PRESENTACIN

A lo largo de la permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido conquistando y

estrechando relaciones con la naturaleza con el fin de lograr la satisfaccin de sus
necesidades primarias y superfluas, para ello ha modificado el entorno natural y
ste a su vez ha incidido y modificado la conducta humana. Se podra decir que no
existe un espacio natural en el que no se haya sentido el impacto del hombre a
travs de las actividades, con incidencia espacial que desarrolla en el ambiente.
Algunos de los ms frgiles ecosistemas han sido impactados por actividades
antrpicas hasta su casi deterioro total pareciera que el hombre tiene el
convencimiento de contar con otra tierra suplementaria en reserva, y dispuesta a
ser utilizada a su capricho cuando quiera, pues, a juzgar por los daos que se le
infringen al ecosistema tierra, a menos que se cambie de postura, no se le podr
encontrar sino en jirones dentro de un gran cubo de intiles desperdicios y, junto
a ella, el hombre.
El intento de dominar la naturaleza y explotarla para hacerla producir ms, en procura de un
mayor nivel de vida, no es un objetivo slo de estos tiempos; desde que el hombre descubri el
fuego empez a introducir transformaciones al medio natural y lo fue adaptando a sus
necesidades en un grado muy superior a como lo hace el resto de los animales, pero en ese
transformar lleg a alterar los ecosistemas quebrando en ocasiones sus mecanismos de
preservacin y produciendo un caos ecolgico, porque si bien dispone de avances tecnolgicos
que le permiten intentar doblegar a la naturaleza, muchas veces desconoce los mecanismos de
autorregulacin de los ecosistemas terrqueos y lo que en primeros ensayos pareci ser un xito
ms tarde se vuelve contra l. No hay que olvidar, no obstante, que cuando el hombre descubri
el fuego, ste era un arma desconocida, que poda acabar con su vida y con todo lo que le
rodeaba y no sucedi as, logr hacer del fuego un elemento fundamental para el desarrollo
humano, sin el cual ste habra sido distinto o tardado ms. Quizs la dependencia del fuego se
ha extralimitado y hoy, en los pases del tercer mundo persiste la prctica de la quema antes de
la siembra, o para obligar a que los animales de caza salgan de su escondite boscoso, prctica
que conduce a la desaparicin de grandes extensiones de sus bosques.
Ejemplos como el narrado anteriormente hay muchos. A cada momento y en cada accin
humana hay y se desarrolla una actividad contaminante; de hecho el ser humano es el nico en
su especie que sabe que hace mal las cosas, lo doloroso es que sabiendo que hace mal las
cosas la haga muy bien; es decir el ser humano es el nico animal consiente que se empea en
daar el medio ambiente y en esa empresa se empea por daarlo bien.
Desastres ecolgicos como exxon1, mar egeo2 o Chernobyl3 son solo una muestra de lo nocivo
que puede ser el ser humano con su ambiente. Ello, como es lgico motiva una honda
preocupacin en los profesionales qu, desde nuestras trincheras, abogamos por un medio
ambiente ms sano y equilibrado. Es menester de los sabedores de la ciencia de cualquier

1Ocurrido frente a las costas de Alaska el 24 de marzo de 1989.

2Ocurrido 3 de diciembre de 1992, frente a la entrada del puerto de La Corua, en Espaa.

3En abril de 1986 se registr en Ucrania el accidente nuclear ms grave de todos los ocurridos en el mundo entero; sus consecuencias
-nacimientos de nios con malformaciones; muertes por cnceres- todava castigan la regin. Los rusos no explicaron nada. Pero todava hoy,
trece aos despus, se recuerda aquel 26 de abril de 1986, cuando se produjo el estallido en la planta nuclear de Chernobyl, Ucrania, que
generaba electricidad para una vasta zona. Si bien se dedujo que se debi a errores humanos y al mal diseo de la planta, un manto de silencio
cubri al accidente. Los primeros en advertir. que haba una fuga importante de radiactividad fueron los tcnicos de una central nuclear sueca, a
centenares de kilmetros de distancia. Inmediatamente, se comunicaron con otras usinas europeas, pero en todas partes la situacin era normal.
El incendio que sigui al estallido de Chernoby1 dur dos semanas y fue inocultable, y entonces se constat que haba en la atmsfera cien
millones de curies de radiacin, lo cual equivala a que el accidente era seis millones de veces ms grave que otro anterior que haba conmovido
al mundo, el de Three Mile lsland, en los Estados Unidos. Ms de treinta personas mueron en el primer estallido. Pero las secuelas de la
contaminacin radiactiva se notaron en los nios; algunos nacieron sin brazos y con otras deformidades.
ciencia concientizar a la colectividad respecto de los problemas medio ambientales ms
lgidos que amenazan la permanencia del hombre en la tierra, su tierra.
El Derecho Ambiental desde las ciencias jurdicas ha querido proponer algunas alternativas
de solucin a este problema que ya parece un problema sin visos de solucin. El ambiente, por
ser nuestro habitad natural, merece ser atendido y protegido desde los diferentes niveles y
formas de conocimiento. De all qu, en un intento por explicar el fenmeno ambiental - desde el
punto de vista del Derecho ponemos a su disposicin el presente texto, denominado Derecho
Ambiental: Legislacin; Instituciones y Doctrina.

Nuestro texto consta de quince (15) sesiones de aprendizaje, divididos en tres (3) unidades de
aprendizaje. En la primera unidad se denomina El Derecho Ambiental en la doctrina y en la
Legislacin y en se aborda los temas: Orgenes y evolucin del Derecho Ambiental. Principios
medioambientales; Autonoma y relacin del Derecho Ambiental con otras ramas del Derecho;
Constitucionalismo ambiental: Constitucin de 1979 y de 1993; Del Cdigo del Medio Ambientes
y los Recursos Naturales a la Ley General del Ambiente y Normas Ambientales Sectoriales.

En la segunda unidad denominada Instituciones que protegen el Medio Ambiente se tocan

temas relacionados a: Conferencia de Naciones Unidas, sobre Medio Ambiente y Desarrollo
CNUMAD -; Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA -; Ministerio del
Ambiente; Organismos sectoriales y Sobre el Contenido del bien jurdico penal en los delitos
ambientales.

En la tercera unidad denominada El derecho de accin por agravio al medio ambiente

desarrollamos: La seguridad jurdica. Un componente de la sustentabilidad; Consideraciones
sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales; Derecho Medioambiental Regional y
Derecho Tributario Ambiental.

Esperamos que el texto contribuya a su formacin acadmica.

El autor
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESION N 1

ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO AMBIENTAL

Introduccin.
A lo largo de la historia de la permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido estrechando
relaciones con la naturaleza con el fin de lograr la satisfaccin de sus necesidades primarias y
superfluas, para ello ha modificado su entorno y ste a su vez ha incidido y modificado la
conducta humana en una suerte de vasos comunicantes.

No existe hoy un espacio natural en el que no se haya sentido el impacto del hombre a travs de las
actividades, con incidencia espacial que desarrolla en el ambiente. A lo largo de la historia de la
permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido estrechando relaciones con la naturaleza con
el fin de lograr la satisfaccin de sus necesidades primarias y superfluas, para ello ha modificado su
entorno y ste a su vez ha incidido y modificado la conducta humana en una suerte de vasos
comunicantes.

Algunos de los ms frgiles ecosistemas han sido impactados por actividades antrpicas hasta su casi
deterioro total pareciera que el hombre tiene el convencimiento de contar con otra tierra suplementaria
en reserva, y dispuesta a ser utilizada a su capricho cuando quiera, pues, a juzgar por los daos que se
le infringen al ecosistema tierra, a menos que se cambie de postura, no se le podr encontrar sino en
jirones dentro de un gran cubo de intiles desperdicios y, junto a ella, el hombre.

El intento de dominar la naturaleza y explotarla para hacerla producir ms, en procura de un mayor
nivel de vida, no es un objetivo slo de estos tiempos; desde que el hombre descubri el fuego empez
a introducir transformaciones al medio natural y lo fue adaptando a sus necesidades en un grado muy
superior a como lo hace el resto de los animales, pero en ese transformar lleg a alterar los
ecosistemas quebrando en ocasiones sus mecanismos de preservacin y produciendo un caos
ecolgico, porque si bien dispone de avances tecnolgicos que le permiten intentar doblegar a la
naturaleza, muchas veces desconoce los mecanismos de autorregulacin de los ecosistemas
terrqueos y lo que en primeros ensayos pareci ser un xito ms tarde se vuelve contra l.

No hay que olvidar, no obstante, que cuando el hombre descubri el fuego, ste era un arma
desconocida, que poda acabar con su vida y con todo lo que le rodeaba y no sucedi as, logr hacer
del fuego un elemento fundamental para el desarrollo humano, sin el cual ste habra sido distinto o
tardado ms. Quizs la dependencia del fuego se ha extralimitado y hoy, en los pases del tercer
mundo persiste la prctica de la quema antes de la siembra, o para obligar a que los animales de caza
salgan de su escondite boscoso, prctica que conduce a la desaparicin de grandes extensiones de
sus bosques.

Ya en etapas de la historia, a modo de explicacin de los diferentes fenmenos naturales cuyas causas
le eran desconocidas, fue el hombre desarrollando diversas teoras religiosas, como el Taosmo,
Budismo, Confucionismo e Hinduismo, que no slo explican el origen de la vida y la aparicin humana
en el planeta, sino que orientan hacia una vida en armona con los dems seres vivientes.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Las llamadas religiones occidentales, nacidas en el Asia Occidental, Judasmo, Cristianismo e

Islamismo parten de otra filosofa, la de que al ser dueo de la naturaleza, el hombre puede dominarla
a su antojo. El origen de esta posicin parece descansar en el Libro del Gnesis 1-26 que expresa ...
Y Yahv dijo: hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del mar,
las aves del cielo, los animales domsticos y todos los reptiles (...) Y cre Yahv al hombre a su
imagen, a imagen de Yahv lo cre; varn y hembra los cre y los bendijo Yahv dicindoles: Creced y
multiplicaos y henchid la tierra, sometedla y enseorearos de ella, dominad sobre los peces del mar,
sobre las aves del cielo y sobre los ganados, y sobre todo cuanto vive y se mueve sobre la tierra (...) Y
dijo Yahv: Mirad que os entrego todas las hierbas que engendran semilla sobre la faz de la tierra y
todos los frutales que engendran semilla os servirn de alimento.

Este pasaje bblico, libro sagrado para una buena porcin de la poblacin de la tierra, puede tener dos
lecturas, puede entenderse que la tierra fue creada al servicio, sin lmites, del hombre o puede
entenderse que el hombre es el custodio de todos los recursos que deben ser legados a las
generaciones que vendrn con la multiplicacin, pero en los dos casos, el hombre, como especie, se
pone por encima del resto de la creacin.

Ciertamente la primera creencia explica la actuacin del hombre en etapas tempranas de su historia, no
en los momentos actuales que ya conoce de las intrincadas interrelaciones existentes en el medio, que
hacen que la perturbacin producida sobre un elemento del ecosistema afecte a todos los dems. As
las explosiones nucleares que peridicamente han ensayado las grandes potencias en territorios que
estn o no bajo su jurisdiccin, pero que siempre, estn ubicados en reas subdesarrolladas, han
afectado a todo el planeta, incluyendo, por supuesto, a los que la propiciaron. Y es que como dijo el
filsofo Reinhold Niebuhr El hombre siempre ha sido su propio problema ms irritante.

Ante el panorama de un mundo plagado de problemas ambientales se hace imperativo condicionar las
conductas antrpicas a los dictados de la Ecologa, determinando cuales actividades con incidencia
espacial constituyen un dao recuperable naturalmente por los mecanismos autorreguladores de los
ecosistemas y cules deben ser prohibidas por que atentan, en forma irreparable, contra el equilibrio
ecolgico; de ello depende que nuestra permanencia en el ecosistema tierra sea duradera.

De la delimitacin de cuando una determinada conducta humana es permisible y cuando, por constituir
un delito o una infraccin, debe ser sancionada, se encarga el Derecho Ambiental. Su filosofa,
principios rectores, objetivos y nuevos retos son tema para otra oportunidad.

2. Definicin.
Tratar de definir el derecho ambiental es muy complicado, y no hay acuerdo entre los juristas. Incluso
hay dudas acerca de que si existe algo a lo que podra denominarse as. La definicin de derecho
ambiental no puede entonces estar ausente en ninguna obra que se refiera a dicha disciplina.
Podramos concluir que derecho ambiental tiene que ver con la continuidad de la vida sobre la tierra.

Para definir derecho ambiental, deberemos entender que es el Ambiente. El ambiente debe ser
entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que interactan entre si, pero
con la precisin de que estas interacciones provocan la aparicin de nuevas propiedades globales, no
inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema.

Ahora, la palabra Medio Ambiente, es una repeticin, porque etimolgicamente, medio, es lo mismo

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

que ambiente. El carcter redundante de esta ltima expresin, sigue provocando polmicas.

En la poca que la expresin medio ambiente se incorpor a los usos de la lengua espaola, las
palabras medio y ambiente no eran estrictamente sinnimos, pero el primero de ellos estaba
implicado en el segundo. As, la expresin medio ambiente tena solo una redundancia interna.

La palabra ambiente se utiliza para designar genricamente todos los sistemas posibles dentro de los
cuales se integran los organismos vivos. Estos organismos se presentan como sistemas.

Con la expresin Derecho Ambiental, se utiliza indistintamente para denominar el conjunto de las
normas jurdicas que regulan las cuestiones ambientales y la ciencia jurdica que se ocupa de tales
normas.

Segn Ral Braes, derecho ambiental significa el conjunto de normas jurdicas que regulan las
conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que
tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente mediante la
generacin de efectos de los que se espera una modificacin significativa de las condiciones de
existencia de dichos organismos.

Pedro Fernndez nos dice que derecho ambiental es el conjunto de principios, leyes, normas,
jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental, entendido como un
sistema global, constituido por elementos naturales y ratifcales, de naturaleza qumica, fsica, biolgica
o socioculturales, en permanente modificacin, por la accin humana o naturales y que rige o
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.

Ral Braes, nos dice que El conjunto de normas jurdicas que regula la conducta humana que
pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los
sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los
que se espera una modificacin significativa de discos organismos

Rafael Valenzuela Fuenzalida que dice: Conjunto de leyes y normas que regulan la conducta humana
y que reconoce como bien jurdico protegido los sistemas ambientales, y ha sido dictadas con una
perspectiva global e integradora.

3. Caractersticas del Derecho Ambiental.

3.1. Su tendencia a lo colectivo que a lo individual.

As como el derecho civil o penal se preocupan del hombre y la persona, el derecho ambiental
se preocupa de forma ms extensa, de bienes jurdicos colectivos.

3.2. Es de derecho pblico.

El derecho ambiental se ubica dentro del derecho pblico, lo cual no est exento de crticas.
Los mayores acentos del derecho ambiental est en lo pblico, en lo colectivo. Pero tambin se
tiende a lo particular, en lo relativo a las industrias que quiera someterse a las normas
ambientales y absorber los costos de contaminacin de la produccin, es privado, pero no es
esa la matriz, sino que lo pblico.

3.3. Se acenta la diferencia que hay entre vigencia, eficiencia y eficacia de la ley.
Es un problema que se aplica a todas las leyes, ya que todas parten por estar en vigencia.
Pero por estar en vigencia no significa que sean eficientes que tiene que ver con el grado de
acatamiento que tiene la poblacin. Pero una ley no se satisface con este solo hecho, sino que

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

tambin es importante que sea eficaz, y es la eficacia lo ms importante, es decir, la ley

soluciona realmente el problema para lo cual fue dictada y de ah viene la interpretacin
teleolgica de la ley. En materia ambiental es importante que la ley sea eficaz, porque si no lo
es, el dao que se produce es grave.

3.4. Trata de proteger a las poblaciones y a las comunidades.

Esto lo vimos en el esquema de los ecosistemas, donde una comunidad es un conjunto de
poblaciones. Protege no solo las poblaciones y comunidades de los seres humanos (criterio
antropocntrico) sino que tambin la vida en general, sea que est en un hombre o en una
mosca u hormiga o microorganismo, vegetales, etc. Esta dirigida fundamentalmente al
ecosistema y a cada uno de sus componentes.

Se protege su base o fundamento, que es la tierra, es lo que ms o menos define la ley de

bases en el artculo 2 al definir la preservacin de la naturaleza. En cambio en el derecho civil o
penal, tiene como centro la persona humana. En el medio ambiente se protege el oikos, la
casa, la tierra, en beneficio no solo de la comunidad actual, sino que la comunidad futura. No
nos olvidemos que el hombre es el nico ser con deberes medioambientales.

El derecho ambiental emerge y se nutre del sentimiento ecolgico, para fijarle al hombre sus
normas de conductas. Sus conductas son las que se pretenden regular, el deber ser, a travs
de la coercin que es propia de la norma jurdica.

3.5. No basta con la creacin y aplicacin de un derecho ambiental, para que exista un
buen funcionamiento de la conducta del hombre.
No es suficiente el derecho coercitivo. Tampoco hay que tener la ingenuidad de que por el
derecho se conseguirn los fines. Lo importante es que el hombre tome conciencia y que
internalice el problema. Tampoco sin el derecho se podr un sistema de control ambiental
lograr eficacia. El derecho ambiental requerir como punto primero de apoyo, una buena
educacin ambiental, a todo nivel, sea informa e informal y de los primeros aos de edad.

La propia ley de base, dentro de los instrumentos de gestin ambiental establece que la
educacin a todo nivel es importantsima. Solo en segundo lugar establece el sistema de
evaluacin previa de impacto ambiental. Rafael Valenzuela dice: no solo por el derecho, pero
tampoco sin el derecho. Estos son los lmites del derecho ambiental, es decir, el derecho
ambiental por si solo no podr solucionar, sino es por la educacin. Siempre se enfatiza en este
aspecto.

As el derecho ambiental, tard siglos y siglos en aparecer, hasta que el hombre no tom
conciencia de los recursos naturales. Frente a la poblacin cada da en aumento comenz a
dictar leyes propiamente ambientales, con tratados y convenios internacionales para solucionar
ciertos problemas de entre las naciones, como compartir recursos naturales, etc.

El hombre tambin comienza a limitar los libres accesos a los bienes comunes como el aire, las
aguas. Nadie poda imaginarse que el aire puro sera un bien escaso actualmente, lo mismo
respecto de las aguas o los peces del mar dejen de ser considerados res nullus. Esto es
porque hay muchas industrias que no pagan por los recursos naturales. Se debera cobrar la
materia prima que entrega ella. Tampoco nadie pens que el derecho de propiedad, llegara a
ser limitado constitucionalmente por razones ambientales, ya que uno de los factores de la
funcin social es el patrimonio ambiental.

El Per tiene desde 1990, un Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En Brasil y Guatemala, hay una legislacin ambiental, pero con una bajsima eficiencia y
eficacia.

En el resto de Amrica latina, incluyendo Chile, las normas de simple relevancia ecolgica no
son las mejores. Pero en Chile, suman, ms o menos unas 1.000 normas repartidas en
diferentes leyes, normativas que estn en general dirigidas a un problema ambiental. Es
necesario ver el Repertorio de Legislacin de Relevancia Ambiental, vigente en Chile,
publicado por la CONAMA en 2 tomos en el ao 1990 y 1992.

Todas las leyes que se refieren al Ambiente se les suele llamar, Leyes de Simple Relevancia
Ambiental, ya que ellas no han sido dictadas con un concepto de medio ambiente. Han sido
dictadas para proteger las industrias, pero de la misma forma protegen a la vida silvestre, etc.

Se llama derecho ambiental a aquellas leyes o normas que se han utilizado con una concepcin de
lo que es el medio ambiente, como algo global que funciona interrelacionado, donde no se puede
separa un elemento de otro, o cuando alteramos un componente, no puede sino que afectar buena
o malamente en otro factor del medio ambiente. Es por eso que la introduccin que se dio es
importante, ya que no podemos analizar la normativa ambiental, sino sabemos a qu se aplica.

4. Principios del Derecho Ambiental.

Antonio BENJAMN sostiene que las disciplinas modernas (el derecho del consumidor, el derecho de
competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es
necesario establecer ciertos objetivos (sociales, polticos, econmicos, ticos, sociolgicos, etc.) que se
pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurdicos, encargados de dar
sustento dogmtico (constitucional y legal) a la disciplina.

Tercero, se impone disear un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de

los conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo, relacionndose entre s, objetivos,
principios e instrumentos ambientales no se confunden. Es preciso, pues, tener cuidado para no tomar
uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina funcional, como es el derecho ambiental,
establece instrumentos, basados en principios, para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni ms, ni
menos.

El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta tambin por los postulados de la Filosofa de las
Ciencias, entre los que est la necesidad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser
considerada autnoma y sea, suficientemente desenvuelta para existir por s y situndose en un
contexto cientfico dado. Luego por esas vas que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, surgirn
otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y adquieren autonoma
sin, con todo, perder los vnculos con la ciencia madre. Por eso, el natural empeo de legitimar el
Derecho del Ambiente como rama autnoma del rbol de la ciencia jurdica, tiene a los estudiosos en
desbrozar para identificar los principios o mandamientos bsicos que fundamentan el desenvolvimiento
de la doctrina que da consistencia a sus concepciones1.

Se ha dicho con razn que ninguna ley de orientacin, deja de mencionar los grandes principios o
como se ha calificado - segn la doctrina del Consejo de Estado francs -, principios fundamentales de
ley, o de manera ms amplia, principio deontolgico fundamental, exigencias fundamentales, principios

1
MILAR, dis: Derecho do Ambiente, p. 94, Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

generales del derecho, reglas con valor constitucional, principios elementales del derecho: el ambiente
no escapa a esta pasin, contribuyendo slidamente a esta actividad creadora2.

Podr observarse que no es necesario que dichos principios integren el derecho positivo, porque el
desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad; pero el jurista, tiene necesidad de pilares
firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de
apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental; si
responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad
jurdica, si los grandes principios se emplean cada vez ms en el derecho, nos aseguran cuando
estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginacin Por qu pregunto-, renunciar a
utilizar estas pociones mgicas?3
Homero BIBILONI4 nos recuerda que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, los principios
son la base, el origen o la razn fundamental sobre la cual se procede en cualquier materia. Tambin la
causa y el origen de algo; pudiendo resultar cualquiera de las primeras proposiciones o verdades
fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.

Siguiendo las enseanzas de Juan LINARES5, seala que la nocin de principios en general puede
tener diversos sentidos: a) la tradicin, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones
constructivas inductivodeductivas o por analoga, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de
valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinin pblica, del
derecho comparado e incluso de SLOGANS y estereotipos polticos que se van proponiendo y entran
en el campo de las creencias sociales; b) valoraciones conceptuales y tipificadas; c) descripcin de
acciones tpicas con sentidos de justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia,
buena o mala poltica jurdica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes
oscuras o insuficientes; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como
justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los rganos del Estado.

En el mismo sentido6, se apunta que la voz principio puede tener muchos usos. Tienen una funcin
evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurdico, tambin alude al inicio de algo que
comienza, a las nociones bsicas de una ciencia (principios de tica o de matemtica), a los caracteres
esenciales de un ordenamiento que representan su espritu. En la jurisprudencia el principio es
concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de
las normas particulares, o bien como una regla general preexistente.

Para algunos son normas jurdicas, para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al
ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento.

Docentemente Rodolfo VIGO7 destaca que: A pesar de la multiplicidad de concepciones y la

ambigedad del trmino, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para
legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar. En ese mismo sentido,
tienen carcter fundamentales o postulados universales. Son Principios Rectores generales por su
naturaleza y subsisidarios por su funcin, pero que suplen las lagunas de las fuentes formales del
Derecho. Los principios son reglas sucintas que sirven de fuente de inspiracin de la legislacin, la
2
MORAND DEVILLER, Jacqueline: Los Grandes Principios del Derecho del Ambiente y del Derecho del Urbanismo, en Estudios, p. 483, traducida por
Ada KEMELMAJER de CARLUCCI.
3
MORAND DEVILLER, Jacqueline: ob. cit., p.484.
4
BIBILONI, Homero: Los Principios Ambientales y la interpretacin. Su aplicacin poltica y jurdica, J.A, 2001-I-1081.
5
LINARES, Juan F. Fundamentos del Derecho Administrativo, p. 105, 166 y conc., Astrea, 1975.
6
LORENZETTI, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 258, Rubinzal-Culzoni, 1995.
7
VIGO, Rodolfo: Los principio generales del Derecho, JA, 1986-III-868; tambin cita a SAUX,
Edgardo: Los principios generales del derecho civil, LL, 1992-D-839.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

prctica judicial y la actividad de los poderes pblicos, adems de inspirar, incluso, la actividad de los
particulares8.

Ensea Julio C. RIVERA9: Ahora bien, qu es un principio de

Derecho? Es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurdicos son los pensamientos directores
de una regulacin existente o posible (Larenz). La segunda cuestin que se plantea es: de dnde
emanan esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto existen dos
concepciones posibles, la ius naturalista y la positivista. Para la corriente que podramos denominar ius
naturalista, representada entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los principios
generales del derecho son los principios del Derecho natural, como apareca reconocido en el artculo
7 del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el artculo 15 del Cdigo sardo de 1837. En corriente de
opinin semejante, se alude a principios que emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la
naturaleza de las cosas.

Los principios son ideas directrices, que sirven de justificacin racional de todo el ordenamiento
jurdico; son, pues, pautas generales de valoracin jurdica. Lneas fundamentales e informadoras de la
organizacin10 que inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes
y resolver los casos no previstos11. Para ESSER12 son criterios o justificaciones de una directiva del
obrar humano ante una situacin determinada. En otras palabras, razones que justifican decidir una
cuestin en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados.

Tambin se dijo13, acentuando los caracteres de simplicidad y de alta jerarqua, que los principios
constituyen una armazn, una arquitectura del ordenamiento jurdico privado. Aunque los
principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas
germinales. El profesor de Oxford, DWORKIN14 uno de los adalides de la tesis de los principios
jurdicos desde hace ms de treinta aos, llama principio a un estndar que ha de ser observado,
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Por ello se
dice que los principios, poseen una estructura abierta y flexible15; no obstante lo cual tambin se afirma,
que los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o
importancia16. Pero, por aquel carcter, no puede establecerse en abstracto una jerarqua entre los
principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su
ponderacin17.

Como lo seala Hctor SABELLI, los principios no pueden aplicarse lgico - deductivamente como las
reglas18. As, los principios dependen de y requieren ponderacin. La ponderacin es la forma de

8
CAIZA, Hugo Enrique MERLO FAELLA, Ricardo: Derecho Ambiental. Con especial nfasis en la legislacin paraguaya, p. 169, Marben Editora,
2005.
9
RIVERA, Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, p. 141, Abeledo- Perrot, 1998.
10
PRADO, Juan Jos - GARCIA MARTINEZ, Roberto: Instituciones de Derecho Privado, cap. III, p.
11
PL RODRGUEZ, Amrico: Los principios generales del derecho del trabajo, Revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, Ao 2, N 3, p.
35, mayo 1979.
12
ESSER, Josef: Principio y norma en la elaboracin jurisprudencia del Derecho Privado, p. 57, Bosch, Barcelona, 1961.
13
LORENZETTI, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 259, Rubinzal-Culzoni, 1995. En relacin a la ltima frase, se refiere a
BETTI, Emilio: Interpretacin de la ley y de losactos jurdicos, p. 283, en Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1975.
14
DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, traducido del ingls por Marta Guastavino, p. 72 y ss, Ed. Ariel, Barcelona, 1989 citado por SABELLI,
Hctor E., en un excelente artculo: Excepciones a la pesificacin, emergencia y principios jurdicos, enero 29 de 2003 JA 2003-I, fascculo n. 5
15
CIANCIARDO, Juan: La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios, ED 182-693.
16
DWORKIN, Ronald: ob. cit, en nota 6, p. 77.
17
ZAGREBELSKI, Gustavo: El derecho dctil, traducido del Italiano por M. Gascn Abellian, p. 124, Editorial Trotta, Madrid 1995.
18
SABELLI, Hctor E. ob. cit. p. 25.

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Gerson Chvez Miranda.

aplicacin de los principios19. Los jueces los sopesan, los ponderan, para poder decidir cul aplicar al
caso y en qu medida.

Seguimos ahora la exposicin del Juez de Santa Catarina, Alexandre MORAES DA ROSA20: Importa
con mayor precisin, recordar la diferenciacin que Robert Alexy, hace entre reglas y principios, cuya
perfecta comprensin es basilar para la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Para empezar
tanto las reglas como los principios representan juicios de deber ser, manifestando, con todo, las
diferencias de carcter cualitativo.

En cuanto a las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,
entonces debe hacerse exactamente lo que exige, ni ms ni menos. Por lo tanto las reglas contienen
determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible; los principios, a su turno, se
materializan por normas que ordenan algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes.

La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. As, la concepcin normativista
asigna al principio el valor de una norma. Aunque no se ponen de acuerdo en punto a la cuestin de
determinar qu tipo de normas constituyen. Algunos autores han adoptado una solucin negativa: los
principios generales del derecho comprenden todo el conjunto normativo no formulado de normas, o
sea aquel impuesto por la comunidad, que no se manifiesta en forma de ley o de costumbre. Por ltimo,
una corriente de opinin, sostiene que los principios condensan elementos lgicos del ordenamiento.
Sin embargo, como bien lo ha sealado Carlos COSSIO, la lgico provee de conocimientos mientras
que los principios se refieren a juicios estimativos que sirven para regular comportamientos21.

En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal de Mjico,
Nefito LPEZ RAMOS22, sintetiza lo dicho, destacando que el mismo Alexy23, concibe a los principios
como mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades
reales sino tambin jurdicas

5. Funcin de los principios.

La funcin que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) funcin informadora; b)
funcin de interpretacin; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios
como cua; f) los principios como despertar de la imaginacin creadora; g) los principios como
recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa / compaginadora de los principios; i) los
principios como integradores24.
19
ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho, traducido del alemn por Jorge M. Cea, p. 75, Editorial Gedisa, Barcelona 1997. Es que, como
lo seala LORENZETTI, Ricardo L., La Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 262, Rubinzal- Culzoni, 1995, son normas prima facie, sin una
terminacin acabada, y por lo tanto flexibles, susceptibles de ser completadas. BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Revista de
Derecho Privado, p. 287, Edersa, Madrid, 1975, dice que los principios son criterios de valoracin que se caracterizan por su excedencia de contenido
deontolgico; por ello hay que medirlo, establecer su relacin con otros principios y reglas para llegar a su contenido.
20
MORAIS DA ROSA, Alexandre: Principios ambientais, Direitos Fudamentais, propiedade e abuso de direito: po una leitura a partir do garantismo
jurdico (Ferrajoli), p. 46, en obra colectiva: Direito Ambiental em evoluco, 3, bajo la coordinacin de Vladimir PASSOS DE FREITAS, Jurua Editora,
2002.- Cfr. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, p. 81- 87, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
21
Seguimos el estudio de LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., Los principios como normas, p. 261, con especial referencia a COSSIO, Carlos, La plenitud
del ordenamiento, p. 245, Losada.
22
LPEZ RAMOS, Nefito: Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina.
Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003. ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y
razn prctica, N 5, p. 143, Doxa, 1988. Tambin LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p.
262, sigue esta lnea de pensamiento: Es decir que los principios son normas, pero de un tipo especial. Tiene una estructura deontolgico puesto que
sealan un deber ser, pero son distintas que las reglas porque stas pueden ser cumplidas o incumplidas de un modo claro. El principio en cambio, ordena
que algo sea cumplido en la mejor medida posible; es la bsqueda de lo ptimo.
23
ALEXY, Robert: Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto GARZN VALDS, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001, p. 86.
24
PRADO- J. GARCA MARTNEZ, R., ob. cit, p. 31-41.

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A su vez, LORENZETTI25, destaca entre estas funciones: - funcin integrativa: es un instrumento

tcnico para colmar una laguna del ordenamiento; - funcin interpretativa: permite orientar la
interpretacin hacia fines ms amplios de la poltica legislativa; - funcin delimitativa: pone un lmite al
actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la tarea creativa y dinmica
del Derecho, los principios jurdicos constituyen lineamientos bsicos que permiten establecer un lmite,
al igual que los valores a las bruscas oscilaciones de las reglas; - funcin fundante: ofrece un valor para
fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas.

En ese sentido, Julio C. RIVERA26, expresa lo siguiente: como fuente se sostiene generalmente que
los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones
que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala el artculo 16 CC. Ello as pues los
jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (artculo 15). Sin embargo
esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala que cuando el Cdigo Civil enuncia los
principios generales del Derecho no importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la
jurisprudencia, sino que indica al juez cmo suplir las lagunas de la ley.27 Pero no son fuente porque
no son forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o fundamento donde deriva la validez
intrnseca o racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas). Y cuando
el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los
principios generales slo le proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha de
tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse. Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que
la decisin no est en desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico. Pero, por su alto grado de
abstraccin los principios no pueden suministrar la solucin exacta del caso, la cual en gran medida
deber ser obra de la creatividad del juez.

Por ltimo, este notable civilista argentino28, explica que normalmente los principios generales servirn
como elemento de interpretacin de la ley y en ese sentido, ello trae dos consecuencias
fundamentales: - las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern
en base a los principios generales; - el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere
dudas dar la clave para su interpretacin. Ms adelante, seala adems, porque en buena lgica, no
debe existir contradiccin entre los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares
por ellos informadas. Y si tal contradiccin existiera, o sea que una ley o costumbre infringiera una regla
del derecho natural o un principio del ordenamiento positivo, el conflicto debera decidirse a favor del
principio general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca (Garca Valdecasas).

En resumen, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que de faltar cambiara el
carcter de una institucin o de todo el derecho, la consecuencia prctica es o debe ser que el
principio se erige en criterio preferente para la interpretacin de las normas singulares de su grupo o
institucin, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo 29. De
esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre
los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e
influyen su interpretacin en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos
derechos30.
25
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
26
RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho civil, p. 143, Abeledo- Perrot, 1998.
27
Las referencias normativas en el presente prrafo, orresponden al Cdigo Civil argentino.
28
RIVERA, Julio C., ob. cit., p. 144.
29
LPEZ RAMOS, Nefito: Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina.
Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.
30
LPEZ RAMOS, Nefito, ob. cit. p. 9, que asimismo seala que ese efecto de irradiacin es
identificado por Robert ALEXY en su Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto GARZN VALDS, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 86.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen el fundamento o
razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte bsico del ordenamiento, prestando a
ste su verdadera significacin. La primera funcin que cumplen los principios es la de orientar al
legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora,
operando como criterio orientador del juez o del intrprete.

En general, se le adjudica este carcter de fundante de la actividad legislativa; son pensamientos

directores de una regulacin posible. Son fundamentales, adems, porque controlan el excesivo
activismo judicial confirindole un marco de actuacin31. Los principios del Derecho seran entonces
las ideas receptoras o pensamientos directores de la regulacin en orden a la consecucin de la idea
de Derecho32.

Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del
derecho (principios especficos), sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradiccin entre
estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama especfica. Suelen servir como
diques de contencin, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras
ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones,
sino que tambin actan como cua expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y
consolidacin, de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento
de las fronteras de la especialidad.

En cuanto a la obligatoriedad de los principios, DWORKIN33 apunta que Cuando decimos que un
determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal
que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a
inclinarse en uno u otro sentido. Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su
intrnseca razonabilidad34. Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren
constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad35.

Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el
sentido afirmado por ZAMPAIO FERRAZ JR36. Por otra parte los principios fortalecen el valor de
seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones
que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera
la sola discrecionalidad37.

GARCA DE ENTERRA38, seala que: tienen a la vez los principios generales as entendidos una
capacidad heurstica: para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en
vista de una solucin; inventiva: para organizar o descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para
ordenar actos heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica; son ellos los que
prestan a sta su dinamicidad caracterstica, su innovacin y su evolucin incesantes.

31
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
32
RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho civil, p. 145, Abeledo- Perrot, 1998.
33
DWORKIN, Ronald, ob. cit, pg. 77.
34
SABELLI, Hctor, ob. cit, p. 26.
35
RABBI-BALDI- CABANILLAS, Renato: El Derecho como ncleo de racionalidad de la realidad jurdica, en obra colectiva Las razones del derecho
natural, p. 33, Editorial baco 2000.
36
ZAMPAIO FERRAZ JR, Tercio, O justo o belo, ponencia presentada en las XIV Jornadas
Argentinas de Filosofa, jurdica y Social, Mar del Plata, Octubre de 2000.
37
SABELLI, Hctor ob. cit., p. 27.
38
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo, p. 194, N 40, Revista
de Administracin Pblica, Madrid.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

BIANCHI IRIBARNE39, nos recuerdan que este notable jurista los ha llamado: rganos respiratorios
del derecho. Y que el mismo ESSER los denomina ventanas del ordenamiento, expresin que
grficamente expresa su funcin de apertura.

Los principios de derecho, suelen adems, servir para desbrozar toda la selva legislativa que forma la
legislacin moderna, segn PRADO GARCA MARTNEZ, en la cual existe una sobreabundancia de
normas de difcil conocimiento y comprensin. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa LEGISFERACIN furibunda, habindose aludido en el caso del derecho ambiental, a un
aluvin legislativo40 derivadas de fuentes diversas.- Por todo ello, es imprescindible contar con un
fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden ese magma de normas, esa
legislacin motorizada, parafraseando al profesor GARCA DE ENTERRA. Por ltimo, los principios
generales del derecho cumplen una funcin muy importante que es la de actuar como integradores
cuando existen lagunas en el derecho positivo.

6. Principios en el Derecho Ambiental Internacional.

Alfredo H. RIZZO ROMANO41, explica que los convenios internacionales son la primera y primordial
fuente del derecho internacional pblico. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
las menciona en el siguiente orden:

1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2) La costumbre internacional, como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
3) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A continuacin
se refiere a los dos medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina internacionales, sin
restringir la facultad de la Corte de resolver un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo
convinieren. Los principios generales del derecho, fuente sumamente controvertida42, de
carcter subsidiario y supletorio, fueron mencionados ya por la Convencin XII de la Haya
(1907: artculo 7) y en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920:
Comit de Diez Juristas), y la jurisprudencia internacional, tanto anterior como posterior a
1920, no se ha manifestado claramente sobre la naturaleza de estos principios43.

Cabe agregar que Charles ROUSSEAU44, seala que los principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas se refiere a aquellos que ya forman parte del orden jurdico vigente en los
Estados que revisten tal carcter y forman parte de la comunidad internacional y no debe confundirse
con los principios del derecho internacional, como sostiene Le Fur. Para Hans KELSEN45,
probablemente, se supone que estos principios generales del derecho son la fuente suplementaria del
derecho internacional, a aplicarse si las otras dos tratado y costumbre -, no pueden ser aplicadas.

