cargo de los empleadores.
Expuso que en este momento no existe un marco jurdico claro, operante y de
obligatoria observancia por todas las personas, respecto de los derechos
igualitarios de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo sealado en las
sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011. De esta forma, indic que la
aplicacin extensiva de derechos a las parejas homosexuales est supeditada a
interpretaciones por parte de funcionarios y personas, ocasionando discusiones
jurdicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean negados. Agreg
que esta incertidumbre jurdica, adems de conllevar tiempo y costos
administrativos innecesarios para comprenderla, causa daos en las relaciones
empleador-empleado.
Concluy que la Corte Constitucional debe tomar las medidas necesarias para
que las familias homosexuales sean tratadas de manera idntica a sus
equivalentes heterosexuales, poniendo de esta manera, fin a una violacin
sistemtica de derechos constitucionales y humanos, e implementando
jurdicamente las posturas, valores y voluntades corporativos de compaas
como la interviniente.
6. Sociedades y oficinas de abogados
Por intermedio de Santiago Gutirrez Borda, las sociedades Lloreda Camacho &
Co, Contexto Legal S.A., Macas Gmez y Asociados Abogados, Baker &
Mckenzie S.A.S., Durn & Osorio Abogados Asociados, Godoy & Hoyos
Abogados S.A.S., Correa Merino & Co. Abogados, Brigard & Urrutia Abogados
S.A.S., Duarte Garca Abogados S.A.S. y Cavelier Abogados presentaron escrito
de intervencin conforme al Auto del 1 de abril de 2014.
Hicieron referencia al inters de las empresas para intervenir. Sealaron que son
empleadores que comparten principios y valores organizacionales para tener un
ambiente de trabajo diverso e inclusivo que atraiga y mantenga en la fuerza de
trabajo personas talentosas. Manifestaron que el problema de ineficacia jurdica
de los derechos de las parejas del mismo sexo impone una carga innecesaria e
injustificada de inseguridad jurdica a los intervinientes para realizar negocios en
Colombia. Lo anterior, por cuanto son forzados a establecer esquemas
diferenciales para garantizar la proteccin y oportunidades iguales a trabajadores
miembros de la poblacin LGBTI o incluso participar en acciones judiciales,
creando confusin y tensin que finalmente causan una disminucin en el nimo
y moral de los trabajadores y cargas transaccionales a cargo de los empleadores.
Expusieron que como empleadores dentro de una economa globalizada, es

fundamental atraer, contratar y mantener en las fuerzas de trabajo el mejor
personal disponible, con independencia de su gnero, orientacin sexual, origen
familiar, raza, etc. Agregaron que en este momento no existe un marco jurdico
claro, operante y de obligatoria observancia por todas las personas, respecto de
los derechos igualitarios de las parejas del mismo sexo, a pesar de lo sealado en
las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011. Indicaron que, en consecuencia,
la aplicacin extensiva de derechos a las parejas homosexuales est supeditada a
interpretaciones por parte de funcionarios y personas, ocasionando discusiones
jurdicas en las que se corre el riesgo de que esos derechos sean negados. Esta
incertidumbre jurdica, adems de conllevar tiempo y costos administrativos
innecesarios para comprenderla, causa daos en las relaciones empleador-
empleado.
B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de

1. Ryan T. Anderson
El ciudadano Ryan T. Anderson solicit que se preserve la institucin del

matrimonio como una unin permanente y exclusiva entre un hombre y una
mujer. Para estos efectos, dividi su intervencin en tres puntos: en primer lugar,
el concepto de lo que es el matrimonio; en segundo lugar, argumentos de por qu
la definicin de la institucin del matrimonio es importante para las polticas
pblicas; y, en tercer lugar, las consecuencias de redefinir el concepto de
matrimonio.
Sobre la pregunta qu es matrimonio?, explic que consiste en la unin entre un

hombre y una mujer, como esposo y esposa, para que sean padre y madre de los
hijos que produzca esta unin. Sostuvo que esta definicin se encuentra basada:
(i) en una realidad biolgica, conforme a la cual el hombre y la mujer son
distintos y se complementan; (ii) en el hecho antropolgico que a travs de la
evolucin se estructur biolgicamente la reproduccin como un fenmeno que
requiere de un hombre y una mujer; y (iii) en la realidad social, conforme a la
cual, los nios necesitan de un padre y una madre.
Adujo que la cuestin cultural y jurdica se reduce a determinar si el padre estar

cerca de su hijo, as como saber por cunto tiempo lo har. De esta manera,
seal que el matrimonio es una institucin que se ha desarrollado para
maximizar la probabilidad en la solidez del compromiso que adquiere el padre
con la mujer, as como imprimir en ambos la responsabilidad de cuidar a sus
hijos. En este sentido, indic que el hombre y la mujer aportan diferentes
aspectos a la crianza de los nios, pues la diferenciacin de gneros es un punto
imprescindible en la empresa de crianza.
Frente al punto de por qu la definicin de la institucin del matrimonio es

importante para las polticas pblicas, cit al Presidente de los Estados Unidos de
Norteamrica, Barack Obama, quien expres:
De conformidad con las estadsticas, los nios que crecen sin un

padre tienen cinco veces ms probabilidades de vivir en pobreza y de
cometer crmenes, nueve veces ms probabilidades de dejar la escuela,
y veinte veces ms probabilidades de acabar en prisin, es ms
probable que tengan problemas de comportamiento, que huyan de sus
casas o de que se conviertan en padres adolescentes, y las bases de
nuestra comunidad sern ms dbiles a causa de esto.
Sostuvo que el Presidente Obama se encuentra en lo correcto, ya que existe

evidencia social y cientfica que demuestra cmo desde hace cincuenta aos el
concepto de familia se ha venido colapsando, por ello en la actualidad es posible
observar una gran cantidad de nios obligados a crecer sin una familia y
destinados a sufrir consecuencias muy graves para ellos, as como para la
sociedad en general.
Seal que el inters del Estado en el matrimonio no tiene relacin con la vida
romntica o amorosa de las parejas, sino que busca asegurar que los nios tengan
padres involucrados en su vida para garantizar una sociedad estable. Por esta
razn, resalta la importancia social que surge por definir una institucin
matrimonial correcta por parte del Estado, para de esta forma asegurar que los
hombres y las mujeres se comprometan entre ellos, como as tambin que tomen
responsabilidad por sus hijos.
Por otro lado, afirm que no es necesario redefinir la institucin del matrimonio
para garantizarles a todas las personas los derechos patrimoniales, de herencia y
dems garantas que devienen de dicha institucin, pues los mismos pueden ser
obtenidos a travs de otras vas.
Explic cules son las consecuencias de redefinir el concepto de matrimonio.

Sobre el particular, ilustr como en la actualidad existe una necesidad de orientar
la institucin del matrimonio hacia las necesidades de los nios, en lugar de
orientarla hacia los deseos de los adultos. As las cosas, sostuvo que la
redefinicin del concepto de matrimonio trae como consecuencia tres
problemticas:
Indic que en la actualidad uno de los inconvenientes sociales ms grandes se

materializa en la ausencia de los padres, por ello cmo puede insistirse en que
los padres son esenciales si la ley redefine el matrimonio para volver a los
padres opcionales? Por esta razn, considera que al redefinir el matrimonio, va a
hacer ms difcil mantener a los padres en sus hogares.
Manifest que al redefinir el matrimonio se dara lugar a otras opciones u

elementos que lo continuaran desnaturalizando. De esta forma, se pregunt
cmo se van a mantener los otros elementos caractersticos de sta figura: la
monogamia y la permanencia?
Afirm que se afectar tambin la libertad religiosa. Para explicar este efecto,
ilustr la problemtica actual que viven diversos Estados federados con la
negacin por parte de las agencias de adopcin cristianas, catlicas y evanglicas
de entregar nios hurfanos a parejas del mismo sexo, al considerar que esto
atenta contra su conciencia y contra su moral. Adems, describi que las
jurisdicciones de los distintos Estados que se han visto sumergidos en esta
problemtica, han resuelto obligar a las agencias de adopcin referidas a entregar
a los nios a parejas del mismo sexo, vulnerando as su derecho a la libertad de
conciencia y a la libertad religiosa.
2. Ciudadano Hernn Corral Talciani
El ciudadano Hernn Corral Talciani present intervencin con el propsito de

dar respuesta a las preguntas planteadas por esta Corporacin dentro del
cuestionario expuesto para el desarrollo de la audiencia pblica. Sobre el
particular, expuso sus argumentos de la siguiente forma:
Precis que, al no dominar el derecho constitucional y civil colombiano, sus

consideraciones se basan en las nociones generales del derecho civil y derecho
Internacional de los derechos Humanos, por lo cual, limita sus respuestas a las
preguntas 1 y 2, aunque invirti el orden teniendo en cuenta que consideran que
la segunda depende de lo que se conteste en la primera. En este sentido, sobre la
pregunta: Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de
contraer un matrimonio civil? Explic que cuando se habla del derecho a
contraer matrimonio civil de quienes integran las parejas del mismo sexo, se
alude a un clase de matrimonio que se contraiga entre los miembros de la pareja,
de manera que, [n]o hay duda que los componentes de una pareja del mismo
sexo no estn imposibilitados por ese hecho para contraer matrimonio con
terceros que sean del sexo opuesto al suyo.
Sostuvo que la pregunta podra reformularse del siguiente modo: Tienen las
personas naturales el derecho de contraer matrimonio con otra de su mismo
sexo? Sobre el particular, explic que para responder este interrogante, es
necesario aclarar qu se entiende por matrimonio, pues, una vez definido el
trmino, podr determinarse con precisin si las personas tienen derecho al
mismo y bajo qu condiciones. En este sentido, expuso que dicho concepto
deber derivarse de las funciones que la referida institucin cumple en el
orden social y las razones por las cuales es objeto de un estatuto jurdico
especial tanto de derechos como de deberes y obligaciones.
Sobre la complementariedad sexual y la potencia procreativa del matrimonio,

argument que la razn fundamental y esencial que otorga al matrimonio civil un
status jurdicos institucional, se encuentra justamente en el carcter
complementario que reviste la unin entre un hombre y una mujer, a travs de la
cual, de manera pblica y permanente, se produce la transmisin de la vida y
de la cultura humana. Es lo que se ha dado en llamar la orientacin a los hijos
lo que explica que el matrimonio sea una relacin no slo privada sino de
carcter pblico e institucional.
En relacin con el argumento concerniente a los matrimonios infrtiles, indic

que existe una diferencia esencial entre la pareja heterosexual incluso infrtil- y
la pareja homosexual. Sobre el particular, explic que esta diferencia radica en
que solamente la primera de ellas puede realizar el acto calificado como Cpula
Conyugal, que consiste en la penetracin pene-vaginal, y que a su vez es el nico
acto que tiene potencia generativa o procreadora, pero que tambin permite a las
parejas de sexo opuesto realizarlo sin nimo reproductivo. De esta forma,
asegur que, a pesar del marido y la mujer no llegar a tener hijos, ello no les
obstruye cumplir con la vocacin procreativa al realizar actos que son
naturalmente adecuados para la concepcin de un hijo, aunque este, por una
patologa o anormalidad, no llegue a concebirse.
Aclar que las parejas del mismo sexo se encuentran inhabilitadas para realizar
el acto natural de Cpula Pene-Vaginal, propia y esencial del matrimonio.
Asimismo, indic que otro tipo de interacciones o contactos sexuales no son
concebidos como actos reproductivos, ni siquiera de manera potencial, ya que
adems, en verdad, tampoco realizan la unin corporal que se logra (incluso
anatmicamente) en el coito conyugal.
As tambin, expuso que, adems, al derecho le asiste la razn cuando no niega

el derecho al matrimonio de las parejas infrtiles, pues realizar un diagnstico
certero y definitivo de esa infertilidad resulta una labor demasiado compleja. De
esta forma, expuso que son incontables los casos de matrimonios que, luego de
aos en bsqueda de la procreacin y despus de haberse decidido a adoptar u
nio, han terminado engendrando hijos biolgicos. Agreg que la misma
incertidumbre se da en los matrimonios celebrados en artculo de muerte.
Sobre el matrimonio en el Cdigo Civil y la Constitucin Poltica de Colombia,

indic que, como observador externo, puede inferir que notoriamente se observa
el matrimonio como la frmula clsica que fue redactada por Andrs Bello, la
cual se aproxima a la misma concepcin chilena. Adujo que de esta definicin se
destaca que el matrimonio es una unidad con el fin, no slo de vida en comn,
sino de auxilio y procreacin. Igualmente, expres que en el mbito de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el concepto de matrimonio tiene
respaldo en el artculo 17.2 de dicha convencin, as como tambin en su nmero
5, donde habla de los hijos nacidos dentro del matrimonio, lo cual justifica la
exigencia de la heterosexualidad de la unin conyugal.
Sobre la discriminacin por orientacin sexual, sostuvo que un nuevo concepto

de matrimonio significara asimilarlo a una mera certificacin oficial de la
afectividad entre dos personas que hacen vida en comn. Sobre este punto,
afirm que si la institucin del matrimonio se redujera a ese trmite, seguramente
se presentara exclusin negativa al exigir que fuera solamente entre un hombre
y una mujer; no obstante, dicha exigencia es justificada y por ende no existe
discriminacin, adems, por cuanto a la comunidad matrimonial le ha sido
encargada la misin de unirse sexualmente, engendrar y criar hijos. Por lo tanto,
asegur que si el propsito del matrimonio es construir una comunidad familiar
que sirva de ncleo fundamental de la sociedad, a travs del cual se produzca la
generacin y socializacin de nuevos individuos, entonces, la heterosexualidad
no slo es justa, sino indispensable.
C. Institucin que presenta una situacin jurdica
1. Registradura Nacional del Estado Civil
La Registradura Nacional del Estado Civil, por intermedio de la Directora

Nacional de Registro Civil, intervino en el proceso de la referencia y desarroll
las siguientes ideas centrales: la primera de ellas relacionada con el concepto de
matrimonio segn el ordenamiento jurdico vigente; en segundo lugar, profiri
respuesta a cada uno de los interrogantes planteados por la Corte Constitucional,
relacionados con los efectos que produce el vnculo contractual que autoriza
la sentencia C-577 de 2011 en el estado civil de los contratantes.
Seal que el matrimonio es una institucin social que crea un vnculo conyugal
entre un hombre y una mujer, tal y como lo determina la Constitucin y la ley,
por cuanto reconoce como tal, la unin de un hombre y una mujer abiertos a
tener hijos con plena proteccin a la familia y a los derechos patrimoniales que
se establecen entre los cnyuges, efectos que igualmente son regulados por la
ley, concretamente conforme a lo establecido por los artculos 5 y 42 de las
Constitucin en concordancia con el artculo 113 del Cdigo Civil.
Respondi los interrogantes remitidos por esta Corporacin en los siguientes

trminos:
Cul ser el estado civil de las personas que celebren el contrato que autoriza
la sentencia C-577 de 2011?
Manifest que el estado civil de las personas del mismo sexo, que a partir del 20
de junio de 2013 acudan ante Notario o Juez a formalizar y solemnizar su
vnculo contractual de conformidad con la Sentencia mencionada, ser el ltimo
que se registre o que aparezca en el Registro del Estado Civil, toda vez que el
acto que modifica el estado civil o el estatus (SIC) de soltero a casado es el acto
jurdico del matrimonio civil o religioso celebrado entre un hombre y una mujer,
en virtud del precepto constitucional establecido en el artculo 5 y 42 en
concordancia con el artculo 113 del Cdigo Civil.
Resalt que el estado civil es la situacin jurdica de la persona frente al Estado,
la familia y la sociedad, tal y como lo indica el artculo 1 del Decreto 1260 de
1970 y que el registro civil es el nico documento pblico que legalmente prueba
el estado civil de una persona ante su familia, la sociedad y el Estado. A partir de
la inscripcin de los hechos y actos jurdicos en el registro civil a cargo del
Estado, se demuestra la situacin jurdica que tiene la persona frente a la
sociedad en orden a sus relaciones de familia, de la cual derivan sus derechos y
obligaciones desde su nacimiento hasta su muerte, conforme a lo estipulado en el
Decreto Ley 1260 de 1970, artculos 1, 5 y 107.
Agreg que segn el artculo 22 ibdem, los hechos, actos y providencias