Por ltimo, se recuerda46 que algunos autores como M. DIEZ DE VELASCO47 destacan el carcter
39
BIANCHI, Enrique P.- IRIBARNE, Hctor P. El principio general de la buena fe y la doctrina
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET, ED, 8/11/83.
40
ROCCA, Ival DUFRECHOU, Roberto: La responsabilidad civil por agresin en el derecho
ambiental latinoamericano, Revista Jurdica El Derecho, 106-999, Argentina.
41
RIZZO ROMANO, Alfredo H., Manual de Derecho internacional Pblico, p. 796, Plus Ultra, 1983.
42
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 797.
43
REUTER, Paul: Derecho Internacional Pblico, p. 85 y sig., Ed. Bosch, Barcelona, 1962.
44
ROUSSEAU, Charles: Derecho Internacional Pblico, p. 66 y sig., Editorial Ariel, 1966.
45
KELSEN, Hans: Principios de Derecho Internacional Pblico, p. 262, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1965.
46
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 68.
47
DIEZ DE VELASCO, Manuel: Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, p. 89,
Tecnos, Madrid, 1982.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

problemtico de los mismos, con apoyo en la discusiones producidas en la Conferencia de La Haya

1930, as como a las opiniones encontradas respecto al contenido y delimitacin de estos principios,
que plantean autores como SRENSEN, aunque el maestro de Madrid, reconoce que en la
actualidad- no cabe duda de que se trata de una fuente del Derecho Internacional, mxime despus
de su reconocimiento por el propio Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

Pero frente a la relativa falta de normas de Derecho Internacional comn (pese a que actualmente
pueden individualizarse ms normas aplicables en este campo), Ernesto REY CARO 48 expresa que
conviene aclarar que el cuerpo normativo de origen convencional, formado por muchos tratados y
otros instrumentos convencionales que establecan derechos y obligaciones para los Estados (y que
constituyen un ncleo de reglas particulares fcilmente identificables), que se fue acrecentando en
forma impensable con el correr de los aos, tuvo una influencia extraordinaria en la evolucin del
Derecho Internacional ambiental, sin perjuicio de que tales reglas de conducta contribuyeran a la
formacin de normas consuetudinarias. Igual reflexin cabe en relacin a la gran cantidad de
principios contenidos en los instrumentos internacionales de la ms variada naturaleza emanados de
las conferencias internacionales, o de resoluciones y recomendaciones de diversos rganos de
organizaciones internacionales intergubernamentales y an de las no gubernamentales, tanto referidas
a aspectos generales como puntuales de la problemtica.

Su contribucin al desarrollo del Derecho Internacional ambiental ha sido realmente trascendente. El

conocido jurista espaol, Juan CARRILLO SALCEDO49 por su parte, dice que los principios expresan
las aspiraciones de poltica jurdica de la mayora de la comunidad internacional y ponen de manifiesto
en todo caso, la necesidad de nuevas normas que reflejen el asentimiento general.
Aunque debe reconocerse que en el mbito del Derecho Internacional Comn hasta el momento no se
ha logrado un Tratado que recepte los grandes principios que deben regir la conducta de los Estados
en la materia. Y que contina siendo la normativa sectorial de origen convencional, el terreno en que se
registran los mayores progresos en la materia. No obstante, ello no constituye un signo de retroceso,
pues la multiplicidad de tratados y otros instrumentos de alcance general o regional aplicables a
espacios determinados o a cuestiones puntuales, ha dado un gran impulso al Derecho Internacional
medioambiental. A su vez, la interrelacin entre el derecho internacional y los ordenamientos jurdicos
internos, se ha consolidado gradualmente. La eficacia de las normas internacionales medioambientales
depende esencialmente de la instruccin que de ellas efecten los derechos estatales50.

En ese orden, se enfatiza51 que si bien las fuentes del derecho Ambiental Internacional son las mismas
que las del Derecho Internacional (tratados, costumbres, principios generales de derecho, resolucin de
organismos internacional), se advierte que los tratados y los principios generales son sus dos fuentes
principales. Y que a su vez, los principios generales adquieren un modus operandi particular.

Ampliando Adriana TRIPELLI52 puntualiza que: En efecto, recordemos que el Derecho Ambiental
Internacional ha logrado en un lapso breve la consolidacin progresiva de conceptos y normas que
inicialmente se presentaron como principios programatorios que luego, y en forma bastante vertiginosa,
48
REY CARO, Ernesto J., su trabajo Introduccin al Derecho Ambiental Internacional, p. 26, en obra colectiva Derecho Ambiental Internacional. Nuevas
Tendencias, Lerner, 1998. En esta resea introductiva no pueden omitirse los llamados cdigos de conducta... Igual consideracin merecen los planes
de accin y estrategias, en cuanto contribucin para la instrumentacin de las normas y principios y orientacin de las conductas estatales. As por
ejemplo, la Estrategia Mundial para la conservacin; Plan de Accin de Mar del Plata de Naciones Unidas sobre el agua; Plan de Accin para la proteccin
del medio marino y las reas costeras del Pacfico Sudeste de la Comisin Permanente del Pacfico sur; El Plan Azul del Mediterrneo, etc.; y, los
Programas de Accin en materia ambiental de diversos organismos internacionales como la UNESCO, PNUMA, OMS, OCDE, OIT, OMM, etc. JAQUENOD
DE ZSGON, Silvia: El Derecho Ambiental y sus principios rectores, p. 121, Dykinson, Madrid, 1991.-
49
CARRILLO SALCEDO, Juan A., Curso de Derecho internacional Pblico, p. 133, Madrid, 1992.
50
REY CARO, Ernesto J., ob. cit., p. 81- 82.
51
TRIPELLI, Adriana: Los principios rectores ambientales de la corte Internacional de Justicia, indito en prensa, p. 5-6, Revista de Derecho Ambiental
Lexis Nexis / Instituto de Derecho por un Planeta Verde.
52
TRIPELLI, Adriana: Los principios rectores ambientales de la corte Internacional de Justicia, p. 5-6.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

se transformaron en normas positivas innovadoras por su contenido. Principios generales como el de

prevencin, precaucin, prevencin del dao transfronterizo, Evaluacin de Impacto Ambiental, equidad
intergeneracional, contaminador-pagador, cooperacin internacional, entre otros, fueron las primeras
expresiones normolgicas del Derecho Ambiental Internacional.

Con el transcurso del tiempo se han ido consolidando una serie de principios fundamentales en
materia de proteccin del medio ambiente que, pese a su generalidad, constituyen parmetros jurdicos
a los que deben ajustarse los comportamientos de los sujetos del ordenamiento internacional53. Estos
principios tienen origen en principios de ordenamientos jurdicos internos que luego, por su acatamiento
por parte de la mayora de los Estados, se transforman en principios generales del Derecho
Internacional54.

El jurista espaol JUSTE RUIZ55 agrega que ha aparecido as un creciente nmero de reglas
internacionales que obligan a los Estados no solamente sin acepcin de fronteras, sino tambin
precisamente en el interior de sus fronteras, ya que el medio ambiente de cada Estado forma parte
indisociable del patrimonio ecolgico mundial.

Generados en la idea misma de Derecho (del que tiene ropaje

privilegiado el derecho ambiental). O en el derecho interno de los Estados (el principio precautorio, que
surge en Alemania en la dcada del 70). O que se los considere como principios propios del Derecho
internacional (el de prevencin de dao transfronterizo, por ejemplo)56, no cabe dudas que, como lo
sostiene la misma Adriana TRIPELLI57, estos principios son los que motorizan en el caso del Derecho
Ambiental internacional, su creciente evolucin.

Por ltimo, aunque conviene guardar mucha cautela en cuanto a la naturaleza de tales principios, cuyo
contenido no est por el momento muy definido, podemos sealar algunos principios que se
consideran aplicables a la cuestin, a cuyo fin seguimos las seeras enseanzas de Ernesto J. REY
CARO58.

La regla general de la responsabilidad internacional por daos causados a otros Estados59, fundada en
53
JUSTE RUIZ, Jos: Derecho internacional del Medio ambiente, ob. cit., nota 1, p. 63; cuya opinin recogemos del excelente trabajo de Adriana
TRIPELLI.- Este autor sostiene que El carcter soft del Derecho Internacional del Medio Ambiente se manifiesta as en una primera dimensin, en
aquellos supuestos en los que las normas de que se tarta estn todava en gestacin, sin haber culminado definitivamente el proceso forma de
consolidacin de los mismos. Pero ms adelante destaca que es prctica internacional, que las normas ambientales aparezcan en numerosas ocasiones
a travs de procedimientos informales y se formulan en instrumentos jurdicos de carcter no obligatorio, configurando un derecho programtico, donde
las reglas ya consolidadas no se distinguen con claridad de los principios en formacin, pero donde unos y otros actan a modo de vasos comunicantes.-
En ese mismo sentido, REY CARO, Ernesto J. Introduccin al Derecho internacional Ambiental, en obra colectiva Derecho Internacional Ambiental.
Nuevas tendencias, Lerner, 1998, p. 29, nos dice que ab initio hubo cierto consenso en derredor a que el bagaje normativo del Derecho internacional del
medio ambiente estaba integrado tanto de un hard law como de un soft law.- Cfr. KISS, Alexandre Charles Los principios generales del derecho del
medio ambiente, p. 78, en Cuadernos de Ctedra j. B. Scott, Valladolid, 1975.
54
PASTOR RIDRUEJO, J., Fundamentacin del Derecho de Gentes y la jurisprudencia Internacional, p. 1413, en Anuario IHLARI, N 4, 1973.- Segn
CONFORTI, Benedetto: Derecho Internacional, p. 60, edicin en espaol, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1998: ... dos condiciones o requisitos deben
subsistir para que puedan aplicarse principios estatales a ttulo de principios generales del derecho internacional. Es necesario que tales principios
estatales existan y sean uniformemente aplicados en la mayora de los Estados; en segundo lugar, y esta es la condicin ms caracterstica, es necesario
que sean considerados obligatorios y necesarios incluso desde el punto de vista del derecho internacional, es decir, que defiendan valores e impongan
comportamientos que los Estados consideren que son defendidos o impuestos, o al menos necesarios tambin en el plano internacional, cfr. TRIPELLI,
Adriana, ob. cit. supra, quien los resume en los siguientes: 1) que est uniformemente presente en la mayora de los Estados y 2) que sea sentido como
obligatorio por la comunidad internacional.
55
JUSTE RUIZ, Jos La evolucin del Derecho Internacional del Medio Ambiente, en obra colectiva Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo,
Homenaje al Prof. M. DIEZ DE VELASCO, 1993, p. 404.
56
NOVAK TALAVERA, Fabin, GARCA, Luis, MOYANO, Corrochano, en Derecho Internacional Pblico, Tomo I Introduccin y Fuentes, Ed. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial 2000, San Miguel, 2000, pg. 345. que distinguen estas tres categoras
de Principios Generales.
57
TRIPELLI, Adriana: vase el enjundioso trabajo citado ut supra, p. 8.
58
REY CARO, Ernesto J., Introduccin al Derecho Internacional Ambiental, p. 30- 49, en obra
colectiva Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias, Lerner, 1998.
59
KISS, Alexandre C., Los principios generales del derecho del medio ambiente, en Cuadernos de Ctedra J. B. Scott, Valladolid, 1975, p. 25.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

la mxima sic utere tuo ut alienum no laedas, que tuvo marcada influencia en el fallo del Tribunal
Arbitral en el caso de la Fundicin Trail Smelter60, en virtud del cual ningn Estado tiene derecho a
usar de su territorio o a permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un
perjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que all se encuentren,
siempre que se trate de consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras y
convincentes. Pronunciamientos posteriores de tribunales internacionales reiteraron este principio.
Este principio ha sido recogido por la Declaracin de Estocolmo (principio 21) 61, y la Declaracin de Ro
(principio 2)62. Y, tambin incorporado en el artculo 3 de la Convencin sobre Diversidad Biolgica.

De esta regla, derivan el concepto de desarrollo sustentable (principios 3 y 4 Declaracin de Ro)63, y

el principio de la responsabilidad comn pero diferenciada de los Estados en la cooperacin para la
proteccin del medio ambiente (principio 7 de la Declaracin de Ro)64.
Tambin est ligado con la cuestin de la existencia/ inexistencia de un principio general de Derecho
Internacional que obligue a los Estados a conservar y mejorar el Medio Ambiente. As por ejemplo, la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ha receptado la obligacin de no
contaminar65. Aunque es de advertir que son muchos los tratados internacionales que han consagrado
la nocin de dao sensible, relevante, apreciable, grave, como parmetro para distinguir donde
comienzan las obligaciones estatales, y en consecuencia la responsabilidad en esta materia.

Es necesario destacar que el principio bsico estudiado la obligacin de reparar los daos causados-,
centraba la cuestin en el aspecto resarcitorio.

Por el contrario, sin haber perdido su vigencia, dicho principio, que se sintetizaba en la frmula el que
contamina paga66, aparece como aplicacin subsidiaria, frente a la trascendencia que han adquirido
otras obligaciones, como la de prevenir los daos. El principio de prevencin67 y aquellos que se
60
Tribunal Arbitral: Asunto relativo a la Fundicin de Trail, Decisin del 11 de marzo de 1941. Similar posicin ha sido adoptada por el TIJ en sus sentencia
del 9 de abril de 1949 cuestin de fondo, en el Asunto relativo al Canal de Corf, al sealar que todo Estado tiene la obligacin de no permitir que se
utilice su territorio para fines contrarios a los derechos de los otros Estados, segn la cita de DRNAS DE CLMENT, Zlata: La diligencia debida como eje
de articulacin entre el ilcito internacional y la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales producidas por actos no prohibidos por el Derecho
Internacional, 120- 121, en obra colectiva Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias, Lerner, 1998.- El caso Canal de Corf, que enfrent el
Reino de Gran Bretaa contra Albania, es mencionado tambin por TRIPELLI, Adriana, op. cit., p. 10, destacando que esta jurisprudencia se tradujo,
posteriormente, en un principio ms nuevo y preciso, el principio del dao ambiental transfronterizo. Este ltimo, fue confirmado por la Corte, en 1996, en
el caso Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares, reafirmado en 1997, en el caso Gabcikovo (Checoslovaquia) -Nagymaros (Hungra) y
es el que inspir el reclamo realizado por Nueva Zelanda contra Francia en 1995 en el conflicto sobre ensayos nucleares.
61
Principio 21, Declaracin de Estocolmo. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las
actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdiccin nacional.
62
Principio 2 Declaracin de Ro. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho internacional, los Estados tienen el
derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segn sus propias polticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las
actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estn fuera de los
lmites de la jurisdiccin nacional.
63
Principio 3 Declaracin de Ro. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equilibradamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4 Declaracin de Ro: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio
ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada
64
Principio 7 Declaracin de Ro. Los Estados debern cooperar con espritu solidario mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del
desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de
que disponen.
65
Artculo 192. Los Estados tienen la obligacin de proteger y preservar el medio marino.
66
Este principio fue definido por la OCDE en 1974. PONTE IGLESIAS, La contaminacin fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional, Xunta de
Galicia, Santiago de Compostela, 1989, p. 215, seala que el principio presenta una doble vertiente. De un lado, es un principio de eficacia porque permite
la puesta en marcha de polticas nacionales y por el otro lado constituye un principio de armonizacin internacional de esas polticas.- Normalmente,
tiende a considerrsele como un deber que se le impone al contaminador en virtud del cual le incumbir el pago del coste de las medidas de prevencin
de la contaminacin
67
Principio 24 Declaracin de Estocolmo. Recomendada a los Estados, sin distincin de su podero econmico, la cooperacin para controlar, evitar,
reducir y eliminar los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta
debidamente la soberana y los intereses de todos los Estados. Adems, vase el Plan de Accin aprobado en Ro, que otorga prioridad a las medidas

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

derivan del mismo han cobrado tanta o ms importancia que el de reparacin. La puesta en prctica de
este principio, conlleva el interrogante de si existe la obligacin jurdica a cargo de los Estados de
informar sobre las actividades que pudieran causar un dao ms all del territorio 68. Merece especial
atencin el llamado principio de precaucin69 que traducira la obligacin de suspender o cancelar
actividades que amenazaren al medio ambiente pese a que no existieran pruebas cientficas
concluyentes que vincularan tales actividades con el deterioro o efecto daino de aqul. REY CARO 70
aclara que: El alcance de este principio ha merecido diferentes interpretaciones. Una liberal, que limita
la obligacin del Estado a conducirse con diligencia en el momento de adoptar las decisiones. La otra,
ms severa, que importara la obligacin, en las hiptesis sealadas, de cancelar la actividad. En
verdad, existen muchas ambigedades e imprecisiones a la hora de establecer el alcance de dicho
principio.

Hoy se sealan otros principios que seran aplicables en el Derecho internacional del Medio Ambiente,
como el de equidad intergeneracional71 o el del uso sustentable.

Por la enorme relevancia que tienen, recordamos los denominados Principios contenidos en la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Ral A. ESTRADA OYUELA72seala -en un resumen de su pensamiento- que el segundo principio de la

Declaracin de Ro, se completa con otros tres: el 17, el 18, y el 19; en la misma lnea se encuentra el
principio 13. Asimismo, el derecho al desarrollo que aparece en el tercer principio que expresa se lo
debe ejercer de una manera equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras. El principio 4 que dice es una tautologa, porque declara que para
alcanzar el desarrollo sustentable, la proteccin del medio debe ser un elemento integrante del proceso
de desarrollo; como las tautologas son siempre verdaderas y no deberan generar debate, qued
consagrado. El principio 7 contiene las ideas de la salud del planeta varias veces enunciada por el
entonces presidente del Brasil y de la responsabilidad comn pero diferenciada con su corolario de
carga especfica para los pases desarrollados.

En relacin al principio 16 de la Declaracin de Ro 1992, que promueve la internalizacin de los costos

ambientales y el uso de instrumentos econmicos, incluyendo la regla de quien contamina paga, el
Profesor de Relaciones Internacionales, puntualiza que la idea de que el contaminador paga tiene
mucha fuerza primaria porque combina sentimientos elementales de venganza con conceptos ms
evolucionados de reparacin de perjuicios o indemnizacin de daos. Desde hace casi dos dcadas
est incorporado a la legislacin de la Comunidad Europea con el sentido de que el contaminador
tiene opcin de incurrir en los gastos de evitar efluentes contaminantes o pagarle a la autoridad
municipal para que limpie lo que ha ensuciado. Su limitacin es que no puede convertirse en un
mecanismo por el cual se adquiera el derecho a contaminar.

6.1. Declaracin de Johannesburgo 2002.

preventivas.
68
Principio 19 Declaracin Ro, que avanza an ms exigiendo una notificacin. Vase asimismo el principio 18 de la Declaracin de Ro, que instituye la
obligacin de los Estados de notificar inmediatamente los desastres naturales y otras situaciones de emergencia que pudieran provocar efectos nocivos
sbitos, en el medio ambiente de otros Estados.
69
Principio 15 Declaracin de Ro. Con el fin de proteger el medio ambiente, los estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
70
REY CARO, Ernesto J., ob. cit., p. 42.
71
El mismo se encuentra consagrado en el Principio 1 de Estocolmo del 72 y Principio 3 de la
Convencin de Ro del 92.
72
ESTRADA OYUELA, Ral A. Conferencia de las Naciones unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Apuntes para su evolucin, publicado en la
Revista del MREyC, ao 1, N 2, Repblica Argentina. Idem., p. 19 y ss., en Evolucin reciente del Derecho Ambiental Internacional, A- Z Editra, 1993.

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Adems, deber tenerse en cuenta: el Informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo

Sostenible, Anexo: Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sustentable, fruto de la
Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada del 2 al 4 de septiembre de 2002.

De este ltimo documento destacamos que se asume, en principio, la responsabilidad colectiva

de promover y fortalecer el desarrollo econmico, desarrollo social y la proteccin del ambiente,
pilares interdependientes y sinrgicos del desarrollo sostenible (Desde nuestro origen hasta el
futuro). A ese fin, se reconoce la importancia de promover la solidaridad, el dilogo y la
cooperacin mutuas. Y se reafirma la promesa de asignar especial importancia a la lucha
contra problemas mundiales que representan graves amenazas al desarrollo sostenible de
nuestra poblacin y darle prioridad (Nuestro compromiso con el desarrollo sostenible).

En lo relativo a la modificacin de las modalidades insostenibles de consumo y produccin

(Cap. III) se considera indispensable aplicar los procedimientos de evaluacin de los efectos en
el medio ambiente (19-e).

Promover la educacin para proporcionar informacin sobre las fuentes de energa y

tecnologas disponibles (19-m); evitar la produccin de desechos o reducirla al mnimo y
aumentar al mximo la reutilizacin, el reciclado (22); establecer sistemas de gestin de
desechos que asignen la ms alta prioridad a prevenir o reducir al mnimo la generacin de
desechos (22-a).

Reafirmar el compromiso, asumido en el Programa 21 de utilizar de manera racional los

productos qumicos durante su perodo de actividad y los desechos peligrosos con el fin de
contribuir al desarrollo sostenible y proteger la salud y el medio ambiente y, en particular de
lograr que para 2020 los productos qumicos se utilicen y produzcan siguiendo procedimientos
cientficos transparentes de evaluacin de riesgos y procedimientos cientficos de gestin de
los riesgos, teniendo en cuenta el principio de precaucin enunciado en el principio 15 de la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Promover iniciativas encaminadas a prevenir el trfico internacional de productos qumicos

peligrosos y desechos peligrosos y prevenir los daos que pudieran provocar el movimiento
transfronterizo y la eliminacin de desechos peligrosos (23-d). Del captulo V: El Desarrollo
sostenible en un mundo en vas de globalizacin, surge que se promover activamente la
responsabilidad y la rendicin de cuentas en las empresas, sobre la base de los principios de
Ro.

De los Medios de ejecucin (X-80): La aplicacin del Programa 21 y el logro de los objetivos de
desarrollo convenidos internacionalmente. Debe hacerse hincapi en la importantsima funcin
de las estrategias de desarrollo y las polticas nacionales, teniendo plenamente en cuenta los
principios de Ro, incluido en particular, el principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Promover y mejorar la adopcin de decisiones con base cientfica y reafirmar el
principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (X-108-f). Ms
adelante en punto a la cuestin del Marco Institucional para el desarrollo sostenible, se reitera
que las medidas encaminadas a fortalecer ese marco, deben basarse en las disposiciones del
programa 21 de 1997 y en los principios de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo.

Por ltimo se destaca la Declaracin del Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo

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Gerson Chvez Miranda.

Sostenible y la funcin del Derecho73.

El Tratado de la Comunidad Europea (msterdam, 1997) sienta los siguientes principios: a) de
cautela; b) de accin preventiva; c) de correccin de los atentados al Medio Ambiente
especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservacin y proteccin del
Medio Ambiente; f) de cooperacin internacional para la proteccin del Medio Ambiente; g) de
prevencin del dao ambiental fronterizo; h) de responsabilidad y reparacin de daos
ambientales; i) de evaluacin del impacto ambiental; j) de participacin ciudadana; k) de
internalizacin de las acciones ambientales.

En el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, se declara que los Estados
Partes analizarn la posibilidad de instrumentar la aplicacin de aquellos principios de la

73
Del 18 al 20 de agosto de 2002 miembros de Magistraturas de todo el Mundo se reunieron en el Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo
Sostenible y la funcin del Derecho, celebrado en JOHANNESBURGO, SUDFRICA, bajo la acogida del magistrado, Sr. Arthur CHASKALSON, y el
patrocinio del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA. LOS JUECES ADOPTARON LA DECLARACIN SIGUIENTE:
Afirmamos nuestro compromiso a la promesa formulada por los dirigentes del mundo en la Declaracin del Milenio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en septiembre de 2000 "no debemos escatimar esfuerzo alguno para liberar a todos los hombres y mujeres, y sobre todo a nuestros
hijos y nietos, del peligro de vivir en un planeta al que las actividades humanas han causado daos irreparables y cuyos recursos no son ya suficientes
para satisfacer sus necesidades". Expresamos nuestra firme conviccin de que el marco del derecho internacional y nacional que ha evolucionado desde la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, sienta una base firme para abordar las amenazas
ambientales principales actuales, incluidos los conflictos armados y los ataques a la poblacin civil inocente, y que debera estar apoyado por un esfuerzo
ms decidido, concertado y sostenido de ejecutar y aplicar coercitivamente esos regmenes jurdicos a fin de lograr sus objetivos. Hacemos hincapi en
nuestro compromiso con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los convenios de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos, y
reconocemos su estrecha relacin con el desarrollo sostenible y el respeto del imperio de la ley. Recordamos los principios adoptados en la Declaracin de
Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y reafirmamos nuestra adherencia a esos principios que sentaban las bases de los principios bsicos del
desarrollo sostenible. Afirmamos que un poder y un proceso judiciales independientes son decisivos para la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental, y que los miembros del poder judicial, as como quienes contribuyen al proceso judicial a nivel nacional, regional y
mundial, son asociados imprescindibles para promover el cumplimiento, la ejecucin y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental internacional y
nacional. Hacemos hincapi en la importancia de la resolucin pacfica de los conflictos a fin de evitar situaciones en que las armas de guerra degraden el
medio ambiente y causen daos irreparables directamente a travs de agentes txicos, radiacin, minas y destruccin fsica e, indirectamente, den origen
a vastos desplazamientos de la poblacin. Reconocemos que la rpida evolucin de los acuerdos ambientales multilaterales, las constituciones y los
estatutos nacionales relativos a la proteccin del medio ambiente requiere cada vez en mayor medida que los tribunales interpreten y apliquen los nuevos
instrumentos jurdicos de forma coherente con los principios del desarrollo sostenible. Hacemos hincapi en que el frgil estado del medio ambiente
mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisin y sin temor las leyes
internacionales y nacionales pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigacin de la pobreza y el
sostenimiento de una civilizacin duradera, y aseguren que la generacin presente goce de calidad de vida y la mejore para todas las personas,
asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Convenimos en que el poder
judicial tiene una funcin decisiva en la integracin de los valores humanos reseados en la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: libertad,
igualdad, solidaridad, tolerancia, respeto por la naturaleza y responsabilidad compartida en la civilizacin mundial contempornea mediante la traduccin
de esos valores compartidos en medidas, mediante el aumento del respeto por el imperio de la ley, tanto a nivel internacional como nacional. Expresamos
nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada vez ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente
de su funcin y responsabilidad en la promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos
internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempea una funcin decisiva en la potenciacin del inters del pblico en un medio ambiente
saludable y seguro. Reconocemos la importancia de asegurar que el derecho ambiental y el derecho en la esfera del desarrollo sostenible ocupen un lugar
prominente en los planes de estudios acadmicos, la docencia y la capacitacin jurdicos a todos los niveles, en particular entre magistrados y otras
personas que participan en los procesos judiciales. Expresamos nuestra conviccin de que la deficiencia de conocimientos, actitudes pertinentes e
informacin sobre el derecho ambiental es uno de los principales contribuyentes a la falta de eficacia respecto de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental. Apoyamos firmemente la opinin de que reviste carcter de urgencia fortalecer la capacidad de los magistrados, fiscales,
legisladores y todas las personas que desempean un papel prominente a nivel nacional en el proceso de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental, incluidos los acuerdos ambientales multilaterales, especialmente por conducto de procesos judiciales. Reconocemos que
las personas ms afectadas por la degradacin ambiental son los pobres y que, por tanto, es perentorio fortalecer la capacidad de los pobres y sus
representantes para defender derechos ambientales, a fin de asegurar que la degradacin ambiental no perjudica a los sectores ms dbiles de la
sociedad y que se los posibilita para gozar del derecho a vivir en un medio social y fsico que respeta y promueve su dignidad. Tambin opinamos que la
desigualdad entre naciones poderosas y dbiles en trminos de su capacidad relativa y oportunidad de proteger el desarrollo sostenible del medio
ambiente mundial compartido impone en las primeras una mayor responsabilidad de proteger el medio ambiente mundial. Nos alienta el hecho de que la
aplicacin y el desarrollo ulteriores del derecho ambiental internacional en favor del desarrollo sostenible, la aplicacin, las normas y las polticas
convenidas a nivel internacional y el fortalecimiento de la capacidad de quienes participan en el fomento de la ejecucin y la aplicacin coercitiva del
derecho ambiental sean las piedras angulares del programa de trabajo del PNUMA en la esfera del derecho ambiental, en su forma reflejada en la
Declaracin de Nairobi adoptada por el Consejo de Administracin en su 19 perodo de sesiones celebrado en 1997, y del Programa para el Desarrollo y
el examen peridico del derecho ambiental para el primer decenio del siglo XXI, adoptado por el Consejo de Administracin del PNUMA en febrero de 2001
(Programa de Montevideo III). CONVENIMOS EN LOS PRINCIPIOS QUE FIGURAN A CONTINUACIN QUE DEBERAN ORIENTAR AL PODER
JUDICIAL EN LA PROMOCIN DE LOS OBJETIVOS DEL DESARROLLO SOSTENIBLE MEDIANTE LA APLICACIN DEL IMPERIO DE LA LEY Y DEL
PROCESO DEMOCRTICO: Un compromiso pleno de contribuir a la realizacin de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato
judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrtico; La realizacin de los
objetivos de la Declaracin del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que est supeditada a la ejecucin de los regmenes jurdicos
nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible; La elaboracin de un programa de trabajo sostenido en la
esfera del derecho ambiental concentrado en la educacin, la capacitacin y la difusin de informacin, incluidos coloquios jurdicos a nivel regional y
subregional; y, La colaboracin entre miembros de judicaturas y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre
ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecucin, la aplicacin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva del derecho
ambiental. PARA LA

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que no hayan sido
objeto de Tratados Internacionales. En sus acciones para alcanzar el objeto de este Acuerdo e
implementar sus disposiciones, los Estados Partes debern orientarse, inter alia, por lo
siguiente: a) promocin de la proteccin del medio ambiente y aprovechamiento ms eficaz de
los recursos disponibles mediante la coordinacin de polticas sectoriales, sobre la base de los
principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio; b) incorporacin del componente ambiental
en las polticas sectoriales, e inclusin de las consideraciones ambientales en la toma de
decisiones que se adopten en el mbito del MERCOSUR, para el fortalecimiento de la
integracin; c) promocin del desarrollo sustentable por medio del apoyo recproco entre los
sectores ambientales y econmicos, evitando la adopcin de medidas que restrinjan o
distorsionen, de manera arbitraria o injustificada, la libre circulacin de bienes y servicios en el
mbito del MERCOSUR; d) tratamiento prioritario e integral de las causas y las fuentes de los
problemas ambientales; e) promocin de una efectiva participacin de la sociedad civil en el
tratamiento de las cuestiones ambientales; y f) fomento a la internalizacin de los costos
ambientales mediante el uso de instrumentos econmicos y regulatorios de gestin.

7. Principios del Derecho Ambiental.

En la doctrina del derecho comparado, se habla de Principios del Derecho Ambiental74. A su vez,
siguiendo los mismos lineamientos, se han enunciado principios rectores de la materia 75 o principios
generales del derecho ambiental76, o principios jurdicos del nuevo derecho de la sustentabilidad77
para exponer una nmina de ellos, no siempre coincidente. O de manera similar, como lo prefiere
denominar la ley: Principios rectores de las polticas medioambientales78. Aunque se advierte, segn
lo aprecia, OJEDA MESTRE79, que los principios que lo informan, con base a los cuales ha de
articularse, nos indican que est en una fase inicial, como lo han expresado los tambin recientes
tratadistas.

REALIZACIN DE ESOS PRINCIPIOS PROPONEMOS QUE EL PROGRAMA DE TRABAJO

INCLUYA LO SIGUIENTE: La mejora de la capacidad de quienes participan en el proceso de promover, ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente la
ley, tales como magistrados, fiscales, legisladores y otras personas, para que realicen sus funciones sobre una base bien fundamentada con la
especializacin, la informacin y los materiales necesarios; La mejora del nivel de la participacin del pblico en la adopcin de decisiones relativas al
medio ambiente, el acceso a la justicia para la solucin de controversias de carcter ambiental y la defensa y la aplicacin coercitiva de los derechos
ambientales, y el acceso del pblico a la informacin pertinente; El fortalecimiento de la colaboracin a nivel subregional, regional y mundial, para beneficio
mutuo de todos los pueblos del mundo y el intercambio de informacin entre judicaturas nacionales, con miras a aprovechar sus conocimientos,
experiencia y especializacin; El fortalecimiento de la educacin en derecho ambiental en las escuelas y las
universidades, incluida la investigacin y el anlisis, como elementos esenciales para lograr el desarrollo sostenible; El logro de la mejora sostenida del
cumplimiento y la aplicacin coercitiva y el desarrollo del derecho ambiental; El fortalecimiento de la capacidad de organizaciones e iniciativas, incluidos los
medios de comunicacin, dedicadas a posibilitar la participacin plena del pblico sobre una base de informacin cabal, concentradas en cuestiones
relativas a la proteccin del medio ambiente y el desarrollo sostenible; El establecimiento de un comit especial de jueces integrado por magistrados que
representen regiones geogrficas, sistemas jurdicos y cortes y tribunales internacionales, y presidido por el Magistrado Jefe de Sudfrica, para mantener
bajo examen y divulgar cuestiones emergentes de jurisprudencia ambiental y suministrar informacin al respecto; La prestacin de apoyo por parte del
PNUMA y sus organismos asociados al Comit Especial de Jueces para realizar su labor, incluidas las organizaciones de la sociedad civil; La asignacin
de prioridad a la financiacin de la aplicacin de los principios mencionados anteriormente y al programa de trabajo por parte de los gobiernos y los pases
desarrollados y la comunidad de donantes, incluidas las instituciones financieras internacionales y las fundaciones; La continuacin del liderazgo ejercido
por el Director Ejecutivo del PNUMA en el marco del Programa de Montevideo III, respecto del desarrollo y la aplicacin del programa destinado a mejorar
la ejecucin, el derecho y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental, con arreglo a las leyes de responsabilidad y compensacin por daos ambientales
en el marco de acuerdos ambientales multilaterales y el derecho nacional, las actividades militares y el medio ambiente y los aspectos jurdicos del nexo
entre la pobreza y la degradacin ambiental y; La entrega de la presente declaracin por el Magistrado Jefe de Sudfrica al Secretario de las Naciones
Unidas como una contribucin del Simposio Mundial de Jueces a la prxima Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible y para su difusin ms amplia
a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Adoptada en Johannesburgo, Sudfrica, el da 20 de agosto de 2002.
74
JAQUENOD DE ZSGON, Silvia: El Derecho Ambiental y sus Principios rectores, p. 366, Editorial Dykinson SRL, 1991.
75
MOSSET ITURRASPE, Jorge: El dao ambiental en el derecho privado, en obra colectiva Dao ambiental, p. 20, tomo I, Editorial Rubinzal- Culzoni,
1999.
76
PIGRETTI, Eduardo A. Un nuevo mbito de responsabilidad. Criterios, principios e instituciones del derecho ambiental, en obra colectiva La
responsabilidad por dao ambiental, Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales.
77
LPEZ, Hernn: La regulacin del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y en el Derecho Comparado, p. 407 en obra colectiva Ambiente,
Derecho y Sustentabilidad, Editorial Jurdica La Ley, 2000.
78
ZEBALLOS de SISTO, Mara C. El Orden Ambiental. Las Evaluaciones de Impacto Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires. Ley N 123, p. 35,
Ugerman Editor, 1999.
79
OJEDA MESTRE, Ramn, ob. cit., p. 9.

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Desde la especialidad, MALM GREEN - SPENSLEY80 afirman que el derecho ambiental como rama del
Derecho reposa sobre una serie de principios jurdicos que encuentran su fundamento en la
autoconservacin del medio ambiente y que estn dotados de autonoma propia. Estos principios
jurdicos representan las directivas y orientaciones generales en las que se funda el derecho ambiental,
con la caracterstica de que no son el resultado de construcciones tericas sino que nacen a partir de
necesidades prcticas, que a su vez, han ido modificndose con el tiempo, transformndose en pautas
rectoras de proteccin del medio ambiente.

Silvia JAQUENOD DE SZGN81 destaca que dada la juventud de la regulacin jurdica del ambiente
y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras del entorno con otras anteriores
a dicha problemtica pero tiles provisionalmente en esa defensa estos Principios Rectores
resultarn a veces, ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al real de lo que en la
actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo real en la
formulacin de los Principios Rectores no obsta a su solidez. Asimismo, entiende por Principios
Rectores los postulados fundamentales y universales que la razn especula, generalizando por medio
de la abstraccin las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social.
Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin, porque suplen las
lagunas de las fuentes formales del Derecho.

En la doctrina argentina, BUSTAMANTE ALSINA82 seala como caracteres propios del derecho
ambiental: a) Carcter interdisciplinario; b) Carcter sistemtico; c) Carcter supranacional; d)
Espacialidad singular; e) Especificidad finalista; f) nfasis preventivo; g) Rigurosa regulacin tcnica;
h) Vocacin redistributiva; i) Primaca de los intereses colectivos83.

Tambin, desde la escuela del derecho administrativo de La Plata (Argentina), Carlos A. BOTASSI84,
seala que el derecho ambiental posee caracteres y principios propios, o, al decir de Guillermo CANO,
factores de especificidad, entre los cuales destaca: a) consideracin sistemtica y universal del
entorno, b) acento preventivo, c) primaca del aspecto ius publicista d) el principio contaminador-
pagador.

Segn PIGRETTI85 El derecho ambiental constituye a su vez, un nuevo mbito de responsabilidad, con
criterios, principios e instituciones singulares.

As, la nmina de principios propios sobre los cuales se estructura, -de ninguna manera exhaustiva-,
contiene las siguientes menciones: a) ETICISMO y solidaridad; b) enfoque sistmico; c) participacin
pblica; d) interdisciplina; e) principio del contaminador - pagador; f) proteccin, mejora,
defensa y restauracin de la biosfera; g) uso racional del medio; h) Jorge MOSSET ITURRASPE 86
seala entre sus principios rectores: 1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de Regulacin jurdica integral;
4) de responsabilidad compartida; 5) de conjuncin de aspectos colectivos e individuales; 6) de
introduccin de la variante ambiental; 7) de nivel de accin ms adecuado al espacio a proteger; 8) de
tratamiento de causas productoras y de sntoma con puntualidad o prematura; 9) de unidad de gestin;

80
Guillermo MALM GREEN y James W. SPENSLEY: Aproximacin a una teora de los principios del derecho ambiental, LL, 16 de septiembre de 1994.
81
JAQUENOD DE SZGN Silvia: El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, p. 366, Editorial Dykinson, 1991.
82
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p. 48, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
83
Vase asimismo, MARTN MATEO, Ramn: Tratado de Derecho Ambiental, p. 92 Vol. I, Trivium, Espaa, 1991.
84
BOTASSI, Carlos Alfredo: Derecho Administrativo Ambiental, Platense, 1997.
85
PIGRETTI, Eduardo: en obra colectiva La Responsabilidad por dao ambiental, Centro de
Publicaciones Jurdicas y Sociales: Un nuevo mbito de responsabilidad: Criterios, principios e
instituciones de derecho ambiental, p. 26 y s.s., 1986.
86
MOSSET ITURRASPE, Jorge: El Dao Ambiental en el Derecho Privado, en obra colectiva Dao ambiental, Tomo N 1, p. 20, captulo de
Introduccin, Rubinzal Culzoni Editorial, Santa Fe, 1999.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

10) de transpersonalizacin de las normas jurdicas87. Mario F. VALLS88 dice que el Derecho ambiental
se caracteriza por ser un correctivo de los errores y de deficiencia de todo el sistema jurdico comn. Al
as enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema. Destacando que constituye una
especializacin jurdica que, ntimamente relacionada a las dems ramas del derecho, las modifica, por
su carcter adems evolutivo y dialctico, conciliador y transaccional.

Desde la ptica del derecho constitucional, Pedro J. FRAS89, sealaba una serie de principios: El
derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms
apropiado, con preferencia inferior; prevencin para atender prioritariamente las causas; el principio
precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de equidad intergeneracional; la
interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la informacin ambiental; participacin
ciudadana en la gestin ambiental; la solidaridad con los sectores de ms riesgo; el principio de
progresividad; valorizacin econmica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil;
conservacin de la diversidad biolgica, preservacin de la estabilidad climtica; restriccin nuclear;
especialidad de aplicacin de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.