judiciales o administrativas relacionadas con el estado civil y la capacidad de las
personas, distintos de los nacimientos, los matrimonios y las defunciones,
debern inscribirse en el registro del estado civil, por lo tanto el acto jurdico del
matrimonio se inscribir en el registro civil de matrimonio y lo atinente a sus
efectos personales y patrimoniales, debern anotarse tanto en el folio del registro
de matrimonios, como en el registro de nacimiento de los cnyuges.
Indic que el matrimonio podr inscribirse segn el artculo 68 de la misma

disposicin legal, a solicitud de cualquier persona, acto jurdico que debe
acreditarse con copia fidedigna de la respectiva acta de partida parroquial en
cuanto a matrimonios catlicos, o de la escritura de protocolizacin de las
diligencias judiciales o administrativas correspondientes en el caso de los
matrimonios civiles.
Para la Registradura Nacional del Estado Civil El contrato que celebren las
parejas del mismo sexo en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en
la Sentencia C- 577 de 2011 modifica el estado civil de los contratantes?
Indic que el Congreso de la Repblica no ha legislado ni se ha pronunciado

sobre la reglamentacin de la unin entre parejas del mismo sexo, as como
tampoco las ha elevado ni asimilado a la categora del vnculo matrimonial, en
observancia al principio de legalidad o primaca de la ley que determina la
seguridad jurdica que rige las relaciones en torno al Estado, la sociedad y la
familia, el contrato celebrado entre estas en la forma sealada por la Corte
Constitucional no modifica el estado civil, en tanto no existe disposicin legal
que as lo ordene.
De llegar a ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior Cmo deber

anotarse o consignarse el contrato que celebren las parejas del mismo sexo en
virtud de la sentencia C-577 de 2011 en el registro civil de nacimiento de los
contratantes (es decir bajo que apelativos)?
Seal que como no se afecta el estado civil de las personas, no se hace ninguna
inscripcin o anotacin en el registro civil de nacimiento, toda vez que no se
trata de una actuacin jurdica sujeta a registro; lo anterior, fundado en el artculo
5 del decreto 1260 de 1970.
Consider que como el Congreso de la Repblica no legisl sobre las uniones del
mismo sexo, no hay ley ni rgano democrtico constitucionalmente facultado
para adoptar este tipo de decisin, tal y como lo seal la Corte en la citada
Finaliz expresando que, como se desprende de la Sentencia, sus rdenes de la

misma se concretan en asignar competencia a los Notarios o Jueces para
formalizar y solemnizar la unin de parejas del mismo sexo, sin que con ello
exista acto a ser objeto de registro civil ante los funcionarios que tienen asignada
la funcin de registro.
NDICE
I. ANTECEDENTES 2
1. EXPEDIENTE T- 4.167.863 3
1.1. Solicitud 3
1.6. Hechos 3
1.7. Argumentos jurdicos de la tutela 4
1.8. Traslado y contestacin de la demanda 5
1.8.1. Respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro 5
1.8.2. Respuesta de la Notara Cuarta (4) del Crculo de Cali 5
1.9. Decisiones judiciales 6
1.5.1. Decisin de primera instancia 6
1.5.2. Impugnacin 7
1.5.2.1. Los accionantes 7
1.5.2.2. Procuradura General de la Nacin 8
1.5.2.3. Fundacin Marido y Mujer 9
1.5.3. Decisin de segunda instancia 10
1.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente 10
2. EXPEDIENTE T- 4.189.649 11
2.1. Solicitud 11
2.2. Hechos 12
2.3. Argumentos jurdicos de la tutela 12
2.4.1. Respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal

de Bogot D.C. 13
2.4.2. Intervencin del seor William Alberto Castro Franco 14
2.4.3. Intervencin de la Fundacin Marido y Mujer 15
2.5.2. Impugnacin 17
2.5.3 Intervencin de la Procuradura General de la Nacin 18

2.5.4. Impugnacin presentada por los seores William Alberto Castro
Franco y Julio Albeiro Cantor Borbn 18
2.5.6. Solicitud de aclaracin de sentencia presentada por la

Fundacin Marido y Mujer 20
2.5.7. Incidente de nulidad interpuesto por la Fundacin Marido y Mujer

21
2.6. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente 22
3 EXPEDIENTE T-4.309.193 22
3.1. Solicitud 22
3.2. Hechos 23
3.3. Argumentos jurdicos de la accin de tutela 23
3.4.1 Respuesta de la Registradura Nacional del Estado Civil 24
3.4.2. Respuesta de la Notara Tercera (3) del Crculo de Bogot D.C. 25
3.5.1. Decisin de instancia nica 25
3.6. Pruebas documentales 25
4. EXPEDIENTE T-4.353.964 26
4.1. Solicitud 26
4.1. Hechos 26
4.2. Argumentos jurdicos de la accin de tutela 26
4.3.1. Respuesta de la Notara Treinta y Siete (37) de Bogot D.C. 27
4.3.2. Intervencin de la Procuradura General de la Nacin 28
4.3.3. Intervencin de Colombia Diversa 28
4.5. Pruebas documentales 29
5. EXPEDIENTE T 4.259.509 30
5.1. Solicitud 30
5.2. Hechos 30
5.3. Argumentos jurdicos de la peticin de amparo 31
5.4.1 Respuesta del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de

Bogot 32
5.4.2. Intervencin de las ciudadanas Elizabeth Gonzlez Sanabria y

Sandra Marcela Rojas Robayo 33
5.4.3. Intervencin de la Fundacin Marido y Mujer 33
5.6. Pruebas documentales aportadas al expediente 35
6 EXPEDIENTE T 4.488.250 35
6.1. Solicitud 35
6.2. Hechos 35
6.3. Argumentos jurdicos de la peticin de amparo 36
6.4.1. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La

Dorada, Caldas 37
6.4.2. Respuesta de la Fiscala General de la Nacin 38
6.4.3. Respuesta de la emisora La Voz de La Dorada 38
6.6. Pruebas documentales aportadas al expediente 40
II ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIN 40
1. Intervenciones presentadas en cumplimiento del Auto del

1 de abril de 2014 41
C. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las

parejas del mismo sexo 41
D. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las
E. Institucin que se limita a describir un estado de cosas 44
2. Audiencia pblica celebrada en la Sala de Audiencias del Palacio de

Justicia el 30 de junio de2015 44
E. Accionantes 45
F. Autoridades judiciales y notariales accionadas 46
G. Instituciones y expertos que consideran que la Corte debe amparar los

derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo 47
H. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte

debe negar las acciones de tutela 50
3. Intervenciones no presenciales durante la audiencia pblica 51
D. Intervenciones a favor del amparo de los derechos fundamentales de las

E. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las

F. Intervencin que se limita a exponer una situacin jurdica 53
II. CONSIDERACIONES

fundamento de la funcin garantista de la Corte Constitucional 53
4. Problemas jurdicos 61
5. Subreglas constitucionales 63
3.1. El derecho a contraer matrimonio civil en condiciones

de dignidad, libertad e igualdad 63
3.2. Existencia de un trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y del

mismo sexo en materia de celebracin de matrimonio civil 63

matrimonio entre parejas del mismo sexo 63

relacin con la formulacin de acciones de amparo 64
6. Procedencia del amparo contra providencias judiciales, Notarios

Pblicos y Registradores del Estado Civil. Reiteracin de jurisprudencia
65
4.1. Accin de tutela contra providencias judiciales. 65
4.2. Accin de tutela contra notarios. 67
4.3. Accin de tutela contra Registradores del Estado Civil. 67
7. Ausencia de legitimacin activa de la Procuradura General de la Nacin

para formular acciones de tutela encaminadas a evitar la realizacin de
matrimonios igualitario. 68
6. Importancia de la filosofa del lenguaje y de la historia en la determinacin
del significado de la palabra matrimonio 71
7. En la actualidad, la sexualidad y la procreacin son fines ms no

elementos esenciales del matrimonio 79
8. Los derechos de las parejas del mismo sexo en el derecho comparado 79
8.1. Estados que aprobaron el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
decisin judicial 80
8.1.1. Canad (institucin fundamental) 81
8.1.2. Sudfrica (derecho constitucional) 81
8.1.3. Israel 82
8.1.4. Mxico (derecho fundamental) 83
8.1.5. Brasil (derecho fundamental) 84
8.1.6. Estados Unidos (derecho fundamental) 86
8.2. Pases que han aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
decisin del respectivo rgano legislativo 89
8.2.1. Holanda 89
8.2.2. Blgica 90
8.2.3. Espaa (derecho constitucional) 91
8.2.4. Noruega 91
8.2.5. Suecia 92
8.2.6. Islandia 93
8.2.7. Portugal 93
8.2.8. Argentina 93
8.2.9. Dinamarca 94
8.2.10. Inglaterra y Gales 94
8.2.11. Francia 95
8.2.12. Uruguay 95
8.2.13. Escocia 95
8.2.14. Luxemburgo 95
8.2.15. Finlandia 96
8.2.16. Eslovenia 96
8.3. Aprobacin del matrimonio entre personas del mismo sexo va referendo
(El caso singular de Irlanda) 96
8.4. Estados que reconocen a las parejas del mismo sexo figuras alternas al
matrimonio 96
8.5. Estados que tipifican los actos sexuales y las uniones entre personas del mismo
sexo como delito 97
9. Los derechos fundamentales de las personas y las parejas del mismo sexo en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional 98
9.3. Los derechos individuales de la poblacin LGBTI 99
9.3.1. Cambio de sexo 99
9.3.2. Manifestaciones de afecto en pblico de personas del mismo sexo:

Comercial de televisin titulado "Sida-referencia-Beso- duracin 40"
100
9.3.3. Besos en espacio pblico 101
9.3.4. Prcticas homosexuales en la Polica Nacional 103
9.3.5. Acceso y no discriminacin en el derecho a la educacin 104
9.1.6. Visitas en establecimiento carcelario 107
9.1.7. Donacin de sangre 109
9.1.8. La homosexualidad no puede constituir una causal de mala conducta

para los docentes 110
9.1.9. Personas transgnero 112
9.2. Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo 116
9.2.1 Denegacin de reconocimientos jurisprudenciales de las parejas del

mismo sexo 117
9.2.2. Reconocimiento de la Unin Marital de Hecho para parejas del

mismo sexo 120
9.2.3. Afiliacin a salud como beneficiario de compaero/apermanente

del mismo sexo 123
9.2.4. Pensin de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo 125
9.2.5. Deber-derecho de alimentos entre compaeros/as permanentes

del mismo 129
9.2.6. Otros derechos a parejas del mismo sexo -civiles, polticos,

penales y sociales- 130
9.2.7. Porcin conyugal 132
9.2.8. Herencia para compaeros permanentes del mismo sexo 134
9.2.9. Familia 135
9.2.10. Adopcin biolgica y plena entre parejas del mismo sexo 136
9.2.11. La sentencia C-577 de 2011 140
10. Los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la

igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio
civil, acorde con su orientacin sexual 146
11. Efectos jurdicos de considerar que las uniones solemnes realizadas entre
parejas del mismo sexo son contrato civil, pero no matrimonio (identificacin del
trato discriminatorio) 155
12. Los jueces civiles que celebraron matrimonios entre parejas del mismo sexo,
con posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron de conformidad con la
Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
ejercicio de su autonoma judicial 156
IV. RDENES A IMPARTIR. 158
A. Resolucin de los casos concretos 158
1. Accin de tutela contra providencia (Exp. 4.488.250). Se demanda en concreto un Auto,

proferido por un juez civil municipal, mediante el cual se anul el matrimonio
celebrado entre un transgenerista y una mujer 158
Expediente T-4.488.250. 158
1.1. Examen de los requisitos generales de procedencia del amparo contra

sentencias. 161
1.2. Anlisis del cumplimiento de los requisitos especficos de procedencia del

amparo contra sentencias: el juez civil incurri en varios defectos en su
providencia 162
1.3. Improcedencia de la compulsa de copias a la justicia penal. 164
2. Acciones de tutela formuladas por la Procuradura General de la Nacin contra Autos

proferidos por jueces civiles, quienes acogieron solicitudes de celebracin de matrimonios
entre parejas del mismo sexo. 166
2.1. Expediente T-4.189.649. 166
2.2. Expediente T-4.259.509. 169
3. Parejas del mismo sexo a quien un notario se niega a casar. Amparo contra particulares
que ejercen una funcin pblica 171
3.1. Expediente T-4.167.863. 171
3.2. Expediente T-4.353.964. 173
4. Negativa de un Registrador Auxiliar de registrar un matrimonio celebrado por una

pareja del mismo sexo. Accin de tutela contra una omisin de un funcionario
administrativo. 176
Expediente T-4.309.193 176
B. Declaratoria de efectos inter pares y otras rdenes 177
V. SNTESIS 182
RESUELVE 201
ANEXO
ANEXO I 1
INTERVENCIONES REALIZADAS EN CUMPLIMIENTO DEL AUTO

DEL 1 DE ABRIL DEL 2014, PROFERIDO POR EL MAGISTRADO
SUSTANCIADOR 1
1. Intervenciones en el sentido de que la Corte debe amparar los derechos
fundamentales de los accionantes 1
1.1. Universidad Autnoma de Bucaramanga 1
1.2. Universidad Industrial de Santander 2
1.3. Ministerio del Interior y de Justicia 2
1.4. Matrimonio Igualitario, Mxico 3
1.5. Carlos Alberto Rocha 3
1.6. Diego Lpez Medina 4
1.7. Comisin Colombiana de Juristas 5
1.8. Universidad de Cartagena 6
1.9. Universidad del Cauca 6
1.10. Universidad Nacional de Colombia 7
1.11. American University Washington College of Law 8
1.12. Grupo Glip de la Universidad del Norte 9
1.13. Grupo Rosarista de Inters en las Identidades Sexuales (GRIIS) 9
1.14. Programa de Derecho a la Salud del Centro de Docencias e Investigaciones de

Mxico 10
1.15. Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho Justicia y

Sociedad DEJUSTICIA- 10
1.16. Universidad ICESI de Cali 12
1.17. Universidad de Los Andes 13
1.18. Integrantes de la Comunidad LGBTI 13
1.19. Universidad de Nario 14
1.20. American Sociological Association ASA- 15
3. Instituciones y personas que, con base en diversos argumentos, consideran

que la Corte debe negar los amparos invocados 15
2.1. Procuradura General de la Nacin 15
2.2. Universidad de La Sabana 18
2.3. Universidad El Bosque 18
2.4. Jos Francisco Ordez Ordez 19
3. Instituciones que se limitan a describir un estado de cosas 19
3.1. Registradura Nacional del Estado Civil 19
ANEXO II 20
AUDIENCIA PBLICA DEL 30 DE JUNIO DE 2015 20

1. Accionantes 21
1.1. Adriana Elizabeth Gonzlez y Sandra Marcela Rojas 21
1.2. William Alberto Castro y Julio Cantor Borbn 22
1.3. Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo 23
1.4. Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo Betancourt Romero 24
1.5. Procuradura Delegada en Asuntos Civiles 25
2. Autoridades judiciales y notariales accionadas 28
2.1. Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogot 28
2.2. Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogot 30
2.3. Notara Treinta y Siete (37) de Bogot 31
3. Instituciones y personas que consideran que la Corte debe amparar los

derechos fundamentales de los accionantes 35
3.1. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia 35
3.2. Albie Sachs 38
3.3. Ministerio del Interior 41
3.4. Ministerio de Justicia y del Derecho 45
3.5. Colombia Diversa y DEJUSTICIA 49
3.6. Mauricio Albarracn Caballero 54
3.7. Defensora del Pueblo 57
3.8. Human Rights Watch 61
3.9. Macarena Sez Torres 62
3.10. Thiago Amparo 63
3.11. Robert Wintemute 64
3.12. Nan D. Hunter 67
3.13. Diego Lpez Medina 68

3.14. Anglica Lozano Correa 71
3.15. Aroldo Quiroz Monsalvo 73
3.16. Esteban Restrepo Saldarriaga 76
3.17. Carlos Arturo Gmez Pavajeau 77
3.18. Consejera Presidencial para los Derechos Humanos de la Presidencia de

la Repblica 80
3.19. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad

Nacional de Colombia 83
3.20. Universidad de Los Andes 84
3.21. Universidad Libre de Colombia 86
3.22. Universidad Externado de Colombia 87
4. Instituciones y personas que, por diversas razones, estiman que la Corte

debe negar las acciones de tutela 88
4.1. Procuradura General de la Nacin 88
4.2. Organizacin Alliance Defending Freedom 91
4.3. Fundacin Marido y Mujer 92
4.4. Robert P. George 94
4.5. Marco Fidel Ramrez Antonio 95
4.6. Clara Luca Sandoval Moreno 96
4.7. Jairo Ricardo Pinilla Gonzlez 98
4.8. Ilva Miriam Hoyos 99
4.9. Universidad Sergio Arboleda 101
4.10. Universidad de La Sabana 103
4.11. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario 107
ANEXO III 110
INTERVENCIONES NO PRESENCIALES 110
A. Intervenciones a favor de que el Tribunal Constitucional amparare los

derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo 110
1. Asociacin Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e

Intersex para Amrica Latina y el Caribe (ILGALAC) 110
2. Fundacin Freedom to Marry 113
3. David Norris 114
4. Pierre de Vos 115
5. Grupo de Inversiones Suramericana S.A. 117
6. Sociedades y oficinas de abogados 118
B. Intervenciones en contra del amparo de los derechos fundamentales de las

1. Ryan T. Anderson 119
2. Ciudadano Hernn Corral Talciani 121
C.Institucin que presenta una situacin jurdica 124
1. Registradura Nacional del Estado Civil 124

ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO
A LA SENTENCIA SU214/16
DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL

MISMO SEXO-Decisin de la Corte no implica que se estn
menoscabando las facultades del legislador, ste contina con la potestad
para regular las formas de matrimonio (Aclaracin de voto)
La medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de

cubrir un dficit de proteccin evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a
legislar en la materia por medio de un debate plural, democrtico y deliberativo,
no logr satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisin que se toma
en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se estn menoscabando
las facultades del legislador, pues en los trminos del artculo 42 de la
Constitucin ste contina con su potestad para regular las formas de
matrimonio, as como la normatividad relativa al estado civil, que por ser
normas de orden pblico, deben ser expedidas por el legislador.

MISMO SEXO-Toda persona tiene un derecho constitucional a constituir
una familia, con independencia de su orientacin sexual o identidad de
gnero, segn artculo 42 de la Constitucin (Aclaracin de voto)
Considero que la fundamentacin del reconocimiento al matrimonio civil entre

parejas del mismo sexo, debi partir del artculo 42 de la Constitucin, el cual
reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una
familia, con independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero
(principios de Yogyakarta); as, considero que logra enlazarse una concepcin
lingstica de la Constitucin, con la defensa de los derechos fundamentales.
CONCEPTO DE FAMILIA-Es amplio y debe reconocer diversos y

variables conjuntos de familia, no slo la heterosexual (Aclaracin de voto)

MISMO SEXO-Deber del Estado y la sociedad proteger integralmente la
familia (Aclaracin de voto)
FAMILIA-Diversas formas de constituirla (Aclaracin de voto)
Actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a

saber, matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de
reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad
aplicable), unin marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomticos o
consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis (Art. 136 del Cdigo Civil),
matrimonio por poder (Art. 114 del Cdigo Civil), y en virtud de la sentencia C-
577 se abri la puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuracin
de una familia mediante un contrato de carcter marital, formal y solemne, el cual
dadas sus caractersticas y sus efectos, es definido en la sentencia como
matrimonio civil.
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO CIVIL ENTRE

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Una manera de conformar familia es la
voluntad responsable de conformarla, segn artculo 42 de la Constitucin
Poltica (Aclaracin de voto)
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

JURIDICA-Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan
las formalidades establecidas en la normatividad y la regulacin aplicable,
deben ser inscritos en el competente registro civil (Aclaracin de voto)
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulacin de

efectos (Aclaracin de voto)
Es necesario sealar que de conformidad con lo establecido en el artculo 48.2

de la Ley 270 de 1996 y en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de
tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que
intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes
pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremaca
de la Constitucin, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el
fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre
el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares.
EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de

todos los afectados por la misma situacin de hecho o de derecho en
condiciones de igualdad (Aclaracin de voto)
EFECTOS INTER PARES-Concepto (Aclaracin de voto)
EFECTOS INTER PARES-Requisitos/EFECTOS INTER COMUNIS-

Requisitos (Aclaracin de voto)

ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se debi dar efectos inter
comunis por cumplir con requisitos (Aclaracin de voto)
En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales

mencionadas, considero que la Corte hubiera podido dar efectos inter comunis a
la sentencia, por cuanto se observan los siguientes requisitos: (i) la proteccin de
los derechos fundamentales de los peticionarios atentara o podra amenazar con
atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopcin del
fallo se cumplen fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de
los derechos de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la
misma situacin fctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.
Referencia: expediente T- 4.167.863 AC

Rodrguez Rodas y Edward Soto, contra la Notara Cuarta
(4) del Crculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo
Trujillo Corts, en calidad de Procurador Judicial II de la
Procuradura General de la Nacin Delegada para
Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48)
Civil Municipal de Bogot D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii)
William Alberto Castro Franco, contra la Registradura
Nacional del Estado Civil y la Notara Tercera (3) de
Bogot D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando Jos Silva
Pabn y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notara
Treinta y Siete (37) del Crculo Bogot D.C. (Exp. T-
4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Corts, en calidad de
Procurador Judicial II de la Procuradura General de la
Nacin Delegada para Asuntos Civiles-, contra el
Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de
Bogot D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso
Bustos y Yaqueline Carreo contra el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-
4.488.250).
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ros
En la parte resolutiva de la sentencia SU-214 de 2016 (la Sentencia), la Corte

resolvi reconocer y amparar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en
Colombia, en los trminos expuestos en la parte motiva de la mencionada
sentencia. Si bien comparto plenamente el sentido de la decisin, con el debido
respeto por las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin
de precisar los siguientes asuntos:
1. Reconocimiento de un dficit de proteccin a los derechos que les asisten a

las parejas del mismo sexo: Como bien lo reconoce la parte motiva de la
Sentencia, la Corte en su sentencia C-577 de 2011170, exhort al Congreso
para que legislara, en un perodo determinado de tiempo (2 aos), de manera
sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo,
con el objetivo de eliminar el dficit de proteccin que, en los trminos de
dicha sentencia, afectaba a dichas parejas.
De esta forma, el mensaje del Tribunal Constitucional, en aquel entonces, fue

claro en su sentido y alcance, pues se buscaba garantizar la maximizacin de
los derechos constitucionales y a la vez propender por un mayor acceso a los
canales polticos de agregacin de preferencias y de acceso a la
representacin poltica 171 , de un grupo tradicionalmente discriminado y
marginado de las decisiones polticas. Lo anterior, buscando una ponderacin
entre constitucionalismo y democracia, necesaria en un Estado social de
derecho, toda vez que nuestra Carta desde su prembulo ha previsto la
maximizacin de la democracia y la materializacin de la igualdad, como
principios basilares de la organizacin poltica colombiana.
As, cobra relevancia lo sealado por la doctrina en el sentido que los

derechos constitucionales no necesitan ser opuestos a la democracia. []
Los derechos constitucionales pueden instanciar los valores que la
democracia busca establecer, y que tambin pueden resultar necesarios para
la formacin discursiva de la voluntad popular sobre la que se basa la
democracia. El constitucionalismo popular y la supremaca judicial son
mutuamente excluyentes solo si imaginamos que la democracia se basa en
formas primarias de suma de preferencias, como aquellas que implican la
justificacin formas elementales de mayoritarismo. Pero si la democracia es
en cambio la realizacin del complejo valor sustancial del autogobierno
colectivo, debemos entonces atender a las condiciones en que los ciudadanos
participan en la formacin discursiva del querer popular172. En conclusin,
por medio de la sentencia C-577 de 2011 la Corte busc abrir un debate, en el
que hubiera un resultado producto de un proceso deliberativo, es decir que
otorgara a () cada persona la oportunidad de incidir en el contenido de las
decisiones colectivas, sus intereses [fueran] tenidos en cuenta con igual
consideracin y en libertad para elegir el tipo de vida que le resulte ms
valiosa173.
No obstante, una vez transcurrido el perodo de tiempo establecido en la

sentencia C-577 de 2011 el Congreso de la Repblica no logr abrir espacios
de deliberacin efectiva que se tradujeran en un marco normativo que
170
CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de
manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el
dficit de proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
171
Ver: John Hart Ely, Democracy and Distrust, A Theory of Judicial Review. Harvard University Press, 1980
172
Robert Post, Reva Siegel, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy, Yale Law
School Faculty Scholarship Series, nm. 178, 2004.
173
Ronald Dworkin, Freedoms Law, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1996.
amparara los derechos de un grupo minoritario tradicionalmente
discriminado, como lo han sido las parejas del mismo sexo en Colombia. De
all, que fuese necesaria una segunda mirada174 por parte de esta Corte, en
aras de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales que amparan
a dichas parejas.
En efecto, el juez constitucional por la va de la accin de tutela y en razn al

valor normativo de la Constitucin, debe aplicar de manera directa los
derechos fundamentales de las persona, por lo que en la Sentencia, la llamada
objecin contramayoritaria175 no puede tener cabida176, en la medida en que
el juez constitucional est velando por la efectividad real de los derechos
constitucionales177, especialmente, cuando, como en el presente caso, se est
ante una inaccin del rgano legislativo. Ello en ejercicio de sus competencias
como guardin de la supremaca de la Carta Poltica 178 , y encargado de
revisar las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los
derechos constitucionales179.
En este sentido, la medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a

una necesidad de cubrir un dficit de proteccin evidente, que el legislador,
aun siendo el llamado a legislar en la materia por medio de un debate plural,
democrtico y deliberativo, no logr satisfacerlo. Con todo lo anterior,
considero que la decisin que se toma en la presente Sentencia no implica en
modo alguno que se estn menoscabando las facultades del legislador, pues en
los trminos del artculo 42 de la Constitucin ste contina con su potestad
para regular las formas de matrimonio, as como la normatividad relativa al
estado civil, que por ser normas de orden pblico, deben ser expedidas por el
legislador.
As pues, tanto las sentencias C-577 de 2011, como la presente deben

entenderse como medidas que promuev[e]n el proceso de deliberacin
pblica o la consideracin ms cuidadosa por parte de los cuerpos
polticos180 especficamente, en la proteccin de las minoras. En efecto, los
diferentes rganos del Estado, y especialmente el legislativo y el judicial
deben propiciar un dilogo democrtico que conceda primaca a las
consideraciones sustantivas pero reconoce la importancia fundamental del
174
John Hart Ely, op.cit, pg. 169.
175
Al respecto ver: Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 1986.
176
De hecho, autores crticos del control fuerte de constitucionalidad, como Jeremy Waldron, tienen como
presupuesto de sus crticas la funcionalidad de las instituciones democrticas, lo cual, precisamente no se evidencia
en este caso. Al respecto ver Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law
Journal, 1346-1406 (2006).
177
En este mismo sentido intervino el profesor Diego Lpez Medina, en la audiencia pblica realizada el 30 de julio
de 2015.
178
Artculo 241, Constitucin Poltica.
179
Artculo 241.9, Constitucin Poltica.
180
Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa, editorial Gedisa, Barcelona. 2003. Pg.
292.
procedimiento democrtico181; en este sentido el rgano representativo debe
tener, de manera preferente, la oportunidad de avanzar en la garanta de los
derechos de todos los ciudadanos y en la proteccin de las minoras,
resolviendo mediante mecanismos deliberativos los desacuerdos razonables
que existen en la sociedad, por lo que prima facie el juez constitucional debe
tener una aproximacin auto restringida (self-restraint) y prudente frente al
legislador. Pero, cuando estos procedimientos se tornan disfuncionales, o
dejan por fuera grupos minoritarios, en desmedro de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, se justifica una intervencin del juez
constitucional, tal como se hace en la parte resolutiva de la presente
Sentencia.
2. El derecho constitucional fundamental al matrimonio: La Sentencia sustenta

el reconocimiento a las uniones solemnes entre personas del mismo sexo,
como el derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad,
libertad e igualdad. A diferencia de lo sealado en dicha Sentencia, considero
que la fundamentacin del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo, debi partir del artculo 42 de la Constitucin, el cual
reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una
familia, con independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero
(principios de Yogyakarta); as, considero que logra enlazarse una
concepcin lingstica de la Constitucin, con la defensa de los derechos
fundamentales182.
El artculo 42 de la Carta inicialmente fue entendido por esta Corte como la

fundamentacin de la familia en vnculos jurdicos, derivados de la decisin
libre y responsable de un hombre y una mujer de contraer matrimonio,
mientras que reconoca que la familia natural se constituye por la voluntad
responsable de conformarla 183 , encuadrando en sta a la unin marital de
hecho. Sin embargo, estos precedentes fueron reconsiderados, al tener en
cuenta que el concepto de familia (i) es amplio y debe reconocer diversos y
variables conjuntos de familias, no slo la heterosexual 184; y (ii) no puede
tenerse como un concepto definitivo pues como lo reconoci la sentencia C-
577 de 2011 es () una materia que, () est sometida a una constante
evolucin que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue
consciente el propio constituyente al prever que, adems del matrimonio, la
familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformarla que,
segn se ha sealado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de
modalidades familiares y no solo a la surgida de la unin de hecho de
parejas heterosexuales185.
181
Sebastin Linares, La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes, editorial Marcial Pons,
Barcelona, 2008. Pg.304.
182
Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a Debate, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008.
183
184
185
Ibd.
De lo anterior se sigue que la voluntad responsable de conformar una
familia186 no tiene como consecuencia exclusiva e inexorable a las uniones
maritales de hecho 187 , sino que de sta posibilidad constitucional de
conformar familia se puede derivar la existencia de un mecanismo que les
ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su
unin y decidir, autnomamente, darle la categora correspondiente a un
vnculo jurdico 188 . Dada la vigencia permanente de los derechos
constitucionales fundamentales, las parejas del mismo sexo tienen el derecho
a celebrar el contrato de matrimonio, y es deber del Estado y la sociedad
proteger integralmente la familia.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede dar una nica lectura al artculo

42 de la Carta, en la medida que, no es un texto cerrado y taxativo, no
contiene expresiones limitativas en torno a la forma de conformar familia,
tales como slo, nicamente, exclusivamente, entre otros. Por consiguiente, es
posible concluir que existen diversas configuraciones de familias, pues sta se
conforma de muchas formas, las cuales podrn ser reguladas por el legislador.
186
De hecho la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, expresamente establece que resulta plausible
fundamentar la posibilidad de un vnculo jurdico que reconozca el derecho a conformar familia de las parejas
homosexuales con base a esta disposicin del constituyente as: la Corte estima factible predicar que las parejas
homosexuales tambin tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que les
ofrezca mayor proteccin que la que pudiera brindarles una unin de hecho -a la que pueden acogerse si as les
place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual
como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de garantizar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los
homosexuales.
No se puede desconocer que en esta cuestin se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que
la familia homosexual surge de la voluntad responsable de conformarla y no se ajusta a la Constitucin que
esa voluntad est recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a
encaminarse por los senderos de la unin de hecho cuando de formar familia se trate, o quede sujeta a lo que la
Corte vaya concediendo, siempre que tenga la oportunidad de producir una equiparacin en un campo especfico.
Que la expresin de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los
homosexuales es conclusin que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a
la autonoma y la autodeterminacin, a la igualdad, as como de la regulacin de la institucin familiar
contenida en el artculo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretacin de los textos
constitucionales, puede afirmar, categricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una
figura distinta de la unin de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia
conformada por la pareja homosexual.
187
Al respecto la Corte en su sentencia C-577 de 2011 seala que considerar que esta es la nica opcin para que las
parejas homosexuales conformen una familia perpeta un dficit de proteccin: La unin marital de hecho con
que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la
constitucin de la familia conformada por la pareja homosexual, porque su previsin como nico mecanismo
para dar lugar a esa clase de familia implica un dficit de proteccin que ha sido puesto de manifiesto por los
actores, con argumentos que la Corte comparte, y tambin por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo
de la personalidad y, por ende, de la autonoma y la autodeterminacin personal. (nfasis propio)
188
La sentencia C-577 de 2011 contina: De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o
institucin contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un
vnculo jurdico no est constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe reparar en que una
restriccin tan severa al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sera la prohibicin, no puede
deducirse con base en una simple interpretacin, sino que ha de venir explcitamente contemplada y ya se ha
sealado que la Constitucin menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones
homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibicin de establecer una
figura o institucin que formalice la unin de la pareja homosexual haciendo de ella un vnculo jurdico
constitutivo de familia. (nfasis propio)
En este sentido, actualmente se reconocen varios posibles senderos para
formar una familia, a saber, matrimonio civil, matrimonios religiosos (los
cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto
en la normatividad aplicable), unin marital de hecho, matrimonios ante
agentes diplomticos o consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis
(Art. 136 del Cdigo Civil), matrimonio por poder (Art. 114 del Cdigo
Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abri la puerta a reconocer a las
parejas del mismo sexo la configuracin de una familia mediante un contrato
de carcter marital, formal y solemne, el cual dadas sus caractersticas y sus
efectos, es definido en la Sentencia como matrimonio civil.
Por lo anterior, el permitir la celebracin de matrimonios civiles (Art. 113 del