En cuanto a las acciones, seran las siguientes: un programa de monitoreo ambiental; un informe anual
sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de evaluacin del impacto
ambiental; auditorias ambientales; un sistema de determinacin de objetivos de calidad ambiental;
licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos econmicos; de fiscalizacin; de
participacin pblica en la toma de decisiones; e informacin pblica.

Homero BIBILONI90, enuncia los siguientes principios: a) Pensar global, actuar local; b) Solidaridad; c)
Integracin de las polticas sectoriales; d) Proteccin elevada; e) Precaucin; f) Prevencin; g)
Conservacin; h) Correccin de las fuentes; i) Restauracin efectiva; j) Corresponsabilidad y
responsabilidad diferenciada; k) Subisidiariedad; l) Optimizacin de la proteccin ambiental; ll)
Diversidad estratgica normativa; m) Exigencia de la mejor tecnologa disponible; n) Participacin
pblica; ) Primaca de la persuasin sobre la coaccin; o) Realidad; p) Vecindad; q) Igualdad; r)
Colectivo Pblico Universal; s) Subsuncin de lo pblico y lo privado; t) Transpersonalizacin de las
normas.

7.1. Principio de Precaucin.

Detallado en el artculo VII de la Ley General del Ambiente en adelante Ley N 28611 -. En este
tiempo de la humanidad, de una emergente Era de la informacin, Tercera Ola, de la
Revolucin cientfico tecnolgica, de la Biotecnologa, Era electrnica o Aldea Global 91, caben
entonces las siguientes reflexiones: Aunque la ciencia permitira ampliar los recursos naturales,
que son prcticamente ilimitados. Y la Tierra no est en peligro. Es el Hombre el que est
amenazado. El riesgo proviene de nuestras dificultades de autogobierno92.

A este paso, el hombre, que ha sido la ltima de las especies vivientes en manifestar su presencia

87
Vase asimismo, JACQUENOD DE ZSGN, Silvia, ob. cit., p. 366 y ss.
88
VALLS, Mario: Derecho ambiental, 3era. Edicin, distribucin Abeledo- Perrot, p. 85, Buenos Aires, 1994.
89
FRAS, Pedro J., en un excelente artculo que publicara en La Ley Actualidad, el 23 de agosto de 1994 La clusula ambiental en la Constitucin.
Principios de la Poltica Ambiental susceptibles de constitucionalizacin.
90
BIBILONI, Homero M. Los Principios Ambientales y la interpretacin. Su aplicacin poltica y
jurdica, La Ley 2001-I, 1082.
91
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N.: La responsabilidad civil en la era tecnolgica, p. 67, Abeledo- Perrot, 1989, con cita de TOFFLER,
Alvin, La tercera ola, p. 25,
Hispamrica, 1986.
92
MARTN MATEO, Ramn: El Hombre: una especie en peligro, p. 12, Campomanes Libros, 1993.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

en la Tierra, puede ser el primero en desaparecer93.

Francisco Javier SANZ LARRUGA seala que Paralelamente al extraordinario progreso cientfico y
tecnolgico que ha permitido un alto nivel de vida en las sociedades desarrolladas hoy, ms que
nunca, se advierten los innumerables riesgos originados por el propio desarrollo tecnolgico y
sobre los que, pese a dicho progreso, sigue existiendo una considerable incertidumbre cientfica
sobre sus efectos sobre el medio ambiente y la salud humana 94. Cuestiones tan variadas como los
efectos del cambio climtico, de la reduccin de la capa de ozono, de los organismos
genticamente modificados, los campos electromagnticos, etc., ponen de relieve dicha
incertidumbre. Durante los ltimos aos han proliferado en la doctrina jurdica y no jurdica- los
estudios sobre la mutua relacin entre el desarrollo cientfico, los riesgos tecnolgicos y el
Derecho95 y, como respuesta jurdica a estos problemas a los riesgos ambientales en particular-,
ha emergido con inusitada fuerza el recurso al llamado enfoque o principio de precaucin en
numerosos textos normativos internacionales y nacionales de todo el mundo96.

La jurista brasilea CASAGRANDE NOGUEIRA destaca que: El principio precautorio ocupa

actualmente una posicin destacada en las discusiones sobre la proteccin del medio ambiente,
siendo tambin cada vez ms frecuentemente invocado en el tratamiento de cuestiones relativas a
la salud humana, especialmente en el campo de la seguridad alimentaria97.

7.2. Principio de Prevencin.

Este principio est presente en nuestra Ley N 28611, en el artculo VI. El Principio de Prevencin
implica la utilizacin de mecanismos, instrumentos y polticas con el objetivo de evitar daos serios
al ambiente y la salud de las personas. Este principio encuentra su sustento en la legislacin
ambiental dominicana en los artculos 8 y 12 de la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos
Naturales y con anterioridad se recoge en los artculos 2, 4 y 7 de la Declaracin de Estocolmo
sobre el Medio Humano y en el artculo 130 del Tratado de Maastricht.

El principio de prevencin es el ms importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se

aplica eficientemente los dems principios no tendran razn de ser. Su funcin bsica es evitar y
prever el dao antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo una actividad, sino
condicionndola mediante el uso de equipos o realizacin de ciertas actividades de control de la
contaminacin y degradacin, como seria la creacin del talud en terreno con pendiente,
instalacin de plantas de tratamiento para aguas residuales, colocacin de filtros electrostticos
para chimeneas, construccin de bermas para tanques de combustible, entre otras medidas.

Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestin para concretar su funcin, entre los que se
pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y licencias ambientales, los
93
GOLDENBERG, Isidoro H- CAFFERATTA, Nstor A.: Dao Ambiental. Problemtica de su
determinacin causal, p. 82, Abeledo- Perrot, 2001.
94
BETANCOR RODRGUEZ: Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001, p. 63, seala al estudiar la dependencia cientfico-tcnica del
Derecho Ambiental, la ciencia y la tcnica es tanto fuente de los impactos como la va para su eliminacin o reduccin.
95
SANZ LARRUGA, Francisco Javier: El principio de precaucin en la jurisprudencia comunitaria, publicado en el N 1, ao 2002- 1, de la Revista
Aranzadi de Derecho ambiental, ps. 117- 131, que refiere a la excelente monografa de ESTEVE PARDO, J.: Tcnica, riesgo y Derecho: tratamiento del
riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental, Ariel, Barcelona, 1999.
96
Siguiendo la cita de SANZ LARRUGA, Francisco J., ob. cit. supra, sobre el principio de precaucin, desde una perspectiva interdisciplinar, cabe
destacar los trabajos de: CAMERON, J. y RIORDAN, T. (eds.): Interpreting the precautionary principle, Earthscan Publications Ltd. London, 1994;
GODARD, O. (Dir.): Le principe de prcaution dans la conduite des affaires humaines, Edittions de la Maison dessciences de lhomme-INRA, Paris, 1997;
CAMERON, J., RIORDAN, T. y ANDREW, J. (Eds.):Reinterpreting the precautionary principle, Cameron May, London, 2001; ZACCA, E. y MISSA, J-N.: Le
principe de prcaution : significations et consquences, d. de l'Universit de Bruxelles, Bruxelles, 2000; LEPAGE, C. y GUERY, F.: La politique de
prcaution, Paris : PUF, 2001; EWALD, F., Christian GOLLIER, CH., y DE SADELEER, N.: Le principe de prcaution, Coll. Que sais-je, PUF, Paris, 2001;
BOURG, D. y SCHLEGEL, J-L.: Parer aux risques de demain : le principe de prcaution, Seuil, Paris, 2001.
97
CASAGRANDE NOGUEIRA, Ana Carolina: El contenido jurdico del principio de precaucin en el derecho ambiental brasileo, p. 285, en obra
colectiva 10 aos de Eco 92. El Derecho y el Desarrollo sustentable, Congreso Internacional de Derecho Ambiental 6, 2002

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoria ambiental, la consulta pblica, y
en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen como finalidad obtener informacin
acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.

Entre los instrumentos de gestin establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaracin de
Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluacin Ambiental Estratgica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4)
Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7) Auditorias Ambientales, y 8)
Consulta Pblica.

Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las leyes. El
profesor Ramn Martn Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho Ambiental, a
saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad. Leonardo Fabio
Pastorino en su libro El Dao al Ambiente, nos refiere acerca de este punto que los autores
franceses distinguen prevencin y precaucin de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse
de las consecuencias de una accin determinada. Si se conocen estas consecuencias, se deben
prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente cientfico existe la duda o no existen
pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. As Marine Friant-Perrot,
en su Curso de derecho agroalimentario, explica la aplicacin de estos principios segn el tipo de
riesgo: si ste ya se ha producido, se aplica el principio de reparacin o responsabilidad; si es
probado, se aplica el principio de prevencin; si es sospechado, se aplica el principio de
precaucin, y si es desconocido o se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que
aplica es el de exoneracin. en la prevencin uno sabe que si realiza tal accin el dao es
cierto; por eso se debe prevenir. En tanto que en la precaucin las medidas son tomadas ante el
desconocimiento o duda de lo que puede venir. En esta interpretacin, ambos principios
encuentran fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia. FRIANT-PERROT, Marine,
Curso de derecho agroalimentario, Edicin Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.
El criterio de prevencin prevalecer sobre cualquier otro en la gestin pblica y privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podr alegarse la falta de una certeza cientfica absoluta
como razn para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaucin. La formulacin de las
polticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendr en cuenta el resultado del
proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares
darn aplicacin al principio de precaucin.

El principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto y mensurable, el principio de
precaucin introduce una ptica distinta: apunta a impedir la creacin de un riesgo con efectos
todava desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un mbito signado por la
incertidumbre. No debe confundirse este principio con el de prevencin98. En efecto, la prevencin
es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se
mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaucin -por el contrario- enfrenta a otra
naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes cientficos en s mismos. En la
doctrina argentina, Roberto ANDORNO99 ha dicho con razn que el principio de precaucin
funciona cuando la relacin causal entre una determinada tecnologa y el dao temido no ha sido
an cientficamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia
entre la prevencin y la precaucin.

Tambin seal que en el caso de la prevencin, la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es

bien conocida, y lo nico que se ignora es si el dao va a producirse en un caso concreto. Un

98
EWALD, F. Le retour du malin gnie. Esquise dune philosophie de la prcaution, en BERGEL, S., ob. cit.
99
ANDORNO, Roberto: El Principio de Precaucin: un nuevo estndar jurdico en la Era Tecnolgica, Revista Jurdica Argentina La Ley, 18/07/2002.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

ejemplo tpico de prevencin est dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios
causados por automotores. En cambio, en el caso de la precaucin, la incertidumbre recae sobre
la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos cientficos son todava insuficientes
para dar respuesta acabada al respecto.

Dicho de otro modo, la prevencin nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de
la precaucin estamos ante un riesgo potencial.

7.3 Principio Quien Contamina y Daa Paga.

7.4 Principio de Responsabilidad Objetiva.

Tal como aparece enunciado en la Ley Ambiental Argentina N 25.675, apunta a reforzar la idea de
INTERNALIZAR los costos ambientales sobre todo en cabeza del generador degradante del
ambiente. Conforme el principio 16 en la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
Conferencia Naciones Unidas de 1992: Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la
internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta
el criterio de que el que contamina debera, en principio, cargar los costos de la contaminacin,
teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales.

Asimismo, sienta las bases para desarrollar un sistema de legislacin nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos
ambientales. Vid. Principio 13 de la misma Declaracin de Ro: Los Estados debern desarrollar la
legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la
contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar, asimismo de manera
expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnizaciones por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades
realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.

En otras palabras, se trata de la mentada por la doctrina nacional de Brasil, responsabilidad integral
del degradador, explicable por este principio la persona responsable, directa o indirectamente, por
degradacin de la calidad ambiental (persona fsica o jurdica) est sujeta a sanciones civil,
administrativa y penales, aplicables acumulativamente.

Cabe sealar que en materia de responsabilidad internacional, ya el Principio 22 de la Declaracin

de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, induca a los
Estados a cooperar para establecer el derecho de la responsabilidad internacional en la materia.

En ese sentido, adquiere relevancia el principio contaminador pagador, adoptado ya por la

Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo OECD, en 1972. Esto es, hacer
soportar a los responsables de la contaminacin o degradacin, las erogaciones necesarias para
prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratndose de costos sociales, que antes no se incluan
en los clculos costos beneficios.

O sea, dicho de otra manera ms adecuada a nuestras instituciones, quin crea el riesgo al
ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria
pueda aceptarse como otro factor de atribucin objetivo la solidaridad.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

7.5. Principio de Responsabilidad comn pero diferenciada.

En las sucesivas Conferencias de las Naciones Unidas, se reconocen responsabilidades comunes
pero diferenciadas, consagradas en la Declaracin de Ro, Principio 7: En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en base en la bsqueda internacional del desarrollo sustentable, en
vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio natural y de las tecnologas y los
recursos financieros de que disponen.

Se agrega lo dispuesto en la Convencin sobre el Cambio Climtico, artculo 3, apartado 2:

Deberan tomarse plenamente en cuenta las necesidades especficas y las circunstancias
especiales de las Partes que son pases en desarrollo, especialmente aquellas que son
particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climtico, y las de aquellas Partes,
especialmente las Partes que son pases en desarrollo, que tendran que soportar una carga
anormal o desproporcionada en virtud de la convencin.

Este principio es caracterstico de la era del desarrollo sustentable y refleja el compromiso de los
pases desarrollados de ayudar a los pases en vas de desarrollo en la implementacin de los
acuerdos internacionales en sus sistemas nacionales. A juicio de algunos juristas internacionales,
este principio es un reconocimiento de la responsabilidad de los pases desarrollados en la
degradacin del medio ambiental que tuvo lugar en las dcadas pasadas100.

7.6. Principio de recomposicin e indemnizacin.

La responsabilidad por dao ambiental tiene doble faz: 1) ex ante, en su doble versin, precautoria
y preventiva; 2) ex post, de reparacin, in natura, o especie, de recomposicin; de compensacin
por sucedneo o equivalente; e indemnizatoria, o de resarcimiento econmico pecuniario o
monetario. Por lo expuesto, el rgimen de responsabilidad por dao ambiental, tiene principios
propios, singulares, o especiales. O al menos caracteres que lo diferencian del resto del sistema
tradicional de sancin y reparacin del dao civil.

Para mayor claridad, podemos ver respecto de esta institucin cierto grado de uniformidad en las
normativas jurdicas ambientales de Amrica Latina y el Caribe. As por ejemplo, la Ley 25675
General del Ambiente de Argentina, establece que El que cause dao ambiental ser
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de
que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin ambiental que se crea por la
presente, el cual ser administrado por la Autoridad de Aplicacin, sin perjuicios de otras acciones
que pudiere corresponder. Esta misma ley consagra en el Artculo 4 entre los denominados
principios de poltica ambiental, los principios de prevencin, precautorio, y de responsabilidad,
entre otros.

Tambin, la Ley General del Ambiente de Panam, prev que la accin civil ambiental tendr por
objeto restaurar el ambiente afectado o la indemnizacin por el dao causado. Adems establece la
obligacin de reparar el dao causado, aplicar medidas de prevencin y mitigacin, y asumir los
costos correspondientes. La Ley General del Ambiente de Honduras, dice que la reparacin del
dao consiste en el restablecimiento, reposicin o restitucin de la situacin anterior al hecho, de

100
LOPEZ, Hernn: La regulacin del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y el derecho Comparado. El fin del Derecho Ambiental y el
nacimiento del Derecho de la sustentabilidad, captulo 9, p. 452, en obra colectiva Ambiente, Derecho y sustentabilidad, La Ley, 200. Cfr. HUNTER,
David, SOMMER, Julia y VAUGHAN, Scott: Concepts and Principles of Intenational Environmental Law. An Introduction, Environment and Trade Series,
PNUMR, p. 11, 1994.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

las cosas y objetos afectados, a su ser y estado natural, en los casos en que se posible, en la
compensacin econmica de daos y los perjuicios ocasionados al ambiente, la comunidad o a los
particulares.

Adems, la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, de manera similar, dispone que el responsable
del hecho estar obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En caso de ser
imposible la restauracin, indemnizar al Estado y a los particulares por los daos y perjuicios
causados.

La Ley de Gestin Ambiental de Ecuador, regula una condena al responsable de los daos al pago
de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparacin de los daos
y perjuicios ocasionados.

La Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, dispone que la Administracin Pblica aplicar
medidas protectoras y sanciones entre las que menciona: la imposicin de obligaciones
compensatorias o establilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica.

Se concluye que la responsabilidad por dao ambiental reviste cuanto menos cinco dimensiones
diferentes, que no se excluyen, y podran acumularse segn las circunstancias del caso en
particular: 1) precautoria; 2) preventiva; 3) de recomposicin o restauracin en especie o in natura,
4) de compensacin ambiental; 5) indemnizatoria. Que resumidamente, podemos dividir en dos
etapas. Las dos primeras se instalan en la etapa anterior a la consumacin del dao ambiental, en
el mbito del PRE DAO. Y las segundas, las tres ltimas, posteriores a la produccin del dao
ambiental.

7.7. Principio de solidaridad.

El Principio de solidaridad surge de los siguientes enunciados: Los Estados debern cooperar con
espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del
ecosistema de la Tierra (Principio 7, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espritu solidario, en la aplicacin de
los Principios consagrados (Principio 27, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

Est compuesto, al decir de buena parte de la doctrina, por los principios de informacin en sus
tres variantes: de un Estado al otro, o de una Administracin a otra o, informacin popular, vecindad
o Pases limtrofes, cooperacin internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio
universal, que considera el carcter internacional del ambiente101.

Se ha dicho que el ambiente es patrimonio comn de todos los habitantes de la Tierra, porque se
deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para as aspirar a la ntegra dignidad
humana102. Cabe detenerse en este concepto, la nocin de patrimonio comn en cuanto
vinculado a los bienes ambientales103.

7.8. Principio de Cooperacin.

101
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia: El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, p. 367,
Dikynson, 1991, a quin sigue MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit, p. 20.
102
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia, ob. cit., p. 371.
103
A cuyo fin vamos a seguir la doctrina expuesta por PRIEUR, Michel: La nocin de patrimonio comn, Jurisprudencia Argentina, 1998-IV-1014.
Adems, vase ANDORNO, Luis O.: Ambiente: res communis y propiedad en al mbito de la U.E, el MERCOSUR y el ALCA en Jurisprudencia Argentina,
2002- III.

25
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Este principio104, a nivel internacional, es imprescindible. No es otra cosa que una necesidad
biolgica y de subsistencia. Los Estados deben cooperar entre s para erradicar la pobreza, como
requisito indispensable del desarrollo sostenible (Principio 5, Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra (Principio 7,
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creacin de capacidades
endgenas para lograr el desarrollo sostenible (Principio 9, Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de degradacin ambiental (Principio 12, Declaracin
de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperacin global pues, de lo contrario,
cualquier esfuerzo en tal sentido sera en vano. Precisamente, es en este horizonte en el que debe
explicarse la divulgacin del concepto de patrimonio comn de la humanidad, el cual, a juicio de
A. CASSESE105, seala en el mbito del derecho internacional, el trnsito de la idea de soberana a
la de cooperacin106.
7.9. Principio de Subsidiariedad.
La Ley 25675 General del Ambiente de la Argentina lo enuncia de la siguiente manera: Principio de
subsidiariedad: El Estado Nacional, a travs de las distintas instancia de la administracin pblica,
tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales. Es decir que para la ley
ambiental argentina, el Estado Nacional tiene la obligacin de colaborar para la preservacin y
proteccin ambiental, conforme al principio de subsidiariedad y, en caso de ser necesario, participar
en forma complementaria en el accionar de los particulares.

Desde el punto de vista de su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos, uno positivo y
otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional tiene la obligacin de colaborar,
en tanto que la intervencin de la autoridad nacional debe ejercerse slo cuando sea necesario. El
aspecto negativo, que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden ser
cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el principio de subsidiariedad se aplica
teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la defensa ambiental: a la luz de la
complementariedad, criterio de colaboracin y criterio de necesidad. Es decir que la
participacin del Estado es concurrente, y residual.

Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir actividades que un nivel
inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido, el Estado nunca debe allanar, absorber ni
asumir, las competencias propias que los particulares, individual o asociativamente, pueden ejercer
con eficiencia107.

Por ltimo, en relacin, nos viene a la memoria una frase de Germn J. BIDART CAMPOS, cuando
deca que El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el
Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos108.

Roberto DROMI, Miguel EKMEKDJIAN y Julio RIVERA109, desde el punto de vista de la normativa
104
Para ampliar vase ESTRADA OYUELA, Ral A. y ZEBALLOS DE SISTO, Mara C.: Evolucin reciente del Derecho Ambiental Internacional, A- Z
Editora, 1993. SERVI, Aldo: Derecho ambiental: Responsabilidad ambiental internacional, en especial principio bsico de responsabilidad ambiental
internacional, en Jurisprudencia Argentina, 2001- II. DRNAS DE CLMENT, Zlata- Directora y coautora-; Ernesto J. REY CARO; Mara Alejandra STICCA:
Codificacin y Comentario de normas internacionales ambientales. Vigentes en la Repblica Argentina y en el MERCOSUR, La Ley, 2001.
105
CASSESE, A., International law in a divided world, Clarendon Law Series, p. 376 y ss, Oxford, 1986.
106
KISS, Alexander: Los principios generales del medio ambiente, Cuadernos de la Ctedra J.B. Scott, p. 91, Universidad de Valladolid, 1975.
107
HARO, Ricardo: Principios rectores del orden econmico constitucional, p. 335, en La Constitucin Argentina de nuestro tiempo, Ediciones Ciudad
Argentina, 1996.
108
BIDART CAMPOS, Germn J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo IB, p. 200, Ediar, 2001.
109
DROMI- EKMEKDJIAN- RIVERA: Derecho Comunitario Rgimen del MERCOSUR, p. 165, Ciudad Argentina, 1995.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

comunitaria, dicen que el principio de subsidiariedad entraa una divisin de competencias y una
cooperacin de las diversas esferas de accin nacional y comunitaria. El principio de
subsidiariedad es definido en el art. 3-B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y tiene
tres elementos: a) un lmite preciso de la accin de la Comunidad, b) una norma que estipula que la
Comunidad deber actuar en los mbitos de su competencia exclusiva; c) una norma aplicable en
cuya virtud la accin comunitaria debe limitarse slo lo estrictamente necesario para alcanzar los
objetivos del Tratado. A su vez, informa que el principio de subsidiariedad encuentre fundamento
filosfico en el principio enunciado por Po XI en Cuadragsimo Anno, en el que subraya la
suprema autoridad del Estado, que permite a las asociaciones intermedias resolver asuntos y
cuidados pblicos del quehacer social concreto.

7.10. Principio de Participacin.

MILAR110 ensea que el principio de participacin comunitaria, expresa la idea de que para la
resolucin de los problemas del ambiente debe ser dado especial nfasis a la cooperacin entre el
Estado y la sociedad, a travs de la participacin de los diferentes grupos sociales en la
formulacin y en la ejecucin de la poltica ambiental.

DE LOS ROS111 dice que el principio de participacin ciudadana, como uno de los derechos
humanos de la solidaridad, todava esperando su consagracin internacional, incluye derechos y
deberes. Dentro de los primeros, el acceso a la informacin, la oportunidad de participar en la toma
de decisiones relativas a su medio ambiente, el derecho a la educacin ambiental y el derecho a
ser indemnizado como vctima. Dentro de los segundos, el deber de colaborar en la proteccin del
ambiente. Recuerda que los principios 23 y 24 de Estocolmo, en relacin a la oportunidad de
participar, tanto individual como colectivamente, en los procesos de preparacin de las decisiones
que conciernen directamente a su medio ambiente y, en caso de haber sido objeto de dao, de
ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnizacin; y el deber de toda persona de
procurar que se alcancen y observen los objetivos y las disposiciones de la Carta.

En la Declaracin de Ro de Janeiro, de la CNUMAD, Conferencia de las Naciones Unidas para el

Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, es donde se encuentra ms explcito. As se incluy en el
Principio 10, que dice: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin
de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades
que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos
de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el
resarcimiento de daos y los recursos pertinentes. Los Principios 20 al 22 exigen ya la participacin
de categoras de personas expresamente; ellos tratan de la necesidad imperiosa de contar con la
participacin de la mujer, de los jvenes y de las comunidades indgenas para lograr el desarrollo
sustentable112.

Esta participacin ciudadana113, reflejo de la Democracia participativa114 debe observarse: A) en la

110
MILAR, EDIS: Direito do Ambiente, p. 99, Revista do Tribunais, 2000.
111
DE LOS RIOS, Isabel, Principios de derecho ambiental, p. 36, Caracas.
112
DE LOS RIOS, Isabel, Principios de derecho ambiental, p. 36, Caracas.
113
SABSAY, Daniel DI PAOLA, Maria E.: La participacin pblica y la Nueva Ley General del
Ambiente, ADLA, La Ley, Boletn Informativo N 14, p. 29, 2003.
114
GOMEZ CANOTHILHO, Jos J.: Direito Constitucional e Teora da Constituio, 2 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998. Ven una relacin directa
entre democracia e informacin, el filsofo alemn Jrgen HABERMAS: Droit e Dmocratie Entre Faits et Normes, p. 144, El economista hind Amartya
SEN, Democracia, lOccidente non ha il monopolio Noi e il mondo arabo, Corriere Della Sera, disponible en Internet. John RAWLS, El Derecho de los

27
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

formacin de las decisiones administrativas115; B) en la disposicin legal, y efectividad del

procedimiento de recursos administrativos; C) en la implementacin de procedimientos para las
Audiencias pblicas116, Plebiscitos117, o Consultas Populares, y constituyen la base del consenso,
que da mayor legitimidad a la gestin pblica ambiental. Esta misma participacin comunitaria o de
la colectividad en general, en un sentido amplio, comprende la participacin en acciones
judiciales118.

Una poblacin informada y polticamente madura ser clave para la democracia participativa y
efectiva119. Los principios de participacin comunitaria, acceso a la informacin pblica ambiental y
acceso a la justicia, constituyen en bloque, una unidad inseparable. Todo apunta a lograr la mayor
base de sustentacin social de las decisiones que se adopten con incidencia ambiental, la mayor
transparencia de la gestin pblica / privada ambiental. Y poner en marcha los mecanismos de
control. Y fiscalizacin, con el objetivo final de conseguir la eficacia del derecho ambiental. RAMN
MARTN MATEO120 afirma que la institucionalizacin del derecho de acceso a la informacin
ambiental supone la previa adopcin del principio de transparencia en el obrar administrativo, la
paulatina eliminacin de los secretos pblicos hasta los lmites en que ello sea posible y la apertura
hacia los controles indirectos de la Administracin por los administrados.

Una participacin social activa o pblica, necesita imperiosamente del derecho de acceso a la
informacin pblica ambiental, y de contar con mecanismos de acceso a la jurisdiccin, cuando la
administracin falle, adopte decisiones que no son justas, para la defensa del medio ambiente, el
Orden Pblico Ambiental y el ejercicio positivo de los derechos ambientales. Cmo se puede
ejercer los derechos ambientales si no se sabe o conoce lo que pasa, se est haciendo u
omitiendo, promoviendo o prohibiendo? Cmo se puede dejar toda la gestin pblica ambiental al
poder administrativo, sin que existe posibilidad alguna de revisar las decisiones que se tomen, en la
funcin pblica, cuando lo que est en juego es la suerte del ambiente que nos rodea, vivimos, o
formamos parte del mismo?

Inicialmente, podemos decir con Daniel SABSAY - Pedro TARAK121, en un trabajo conjunto, que un
rgimen de libre acceso a la informacin pblica contribuye a la desconcentracin del poder, a la
igualdad de oportunidades, a la reduccin de la discrecionalidad administrativa y poltica, a un
gobierno honesto y a una administracin pblica confiable. Marcela I. BASTERRA 122 seala que el
derecho de acceso a la informacin pblica, al vincularse directamente con la publicidad de los
actos de gobierno y el principio de transparencia de la administracin debe ser entendido como
instrumento indispensable para apuntalar el rgimen republicano de gobierno.

A su vez, Daniel A. SABSAY puntualiza que la informacin ambiental es un medio o instrumento

para que la poblacin participe activamente en la toma de decisiones, gestin y control de las

Pueblos, 2 edicin, p. 63.

115
LEME MACHADO, Paulo A.: Direito Ambiental Brasieliro, p. 93, 14 ed., Malheiros, 2006.
116
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2 , Defensa del Usuario y del Consumidor, 6 edicin, Fundacin de Derecho
Administrativo, p. XI: El procedimiento de Audiencia Pblica, Buenos Aires, 2003.
117
LEME MACHADO, Paulo A., Direito Ambiental Brasieliro, p. 93, 14 ed., Malheiros, 2006.
118
LEME MACHADO, Paulo A., op.cit.
119
BASTERRA, Marcela: El Derecho Fundamental de Acceso a la Informacin Pblica Ambiental, p. 56, LEXIS NEXIS, 2006. SAHANIUK, Analia
WALSH, Juan R.: El libre acceso a la informacin ambiental: una pieza clave en la reglamentacin del artculo 41 CN, Revista Jurdica Argentina La Ley,
01/04/04, p. 2.
120
MARTN MATEO, Ramn: El derecho a la informacin ambiental, Revista de Poltica y Derechos Ambientales en Amrica Latina y el Caribe, FARN-
PNUMA, vol. I, N 1, p. 47 a 58, 1994.
121
SABSAY, Daniel TARAK, Pedro: El acceso a la informacin pblica, el ambiente y el desarrollo sustentable, FARN, Manual N 3, 1997.
122
BASTERRA, Marcela I.: El derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, p. 24, LEXIS NEXIS, 2006.

28
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

actividades que actual o potencialmente los afecte123.

Histricamente, los antecedentes del reconocimiento del derecho de libre acceso a la informacin
ambiental los encontramos en la legislacin sueca de 1766, reformada en 1949 124. En Estados
Unidos de Amrica este derecho est contemplado en la Ley sobre Planificacin para
Emergencias y Derecho de la Comunidad de Saber125 y en la Ley sobre Libertad de Acceso a la
Informacin126 adoptada en 1966127. Otro ejemplo es el Acta del Sol Brillante 128, que ordena que las
reuniones de los organismos pblicos sean abiertas, a la observacin del pblico, aunque con
ciertas excepciones.

Pases como Canad (Ley de 28 de junio de 1982), Francia (ley 78/753 de 17 de julio), Italia (leyes
de 8 de junio de 1990 y 7 de agosto de 1990), contienen normas que reglamentan este derecho.
Tambin ha sido recibido a nivel constitucional en Grecia (Constitucin de 1975, artculo 10), en
Portugal (Constitucin de 1976, artculo 268), en Espaa (Constitucin de 1978, artculo 105),
asimismo la Directiva 90/313/ CEE, se traspuso mediante la Ley 38/1995.

Eslovaquia (Constitucin 1992), Letonia (Constitucin 1992), Polonia (Constitucin 1997), Rusia
(Constitucin 1993), Ucrania (Constitucin 1996), Brasil (Constitucin 1988), Argentina (Reforma de
la Constitucin 1994), Francia (Carta Constitucional Ambiental de 2005).

En la Repblica del Paraguay, el derecho de acceso a la informacin est consagrado en el Artculo

28 de la Constitucin, que prescribe: Se reconoce el derecho de las personas a recibir informacin
veraz, responsable y ecunime. Las fuentes pblicas de informacin son libres para todos. La ley
regular las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este
derecho sea efectivo.

Adems, la primera alusin que podra entenderse como una forma especfica de reconocimiento
de este derecho constitucional surgi con la Ley 294/93 de Evaluacin de Impacto Ambiental, en
cuyo Artculo 8, 1 parte, se lee: La Autoridad Administrativa pondr a disposicin del pblico y de
los organismos afectados en el mbito nacional, departamental y municipal, la Evaluacin de
Impacto Ambiental por los medios y el trmino a establecerse en las reglamentaciones de esta ley.

En Amrica Latina y Caribe, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de
Mxico, fue reformada a fines de 1996 creando en su captulo IV del Ttulo V, el fundamento para el
sistema nacional de informacin ambiental. En relacin al concepto de informacin ambiental la
LGEEPA establece que: Para los efectos de lo dispuesto en el presente ordenamiento, se
considera informacin ambiental, cualquier informacin escrita, visual o en forma de base de datos,
de que dispongan las autoridades ambientales en materia de agua, aire, suelo, flora, fauna y
recursos naturales en general, as como sobre las actividades o medidas que les afectan o puedan
afectarlos".

Por lo que se incluye, "informacin relativa a los inventarios de recursos naturales existentes en el
territorio nacional, a los mecanismos y resultados obtenidos del monitoreo de la calidad del aire, del
123
SABSAY, Daniel, Constitucin y Ambiente en el marco del desarrollo sustentable, en la obra colectiva Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, p. 79,
Editorial La Ley, 2000.
124
FERNNDEZ, Luis: Derecho a la informacin ambiental, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, ao VII, N 3, 14.11.2000.
125
Emergency Planning and Community Right to Know Act.
126
Freedom of Information Act.
127
LAVALLE COBO, Dolores: El derecho de acceso a la informacin ambiental, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, ao IV, N 2,
26.08.1997.
128
MC. ALPINE, J. - LE DONNE, P.: El gobierno de los Estados Unidos, la participacin pblica, el comercio internacional y el medio ambiente, p. 259,
en obra colectiva Comercio Internacional y Medio Ambiente, Espacio Editorial, 1995.

29
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

agua y del suelo, al ordenamiento ecolgico del territorio, as como la informacin sealada en el
artculo 109 bis y la correspondiente a los registros, programas y acciones que se realicen para la
preservacin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente".

Antes de proseguir con los antecedentes en el derecho comparado, cabe sealar, siguiendo las
docentes enseanzas del Jurista Paulo LEME MACHADO129, algunas caractersticas de la
informacin ambiental: su tecnicismo, comprensibilidad o claridad y precisin, tempestividad o
rapidez. Asimismo, se destaca el carcter de imprescindible de la misma, en situaciones de
emergencia. Y que segn ensea Marcela I. BASTERRA130, el derecho de informacin pblica
ambiental, tiene una funcin individual o se ejerce como derecho individual cuando una persona
solicita informacin o datos acerca de s misma, de una base de datos o registro de cualquier
dependencia estatal. Pero al mismo tiempo cumple una relevante funcin colectiva, como derecho
humano condicionante para el ejercicio de otros derechos humanos.

La Constitucin Argentina de 1994, incorpor el llamado Derecho a la Informacin en materia

ambiental131, en el artculo 41, en cuanto establece qu, las autoridades proveern a la
proteccin de ese derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin
ambientales.

Adems dispone de la Ley de Presupuestos Mnimos 25831 de Acceso a la Informacin Pblica

Ambiental249. El Decreto mnibus 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional. Y disposiciones
complementarias en las Provincias y Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Se ha dicho que todo lo
que tenga vinculacin con el derecho a la informacin, tiene carcter operativo, siempre que no
existan restricciones razonables establecidas por ley. Por tal motivo, brindar informacin ambiental
es una obligacin operativa, que alcanza no slo al poder ejecutivo sino tambin al legislativo y al
judicial tanto en el mbito nacional como local.

8. Diferencia entre el Principio de Precaucin y el Principio de Prevencin.

Comnmente se utilizan los principios de prevencin y precaucin como sinnimos o para hacer
referencia a la necesidad de tomar medidas anticipadas para evitar daos al ambiente. Aunque ambos
principios son de uso internacional generalizado en los temas de salud y ambiente, alimentos y la
industria qumica, se diferencian en que cada uno atiende y aplica a una etapa distinta del proceso de
evaluacin ambiental . La distincin en este punto es importante para dar correcta aplicacin e
interpretacin del mandato del artculo 6 de nuestra legislacin ambiental, el cual establece que El
criterio de prevencin prevalecer sobre cualquier otro en la gestin pblica y privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podr alegarse la falta de una certeza cientfica absoluta como
razn para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de prevencin. El abordaje de estos dos
importantes principios en el mismo artculo, induce con facilidad a considerarlos sinnimos, cuando,
aunque hacen referencia al hecho del comedimiento, implican un modus operandi diferenciado.

9. Principio de Precaucin. La duda favorece el ambiente. In Dubio Natura.

Este principio se aplica ante la falta de conocimientos cientficos. Se activa ante la incertidumbre o el
desconocimiento. Cuando se carece de informacin respecto a qu impactos tendra una actividad
sobre el ambiente y la salud de los seres vivos, se debe proceder a dar aplicacin al principio de
precaucin. Este principio manda a que no se autorice una actividad, ni se proceda a otorgar un
permiso, cuando no se tiene una caracterizacin e identificacin de los riesgos que la actividad a
129
LEME MACHADO, Paulo A.: Direito informaao e mio ambiente, p. 93, Malheiros, 2006.
130
BASTERRA, Marcela I.: El derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, p. 25, LEXIS NEXIS, 2006.
131
BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin reformada, Tomo II, p. 88, Ediar, 1998.

30
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

autorizar provocar posteriormente una vez autorizada.

Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaucin cuando manda que:
no podr alegarse la falta de una certeza cientfica absoluta como razn para no adoptar medidas
preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente,
conforme al principio de precaucin. Este principio tiene su origen en un viejo aforismo de aplicacin
alemana conocido como el buen manejo domstico; de all ha evolucionado y ha sido adoptado hoy
da el principio precautorio con una amplia aplicacin en el campo de la salud, el ambiente, y la
biotecnologa recientemente. En nuestro pas se utiliza con frecuencia en el rea de seguridad
biolgica para evitar la importacin o introduccin de especies, plagas, hongos y bacterias que
afectarn la poblacin animal y por ende la economa.

El principio de precaucin es de tipo anticipatorio; implica la conjugacin de elementos polticos,

econmicos, jurdicos y ambientales, pues el uso del principio se basa sobre la evaluacin cientfica
que deben hacer las autoridades administrativas o los ciudadanos para contar con certeza cientfica
acerca del impacto que el uso de un equipo o sustancia puede producir a corto, mediano y largo plazo
en el ambiente y las personas. Este principio no est desprovisto de reglas para su uso, lo que obliga, a
su vez, a que siempre que se invoque se limite su uso a circunstancias especiales y provisionales.

El Acuerdo sobre Aplicacin de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organizacin Mundicial del

Comercio (OMC), adopta y considera el uso del principio de precaucin como un instrumento adecuado
para armonizar las medidas de proteccin que adoptan cada uno de los pases para la proteccin de la
salud humana, los animales y las plantas. Sin embargo, el uso del principio precautorio por las partes
quedar sujeto a:

Que se base en principios cientficos slidos;

A que las decisiones no se mantengan sin testimonio cientfico suficiente;
No sean discriminatorias o injustificables;
Se mantengan por un periodo breve;
No constituyan una restriccin encubierta al comercio.

De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre Diversidad Biolgica,
establece que: De conformidad con el enfoque de precaucin que figura en el Principio 15 de la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es
contribuir a garantizar un nivel adecuado de proteccin en la esfera de la transferencia, manipulacin y
utilizacin seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnologa moderna que
puedan tener efectos adversos para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad
biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrndose concretamente
en los movimientos transfronterizos.

El uso del principio de precaucin es extensivo e intensivo en el rea de la biotecnologa. Por ello, el
Protocolo seala tres instrumentos eficaces para que los Estados puedan manejar con menor riesgo el
tema de los transgnicos. Estos instrumentos son: el principio precautorio, el consentimiento previo
fundamentado y la evaluacin de riesgos.

Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicacin del principio precautorio debe tenerse en
cuenta:

31
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Que la precaucin sea proporcional al nivel requerido de proteccin ambiental.

Que no sea discriminatorio o arbitrario (lo que implica su fundamentacin);
Basada en un examen de costo-beneficio;
Sujeto a revisin ante nueva informacin cientfica;
Que asigne responsabilidad a cargo de quien estar la bsqueda y presentacin de nueva
informacin cientfica o una evaluacin de riesgo ms completa.

Las medidas precautorias son usualmente de carcter transitorio, provisional y cesan tan pronto pasa la
incertidumbre cientfica. Hace apenas 10 aos cualquier persona poda instalar una planta procesadora
de carne; hoy da es necesario que se obtenga previamente un permiso ambiental. La regla se ha
convertido en una excepcin.

El proceso de evaluacin del riesgo, siguiendo las prescripciones establecidas en el Protocolo de

Seguridad, y aplicando la figura mutatis mutandi, consiste en determinar y evaluar los posibles efectos
en el ambiente y la salud de las personas. Los resultados de la evaluacin del riesgo son
indispensables para el fundamento de las decisiones.

La evaluacin de riesgos deber realizarse de manera transparente, sobre la base de informacin

cientfica slida y tenerse en cuenta las recomendaciones de los expertos y las organizaciones
internacionales pertinentes, adems del debido proceso de participacin pblica en todo el proceso de
evaluacin. El proceso de evaluacin del riesgo se realizar caso por caso, y seguir los trminos que
indique la autoridad ambiental, adems de los lineamientos y metodologas internacionalmente
aceptadas para esos fines.

Para algunos, el principio de precaucin podra convertirse en una patente de corso para que los
funcionarios se nieguen a autorizar ciertas actividades industriales o a paralizar otras en ejecucin, en
virtud del principio que permite tomar medidas, aun sin la certeza absoluta de informacin. Pero esto
sera as si la aplicacin del principio de precaucin no estuviera sujeta al cumplimiento estricto de otros
principios como son: el de fundamentar la decisin denegatoria, el acceso a la informacin evaluada, la
participacin en el proceso, el apego al debido proceso de ley y de revisin, entre otros. Aunque apelar
a la precaucin es hoy da es una necesidad, puede resultar arbitrario siempre que los funcionarios
pblicos o las autoridades apelen al mismo para rechazar o postergar decisiones, como, por ejemplo, la
expedicin de una autorizacin administrativa para el inicio de actividades industriales sobre la base de
la falta o ausencia de informacin acerca de la introduccin al territorio nacional de la sustancia,
elemento o factor, sin la debida realizacin de un estudio de impacto ambiental, o una evaluacin de
riesgos que permita justificar dicha negacin. Es por ello que solamente el debido apego a los
procedimientos, principios y mandatos legales, junto a una ponderada evaluacin ambiental previa,
aseguran un uso adecuado del principio. Este principio, que se aplica amplia y constantemente, slo
cede al ponderarse los resultados del proceso de investigacin cientfica. Es perfectamente conocido
que la industrializacin, o mejor dicho la introduccin de la tcnica y la tecnologa en medios de
produccin, provoc un aumento de riesgos tanto a la salud como a la vida. Aunque estamos ya lejos
del inicio de la revolucin industrial, la introduccin de nueva nanotecnologia hoy da provoca el
aumento de riesgos tanto al ambiente como a las personas. Por ello, es necesario apelar a la aplicacin
de un principio de aplicacin universal que permita controlar el uso inapropiado de nuevos elementos,
sustancias y componentes, hasta tanto se tenga informacin acerca del impacto de estos en el
ambiente y la salud humana.

32
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Es imposible que las normas jurdicas nacionales o internacionales puedan contener una lista
actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el ambiente y la salud,
ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos productos y tecnologa fruto
de la aplicacin de biotecnologa, la ciberntica, la gentica, la bioqumica, entre otros. El principio de
precaucin nos brinda un instrumento eficaz y siempre actualizado para controlar los nuevos efectos de
la ciencia y la tecnologa en el ambiente y la salud de las personas. El uso de este principio no es
arbitrario ni se encuentra desregulado. Su uso siempre est sujeto a que se haya cumplido con los
procedimientos, pudiendo el tribunal revisar su aplicacin. Aunque recogido en documentos
internacionales, tales como el Convenio sobre Diversidad Biolgica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarios, el Acuerdo Sobre Obstculos Tcnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos
ambientales, el uso arbitrario y discriminatorio del recurso puede entraar responsabilidad civil. En fin,
se dice que ante la duda, abstente.

33
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 2

AUTONOMIA DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS

1. El mbito del Derecho Ambiental.

Dos mbitos generales han sido siempre incluidos al interior del Derecho Ambiental. Uno orientado a
los problemas de contaminacin ambiental y de deterioro de las condiciones del medio, y otro orientado
a la conservacin de los recursos naturales, de tal forma que se asegure el aprovechamiento sostenible
de dichos recursos. Se habla por lo tanto de proteccin ambiental y conservacin de los recursos
naturales. Aunque es posible diferenciar ambas reas (cosa que tambin ocurre en la economa
ambiental), los principios y objetivos se encuentran estrechamente entrelazados. Lo que se requiere sin
duda es asegurar que las condiciones del ambiente en el cual se desarrolla la vida humana renan las
condiciones para proteger la salud de las personas y la propia viabilidad de los ecosistemas en el
mediano y largo plazo. En consonancia con lo expuesto, la Ley General del Ambiente (Ley N 28611)
recoge estos principios y establece como mbito de aplicacin de dicha norma las dos materias
anteriormente sealadas. Tal como hemos venido sosteniendo, son tres las tareas centrales que tiene
el Derecho Ambiental. Estas son:

1. Consagrar y definir el contenido jurdico del derecho a un ambiente adecuado para vivir.
2. Definir qu acciones o relaciones son consideradas (jurdicamente) como generadores de
impactos negativos significativos sobre el derecho a un ambiente adecuado y que requieren de
la regulacin legal del Estado.
3. Instituir y desarrollar los instrumentos jurdicos que permitirn alcanzar los objetivos de
desempeo ambiental establecidos, incluyendo las sanciones jurdicas frente a las acciones u
omisiones que los distintos actores (pblicos y privados) tomen.

La primera tarea est vinculada con la incorporacin del derecho de las personas a gozar de un
ambiente sano, saludable o adecuado en las constituciones polticas, tratados internacionales o en
otros instrumentos jurdicos. Adems implica darle contenido a dicho derecho, es decir, definir qu es
exactamente un ambiente saludable. La segunda tarea identificar las acciones que sern objeto de
regulacin legal, por implicar riesgos al goce del derecho al ambiente adecuado y por ser problemas
que no pueden ser resueltos sin la intervencin legal del Estado. Finalmente, la ltima tarea implica
generar los mecanismos legales que permitan que los distintos actores involucrados en la gestin
ambiental puedan asegurar el goce del derecho al ambiente sano, incluyendo los mecanismos
judiciales de proteccin de derechos y los instrumentos de gestin ambiental.

2. Relacin con otras disciplinas del Derecho.

2.1. Con el Derecho Constitucional.

El tema del Medio Ambiente en la Constitucin Peruana de 1993 est contemplado en el
Captulo II, denominado Del Ambiente y los Recursos Naturales que a continuacin
transcribimos. Antes de ir a la cita del Captulo II veremos el tema desde la perspectiva de
los derechos fundamentales de la persona humana.

Artculo 2.
Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Artculo 66.
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares.

La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Artculo 67.
El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales.

Artculo 68.
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas.
Artculo 69.

El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada.

En el Derecho Constitucional Compara, las Constituciones aseguran a las personas el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente;

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. A primera vista pareciera que
garantiza vivir en un medio ambiente impoluto o libre absolutamente de contaminacin, pero la
verdad es que no es tan perfecta la norma.

Medio Ambiente Libre de Contaminacin: aqul en el que los contaminantes se encuentran en

concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de
las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental:

En esta letra se desarrolla el concepto constitucional, y de este desarrollo, se advierte que no es

una absoluta descontaminacin, es decir, la contaminacin no debe exceder los mrgenes
establecidos por ley. A eso se refiere la norma constitucional. La ley desarrolla, aclara y limita la
aparente amplitud de la norma.

Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza. Con rango constitucional, le establece el deber del estado, frente al medio ambiente.
Ahora, como se puede forzar al estado para que vele por este deber o derecho para las personas:
a travs del recurso de proteccin ambiental. De esta manera el estado a travs del poder judicial,
protege o soluciona los problemas del medio ambiente, por accin humana.

El Estado debe tutelar la preservacin de la naturaleza. Este concepto de preservacin ya est

regulado y desarrollado en la legislacin codificada:

Preservacin de la Naturaleza: el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones,

destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas;

Por ello, preservar la naturaleza, es preservar la armona bsica para que la vida sea posible en el
pas. Esta tutela se la impone al estado y ya no estamos frente a derechos, sino que a deberes del
estado.

El ejercicio de derechos o libertades, deben ser determinados, no cualquiera, ni vagos, etc. Esta
norma, incide respecto del Poder Legislativo, porque es l quien debe dictar las leyes. Aqu se da
una facultad muy importante, porque todos los derechos y libertades pueden ser restringidos
especficamente en funcin del Medio Ambiente.

El recurso de proteccin ambiental, tiene ciertas diferencias con el recurso de proteccin general.
Hay 2 diferencias que son importantes recordar:

1. El recurso de proteccin general abarca tanto la accin y la omisin. En cambio el recurso de

proteccin ambiental es solo de accin. Las omisiones se han excluido del recurso de
proteccin ambiental, ya que el legislador quiso ser cauto, ya que es muy frecuente que por
omisin se produzcan problemas ambientales y si se hubiera incluido, los recursos de
proteccin que se hubieren interpuesto contra el estado seran infinitos. Por ello, la comisin
conscientemente seal solo por actos, lo que es ms fcil de probar.

2. El recurso de proteccin general habla de actos arbitrarios o ilegales y el recurso de

proteccin ambiental habla de arbitrarios e ilegales. No hay una razn precisa que nos pueda
decir que el acto es arbitrario e ilegal, por ello se ha sostenido que la disyuntiva o y la
diferencia e es solo una pifia legislativa. Por su parte la Corte Suprema nada ha dicho.

3. Otros han visto una tercera diferencia y es que el recurso de proteccin ambiental agrega
que debe ser imputable a una autoridad o persona determinada, lo que no contempla el recurso
de proteccin general. En general la persona a quien se le achaca la infraccin de alguna de
las disposiciones resguardadas por el recurso de proteccin general, tambin debe ser
personificada, segn el Autoacordado. Pero en materia del recurso de proteccin ambiental,
especficamente se dice que es una autoridad o persona determinada.

Una de las crticas que se hizo al comienzo de la dictacin de la Constitucin Poltica en

materia ambiental, fue que ella tom un poco por las ramas el problema ambiental, no tuvo una
redaccin acertada. Se dijo que comenz al derecho en un medio ambiente libre de
contaminacin y la contaminacin no es el factor principal del problema del medio ambiente,
sino que es la conservacin de los recursos nacionales y su uso racional.

Se pretendi que solo se refiri a la contaminacin, pero en verdad si se hace una

interpretacin ms a fondo y sistemtica, es el deber del estado que no se perjudique este
derecho, se establece el deber del estado de la preservacin de la naturaleza, y ella segn el
artculo 2 de la ley de bases, es hacer posible el desarrollo de los ecosistemas propios del
pas, es decir, se refiere a los ecosistemas en general, por ello no se refiere solo a la
contaminacin.

Por tanto, una lectura, ms racional, ms a fondo y sistemtica del texto quedara as: La
Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a vivir en un medio ambiente no
contaminado, conservado y protegido.

Sabemos que conservacin es el uso racional de los medios naturales y protegido tambin

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

tiene que ver con el cuidado del patrimonio ambiental. La Corte Suprema podra, adems,
declarar inaplicable cualquier ley que exista contra la Constitucin Poltica, mediante la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Rafael Valenzuela, ha hecho una pregunta importante: cmo se exige al estado jurdicamente
que cumpla con el deber de tutelar la naturaleza?. La Constitucin Poltica nada dice de cmo
exigirle al estado, es un vaco legal. No podra interponerse un recurso de proteccin
ambiental, porque sera una omisin.

Ahora, las famosas restricciones vehiculares, solo responden a la funcin social de la

propiedad, lo mismo respecto de la prohibicin de encender chimeneas.

Felizmente los tribunales superiores de justicia se han sensibilizado respecto a este tema.

2.2. Con el Derecho Agrario.

Antes de hablarse de derecho agrario se hablaba de derecho rural; lo rural se presentaba como lo
contrario a urbano, sin distinguir la naturaleza de las actividades que se desarrollen. Es Vivanco
quien se esfuerza por distinguir los vocablos rural y agrario, para ello recurre a la etimologa,
pero tambin al sentido con el que se utilizan en las distintas lenguas.

Da a lo rural un concepto esttico y espacial, que se identifica con el espacio no urbano y lo agrario
con un sentido de produccin, econmico y dinmico, que luego se vinculara aun ms a una
determinada tcnica de produccin. Con la etapa de legislacin agraria que comienza en las
primeras dcadas del siglo XX, y como consecuencia de grandes cambios en mbito, social,
econmico, ideolgico , la inmigracin y la llegada de nuevas ideas (socialismo , marxismo entre
otras) el eje de observacin varia de lo esttico rural, a lo agrario, visto con dimensin social , como
actividad productiva que el derecho debe ordenar para el adecuado encuadramiento de las
relaciones econmicas y sociales de los sujetos intervinientes .

El elemento constitutivo esencial del derecho agrario es la actividad agraria que se constituye por:
aquellos actos que el hombre realiza en la tierra, por medio de la explotacin, que se cumple a
travs de un proceso agro biolgico con el fin de obtener de ella frutos o productos, para
consumirlos, industrializarlos, o venderlos en el mercado; el derecho agrario se estructura
esencialmente bajo el concepto de actividad agraria , actividad desarrollada sobre la base de
criterios tcnicos que sustentan al derecho agrario a partir de un enfoque interdisciplinario ,
actividad desarrollada en forma organizada por lo que Vivanco no obstante rechazar la teora de la
empresa como ordenadora del contenido del derecho agrario , entiende al fundo como un complejo
de bienes y servicios agrarios, que se asientan sobre un predio rural propio o ajeno , que se hallan
organizados en funcin de la produccin agropecuaria en cualquiera de sus formas y
especializaciones y cuya direccin la ejerce un sujeto agrario ,es una actividad desarrollada en un
ambiente, donde el factor tierra y clima constituyen un elemento esencial.

2.3. Con el Derecho Penal.

En esta parte el Derecho Ambiental se vincula con el Derecho Penal, en las normas que establecen
sanciones para quienes desarrollan prcticas contaminantes que se encuadren en los tipos penales
previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos
actos ilcitos contrarios al Medio Ambiente cualquiera sea su componente.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva denominada
delitos ecolgicos o delitos medioambientales, que son aquellos generados como consecuencia
de la aplicacin irresponsable y desmedida de las actividades productivas. Al agente, de cuya

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

participacin activa, se evidencie un delito ecolgico se le puede aplicar una pena privativa de la
libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o multa, segn el caso lo amerite. Algunos
autores estiman que, aun partiendo de este esquema de valores, no debe en ningn caso
renunciarse a la ptica garantista y democrtica del bien jurdico. Puede tambin afirmarse que el
medio ambiente se protege como elemento determinante de un objetivo antropocntrico.

Por lo que respecta al cmo tutela el Derecho penal el valor "medio ambiente", cabe decir que,
frente a otros valores tutelados, el Derecho penal del medio ambiente tiene una caracterstica de
reclamar una proteccin anticipada, es decir, anterior a la produccin de la lesin. Desde el punto
de vista tcnico ello da lugar a la regulacin mediante tipos de peligro. Desde el punto de vista de
la tutela efectiva del bien jurdico, origina una evidente necesidad de certeza y seguridad jurdicas
que no se soslaya con la regulacin a travs de leyes penales en blanco. En consecuencia, en la
norma debieran venir prefijados los parmetros de referencia normativa para la valoracin de las
acciones lesivas. Para la mayora de los autores no hay otra tcnica de regulacin posible que no
sea la del delito de peligro y la ley penal en blanco. Sin embargo tal frmula no permite determinar
si, por ejemplo, la utilizacin de productos contaminantes es susceptible de ser incriminada y en
qu medida o proporcin en el propio Cdigo Penal.
Desde una perspectiva radical, la configuracin del delito ecolgico puede tambin ser disfuncional
a la propia proteccin del medio ambiente en trminos de eficacia del propio Derecho Penal. Otra
cuestin merecedora de anlisis es que la inmediatez del resultado no suele valorarse en su propio
tiempo. Este extremo se pone de manifiesto por el distanciamiento respecto del hecho concreto de
las resoluciones que se emiten. De esta suerte puede producirse que el evento delictivo vaya
mermndose respecto de su entidad inicial con el transcurso del tiempo. En ocasiones existe
impunidad no slo penal, sino tambin civil, siendo voz comn que en ocasiones no se responde
por lo justo, en el momento adecuado, a las personas afectadas.

2.4. Con el Derecho Industrial.

En la sociedad del conocimiento, privilegiada posicin ocupa la obra o el hallazgo producto del
intelecto, de la creacin humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se preocupa por
incentivar la creacin intelectual de modo tal que busca promover mecanismos legales que
permitan encontrar el sistema un incentivo para la creacin. El Derecho regula y protege la
inventiva en el pas con dos normas legales: Decreto Legislativo N 822 - Ley sobre el Derecho de
Autor- y el Decreto Legislativo N 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artculo 3 de la Ley de
Propiedad Industrial seala: La proteccin reconocida por la presente Ley recae, entre otros,
sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuacin:
a. Patentes de invencin.
b. Certificados de proteccin.
c. Modelos de utilidad.
d. Diseos industriales.
e. Secretos industriales.
f. Marcas de productos y de servicios.

Las industrias son las principales responsables de la contaminacin ambiental. No hay control de
los gases contaminantes que se liberan a la atmsfera y de los daos que esto puede llegar a
producir. Los daos ms "leves" son los que se produciran a futuro como el recalentamiento
global de la tierra, el efecto invernadero y las lluvias cidas. Estos problemas desencadenan otros
como el crecimiento del nivel del agua, etc... Algunos de ellos se comienzan a ver hoy en da pero
si nos vamos a las consecuencias ms graves que producen los delitos industriales podremos ver
nada ms y nada menos las enfermedades desencadenantes de stos en el ser humano. Por este
motivo queremos, con este trabajo, dar a conocer en profundidad los problemas que afronta la

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

poblacin (Tapiales y Madero principalmente) frente a estos delitos que no son controlados ni
restringidos. Tambin queremos dar a conocer que hay varias alternativas para hallar una
solucin a este problema pero, como siempre, para algunos es preferible reparar los daos antes
que prevenir. Lo peor de esto es que muchas veces hay situaciones que se vuelven irreparables
como la salud perdida.

2.5. Con el Derecho de los Derechos Humanos.

La aparicin del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo de polticas
ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organizacin del uso racional de la naturaleza
y de otros elementos ambientales, no ha significado la efectiva vigencia del derecho reconocido a
los individuos y a las colectividades a disfrutar de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.

El derecho ambiental se ha desarrollado principalmente en los aspectos referentes a la produccin

normativa dirigida a la proteccin del ambiente y al establecimiento de esquemas institucionales de
gestin ambiental, mas no as en lo referente a derechos ciudadanos al ambiente.

La carencia de mecanismos institucionales que aseguren la vigencia del derecho ciudadano al

ambiente debe ser una preocupacin prioritaria de la sociedad.

Algunos pases ya han incluido en sus constituciones este derecho, entre ellos, el Per. En la
Constitucin Peruana de 1979, artculo 123, se reconoci expresamente como un derecho
ciudadano, el derecho a habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado. Por su
parte, la Constitucin Peruana de 1993 incorpora el derecho al ambiente como un derecho
fundamental de las personas al
consignarlo como tal en el artculo 2, inciso 22. El medio ambiente es, simultneamente, un bien
colectivo y un bien individual, y los derechos al mismo deben ser tratados desde ambos enfoques.
De otro lado, el derecho humano al ambiente tiene nsito un deber correlativo, que saca al hombre
del papel me ramente pasivo de ser protegido. En esta lgica, la legislacin peruana establece que
ese derecho lleva implcito el deber de todo ciudadano de velar por la proteccin del ambiente.

La Declaracin de Lisboa de febrero de 1988, emitida en el marco de la "Conferencia Internacional

sobre garantas del Derecho Humano al Ambiente", exhorta al reconocimiento del derecho a vivir
en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado a toda persona humana, as como tambin a
que los Estados creen los mecanismos jurdicos necesarios para que cada individuo pueda ejercer
su respectivo derecho a habitar en un ambiente digno y respetuoso de los grandes equilibrios
ecolgicos.

El grupo de expertos en derecho ambiental de la Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y

Desarrollo elabor un conjunto de principios jurdicos para la proteccin del medio ambiente y el
desarrollo duradero y consider en la parte que corresponde a "Principios, Derechos y Deberes
Generales" uno de ellos como un derecho humano fundamental: "Todos los seres humanos tienen
el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado para su salud y su bienestar".

Se puede observar, pues, la preocupacin de las sociedades por lograr la consolidacin del
derecho al ambiente como un derecho humano. Claro est que bajo ningn aspecto esto debe
significar adoptar una postura antropocntrica del mundo, de por s arrogante, soberbia y
acientfica, asentada en una autoentronizacin del hombre como centro del universo, para dominar
la naturaleza, autoalienndose, de paso, con los sistemas naturales que soportan y condicionan no
slo su bienestar sino sus mismas posibilidades como categora viviente. La realizacin de
cualquier derecho humano y, principalmente, el derecho a la vida no podr ser plenamente
disfrutado sino se cuenta con un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 3
CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL. CONSTITUCIN POLTICA DE 1979 Y DE 1993

1. Introduccin.
La compleja historia poltica reciente de gran mayora de los 20 pases que componen Amrica Latina
ha llevado a una renovacin de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre otras cosas, en cambios
constitucionales. En efecto, entre 1972 y 1999, 16 de los 20 pases de la regin se han dado nuevas
Constituciones Polticas, que de diversas maneras han procurado incorporar las modernas
preocupaciones de la sociedad latinoamericana. Esto ha permitido, entre otras muchas novedades, que
en estas nuevas Constituciones figuren un nmero importante de disposiciones que se refieren a la
preocupacin por la proteccin del medio ambiente y la promocin de un modelo de desarrollo
sostenible, que han venido a enverdecer estas Leyes Fundamentales.

As ha ocurrido con las Constituciones de Panam (1972), Cuba (1976), Per (19931), Ecuador (1979,
sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Hait (1987),
Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), Repblica
Dominicana (1994) y Venezuela (1999). Doce de estas diecisis Constituciones fueron promulgadas
entre 1972 y 1992, estos es, en el perodo de veinte aos que medi entre la Conferencia de Estcolmo
y la Conferencia de Ro.

Algunas veces estos principios han sido incorporados por modificaciones introducidas a las cuatro
Constituciones anteriores a 1972, como ha sucedido con la Constitucin mexicana de 1917 (reformada
en 1987 y en 1999), con la Constitucin costarricense de 1949 (reformada en 1994), con la
Constitucin boliviana de 1967 (reformada en 1994) y con la Constitucin uruguaya de 1966 (reformada
en 1996). Otras veces, los principios ambientales establecidos han sido profundizados, como ha
sucedido con las Constituciones Polticas de Panam y Cuba.

El constitucionalismo ambiental latinoamericano no es un fenmeno nuevo, sino que se encuentra

inserto dentro de una verdadera tradicin constitucional de proteccin de los recursos naturales, que se
remonta a la Constitucin mexicana de 1917 y que se extiende a las posteriores, perviviendo en las
nuevas Constituciones.

En efecto, desde 1917 la Constitucin de Mxico prescribe que la Nacin tendr en todo tiempo el
derecho de regular la propiedad privada y el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles
de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica y para cuidar su
conservacin..., as como que se deben dictar las medidas necesarias, entre otros fines, para evitar la
destruccin de los elementos naturales y los daos a la propiedad privada (artculo 27, hoy reformado).

Este tipo de precepto se ha venido reproduciendo prcticamente en todas las Constituciones

posteriores, lo que es explicable en una regin excepcionalmente rica en recursos naturales y cuyo
desarrollo econmico ha estado histricamente vinculado a la explotacin de los mismos. Las materias
ambientales reguladas en la actualidad en las Constituciones Polticas son muchas. Simplificando,
puede decirse que los cambios constitucionales principales, que incluso muestran una determinada
progresin histrica, son los siguientes: primero, se establece el deber del Estado de proteger el medio
ambiente; luego, este deber se extiende a la sociedad en su conjunto y se autorizan restricciones al
ejercicio de los derechos fundamentales; al mismo tiempo, se comienza a incorporar el derecho a un
medio ambiente apropiado junto con los dems derechos fundamentales y a garantizar su ejercicio;
ms tarde, se inicia el establecimiento de la vinculacin que existe entre el medio ambiente y el
desarrollo, prescribindose 13 que la economa debe orientarse hacia un modelo de desarrollo

1
La Constitucin Peruana de 1979, propuso dentro de su articulado polticas de proteccin al Medio Ambiente.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

sostenible; y, finalmente, se entra a regular la proteccin de ciertos componentes especficos del medio
ambiente: el patrimonio gentico, la flora y fauna silvestres, ciertas regiones especficas del territorio
como la Amazona y otros, as como a establecer ciertas bases constitucionales en temas especficos
que sern desarrolladas por la legislacin ambiental, tales como la evaluacin previa del impacto
ambiental, la prohibicin del ingreso de residuos peligrosos, los efectos ambientales de la minera, la
localizacin de las industrias que tengan reactores nucleares y muchas otros.

A continuacin, se resean algunos de los componentes del constitucionalismo ambiental

latinoamericano que aparecen en las dcadas de los aos 1970 y 1980 bajo la influencia de la
Conferencia de Estocolmo de 1972 y del Informe Bruntland de 1987, que en la dcada de los aos
1990 se continuarn desarrollando, ahora bajo el signo de la Conferencia de Ro. De esta resea se
excluyen las Constituciones colombiana de 1991 y paraguaya de 1992, dado que ellas son,
ideolgicamente hablando, un producto de los prolegmenos de la Conferencia de Ro, como se ver
en el captulo siguiente.

Lo primero que cabe analizar es la idea del desarrollo sostenible, en relacin con el deber del Estado y
la sociedad de proteger el medio ambiente. En toda Constitucin subyace un modelo de desarrollo
econmico, que se establece mediante un conjunto de disposiciones que configuran lo que se llama la
constitucin econmica. La idea de desarrollo que se encuentra presente en las Constituciones
Polticas de Amrica Latina se comenz a enriquecer en la dcada de los aos 1980 con la
incorporacin de la idea del desarrollo sostenible, que de acuerdo con la conocida frmula del Informe
Brundtland es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generacin presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.

La prescripcin constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el medio ambiente
implica, por si misma, la idea de que la Constitucin promueve un modelo de desarrollo sostenible. Sin
embargo, esta idea se comenz a hacer explcita en 1985 en la Constitucin de Guatemala2 y en 1998
en la Constitucin de Brasil3.

Como se ver en el captulo siguiente, a partir de la dcada de los aos 1990 la referencia al desarrollo
sostenible pas a ser comn en las nuevas Constituciones latinoamericanas y, en algunos casos, se
incorpor a las anteriores a 1992.

En lo que se refiere al deber del Estado de proteger el medio ambiente, ste apareci por primera vez
en la Constitucin de Panam de 19724. Esta idea se reprodujo en todas las Constituciones de esa
dcada, bajo distintas frmulas. En efecto, la Constitucin cubana de 1976 estableci que ...el Estado
y la sociedad protegen la naturaleza.... (artculo 27, hoy reformado). Una frmula similar fue utilizada
por la Constitucin chilena, cuando estableci que es deber del Estado velar para que este derecho (a
vivir en un ambiente libre de contaminacin) no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza
(artculo 19, N 8). En las dems Constituciones de la dcada de los aos 1980, este deber del Estado
de proteger el medio ambiente fue previsto de distintas maneras5.
2
All se dice que el Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional estn obligados a propiciar el desarrollo social, econmico y
tecnolgico que prevenga la contaminacin ambiental y mantenga el equilibrio ecolgico (artculo 97).
3
Dispone esa Constitucin que corresponde al Poder Pblico y a la colectividad el deber de proteger el medio ambiente y preservarlo para las
generaciones presentes y futuras (artculo 225).
4
Es deber fundamental del Estado velar por las condiciones ecolgicas, previniendo la contaminacin del ambiente y el desequilibrio de los ecosistemas,
en armona con el desarrollo econmico y social (artculo 110, hoy reformado).
5
En El Salvador, la Constitucin se limita a establecer que sern fomentadas y promovidas las asociaciones de tipo econmico que tiendan a incrementar
la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los recursos naturales... y que en esta clase de asociaciones, adems de los particulares,
podrn participar el Estado, los municipios y las entidades de utilidad pblica (artculo 113). Adems, la Constitucin declara de inters social la
proteccin, restauracin, desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales y dispone que el Estado crear los incentivos econmicos y
proporcionar la asistencia tcnica necesaria para el desarrollo de programas adecuados (artculo 117). En Guatemala, por su parte, no se establece de
manera amplia y directa este deber del Estado, pero como se recordar la Constitucin dispone que el Estado est obligado a propiciar el desarrollo

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la
Constitucin de Cuba de 1976, en los siguientes trminos: Para asegurar el bienestar de los
ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y
adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera, y que se
proteja el suelo, la flora y la fauna (artculo 27)6.

A partir de esa poca, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente comenz a incorporarse
en a otras Constituciones7.

Es importante hacer notar que, ciertas veces, este deber se vincula a otras prescripciones, que son
algo as como su necesario corolario. Me refiero a aquellas disposiciones que, como consecuencia de
la consagracin del mencionado deber, autorizan el establecimiento de restricciones al ejercicio de
ciertos derechos fundamentales cuando ello sea necesario para la proteccin del medio ambiente, en
especial cuando se trata del ejercicio del derecho de propiedad. Este tipo de prescripciones aparece
por primera vez en un Acta Constitucional de 1976 en Chile, que ms tarde fue reproducida en la
Constitucin de 1980 de ese pas, donde se dice que la ley podr establecer restricciones especficas
de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (artculo 19). Este modelo fue
seguido por Ecuador, donde por reforma de 1983 se incorpor una disposicin similar a la Constitucin
de 1979 (coincidentemente, tambin en su artculo 19).

De manera simultnea, las Constituciones Polticas del mismo perodo comenzaron a reconocer la
funcin ambiental de la propiedad, como una derivacin de la funcin social general del derecho de
propiedad.

As ocurri con la Constitucin de Chile de 1980, donde se prescribe que la ley establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, agregando que esta
funcin comprende, entre otras cosas, las exigencias de la conservacin del patrimonio ambiental
(artculo 24)8.

En estrecha correspondencia con el establecimiento del deber de todas las personas de proteger el
medio ambiente, se comenz a reconocer el derecho a un medio adecuado. As ocurri en Per, Chile,
Ecuador, Nicaragua y Brasil.9 Al mismo tiempo, en algunas Constituciones se estableci expresamente

social, econmico y tecnolgico que prevenga la contaminacin del ambiente y mantenga el equilibrio ecolgico. En Hait, la Constitucin de 1982
tampoco establece amplia y directamente este deber, pero dentro de un captulo sobre medio ambiente se refiere a funciones del Estado vinculadas a las
reas naturales, las reservas forestales y la cobertura, y a la creacin y mantenimiento de jardines botnicos y zoolgicos (artculos 254 a 256). En
Honduras, la Constitucin consagra este deber del Estado, pero en funcin de la salud de las personas, al establecer en su artculo 145 que el Estado
conservar el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas. En Nicaragua, la Constitucin estableci en 1987 que es obligacin del
Estado la preservacin, conservacin y rescate del medio ambiente y de los recursos naturales (artculo 60). En Brasil, por ltimo, la Constitucin de 1988
impuso al Poder Pblico el deber de defender y preservar el medio ambiente (artculo 225).
6
Luego de la reforma de 1992, el precepto dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, ...es deber de los ciudadanos contribuir a la
proteccin del agua, la atmsfera, la conservacin del suelo, la flora, la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza.
7
As, por ejemplo, en la Constitucin brasilea 1988 se impone el deber a la colectividad de defender y preservar el medio ambiente.
8
Las Constituciones Polticas de los pases de nuestra regin que, en los inicios del siglo XIX establecieron las bases para la organizacin de los nuevos
Estados-Nacin, le confirieron al derecho de propiedad una singular importancia dentro los derechos fundamentales de las personas, como lo prescriban
los principios del constitucionalismo clsico, garantizando que nadie poda ser privado de las cosas de su dominio. Por su parte, los Cdigos civiles que en
el siglo XIX regularon la propiedad privada, junto con generalizarla al permitir la apropiacin por los particulares de las cosas que la naturaleza no hubiera
hecho comn a todos los hombres, establecieron que los dueos de las mismas podan usar y disponer de ellas arbitrariamente, esto es, establecieron el
derecho de propiedad como un derecho absoluto. Este tratamiento del derecho de propiedad cambi en el siglo XX con la incorporacin del concepto de la
funcin social de la propiedad, que permiti restricciones al ejercicio del derecho de propiedad cuando as lo requera la tutela de los intereses de la
sociedad.
9
La Constitucin peruana de 1979 estableci que todos tienen derecho a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza (artculo 123), mientras que la Constitucin chilena de 1980 prescribi que ella
aseguraba a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19). En 1983, una reforma introducida a la
Constitucin ecuatoriana de 1979 introdujo en su artculo 19 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. La Constitucin
nicaragense de 1987, a su vez, dispuso que los nicaragenses tienen derecho a habitar en un ambiente saludable (artculo 60). Por ltimo, en 1988 la
Constitucin brasilea estableci que todos tienen derecho a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado... (artculo 225).

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

la garanta procesal necesaria para hacer efectivo este derecho10.

Asimismo, en algunas de las Constituciones Polticas de las dcadas de los aos 1970 y 1980 se
prescribi el deber del Estado de proteger ciertos componentes especficos del medio ambiente. Este
es el caso la proteccin de la fauna y la flora 11, la proteccin del patrimonio gentico y de la diversidad
biolgica12, la proteccin de ciertas zonas geogrficas del pas13 y el establecimiento de reas naturales
protegidas14, para citar slo algunos ejemplos. El artculo 225 de la Constitucin brasilea de 1988
contiene adems disposiciones sobre la evaluacin del impacto ambiental, las actividades y sustancias
peligrosas, la enseanza ambiental, los efectos ambientales de la minera y la localizacin de las
industrias que tengan reactores nucleares15.

La proteccin del patrimonio cultural es otro tema de las Constituciones Polticas de las dcadas de los
aos 1970 y 1980, como lo justifica tanto la importancia de ese patrimonio, especialmente el patrimonio
cultural precolombino, como por los peligros a que siempre ha estado sometido su integridad. En ese
sentido, destacan las disposiciones de la Constitucin de Guatemala de 1985, que entran a detallar la
composicin del patrimonio cultural de la Nacin (los bienes y valores paleontolgicos, arqueolgicos,
histricos y artsticos del pas), declarando que ese patrimonio est bajo la proteccin del Estado y
prohibiendo, adems, su enajenacin, exportacin o alteracin, salvo los casos que determine la ley
(artculo 60).

La responsabilidad por el dao ambiental es otro tema importante que comenz a formar parte de las
Constituciones Polticas latinoamericanas, a partir de la dcada de los aos 1980. As lo hace la
Constitucin de Brasil de 1988, que incorpor por primera vez una regla sobre la materia, al disponer
que las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores,
personas fsicas o jurdicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la
obligacin de reparar el dao causado (artculo 225). En el captulo III se ver cmo este tema aparece
en casi todas las Constituciones de la ltima dcada del siglo XX.16

1. La Constitucin del 79.

10
El inciso 2 del artculo 20 de la Constitucin chilena de 1980 prescribe: Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una persona o autoridad
determinada.
11
De este tema se ocuparon en la dcada de los aos 1980 la Constitucin de Hait (1982), de Guatemala (1985) y Brasil (1988), as como una reforma de
1983 a la Constitucin de Panam. La primera de ellas establece que la ley determina las condiciones de proteccin de la fauna y de la flora (artculo
257); la segunda, que se dictarn todas las normas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y
del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredacin (artculo 97); y la tercera, que incumbe al Poder Pblico proteger la fauna y la flora,
prohibindose, en forma de ley, las prcticas que pongan en riesgo su funcin ecolgica (artculo 225). Por su parte, la reforma panamea dispuso que el
Estado reglamentar, fiscalizar y aplicar oportunamente las medidas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna
terrestre, fluvial y martima, as como de los bosques...se llevarn a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredacin y se asegure su
preservacin, renovacin y permanencia (artculo 116).
12
La Constitucin brasilea de 1988 asigna como deber del Poder Pblico preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico y fiscalizar a las
entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico (artculo 225).
13
La Constitucin brasilea de 1988 establece que la Floresta Amaznica brasilea y otras reas geogrficas son patrimonio nacional y su utilizacin
ser hecha en la forma de la ley, dentro de las condiciones que aseguren la preservacin del medio ambiente... (artculo 225).
14
La Constitucin haitiana estableci en 1982 que el Estado promueve la conservacin de las reas naturales protegidas (artculo 254). En 1985, la
Constitucin guatemalteca dispuso a su vez que el Estado fomentar la creacin de parques nacionales, reservas y refugios naturales..., agregando que
una ley garantizar la proteccin de la fauna y flora que en ellos exista... (artculo 64). Por ltimo, en 1988 la Constitucin brasilea asign al Poder
Pblico el deber de definir en todas las unidades de la Federacin, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de especial proteccin,
permitindose la alteracin y la supresin solamente a travs de la ley... (artculo 225).
15
Estas disposiciones establecen que para asegurar la efectividad del derecho a un medio ambiente adecuado, incumbe al Poder Pblico exigir, en la
forma de la ley, para la instalacin de obras o actividades potencialmente causantes de degradacin significativa del medio ambiente, un estudio
previo del impacto ambiental, al que se le dar publicidad, as como controlar la produccin, la comercializacin y el empleo de tcnicas, mtodos y
sustancias que supongan riesgos para la vida, para la calidad de la vida y para el medio ambiente y promover la educacin ambiental en todos los
niveles de enseanza y la conciencia pblica para la preservacin del medio ambiente. Adems, esas disposiciones incluyen la obligacin para los
que exploten recursos minerales de reponer el medio ambiente degradado, de acuerdo con la solucin tcnica exigida por el rgano pblico
competente, en la forma de la ley y disponen que las fbricas que operen reactor nuclear debern tener su localizacin definida en ley federal, sin la
cual no podrn operar.
16
As ocurre con las constituciones colombiana, paraguaya, Argentina, ecuatoriana y venezolana.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

A manera de antecedente la Constitucin Poltica del Estado de 1979, trataba escasamente la defensa
del medio ambiente, considerando tan solo a los Recursos Naturales, lo que ha cambiado con la Carta
Poltica de 1993.

2. La Constitucin del 93.

El artculo 2 inc. 22 de la Constitucin Poltica del Estado, contempla como derecho fundamental, el
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual se
complementa con el artculo 67 de la citada Carta Fundamental, en el sentido, que el Estado determina
la poltica nacional del ambiente, en base a ello el Consejo Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional
del Ambiente, eran las entidades encargadas de ejercer las funciones del recin creado mediante
Decreto Legislativo 1013, Ministerio del Ambiente, que tendr como funcin general disear, establecer,
ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectora con respecto a
ella. Asimismo, los artculos 66 y 69 han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los Recursos
Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de conservar la
diversidad biolgica, adems, la obligacin del Estado de promover el desarrollo de la Amazona
mediante una legislacin adecuada, ya que es considerada como uno de los pocos pulmones del
mundo.