Cdigo Civil) entre las parejas del mismo sexo es evidente, so pena de
reproducir el dficit de proteccin existente. Lo anterior, fundamentado en el
texto del artculo 42 de la Constitucin que seala como una de las formas de
conformar familia la voluntad responsable de [conformarla].
3. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica: La Sentencia

advierte a los Registradores del Estado Civil del pas y a aquellos que llegaren
a hacer sus veces, de los efectos inter pares del fallo, as como orden adoptar
medidas de difusin con el propsito de superar el dficit de proteccin
evidenciado en la sentencia C-577 de 2011189. A pesar de lo anterior, teniendo
en cuenta lo dispuesto en los artculos 14 y 42 de la Constitucin, y en
seguimiento al precedente establecido en la sentencia T-450A de 2013,
considero que en este caso particular, se debi impartir una orden a la
Direccin Nacional del Registro Civil, los Notarios, los Registradores
Municipales del estado civil de las personas, o en su defecto, los Alcaldes
Municipales, funcionarios consulares de la Repblica de Colombia, y aquellos
que tengan funciones de registro decretadas por la Superintendencia de
Notariado y Registro, con el propsito de que stos procedieran a inscribir, y
de ser necesario implementasen los cambios que se necesitaren con el fin de
inscribir el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en el libro o
archivo del registro del estado civil de matrimonios (Arts. 12 y 67 del Decreto
Ley 1260), las providencias que declaren la nulidad de matrimonio o de
divorcio, separacin de cuerpos o de bienes (Art. 72 del Decreto Ley 1260),
as como extender las modificaciones que sean necesarias a los dems libros o
archivos del registro del estado civil que se requieran.
Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en nuestro

ordenamiento jurdico, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica 190 , siendo uno de los atributos de la personalidad
jurdica el estado civil, el cual a su turno es un derecho fundamental
189
La Registradura Nacional del Estado Civil adopt medidas de difusin, mediante la Circular 080 de fecha 18 de
mayo de 2016.
190
Ver artculo 14 de la Constitucin Poltica.
autnomo en virtud de lo dispuesto en el artculo 42 de la Carta 191. En este
sentido, el artculo 42 de la Constitucin establece que por ley se
reglamentar lo relativo al estado civil de las personas, y la normatividad
vigente es el artculo 1 del Decreto 1260 de 1970 (Decreto Ley 1260), el
cual establece que el estado civil de una persona representa es su situacin
jurdica en la familia y la sociedad, que determina su capacidad para
ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible.
De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1260, las fuentes del estado
civil que nutren el trmite que realiza el Estado colombiano al otorgar
publicidad al mismo, son actos como el matrimonio (art. 5 del Decreto Ley
1260), entre otros. Por consiguiente, el matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo que cumplan las formalidades establecidas en la normatividad y
la regulacin aplicable, deben ser inscritos en el competente registro civil, con
el fin de que se constituyan y se prueben las calidades civiles de dichas
parejas.
4. Efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: Seala la

Sentencia que, en algunos casos, la Corte ha modulado los efectos de sus
fallos para garantizar el derecho a la igualdad, aplicando en la Sentencia la
figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger casos de
personas que se encuentran en una situacin igual o similar. As mismo, la
Sentencia indica que la figura de efectos inter comunis se debe aplicar en
aquellos casos en los que se trate de una comunidad jurdica determinada de
la cual depende el ejercicio y goce de los derechos fundamentales
individuales.
No obstante, al respecto, es necesario sealar que de conformidad con lo

establecido en el artculo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artculo 36 del
Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en
concreto o entre las personas que intervienen directamente en el proceso. Sin
embargo, la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como
guardiana de la integridad y supremaca de la Constitucin, que le es dado
modular los efectos de sus sentencias192, con el fin de proteger los derechos
fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha
definido los efectos inter comunis e inter pares, en los siguientes trminos:
a. Efectos inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis, permite

garantizar la proteccin de derechos fundamentales de quienes no han
acudido directamente a la tutela, siempre que se encuentren en condiciones
comunes a las de quienes s hicieron uso de dicho mecanismo, y cuando la
191
En este sentido, ha manifestado la Corte que por el slo hecho de existir las personas tienen derecho a una
serie de atributos jurdicos que le permiten, por un lado, individualizarla e identificarla ante los dems y, por el
otro, ser sujeto de derechos y obligaciones. (Ver, sentencia T -551/14).
192
orden de proteccin dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa
e inmediata, en la vulneracin de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes193. En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenci que
la decisin de extender sus fallos a personas que no haban acudido a la
accin de tutela, obedeca a las siguientes razones: (i) evitar que la
proteccin del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo
afectara los derechos de otros; (ii) asegurar el goce efectivo de los
derechos de una misma comunidad; (iii) responder al contexto dentro del
cual se inscribe cada proceso; y (iv) garantizar el derecho a acceder a la
justicia que comprende la tutela judicial efectiva.
b. Efectos inter pares. La Corte tambin ha modulado los efectos de sus

sentencias de tutela cuando aplica la excepcin de inconstitucionalidad, y
decide en esos casos que los efectos podran extenderse respecto de todos
los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presenten de manera
concurrente las siguientes condiciones194:
(i) Que la excepcin de inconstitucionalidad resulte de la simple

comparacin de la norma inferior con la Constitucin, de la cual
surja una violacin, no slo palmaria, sino inmediata y directa de
una norma constitucional especfica;
(ii) Que la norma constitucional violada, segn la interpretacin sentada
por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurdica
que debe ser aplicada;
(iii) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que
sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto,
la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos;
(iv) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte
Constitucional ha sido investida por la Constitucin de una
responsabilidad especial, como es el caso de la accin de tutela y la
proteccin efectiva de los derechos fundamentales; y
(v) Que la decisin haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en
cumplimiento de su funcin de unificar la jurisprudencia o haya sido
reiterada por ella.
En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales

mencionadas, considero que la Corte hubiera podido dar efectos inter
comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes requisitos 195:
(i) la proteccin de los derechos fundamentales de los peticionarios
atentara o podra amenazar con atentar los derechos fundamentales de los
193
Cfr. Sentencias SU-1023 de 2001, T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-592 de 2006, T-1258 de 2008, T-098 de
2009, T-451 de 2009, SU-913 de 2009, T-698 de 2010, T-047 de 2011, T-088 de 2011, T-213A de 2011, T-938 de
2011, T-707 de 2012, T-284A de 2012, T-098 de 2012, T-907 de 2013, T-465 de 2013, SU-254 de 2013, T-684 de
2013, T-025 de 2015 y T-280 de 2016.
194
Cfr. Sentencias T-203 de 2002, SU-636 de 2003, T-583 de 2006, T-065 de 2013, SU-783 de 2013, y el Auto 071
de 2001.
195
Ver, entre otras, sentencia T-088 de 2011.
no tutelantes; y (ii) con la adopcin del fallo se cumplen fines
constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos
de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma
situacin fctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.
Con el debido respeto,

Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO,

CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS ROS

del artculo 42 de la Constitucin Poltica (Salvamento de voto)
La corte constitucional ha traicionado al constituyente en esta sentencia que

vulnera claramente el artculo 42 de la carta fundamental y el principio
democrtico. La Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador
ante la mirada impotente de millones de ciudadanos que diariamente se
preguntan qu derecho tienen solo 9 personas para cambiar el futuro de
millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario del
despotismo ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo era disfrazado
por los monarcas mediante la manipulacin de las ideas de la ilustracin. El
desconocimiento de la voluntad de las mayoras, presumiendo que stas quieren
vulnerar los derechos de las minoras, no es ms que la consagracin moderna
del "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo" que se utiliz para frenar el
avance de la democracia en Europa, y que hoy se disfraza de complejas teoras
neo constitucionalistas.
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Vulneracin al aprobarse el matrimonio

entre parejas del mismo sexo por parte de la Corte Constitucional
El Estado de Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado que

permite la participacin de todos los ciudadanos dentro de las decisiones de
inters nacional. Su punto de gestacin aparece en el seno de la voluntad
popular como expresin que busca una organizacin social para el desarrollo
de la vida pblica, lo cual conlleva a que un conglomerado de personas con
intereses comunes se renan para sentar y definir las bases que habrn de
constituir la organizacin poltica, jurdica y econmica de la sociedad. A travs
de este principio, la soberana popular se convierte en la piedra angular sobre
la cual se construye el Estado de Derecho y, por ende, el Estado Social de
Derecho. Dentro de esta construccin se han desarrollado mecanismos
organizacionales que permiten a los ciudadanos elegir, a travs de sufragio
popular, a representantes que sern quienes expongan y defiendan los intereses
contenidos en cada sub-grupo social, sector ideolgico, as como diversos
intereses y pensamientos que integran todo el conglomerado social. Asimismo,
la concepcin democrtica del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al
poder pblico y a la funcin pblica, para con ello tener una alternancia en el
poder y evitar la petrificacin de regmenes polticos.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Aplicacin (Salvamento

de voto)
La Constitucin Poltica de 1991 contempla el principio de separacin de

poderes como la plataforma sobre la cual se construye la delimitacin de las
competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de esta forma
evitar la concentracin de poder y procurar especializar institucionalmente el
cumplimiento de los fines del Estado. Estas tres ramas del poder pblico se
desenvuelven en un plano funcional dentro del cual se hace necesaria la
interaccin y control mutuo entre los mismos, con la finalidad de ofrecer un
trabajo coordinado a la sociedad, y de esta forma evitar que estos poderes
choquen y se obstruyan en el desempeo de sus funciones.
INSTITUCION JURIDICA DEL MATRIMONIO-Decisin expresa del

Constituyente de conferir al Congreso competencia para regulacin
El escenario natural y propicio para la discusin deliberativa siempre ser el

Congreso de la Repblica, donde hay un sustrato de representacin
democrtica, pues all tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra
sociedad. En este punto es importante traer a colacin la posicin de NINO, las
cuales respaldan otros autores, segn la cual en una sociedad pluralista como
la actual, la nica forma de lograr consensos aceptables es la discusin pblica
que se lleva en el Parlamento. En estos trminos, es la participacin de los
afectados en la deliberacin colectiva y en la toma de decisiones, as como la
aplicacin de la regla de la mayora, la que permite garantizar que stas sean
razonables y acordes con el querer mayoritario.
REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-No es a travs de

sentencias de la Corte Constitucional por cuanto evaden los debates
parlamentarios y los controles judiciales y polticos (Salvamento de voto)
REFORMA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Corte Constitucional

reform artculo 42 de la Constitucin Poltica, al dictar sentencia sobre
matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
El artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991 establece que el matrimonio

se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. Por esta razn, la inclusin de parejas del mismo sexo desconoce
claramente la voluntad del Constituyente y solamente podra permitirse con una
reforma a la Carta Fundamental. El artculo 374 Superior es claro en sealar
que la Constitucin Poltica slo podr ser reformada por el Congreso, por una
Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo. Entre los procesos de
reforma constitucional se encuentra la posibilidad que tiene el Gobierno de
presentar actos legislativos o leyes que introducen modificaciones al texto
superior, los cuales son materia de anlisis y aprobacin por parte de la Corte
Constitucional a travs del control abstracto de constitucionalidad.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL

DERECHO COMPARADO-La mayora de pases que han aceptado el
matrimonio igualitario lo han hecho a travs de reformas legislativas para
respetar la voluntad popular (Salvamento de voto)
La experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de parejas del

mismo sexo, muestra que existe una tendencia por parte de los Estados en
desarrollar debates parlamentarios como escenario constitucional idneo para
imprimir legitimidad democrtica a las diferentes figuras jurdicas con este
propsito. Sin embargo, en Colombia, la Corte pretende suplantar las grandes
discusiones del Constituyente para forzar la introduccin de reformas
constitucionales que satisfacen intereses de sectores que tienen propsitos
particulares. Casi todos los Estados que han reconocido figuras legales para la
formalizacin de parejas del mismo sexo han partido de un proceso de
deliberacin y confrontacin constitucional a travs de sus Congresos o
Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han reconocido la aplicacin
del matrimonio civil sobre dichas parejas, hasta antes de la expedicin de la
sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, slo 5 Estados de 22 haban
realizado un reconocimiento a travs de su tribunal constitucional, los dems lo
hicieron mediante leyes emitidas por el legislador.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO Y BLOQUE

DE CONSTITUCIONALIDAD-No existe de manera clara y expresa en el
derecho internacional una disposicin, norma, convencin o
pronunciamiento judicial que obligue a los Estados a extender en sus
regulaciones los efectos del matrimonio igualitario (Salvamento de voto)
En el marco internacional de proteccin de los derechos humanos, si bien es

cierto que se ha reconocido el derecho que tienen las parejas del mismo sexo de
contar con figuras jurdicas que les permitan tener un reconocimiento legal, no
es menos cierto que el matrimonio civil no ha sido aceptado como la nica
figura que pueda satisfacer las pretensiones de dichas parejas, sino que tambin
se han reconocido mecanismos distintos que son considerados adecuados para
ello. En los instrumentos internacionales analizados, entre otros, se hace
referencia a que slo dos personas de distinto sexo biolgico pueden contraer
matrimonio. Por esta razn, no existe de manera clara y expresa en el derecho
internacional una disposicin, norma, convencin o pronunciamiento judicial
que obligue a los Estados a extender en sus regulaciones los efectos del
matrimonio a parejas del mismo sexo, pues se considera un tema de
competencia de los legisladores nacionales.
MATRIMONIO CIVIL-Requisitos (Salvamento de voto)
El nacimiento a la vida jurdica del contrato de matrimonio civil se encuentra

atado al cumplimiento de unos requisitos de existencia y validez. Segn lo
expone la doctrina, los elementos de existencia son los siguientes: (i) diferencia
de sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes; y (iii) presencia de la
autoridad. Por su parte, los elementos de validez se clasifican en: (i)
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes; (ii) capacidad de las
partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades legales.
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-

Contrato inexistente por cuanto uno de los requisitos es diferencia de sexos
entre los contrayentes (Salvamento de voto)
La reforma a uno de los elementos esenciales del contrato de matrimonio civil,

como es la calidad de sexo opuesto entre los contrayentes, genera
inevitablemente una alteracin en los dems requisitos para el nacimiento a la
vida jurdica del matrimonio civil. En este sentido, es necesario precisar que al
encontrarse viciado este elemento, la constitucin y el perfeccionamiento de este
contrato no pueden desplegar efectos jurdicos.
DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL

MISMO SEXO-Sentencia C-577/11 nunca realiz un reconocimiento
expreso o tcito sobre la aplicacin del matrimonio civil para materializar el
vnculo formal y solemne reconocido sobre parejas del mismo sexo
La Sentencia C-577 de 2011 nunca realiz un reconocimiento expreso o tcito

sobre la aplicacin del matrimonio civil para materializar el vnculo formal y
solemne reconocido sobre parejas del mismo sexo. Sobre el particular, cabe
precisar que del fallo se desprende que el matrimonio civil es una figura
limitada por el Constituyente a las parejas heterosexuales, pero que, a raz de la
decisin de la Corte Constitucional y de la expiracin del plazo otorgado al
Congreso, nace a la vida jurdica un contrato solemne especial celebrado entre
una pareja homosexual, el cual goza de una especial proteccin constitucional,
en la medida que constituye una nueva forma de dar origen a la familia, vnculo
del cual surgen para sus integrantes, iguales derechos, deberes y obligaciones,
no slo entre ellos, sino tambin frente a la sociedad y el Estado. Como
consecuencia de ello, dicho contrato solemne no slo modificaba el estado civil,
sino que, al ser un vnculo jurdico que conformaba un nuevo ncleo familiar,
era de orden pblico e implicaba el surgimiento de una serie de derechos y
deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer esta modalidad
contractual para parejas del mismo sexo no representa una vulneracin a sus
derechos fundamentales, ms an cuando las experiencias en derecho
comparado demuestran que los diferentes Estados que han reconocido
formalmente este tipo de uniones, han optado por diversas modalidades que no
siempre se circunscriben exactamente en la definicin de matrimonio civil.
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-

Alteracin forzada de la figura jurdica del matrimonio civil y la violacin
al precedente de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)
An despus de la expedicin de la Sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia continu reconociendo la institucin del
matrimonio civil como una figura jurdica que involucra un acuerdo de
voluntades entre un hombre y una mujer, sin posibilidad de aceptar otra calidad
de contrayentes, pues ello significara modificar uno de los elementos esenciales
de este contrato.
UNIONES CIVILES PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO A

TRAVES DE UN VINCULO SOLEMNE DISTINTO AL
MATRIMONIO-Constitucional (Salvamento de voto)
Referencia.: Sentencia SU-214 de 2016.
Problema jurdico planteado: posibilidad de

que las parejas del mismo sexo contraigan
matrimonio
Motivo del salvamento: la decisin

desconoce claramente el concepto de familia,
el artculo 42 de la Constitucin y la
competencia del Congreso de la Repblica
Salvo el voto en la ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ros, la cual

acoge la mayora de la Sala Plena de esta Corporacin, pues considero que
a travs de ella la Corte Constitucional usurp las competencias del
legislador, viol la Carta Fundamental y desconoci claramente el
concepto de familia con el objeto de imponer una ideologa ultraliberal
que va en contra de la opinin de la mayora de los colombianos:
1. LA CORTE CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL

CONSTITUYENTE EN ESTA SENTENCIA QUE VULNERA
CLARAMENTE EL ARTCULO 42 DE LA CARTA
FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRTICO
La Corte ha traicionado al Constituyente, aprobando temas como el aborto,
la eutanasia, la dosis personal, el alquiler de vientres, la adopcin y ahora
el matrimonio de parejas del mismo sexo, a sabiendas que no sern
aceptados en el Congreso de la Repblica porque son rechazados por la
mayora de los colombianos. Tal como denunciaba el Magistrado Scalia en
su salvamento de voto frente a la sentencia que aprob el matrimonio
homosexual en los Estados Unidos: Esta decisin constitucional, emitida
por un Tribunal de 9 personas, no elegido popularmente, y acompaada
(como sucede hoy en da) de una extravagante alabanza de la libertad,
roba al Pueblo la ms importante de las libertades lograda en la
Declaracin de Independencia y ganada en la Revolucin de 1776: la
libertad de gobernarse a s mismo.
Independientemente de la presentacin acadmica o de la escenografa

meditica que se atribuya a una decisin, lo nico que la separa de la
arbitrariedad es el respeto de la Constitucin y de la voluntad popular. Una
democracia en la cual no se tiene en cuenta la opinin de los ciudadanos
para adoptar sus propias determinaciones, no es ms que una tirana
adornada por los encajes de una aristocracia seudo intelectual que
considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a s mismos.
La Corte Constitucional se ha convertido en un nuevo legislador ante la

mirada impotente de millones de ciudadanos que diariamente se preguntan
qu derecho tienen solo 9 personas para cambiar el futuro de millones de
ciudadanos. Poco dista este modelo judicial autoritario del despotismo
ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo era disfrazado por los
monarcas mediante la manipulacin de las ideas de la ilustracin.
El desconocimiento de la voluntad de las mayoras, presumiendo que stas

quieren vulnerar los derechos de las minoras, no es ms que la
consagracin moderna del "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo" que
se utiliz para frenar el avance de la democracia en Europa, y que hoy se
disfraza de complejas teoras neo constitucionalistas.
2. LA SENTENCIA SU 214 de 2016 VIOLA GRAVEMENTE EL

PRINCIPIO DEMOCRTICO.
2.1. Los colombianos deben saber que el activismo judicial est remplazando
la voluntad de millones de personas por la de un grupo de magistrados que
se han convertido en supralegisladores que busca tergiversar el sentido de
la democracia para justificar la imposicin de sus intereses, por ello no
quieren que los temas trascendentales de la sociedad sean debatidos por el
Congreso de la Repblica.
2.2. El Estado de Derecho se encuentra concebido como un modelo de Estado
que permite la participacin de todos los ciudadanos dentro de las
decisiones de inters nacional. Su punto de gestacin aparece en el seno
de la voluntad popular como expresin que busca una organizacin social
para el desarrollo de la vida pblica, lo cual conlleva a que un
conglomerado de personas con intereses comunes se renan para sentar y
definir las bases que habrn de constituir la organizacin poltica, jurdica
y econmica de la sociedad.
2.3. A travs de este principio, la soberana popular se convierte en la piedra

angular sobre la cual se construye el Estado de Derecho y, por ende, el
Estado Social de Derecho. Dentro de esta construccin se han
desarrollado mecanismos organizacionales que permiten a los ciudadanos
elegir, a travs de sufragio popular, a representantes que sern quienes
expongan y defiendan los intereses contenidos en cada sub-grupo social,
sector ideolgico, as como diversos intereses y pensamientos que
integran todo el conglomerado social. Asimismo, la concepcin
democrtica del Estado permite a todos los ciudadanos acceder al poder
pblico y a la funcin pblica, para con ello tener una alternancia en el
poder y evitar la petrificacin de regmenes polticos.
2.4. La Constitucin Poltica de 1991 contempla el principio de separacin de

poderes como la plataforma sobre la cual se construye la delimitacin de
las competencias de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, para de esta
forma evitar la concentracin de poder y procurar especializar
institucionalmente el cumplimiento de los fines del Estado. Estas tres
ramas del poder pblico se desenvuelven en un plano funcional dentro del
cual se hace necesaria la interaccin y control mutuo entre los mismos,
con la finalidad de ofrecer un trabajo coordinado a la sociedad, y de esta
forma evitar que estos poderes choquen y se obstruyan en el desempeo
de sus funciones196.
2.5. Ahora bien, el ilustre constitucionalista italiano Luigi Ferrajoli sostiene

que los derechos humanos son lmites a los poderes de las mayoras
parlamentarias, an si sus decisiones se encuentran ratificadas por va
plebiscitaria. Este fue el principal argumento que sirvi de sustento para la
decisin de la cual me aparto, sin embargo, la Sala procedi a realizar una
aplicacin errtica del mismo, pues no se tuvo en cuenta que: (i) el
matrimonio no es un derecho humano, pues no es un elemento inherente
al individuo sin el cual no es posible llevar una vida en condiciones
dignas; (ii) existen otras alternativas de formalizacin legal que son
aceptadas por tribunales internacionales y que amparan los derechos de la
comunidad LGTBI y las mayoras; y (iii) el doctrinante italiano nunca ha
196
Dentro del constitucionalismo anglosajn se desarroll la teora del Check and Balances como una doctrina segn la cual
debe existir un sistema de pesos y contrapesos entre los poderes pblicos, con la finalidad que se establezca un control mutuo
entre los mismos para as evitar el abuso desmedido de sus facultades y con ello afectar el ejercicio del poder.
propuesto invertir el poder pblico de manera restrictiva a favor de las
minoras, sino que justamente ha abogado por un equilibrio de poderes.
2.6. As las cosas, el escenario natural y propicio para la discusin

deliberativa siempre ser el Congreso de la Repblica, donde hay un
sustrato de representacin democrtica, pues all tienen asiento los
distintos grupos que conforman nuestra sociedad. En este punto es
importante traer a colacin la posicin de NINO197, las cuales respaldan
otros autores198, segn la cual en una sociedad pluralista como la actual, la
nica forma de lograr consensos aceptables es la discusin pblica que se
lleva en el Parlamento. En estos trminos, es la participacin de los
afectados en la deliberacin colectiva y en la toma de decisiones, as como
la aplicacin de la regla de la mayora, la que permite garantizar que stas
sean razonables y acordes con el querer mayoritario.
2.7. En este mismo sentido, Jeremy Waldron199 considera que cuando la

comunidad poltica est dividida acerca de cules son los derechos de los
que son titulares los individuos, cmo hay que interpretarlos y cmo
deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es inevitable que esa
comunidad recurra a algn procedimiento para zanjar los efectos prcticos
de esa controversia. El procedimiento ms recomendable desde el punto
de vista de una teora liberal que propugne los valores de la autonoma y
la igualdad de las personas, es el procedimiento democrtico, en cabeza
del Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos
participan con su voz y con su voto, bien directamente, bien a travs de
representantes, y en el que se decide por mayora.
2.8. En la Sentencia C-577 de 2011 esta Corporacin reconoci que exista un

dficit de proteccin sobre las parejas del mismo sexo, pero igualmente
admiti las bondades que la regulacin de esta materia se regulara a travs
de la ley, motivo por el cual, esta Corte, dentro de sus facultades
constitucionales, emiti un exhorto al Congreso de la Repblica en busca
de una reglamentacin en la materia, pero sin desconocer el principio de
separacin de poderes y las funciones propias de esa rama.
3. EL ACTIVISMO PREFIERE LAS REFORMAS EXPRS A LA

CARTA FUNDAMENTAL EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
QUE EL DEBATE CIUDADANO EN EL CONGRESO DE LA
REPBLICA.
197
Cfr. Carlos Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. 1992.
198
Esta posicin es defendida entre otros por autores como Ferreres Comella, Ignacio de Otto, Javier Prez Royo y Manuel
Aragn, quien asumen que hay un indubio pro legislatore, en el sentido que es a ste y no al juez constitucional a quien le
corresponde decidir sobre aquellos asuntos como el que aqu se analiza.
199
Jeremy Waldron, citado por Vctor Ferreres Comella en Justicia constitucional y Democracia. Centro de Estudios
Constitucionales. 2 edicin. 2007, pag175.
3.1. El artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991 establece que el
matrimonio se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. Por esta razn, la inclusin de
parejas del mismo sexo desconoce claramente la voluntad del
Constituyente y solamente podra permitirse con una reforma a la Carta
Fundamental.
3.2. El artculo 374 Superior es claro en sealar que la Constitucin Poltica

slo podr ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Nacional
Constituyente o por el Pueblo. Entre los procesos de reforma
constitucional se encuentra la posibilidad que tiene el Gobierno de
presentar actos legislativos o leyes que introducen modificaciones al texto
superior, los cuales son materia de anlisis y aprobacin por parte de la
Corte Constitucional a travs del control abstracto de constitucionalidad.
3.3. Lo anterior quiere decir que esta Corporacin tiene participacin dentro
de los procesos de reforma constitucional, pero la misma se presenta en
virtud de un procedimiento de control que recae sobre iniciativas
adelantadas por las otras ramas del poder pblico. De esta manera, la
funcin de la Corte Constitucional se limita a desplegar un anlisis sobre
la adecuacin y coherencia que tenga la medida legislativa frente al texto
superior, no como impulsador y determinador de este tipo de reformas.
3.4. As las cosas, es preciso sealar que para reformar o modificar la Carta
Constitucional se tienen que reunir una serie de requisitos que deben
canalizarse a travs de ciertos procedimientos sealados por la ley. No
obstante, ahora se utilizan sentencias de la Corte Constitucional como sta
para lograr reformas exprs que evaden los debates parlamentarios y los
controles judiciales y polticos, desconociendo completamente los valores
de la sociedad colombiana.
3.5. Si bien es cierto que los procesos de constitucionalizacin del derecho han
dado lugar a la intervencin de la Corte Constitucional en asuntos que son
propios de la rbita del legislador, no es menos cierto que estos procesos
se han dado sobre puntos que implican el desarrollo de figuras jurdicas
cuya falta de regulacin generara una incertidumbre en el sistema legal,
un afectacin grave de derechos humanos y una congestin en el aparato
judicial. Es decir, que del examen conjunto de los derechos fundamentales
en amenaza se desprende la necesidad que esta Corporacin intervenga
para proteger la integridad del ordenamiento y evitar la consolidacin de
perjuicios irremediables para las personas.
3.6. De lo descrito, puede mencionarse la intervencin que ha tenido esta

Corporacin frente a la omisin que hasta ahora ha tenido el legislador en
su deber de expedir el Estatuto del Trabajo, que se encuentra consagrada
en el artculo 53 de la Constitucin Poltica. Al respecto, cabe mencionar
que esta materia abarca un conjunto de bienes jurdicos fundamentales
demasiado amplio para ser prescindido por esta Corte, de manera que su
grado de envergadura e importancia justifican la abrogacin excepcional
de competencias ante la omisin del rgano legislativo.
3.7. Otro aspecto que puede resaltarse sobre intervenciones excepcionales y

esenciales por parte de esta Corte en rbitas que exceden su competencia,
puede observarse en la aplicacin del principio de precaucin
constitucional en materia ambiental para la proteccin al derecho a la
salud. Sobre el particular, en la sentencia SU-1077 de 2012, donde la falta
de regulacin legislativa en relacin con la instalacin y montaje de
antenas de telefona mvil, as como la falta de certeza cientfica sobre el
impacto de las ondas electromagnticas de las antenas, dio lugar a la
aplicacin del principio de precaucin constitucional para proteccin al
derecho a la salud de una menor con marcapasos.
3.8. As tambin podran citarse otros casos donde, al igual que los anteriores,
el grado de amenaza o afectacin que sufren garantas fundamentales
constitucionalmente protegidas no puede ser descartado por esta Corte,
pues de lo contrario se generara un desconcierto en el ordenamiento
jurdico y podran consolidarse perjuicios irremediables sobre personas
especialmente protegidas. De esta manera, es necesario advertir que el
respeto de las mayoras por los derechos de las minoras no implica un
cambio o transformacin sustancial en el modelo democrtico, sino que,
precisamente, su evolucin consiste en encontrar un punto de equilibrio
que permita la interaccin coordinada de los mismos, como lo es la
abrogacin excepcional de competencias legislativas de un tribunal
constitucional con el fin de salvaguardar la integridad del ordenamiento y
proteger bienes fundamentales gravemente afectados.
3.9. En este orden de ideas, la intervencin de la Corte Constitucional en un

asunto como el reconocimiento del matrimonio civil sobre parejas del
mismo sexo constituye una abrogacin de competencias forzada, pues
cabe resaltar que el matrimonio no puede considerarse como un derecho
fundamental, toda vez que de aceptar sta idea se llegara a la conclusin
que las personas que nunca han contrado matrimonio viven en una
condicin de indignidad y por ende debern ser sujetos de especial
proteccin constitucional. Adems, tambin sera aceptar que el Estado
debe propender por que los ciudadanos salgan de esta condicin de
soltera y avancen haca un estado digno consolidado en el matrimonio
civil.
3.10. No obstante lo anterior, la ponencia de la cual me aparto consider la
necesidad que esta Corte abrogara competencias impropias e introdujera
una reforma constitucional, sin advertir que no existe una urgencia
manifiesta ni amenaza de perjuicio irremediable para las parejas
homosexuales, pues no se encuentran razones lgicas para considerar que
la falta de matrimonio civil configura un estado de indignidad, amenaza a
la vida, a la integridad fsica o a la salud de estas personas.
4. LA MAYORA DE LOS PASES QUE HAN ACEPTADO EL

MATRIMONIO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO LO HAN
HECHO A TRAVS DE REFORMAS LEGISLATIVAS PARA
RESPETAR LA VOLUNTAD POPULAR.
4.1. La experiencia internacional en materia de reconocimiento legal de

parejas del mismo sexo, muestra que existe una tendencia por parte de los
Estados en desarrollar debates parlamentarios como escenario
constitucional idneo para imprimir legitimidad democrtica a las
diferentes figuras jurdicas con este propsito. Sin embargo, en Colombia,
la Corte pretende suplantar las grandes discusiones del Constituyente para
forzar la introduccin de reformas constitucionales que satisfacen
intereses de sectores que tienen propsitos particulares.
4.2. Casi todos los Estados que han reconocido figuras legales para la
formalizacin de parejas del mismo sexo han partido de un proceso de
deliberacin y confrontacin constitucional a travs de sus Congresos o
Parlamentos. En el caso concreto de aquellos que han reconocido la
aplicacin del matrimonio civil sobre dichas parejas, hasta antes de la
expedicin de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, slo 5
Estados de 22 haban realizado un reconocimiento a travs de su tribunal
constitucional, los dems lo hicieron mediante leyes emitidas por el
legislador.
4.3. Antes de expedirse la sentencia SU214 de 2016, materia de este

salvamento de voto, existan 22 Estados que haban reconocido la
aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo. Entre ellos,
nicamente Estados Unidos, Canad, Sudfrica, Mxico y Brasil haban
desconocido la tendencia internacional y haban procedido a realizar dicho
reconocimiento a travs de decisiones judiciales emitidas desde sus
tribunales constitucionales.
4.4. Contrario a lo anterior, los 17 Estados restantes que reconocieron la

aplicacin del matrimonio civil para parejas del mismo sexo adelantaron
debates parlamentarios que dieron como resultado una decisin
democrticamente efectiva y constitucionalmente legtima. Entre ellos se
encuentran: Inglaterra, Francia, Holanda, Suecia, Dinamarca, Espaa,
Noruega, Gales, Irlanda, Blgica, Escocia, Luxemburgo, Portugal,
Finlandia, Islandia, Argentina, Uruguay y Eslovenia.
4.5. A partir de lo descrito es posible advertir que democracias fuertemente

consolidadas y con dignos niveles de garantas en materia de proteccin a
los derechos humanos, como los son: Dinamarca, Suecia, Noruega,
Islandia, entre otros, reconocieron que la introduccin de esta figura
constituye un objeto de inters ciudadano cuya aceptacin debe ratificarse
en el escenario constitucional idneo para estos efectos, es decir, el
Congreso o el Parlamento.
4.6. Ahora bien, en el marco internacional de proteccin de los derechos

humanos, si bien es cierto que se ha reconocido el derecho que tienen las
parejas del mismo sexo de contar con figuras jurdicas que les permitan
tener un reconocimiento legal, no es menos cierto que el matrimonio civil
no ha sido aceptado como la nica figura que pueda satisfacer las
pretensiones de dichas parejas, sino que tambin se han reconocido
mecanismos distintos que son considerados adecuados para ello.
4.7. En este orden de ideas, la Convencin Interamericana de Derechos