El cuidado del ambiente ha sido la preocupacin de organizaciones de defensa de intereses difusos,

del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administracin de justicia, especialmente, ha sido
de inters de nuestro Tribunal Constitucional. Es as que en diversas sentencias del Tribunal
Constitucional de los ltimos aos sobre materia de defensa del ambiente se han establecido
definiciones sobre los trminos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales, y reas naturales
protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado y la Responsabilidad que tiene el Estado para que ello sea posible.

El contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se

encuentra definido en el Fundamento 17 y 31 del Exp. 0048-2004-PI/TC:

Fundamento 17. el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y

adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a
saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente
se preserve].

En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y

adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armnica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer
una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente.
Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para
el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su
goce
se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido.

Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se

preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa
obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza
tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente
Poltica Nacional del Ambiente

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Fundamento 31. El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado

de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado
se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente
a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del
Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente- debe permitir el desarrollo integral
de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.

Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22) de la
Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Dicha poltica debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar
el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinmico entre el desarrollo
socioeconmico de la Nacin y la proteccin y conservacin de un disfrute permanente

Como es de verse nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina jurisprudencial sobre el
contenido del derecho un medio ambiente equilibrado y adecuado, disgregndolo en dos elementos,
orientado al goce y preservacin del ambiente.

De igual forma, exalta la Responsabilidad del Estado en cuanto a la Poltica Nacional del ambiente para
su preservacin, lo que se vendra cumpliendo con la creacin del Ministerio del Ambiente., Aunque no
debemos olvidar, que tambin existe una Responsabilidad de la sociedad, que es en lo que tambin ha
insistido el Tribunal Constitucional, en el sentido que aunado a las obligaciones del Estado, se requiere
la participacin de la ciudadana, pues, el ambiente no slo constituye un sector de la realidad nacional,
sino un todo integral de los sectores y actividades humanas, as los problemas y cuestiones
ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente, (Fundamento 3/Exp. 0002-2003-CC/TC).

Nuestras autoridades jurisdiccionales, tambin han mostrado un gran inters, tal como se aprecia en
las reuniones de Johannesburgo y Mxico. En el Simposio Mundial de Jueces celebrado en
Johannesburgo Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo
sostenible y la funcin del derecho:

1. Un compromiso pleno de contribuir a la realizacin de los objetivos del desarrollo

sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar
coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrtico,
2. La realizacin de los objetivos de la Declaracin del Milenio de la Asamblea General de las
Naciones Unidas que est supeditada a la ejecucin de los regmenes jurdicos nacionales
e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible,
3. La elaboracin de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental
concentrado en la educacin, la capacitacin y la difusin de informacin, incluidos
coloquios jurdicos a nivel regional y sub-regional, y
4. La colaboracin entre miembros de la judicatura y otras personas que participan en el
proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento esencial para
lograr una mejora significativa en la ejecucin, la aplicacin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental.

En el Simposio Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia ambiental en

Amrica Latina celebrado en la ciudad de Mxico del 26 al 28 de enero de 2000, en el que

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

participaron jueces de nueve pases de Amrica Latina, habiendo sido convocados por el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Procuradora Federal
de Proteccin al Ambiente de Mxico, se suscribi la denominada Declaracin de Mxico
basada en los siguientes puntos:
1. Aplicacin de los instrumentos jurdicos de Derecho ambiental en las causas
jurisdiccionales.
2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicacin de la legislacin
ambiental.
3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan una
solucin expedita y completa.
4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos pases,
considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el derecho interno
de los pases de la regin,
5. Se verific, la adopcin comn de los pases de la poltica pblica para procurar revertir la
degradacin ambiental y establecer las bases para el desarrollo sostenible.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 4
DEL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES A LA LEY GENERAL
DEL AMBIENTE

Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales.

Despus de la Constitucin de 1979 que fue la primera norma peruana en incorporar temas
medioambientales tiene vigencia en el Per el primer gran intento legislativo en materia de proteccin
al Medio Ambiente y a los Recursos Naturales. Esta norma en cuestin recibira el nombre de Cdigo
del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales en adelante Cdigo - Decreto Legislativo N 613
publicado el 08 de septiembre de 1990. El Cdigo tena un Ttulo Preliminar; XXII captulos y 145
artculos.

1.1. Ttulo Preliminar.

El Ttulo Preliminar del Cdigo establece que toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar
de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y
asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho
ambiente.

Declara que es obligacin del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel
compatible con la dignidad humana. Es el Estado a quien le corresponde prevenir y controlar la
contaminacin ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredacin de los recursos naturales
que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas
estn obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.

Tal vez lo herrado de esta parte del Ttulo Preliminar y de ah su inaplicacin posterior es
suponer que el carcter monoplico de la actividad productiva del Estado iba a perdurar en el
tiempo, de ah que se le asigna a l, el prevenir y controlar la actividad contaminante. Cuando el
Estado deja de ser el ineficiente artfice de las actividades productiva para trasladarlo a los privados
va concesiones o privatizaciones el rol del Estado en materia medioambiental es un rol regulador y
no ejecutor de polticas medioambientales.

De otro lado en el Ttulo Preliminar reconoce que el medio ambiente y los recursos naturales
constituyen patrimonio comn de la Nacin, por lo que su proteccin y conservacin son de inters
social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad pblicas. En este orden de
ideas se le reconoce a toda persona el derecho a exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia
en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales pudiendo interponer
acciones, an en los casos en que no se afecte el inters econmico del demandante o
denunciante. El inters moral autoriza la accin an cuando no se refiera directamente al agente o
a su familia.

1.2. La Poltica Ambiental.

Son dos los grandes objetivos de la poltica ambiental segn el Cdigo:

El primer gran objetivo es la proteccin del medio ambiente y de los recursos naturales.
El segundo gran objetivo es la conservacin del medio ambiente y de los recursos
naturales.

El cumplimiento de estos dos objetivos har posible el desarrollo integral de la persona humana a
base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseo, formulacin y aplicacin estn sujetos
a los siguientes lineamientos:

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

La conservacin del medio ambiente y de los recursos naturales para satisfacer las
necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras generaciones. El Estado promueve
el equilibrio dinmico entre el desarrollo socio-econmico, la conservacin y el uso
sostenido del ambiente y los recursos naturales.
La orientacin de la educacin ambiental, a fin de alcanzar el desarrollo sostenido del pas,
entendido como el uso de la biosfera por el ser humano, de tal manera que produzca el
mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, manteniendo su potencialidad
para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras.
El aprovechamiento de los recursos naturales y de los dems elementos ambientales de
modo compatible con el equilibrio ecolgico y el desarrollo en armona con el inters social
y de acuerdo con los principios establecidos en este Cdigo.
El control y la prevencin de la contaminacin ambiental, la conservacin de los
ecosistemas, el mejoramiento del entorno natural en los asentamientos humanos, el
mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales, la preservacin de la diversidad
gentica y el aprovechamiento sostenido de las especies, como elementos fundamentales
para garantizar y elevar la calidad de vida de la poblacin.
Observar fundamentalmente el principio de la prevencin, entendindose que la proteccin
ambiental no se limita a la restauracin de daos existentes ni a la defensa contra peligros
inminentes, sino a la eliminacin de posibles daos ambientales.
Efectuar las acciones de control de la contaminacin ambiental, debiendo ser realizadas,
principalmente, en las fuentes emisoras. Los costos de la prevencin, vigilancia
recuperacin y compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del
perjuicio.
La rehabilitacin de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de
actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las poblaciones afectadas.
Tomar en cuenta que el ambiente no slo constituye un sector de la realidad nacional, sino
un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y
problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al ms alto nivel
como cuestiones y problemas de poltica general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse
de tomar en consideracin o de prestar su concurso a la conservacin del medio ambiente
y los recursos naturales.
Velar porque las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y en
aquellas zonas donde ejerce soberana y jurisdiccin no afecten el equilibrio ecolgico de
otros pases o de zonas de jurisdiccin internacional. Asimismo, la actividad del Estado
debe estar dirigida a velar para que las actividades que se lleven a cabo en zonas donde
no ejerce soberana ni jurisdiccin no afecten el equilibrio ecolgico del pas.

1.3. La Planificacin Ambiental.

Los preceptos de carcter general y los principios de poltica ambiental contenidos en este Cdigo
y en las normas que se dicten con posterioridad a su promulgacin, sern obligatoriamente
tomadas en cuenta en los planes de desarrollo que los gobiernos nacional, regionales y locales
formulen, de acuerdo con la Constitucin. La planificacin ambiental tiene por objeto crear las
condiciones para el restablecimiento y mantenimiento del equilibrio entre la conservacin del medio
ambiente y de los recursos naturales para el desarrollo nacional con el fin de alcanzar una calidad
de vida compatible con la dignidad humana.

La planificacin ambiental comprende el ordenamiento del territorio, de los asentamientos humanos

y de los recursos para permitir una utilizacin adecuada del medio ambiente a fin de promover el
desarrollo econmico sostenido.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En los mecanismos de planificacin participan la sociedad, el gobierno nacional, regional y local.

Para el ordenamiento ambiental, la autoridad competente considerar fundamentalmente los
siguientes criterios:

La naturaleza y caractersticas de cada ecosistema.

La aptitud de cada zona en funcin de sus recursos naturales, la distribucin de la
poblacin y las actividades econmicas predominantes.
Los desequilibrios existentes en los ecosistemas por efecto de los asentamientos
humanos, de las actividades econmicas o de otras actividades humanas o fenmenos
naturales.
El equilibrio indispensable de los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
El impacto ambiental de nuevos asentamientos humanos, obras o actividades.
La capacidad asimilativa del rea.
Los hbitos y costumbres de cada regin.

1.4. La Proteccin del Medio Ambiente.

Para la proteccin del Medio Ambiente el Cdigo seala en el Captulo III que todo proyecto de
obra o actividad, sea de carcter pblico o privado, que pueda provocar daos no tolerables al
ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la aprobacin de la autoridad
competente.

Pero el Cdigo va ms all de la simple declaracin de la Elaboracin del EIA al declarar que
actividades econmicas debern elaborar el EIA.

As, a la letra seala que en particular, deber elaborarse un EIA con respecto a las siguientes
actividades:

Irrigaciones, represamientos, hidroelctricas y otras obras hidrulicas.

Obras de infraestructura vial y de transporte.
Urbanizaciones.
Instalacin de oleoductos, gaseoductos y similares.
Proyectos de desarrollo energtico.
Actividades mineras, pesqueras y forestales.
Obras y actividades permitidas en reas protegidas.
Industrias qumicas, petroqumicas, metalrgicas, siderrgicas o cualquier actividad que pueda
generar emanaciones, ruidos o algn tipo de dao intolerable.
Construcciones y ampliaciones de zonas urbanas.
Empresas agrarias.

La autoridad competente queda facultada a exigir este requisito en proyectos que puedan generar
daos no tolerables distintos a los sealados anteriormente.

El reglamento determinar las pautas de detalle de estos estudios segn la obra o actividad a
efectuarse. En cuanto al contenido de la EIA seala:

Los estudios de impacto ambiental contendrn una descripcin de la actividad propuesta, y de los
efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente fsico y social, a
corto y largo plazo, as como la evaluacin tcnica de los mismos. Debern indicar igualmente, las
medidas necesarias para evitar o reducir el dao a niveles tolerables, e incluir un breve resumen
del estudio para efectos de su publicidad.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

La autoridad competente sealar los dems requisitos que deban contener los EIA. Los estudios
de impacto ambiental slo podrn ser elaborados por las instituciones pblicas o privadas
debidamente calificadas y registradas ante la autoridad competente. El costo de su elaboracin es
de cargo del titular del proyecto o actividad.

Los estudios de impacto ambiental se encuentran a disposicin del pblico en general. Los
interesados podrn solicitar se mantenga en reserva determinada informacin cuya publicidad
pueda afectar sus derechos de propiedad industrial o comerciales de carcter reservado o
seguridad personal.

La autorizacin de la obra o actividad indicar las condiciones de cumplimiento obligatorio para la

ejecucin del proyecto. A juicio de la autoridad competente, podr exigirse la elaboracin de un
estudio de impacto ambiental para cualquier actividad en curso que est provocando impactos
negativos en el medio ambiente, a efectos de requerir la adopcin de las medidas correctivas
pertinentes.
2. La Ley General del Ambiente.
Es importante conocer las polticas ambientales que inspiraron al Cdigo. Algunas polticas hemos visto
como en la Carta Magna. Los objetivos son ms bien practicas y concretos que son importantes para
determinar si la ley fue eficaz o no. As los objetivos son:

Es dar un contenido concreto y un desarrollo jurdico concreto a la garanta

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Este Cdigo se supone que va a desarrollar la garanta. Este
desarrollo consiste en especificar el concepto legal de Medio Ambiente, el Medio Ambiente
Libre de Contaminacin, el que no es absolutamente libre de contaminacin como vimos, sino
que es un medio ambiente donde los contaminantes no sobrepasen lo que dice la ley. Este
Cdigo regula una serie de intereses en conflictos. Todos los intereses estn garantizados en la
Constitucin Poltica y se trata de dar preeminencia a un hecho. Ninguna actividad por legtima
que sea puede desenvolverse a costa del medio ambiente, lo que es una forma distinta de
expresar el desarrollo sustentable. Es decir, el pas debe desarrollarse, pero no a costa del
medio ambiente. Lo que vimos antes se relaciona con otro objetivo que es el que contamina
paga.
Se busca crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los
problemas ambientales existentes y evitar la creacin de otros nuevos. Esto se relaciona
con el principio de la prevencin o preventivo que es un principio fundamental y novedoso.
Antiguamente se actuaba como reaccin a un problema ambiental; pero con este principio se
busca prevenir. Esta institucionalidad est determinada en Consejo Nacional del Medio
Ambiente, as como los departamentos ambientales del Servicio de Salud, de la salud Animal
se preocupa el Servicio Agrcola y Ganadero. Lo que afecta es la falta de organizacin o la
duplicidad de funciones o a veces ningn servicio tiene competencia, es tierra de nadie. Para
coordinar a todos estos servicios y para fiscalizarlo, se cre el Consejo Nacional del Medio
Ambiente, CONAM1.
Crear los instrumentos para una eficiente gestin del medio ambiente, de modo
que se pueda dar una adecuada proteccin a los recursos naturales. Para ello la ley
contempla, no solo la institucionalidad, sino que un sin nmero de herramientas ambientales,
las que son el objeto o ncleo de la ley, como el sistema de evaluacin previa de Impacto
Ambiental. Tambin estn las normas de calidad ambiental, como la pureza del aire, agua, etc.
Los planes de manejo de recursos, los planes de descontaminacin. Con ellos se espera
disponer con una herramienta eficiente para cumplir con la ley.

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Creado por ley 26410, publicada el 22 de diciembre de 1994

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Disponer un cuerpo legal general que lleve a refundir toda la legislacin

ambiental sectorial. Es decir, que esta ley sirva de viga maestra para todas las leyes
ambientales, es decir, que sirva de fundamento, como la ley de calidad del agua, etc. Las
dems leyes debe seguir sus principios y tambin esta ley pretende tomar definiciones de
conceptos que enmarcarn una serie de conceptos que se utilizarn en otras leyes, lo que
permite una jurisprudencia ms certera.

2.1. Principio de poltica ambiental

Detrs de los 4 objetivos indicados, existe una serie de principios que permiten darle coherencia y
sin los cuales no se puede entender su real alcance y pretensin.

2.1.1. Principio Preventivo. Esto signific un cambio radical al momento de enfrentar un

problema ambiental. Mediante el se pretende evitar que se produzcan problemas ambientales,
no es posible seguir con la poltica ambiental que se segua que operaba solo cuando se
produca el problema. La ley enumera una serie de herramientas, como los sistemas que
dijimos de prevencin por el Impacto Ambiental. Algunas herramientas.

a. La Educacin Ambiental. Es una herramienta fundamental dentro de la poltica

ambiental. La educacin es base a niveles de grandes polticas la educacin parte por
el cambio de la forma de vida de las personas. O sea, parte por disminuir una serie de
conductas como el consumismo, etc. Tambin el uso del auto y de la locomocin
colectiva, ya que somos un pas petrleo dependiente. Ahora, la educacin es a todo
nivel, como bsica media o profesional. Tambin a travs de charlas, etc. Este
proyecto tiene conciencia que es un trabajo a largo plazo.

b. Informe de Impacto Ambiental. Es el ncleo de la ley y este informe incide en

todos los proyectos que tengan una influencia ambiental debe ser evaluado
previamente a travs de dos vas como lo es el estudio de impacto ambiental que es
complejo o por una declaracin de impacto ambiental, la que es bajo juramento. La
CONAM en todo caso puede exigir el estudio de impacto ambiental si no lo convence.

c. Planes Preventivos de Contaminacin. Se trata de evitar la contaminacin y es lo

que hace Santiago ao tras ao, con las preemergencias y emergencias ambientales.

d. Las normas que regulan la responsabilidad ambiental. No solo pretende hacer

efectiva la responsabilidad, sino que en esa reparacin que puede ser costosa o en las
sanciones que se aplican, tiene un efecto preventivo. Es decir, si uno ve que al que
contamina se le aplican multas altas, producira el efecto de no querer caer en dichas
sanciones.

El que contamina paga. Expresado as, a veces ha sido mal entendido como lo ha
dicho Rafael Valenzuela, ya que no se trata de que el que contamina paga y el que
paga puede seguir contaminando y el que paga ms contamina ms, lo que sera una
contradiccin. Todos los que desarrolla una actividad fabril, industrial, etc., incorporen a
sus costos de produccin el costo de evitar que sus fbricas o establecimientos
contaminen o deterioren sus recursos naturales. La ley tambin establece en los
planos de descontaminacin que los costos lo asuman los agentes responsables y no
el estado: se trata de que el estado no debe subsidiar esto.

Es el gradualismo. Es importante a la luz de otros pases latinoamericanos como

Colombia Venezuela, Brasil, que tienen cdigos del medio ambiente. Es iluso pensar

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que los problemas ambientales se solucionarn en una dcada, sino que hay que ir
paso a paso. Es decir, la ley ha sido prudente en establecer los topes de
contaminacin. A un pas desarrollado podramos exigirle esto, porque es carsimo
esto. Pero a los pases desarrollados todas estas cosas con casi imposible para cada
estado y por eso se prefiri ir graduando esta proteccin. De la misma forma no todos
los proyectos estn afectos a este estudio de impacto ambiental.

La Responsabilidad. Este principio existe en toda las ramas del derecho. Pero esta
responsabilidad ambiental, tiene una particularidad y que va ms all que es dable
imaginarse que se cause al daarse el medio ambiente. La persona que daa un fundo
ajeno deber indemnizar el mal causado. Pero en el derecho ambiental, estableci o
cre una nueva forma de responsabilidad, que es propia por dao ambiental y que
consiste en repararle, no al dueo del predio por ejemplo, sino que se trata de
restaurar el medio ambiente daado, reponerlo a sus condiciones anteriores al
hecho que caus el dao o lo ms aproximado posible.

El dao ambiental es toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo

significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes

La reparacin es la la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus

componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o,
en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas

Se debe repara aunque no sea de nadie, como el Alta Mar. El Mensaje, habla de la
reparacin del mensaje y la responsabilidad supera los mbitos de la responsabilidad
civil que se denomina Responsabilidad por Dao Ambiental, para lo cual se exige la
infraccin de las normas ambientales.

2.1.2. Principio Participativo. No es un principio nuevo, ya que se encuentra en una serie de

ramas, como el derecho poltico, en lo referente a la votacin, o plebiscito. Se ha introducido
tambin la participacin en la solucin de problemas internacionales. En el derecho ambiental,
sin ser una novedad, tiene una importancia tremenda, ya que si no hay participacin de toda la
comunidad, si no hay concientizacin de lo grave que puede llegar a ser un problema
ambiental, no habr solucin de los problemas ambientales. Esto no solo se expresa en
comprender los problemas ambientales y las conductas correctas frente al medio ambiente,
sino que tambin comprende la idea de participar en una serie de instituciones que establece la
Ley como los Consejos Consultivos de la CONAM.

En otros pases americanos, se dieron excelentes cdigos ambientales y resulta que como la
comunidad no estaba informada y no participaba, no tuvo mayor eficiencia la ley ambiental. La
idea es que la comunidad participe.

Este principio es de vital importancia dentro de la legislacin ambiental puesto que la adecuada
proteccin ambiental, se requiere de la concurrencia de todos los afectados. Por ello la
participacin ciudadana, importa mucho. Este principio est en todos los mbitos de la Ley.
Este principio hay que relacionarlo con el Principio de la Responsabilidad de las Opiniones, ya
que si la ciudadana no estaba bien informada, podra ser negativo y la gente opinara cualquier
cosa, por ello la opinin debe ser responsable y no hablar de ms. Este principio se visualiza
en varias instituciones fundamentales, para empezar en el famoso SEIA (Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental), ya que cuando se presenta el estudio ante la CONAM, se
debe hacer un extracto del proyecto y publicarse no solo en el Diario Oficial, sino que en

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Diarios de Circulacin Nacional y cualquier ciudadano puede opinar y hacer las observaciones
al proyecto. Tambin est en la preparacin de la norma de emisin, para dictar una o modificar
otra norma de emisin, donde se consulta la opinin de las personas. Tambin se ve en las
mltiples atribuciones de las municipalidades, como interponer demandas para la reparacin de
daos ambientales producidos por ciertas personas.

La sociedad civil, representada por ciertos acadmicos, etc., sern escuchados a travs de lo
que la Institucionalidad ha llamado el Consejo Consultivo. La Descentralizacin del problema
ambiental, tambin en parte de este principio, lo que se da a travs de las COREMAS
implementadas en el sistema ambiental mexicano. Estas COREMAS deben indicar los
sistemas de participacin. En la educacin se incluye tambin la participacin.

2.1.3. Principio de la Eficiencia. Toda norma jurdica pasa por 3 etapas desde que entre en
vigencia, y luego hay que verificar si la norma es eficiente (grado de acatamiento que exige la
ley). Deben ser leyes que sean eficientes. Las manifestaciones estn:

a. Las medidas que adopte la autoridad para enfrentar los problemas ambientales deben ser al
menor costo social.
b. Se deben privilegiar instrumentos que permitan una mejor asignacin de los recursos que
tanto el sector pblico o privado destinen a la solucin del problema. Los instrumentos deben
ser flexibles en la administracin de los recursos. Por ejemplo, los planes de descontaminacin
deben contener un tem de costo.

La ley solo tiene los principios e instituciones aplicables a la generalidad de los problemas y
sern las leyes especiales quienes tratarn en profundidad los problemas. Esto demuestra el
principio de la eficiencia. Con ello se quiere evitar una enorme burocracia ambiental, donde se
prefiere un equipo pequeo pero calificado, que efectivamente sea capaz de llevar adelante la
gran tarea que significa esto.

Estos principios bsicos del Derecho Ambiental), se encuentran en el apndice del Manual de
Derecho Ambiental de Pedro Fernndez. Algunos son:

1. El hombre depende insoslayablemente del medio ambiente. El hombre es el nico animal

con responsabilidad ambiental.
2. Toda persona tiene derecho irrenunciable e imprescriptible a que se preserven, conserven y
restablezcan las condiciones ambientales que soportan y favorecen la vida en la tierra. Toda
persona debe conservar, preservar y restablecer los ecosistemas.
3. La integridad territorial del estado comprende la de su patrimonio ambiental. Esto tiene
importancia para el problema demogrfico. Por ejemplo, el despoblamiento puede acarrear
problemas de debilitacin de la tierra, y consecuentemente ms fcil ser la invasin.
4. El ambiente no es un sector de la realidad nacional, sino que es una dimensin de esta
realidad, ya que se hace presente en todos los sectores de la administracin nacional. Por ello
el consejo directivo de la CONAM est compuesto por la mayora de los ministros. Los
problemas ambientales deben ser tomados desde un punto de vista holstico y al ms alto
nivel, y ninguna autoridad puede eximirse de tomarlo en cuenta, con el pretexto de serle ajeno.
5. Es deber del estado crear un medio ambiente donde las personas y animales pueden
participar en forma dinmica. Es el concepto del desarrollo sustentable.
6. Se refieren de frente al desarrollo sustentable, ya que los medios ambientes deben ser
intervenidos de manera que no menoscabe su sustancia ni altere los otros ecosistemas.
7. Sin desarrollo sustentable no puede haber una satisfaccin generalizada y equitativa de las
necesidades bsicas humanas ni puede asegurarse a las generaciones actuales y venideras la

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

plena actualizacin de sus potencialidades humanas. Aqu hay un punto de vista tico. La
riqueza que se produce debe ser repartida con justicia y la justicia es una virtud tica.
8. La prevencin del deterioro o degradacin del ambiente, debe formar parte de toda actividad
susceptible de provocarlo. Es un sistema de evaluacin.
9. La propiedad tiene una funcin ambiental.
10. La educacin ambiental o conservacin ambiental, supone el conocimiento cabal y
actualizado de la realidad ambiental nacional.
11. La obsolescencia muy rpida a que llegan los conocimiento cientficos. Requiere una
informacin cientfica adecuada, para entender la estructura del medio ambiente.
12. Los problemas ambientales imponen problemas de valores y conductuales, concernientes
al medio de las Ciencias Sociales y de las disciplinas orientadas a ejercer control de la
conducta humana, que bsicamente son la tica y el Derecho.
13. La formacin ambiental debe ser una dimensin omnipresente de la educacin en todas
sus formas y en todos sus niveles.
14. La participacin de la comunidad en la gestin publica, es un derecho que debe ser asistido
y amparado en los procesos de toma de decisiones que tienen un carcter de relevante dentro
del medio ambiente.
15. La penalizacin del trato cruel o de la muerte sin motivo a los animales. Es un atentado
contra la vida, concebida en todas sus manifestaciones. Si ha de darse muerte por causa
necesaria, debe ser instantnea, sin dolor alguna y nadie puede darle dolor a un animal. La
domesticacin, obliga alimentarlo, a curarlo de sus enfermedades y a proporcionarle la
proteccin que requiera.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 5
NORMAS SECTORIALES

LEYES

Ley 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente - CONAM.

Ley 26221. Ley Orgnica que norma las Actividades de Hidrocarburos en el territorio Nacional.
Ley 23853. Ley Orgnica de Municipalidades
Ley 26317. Modifica Ley Orgnica de Municipalidades
Ley 23407. Ley General de Industrias.
Ley 14084. Ley para el Control de Establecimientos Contaminantes.
Ley 26561. Sobre Aplicacin de los Delitos Ambientales.
Ley 24656. Ley General de Comunidades Campesinas.
Ley 26258. Establece veda por 15 aos a tala de bosques naturales de Tumbes, Piura,
Lambayeque y La Libertad.
Ley 24027. Ley General de Turismo.
Ley 24047. Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin.
Ley 26284. Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento.
Ley 26338. Ley General de Servicios de Saneamiento.
Ley 26620. Ley de control y vigilancia de las actividades martimas, fluviales y lacustres.
Ley 26585. Declara especies legalmente protegidas a mamferos marinos conocidos como:
delfn oscuro, tonino o marsopa espinoza, bufeo y delfn comn; as como los de aguas
continentales: delfn rosado o bufeo rosado y bufeo negro.
Ley 26558. Ministerio de Agricultura mediante D.S. medidas en materia de sanidad de la flora y
la fauna para la libre comercializacin interna o su importacin o exportacin.
Ley 26681. Ley sobre concesin de tierras eriazas.
Ley 26721. Ley de ampliacin de los alcances de la ley sobre prohibicin de tala en la costa
norte.
Ley 26727. Ley de prrroga de exoneraciones al Impuesto General a las Ventas en la Selva.
Ley 26734. Ley de creacin del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa.
Ley 26744. Ley de promocin del manejo integrado del Control de plagas.
Ley 26786. Ley del Rgimen Legal para la Evaluacin del Impacto Ambiental.
Ley 26793. Ley de creacin del Fondo Nacional del Ambiente.
Ley 26821. Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Ley 26822. Modifica Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura.
Ley 26828. Norma Internamiento de Desechos Peligrosos o Txicos.
Ley 26834. Ley de reas Naturales Protegidas.
Ley 26829. Ley sobre Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica.

DECRETOS LEYES

D.L. 25977. Ley General de Pesca.

D.L. 25844. Ley de Concesiones Elctricas
D.L. 21147. Ley Forestal y de Fauna Silvestre
D.L. 17505. Cdigo Sanitario
D.L. 17752. Ley General de Aguas.
D.L. 25763. Sobre Cumplimiento de Obligaciones relacionadas a las actividades de minera,
electricidad e hidrocarburos.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

D.L. 22175. Ley de comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva
D.L. 19338. Ley de Creacin del Sistema Nacional de Defensa Civil.
D.L. 21419. Normas sobre intangibilidad de terrenos agrcolas.
D.L. 26505. Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las
Tierras del Territorio Nacional y en las Comunidades Campesinas y Nativas

DECRETOS LEGISLATIVOS

D.Leg. 750. Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Pesquero.

D.Leg. 635. Cdigo Penal, Ttulo XIII, Captulo nico, Delitos contra la Ecologa.
D.Leg. 757. Ley Marco para la Inversin Privada.
D.Leg. 744. Modifica Estructura Orgnica de la Polica Nacional (Polica Ecolgica).
D.Leg. 655. Modifica y dicta normas de Inversin Privada del Sector Hidrocarburos.
D.Leg. 653. Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario.
D.Leg. 682. Las medidas de Libre Comercio no excluyen el cumplimiento de normas
ambientales
D.Leg. 708. Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Minero
D.Leg. 346. Ley de Poltica Nacional de Poblacin
D.Leg. 696. Ley de Promocin a la Inversin Privada en Acciones de Renovacin
Urbana
D.Leg. 743. Ley del Sistema de Defensa Nacional
D.Leg. 735. Modifica la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil
D.Leg. 697. Ley de Promocin a la Inversin Privada en el campo del Saneamiento

DECRETOS SUPREMOS

D.S. 036-88-SA. Norma sobre prohibicin de ingreso al pas de residuos.

D.S. 036-90-ICTI/IND. Norma sobre importacin de residuos con fines industriales.
D.S. 162-92-EF. Reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada.
D.S. 007-85-VC. Reglamento de la Ley Orgnica de Municipalidades sobre Acondicionamiento
Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente.
D.S. 009-92-ICTI. Declara de inters pblico y necesidad nacional el desarrollo del turismo
ecolgico.
D.S. 016-93-EM. Reglamento para la proteccin Ambiental en la Actividad Minero- Metalrgico.
D.S. 024-93-EM. Los contratos de estabilidad tributaria en el Sector Minero pueden ser
resueltos por incumplimiento de normas ambientales D.S. 0062-75-AG Reglamento de
Clasificacin de Tierras.
D.S. 059-77-AG. Reglamento de Ordenacin Forestal.
D.S. 929-73-AG. Reglamento del Ttulo 6to de la Ley General de Aguas.
D.S. 12-94-AG. Prohbe uso de causes, riberas y fajas marginales de ros, arroyos, lagos,
lagunas y vasos de almacenamiento para uso agrcola y de asentamientos humanos.
D.S. 069-91-PCM. Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo INADE.
D.S. 029-91-ICTI-IN/EI. Reglamento de Organizacin y Funciones del MICITI.
D.S. 051-93-EM. Reglamento de Normas para la Refinacin y Procesamiento de
Hidrocarburos.
D.S. 053-93-EM. Reglamento para la comercializacin de combustibles lquidos derivados de
hidrocarburos.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

D.S. 055-93-EM. Reglamento de actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos.

D.S. 056-93-EM. Reglamento de distribucin de gas por red de ductos.
D.S. 01-94-PE. Reglamento de la Ley de General de Pesca.
D.S. 01-94-EM. El establecimiento de plantas de abastecimiento y plantas de gas licuado de
petrleo requiere EIA.
D.S. 24-94-EM. Las concesiones para el establecimiento de ductos para el transporte de
hidrocarburos requiere EIA (ver derogacin por D.S. 021-96-EM).
D.S. 029-94-EM. Reglamento de Proteccin Ambiental en las actividades elctricas.
D.S. 42-94-EM. TUPA del Ministerio de Energa y Minas D.S. 008-92-EM/DM Reglamento de
Organizacin y Funciones del MEM.
D.S. 08-94-PE. Establece que por Resolucin Ministerial se incorporar a la estructura
orgnica del Ministerio de Pesquera una dependencia tcnico-normativa para evaluar y
calificar los EIA.
D.S. 01-94-AG. Corresponde al PRONAMACHS participar en la EIA en el mbito de la cuenca
hidrogrfica.
D.S. 046-93-EM. Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos.
D.S. 261-69-AP. Reglamento del Ttulo II de la Ley General de Aguas.
D.S. 41-70-A. Complemento del Reglamento del Ttulo III de la Ley General de Aguas.
D.S. 029-83-SA. Uso de aguas servidas con fines de irrigacin.
D.S. del 12-09-62. Reglamento de la Ley 14084.
D.S. 002-87-MA. Reglamento de Capitanas.
D.S. 048-91-AG. Reglamento de la Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario
D.S. 164-82-AG. Reglamento de Registro y Comercializacin de Plaguicidas.
D.S. 018-86-AG. Norma ampliatoria del D.S. 164-82-AG.
D.S. 027-91-AG. Norma sobre libre comercializacin interna y externa de plaguicidas.
D.S. 037-91-AG. Normas de comercializacin interna y externa de plaguicidas agrcolas y
sustancias afines.
D.S. 012-93-EM. Reglamento del D.Ley 25763 referente a la fiscalizacin de actividades
minero-energticas por terceros.
D.S. 005-91-PE. Reglamento para la Operacin de Barcos Calamareros.
D.S. 158-77-AG. Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
D.S. 160-77-AG. Reglamento de Unidades de Conservacin
D.S. 052-91-AG. Reglamento de Conservacin de Orqudeas.
D.S. 007-92-AG. Declara vedada la tala y carbonizacin de rboles procedentes de bosques
naturales ubicados en la Regin Grau y parte de la Regin Nor Oriental del Maran.
D.S. 070-93-EF : Texto nico de Especies de Flora y Fauna de Exportacin Prohibida
D.S. 002-91-PE : Prohbe la siembra y cultivo de las diferentes especies y variedades de
"tilapia" en ambientes naturales o artificiales en toda la cuenca del Amazonas.
D.S. 004-93-AG. Se requiere certificado sanitario oficial del pas de origen para el
internamiento de productos y subproductos de origen vegetal
D.S. 018-92-AG. Reglamento de Zoocriadores y Cotos de Caza.
D.S. 016-76-AL. Reglamento Sanitario para la importacin y exportacin de productos y
subproductos vegetales.
D.S. 117-76-AL. Reglamento Sanitario para la importacin de animales, productos y
subproductos de origen animal.
D.S. 010-90-AG. Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado.
D.S. 039-95-ICTI/TUR. Reglamento de la Ley General del Turismo.
D.S. 014-92-EM. Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera.
D.S. 071-88-PCM. T.U.O. de la Ley de Bases de la Regionalizacin.
D.S. 023-92-EM/DGM. Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

D.S. 052-93-EM. Reglamento de Seguridad para el Almacenamiento de Hidrocarburos.

D.S. 009-86-AG. Normas sobre Intangibilidad de Terrenos Agrcolas.
D.S. 005-88-SGMD. Reglamento del Sistema Nacional de Defensa Civil.
D.S. 014-84-SA : Reglamento Sanitario de Alimentos.
D.S. 034-85-SA. Normas Sanitarias sobre crianza y/o engorde de cerdos.
D.S. 024-94-PRES. Reglamento de la Ley General de la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento.
D.S. 080-89-EF. Sistema de Conversin de la Deuda Pblica Externa en Donaciones para
Proyectos de Desarrollo.
D.S. 021-96-EM. Reglamento para el Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
D.S. 002-96-PE : Reglamento para la proteccin de cetceos menores

RESOLUCIONES MINISTERIALES

R.M 171-94-TCC/15.03. Aprueba trminos de referencia para EIA en la construccin vial

R.M. 177-94-PE. Aprueba trminos de referencia para la elaboracin de EIA en el sector
pesquero.
R.M. 232-94-PE. Aprueba lineamientos para la elaboracin de los EIA para la acuicultura.
R.M. 236-94-PE. Aprueba los lineamientos para la elaboracin del PAMA de la actividad de
procesamiento pesquero.
R.M. 05-94-AG. Para obtener permisos forestales con fines de ampliacin agrcola en
superficies mayores de cien hectreas se requiere presentar EIA (Art. 3).
R.M. 478-94-PE. Fija lmites permisibles de emisin para la actividad pesquera de consumo
humano indirecto
R.M. 073-94-PE. Designan al rgano competente para llevar registro de instituciones que
realicen EIA y PAMA
R.M. 0143-92-EM/VMM. Registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el sector energa y
minas
R.M. 170-94-TCC/15.03. Pone en funcionamiento el registro de empresas o instituciones
pblicas o privadas autorizadas para elaborar EIA en el sector transporte, comunicaciones,
vivienda y construccin.
R.M. 369-94-AG. Crea en el INRENA un registro de empresas e instituciones calificadas para
realizar EIA.
R.M. 168-95-PE. Designa a la Direccin de Medio Ambiente del Ministerio de Pesquera como
rgano encargado del registro administrativo donde se inscribirn las instituciones que realicen
EIA y PAMA en el sector pesquero
R.M. 0030-84-SA/SVM. Delegan funciones de control de aguas servidas con fines de irrigacin
R.M.260-91-PE. Lineamientos de Poltica Pesquera.
R.M. 0594-94-AG. Establece medidas complementarias para la aplicacin de la Ley 26258
R.M. 321-94-PE. Prohbe la extraccin, procesamiento y comercializacin de diversos delfines,
toninos, chanchos marinos, marsopas, bufeos y otros cetceos menores existentes en aguas
jurisdiccionales peruanas
R.M. 103-95-PE. Prohbe la captura dirigida de todas las especies de "tortugas marinas", a
partir del 6/mar/95.
R.M. 0164-93-AG. Fija relacin de especies vedadas y/o amenazadas de fauna silvestre que
podrn ser reproducidas en zoocriaderos.
R.M. 105-92-ICTI/DM. Declara diferentes reas Naturales Protegidas como Reservas
Tursticas Nacionales.
R.M. 262-92-SA/DM. Sobre el tratamiento de fluentes textiles.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

R.M. 011-96-EM/VMM. Niveles Mximos Permisibles para efluentes minero-metalrgicos.

R.M. 335-96-EM/SG. Reglamento de Participacin Ciudadana en el Trmite de Aprobacin de
EIA.
R.M. 322-95-PE. Los proyectos o actividades sealados en los procedimientos 01,03,04 y 05
del TUPA de la D.N.P.P. y las dirigidas al aumento de capacidad de operacin, podrn
ejecutarse o modificarse previo EIA.
R.M. 208-96-PE. Normas complementarias para la aplicacin del Ttulo VIII del Reglamento
General de Pesca relativas a la proteccin del medio ambiente.
R.M. 0364-95-AG : Dictan disposiciones referidas a la aplicacin de la Ley 26505

RESOLUCIONES DIRECTORALES

R.D. 080-92-ICTI-DGI. Crea el registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el sector

industrias.
R.D. 0052-96-DCG. Lineamientos para el desarrollo de EIA para efectos de evacuacin de
residuos por tuberas a los cuerpos de aguas.
R.D. 0178-96-DCG. Buques procedentes del extranjero debern renovar agua de lastre una
vez como mnimo.
R.D. 0179-96-DCG. Desguace de naves no afectar al medio ambiente.
R.D. 0058-96-DCG. Incluyen embarcaciones que no transporten hidrocarburos como carga
dentro de la Resolucin referida a la prevencin de descargas de residuos y mezclas oleosas a
las aguas.