Humanos reconoce en su artculo 17 el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia. Sin embargo, en relacin
con las parejas del mismo sexo, el marco regional no contiene norma
alguna que indique el derecho al matrimonio civil de las mimas, as como
tampoco se ha dado pronunciamiento alguno por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido. Por esta razn, no
existe obligacin o deber para los Estados Partes en aplicar estrictamente
esta figura como mecanismos para formalizar dichas uniones.
4.8. De igual forma, al analizar el Convenio Europeo de Derechos Humanos,

se advierte que el artculo 12 deja claro que son los Estados quienes tienen
libertad de regular, mediante sus leyes nacionales, lo atinente al
matrimonio civil. Por esta razn, en los casos relacionados con parejas del
mismo sexo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado muy
claro que a pesar del derecho que tienen stas parejas de acceder a una
figura jurdica que les otorgue reconocimiento legal, la definicin de la
misma corresponde determinarla a cada Estado en el marco de su
soberana.
4.9. En ese mismo sentido, es oportuno referirse a lo establecido en el artculo

23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual, seala
que en cuanto a matrimonio se refiere, existe el derecho del hombre y de
la mujer de contraerlo y de fundar una familiar, y que son los Estados
parte quienes deben regular lo necesario para asegurar la igualdad de
derechos y responsabilidades. Igualmente, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, establece en su artculo 16 que los hombres y las
mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia.
4.10. De lo anterior, puede concluirse que en los instrumentos internacionales

analizados, entre otros, se hace referencia a que slo dos personas de
distinto sexo biolgico pueden contraer matrimonio. Por esta razn, no
existe de manera clara y expresa en el derecho internacional una
disposicin, norma, convencin o pronunciamiento judicial que obligue a
los Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a
parejas del mismo sexo, pues se considera un tema de competencia de los
legisladores nacionales.
5. CONSCIENTES DE LA DIFICULTAD DE LA APROBACIN DE

DETERMINADOS TEMAS EN EL CONGRESO DE LA
REPBLICA EL ACTIVISMO PRESIONA LAS REFORMAS
EXPRS DE LA CARTA POLTICA EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
5.1. La modificacin de la figura del matrimonio va a generar un funesto caos

en el derecho de familia colombiano, pues de manera irresponsable se
piensa que se puede borrar de un plumazo una figura centenaria, sin
ajustarse aspectos esenciales de esa institucin como: (i) sus contrayentes,
(ii) su constitucin y perfeccionamiento, (iii) sus requisitos, (iv) las
nulidades matrimoniales, (v) la disolucin y el divorcio, (vi) las
obligaciones y derechos, (vii) la filiacin y (viii) la adopcin, entre
muchsimos otros.
5.2. El contrato de matrimonio civil en Colombia es una fiel adaptacin de las

traducciones que realiz Andrs Bello sobre el Cdigo Civil francs, que a
su vez fue edificado sobre los conceptos del derecho civil que traan las
instituciones romanas. Por esta razn, el ordenamiento nacional defina el
matrimonio civil como el acuerdo libre de voluntades entre un hombre y
una mujer con el propsito de vivir juntos, de procrear y de ayudarse
mutuamente, siempre que este contrato se ajustara a las normas que
regulan la materia. Es decir, el matrimonio civil no es una figura jurdica
para definir relaciones sentimentales, sino una descripcin fctica que se
desprende de la relacin entre hombre y mujer como unidad biolgica
potencialmente reproductiva.
5.3. De esa manera, cabe precisar que la palabra matrimonio se integra por las
expresiones latinas matris, que significa: genitud de madre; y munium,
que hace referencia a la carga u oficio que desempea la mujer en la
relacin, como se explicar ms adelante. Por esta razn, al aplicar este
concepto a una relacin entre dos hombres, claramente se observa que es
una interpretacin absolutamente errada que no corresponde a los
elementos fcticos que describe la conformacin gramatical y semntica
de dicha palabra.
5.4. El nacimiento a la vida jurdica del contrato de matrimonio civil se

encuentra atado al cumplimiento de unos requisitos de existencia y
validez. Segn lo expone la doctrina, los elementos de existencia son los
siguientes: (i) diferencia de sexos; (ii) consentimiento de los contrayentes;
y (iii) presencia de la autoridad. Por su parte, los elementos de validez se
clasifican en: (i) consentimiento libre y espontneo de los contrayentes;
(ii) capacidad de las partes; y (iii) cumplimiento de las formalidades
legales200.
5.5. De conformidad con los requisitos descritos, es posible observar que su

aplicacin sobre las parejas del mismo sexo devendra en un contrato
inexistente. Uno de los elementos que adquiere relevancia esencial para la
formacin de este contrato es la diferencia de sexos entre los contrayentes,
de manera que bautizar a las uniones homosexuales bajo esta estructura
jurdica claramente se convierte en una interpretacin errnea e
incoherente con el ordenamiento y, por tanto, jurdicamente inexistente.
5.6. As las cosas, la reforma a uno de los elementos esenciales del contrato de
matrimonio civil, como es la calidad de sexo opuesto entre los
contrayentes, genera inevitablemente una alteracin en los dems
requisitos para el nacimiento a la vida jurdica del matrimonio civil. En
este sentido, es necesario precisar que al encontrarse viciado este
elemento, la constitucin y el perfeccionamiento de este contrato no
pueden desplegar efectos jurdicos.
6. LA SENTENCIA SU 214 DE 2016 VIOLA CLARAMENTE EL

PRECEDENTE SENTADO EN SENTENCIA C-577 DE 2011.
La decisin de la cual me aparto en esta ocasin claramente desconoce lo

sealado en la sentencia C-577 de 2011, que seal que el matrimonio no
puede celebrarse entre parejas del mismo sexo. El exhorto realizado en
ese fallo al Congreso de la Repblica dio un trmino de dos (2) aos para
desarrollar un marco legal sobre el tema, con la advertencia que, en caso
de no presentarse dicho acto, las parejas del mismo sexo podran acudir
ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo
contractual, lo cual claramente no puede equipararse al matrimonio, por
las siguientes razones:
200
MONROY CABRA Gerardo: Derecho de Familia y de la Infancia y la Adolescencia. Bogot. 2008.
6.1. En primer lugar, la Sentencia C-577 de 2011201 declar la exequibilidad
del artculo 113 del Cdigo Civil, que dispone la celebracin del contrato
del matrimonio entre un hombre y una mujer. Expresamente, la
providencia seal que de conformidad con una interpretacin literal del
artculo 42 de la Carta, se puede concluir que el Constituyente de 1991 le
confiri un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relacin
con las parejas heterosexuales, por lo cual no se aprecia
inconstitucionalidad en la mencin que el artculo 113 del Cdigo Civil
hace del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el
matrimonio, pues ello se aviene a las prescripciones superiores.
En este sentido, la Corporacin seal que: tratndose del matrimonio y

de su requisito de heterosexualidad, no hay oposicin entre las exigencias
del artculo 13 superior y el contenido del artculo 42 de la Carta, es
inadmisible predicar la existencia de una discriminacin proveniente del
segmento tachado de inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro
de la variedad de familias constitucionalmente protegidas, la Carta
brinda una especial proteccin a la surgida del matrimonio celebrado
entre heterosexuales, ello no significa desproteccin del resto de familias
que tambin son institucin bsica y ncleo fundamental de la sociedad,
ni la existencia de un propsito discriminador, que tampoco se encuentra
en el artculo 113 del Cdigo Civil
En otras palabras, la Sentencia C-577 de 2011 consider que no resulta

contrario a los postulados constitucionales, la reserva del contrato de
matrimonio a las parejas heterosexuales, en la medida en que es slo
algunas de las formas jurdicas en que el Constituyente protege el ncleo
familiar, y que ha estado ligado, incluso en el artculo 42 Superior, a un
negocio jurdico basado en la voluntad de un hombre y una mujer.
6.2. En segundo lugar, la Sala Plena de esta Corporacin fue clara en

manifestar que a pesar de existir un dficit de proteccin constitucional
sobre las parejas del mismo sexo, la estipulacin contractual bajo la cual
se habra de regular esta materia haca parte de la rbita del legislador. En
este sentido, la sentencia expres que: el Congreso de la Repblica
conservar su competencia legislativa sobre la materia, pues as lo
impone la Constitucin. Lo anterior fue producto de un anlisis que
buscaba, por un lado, garantizar el principio democrtico y el principio de
separacin de poderes, pero, por otro, dar un plazo al Congreso para que
creara herramientas que permitieran a las parejas homosexuales disfrutar
plenamente de su derecho de conformar una familia, teniendo en
consideracin que el matrimonio es una figura propia de las parejas
heterosexuales.
201
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
6.3. En tercer lugar, la Sentencia C-577 de 2011 nunca realiz un
reconocimiento expreso o tcito sobre la aplicacin del matrimonio civil
para materializar el vnculo formal y solemne reconocido sobre parejas
del mismo sexo. Sobre el particular, cabe precisar que del fallo se
desprende que el matrimonio civil es una figura limitada por el
Constituyente a las parejas heterosexuales, pero que, a raz de la decisin
de la Corte Constitucional y de la expiracin del plazo otorgado al
Congreso, nace a la vida jurdica un contrato solemne especial celebrado
entre una pareja homosexual, el cual goza de una especial proteccin
constitucional, en la medida que constituye una nueva forma de dar origen
a la familia, vnculo del cual surgen para sus integrantes, iguales derechos,
deberes y obligaciones, no slo entre ellos, sino tambin frente a la
sociedad y el Estado202.
Como consecuencia de ello, dicho contrato solemne no slo modificaba el

estado civil, sino que, al ser un vnculo jurdico que conformaba un nuevo
ncleo familiar, era de orden pblico e implicaba el surgimiento de una
serie de derechos y deberes de los contratantes. De esta manera, reconocer
esta modalidad contractual para parejas del mismo sexo no representa una
vulneracin a sus derechos fundamentales, ms an cuando las
experiencias en derecho comparado demuestran que los diferentes Estados
que han reconocido formalmente este tipo de uniones, han optado por
diversas modalidades que no siempre se circunscriben exactamente en la
definicin de matrimonio civil.
Estos sistemas se encuentran orientados a constituir un marco de igualdad

donde las parejas del mismo sexo puedan desarrollar su personalidad
como una unidad constituida afectivamente y reconocida formalmente
ante la ley, con base a las cuales tuvo apoyo la Sala Plena de esta Corte en
sentencia C-577 de 2011 para considerar que mediante mecanismos como
el vnculo formal y solemne entre parejas del mismo sexo se les brinda un
status que las ubica como una familia legalmente constituida.
7. LA SENTENCIA IMPLICA LA ALTERACIN FORZADA DE LA

FIGURA JURDICA DEL MATRIMONIO CIVIL Y LA
VIOLACIN AL PRECEDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA.
7.1. Nunca me he opuesto al reconocimiento legal de las uniones entre parejas

del mismo sexo. Por el contrario, siempre he considerado que debe
otorgrseles un instrumento jurdico que permita la proteccin de sus
derechos fundamentales. No obstante, la naturaleza jurdica del contrato
de matrimonio y la definicin que hace de ste el artculo 42 de la
Constitucin impide que sea aplicable a estas uniones, por ello slo el
202
Sentencia C-875 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Congreso podra admitirlo mediante una reforma de la Carta Fundamental
y del Cdigo Civil. En este sentido, como seal ante esta Corporacin el
Profesor Robert P. George: la modificacin del matrimonio para la
inclusin de parejas del mismo sexo erosionara sus elementos esenciales
convirtindolo en otra figura jurdica.
7.2. El matrimonio civil es una institucin milenaria surgida en el seno de las

civilizaciones antiguas, donde se celebraban ritos solmenes con el
propsito de formalizar la unin entre un hombre y una mujer, para de
esta forma desarrollar la procreacin, conservar un linaje y adquirir
responsabilidades que permitieran obtener un estatus dentro de la
comunidad. Sociedades como los antiguos Aztecas, Chinos, Persas,
Hebreos, Griegos y Romanos constituyeron un sistema de procedimientos
solmenes con el fin de otorgar reconocimiento social al carcter biolgico
de la relacin entre un hombre y una mujer, puesto que sta era la garanta
de subsistencia del pueblo y el sello que imprima identidad a la
comunidad.
7.3. En occidente, la piedra angular de la construccin jurdica del matrimonio

civil se encuentra en el derecho romano. Al respecto, las Siete Partidas de
Alfonso X el Sabio, dentro de su Ley 2 del Ttulo 2 de la Partida Cuarta,
expone que la palabra matrimonio se deriva de las expresiones latinas
matris y munium, que hacen referencia al trabajo que realiza la madre
en su esfuerzo por traer lo hijos al mundo y brindarles una formacin. De
igual forma, las Partidas definen el matrimonio como el: ayuntamiento
de marido y de mujer hecho con tal intencin de vivir siempre en uno, y
de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no
ayuntndose el varn a otra mujer, ni ella a otro varn, viviendo reunidos
ambos.
7.4. La tradicin del derecho romano sobre la institucin del matrimonio civil
fue recogida por el Cdigo Civil francs y por las interpretaciones
pandectistas y pos-pandectistas alemanas, que mantuvieron vigente el
concepto que ataba a dicha figura con la relacin entre un hombre y una
mujer. Por esta razn, en construcciones jurdicas y traducciones
posteriores, como la realizada por Andrs Bello al Cdigo Civil francs,
se adopt el concepto original y natural del matrimonio en forma ntegra,
sin sealar anotaciones adicionales sobre el mismo.
7.5. Esa misma tradicin civilista fue la plataforma de construccin del

ordenamiento jurdico colombiano, por esta razn, el artculo 113 del
Cdigo Civil seala que el matrimonio: [e]s un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear
y de auxiliarse mutuamente. Bajo este razonamiento, en la Sentencia C-
577 de 2011, la Sala Plena de esta Corte declar exequible dicha norma, al
explicar que el matrimonio: est reservado constitucional y legalmente
para parejas heterosexuales.
7.6. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, al interpretar el artculo 113

del Cdigo Civil, tambin ha reconocido en su jurisprudencia, de manera
indiscutida, que uno de los elementos esenciales del matrimonio civil es la
unin de un hombre y una mujer. Cabe resaltar que antes de la expedicin
de la Sentencia C-577 de 2011 se presentaron diversos pronunciamientos
que ratificaron esta postura, en los cuales explic que: desde la
expedicin del Cdigo Civil de la Unin el 26 de mayo de 1873, adoptado
por la Repblica mediante la Ley 57 de 1887, se regul de manera amplia
y precisa el matrimonio, entendido como un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente, el cual una vez celebrado escapa a la rbita de
los contrayentes, debindose someter al imperio de la ley203.
7.7. En este orden de ideas, an despus de la expedicin de la Sentencia C-

577 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia continu
reconociendo la institucin del matrimonio civil como una figura jurdica
que involucra un acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer, sin
posibilidad de aceptar otra calidad de contrayentes, pues ello significara
modificar uno de los elementos esenciales de este contrato. Sobre el
particular, la Sala de Casacin Civil, al explicar la interpretacin civilista
correcta de dicho fallo, sostuvo que:
Acontece, sin embargo, que cuando se hizo alusin al artculo