RESOLUCIONES JEFATURALES

R.J. 021-95-INRENA. Aprueban gua para la formulacin de trminos de referencia para los EIA
en el sector agrario.
R.J. 163-94-INRENA. Aprueba el procedimiento para el registro de empresas e instituciones
pblicas o privadas calificadas para realizar EIA en el sector agrario.
R.J. 064-92-EF/93.01. Directivas sobre Agotamiento de los Recursos Naturales.
R.J. 346-92-INEI. Constituye Comisin Interinstitucional de Estadstica del Medio Ambiente.

RESOLUCIONES.

R. 40-94-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba directiva general para poder atender y resolver los

reclamos de los usuarios de los servicios de saneamiento
R. 095-95-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba el Reglamento de Sanciones Aplicables a las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento

REGLAMENTOS.

Reglamento Nacional de Construcciones

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

NORMAS QUE RATIFICAN CONVENIOS INTERNACIONALES

R.Leg. 26243. Ratifica Convenio de Basilea

R. Leg. 23349. Aprueba la adhesin a Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial
Cultural y Natural.
R. Leg. 26181. Aprueba Convenio sobre Diversidad Biolgica.
D.L. 21080. Ratifica la Convencin sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres CITES
R. Leg. 26448. Aprueba Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
R.Leg. 26515. Aprueba Convenio Internacional de las Maderas Tropicales.
R.Leg. 26798 Aprueba Convenio sobre Seguridad Nuclear.

Principales Normas Legales Ambientales del sector hidrocarburos.

Decreto Supremo N 046-93-EM (12/11/93).

Reglamento para la Proteccin Ambiental en las actividades de Hidrocarburos.

El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas y disposiciones a nivel nacional
para el desarrollo de las actividades de exploracin, explotacin, transformacin, transporte,
comercializacin, almacenamiento y conexas en el aprovechamiento de los recursos
hidrocarburferos en condiciones que stas no originen un impacto ambiental y/o social
negativo para las poblaciones y ecosistemas que sobrepase los lmites que se establezcan en
el presente Reglamento, bajo el concepto de desarrollo sostenible.

Modificaciones:
Decreto Supremo N 09-95-EM (13/05/95). Modifican el Reglamento de Medio
Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos

Decreto Supremo N 011-99-EM (24/04/1999).

Deja sin efecto las sanciones establecidas en los Artculos 48 49 y 52 del
Reglamento de Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos - Decreto
Supremo N 046-93-EM.

Decreto Supremo N 053-99-EM (28/09/99). Uniformizan Procedimiento

Administrativos ante la Direccin General de Asuntos Ambientales.

Decreto Supremo N 055-93-EM (22/11/93)

Reglamento de las actividades de exploracin y explotacin de Hidrocarburos.
Norma las actividades de Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos a nivel nacional, con el
fin de obtener la mxima produccin eficiente de los Hidrocarburos.

El Contratista deber cumplir con el Reglamento para la Proteccin Ambiental de las

Actividades de Hidrocarburos tal como lo dispone el Artculo 87 de la Ley de Hidrocarburos y
con los Reglamentos de Seguridad para las Actividades de Hidrocarburos y el de Normas para
el Almacenamiento de Hidrocarburos.

Modificaciones:
Decreto Supremo N 022-99-EM (17/06/99). Modifican los Artculos 174, 175, 178,
181 y 182 del Reglamento para la Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos

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Gerson Chvez Miranda.

aprobado por Decreto Supremo N 055-93-EM.

Decreto Supremo N 054-99-EM. (29/09/99)
Se derogan los Artculos 106, 242 y 243 del Reglamento de las Actividades de
Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N 055-
93-EM.

Resolucin Directoral N 030-96-EM/DGAA (07/11/96).

Establecen niveles mximos permisibles para efluentes lquidos producto de actividades de explotacin
y comercializacin de Hidrocarburos.
Decreto Supremo N 003-2000-EM (28/01/2000)
Precisan que el plazo para la aprobacin de Estudios de Impacto Ambiental, no se considera dentro de
los plazos fijados para desarrollar fases de exploracin y explotacin de hidrocarburos.
Decreto Supremo N 041-2001-EM (21/07/2001)
Establecen disposiciones para la presentacin del Programa Especial de Manejo Ambiental - PEMA, en
actividades de minera, hidrocarburos y electricidad

Resolucin Ministerial N 596-2002-EM-DM (21.12.2002)

Aprueban el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de
Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas.
Norma el procedimiento por el cual se desarrollan actividades de informacin y dilogo con la poblacin
involucrada en proyectos mineros o energticos; as como en el procedimiento de evaluacin de los
Programas de Adecuacin de Manejo Ambiental (PAMA) para pequeos mineros y mineros
artesanales, Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado
(EIAsd), Estudios de Impacto Ambiental Preliminar (EIAP) y Evaluaciones Ambientales (EA), que se
requieren para la autorizacin de las actividades que regula y supervisa.

Ley N. 26834. Ley de reas Naturales Protegidas. (04/07/97)

Norma los aspectos relacionados con la gestin de las reas Naturales Protegidas y su conservacin
de conformidad con el Artculo 68 de la Constitucin Poltica del Per.

Las reas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nacin. Puede permitirse el uso regulado
del rea y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restriccin de los usos directos.

Decreto Supremo N 038-2001-AG. Reglamento Ley de reas Naturales Protegidas. (26/06/2001)

Ley N 27446. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (23/04/2001)
Su finalidad es:
a) La creacin del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (SEIA),
b) El establecimiento de un proceso uniforme de las evaluaciones del impacto ambiental de proyectos
de inversin.
c) El establecimiento de los mecanismos que aseguren la participacin ciudadana en el proceso de
evaluacin de impacto ambiental.

Ley N 27752. Ley que modifica el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil sobre patrocinio de
intereses difusos. (08/06/2002)
Norma el inters respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o
el patrimonio cultural o histrico o del consumidor.

LEY N 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente (22.12.1994)

Se crea el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) depende del Presidente del Consejo de Ministros,
tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio

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natural de la Nacin.
Decreto Supremo N 022-2001-PCM. Aprueban el Reglamento de Organizacin y Funciones del
Consejo Nacional del Ambiente CONAM. (08/03/01).
Decreto Ley N 25902. Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura (29.11.1992) Mediante el Artculo
17 crea Instituto Nacional de Recursos Naturales INRENA
Decreto Supremo N 002-2003-AG. Aprueban Reglamento de Organizacin y Funciones del
INRENA. (15.01.2003) - INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales, siendo sus disposiciones
de aplicacin a nivel nacional.

Comunidades Nativas y Campesinas.

Decreto Ley N 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de
Selva (10/05/1978)
Establece una estructura que contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y Ceja de Selva,
a fin de que su poblacin alcance niveles de vida compatibles con la dignidad de la persona humana.

Resolucin Legislativa N 26253. Aprueban el "CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS

INDGENAS Y TRIBALES EN PASES INDEPENDIENTES". (05/12/93)
Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos
interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y
a garantizar el respeto de su integridad.

Esta accin deber incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas
que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de
una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Decreto Supremo N 111-2001-PCM. (05/10/2001). Crean la Comisin Nacional de los Pueblos

Andinos y Amaznicos.
La Comisin Nacional de los Pueblos Andinos y Amaznicos, tiene por finalidad promover, coordinar,
dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las polticas, programas y proyectos correspondientes a las
poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados
Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Per. Para este efecto, la Comisin realizar
toda clase de actos, as como las coordinaciones multisectoriales a que hubiere lugar, a travs de la
Presidencia del Consejo de Ministros.

Otras disposiciones.
Decreto Ley N 17752. Ley General de Aguas. 24/07/1969).
Las aguas, sin excepcin alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso
justificado y racional del agua, slo puede ser otorgado en armona con el inters social y el desarrollo
del pas.

Decreto Supremo N 261-69-AP. Reglamento de los Ttulos I, II y III del Decreto Ley N 17752 "Ley
General de Aguas".
Decreto Supremo N 41-70-AG. Complementacin del Reglamento del Ttulo III del D.L. N 17752 "
Ley General de Aguas".
Decreto Supremo N 007-83-SA. Modifica Reglamento de la Ley General de Aguas.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Decreto Supremo N 007-88-SA. Actualizan las tarifas establecidas por Arts. 207 y 208 del
Reglamento de la Ley General de Aguas.
Decreto Supremo N 003-2003-SA Modifican artculo 82 del Reglamento de los Ttulos I, II y III de la
Ley General de Aguas.
Decreto Supremo N 274-69-AP/DGA. Reglamento del Ttulo IV del Decreto Ley N 17752 "Ley
General de Aguas".
Decreto Supremo N 929-73-AG. Reglamento del Ttulo VI del Decreto Ley N 17752 "Ley General de
Aguas" .
Decreto Supremo N 1098-75-AG. Reglamento del Ttulo VII del Decreto Ley N 17752 "Ley General
de Aguas" .
Decreto Supremo N 473-71-AG. Reglamento del Ttulo VIII del Decreto Ley N 17752 "Ley General
de Aguas" .
Decreto Supremo N 939-73-AG. Reglamento del Ttulo IX del Decreto Ley N 17752 "Ley General de
Aguas".
Decreto Supremo N 495-71-AG. Reglamento del Ttulo X del Decreto Ley N 17752 "Ley General de
Aguas".

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 6
LA CONFERENCIA DE NACIONES UNIDAS SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

1. Introduccin

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en adelante

CNUMAD -, tambin conocida como la 'Cumbre para la Tierra', tuvo lugar en Ro de Janeiro, Brasil, del
3 al 14 de junio de 1992. Esta conferencia global, celebrada durante el vigsimo aniversario de la
primera Conferencia Internacional sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), reuni a polticos,
diplomticos, cientficos, periodistas y representantes de organizaciones no gubernamentales (ONG) de
179 pases, en un esfuerzo masivo por reconciliar el impacto de las actividades socio-econmicas
humanas en el medio ambiente y viceversa. Simultneamente se celebr en Ro de Janeiro el 'Foro
Global de las ONG', al que asistieron un gran nmero de representantes de las ONG para explicar su
propia visin del futuro estado medio ambiental y de desarrollo socio-econmico del mundo.

La Conferencia de Estocolmo de 1972 centraba la atencin internacional en temas medio ambientales,

especialmente los relacionados con la degradacin ambiental y la 'contaminacin transfronteriza'. Este
ltimo concepto era muy importante, ya que sealaba el hecho de que la contaminacin no reconoce
los lmites polticos o geogrficos y afecta a los pases, regiones y pueblos ms all de su punto de
origen. Durante las dcadas que siguieron a la Conferencia de Estocolmo, este concepto se ampli
para abarcar temas medio ambientales que son de verdadero alcance transnacional y que requieren
una accin conjunta de todos los pases y regiones del mundo para enfrentarse a ellos de un modo
efectivo. Estos problemas medio ambientales mundiales tan importantes incluyen, por ejemplo, todo
tipo de contaminacin, el cambio climtico, la reduccin de la capa de ozono, el uso y administracin de
los ocanos y los recursos de agua dulce, la deforestacin excesiva, la desertificacin y la degradacin
de la tierra, los vertidos peligrosos y la disminucin de la diversidad biolgica.

En los aos que siguieron, tambin se reconoci que los problemas medio ambientales regionales o
locales, como la urbanizacin extensa, la deforestacin, la desertificacin, y la escasez general de
recursos naturales, se pueden extender hasta el punto de tener graves repercusiones para la seguridad
internacional. Por ejemplo, socavan la base econmica y la estructura social de los pases dbiles y
pobres, generan o exacerban las tensiones y los conflictos sociales y estimulan un mayor movimiento
de refugiados. De este modo, la degradacin ambiental en diversas partes del mundo desarrollado y en
desarrollo puede afectar a los intereses polticos, econmicos y sociales del mundo en su conjunto.

En la Cumbre para la Tierra de 1992 se reconoci internacionalmente el hecho de que la proteccin del
medio ambiente y la administracin de los recursos naturales deben integrarse en las cuestiones socio-
econmicas de pobreza y subdesarrollo. Esta idea ha sido recogida en la definicin del trmino
'desarrollo sostenible' hecha por la Comisin Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo (la Comisin
Brundtland) en 1987 como 'el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades'. Este concepto fue
diseado para satisfacer los requisitos de los partidarios del desarrollo econmico as como los
requisitos de los que estn interesados principalmente en la conservacin medio ambiental.

Por eso, la Cumbre para la Tierra marc un hito al centrar la atencin mundial en la idea, nueva en

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

aquella poca, de que los problemas medio ambientales del planeta estaban ntimamente relacionados
con las condiciones econmicas y los problemas de la justicia social. Demostr que las necesidades
sociales, medio ambientales y econmicas deben equilibrarse unas a otras para obtener resultados
sostenibles a largo plazo. Tambin demostr que si la gente es pobre, y las economas nacionales son
dbiles, el medio ambiente se resiente; si se abusa del medio ambiente y se consumen en exceso los
recursos, la gente sufre y las economas se debilitan. La conferencia tambin seal que las acciones o
decisiones locales ms insignificantes, buenas o malas, tienen repercusiones potenciales a escala
mundial.

La reunin de Ro de Janeiro seal que los diferentes factores sociales, econmicos y medio
ambientales son interdependientes y cambian simultneamente. Tambin defini los elementos crticos
de cambio y demostr que el xito en una zona requiere accin en las dems zonas para que este
xito se prolongue en el tiempo. El objetivo principal de la Cumbre fue introducir un programa extenso y
un plan nuevo para la accin internacional en temas de medio ambiente y de desarrollo que ayudaran
a guiar la cooperacin internacional y el desarrollo de programas en el prximo siglo.

CNUMAD defini el concepto de desarrollo sostenible como un objetivo factible en todo el mundo, ya
fuese a escala local, nacional, regional o internacional. Reconoca que la integracin y el equilibrio de
los intereses econmicos, sociales y medio ambientales a la hora de satisfacer nuestras necesidades
es vital para preservar la vida en el planeta, y que dicho enfoque integrado se puede alcanzar si unimos
nuestra inteligencia y nuestro talento. Tambin reconoca que para conseguir este tipo de integracin y
equilibrio entre las dimensiones econmica, social y medio ambiental se necesitaran nuevas
perspectivas de cmo producimos, cmo consumimos, cmo vivimos, cmo trabajamos, cmo nos
relacionamos y cmo tomamos decisiones. El concepto fue revolucionario y, como toda idea original,
desencaden un acalorado debate entre los gobiernos, y entre stos y sus ciudadanos sobre cmo
conseguir la sostenibilidad.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), celebrada
en Ro de Janeiro en 1992, aprob tres instrumentos: la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo (Declaracin de Ro); el Programa 21 y la declaracin autorizada, sin fuerza jurdica
obligatoria, de principios para un consenso mundial respecto de la ordenacin, la conservacin y el
desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo (Principios relativos a los bosques). Adems se
abrieron a la firma en la Conferencia dos tratados, a saber, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y
la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico.

Unos de los logros ms importantes de CNUMAD fue el Programa 21*, un programa de acciones
minucioso y amplio que exiga nuevas formas de invertir en nuestro futuro para poder alcanzar el
desarrollo sostenible en el siglo XXI. Sus recomendaciones iban desde nuevos mtodos educativos,
hasta nuevas formas de preservar los recursos naturales, pasando por nuevos caminos para participar
en el diseo de una economa sostenible. La pretensin global del Programa 21 era impresionante, ya
que su objetivo era nada menos que crear un mundo seguro y justo en la que toda existencia fuese
digna y plena.

2. Resultados de CNUMAD.

La Declaracin de Rio. Conjunto de 27 principios universalmente aplicables para ayudar a

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

guiar la accin internacional basndose en la responsabilidad medio ambiental y econmica.

La Convencin Marco sobre Cambio Climtico. Acuerdo legalmente vinculante, firmado por
154 gobiernos en la Cumbre en Ro, cuyo objetivo principal es la 'estabilizacin de las
concentraciones de gases invernadero en la atmsfera a un nivel que prevendra la peligrosa
interferencia antropognica (causada por el hombre) con el sistema climtico'.
El Convenio sobre Diversidad Biolgica. acuerdo legalmente vinculante, que hasta la fecha
ha sido firmado por 168 pases. Representa un paso importantsimo hacia la conservacin de
la diversidad biolgica, del uso sostenible de sus componentes y del reparto justo y equitativo
de los beneficios derivados del uso de recursos genticos.
La Declaracin de Principios Forestales. Conjunto de 15 principios no vinculantes, que rigen
la poltica nacional e internacional para la proteccin, la administracin y el uso ms
sostenibles de los recursos forestales mundiales. Estos principios son muy importantes ya que
representan el primer y principal consenso internacional sobre un mejor uso y conservacin de
todo tipo de bosques.

1. Desarrollo de los Principios de la Declaracin.

1.1. Principio 1
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo
sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.

Evolucin internacional. El principio 1 subraya la conviccin de los Estados de que los seres
humanos son el elemento central del medio ambiente y del desarrollo y, por
tanto, refleja un enfoque antropocntrico. El principio 1 recoge el derecho humano fundamental a
una vida digna. Los dems principios de la Declaracin de Ro se desarrollan para aplicar este
principio. El principio 1 trata tambin de la salud de los seres humanos, un aspecto al que se refiere
el captulo 6 del Programa 21, cuyo primer prrafo dice: "la salud y el desarrollo tienen una relacin
directa ... [Los temas de accin del] Programa 21 deben abordar las necesidades de atencin
primaria de la salud de la poblacin mundial, ya que se integran con el logro de los objetivos de
desarrollo sostenible y de la atencin primaria de la salud". Por su parte el prrafo 6.40 dice: "El
objetivo general consiste en reducir al mnimo los riesgos y mantener el medio ambiente en un nivel
tal que no se afecten ni se pongan en peligro la salud y la seguridad humanas y que se siga
fomentando el desarrollo".

Con frecuencia se ha hecho referencia al derecho a vivir en un medio ambiente saludable, aunque
a menudo en instrumentos que no son jurdicamente vinculantes, y a menudo se proclama y
garantiza de forma explcita ese derecho en los tratados sobre derechos humanos. Desde 1992, el
principio 1 se ha reconocido en los tratados, a veces haciendo referencia a mbitos concretos.

Ejemplos de ello son el prrafo 1 del prembulo de la Convencin sobre la Desertificacin, y la

Cuarta Convencin de Lom que estipula que la cooperacin tendr como fin el desarrollo centrado
en el ser humano, principal protagonista y beneficiario del desarrollo1.

El Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo de 1994 2

contiene 14 principios, llamados en adelante Principios de El Cairo de 1994. En el principio 2 se
establece que "Los seres humanos son el elemento central del desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida sana y productiva en armona con la naturaleza. La poblacin es el recurso ms
1
Revisada en virtud del Acuerdo firmado en Mauricio el 4 de noviembre
de 1995. Vase The ACP-EU Courier, No. 155 (enero y febrero de 1996).
2
Vase A/CONF.171/13/Rev.1, cap. I, resolucin 1, anexo, cap. II.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

importante y ms valioso de toda nacin. Los pases deberan cerciorarse de que se d a todos la
oportunidad de aprovechar al mximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido, vivienda, agua y saneamiento
adecuados". Vase tambin el prrafo 7 de la Declaracin de Estambul sobre los Asentamientos
Humanos3, llamada en adelante la Declaracin de Estambul de 1996.

Ejemplos de aplicacin nacional.

El derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza se encuentra recogido a
menudo en las constituciones y en la legislacin (ambiental) bsica, formulado como un principio
general del derecho ambiental
nacional. Casi todas las constituciones aprobadas o revisadas en los ltimos 35 aos hacen
referencia a los temas ambientales4. En numerosos pases existen disposiciones constitucionales
que recogen de forma explcita el derecho a un ambiente saludable 5. Al mismo tiempo, casi todas
estas constituciones establecen tanto la obligacin del Estado de preservar el medio ambiente,
como el deber de los ciudadanos de protegerlo. La obligacin constitucional que tiene el Estado de
conservar el medio ambiente refrenda el derecho a un medio ambiente saludable, que en algunos
casos se formula como un derecho de la persona a un medio ambiente saludable.

La Corte Suprema de Filipinas estableci que si bien el derecho a una ecologa equilibrada y
saludable apareca recogido en la Declaracin de principios y polticas del Estado y no en la
Declaracin de derechos y garantas fundamentales, ello no implicaba que fuese menos importante
que cualquiera de los derechos civiles y polticos recogidos en esta ltima. Tal derecho
corresponda a una categora de derechos diferente en tanto que afectaba a nada menos que la
autoconservacin y la autoperpetuacin, y poda incluso decirse que su evolucin anteceda a
todos los gobiernos y constituciones. En realidad, ni siquiera era necesario que esos derechos
fundamentales figurasen por escrito en la Constitucin, pues su existencia se presuma desde la
aparicin de la humanidad6.

1.2. Principio 2.
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segn sus propias
polticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades
realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros
Estados o de zonas que estn fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional.

Evolucin internacional.
El principio 2 recoge dos elementos que no pueden separarse sin modificar sustancialmente su
sentido y su efecto: el derecho soberano de los Estados a explotar sus propios recursos naturales;
y la responsabilidad, u obligacin, de no causar daos al medio ambiente de otros Estados o de
zonas que estn fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Es una prctica establecida,
aceptada en el derecho, que, dentro de los lmites que fija el derecho internacional, todo Estado
tiene derecho a proceder a la ordenacin y el uso de los recursos naturales que estn dentro de su
jurisdiccin y a formular y aplicar su propia poltica ambiental y de desarrollo. No obstante, los
Estados tienen la obligacin, de conformidad con el derecho internacional (por ejemplo la Parte V
3
Vase A/CONF.165/14, cap. I, resolucin 1, anexo I.
4
Vase E/CN.4/Sub.2/1994/9, de 6 de julio de 1994.
5
Entre otros ejemplos recientes cabe citar la Constitucin de Ucrania, aprobada el 28 de junio de 1996; la Constitucin de Sudfrica, aprobada el 8 de
mayo de 1996; la Constitucin de Etiopa, aprobada el 8 de diciembre de 1994; la Constitucin de la Argentina, aprobada el 23 de agosto de 1994.

6
Tribunal Supremo de la Repblica de Filipinas, Manila, 30 de julio de 1993, Minors Oposa vs. Secretary of the Department of Environment and Natural
Resources (DENR), G. R. No. 101083, reproducido en 33 ILM 173, 187 (1994).

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

de la Convencin sobre el Derecho del Mar), de conservar y utilizar sus recursos naturales de
manera sostenible y de compartir los recursos que no utiliza plenamente con los Estados vecinos y
menos favorecidos. Los Estados tambin tiene la obligacin de proteger su medio ambiente y de
evitar daos al medio ambiente de los Estados vecinos.

En la Declaracin de Ro se afirm el principio 21 de la Declaracin de Estocolmo con una adicin:

"y de desarrollo". El principio 2 se refleja, por ejemplo, en el octavo prrafo del prembulo de la
Convencin sobre el Cambio Climtico, en el decimoquinto prrafo del prembulo de la Convencin
sobre la Desertificacin, y en el prembulo del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del
Norte7. A excepcin de la expresin "y de desarrollo", el principio 2 se reproduce en el artculo 3 del
Convenio sobre la Diversidad Biolgica. En el prrafo 1 del artculo 15 del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica se reconoce que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos
naturales, y que "la facultad de regular el acceso a los recursos genticos incumbe a los gobiernos
nacionales y est sometida a la legislacin nacional". El principio 21 de la Declaracin de
Estocolmo tambin aparece recogido en el apartado a) del principio 1 de los principios relativos a
los bosques, en los cuales se estipula, en el apartado a) del principio 2, que "los Estados tienen el
derecho soberano e inalienable de proceder a la utilizacin, la ordenacin y el desarrollo de sus
bosques de conformidad con sus necesidades de desarrollo y su grado de desarrollo
socioeconmico...".

An no se ha determinado claramente y con exactitud cules son el mbito y las repercusiones del
principio 2. Ciertamente, no todos los casos de daos transfronterizos resultantes de actividades
llevadas a cabo dentro del territorio de un Estado pueden evitarse o son ilegales. Es ms, hay una
tendencia perceptible a imponer obligaciones a los Estados en relacin con la gestin de sus
recursos y riquezas naturales con el fin de asegurar una produccin y un consumo sostenibles, en
inters de los nacionales de ese Estado y de los dems Estados, as como del gnero humano,
incluidas las generaciones futuras. Hay un reconocimiento creciente de que se trata de problemas
de inters internacional, si no mundial; lo cual se expres en el Acuerdo sobre las poblaciones de
peces de 1995. En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de
la amenaza y el uso de las armas nucleares, de 8 de julio de 1996, se ratifica que el principio 2
reafirma una norma de derecho consuetudinario al observar que la existencia de la obligacin
general de los Estados de velar por que las actividades que se desarrollen
dentro de su jurisdiccin y su control respeten el medio ambiente de otros Estados o de otras zonas
que estn ms all del control nacional forma ya parte del corpus de derecho internacional relativo
al medio ambiente.

1.3. Principio 3.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las
necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Evolucin internacional.
La inclusin del principio 3 en la Declaracin de Ro supone la afirmacin, por primera vez, del
derecho al desarrollo en un instrumento internacional aprobado por consenso8. La naturaleza y el
alcance de este derecho quedan abiertos, lo mismo que la cuestin de si tal derecho corresponde a
los Estados, a la poblacin o a las personas naturales. Se puede hacer una lectura del principio 3
en conjuncin con el principio 4, al que precede, en el sentido de que el derecho al desarrollo

7
14 Vase Bureau of National Affairs, International Environment Reporter (Washington, D.C.), pgs. 3:0101 a 33:0111, prr. 2.
8
No obstante, cabe sealar la declaracin presentada por escrito de los Estados Unidos, en el sentido de que "la adhesin de los Estados Unidos al
consenso [...] no modifica su oposicin de larga data al denominado 'derecho al desarrollo'". Para los Estados Unidos, el desarrollo "no es un derecho [...]
es una meta que todos nos hemos propuesto". Vase A/CONF.151/26/Rev.1 (vol. II), cap. III, prr. 16.

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

puede incluir consideraciones tanto ambientales como econmicas.

El derecho al desarrollo puede entenderse como una sntesis de los derechos humanos existentes,
tales como el derecho a un nivel de vida adecuado, al ms alto nivel de salud posible, a la
educacin, a la vivienda, al trabajo, y a la alimentacin. "Los vnculos que unen el derecho al
desarrollo y el derecho al medio ambiente se sustentan en esta nocin de indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos, ya sean civiles o polticos, econmicos, sociales
o culturales. En todo caso, la reivindicacin del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado no
puede estar separada del derecho a un desarrollo 'sostenible' lo que implica iniciativas concertadas
para combatir la pobreza y el subdesarrollo". Una estrategia de desarrollo que no tenga en cuenta
las dimensiones humana, social y cultural slo puede tener un efecto perjudicial en el medio
ambiente9.

Tras la aprobacin de la Declaracin sobre el derecho al desarrollo10 de 1986, la Conferencia

Mundial de Derechos Humanos aprob la Declaracin de Viena11. En 1993, la Asamblea General
decidi que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos "reconocer la importancia de
promover un desarrollo equilibrado y sostenible para todos y de asegurar la realizacin del derecho
al desarrollo, tal como est establecido en la Declaracin sobre el derecho al desarrollo" 12. En
noviembre de 1996, se celebr el primer perodo de sesiones del recin nombrado Grupo
Intergubernamental de Trabajo de expertos sobre el derecho al desarrollo.

En los Principios de El Cairo de 1994 se seala, en el principio 3, que "El derecho al desarrollo es
un derecho universal e inalienable, que es parte integrante de los derechos humanos
fundamentales... "13. En la Plataforma de Accin de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer 14,
llamada en adelante Plataforma de Accin de Beijing de 1995, y en la Declaracin de Copenhague
sobre Desarrollo Social de 1995, llamada en adelante Declaracin de Copenhague de 1995 15, se
incluyen varias referencias, al derecho al desarrollo.

Adems del derecho al desarrollo, en el principio 3 se menciona tambin la equidad entre las
generaciones. El objetivo es garantizar que las generaciones futuras dispongan de mltiples
posibilidades de desarrollo. Por ejemplo, en el prrafo 10 de la Declaracin de Estambul de 1996
se dice lo siguiente: "Con objeto de conservar el medio ambiente mundial ... nos comprometemos a
... velar por que se preserven las oportunidades de las generaciones futuras ...". La Convencin
Marco sobre el Cambio Climtico se refiere en el prrafo 1 del artculo 3 a la equidad entre las
generaciones, como tambin se hacen en el ltimo prrafo del prembulo del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica.

Ejemplos de aplicacin nacional.

En el plano nacional el derecho al desarrollo en relacin con los derechos de las generaciones
futuras figura espordicamente en disposiciones programticas de las constituciones y de la
legislacin (ambiental) bsica.

Por ejemplo, en la Constitucin de Uganda, aprobada el 27 de septiembre de 1995, establece que

9
16 E/CN.4/Sub.2/1994/9, prrs. 49 y 68.
10
17 Resolucin 41/128 de la Asamblea General, anexo.
11
18 A/CONF.157/24 (Part I).
12
19 Resolucin 48/141 de la Asamblea General, prrafo 3 c); vase adems, en particular, el prrafo 4 c).

13
19 Resolucin 48/141 de la Asamblea General, prrafo 3 c); vase adems, en particular, el prrafo 4 c).
14
20 A/CONF.177/20, cap. I, resolucin 1, anexo II; vanse, entre otros, los prrafos 42, 216 y 231.
15
Aprobada en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhague, 6 a 12 de marzo de 1995 (A/CONF.166/9, cap. I, resolucin 1, anexo I).

6
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los recursos naturales de Uganda se utilizarn de forma tal que permita satisfacer las necesidades
de desarrollo y ambientales de las generaciones presente y futuras del pueblo de Uganda 16. En
Blgica, en las consideraciones introductorias del Real Decreto de 12 de octubre de 1993 por el
que se creaba el Consejo Nacional para el Desarrollo Sostenible, se hace referencia explcita a la
Declaracin de Ro. En el artculo 1 del Real Decreto, al definir el desarrollo sostenible, se declara
que el desarrollo del presente no privar a las generaciones futuras de la posibilidad de satisfacer
sus propias necesidades.

En algunas causas de las que han conocido tribunales nacionales se ha hecho referencia al
derecho de las generaciones futuras. La Corte Suprema de la Repblica de Filipinas, en la causa
de los menores Oposa, decidi que los demandantes podan entablar un proceso en
representacin de otros miembros de su generacin y de las generaciones futuras. La Corte, al
considerar el concepto de responsabilidad hacia las generaciones futuras declar asimismo que
toda generacin tiene la responsabilidad, en relacin con la siguiente, de conservar el ritmo y la
armona necesarias para el pleno disfrute de una ecologa equilibrada y saludable.

1.4. Principio 4.
A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente deber constituir parte
integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada.

Evolucin internacional.
El principio 4 hace hincapi en la integracin, la interrelacin y la interdependencia del medio
ambiente y el desarrollo, que constituyen los pilares del desarrollo sostenible. Refleja la
interdependencia de los aspectos sociales, econmicos, ambientales y de derechos humanos de la
vida que definen el desarrollo sostenible. El principio es seal de un compromiso para impulsar las
consideraciones y objetivos ambientales desde la periferia de las relaciones internacionales hasta
su centro econmico.

Las consideraciones ambientales son cada vez ms un aspecto saliente de la poltica econmica y
el derecho internacionales. Existen numerosos tratados regionales y mundiales que preconizan un
enfoque que integre el medio ambiente y el desarrollo, como el Convenio sobre la Diversidad
Biolgica y la Convencin de Lucha sobre la Desertificacin17. En el prrafo 6 de la Declaracin de
Copenhague de 1995 se establece que "... el desarrollo econmico, el desarrollo social y la
proteccin del medio ambiente son componentes de desarrollo sostenible interdependientes y que
se fortalecen mutuamente, lo cual constituye el marco de nuestros esfuerzos encaminados a lograr
una mejor calidad de vida para todas las personas".

Ejemplos de aplicacin nacional

La integracin de las cuestiones ambientales en la adopcin de decisiones nacionales en materia
de desarrollo exige que los componentes ambientales, sociales y econmicos se examinen de
manera integrada en todos los niveles de la legislacin y administracin nacionales. Algunos textos
legislativos nacionales contienen referencias al enfoque integral previsto en el principio 4, o se
basan en l, por ejemplo, el proyecto de ley de ordenacin del medio ambiente de Malawi,
aprobado en junio de 1996; la Ley sobre el desarrollo sostenible de Estonia, promulgada a
comienzos de 1995, y el proyecto de ley de proteccin del medio ambiente de Nepal, que
actualmente examina el Parlamento.

El principio de la integracin de las cuestiones ambientales en todas las esferas de poltica est

16
Vase Constitutions of the Countries of the World, A. P. Blaustein y G. H. Flanz, editores (Dobbs Ferry, Oceana).
17
Art. 6 b) y prrs. 9 y 22 del prembulo, y art. 2.2, respectivamente.

7
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Gerson Chvez Miranda.

formulado generalmente como norma de procedimiento que deben aplicar los rganos legislativos y
administrativos. Por consiguiente, constituye tambin un postulado fundamental de la mayora de
las estrategias nacionales de desarrollo sostenible y de algunos planes de desarrollo.

En la Declaracin de White Oak, de 22 de febrero de 1993, los ministros y funcionarios del medio
ambiente de 21 democracias nuevas de Europa central y oriental y la ex Unin Sovitica
reconocieron que los factores ambientales deben integrarse en el proceso de adopcin de
decisiones econmicas en todos los niveles en apoyo de un programa de desarrollo sostenible18.

1.5. Principio 5.
Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial de erradicar la
pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en
los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayora de los pueblos del mundo.

Evolucin internacional.
En la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, 117 Jefes de Estado convinieron en adoptar un
enfoque integrado de la erradicacin de la pobreza basado en el concepto de la colaboracin
dentro de las sociedades y entre los pases desarrollados y los pases en desarrollo. La
Declaracin y el Programa de Accin de Copenhague contienen compromisos y medidas tanto en
el mbito nacional como en el internacional a fin de estimular el crecimiento, el comercio y el
empleo pleno, productivo y libremente elegido, mejorar los sistemas de salud, comunidad y
educacin, y garantizar que la asistencia oficial para el desarrollo cumpla su funcin primordial, a
saber, satisfacer las necesidades humanas bsicas en los pases ms pobres del mundo. En la
Declaracin, los participantes se comprometen, como imperativo tico, social, poltico y econmico
de la humanidad, a lograr el objetivo de erradicar la pobreza en el mundo mediante una accin
nacional enrgica y la cooperacin internacional.

El captulo 3 del Programa 21 est dedicado a la lucha contra la pobreza. Tambin se hace
referencia a la eliminacin de la pobreza en los dems instrumentos aprobados en la Conferencia,
a saber, en el decimonoveno prrafo del prembulo y el prrafo 4 del artculo 20 del Convenio
sobre la Diversidad Biolgica en el prrafo 7 del artculo 4 de la Convencin sobre el Cambio
Climtico, y en el principio 7 de los Principios relativos a los bosques.

Adems, en el octavo prrafo del prembulo y el inciso c) del prrafo 2 del artculo 4 de la
Convencin sobre la Desertificacin se hace referencia a la pobreza. La Convencin procura
combinar la mitigacin de la pobreza con el restablecimiento del equilibrio agroecolgico, creando
de esa manera la posibilidad de que las personas que viven en las tierras ridas del mundo se
beneficien de manera directa y a la brevedad. Otro ejemplo es la Declaracin de Washington sobre
la proteccin del medio marino frente a las actividades realizadas en tierra19 llamada en adelante
Declaracin de Washington, que dice que la mitigacin de la pobreza es un factor esencial para
hacer frente a los efectos en las zonas costeras y marinas de las actividades realizadas en tierra.

En la Plataforma de Accin de Beijing de 1995 se reconoce la persistente y creciente carga de la

pobreza que afecta a la mujer como esfera de especial preocupacin y se hace hincapi en la
"feminizacin de la pobreza"20; en el prrafo 2 del Plan de Accin de la Cumbre Mundial sobre la
Alimentacin se indica que la erradicacin de la pobreza es fundamental para mejorar el acceso a
18
M. Bothe/C. Schmidt, "Internationalization of natural resource management", en Yearbook of International Environmental Law, vol. 4 (1993), pgs. 88 y
96.
19
Aprobada el 1 de noviembre de 1995 en la Conferencia Intergubernamental para la adopcin de un Programa de Accin Mundial para la proteccin del
medio marino frente a las actividades realizadas en tierra (A/51/116, anexo I, apndice II, quinto prrafo del prembulo).
20
A/CONF.177/20, cap. I, resolucin I, anexo II, prrs. 17, 44, 47 a 57 y 246.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

los alimentos.

Ejemplos de aplicacin nacional.

El principio de la erradicacin de la pobreza puede aplicarse en distintos sectores de la legislacin
nacional, por ejemplo, las leyes en cuanto a la creacin de empleo y la ordenacin territorial, las
leyes laborales, las leyes sobre la seguridad social y la atencin de la salud, y las reglamentaciones
en materia de educacin. Slo en unas pocas disposiciones se hace una referencia explcita al
principio de la erradicacin de la pobreza.

Los Estados pueden utilizar distintos enfoques para luchar contra la pobreza mediante su
legislacin nacional. Ejemplo de ello es la Ley de Bosques de Myanmar, de noviembre de 1992, en
que se establece que la ley se aplicar de conformidad con los siguientes principios bsicos: ... d)
Desarrollar la economa del Estado, contribuir a la satisfaccin de las necesidades alimentarias, de
vestimenta y vivienda del pblico y al goce perpetuo de los beneficios derivados de la conservacin
y proteccin de los bosques21.

1.6. Principio 6.
Se deber dar especial prioridad a la situacin y las necesidades especiales de los pases en
desarrollo, en particular los pases menos adelantados y los ms vulnerables desde el punto de
vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten con respecto al medio ambiente y
al desarrollo tambin se debern tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los
pases.

Evolucin internacional.
Algunos aspectos de la situacin y las necesidades especiales de los pases en desarrollo se
explican en otros principios de la Declaracin de Ro puesto que pueden conducir a
responsabilidades diferenciadas (principio 7) y a la asistencia financiera y tcnica (principios 9 y
11). El principio del tratamiento especial de los pases en desarrollo se basa en la idea de la alianza
mundial y del reconocimiento de las responsabilidades diferenciadas entre los pases. Su situacin
peculiar hace que sea necesaria la transferencia de tecnologa y recursos financieros a esos
pases, as como el fortalecimiento del fomento de la capacidad dentro de ellos. En algunos
tratados en la esfera del desarrollo sostenible se observa la tendencia a crear corrientes de
recursos financieros de los pases industrializados a los pases en desarrollo a fin de permitirles
cumplir las obligaciones que les incumben con arreglo a esos acuerdos.