42 de la Carta Poltica, concluy que exista dficit de
proteccin para las personas que queran casarse, formar una
familia siendo diferentes a la pareja heterosexual; as surgi la
orden constitucional de la sentencia C-577 de 2011, en el
numeral 5 que ordena a la jurisdiccin ordinaria, citando juez
competente, para que formalice y solemnice el vnculo
contractual anlogo; interpretando el Despacho, un contrato
civil similar al matrimonio, en cuanto a la forma y esencia, mas
no a los sujetosDe manera que los contrayentes o terceros
podrn denominar el contrato civil con el nombre que a bien
tengan, teniendo claro que no es contrato de matrimonio, pero s
formalizacin y solemnizacin de la pareja que pretende crear
una familia, y asumir todas las consecuencias civiles propias del
matrimonio, segn la pauta de la analoga204.
203
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2011, Radicado 6600131100042007-00425-01 M.P.
Fernando Giraldo Gutirrez.
204
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de febrero de 2014, Radicado 11001-22-
03-000-2013-02215-01 M.P. Fernando Giraldo Gutirrez.
8. LA FRMULA DE UNIONES CIVILES REGISTRADAS PARA
PAREJAS DEL MISMO SEXO A TRAVS DE UN VNCULO
SOLEMNE DISTINTO AL MATRIMONIO ERA
CONSTITUCIONAL.
8.1. Como ponente inicial en este proceso present un proyecto que se

encontraba acorde con la Constitucin y los tratados internacionales, en el
cual se reconoci que las parejas del mismo sexo tienen derecho a
formalizar su unin a travs de un vnculo solemne, sistema que tutela
plenamente sus derechos y que se acoge en muchos pases de Europa
como Italia, Alemania, Austria, Suiza, Hungra, Repblica Checa y
Croacia. Sin embargo, este proyecto no fue acogido por la mayora de la
Sala, llegando a inmiscuirse en un asunto de competencia exclusiva del
Constituyente.
8.2. Como se explic anteriormente, el marco internacional de proteccin a los

derechos humanos no reconoce obligacin o deber alguno por parte de los
Estados en dar aplicacin al matrimonio civil como nica figura que puede
otorgar reconocimiento formal a las parejas del mismo sexo. Antes bien,
los diferentes instrumentos y organismos internacionales han expresado
que dichas parejas tienen derecho a ser reconocidas ante la ley, pero que la
figura jurdica a travs de la cual se materializar este acto y los efectos
que desplegar se encuentran en la rbita soberana de cada Estado.
8.3. Como previamente se seal, existen diversos modelos para el

reconocimiento formal de la unin de parejas del mismo sexo, que pueden
ser analizados por el rgano democrtico: (i) en Ecuador se reconoce que
son uniones de hecho con los mismos efectos del matrimonio civil a
excepcin de la adopcin; (ii) en ciertos Estados se reconoci el
matrimonio con todos sus efectos; y (iii) en otros Estados se denominan
uniones civiles o uniones registradas con efectos limitados respecto al
matrimonio civil, como es el caso de Finlandia.
8.4. As las cosas, al analizar los pronunciamientos que sobre esta materia ha
tenido la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sido el rgano con
mayores casos por decidir en torno a este asunto, se advierte claramente
que la jurisprudencia de ste tribunal ha sealado enfticamente que,
aunque en el artculo 12 de la Convencin Europea se hable de hombre y
mujer, son las leyes nacionales de cada Estado Parte las que deben regular
el ejercicio de este derecho, y por tanto, imponer los lmites que considere,
sin que se restringa o se reduzca hasta el punto de afectar a su propia
esencia205.
205
Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Rees v. Reino Unido. 17 de octubre de 1986.
Al resolver el caso ms emblemtico que se dio en el marco europeo sobre
esta materia, el Tribunal explic que: el artculo 12 de la Convencin no
impone una obligacin al gobierno demandado de otorgar a una pareja
del mismo sexo, como la de los demandantes, el acceso al matrimonio 206.
Igualmente, al analizar el caso Hmlinen v. Finlandia207, sostuvo que al
Estado no le compete redefinir la institucin del matrimonio para
toda la sociedad, lo cual fue ratificado por la Gran Cmara de la
Corte Europea de Derechos Humanos208, que reiter y consolid la
postura sostenida en el caso Schalk y Kopf v. Austria, segn la cual, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone a los miembros del
Consejo de Europa la obligacin de reconocer el matrimonio entre parejas
del mismo sexo.
En el ltimo caso sobre esta materia209, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos asegur que: las parejas del mismo sexo tienen un inters
particular en obtener la opcin a una forma de unin civil o unin
registrada, ya que sera la ms apropiada de las formas a travs de la
cual ellas puedieran tener sus relaciones legalmente reconocidas y con
ello garantizaran sus relaciones con las debidas protecciones en la
forma de derechos relevantes en una relacin estable y comprometida
(). Ms aun, la Corte ya ha sostenido que esas uniones civiles tienen un
valor intrnsico para las personas que estn en la misma posicin que los
peticionarios, independientemente de los efectos legales, sin importar qu
tan extenso o qu tan restricto sea, produciran.
8.5. De esa manera, diferentes Estados han reconocido las uniones civiles
registradas como mecanismos idneos para el reconocimiento legal de
uniones de parejas del mismo sexo, sin necesidad de entrar a
desnaturalizar los elementos esenciales de la estructura jurdica del
matrimonio civil. Entre estos Estados pueden citarse: (i) Italia, registro
civil por vnculos afectivos; (ii) Alemania, unin civil denominada
Eingetragene Lebenspartnerschaft; (iii) Austria, Ley de Parejas de
Hecho; (iv) Repblica Checa, registro civil para parejas del mismo sexo;
(v) Hungra, uniones civiles registradas llamadas bejegyzett lettrsi
kapcsolat bejegyzett lettrsi kapcsolat; entre otros.
8.6. El razonamiento anterior tambin fue desarrollado por la Sala Plena de

esta Corporacin en la Sentencia C-577 de 2011, donde expuso que la
experiencia en derecho internacional comparado frente a la aplicacin del
matrimonio civil para parejas del mismo sexo muestra que existen diversas
206
Corte Europea de Derechos Humanos, caso: Schalk y Kopf v. Austria. 24 de junio de 2010. En este caso los
demandantes afirmaron que el referido artculo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos estaba siendo
violado en dicho pas en razn a que no exista legislacin alguna que regulara y reconociera los matrimonios de
207
Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Hmlinen v. Finlandia. 16 de julio de 2014.
208
Sentencia del 16 de julio de 2012.
209
Corte Europea de Derechos Humanos. Caso: Oliari e Altri vs. Italia. 21 de julio de 2015.
alternativas para reconocer a las mismas su relacin, sobre las cuales
corresponde al legislador deliberar y decidir cul es aquella que regular la
materia. Sobre el particular, la Sala expres que:De las precedentes
consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho
comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de
alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales y
que, por lo mismo, no le atae a la Corte determinar cul es esa
especfica institucin, con qu alcance debe ser diseada y mucho menos
valerse de la analoga para procurar unas asimilaciones totales que
anularan las competencias del Congreso de la Repblica y le restaran
legitimidad a esta sentencia. Al legislador atae, entonces, determinar la
manera como se pueda formalizar y solemnizar un vnculo jurdico entre
integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir
a l y, por lo tanto, la Corte entiende que al rgano representativo le est
reservada la libertad para asignarle la denominacin que estime
apropiada para ese vnculo, as como para definir su alcance, en el
entendimiento de que, ms que el nombre, lo que interesa son las
especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias
de dicha relacin jurdica y la manera como esta se formaliza y
perfecciona.
9. Las autoridades notariales y judiciales que se abstuvieron de celebrar un

matrimonio civil entre parejas del mismo sexo han sido injustamente
hostigadas por un sector de la opinin pblica, pese a que solamente
cumplieron la Constitucin y la ley. Concluy que en Colombia no ser
progresista y compartir valores cristianos, catlicos o de centro derecha
se est convirtiendo en una conducta criminalizada por sectores polticos y
judiciales muy poderosos, que persiguen infamemente a quienes se
consideran incmodos para esta campaa con el objeto de imponer su
ideologa ultraliberal a cualquier costo.
Con fundamento en los anteriores argumentos me aparto de la decisin

mayoritaria.
Fecha ut supra,

Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Artculo 42 de

la Constitucin no deja espacio al matrimonio entre parejas del mismo sexo
Es tan contundente la definicin constitucional del matrimonio establecida en el artculo
42 de la Carta que ninguna interpretacin evolutiva puede surtir el efecto de extender su
campo de aplicacin a otras realidades que pueden asemejrsele por algunos aspectos.
Sin embargo, la mayora decidi optar por el azaroso camino que, esquivando el texto
superior, conduce a apartar lo inequvoco para hacerle lugar as a ideologas o a
tendencias en boga, revistindolas de un carcter constitucional del que carecen.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Una familia

puede constituirse por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio, segn artculo 42 de la Constitucin (Salvamento de
voto)
DERECHO VIVIENTE Y DERECHO VIGENTE-Inaplicacin para
matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)
Tratndose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que
el derecho vivo est conformado por los significados que los operadores jurdicos
llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano hasta
consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se conforma
solo con la variacin que pudiera tener la comprensin de una institucin jurdica en
mbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la
competencia para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos. Pero la
situacin se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho viviente,
tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente,
puesto que la Constitucin liga el matrimonio a la unin solemne de hombre y mujer,
siendo evidente, adicionalmente, que la misma lnea sigue el Cdigo Civil.
MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No hay ninguna

disposicin, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del
mismo sexo (Salvamento de voto)

ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoci concepto constitucional
de matrimonio (Salvamento de voto)

ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoci competencia del
Congreso para legislar sobre la materia, segn C-577/11 (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-4.167.863 AC

Rodrguez Rodas y Edward Soto, contra la Notara Cuarta
(4) del Crculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo
Procuradura General de la Nacin -Delegada para Asuntos
Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil
Municipal de Bogot D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William
Alberto Castro Franco, contra la Registradura Nacional del
Estado Civil y la Notara Tercera (3) de Bogot D.C. (Exp.
T-4.309.193); (iv) Fernando Jos Silva Pabn y Ricardo
Betancourt Romero, contra la Notara Treinta y Siete (37) del
Crculo Bogot D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo
Procuradura General de la Nacin -Delegada para Asuntos
Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil
Municipal de Bogot D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin
Alfonso Bustos y Yaqueline Carreo contra el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp.
T-4.488.250).
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ros
Previa manifestacin del respeto que siempre he mantenido

por las decisiones de la Corte, presento a continuacin las
razones que me apartan de lo resuelto mediante la Sentencia
SU-214 de 2016, a travs de la cual la Corporacin, al
resolver sobre los casos planteados en seis expedientes de
tutela acumulados, unific criterios y permiti la celebracin
Para presentar en orden las razones de mi disentimiento, considero pertinente abordar, en

primer trmino, las que tienen que ver con la regulacin constitucional y legal del
matrimonio y, en segundo lugar, aquellas referentes al alcance que en la sentencia de la
que me aparto se le dio a la Sentencia de constitucionalidad No. C-577 de 2011 que,
como se sabe, contiene una exhortacin al Congreso de la Repblica, para que, en el
lapso de dos (2) aos, desarrollara un marco legal propicio a la superacin del dficit de
proteccin que afectaba a las parejas del mismo sexo a causa de no contar con un
rgimen legal que les permitiera solemnizar su unin.
Dado que los dos aos transcurrieron sin que el rgano legislativo produjera la
regulacin pedida, se cumpli la condicin prevista en la misma Sentencia C-577 de
2011, para que las mencionadas parejas pudieran "acudir ante notario o juez competente
a formalizar y solemnizar su vnculo contractual", vnculo al cual, mediante la sentencia
de unificacin que motiva este salvamento de voto, se le ha conferido la denominacin
de matrimonio, equiparndolo al celebrado por parejas heterosexuales, esto es,
integradas por un hombre y una mujer.
1. El concepto constitucional de matrimonio
Por ms que la Sentencia C-577 de 2011 constituya el origen de la discusin desatada

acerca de la ndole del vnculo contractual y solemne orientado a solucionar el referido
dficit de proteccin, no poda ser tomada como el elemento central y preponderante de
la argumentacin para derivar de ella una presunta inevitabilidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo, como si se tratara de un paso absolutamente necesario para
complementar una cadena de derechos reconocidos por la va jurisprudencial a la
poblacin LGBTI.
Dejando al margen otras consideraciones, interesa destacar ahora que la centralidad que
le fue conferida a la Sentencia C-577 de 2011 tiene una consecuencia gravsima que
consiste en el evidente desconocimiento de la Constitucin de 1991, punto inicial, ese s
insoslayable, de cualquier determinacin sobre la materia abordada en la decisin que
por mayora adopt la Corte. Y es que en el caso colombiano no basta sealar que el
matrimonio tiene relevancia constitucional, porque el Constituyente se ocup de l y la
regulacin superior de la materia no es, por lo tanto, un accidente o un dato ms, sino el
principal soporte de las decisiones que tome el Congreso de la Repblica y, por
supuesto, la Corte Constitucional, en cuanto guardiana de la supremaca e integridad de
la Carta, papel que no la convierte en legislador y, desde luego, tampoco en
Constituyente.
Basta, entonces, una aproximacin, si se quiere desprevenida, al artculo 42 de la

Constitucin, para percatarse de que su redaccin no deja espacio al matrimonio entre
parejas del mismo sexo, como que al referirse a una de las formas de familia,
textualmente indica que se constituye "por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio", con lo cual vincula ese instituto a la pareja heterosexual, sin dejar
resquicio alguno por el que vlidamente pudiera deslizarse alguna interpretacin distinta
de la que, con total nitidez, surge del propio texto constitucional.
La elementalidad de las expresiones constitucionales y de la interpretacin que de ellas

se deriva no puede ser opacada valindose de inconvenientes y genricos llamados a la
dignidad humana o al libre desarrollo de la personalidad, que solo tienen por resultado
tornar complejo lo que es claro, para extraer, en ejercicio posterior, conclusiones
contrarias a lo constitucionalmente preceptuado.
No cabe, entonces, predicar aqu la tan llevada y trada indeterminacin de los

contenidos constitucionales, pues si bien los preceptos superiores pueden ser de diversa
densidad regulativa, precisamente, en lo que atae al matrimonio, es alto el grado de
concrecin que le imprimi el Constituyente al tratamiento del tema, de tal modo que no
procede oscurecer lo prstinamente establecido, mediante la apelacin a contenidos, esos
s amplsimos e indeterminados, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad o la igualdad.
Es tan contundente la definicin constitucional del matrimonio establecida en el artculo

42 de la Carta que ninguna interpretacin evolutiva puede surtir el efecto de extender su
campo de aplicacin a otras realidades que pueden asemejrsele por algunos aspectos.
Sin embargo, la mayora decidi optar por el azaroso camino que, esquivando el texto
superior, conduce a apartar lo inequvoco para hacerle lugar as a ideologas o a
tendencias en boga, revistindolas de un carcter constitucional del que carecen.
Si el artculo 42 de la Constitucin y el concepto de matrimonio que all categricamente

se expresa aparecen en la Sentencia SU-214 de 2016, es apenas de modo marginal y no
con la importancia merecida por la simple circunstancia de formar parte de la Carta.
Habra sido deseable que la autorizacin del matrimonio para las parejas del mismo sexo
hubiese surgido de la interpretacin del artculo constitucional citado, pero habiendo sido
descartado, la Corte se entrega a proporcionar sucedneos o a elaborar subterfugios para
extraer una conclusin que, por lo dems, anticipa en sus consideraciones sin intentar la
menor argumentacin que convenza acerca de aquello que, desde el principio, es
presentado como evidente e insoslayable.
As por ejemplo, descartando el concepto constitucional de matrimonio, se dedic la