En la Convencin sobre el Cambio Climtico se mencionan en el prrafo 2 del artculo 3 las

"necesidades especficas y las circunstancias especiales" de los pases en desarrollo, y se seala
en el prrafo 4 del artculo 3 que "las polticas y medidas... deberan ser apropiadas para las
condiciones especficas de cada una de las Partes y estar integradas en los programas nacionales
de desarrollo"22. En el prrafo 5 del artculo 20 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica se
establece que "las Partes tendrn plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situacin
especial de los pases menos adelantados en sus medidas relacionadas con la financiacin y la
transferencia de tecnologa"23.

Con arreglo tanto a la Convencin como al Convenio, la aplicacin de medidas en los pases en
desarrollo depende del cumplimiento por parte de los pases industrializados de sus obligaciones
en cuanto a los recursos financieros y la transferencia de tecnologa.
21
Coleccin legislativa - agricultura y alimentacin, vol. 42 (1993), pg. 202.
22
Vanse tambin los artculos 4.4, 4.5, 4.6 y 4.7.
23
Vase tambin el prrafo 16 del prembulo.

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En el prembulo de la Convencin sobre el Derecho del Mar se reconocen los "intereses y

necesidades especiales de los pases en desarrollo". En la Convencin sobre la Desertificacin se
menciona este tema en su prembulo, en el inciso d) del artculo 3 y en los artculos 5 y 6 y hace
hincapi en todos sus artculos en la situacin especial de los pases en desarrollo, dada la gran
proporcin de esos pases, en particular los menos adelantados, entre aquellos que sufren de
sequa grave o desertificacin. La parte VII del Acuerdo sobre las poblaciones de peces est
dedicada a las necesidades especiales de los Estados en desarrollo en relacin con la
conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces a que se refiere el Acuerdo, y el artculo 26
prev la creacin de fondos especiales con objeto de asistir a los Estados en desarrollo en la
aplicacin del Acuerdo.

La Declaracin de Washington de 1995 se refiere a los "pases que necesitan asistencia" (prr. 4),
grupo que comprende los pases menos adelantados, los pases con economa en transicin y los
pequeos Estados insulares en desarrollo. El prrafo a) del principio 9 de los Principios relativos a
los Bosques se refiere tambin a los pases en desarrollo.

1.7. Principio 7.
Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y
restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en
distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los
recursos financieros de que disponen.

Evolucin internacional.
El principio 7 puede dividirse en dos partes: a) el deber de cooperar en un espritu de solidaridad
mundial; y b) las responsabilidades comunes pero diferenciadas. La primera est slidamente
establecida, como demuestra el Captulo IX de la Carta de las Naciones Unidas, y es aplicable a
nivel mundial, regional y bilateral. La meta de la Declaracin de Ro es, de acuerdo con su
prembulo, el establecimiento de una "alianza mundial nueva y equitativa". El principio de la alianza
mundial puede considerarse una reformulacin ms reciente de la obligacin de cooperar, y su
importancia es cada vez mayor24. El principio 7 se refiere a los Estados, pero el principio de
solidaridad mundial puede extenderse tambin a entidades que no son Estados. El concepto de
inters comn de la humanidad reconoce el inters legtimo que tiene la comunidad internacional
en ocuparse de algunas cuestiones y valores que, por su carcter, afectan a la comunidad en su
conjunto25.
El principio 7 tambin se refiere a las responsabilidades comunes pero diferenciadas26. El objetivo
de este elemento es promover lazos de colaboracin entre los pases industrializados y los pases
en desarrollo en el tratamiento de cuestiones ambientales. Es necesario tener en cuenta las
circunstancias diferentes, en particular en relacin con la contribucin de cada Estado a la creacin
de problemas ambientales y su capacidad para evitarlos, reducirlos y controlarlos. Debido a esas
contribuciones diferentes, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los
Estados cuyas sociedades ejercen una presin desproporcionada en el medio ambiente mundial y

24
Vase tambin el captulo 2 del Programa 21.
25
Vanse, entre otros, Convencin sobre la Desertificacin, prrafo 17 del prembulo, art. 12; Principios relativos a los bosques, principio 10, Declaracin
de Estambul de 1996, prr. 10.
26
Los Estados Unidos rechazaron toda interpretacin del Principio 7 "que entrae un reconocimiento o aceptacin por los Estados Unidos de cualesquiera
obligaciones o responsabilidades internacionales, o cualquier disminucin de las responsabilidades de los pases en desarrollo" (A/CONF.151/26/Rev.1
(Vol. II)), cap. III, prr. 16.

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

que controlan grandes recursos tecnolgicos y financieros tienen un grado de responsabilidad

proporcionalmente mayor en las actividades internacionales en pro del desarrollo sostenible.

Las responsabilidades diferenciadas pueden conducir a distintas obligaciones jurdicas. En la

prctica, el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas se traduce en el
reconocimiento explcito de que distintos grupos de pases pueden beneficiarse de normas
diferentes, plazos de cumplimiento diferidos o compromisos menos estrictos, a fin de alentar la
participacin universal. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe por la
sobreexplotacin del medio ambiente y las tecnologas y recursos financieros de que disponen. En
algunos acuerdos internacionales se conoce el deber de los pases industrializados de contribuir a
las actividades de los pases en desarrollo encaminadas a lograr el desarrollo sostenible y asistirlos
en la proteccin del medio ambiente mundial. Dicha asistencia puede entraar, adems de
consultas y negociacin, asistencia financiera, transferencia de tecnologa ecolgicamente racional
y cooperacin mediante las organizaciones internacionales.
En la Convencin sobre el Cambio Climtico se reconocen, en el prrafo 1 del artculo 4, las
circunstancias y necesidades especiales de los pases en desarrollo, y luego se enumeran los
deberes y obligaciones consiguientes que deben asumir los Estados. La idea de responsabilidades
comunes pero diferenciadas, y las capacidades respectivas, est expresada en el artculo 3 como
el primer principio que guiar a las Partes en la aplicacin de la Convencin. El artculo 12 permite
diferencias en los requisitos en cuanto a la elaboracin de informes. Tambin son importantes las
disposiciones de la Convencin en cuanto a la aplicacin conjunta [incisos a) y b) del prrafo 2 del
artculo 4] y la orientacin proporcionada sobre el particular por la Conferencia de las Partes. En el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica se ha establecido que el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los pases en desarrollo depender de que los pases desarrollados se comprometan
a proporcionar recursos financieros nuevos y adicionales, y a permitir acceso a la tecnologa y a
transferirla en condiciones justas y en los trminos ms favorables. El principio est incorporado en
el prembulo de la Convencin y se refleja implcitamente varias otras disposiciones a fin de
salvaguardar los intereses y circunstancias especiales de los pases en desarrollo27.

La Convencin sobre la Desertificacin en los pases afectados por sequa grave o desertificacin,
en particular en frica, contiene obligaciones concretas para los pases Partes afectados (art. 5) y
reconoce las obligaciones adicionales de los pases Partes desarrollados (art. 6). El artculo 26 del
Protocolo de 1996 relativo al Convenio sobre la Prevencin de la Contaminacin del Mar por
Vertimiento de Desechos y otras Materias, 197228, llamado en adelante Protocolo de 1996 del
Convenio de Londres sobre Vertimiento, permite a las Partes adoptar un calendario ajustado para
el cumplimiento de algunas disposiciones. El concepto de responsabilidades comunes pero
diferenciadas puede considerarse la idea principal sobre la que se bas la Cuarta Convencin
ACP-CEE de Lom29

El concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas se menciona en la ejecucin del

Programa 2130, y tambin se ha afirmado en las principales conferencias internacionales
celebradas desde la de Ro. Por ejemplo, en el prrafo 28 de la Declaracin de Copenhague de
1995 se reconoce que "en la formulacin y aplicacin de las estrategias, polticas, programas y
medidas en favor del desarrollo social es competente cada pas y se ha de tener en cuenta la
diversidad econmica, social y ambiental de las condiciones en cada pas ...".
27
Vanse, por ejemplo, los artculos 16 (2, 3); 17 (1); 18 (2); 19 (1, 2) y 20 (1, 2, 3).
28
Aprobado el 7 de noviembre de 1996.
29
Vanse, por ejemplo, ttulo I (arts. 33 a 45) y Protocolo 10 sobre la ordenacin sostenible de los recursos forestales de la Cuarta Convencin ACP-CEE
de Lom, revisada en virtud del Acuerdo firmado en Mauricio.
30
36 E/1995/32, prr. 31.

11
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Gerson Chvez Miranda.

Ejemplos de aplicacin nacional

No se ha observado que el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas est
incorporado como tal en la legislacin nacional. Sin embargo, a menudo se lo tiene en cuenta en
las polticas nacionales sobre cooperacin internacional y ayuda externa31.

1.8. Principio 8.
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los
Estados deberan reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles y
fomentar polticas demogrficas apropiadas.

Evolucin internacional
En el principio 8 quedan abarcados dos requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo
sostenible. Por un lado, se reafirma el principio 1 en la medida en que se declara que el objetivo
esencial es conseguir que la calidad de vida de todas las personas sea mejor, y tambin existe una
relacin con el principio 7. El principio 8 representa una esfera en la que el concepto de
responsabilidades comunes pero diferenciadas es claramente aplicable, ya que las modalidades de
produccin y consumo insostenibles se observan por lo general en los pases desarrollados,
mientras que los pases en desarrollo suelen tener una tasa mayor de crecimiento de la poblacin.

En el principio 8 se refleja ese planteamiento equilibrado. Por lo que se refiere a las modalidades
de consumo y produccin, se han logrado progresos principalmente a nivel nacional32. A nivel
internacional, esta cuestin puede relacionarse, entre otras cosas, con el uso de la energa y las
emisiones, el agua, los alimentos, los productos forestales y los desechos 33. La reduccin y
eliminacin de las modalidades de produccin y consumo insostenibles se reafirm, por ejemplo,
en el prrafo 10 de la Declaracin de Estambul de 1996.

Se considera que la adopcin de polticas demogrficas apropiadas es el objetivo que ha de

perseguir cada Estado. El Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y
el Desarrollo es el documento ms importante donde se plasma la evolucin a nivel internacional
de las polticas demogrficas. En su principio 6 se afirma que "El desarrollo sostenible como medio
de garantizar el bienestar humano, compartido de forma equitativa por todos hoy y en el futuro,
requiere que las relaciones entre poblacin, recursos, medio ambiente y desarrollo se reconozcan
cabalmente, se gestionen de forma adecuada y se equilibren de manera armoniosa y dinmica.
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todos, los Estados deberan
reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles y promover polticas
apropiadas, entre otras, polticas de poblacin, a fin de satisfacer las necesidades de las
generaciones actuales sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades".

Ejemplos de aplicacin nacional

Los Estados han tomado medidas legislativas de diverso tipo para aplicar el principio que propugna
la modificacin de las modalidades de produccin y consumo. Algunos han adoptado leyes y
reglamentaciones que contienen instrumentos normativos, econmicos (vase el principio 16) y
sociales y en los que se prevn, entre otras cosas, el cobro de impuestos para la proteccin del

31
Vase, por ejemplo, Estados Unidos de Amrica, Amendment to the Clean Air Act 1993 (enmienda de la Ley de proteccin de la calidad del aire de
1993).

32
Vase el informe del Secretario General sobre el captulo 4 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.3).
33
E/CN.17/1996/5/Add.1.

12
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medio ambiente, incluidos impuestos diferenciados relacionados con la energa, el etiquetado

ecolgico, los procedimientos de verificacin del medio ambiente 34, los impuestos a los productos y
las multas por contaminacin, las normas sobre emisiones y los mecanismos de compraventa de
derechos de contaminacin, las reglamentaciones en materia de reciclado y la utilizacin de
sistemas de ordenacin ambiental35.

La evaluacin de las consecuencias ecolgicas de los impuestos actuales y los planes de

incentivos es fundamental; sobre todo es importante examinar las polticas econmicas por
sectores, a fin de asegurarse de que los subsidios no respalden modalidades de consumo y
produccin insostenibles. Recientemente, Alemania aprob una ley del tipo denominado de ciclo
ecolgico36, en virtud de la cual se integra en los procesos de adopcin de decisiones econmicas
la responsabilidad por los productos y cuyo objetivo es evitar el derroche de recursos por parte de
productores, comerciantes y consumidores.

1.9. Principio 9
Los Estados deberan cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo
sostenible, aumentando el saber cientfico mediante el intercambio de conocimientos cientficos y
tecnolgicos, e intensificando el desarrollo, la adaptacin, la difusin y la transferencia de
tecnologas, entre stas, tecnologas nuevas e innovadoras.

Evolucin internacional
El principio 9 se pone en prctica, entre otras cosas, mediante disposiciones de instrumentos
jurdicos internacionales relativos al intercambio de informacin y conocimientos y mediante la
transferencia de tecnologa. La obligacin general de intercambiar informacin se establece, en una
forma u otra, en muchos acuerdos internacionales, en particular en los relacionados con el medio
ambiente. El hecho de que a veces las obligaciones generales en materia de intercambio de
informacin pierdan eficacia se debe en gran parte a la renuencia de los Estados a compartir
informacin que pueda tener valor comercial y a la obligacin de respetar los derechos de
propiedad intelectual.

En los ltimos aos, se han establecido en diversos instrumentos jurdicos internacionales normas
detalladas sobre el tipo de informacin que se ha de intercambiar. En el inciso h) del prrafo 1 del
artculo 4 de la Convencin sobre el Cambio Climtico y en el artculo 17 del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica se plantean enfoques innovadores con respecto al intercambio de informacin.
En el anexo I del Acuerdo sobre las poblaciones de peces de 1995, se establecen normas
uniformes para obtener y compartir datos relacionados con actividades pesqueras. Asimismo se
establece que se debe preservar el carcter confidencial de los datos no agregados.

Por lo que se refiere a la transferencia de tecnologas37, la traduccin de los objetivos en la

transferencia efectiva, y a veces el desarrollo, de tecnologas, se delega en las disposiciones al
34
Vase, por ejemplo, Unin Europea, Reglamento 880/92 del Consejo, de 23 de marzo de 1992, relativo a un sistema comunitario de concesin de
etiqueta ecolgica. Boletn de las Comunidades Europeas, 1992, serie L 99, pg. 1.
35
Vase Unin Europea, "Sistema de gestin y auditora medioambientales", Reglamento 1836/93 del Consejo, de 29 de junio de 1993, por el que se
permita que las empresas del sector industrial se adhirieran con carcter voluntario a un sistema comunitario de gestin y auditora medioambientales.
Boletn de las Comunidades Europeas, 1993, serie L 168, pg. 1.
36
42 Alemania, Ley de promocin de la gestin de los desechos mediante ciclos cerrados de utilizacin de sustancias y de fomento de la eliminacin de
desechos de forma inocua para el medio ambiente (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz), artculo 1 de la Ley de prevencin, recuperacin y eliminacin
de desechos, de 27 de septiembre de 1994, Diario oficial de legislacin federal, parte 1, No. 66, de 6 de octubre de 1994. Comprese con la directiva
91/156/EEC, de 18 de marzo de 1991, del Consejo de la Unin Europea, por la que se enmienda la directiva 75/442/EEC del Consejo relativa a los
residuos. Boletn de las Comunidades Europeas, 1991, serie L 78, pg. 32. Directiva 91/689/EEC del Consejo relativa a los residuos peligrosos. Boletn de
las Comunidades Europeas, 1991, serie L 377, pg. 20.

37
43 Vase el informe del Secretario General sobre el captulo 34 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.24).

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

respecto de algunos tratados.

Vase por ejemplo, el artculo 13 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre
Vertimiento, relativo a la cooperacin y la asistencia tcnicas destinadas a las Partes Contratantes
que lo soliciten; en el prrafo 2 del artculo 14, relativo a las investigaciones cientficas y tcnicas se
establece que las Partes Contratantes "promovern la disponibilidad de informacin pertinente para
otras Partes Contratantes que la soliciten". En el artculo 16 del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica se define que tanto el acceso a la tecnologa, incluida la biotecnologa, como su
trasferencia, son "elementos esenciales para el logro de los objetivos" del Convenio. Las
condiciones de la transferencia de tecnologa se han definido de manera que no slo garanticen la
conservacin de las diversidad biolgica, sino que defiendan tambin los intereses del desarrollo
sostenible, en particular los de los pases en desarrollo. Vase tambin el prrafo 5 del artculo 4
de la Convencin sobre el Cambio Climtico, el prrafo 13 de la Declaracin de Estambul de 1996
y el principio 11 de los Principios relativos a los bosques.

Ejemplos de aplicacin nacional

A nivel nacional, la promocin del desarrollo y la utilizacin de tcnicas ambientalmente racionales
puede conseguirse, entre otras cosas, mediante reglamentos en los que se prevean sistemas de
incentivos y fondos para la innovacin tecnolgica en la esfera de las tcnicas ambientales 38 o
proporcionando la informacin y los conocimientos necesarios para ello. En la Unin Europea, la
directiva 96/61/CE del Consejo contiene el concepto de la prevencin y el control integrados de la
contaminacin, e introduce, entre otras cosas, un sistema de permisos integrados en el que se
incluyen valores del lmite de emisin basados en las tecnologas disponibles ms avanzadas. Para
determinar cules son esas tecnologas, han de tenerse en cuenta los progresos y cambios
tecnolgicos registrados en la capacidad y los conocimientos cientficos, con lo que se propicia el
desarrollo y la difusin de las nuevas tecnologas39.
En diversos pases, se han establecido fondos para el medio ambiente ("Eco-funds") e instituciones
similares para promover las inversiones a favor del medio ambiente y financiar proyectos que
permitan su mejora, por ejemplo, proyectos de infraestructura para el abastecimiento de agua40.

1.10. Principio 10.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso
adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas,
incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones.
Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin
poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos
pertinentes.
38
44 Comprense, entre otros, con Japn, Ley sobre medidas provisionales de promocin del consumo racional de la energa y la utilizacin de los
recursos reciclados por las empresas; Grecia, Ley No. 2244/94 de promocin, mediante incentivos fiscales, de la produccin e instalacin en el pas de
pequeos sistemas de calentamiento de agua mediante energa solar. En Indonesia, mediante el programa de lucha contra la contaminacin y de
evaluacin y calificacin de los niveles de contaminacin, se prev, entre otras medidas, promover el uso de tecnologas menos contaminantes (decreto
ministerial No. KEP-35/MNLH/7 [1995]).
39
45 Directiva 96/61/CE del Consejo, Boletn de las Comunidades Europeas,
1994, serie L 330, artculo 10 y anexo IV sobre la prevencin integrada de la contaminacin y las mejores tcnicas y tecnologas existentes para ese
propsito. Vanse tambin los ejemplos anteriores de aplicacin de la tecnologa disponible ms avanzada, entre otros pases, en Francia, el Reino Unido
y Dinamarca.
40
46 Por ejemplo, los fondos para el medio ambiente de Hungra y Polonia; cabe sealar tambin diversos fondos de la Unin Europea, como el
Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE), establecido por el Reglamento No. 1973/92 del Consejo (Boletn de las Comunidades Europeas,
1992, serie L 206; Tnez, Fondo para la descontaminacin, Repblica de Corea, Fondo para la prevencin de la contaminacin ambiental; cabe citar
adems los "fondos (de inversin) verdes" del Reino Unido y los Estados Unidos, en su mayor parte administrados por el sector privado.

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Evolucin internacional.
En el principio 10 se combina la participacin de la poblacin con el acceso de sta a la
informacin y a procedimientos correctivos. De acuerdo con el Programa 21, uno de los principios
fundamentales para alcanzar un desarrollo sostenible es la amplia participacin del pblico en la
adopcin de decisiones41.

Tanto en el Programa 21 como en la Declaracin de Ro se subraya la importancia de la

participacin de todos los grupos importantes y se ha hecho particular hincapi, incluso en
documentos internacionales jurdicamente vinculantes, en que se garantice la participacin en la
adopcin de decisiones de los grupos que se consideran desfavorecidos a nivel poltico, como las
poblaciones indgenas42 y las mujeres43. En el principio 10 se defiende la funcin de los particulares
de acudir a las cortes y los tribunales nacionales para hacer cumplir las leyes y obligaciones
nacionales sobre medio ambiente44.

La Convencin sobre el Cambio Climtico obliga a las Partes a promover la sensibilizacin del
pblico y a estimular la participacin ms amplia posible en ese proceso, incluida la de las
organizaciones no gubernamentales, pese a que no crea un derecho del pblico al acceso a la
informacin45. En los incisos a) y c) del artculo 3 de la Convencin sobre la Desertificacin se
reconoce la necesidad de que el Estado cuente con la participacin de la sociedad civil a la hora de
adoptar medidas. Vase tambin el artculo 12 del Acuerdo de 1995 sobre las poblaciones de
peces. Por lo general, los instrumentos jurdicos internacionales que tratan del acceso a la
informacin y de la participacin del pblico se limitan a contextos bien definidos, como la
evaluacin de los efectos ambientales. Por ejemplo, en el inciso a) del prrafo 1 del artculo 14 del
Convenio sobre la Diversidad Biolgica se prev la participacin del pblico en los procedimientos
de evaluacin de los efectos ambientales y su artculo 13 se refiere a la necesidad de la educacin
y la sensibilizacin del pblico.

En la Declaracin de Viena se hace especial hincapi en la democracia participatoria. Cabe sealar

tambin los prrafos m) a o) del Principio 26 de la Declaracin de Copenhague de 1995. En el
captulo 29 del Programa 21 se seala que la participacin del pblico implica tambin la libertad
de asociacin de trabajadores y empleadores y la democratizacin que permita su plena
participacin en la adopcin de decisiones sobre cuestiones sociales y de desarrollo. Ese enfoque
con respecto a las cuestiones laborales y sociales aparece descrito en la Constitucin de la OIT y
en muchos de sus convenios. En el inciso 1) del prrafo 27 del Programa 21 se ha reconocido
tambin, de forma ms general, la independencia de las organizaciones no gubernamentales,
como requisito previo para una verdadera participacin.

Las instituciones internacionales deben seguir tambin procedimientos abiertos y transparentes

para la adopcin de decisiones, en los que el pblico pueda participar plenamente. Cabe citar el
41
Por ejemplo, en el prrafo 23.2 se dispone que "toda persona, grupo u organizacin debera tener acceso a la informacin relativa al medio ambiente y
el desarrollo con que contaran las autoridades nacionales, incluso a la informacin acerca de productos y actividades que tuvieran consecuencias
importantes para el medio ambiente o hubiera probabilidades de que las tuvieran, as como a la informacin sobre las medidas de proteccin del medio
ambiente".
42
Convenio de la OIT de 1989 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, artculos 6 y 7; prembulo del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica; Programa 21, cap. 26.
43
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 7 b), relativo al derecho a participar en la formulacin de las
polticas gubernamentales, y artculo 14.2 a), relativo al derecho a participar en la planificacin del desarrollo; prembulo del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica; Programa 21, cap. 24, y Plataforma de Accin de Beijing de 1995, prr. 253 a).
44
Vase Programa 21, prrs. 27.10 y 8.18.

45
Art. 4.1 i); arts. 12.9 y 12.10.

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

ejemplo del Grupo de Inspeccin del Banco Mundial, que ofrece a los grupos afectados por
proyectos suyos la oportunidad de solicitar una investigacin independiente acerca de presuntas
violaciones de las polticas y procedimientos del Banco. En el proceso de solicitud que figura en los
artculos 14 y 15 del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte se establece tambin
el derecho de los ciudadanos a participar en la supervisin del cumplimiento a nivel nacional de las
leyes en materia de medio ambiente, derecho nuevo y de gran importancia. Las organizaciones no
gubernamentales deberan tener como mnimo la condicin de observadoras en las instituciones y
los tratados internacionales y se debera confiar en ellas cuando se necesitan conocimientos
especializados o informacin, o para otros fines46. La Comisin Econmica para Europa est
preparando un proyecto de convencin regional sobre la participacin del pblico en la adopcin de
decisiones sobre el ambiente.

Ejemplos de aplicacin nacional.

El principio de la participacin del pblico es fundamental para aplicar a nivel nacional las medidas
necesarias para alcanzar un desarrollo sostenible. La eficacia del ejercicio del derecho a la
participacin depende en primer lugar de que el pblico tenga acceso a la informacin pertinente, lo
cual se permite a menudo mediante un derecho a solicitar los datos que correspondan,
principalmente cuando se trata de cuestiones ambientales. En segundo lugar, depende de si existe
la posibilidad de interponer un recurso judicial o de obtener una reparacin, generalmente en un
litigio de inters pblico, bien mediante una accin colectiva o mediante la concesin del locus
standi o el ejercicio de una tercera. Por ejemplo, en Colombia la Ley 99 de 1993 rige la
participacin de los ciudadanos en lo referente al ejercicio de sus derechos en materia de medio
ambiente y a la defensa de los recursos naturales. Todos los ciudadanos pueden intervenir en los
procedimientos administrativos sobre la expedicin, modificacin o anulacin de permisos y
licencias relacionados con el medio ambiente. Tambin se prevn la celebracin de audiencias
pblicas, el derecho a solicitar informacin, las acciones ante los tribunales y los arreglos
extrajudiciales para los ciudadanos. Adems, los ciudadanos pueden interponer una accin judicial
para obligar a los funcionarios pblicos a respetar las leyes sobre el medio ambiente47.
En muchos pases, los derechos de participacin del pblico se aplican mediante una amplia
participacin de ste en los procedimientos de evaluacin de los efectos ambientales o en leyes de
diversos sectores adaptadas a las circunstancias especiales de cada sector. Por ejemplo, en la
Repblica Checa, el derecho constitucional a obtener informacin sobre la situacin del medio
ambiente y a hacer cumplir se y otros derechos conexos en materia de medio ambiente se
contempla en las leyes de diversos sectores, entre otras, en la Ley de proteccin del medio
ambiente de 1992, la Ley de proteccin de la naturaleza y el paisaje de 1992, la Ley sobre una
atmsfera limpia de 1991 y la Ley sobre la evaluacin de los efectos ambientales, siendo esta
ltima la que prev procedimientos ms amplios para la participacin del pblico48.

3.11 Principio 11
Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos
de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de desarrollo

46
Con respecto al estatuto de las organizaciones no gubernamentales con arreglo a diversas convenciones, vanse por ejemplo, el Convenio sobre la
Diversidad Biolgica, art. 23 (5); la Convencin Marco sobre el Cambio Climtico, artculos 7.2 (1) y 7.6, y la Convencin sobre la Desertificacin, art. 22
(7).

47
Colombia, Ley 99, de 28 de diciembre de 1993; comprese con C. Mora, en "Compilation of questionnaires, April 1996", distribuida en la Conferencia
internacional sobre el medio ambiente relativo a la codificacin de los principios de Ro en la legislacin nacional. Informe sobre Colombia.
48
M. Damohorsky, en "Compilation of questionnaires" (vase la nota 53). Informe sobre la Repblica Checa.

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Derecho Ambiental.
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al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos pases pueden resultar inadecuadas y
representar un costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en
desarrollo.

Evolucin internacional
El principio 11 es una versin casi exacta del dcimo prrafo del prembulo de la Convencin sobre
el Cambio Climtico y se repite en la Convencin sobre el Derecho del Mar 49. En general, las leyes
promulgadas a nivel nacional no deben ser menos eficaces que las reglas y normas convenidas
internacionalmente. En el principio 11 se subraya el hecho de que, si bien los tratados
internacionales son necesarios para abordar los problemas de mbito mundial en un contexto
jurdico internacional, para lograr sus objetivos es preciso que se adopten medidas a nivel nacional.
En el principio se destaca el deber de los Estados de cumplir a nivel nacional las obligaciones
internacionales que han contrado en materia de medio ambiente.

Ejemplos de aplicacin nacional

Desde la celebracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo casi todos los Estados han adoptado nuevas leyes en materia de medio ambiente o
modificado las reglamentaciones en vigor. Los ejemplos son demasiado numerosos para citarlos en
este informe, pero cabe sealar que la nueva legislacin se establece, bien en forma de leyes
marco sobre el medio ambiente en las que se presenta un enfoque bastante general con respecto a
la proteccin del medio ambiente50 o en forma de leyes sectoriales que regulan de forma
pormenorizada cuestiones concretas sobre el medio ambiente51 y pueden enunciar en trminos
precisos disposiciones de leyes generales sobre proteccin del medio ambiente para algunos
aspectos.

Con el fin de respaldar el desarrollo de la legislacin y las instituciones nacionales en pro del medio
ambiente, es ahora ms importante que nunca aumentar la capacidad de los pases en desarrollo y
los pases con economa en transicin y prestarles apoyo financiero. En los ltimos aos, en
numerosos Estados de todas las regiones del mundo se han revisado las leyes en vigor en materia
de medio ambiente, o preparado nuevas leyes, se ha formado a asesores jurdicos y se han
reforzado las instituciones existentes con el apoyo de diversas organizaciones internacionales.

1.12. Principio 12
Los Estados deberan cooperar en la promocin de un sistema econmico internacional favorable y
abierto que llevara al crecimiento econmico y el desarrollo sostenible de todos los pases, y
abordar en mejor forma los problemas de la degradacin ambiental. Las medidas de poltica

49
En la seccin 5 de la parte XII (arts. 207 a 212), los Estados se obligan a dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin
del medio marino sobre la base de las reglas y normas que se hayan convenido internacionalmente.
50
Vanse, entre otras, Croacia, Ley de proteccin del medio ambiente (27 de octubre de 1994); Hungra, Ley LIII de 1995 sobre normas generales de
proteccin del medio ambiente; Japn, Ley bsica sobre el medio ambiente (12 de noviembre de 1993); Maldivas, Ley de proteccin y preservacin del
medio ambiente (abril de 1993); Seychelles, Ley de proteccin del medio ambiente (13 de septiembre de 1994). Para ms ejemplos de marcos legislativos
de ordenacin del medio ambiente en los pases en desarrollo y en los pases con economa en transicin, vase Peigi Wilson y otros, "Emerging trends in
national environmental legislation in developing countries", apndice I, en: UNEP's New Way Forward:Environmental Law and Sustainable Development,
Lal Kurukulasuriya, editor (Nairobi, PNUMA, 1995).
51
Entre otros ejemplos de este tipo de legislacin cabe citar las leyes de proteccin forestal, las leyes de conservacin de la fauna, las leyes sobre los
recursos de agua, las leyes por las que se establecen zonas protegidas y parques nacionales, las leyes de pesqueras y las leyes de salud pblica y
bienestar social.

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Derecho Ambiental.
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comercial con fines ambientales no deberan constituir un medio de discriminacin arbitraria o

injustificable ni una restriccin velada del comercio internacional. Se debera evitar tomar medidas
unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la jurisdiccin del
pas importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o
mundiales deberan, en la medida de lo posible, basarse en un consenso internacional.

Evolucin internacional
Existe una tendencia generalizada a suprimir o evitar las medidas unilaterales sobre el medio
ambiente. Sin embargo, aunque no estn especficamente prohibidas en la Declaracin de Ro ni
en el Programa 21, estn restringidas por diversos criterios y condiciones. Pese a los mandatos
que propugnan el libre comercio52, a veces se han aplicado restricciones comerciales por motivos
ambientales para restringir los mercados de los productos peligrosos para el medio ambiente y de
artculos producidos de forma insostenible53. Adems del principio 12, otros tres instrumentos
adoptados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
contienen disposiciones relativas a la posible permisibilidad de las medidas unilaterales en materia
de medio ambiente. Las ms detalladas se reflejan en las frases de consenso contenidas en el
apartado d) del inciso 3 del prrafo 39 del Programa 21.

Adems, en el prrafo 5 del artculo 3 de la Convencin sobre el Cambio Climtico se establece

que las medidas adoptadas para combatir el cambio climtico, incluidas las unilaterales, no
deberan constituir un medio de discriminacin arbitraria o injustificable ni una restriccin encubierta
al comercio internacional. Los principios 13 y 14 de los principios relativos a los bosques contienen
disposiciones anlogas.

La aplicacin extraterritorial de las leyes nacionales en materia de medio ambiente plantea grandes
controversias por lo que se refiere a las cuestiones comerciales. El tema de la relacin entre las
disposiciones del sistema de comercio multilateral y las medidas comerciales para fines
ambientales, incluidas las dimanantes de acuerdos multilaterales en materia de medio ambiente,
viene examinndose desde hace varios aos, en particular en el marco del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). El
Comit de Comercio y Medio Ambiente de la OMC, que actualmente se encarga de esta cuestin,
prepar un informe para la primera reunin bienal de la Conferencia Ministerial de la OMC
(Singapur, diciembre de 1996)54.

1.13. Principio 13
Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los
Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de
nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de

52
En el inciso e) del artculo 1 del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte (vase nota 14), se establece entre los objetivos del Acuerdo
evitar la creacin de distorsiones o de nuevas barreras en el comercio.

53
Vanse, por ejemplo, la Convencin sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES) (12 ILM 1085), el
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin (28 ILM 657), y el Protocolo de
Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (26 ILM 155).

54
Comit de Comercio y Medio Ambiente de la Organizacin Mundial del Comercio (WT/CTE/W/40), 7 de noviembre de 1996. En el informe se menciona
la importancia de varios de los principios de la Declaracin de Ro.

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su
control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.

Evolucin internacional
El derecho internacional sigue siendo ambiguo respecto del grado de atencin que se ha de prestar
al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de medio ambiente. El sector de la
responsabilidad de los Estados no ha evolucionado mucho desde 1992. La cuestin de la
responsabilidad internacional por los efectos adversos de actividades no prohibidas en el derecho
internacional es uno de los temas que estn examinando la Comisin de Derecho Internacional55 y
la Asamblea General. En esos foros se expres la opinin de que, dado que la humanidad est
expuesta a peligros ambientales como consecuencia de actividades no prohibidas por el derecho
internacional, es necesario formular al respecto normas jurdicas de aceptacin comn. Un Grupo
de Trabajo establecido en el perodo de sesiones de 1996 de la Comisin de Derecho Internacional
aprob una serie de 22 proyectos de artculos sobre la responsabilidad internacional que la
Comisin present a la Asamblea General para que sta formulara observaciones al respecto.

Son varios los instrumentos jurdicos de carcter internacional que se han negociado recientemente
o se estn negociando. El Convenio sobre la responsabilidad civil por daos resultantes de
actividades peligrosas para el medio ambiente56 del Consejo de Europa, instrumento regional con
un nmero reducido de signatarios, se ocupa de la responsabilidad civil por los daos causados al
medio ambiente y de los recursos ante tribunales nacionales. En el artculo 15 del Protocolo de
1996 del Convenio de Londres sobre Vertimiento se establece que: "de conformidad con los
principios del derecho internacional relativos a la responsabilidad de los Estados por los daos
causados al medio ambiente de otros Estados o a cualquier otra zona del medio ambiente, las
Partes Contratantes se comprometen a elaborar procedimientos relativos a la responsabilidad por
vertimiento o incineracin en el mar de desechos u otras materias". En el prrafo 2 del artculo 14
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica se establece que "la Conferencia de las Partes
examinar, sobre la base de estudios que se llevarn a cabo, la cuestin de la responsabilidad y
reparacin, incluso el restablecimiento y la indemnizacin por daos causados a la diversidad
biolgica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestin puramente interna".

En mayo de 1996, la Conferencia internacional sobre sustancias nocivas y potencialmente

peligrosas y limitacin de responsabilidad, organizada por la Organizacin Martima Internacional,
aprob el Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnizacin por daos relativos al
transporte de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas. En el Convenio de Basilea sobre el
control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin 57 se prev
la elaboracin de un protocolo en materia de responsabilidad. Algunas cuestiones concretas que se
estn examinando en foros internacionales estn relacionadas con la responsabilidad y la
indemnizacin por daos ambientales derivados de actividades militares (en el marco de la
Comisin de Indemnizacin de las Naciones Unidas) y el transporte transfronterizo de desechos
peligrosos en condiciones de seguridad.

Ejemplos de aplicacin nacional

El principio 13 se pone en prctica en disposiciones generales en materia de responsabilidad, as
como en disposiciones concretas sobre responsabilidad en la esfera del medio ambiente. En los
cinco ltimos aos, algunos pases han incluido normas en materia de responsabilidad en sus leyes
55
Vase Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48 perodo de sesiones (A/51/10 y Corr.1).
56
Aprobado en Lugano, 21 de junio de 1993. 32 ILM 1228.

57
Aprobado en Basilea, 22 de marzo de 1989. 28 ILM 657.

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

sobre el medio ambiente, como Lituania en su Ley agraria de 1994, que prev la responsabilidad,
incluida la responsabilidad penal, de los usuarios de tierras por los daos causados al medio
ambiente58. En Chile se ha adoptado un rgimen de responsabilidad presunta por cualquier dao
causado al medio ambiente por incumplimiento de normas de calidad en materia de medio
ambiente, normas sobre emisiones o normas generales en materia de proteccin, preservacin o
conservacin del medio ambiente59. La Ley sobre indemnizaciones por daos causados al medio
ambiente promulgada por Finlandia en 1994 se aplica a los daos ocasionados, entre otras cosas,
por la contaminacin del suelo, el agua, el aire, por el ruido y por la radiacin60.

Los tribunales nacionales confirman en ocasiones la responsabilidad con respecto al medio

ambiente. No obstante, en la mayora de los casos la decisin se basa en normas de
responsabilidad general, por ejemplo, en agravios previstos en el derecho consuetudinario. En
virtud de la Ley del tribunal para el medio ambiente de la India se estableci un tribunal y se
promulgaron leyes sobre la indemnizacin por la muerte de personas o las lesiones a personas y
por daos ocasionados a la propiedad y el medio ambiente61.

1.14. Principio 14
Los Estados deberan cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicacin y la
transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradacin
ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Evolucin internacional
En el principio 14 se aborda el peligro que las sustancias y actividades que pueden daar la salud
humana y el medio ambiente se puedan reubicar o transferir a otro Estado. En un contexto en que
se piensa que los incentivos econmicos favorecen la reubicacin o transferencia a Estados sin
proteccin adecuada, el principio establece una norma de cooperacin internacional para
desalentar o impedir dicha reubicacin o transferencia, y para asegurar que toda reubicacin o
transferencia no presente riesgo ecolgico y se haga con arreglo al procedimiento del
consentimiento fundamentado previo. Como mnimo, el principio exige el consentimiento
fundamentado previo del Estado importador o del Estado de reubicacin e impone un gravamen al
Estado de origen para asegurarse que el Estado al que se ha de transferir la actividad o la
sustancias peligrosas tenga la capacidad apropiada para reducir al mnimo los riesgos. Como un
principio de cooperacin, requiere adems que si un Estado opta por prohibir o restringir la
importacin de sustancias peligrosas o la reubicacin y la transferencia de actividades peligrosas,
los dems Estados deben respetar la prohibicin o restriccin.

Los instrumentos internacionales que tratan sobre la no transferencia de actividades peligrosas son
con frecuencia cdigos voluntarios de conducta dirigidos directamente a partes privadas, como las
empresas multinacionales, y no normas de conducta para los Estados. Sin embargo, el principio 14
est incluido en el artculo 1114 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, de 1992 y la
obligacin de no transferencia inspira tambin algunos instrumentos anteriores a la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, como el artculo 195 de la
Convencin sobre el Derecho del Mar, el Convenio de Basilea y la Convencin sobre la prohibicin
de la importacin a frica, la fiscalizacin de los movimientos transfronterizos y la gestin dentro de

58
Lituania, arts. 34 y 53 de la Ley de Tierras, de 26 de abril de 1994; vase FAO, Coleccin legislativa - agricultura y alimentacin, vol. 44 (1995), pg. 56.
59
Chile, Ley No. 19.300, por la que se aprueba la Ley de Bases del Medio Ambiente, de 1 de marzo de 1994, Diario Oficial de la Repblica de Chile, No.
34.810, de 9 de marzo de 1994, pgs. 3 a 10.
60
Finlandia, Ley de indemnizacin por daos al medio ambiente (SSK 19 de agosto de 1994/737), aprobada el 8 de agosto de 1994.
61
Ley del Tribunal Ambiental Nacional de la India, 1995, caps. II y III (Ley 27 de 1995).