Corte a la tarea de proporcionar su propio significado, aludiendo para ello al contexto
cultural y a la relacin de poder implicada en el lenguaje, sometido a una evolucin que
la Corporacin repasa a grandes trazos para mostrar lo que se entenda por matrimonio
en el antiguo Egipto, en Israel, en Grecia, en Roma o durante la edad media y la reforma
protestante hasta el cdigo civil napolenico y algunas de las posteriores constituciones
europeas del siglo XIX y todo para indicar que el significado social y jurdico de la
palabra matrimonio ha evolucionado, evolucin a la cual tambin ha asistido Colombia,
en donde actualmente el vocablo corresponde a una expresin que define un derecho
fundamental.
Olvida tal planteamiento el elemental detalle de que dentro de esa evolucin se inscribe
la Constitucin de 1991 que, para hablar en trminos de Dworkin, plasm una
concepcin vigente en el momento de su elaboracin y que permanece de tal modo en la
Carta, pues en ese aspecto el artculo 42 no ha sido objeto de reforma. No basta,
entonces, invocar la evolucin ni la variacin en el contenido del lenguaje para tratar de
justificar el desconocimiento de la clara previsin constitucional, cuyo apartamiento
tampoco puede fundarse en el derecho viviente, dado que, en materia de matrimonio, la
aplicacin prctica y el significado surgido de la experiencia y por ella consolidado est
ligado a la interpretacin que del contrato matrimonial trae el artculo 113 del Cdigo
Civil que no fue variado por la Constitucin, como por lo dems lo demuestra la
negativa de algunos jueces y notarios a denominar matrimonio al vnculo solemne
autorizado por la Sentencia C-577 de 2011 como medio para remediar el dficit de
proteccin padecido por las parejas del mismo sexo.
En otras palabras, tratndose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho
viviente, ya que el derecho vivo est conformado por los significados que los operadores
jurdicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano
hasta consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se
conforma solo con la variacin que pudiera tener la comprensin de una institucin
jurdica en mbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha
conferido la competencia para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos.
Pero la situacin se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho

viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho
vigente, puesto que, se repite, la Constitucin liga el matrimonio a la unin solemne de
hombre y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma lnea sigue el Cdigo
Civil. As pues, en el ordenamiento jurdico colombiano no hay ninguna disposicin, ni
constitucional ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo, luego
la cuestin no es de lex data, sino de lex ferenda, vale decir, de derecho en potencia
que todava no ha sido adoptado por el Constituyente o por el legislador210 y que no
puede ser proporcionado por el juez o por el intrprete, sin contar con la actuacin del
sujeto autorizado para innovar el ordenamiento jurdico.
La posicin que sustento en este salvamento de voto no obedece, pues, a una posicin
cerril e intransigente o simplemente contraria al denominado matrimonio igualitario, sino
que radica en la situacin, para mi incuestionable, de que la Constitucin descarta esa
posibilidad, cuya inclusin est reservada entonces al propio Constituyente derivado,
razn sta que me lleva a afirmar que la decisin adoptada por la mayora ignora la
Constitucin en su artculo 42, as como el artculo 113 del Cdigo Civil, justamente
declarado exequible en la Sentencia C-577 de 2011.
Ante la clara previsin constitucional del asunto, la extensa enunciacin de datos

provenientes del derecho comparado no cumple el efecto de justificar jurdicamente la
inclusin del matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento
colombiano, porque la funcin puramente ilustrativa de lo acontecido en otras latitudes
no resulta idnea para desplazar el texto constitucional e imponer una extensin no
autorizada de su incuestionable supuesto, sin que importe que en otros Estados los jueces
constitucionales hayan sido los encargados de otorgarle viabilidad al matrimonio
igualitario, pues al fin de cuentas, cada juez toma las decisiones permitidas por el
ordenamiento del Estado en que acta y lo cierto es que la Constitucin colombiana
define el punto en sentido contrario al matrimonio entre personas del mismo sexo, de
donde surge que su inclusin en nuestro ordenamiento no puede provenir de un
mimtico y acrtico traslado automtico de lo obrado por los jueces en otros pases,
debindose poner de manifiesto que tambin se encuentran en el derecho comparado
contundentes ejemplos de soluciones distintas como, por ejemplo, la unin civil.
210
Vase Julien BONNECASSE, Introduccin al Estudio del Derecho, Temis, Bogot, 1982, pgs. 50 y ss.
Ya en el orden interno la providencia de la cual disiento se ocupa de presentar la
evolucin de la jurisprudencia referente a los derechos de las parejas del mismo sexo,
con el no disimulado propsito de convertir esa evolucin en una lnea progresiva que
inexorablemente conduce al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo
sexo, resultado este que se hace surgir como la coronacin inevitable de un desarrollo
que no puede conocer regresiones.
Esta manera de argumentar tiene el notable inconveniente de mezclar materias tan

variadas, que no se acierta a discernir cmo puede derivar, en una supuesta lnea
continua, el matrimonio igualitario del reconocimiento jurisprudencial de derechos en el
orden de la seguridad social o en el plano educativo, o cmo puede surgir el derecho al
matrimonio de las personas homosexuales de, por ejemplo, la proteccin brindada a las
personas transgnero.
Una evolucin jurisprudencial cuando hay lugar a ella no puede dispersarse en infinidad
de materias, sino solo rescatar lo referente al asunto basilar del concreto problema
jurdico que se resuelve en una sentencia, sin que, a mi juicio, quepa sostener que la
jurisprudencia se aduce de modo sistemtico para apuntar a un objetivo predeterminado,
pues tal metodologa es incapaz de servir vlidamente a la finalidad de introducir el
matrimonio de las parejas del mismo sexo, puesto que la predicada sistematicidad choca
de frente con un predicado constitucional de gran especificidad como el establecido en el
artculo 42 de la Carta, de acuerdo con cuyas voces, una familia puede constituirse "por
la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio".
Al solapar este texto la Corte omiti la base constitucional inevitable de la

argumentacin que ha debido adelantar, por lo que puede decirse que las referencias
histricas, las provenientes del derecho comparado o las que se hicieron a la
jurisprudencia constitucional no suplen la argumentacin requerida y ms bien
evidencian la apariencia de una motivacin que en la realidad falta, porque a partir de los
datos incorporados en la Sentencia SU-214 de 2016, no encuentra adecuada explicacin
la decisin contraria a la expresin superior que se acaba de citar.
2. La Sentencia C-577 de 2011
Como conclusin del repaso jurisprudencial se trae a colacin la Sentencia C-577 de

2011, valindose de citas selectivas que tergiversan su sentido para hacer de esa decisin
el antecedente decisivo del matrimonio entre personas del mismo sexo, tenido, conforme
se ha expuesto, como la nica e impostergable opcin. Esa manera de incorporar la
jurisprudencia pasa de largo sobre el anlisis de la totalidad de la Sentencia C-577 de
2011 y sobre la identificacin de sus lneas estructurales que, con total falta de rigor
jurdico, son ignoradas, produciendo una desfiguracin total de ese precedente que, bien
analizado, no autoriza las apresuradas conclusiones que de l extrae la Corte.
Pero al fin y al cabo la tergiversacin es tan palmaria y burda que es suficiente

mencionar unos cuantos datos para ponerla de manifiesto, a empezar por la pretensin
esgrimida en la respectiva demanda que buscaba, entre otras cosas, la ampliacin del
contenido del artculo 113 del Cdigo Civil para que, junto al matrimonio heterosexual,
tambin tuviera cabida el de parejas del mismo sexo, pretensin que fue desechada por la
Corte, al declarar exequible el precepto de la codificacin civil sin adicionarle lo relativo
al matrimonio igualitario, respecto del cual la Corporacin se abstuvo de incorporarlo al
ordenamiento, prefiriendo el llamado al legislador para que regulara una unin solemne
y contractual destinada a superar un dficit de proteccin que fue demostrado en esa
oportunidad.
Si en esa que era la ocasin propicia, adems en sede de constitucionalidad y no de

tutela, la Corte no dio el paso que en una bien fundamentada demanda se le reclamaba,
no se entiende por qu ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo devino en
imperativo constitucional imposible de soslayar y no es vlido sostener que tal mutacin
encuentra apoyo en la actitud renuente del Congreso de la Repblica que no produjo la
regulacin pedida, porque el artculo 42 de la Constitucin tambin vincula al legislador.
Pero la Corte, en su vertiginosa avanzada, prcticamente equipar los conceptos de

familia y de matrimonio para aseverar que si las parejas del mismo sexo fueron
reconocidas como familia, sera inane ese reconocimiento, de no permitrseles acceder al
matrimonio. La distincin entre familia y matrimonio qued bien clara en la Sentencia
C-577 de 2011 que expresamente vari el concepto de familia sostenido antes por la
Corporacin y lo hizo, valga apuntarlo aqu, no de modo artificioso, sino valindose de
una interpretacin literal fincada en al alto grado de concrecin del artculo 42 y de
conformidad con lo que haba sido expuesto en aclaraciones y salvamentos de voto que
se hicieron constar como antecedentes en apartado especial de la sentencia.
La identificacin que se le achaca a la Sentencia C-577 de 2011 no proviene de ella, sino

que es arbitraria cosecha de la sentencia de tutela de la cual me aparto, porque, adems
genera una muy cuestionable analoga entre el matrimonio de las parejas heterosexuales
y el creado matrimonio de las parejas del mismo sexo, analoga carente de todo asidero
en la Sentencia C-577 de 2011, ya que en jurisprudencia anterior se habl de la "no
semejanza de supuestos", y a tono con ese predicamento, sumado a la ms que evidente
reserva de ley que en materia de matrimonio contiene la Constitucin de 1991, la Corte
se abstuvo de reconocer la existencia de una omisin legislativa de carcter relativo que
pudiera ser superada mediante la analoga que, sea reiterado, fue descartada
expresamente.
Una de las ms importantes razones que en aquella oportunidad adujo la Corte para
descartar la analoga consiste, precisamente en la ndole excepcional de este mecanismo
de integracin que opera con mayor acierto en situaciones concretas, mas no en hiptesis
caracterizadas por la generalidad o "partiendo de mximos, como los involucrados en
instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que, se
repite, comportan el establecimiento de regmenes que involucran muy diversas y
abundantes materias que compete al legislador desarrollar".
La claridad que, en ese entonces y con prudencia, la Corte reconoci no tener para
dilucidar qu consecuencias prcticas tendra la analoga, dado el sinnmero de aspectos
involucrados en el matrimonio, asisti, sin embargo, de manera prodigiosa, a la mayora
que en esta ocasin acudi a ella sin mayores problemas para operar una asimilacin
completa, pues, segn las palabras de la Corte, un contrato solemne que no configure un
matrimonio civil, no constituye una familia, no hace surgir los deberes de fidelidad y
mutuo socorro, no modifica el estado civil, no crea una sociedad conyugal ni hace
ingresar a los contratantes en el respectivo orden sucesoral, impidindoles suscribir
capitulaciones o recibir distintos apoyos.
La mayora no tuvo en cuenta que en el derecho comparado la unin civil y solemne

entre parejas del mismo sexo es, an hoy, una alternativa vlida en muchos Estados y
que antes de la Sentencia C-577 de 2011, dentro de lo constitucionalmente permitido, les
fueron reconocidas a las parejas del mismo sexo muchos derechos que gracias a la
jurisprudencia y sin necesidad del matrimonio tuvieron y tienen plena vigencia, entre
otras razones, por la fuerza vinculante de las sentencias de la Corporacin, ratificadas al
resolver no pocas solicitudes de nulidad.
Pero, adicionalmente, el planteamiento adoptado por la Corte en esta sentencia de

unificacin excede en demasa lo correspondiente al juez constitucional, pues fuera de
introducir el matrimonio igualitario sin respaldo alguno en la Carta, arrasa la reserva de
ley y las competencias del legislador, por cuanto mediante la analoga produce una
equiparacin total que no puede ser, porque extiende el papel del juez a todos los
aspectos sin tener pleno conocimiento de cules son esos aspectos.
Por eso tampoco en este sentido se interpreta cabalmente la Sentencia C-577 de 2011,
porque en ella la Corporacin tuvo el cuidado de limitar el alcance del contrato solemne
en caso de que el Congreso no legislara dentro del trmino concedido y lo hizo del
siguiente modo: "la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales
impone sealar que si el 20 de junio del ao 2013 no se ha expedido la legislacin
competente a formalizar y solemnizar un vnculo contractual que les permita constituir
una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurdicamente
puedan ser atribuidos a ese tipo de unin". (Negrillas fuera de texto).
Lo resaltado pone de presente que no se poda entrar a saco roto en la institucin

matrimonial para producir una equiparacin total, puesto que ante el silencio del
Congreso, los efectos del contrato solemne solo seran aquellos que al momento de
activarse la orden dirigida a jueces y notarios hubieran sido reconocidos en sentencias de
la Corte Constitucional y por el legislador mismo en aspectos distintos a la regulacin de
la unin solemne. Si el matrimonio para las parejas del mismo sexo obedece a una
creacin judicial, sus efectos no pueden ser otros que los reconocidos por la
jurisprudencia vinculante y por el legislador, mas no todos los que en la actualidad se le
reconocen al matrimonio entre personas de diferente sexo.
En este contexto adquiere todo su sentido la advertencia hecha por la Corte en la
Sentencia C-577 de 2011, al sealar que "en esta ltima hiptesis el Congreso de la
Repblica conservar su competencia legislativa sobre la materia, pues as lo impone la
Constitucin", dado que los alcances de la unin o contrato solemne no podan ir ms
all de lo que la Corte o el Congreso hubiesen reconocido. No es vlido entonces que
mediante una analoga improcedente se hayan equiparado todos los efectos, pues el
reconocimiento de las competencias legislativas es ms que simblico despus de que al
Congreso se le han amputado sus competencias.
Entre el desconocimiento del concepto constitucional de matrimonio y la tergiversacin

de la Sentencia C-577 de 2011 se ha construido esta decisin que no puede contar con
mi voto positivo, pues aunque mucho dice, calla en lo que es absolutamente
indispensable para llegar a conclusiones extradas de elementos ajenos a la Constitucin
y a la jurisprudencia anterior de la Corporacin. Aunque podran agregarse algunas otras
consideraciones, con lo expuesto es suficiente y, por lo tanto, dejo en estos trminos dejo
consignadas las razones de mi salvamento de voto.
Fecha ut supra.

Magistrado

Merged PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Merged PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Sentencia C-075/07

REGIMEN PATRIMONIAL DE COMPAEROS PERMANENTES-

La ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un

PAREJAS HOMOSEXUALES-Exclusin del rgimen patrimonial de la

NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carcter

NULIDAD DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-No

Si bien, como medida de preservacin procesal, el magistrado sustanciador

INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Proposicin jurdica

Al considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz de los

Dado que los demandantes han formulado especficos cargos de

COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

Cabe hacer una aproximacin distinta al anlisis de cosa juzgada en relacin

JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicacin en discriminacin por

TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL

COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES

DISCRIMINACION POR SEXO-Reglas jurisprudenciales

La jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una lnea

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Alcance

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

Referencia: expediente D-6362

Bogot, D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, los ciudadanos Marcela

El Magistrado Sustanciador, mediante Auto del dieciocho de julio de 2006,

A continuacin se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se

LEY NMERO 54 DE 1990

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen

ART. 1A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos

Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y

Artculo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos

Los compaeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos

1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pblica ante

2. Por manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas

Los accionantes consideran que las disposiciones acusadas vulneran el prembulo

De manera preliminar, los actores plantean la necesidad de estudiar la posible

2.1. Cosa Juzgada

2.2 Impacto negativo de la norma

Los accionantes arguyen que en la Sentencia C-098 de 1996 no se trat lo

2.2.1 Impacto negativo en materia penal

Los accionantes sealan que la regulacin de violencia intrafamiliar - Ley 294 de

2.2.2 Impacto negativo en materia civil

Manifiestan los demandantes que la Corte Constitucional extendi la obligacin

2.2.3 Impacto negativo en materia laboral

En este contexto, los accionantes consideran que, habindose sealado los

2.3 Cambio en el ordenamiento jurdico

Los actores manifiestan que, segn la Sentencia C-228 de 2002, la Corte

Los demandantes arguyen que la exclusin de las parejas homosexuales de los

Segn aducen los actores, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional6, el

La primera dimensin de la dignidad, tiene que ver con el respeto a la

Como una tercera manifestacin de la vida digna, los accionantes sealan el

2.3.2 Derecho a la libre asociacin

Sealan los accionantes que a partir del reconocimiento que la Constitucin

En este orden de ideas, los demandantes sostienen que el fenmeno de la vida en

A partir de los anteriores argumentos, los demandantes concluyen que () no es

2.4. Cambio en el referente normativo

Arguyen los accionantes que, de acuerdo con la Sentencia C-228 de 2002, es

2.4.1 Cambio del bloque de constitucionalidad

Los demandantes advierten que por disposicin expresa del artculo 93 de la

En este orden de ideas, los accionantes sostienen que, con base en la

Los actores pasan a sealar la normatividad internacional referida a la