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

frica de desechos peligrosos, en adelante, la Convencin de Bamako62.

Adems, el principio 14 est implcito en el Cdigo Internacional de Conducta sobre distribucin y

utilizacin de plaguicidas, de la FAO, y en las Directrices de Londres para el intercambio de
informacin sobre productos qumicos objeto de comercio internacional (UNPEP/GC.14/17, anexo
IV).

Ejemplos de aplicacin a nivel nacional

El principio de cooperacin transfronterizo figura en la legislacin de algunos pases, en particular
reglamentos relativos a la transferencia de sustancias peligrosas o actividades peligrosas 63.
Algunos pases tienen leyes por las que se prohbe la importacin de sustancias txicas y
peligrosas (por ejemplo, Nicaragua y Rumania) en tanto que otros, por ejemplo, los Estados Unidos
de Amrica, prohben la exportacin de materiales txicos y peligrosos.

Polonia y Ucrania adoptaron otro enfoque y concertaron un acuerdo bilateral por el que se prohiba
toda exportacin e importacin de desechos peligrosos desde y hacia cada uno de los respectivos
pases64.

1.15. Principio 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de
precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta
de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.

Evolucin internacional
En el principio 15 se codific por primera vez a nivel mundial el criterio de precaucin, que indica
que la falta de certeza cientfica no es razn para postergar la adopcin de medidas a fin de
impedir un posible dao grave o irreversible para el medio ambiente. La base del principio 15 es el
elemento de anticipacin, que refleja el requisito de que las medidas ambientales eficaces deben
estar basadas en medidas en que se adopte un criterio de largo plazo y en que se puedan prever
los cambios sobre la base de los conocimientos cientficos.

El criterio de precaucin se ha incorporado en diversos instrumentos jurdicos internacionales. Por

ejemplo65, en el Acuerdo sobre las poblaciones de peces, de 1995, se adopt el criterio de
precaucin en el artculo 6 y en el artculo 5 c) se seala que la aplicacin del criterio de precaucin
es uno de los principios generales del Acuerdo; vase tambin el anexo II del Acuerdo, "Directrices
para aplicar niveles de referencia que deben respetarse a ttulo de prevencin en la conservacin y
la ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
migratorias". El criterio de precaucin est tambin incluido en el noveno prrafo del prembulo del
Convenio sobre la Diversidad Biolgica, en el artculo 3.3 de la Convencin sobre el Cambio
Climtico y en el artculo 3.3 c) del anexo II del Convenio para la proteccin del medio marino del
Atlntico nordeste66. En el artculo 3.1 del Protocolo del Convenio de Londres sobre vertimiento, de
62
Aprobada el 30 de enero de 1991, 30 ILM 773 (Acuerdo) y 31 ILM 163 (anexos).
63
Por ejemplo, el reglamento 259/93, de 10 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y
a la salida de la Comunidad Europea, Boletn de las Comunidades Europeas, 1993, serie L 30, pg. 1.
64
Vase Iwona Rummel-Bulska, "Transboundary Movement of Hazardous Waste, Yearbook of International Environmental Law, vol. 5 (1994), pg. 221.
65
El criterio de precaucin se ha incorporado en muchos otros instrumentos jurdicos internacionales. Vanse tambin, por ejemplo, el prrafo 5 de la
Declaracin de Washington sobre la proteccin del medio marino frente a las actividades realizadas en tierra; el prrafo 253 d) de la Plataforma de Accin
de Beijing de 1995; el prrafo 10 de la Declaracin de Estambul, de 1996, y los principios estratgicos de la Estrategia Paneuropea de Diversidad Biolgica
y del Medio Fsico (1995).
66
Aprobado en Pars, 22 de septiembre de 1992. 32 ILM 1069.

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

1996, se seala lo siguiente: "Al poner en prctica el presente Protocolo, las Partes contratantes
aplicarn un criterio de precaucin respecto de la proteccin del medio ambiente... cuando haya
motivos para creer que los desechos u otras materias introducidas en el medio marino pueden
provocar daos aun cuando no haya pruebas concluyentes que demuestren una relacin causal
entre los aportes y sus efectos". En el segundo prrafo del prembulo se toma nota de la evolucin
en el Convenio de Londres hacia criterios basados en la precaucin y la prevencin.

El principio de precaucin es una de las bases de la poltica comunitaria sobre el medio ambiente
de la Unin Europea67.

Se han elaborado diversos cdigos que incluyen el criterio de precaucin, entre otros, el Cdigo de
Prctica sobre la introduccin y transferencia de organismos marinos, de 1994, por el Consejo
Internacional para la Exploracin del Mar; las Directrices internacionales para impedir la
introduccin de organismos y agentes patgenos indeseados que pueda haber en el agua de lastre
y en los sedimentos descargados por los buques, de la OMI y las directrices de la FAO relativas al
criterio de precaucin para la pesca y la introduccin de especies68.

Se ha invocado el principio de precaucin ante la Corte Internacional de Justicia69. El Magistrado

Weeramantry en su voto particular disconforme del fallo de la Corte, de 22 de septiembre de 1995,
lleg a la conclusin de que el principio de precaucin reciba cada vez mayor apoyo como parte
del derecho internacional del medio ambiente.

Ejemplos de aplicacin nacional

Se acepta ampliamente el criterio de precaucin como un concepto fundamental de las leyes y
reglamentos ambientales a nivel nacional para proteger el medio ambiente70. Se detalla, por
ejemplo, en la Ley sobre el agua y en la Ley de planificacin de Israel 71, en la Ley sobre proteccin
del medio ambiente, de la Repblica Checa y se incluye en numerosos proyectos de leyes
ambientales que actualmente se estn examinando, por ejemplo, en el proyecto de ley de
proteccin del medio ambiente del Pakistn, de 1996.

El criterio de precaucin se aplica tambin cada vez en mayor medida en las decisiones de los
tribunales, por ejemplo, en una decisin del Tribunal de la tierra y el medio ambiente de Nueva
Gales del Sur (Australia), en que el Tribunal indic que si bien se haba mencionado expresamente
lo que se denominaba "principio de precaucin" desde el decenio de 1970, el apoyo internacional
se haba producido nicamente en los ltimos aos. De hecho, se haba hecho referencia al
principio en prcticamente todos los acuerdos ambientales internacionales concertados
recientemente. Como consecuencia de ello, el Tribunal estim la apelacin del demandante y se
neg a conceder una licencia72. Desde entonces, algunas causas se han basado en esta decisin y

67
El Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entr en vigor el 1 de noviembre de 1993. 31 ILM 247.
68
Documento tcnico 350/1 sobre pesca de la FAO.
69
Nueva Zelandia invoc el principio de precaucin en apoyo de la peticin que hizo a la Corte Internacional de Justicia de que se examinara la decisin
de Francia de reanudar los ensayos nucleares. Nuclear Tests Case (Nueva Zelandia contra Francia), peticin de Nueva Zelandia de que se examine la
situacin, 21 de agosto de 1995, prrs. 105 a 108. Francia respondi que la condicin jurdica del principio era "incierta". Corte Internacional de Justicia,
acta literal (CR 95/20), 12 de septiembre de 1995, pg. 71.

70
Vase Tratado de la Unin Europea (vase nota 73), art. 130r (2); Mxico, Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin del Medio Ambiente, de
1988, art. 15, prr. V.
71
R. Laster, en Compilation of questionnaires (vase nota 53). Informe de Israel.
72
Australia, Nueva Gales del Sur, Tribunal de Tierras y de Medio Ambiente, Leatch v. Director-General, National Parks and Wildlife Service and
Shoalhaven City Council (23 de noviembre de 1993); vase Magistrado Paul Stein, "Advantages and disadvantages of codification from the perspective of
legal administration in Australia", en: Report of the International Environmental Conference on codifying Rio Principles in National Legislation. The Hague,
22-24 May 1996 (Publikatiereeks milieubeheer, No. 1996/4), pgs. 35 y siguientes.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

han sido aprobadas73.

En 1994, la Corte Suprema del Pakistn cit el principio 15 y sostuvo que pareca razonable
adoptar medidas de precaucin al comienzo en lugar de mantener el statu quo porque no haba
resultados concluyentes sobre el efecto de los campos electromagnticos en la vida humana74.

1.16. Principio 16
Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la incorporacin de los costos ambientales
y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe,
en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters
pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Evolucin internacional
El principio 16 sobre la incorporacin de los costos incluye lo que se ha pasado a denominar el
principio de quien contamina paga. Segn este principio, es importante que se incorporen los
costos ambientales de las actividades econmicas, incluidos los costos de la prevencin de los
posibles daos, en lugar de imponerlos a la sociedad en su conjunto. Fue elaborado por la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE) en el decenio de 197075 para
asegurar que las empresas pagaran el costo completo de la reduccin de la contaminacin sin
recibir subvenciones del Estado. Se supona que era aplicable dentro de un Estado y no entre
Estados. El principio es un objetivo de poltica nacional que se ha logrado slo parcialmente en la
prctica.

Gracias al principio 16, el criterio de que quien contamina paga sale de un contexto estricto de pas
desarrollado. Adems, est estrechamente relacionado con el rgimen internacional de comercio.
Desde 1972, el principio de quien contamina paga ha obtenido una aceptacin cada vez mayor. Se
ha incluido recientemente en diversos instrumentos internacionales como la Estrategia paneuropea
de diversidad biolgica y del medio fsico (1995) en que se afirma que los costos de las medidas
orientadas a prevenir, controlar y reducir el dao... corrern a cargo de la parte responsable, en la
medida de lo que sea posible y apropiado y el Protocolo de 1996 de la Convencin de Londres
sobre vertimiento, que seala que quien contamina, debera, en principio, sufragar los costos de la
contaminacin. El principio tambin ha sido reiterado por la Comisin en diversas ocasiones76.

Ejemplos de aplicacin nacional

Se ha prestado mayor atencin en la legislacin nacional a la utilizacin de instrumentos
econmicos en el contexto de la proteccin del medio ambiente.

Si bien los pases desarrollados han aplicado diversos instrumentos econmicos durante varios
aos, los pases en desarrollo y los pases con economas en transicin estn comenzando a
incorporar instrumentos econmicos en su legislacin nacional. Entre los instrumentos econmicos
que se utilizan en las leyes y reglamentos nacionales figuran proyectos de reembolso de depsitos,

73
Vanse, entre otros, Australia, Nueva Gales del Sur, Tribunal de Tierras y de Medio Ambiente, Alumino v. The Minister of Planning (22 de agosto de
1996); Nueva Zelandia, Tribunal Superior, Greenpeace v. The Minister for Fisheries and Others (noviembre de 1995); vase Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda del Norte, Tribunal Superior de Justicia, Regina v. Secretary of State for Trade and Industry ex parte Duddridge (3 de octubre de 1994), Env L R 151.
74
Pakistn, Tribunal Supremo, Sra. Shehla Zia y otros contra WAPDA (12 de febrero de 1994), 46 PLD SC 693, en 710 (1994).

75
Vanse, entre otros, los documentos C (72) 128 y C (74) 223, de la OCDE.

76
Por ejemplo, en su tercer perodo de sesiones, al abordar la modificacin de las modalidades de consumo y produccin, la Comisin sobre el Desarrollo
Sostenible seal que "las autoridades nacionales deberan esforzarse por fomentar la internalizacin de los costos en la esfera del medio ambiente y la
utilizacin de instrumentos econmicos, cuando procediera, teniendo en cuenta el principio de quien contamina paga" (E/1995/32, prr. 31).

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

multas por contaminacin, sistemas de gestin ecolgica y sistemas de etiquetado ecolgico77.

Para complementar los reglamentos ambientales, se han negociado en diversos pases
desarrollados acuerdos voluntarios entre la industria y el gobierno.

El principio de quien contamina paga es un concepto gua para numerosos legisladores en la

elaboracin de leyes y reglamentos nacionales eficaces en la esfera del medio ambiente. Desde
que se introdujo en las polticas ambientales a fines del decenio de 1960, se aplica por diversos
medios que van desde gravmenes por contaminacin, normas sobre procesos y productos hasta
sistemas de multas y responsabilidad. En la mayora de los Estados, el principio de quien
contamina paga est establecido como una obligacin directa para los ciudadanos y las empresas
incluidos en reglamentos sobre proteccin del medio ambiente de carcter general que se
especifican mediante disposiciones en leyes sectoriales78.

1.17. Principio 17
Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional,
respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la destruccin de una autoridad
nacional competente.

Evolucin nacional
El principio 17 se refiere a la evaluacin del impacto ambiental (EIA) expresamente a nivel
nacional. A nivel internacional han ocurrido algunos acontecimientos dignos de mencin. En
diversos convenios internacionales se recoge la obligacin de emprender una evaluacin del
impacto ambiental transfronterizo. Por ejemplo, la Convencin de las Naciones Unidas y la CEPE
sobre la evaluacin de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, de 1991 79,
se reconoce concretamente, por ejemplo, en la Declaracin Final de la Reunin Ministerial de las
Comisiones de Oslo y Pars para la prevencin de la contaminacin del mar (septiembre de 1992),
la Declaracin Ministerial sobre cooperacin en la regin eurortica de Barents (enero de 1993) y la
Declaracin de Nuuk sobre el medio ambiente y el Desarrollo en el rtico (septiembre de 1993) 80.
En la Convencin se especifican los deberes de las partes con respecto al impacto transfronterizo
de las actividades propuestas y los procedimientos para su aplicacin y se prevn procedimientos,
en un contexto transfronterizo, para examinar el impacto ambiental en los procedimientos de
adopcin de decisiones.

Como instrumento de carcter nacional, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica en su artculo 14

exige que las partes "en la medida de lo posible y segn proceda" "establecern procedimientos
apropiados" por los que se exija la evaluacin del impacto ambiental de sus proyectos propuestos
que "puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biolgica". La Estrategia
Paneuropea sobre diversidad biolgica y del medio fsico, de 1995, incluye el principio de evitacin,
que se define como la introduccin de procedimientos apropiados que requieran la evaluacin del
impacto ambiental de los proyectos que puedan tener efectos perjudiciales considerables sobre la
diversidad biolgica y del medio fsico, con miras a evitar esos efectos y, cuando proceda, permitir
la participacin del pblico en dichos procedimientos.

77
Vanse los informes del Secretario General sobre el progreso general alcanzado desde la celebracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
elMedio Ambiente y el Desarrollo en relacin con los captulos 4, 8 y 33 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.3, 7 y 23).

78
Por ejemplo, en Polonia, la Ley de proteccin ambiental (1980) y enmiendas, y la Ley sobre geologa y minera (1994); Stanislaw Wajda, Informe de
Polonia, en Yearbook of International Environmental Law, vol. 5 (1994), pgs. 372 y siguientes.
79
La Convencin ha recibido 13 ratificaciones (enero de 1997) de las 16 que necesita para entrar en vigor. 30 ILM 802 (1991).
80
Vase Yearbook of International Environmental Law, vol. IV (1993), pgs. 687 y siguientes.

24
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

El Magistrado Weeramantry, en su voto particular disconforme del fallo de la Corte Internacional de

Justicia, de 22 de septiembre de 1995, seal que el principio de evaluacin del impacto ambiental
estaba adquiriendo fuerza y aceptacin internacional y haba llegado a tal nivel de reconocimiento
general que la Corte deba tomar nota a ese respecto.

Ejemplos de aplicacin nacional.

La evaluacin del impacto ambiental (EIA) ha pasado a ser probablemente el instrumento ms
eficaz y prctico para apoyar la aplicacin del desarrollo sostenible. Desde que se introdujo en los
Estados Unidos hace ms de 25 aos81, ms del 70% de los pases han aprobado sus directrices
oficiosas o reglamentos obligatorios, aplicables no slo a proyectos pblicos sino tambin como
una obligacin directa de los ciudadanos. Adems, en numerosos pases se han elaborado
procedimientos oficiosos de evaluacin del impacto de las actividades gubernamentales. La EIA se
acepta tambin ampliamente como mecanismo para la participacin del pblico en los procesos de
planificacin y adopcin de decisiones, y como un instrumento para proporcionar informacin y
datos sobre proyectos y otras actividades.

Entre los numerosos ejemplos de leyes nacionales aprobadas recientemente en que se prevn
procedimientos de evaluacin del impacto ambiental figuran el Cdigo ambiental, de Burkina
Faso82, la Ley de proteccin del medio ambiente, de Seychelles83 y la Ley sobre procedimiento de
evaluacin del impacto ambiental, de Finlandia84. Adems, en diversos pases, el poder judicial ha
tenido que tratar procedimientos de evaluacin del impacto ambiental. En algunos casos, los
tribunales rechazaron permisos para proyectos porque no se haba llevado a cabo la EIA o porque
se haba comprobado que era deficiente. En una decisin respecto de la construccin de una
represa, la Corte Suprema del Canad seal que en el marco de una evaluacin ambiental
tambin haba que tener en cuenta los efectos ambientales de la construccin ms all de las
fronteras del Canad85.

1.18. Principio 18
Los Estados debern notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras
situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos sbitos en el medio ambiente de
esos Estados. La comunidad internacional deber hacer todo lo posible por ayudar a los Estados
que resulten afectados.

Evolucin internacional
La notificacin en caso de emergencia permite que las partes afectadas tengan en la mayor medida
posible la oportunidad de prepararse para los posibles daos y mitigar sus efectos. Las
disposiciones de notificacin de emergencia son componentes importantes de los mtodos
internacionales respecto de, entre otras cosas, los vertimientos de petrleo, los accidentes
industriales y los accidentes nucleares. Vanse, por ejemplo, los artculos 198 y 199 de la
Convencin sobre el Derecho del Mar, el artculo 14 c) del Convenio sobre la Diversidad Biolgica,
el artculo 8 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre Vertimiento, en que se indica
que una Parte Contratante podr expedir un permiso en ciertos casos excepcionales, "en casos de
emergencia que constituyen una amenaza inaceptable para la salud del hombre, la seguridad o el

81
Estados Unidos de Amrica, National Environmental Policy Act (NEPA), de 1969.

82
Burkina Faso, Ley No. 002/94/ADP, de 19 de enero de 1994; vase FAO, Coleccin legislativa - agricultura y alimentacin, vol. 44 (1995), pgs. 440 y
siguientes.
83
89 Seychelles, Ley de proteccin ambiental (13 de septiembre de 1994), parte IV.
84
90 Finlandia, Ley sobre el procedimiento de evaluacin del impacto ambiental, Ley No. 468, de 10 de junio de 1994.
85
91 Tribunal Supremo del Canad, Quebec (Attorney General) vs. Canada (National Energy Board) [1994], 1 S.C.R. 159; vanse tambin las decisiones
en materia de evaluacin del impacto ambiental adoptadas por el Tribunal Europeo de Justicia; por ejemplo, Commission v. Germany [1995] ECR I-2189.

25
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

medio marino y en los que no quepa otra solucin factible.

Antes de expedirlo la Parte Contratante consultar con cualquier otro pas o pases que pudieran
verse afectados...". El nmero de las Partes en los Convenios sobre la pronta notificacin de
accidentes nucleares y sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiolgica,
ambos aprobados en 1986, ha aumentado a 76 y 72, respectivamente.

Ejemplos de aplicacin nacional.

El principio de notificacin en caso de emergencia figura en algunas leyes nacionales, la mayora
de las cuales aplica convenios internacionales como se observa anteriormente. En marzo de 1993,
Alemania, Blgica, Luxemburgo y los Pases Bajos convinieron en un sistema uniforme para el
intercambio de informacin y procedimientos de advertencia con respecto a altos niveles de
concentracin de ozono86.

1.19. Principio 19.

Los Estados debern proporcionar la informacin pertinente, y notificar previamente y en forma
oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y debern celebrar consultas con
esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Evolucin internacional
Los Estados que proyectan realizar actividades que puedan daar el medio ambiente o los
recursos naturales de otro Estado deben celebrar de buena fe consultas durante un perodo
razonable a fin de reducir al mnimo los efectos ambientales transfronterizos. La consulta supone
por lo menos una oportunidad para examinar y analizar una actividad prevista que posiblemente
pueda causar daos. La celebracin de consultas est adquiriendo, cada vez en mayor medida, un
carcter oficial a nivel internacional, por conducto de los rganos internacionales existentes como
el Consejo Nrdico, el Consejo Europeo y el sistema de las Naciones Unidas, o por conducto de
nuevas instituciones creadas en el marco de convenios concretos sobre el medio ambiente.

Por ejemplo, en el artculo 14 d) del Convenio sobre la Diversidad Biolgica y en los artculos 7 a
10 de la Convencin sobre el Cambio Climtico, se esboza la facultad de celebrar consultas y de
adopcin de decisiones de la Conferencia de las Partes en cada convencin y se crean diversos
rganos subsidiarios con funciones de asesoramiento. Dichas instituciones son muy importantes
para fomentar confianza a largo plazo y proporcionan un mecanismo para examinar y resolver
posibles controversias en la esfera del desarrollo sostenible. La Convencin sobre Seguridad
Nuclear87 seala en el artculo 16.2 que cada Parte Contratante adoptar las medidas adecuadas
para velar porque a su propia poblacin y a las autoridades competentes de los Estados que se
hallen en las cercanas de una instalacin nuclear se les suministre informacin pertinente sobre
los planes de emergencia y respuesta, siempre que sea probable que resulte afectada por una
emergencia radiolgica originada en dicha instalacin.

Ejemplos de aplicacin nacional

En algunas leyes y reglamentos nacionales se menciona el principio de consulta previa. En
Gambia, por ejemplo, la Ley sobre productos qumicos peligrosos y fiscalizacin y gestin de
plaguicidas, de 1994, contiene una disposicin en el sentido de que hay que llevar a la prctica

86
U. Beyerlin y T. Barsch, "Transboundary environmental cooperation", en Yearbook of International Environmental Law, vol. 4 (1993), pgs. 108 y
siguientes.
87
Convencin (INFCIRC/449), entr en vigor el 24 de octubre de 1996 y tiene 29 Partes Contratantes (diciembre de 1996). En la Convencin se impone a
las Partes la obligacin de velar por la seguridad de las centrales nucleares para usos civiles situadas en tierra, entre otras cosas, previendo un marco
legislativo y reglamentario.

26
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

proyectos internacionales de notificacin relativos a productos qumicos y plaguicidas,

especialmente el procedimiento del consentimiento fundamentado previo88. Otros ejemplos de
aplicacin a nivel nacional del principio de consulta previa estn directamente vinculados con los
reglamentos relativos a los procedimientos de evaluacin del impacto ambiental.

1.20. Principio 20
Las mujeres desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el
desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participacin para lograr el desarrollo
sostenible.

Evolucin internacional
La seccin K de la Plataforma de Accin de Beijing, de 1995, se refiere a la mujer y el medio
ambiente. Trata de diversos principios de la Declaracin de Ro (por ejemplo, los principios 1 y 5) y
contiene tres objetivos estratgicos respecto de los que es preciso adoptar medidas, incluida la
participacin activa de la mujer en el proceso de adopcin de decisiones sobre el medio ambiente
en todos los planos. En el prrafo 251 se seala que "mientras la contribucin de la mujer a la
ordenacin del medio ambiente no reciba reconocimiento y apoyo, el desarrollo sostenible seguir
siendo un objetivo difcil de alcanzar".

Desde 1992, el nmero de ratificaciones de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer ha aumentado considerablemente y en la actualidad la
Convencin tiene una aceptacin casi universal (154 partes, a enero de 1997). Sin embargo, el
gran nmero de reservas formuladas a la Convencin socava su aplicacin universal.

En el prrafo 20 del prembulo de la Convencin de Lucha contra la Desertificacin se subraya el

importante papel desempeado por la mujer en las regiones afectadas por la desertificacin y la
sequa... y la importancia de garantizar a todos los niveles la plena participacin de hombres y
mujeres en los programas de lucha contra la desertificacin y mitigacin de los efectos de la
sequa. En el prrafo 10 del prembulo del Convenio sobre la Diversidad Biolgica se reconoce la
funcin decisiva que desempea la mujer en la conservacin y la utilizacin sostenible de la
diversidad biolgica y se afirma la necesidad de la plena participacin de la mujer en todos los
niveles de la formulacin y ejecucin de polticas.

En el captulo 24 del Programa 21 se detalla el principio 20. En el prrafo 26 o) de la Declaracin

de Copenhague, de 1995, se reconoca que potenciar a las personas, en particular a las mujeres,
para que fortalezcan sus propias capacidades es un importante objetivo del desarrollo y su principal
recurso. Para ello se requiere la plena participacin de las personas en la formulacin, aplicacin y
evaluacin de las decisiones...89; y en el prrafo 18 de la Declaracin de Viena, aprobada por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se seala que la plena participacin, en condiciones
de igualdad de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural, son objetivos
prioritarios de la comunidad internacional90.

Ejemplos de aplicacin nacional

El principio 20 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles y leyes conexas que
en algunos casos prevn una reparacin legal. En casi todas las constituciones se menciona el
principio.
88
Gambia, Ley de control y gestin de los productos qumicos nocivos y plaguicidas, 1994, de 24 de mayo de 1994. Vase The Gambia Gazette,
Supplement, Ley No. 12 de 1994, pgs. 1 a 43.
89
Vanse tambin el prrafo 26 s) y el compromiso 5.
90
Vase A/CONF.157/24 (Part I), cap. III.

27
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Slo unos pocos documentos legislativos en el plano nacional contienen el principio de la

integracin de la mujer en los procesos de adopcin de decisiones en materia de desarrollo
sostenible. Sin embargo, ese principio se refleja en las disposiciones generales relativas a la
participacin en los procesos de adopcin de decisiones y en muchos planes de desarrollo a nivel
nacional y subnacional.

1.21. Principio 21.

Debera movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jvenes del mundo para forjar una
alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos.

Evolucin internacional
En la esfera jurdica internacional, las medidas relacionadas con el principio 21 estn destinadas
principalmente a la proteccin de los jvenes y los nios, y no a permitir la movilizacin para forjar
una alianza mundial. En este sentido, el documento ms importante es la Convencin sobre los
Derechos del Nio91. La Cumbre Mundial en favor de la Infancia se celebr los das 29 y 30 de
septiembre de 1990. El informe de 1996 del Secretario General sobre los progresos hechos a
mediados del decenio en la aplicacin de la resolucin 45/217 de la Asamblea General sobre la
Cumbre Mundial en favor de la Infancia (A/51/526), se seala que la Convencin represent un hito
histrico en el progreso internacional de la causa del nio. La Cumbre aprob la Declaracin
Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccin y el Desarrollo del Nio y el Plan de Accin para
aplicarla92, y determin siete objetivos principales relativos a la supervivencia, la salud, la nutricin,
la educacin y la proteccin de los nios que deban alcanzarse en el ao 2000 o antes, y 20
objetivos auxiliares.

En la Declaracin de Viena se insta a la ratificacin universal y a la aplicacin eficaz de la

Convencin sobre los Derechos del Nio y se seala que en todas las actividades que conciernan
a la infancia se deber tener debidamente en cuenta la opinin de los propios interesados. En el
prrafo 7 de la Declaracin de Estambul, de 1996, los Estados acuerdan lograr la participacin
efectiva de los jvenes en la vida poltica, econmica y social.

Ejemplos de aplicacin nacional

El principio 21 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles. En prcticamente
todas las constituciones se menciona el principio.

1.22. Principio 22
Las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean
un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo
sostenible.

Evolucin internacional
Las poblaciones indgenas poseen culturas singulares basadas en los recursos naturales que han
integrado diversos aspectos de la sostenibilidad. La evolucin de las normas de derecho
internacional exige el reconocimiento de los derechos integrados de las poblaciones indgenas, por
ejemplo: los derechos humanos, los derechos a la posesin de tierras y recursos, los derechos de
propiedad intelectual y cultural, y los derechos a ordenar el medio ambiente y los recursos
91
97 Aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989.
92
98 A/45/625, anexo.

28
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

naturales. La Organizacin Internacional del Trabajo ha adoptado diversas convenciones y

resoluciones sobre cuestiones relativas a las poblaciones indgenas. En el captulo 26 del
Programa 21 se detalla el principio 22.

En el prrafo 12 del prembulo del Convenio sobre la Diversidad Biolgica se reconoce el papel
fundamental de las poblaciones indgenas, concepto que se detalla en el artculo 8 j), el artculo 10
c) y en el artculo 17.2. En el artculo 8 j) se seala que la Parta Contratante "con arreglo a su
legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las
prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida ... y
promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin de quienes posean esos conocimientos,
innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos
conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente". En el Acuerdo sobre las
poblaciones de peces, de 1995, se exige que los Estados tengan en cuenta, al aplicar medidas de
conservacin y ordenacin, la necesidad de facilitar el acceso a las pesqueras por parte de las
poblaciones indgenas de los Estados en desarrollo, especialmente los pequeos Estados insulares
en desarrollo.

En el principio 7 de la Declaracin de Nuuk sobre medio ambiente y desarrollo en el rtico se

seala que se reconoce el papel especial que les cabe a las poblaciones indgenas en la
ordenacin del medio ambiente y el desarrollo en el rtico y la trascendencia de sus conocimientos
y prcticas tradicionales y la necesidad de promover su participacin efectiva en el logro del
desarrollo sostenible en el rtico. En los principios relativos a los bosques figuran diversas
referencias al reconocimiento de los derechos tradicionales o indgenas93.

El 10 de diciembre de 1992, la Asamblea General proclam 1993 Ao Internacional de las

Poblaciones Indgenas del Mundo. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas ha preparado
un proyecto de declaracin universal de los derechos de las poblaciones indgenas. En el prrafo
20 de la Declaracin de Viena se reafirma la determinacin de la comunidad internacional de
garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales de las poblaciones indgenas y el disfrute
de los beneficios de un desarrollo sostenible. Se declara adems que los Estados deben garantizar
su total y libre participacin en todos los aspectos de la sociedad y deben reconocer su valor y su
diversidad. Vase tambin el prrafo 26m de la Declaracin de Copenhague, de 1995.

Ejemplos de aplicacin nacional

El conocimiento de las comunidades locales y la participacin de las poblaciones indgenas en el
proceso de adopcin de decisiones respecto del desarrollo sostenible es fundamental para la
proteccin de los ecosistemas locales. Diversas leyes y normas nacionales contienen disposiciones
en que se reconocen, por ejemplo, los derechos de propiedad que las poblaciones indgenas
ejercen sobre sus tierras y vas navegables, o en que se permite que las poblaciones indgenas
participen en los procesos de adopcin de decisiones94.

Su participacin en los procedimientos de evaluacin del impacto ambiental es otra forma de

participacin en el proceso de adopcin de decisiones respecto del desarrollo sostenible.

El reconocimiento de la identidad, la cultura y los intereses de las poblaciones indgenas y el apoyo

correspondiente, se encuentran comnmente consagrados en las disposiciones generales de las
constituciones nacionales o en declaraciones generales de las polticas sobre medio ambiente y
93
Prrafo c) del prembulo, incisos b) y d) del principio 2, inciso a) del principio 5, e inciso f) del principio 8.

94
Vase, por ejemplo, Mxico, Decreto de reforma del artculo 27 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, de 3 de enero de 1992, Diario
Oficial de la Federacin, No. 3 (6 de enero de 1992), pgs. 2 a 4.

29
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

desarrollo.

Adems, en algunas normas sectoriales nacionales se reconoce este principio. Un ejemplo de ello
son los Principios de la Legislacin Forestal de la Federacin de Rusia, de 1993, en que se pide la
elaboracin de normas concretas sobre los bosques en las zonas que revistan importancia para las
poblaciones indgenas95.

1.23. Principio 23
Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opresin,
dominacin y ocupacin.

Evolucin internacional
El principio 23 ha sido reiterado en diversas resoluciones aprobadas por la Asamblea General, por
ejemplo, las resoluciones 48/46, 48/47 y 49/40. En la primera se reafirma en el sexto prrafo del
prembulo "que los re cursos naturales constituyen el patrimonio de las poblaciones autctonas de
los territorios coloniales y no autnomos". En la resolucin 50/129 se reafirma en el prrafo 4 de la
parte dispositiva "el derecho inalienable del pueblo palestino y de la poblacin del Goln sirio
ocupado a sus recursos naturales y a cualquier otro tipo de recursos econmicos y considera ilegal
toda transgresin de ese derecho".

1.24. Principio 24
La guerra es, por definicin, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados
debern respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio ambiente en
pocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, segn sea necesario.

Evolucin internacional
El principio 24 coincide con el prrafo 6 del captulo 39 del Programa 21, en que se seala: "Se
debera considerar la posibilidad de tomar medidas acordes con el derecho internacional para
hacer frente, en pocas de conflicto armado, a la destruccin en gran escala del medio ambiente
que no pueda justificarse con arreglo al derecho internacional". Los mtodos y los medios de la
guerra no son ilimitados. La proteccin del medio ambiente en pocas de conflicto armado es difcil
y compleja debido a que la guerra es de por si perjudicial para el medio ambiente. Por ello, las
actividades a nivel internacional se centran en la limitacin ms que en la eliminacin de los daos
al medio ambiente. Desde 1992, se han negociado o han entrado en vigor diversos tratados
relacionados con la guerra, principalmente tratados sobre control de armamentos.

La Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin, el Almacenamiento y el Empleo

de Armas Qumicas y sobre su Destruccin96, tiene por objeto garantizar que los combatientes no
dispongan de medios y mtodos de guerra que excedan el lmite del dao permisible, los artculos
se refieren tambin en forma directa al medio ambiente, por ejemplo, en el artculo IV.10
se seala: "Cada Estado Parte, en sus operaciones de transporte, toma de muestras,
almacenamiento y destruccin de armas qumicas, asignar la ms alta prioridad a garantizar la
seguridad de las personas y la proteccin del medio ambiente" 97. Vase adems el Protocolo II,
revisado en 1995, y el Protocolo Adicional IV de la Convencin sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados. En el dcimo prrafo del prembulo del Tratado de Prohibicin Completa
95
Vase artculo 4 (s); comprese con FAO, Coleccin legislativa - agricultura y alimentacin, vol. 44 (1995), pgs. 214 y siguientes.

96
Se aprob el 13 de enero de 1993; haba recibido 65 ratificaciones al 31 de octubre de 1996 y entrar en vigor el 29 de abril de 1997. 32 ILM 1993,
pgs. 804 a 872.
97
Vanse tambin los artculos V.11 y VII.3.

30
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

de los Ensayos Nucleares, aprobado por la Asamblea General el 10 de septiembre de 1996, se

toma nota "de las opiniones expresadas en el sentido de que el presente Tratado podra contribuir
a la proteccin del medio ambiente...". Actualmente se encuentran en estudio otros tratados98.

El Comit Internacional de la Cruz Roja se ha ocupado durante aos de la cuestin de los

conflictos armados y el medio ambiente. Est elaborando directrices para manuales militares e
instrucciones sobre la proteccin del medio ambiente en tiempo de conflicto armado. Varias de sus
disposiciones figuran en el derecho internacional vigente consuetudinario o de los tratados.

La Corte Internacional de Justicia, en su opinin consultiva de 1996 sobre la legalidad de la

amenaza o el empleo de armas nucleares, opin que los Estados deben tener en cuenta
consideraciones relativas al medio ambiente al evaluar lo que es necesario y proporcionado en la
consecucin de objetivos militares legtimos, y que el respeto del medio ambiente es uno de los
elementos que se han de considerar al evaluar si una medida se ajusta a los principios de la
necesidad y la proporcionalidad. La Corte apoy este criterio, entre otras cosas, citando el principio
24 de la Declaracin de Ro.

1.25. Principio 25
La paz, el desarrollo y la proteccin del medio ambiente son interdependientes e inseparables.

Evolucin internacional
Tal como se reconoce en el ltimo prrafo del prembulo de la Declaracin de Ro, es preciso
reconocer la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra. El desarrollo sostenible es un
concepto integrador; la interdependencia que se subraya en el principio 25 se refiere a la necesidad
de integracin, que constituye la piedra angular del concepto de desarrollo sostenible. La
integracin es el tema fundamental de la Declaracin de Ro y del Programa 21, donde se trata
expresamente en el captulo 8.

La Carta de las Naciones Unidas se funda en el concepto incorporado en el principio 25. El

Captulo IX de la Carta se refiere a la cooperacin internacional econmica y social, que debera
incluir tambin la cooperacin en la esfera del medio ambiente. El Artculo 55 incluye la promocin
del "desarrollo" entre los objetivos de la cooperacin internacional econmica y social y en el
Artculo 56 los Estados se comprometen a promover el desarrollo.

El criterio de interdependencia se reitera en los documentos finales de las principales conferencias

internacionales, como la Declaracin de Estambul de 1996, que expresa en el prrafo 3: "Gracias a
las recientes conferencias mundiales de las Naciones Unidas, en especial la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, disponemos de un programa amplio
para lograr de manera equitativa la paz, la justicia y la democracia, sobre la base del desarrollo
econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente, que son componentes
interdependientes y complementarios del desarrollo sostenible", y la Declaracin de Copenhague,
de 1995.

1.26. Principio 26
Los Estados debern resolver pacficamente todas sus controversias sobre el medio ambiente por
medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Evolucin internacional
El principio general de la solucin pacfica de controversias es uno de los principios fundamentales
consagrados en la Carta de las Naciones Unidas. Con respecto a la solucin de controversias en
98
Por ejemplo, el proyecto de tratado sobre prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas de destruccin en masa en los fondos marinos y
ocenicos y su subsuelo.

31
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

materia de medio ambiente y desarrollo, se han producido algunos acontecimientos significativos,

incluida la decisin adoptada en 1993 por la Corte Internacional de Justicia de crear la Sala de
Asuntos Ambientales, establecida de conformidad con el inciso 1 del
artculo 26 del Estatuto de la Corte.

De hecho, en la mayora de los tratados sobre el medio ambiente se estipula que las partes
interesadas deben en principio tratar de resolver las controversias mediante la negociacin. Si ello
no diera resultado, en muchos tratados se prevn otras disposiciones que pueden entraar la
asistencia de terceros. En algunos tratados se dispone que la controversia sea sometida a arbitraje
o a la Corte Internacional de Justicia si las negociaciones no hubieran tenido resultado positivo. Por
ejemplo, el inciso 1 del artculo 14 de la Convencin sobre el Cambio Climtico se dispone que: "En
caso de controversia entre dos o ms Partes sobre la interpretacin o la aplicacin de la
Convencin, las Partes interesadas tratarn de solucionarla mediante la negociacin o cualquier
otro medio pacfico de su eleccin". En el inciso 1 del artculo 27 del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica se seala que en caso de controversia, las Partes interesadas tratarn de resolverla
mediante negociacin. En el prrafo 2 del mismo artculo se prev la posibilidad de que las Partes
soliciten la mediacin o los buenos oficios de una tercera Parte si no pudieran llegar a un acuerdo
mediante negociacin. Vase tambin la parte 5 del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica
del Norte.

Si bien en muchos de esos casos las clusulas sobre solucin de controversias son optativas, es
cada vez mayor la tendencia a la solucin obligatoria de las controversias. Con arreglo a la parte
XV de la Convencin sobre el Derecho del Mar los Estados Partes tienen la obligacin de
solucionar por medios pacficos sus controversias relativas a la interpretacin o la aplicacin de la
Convencin. En dos instrumentos internacionales recientes se han aplicado las disposiciones sobre
solucin de controversias de esa Convencin: la parte VIII del Acuerdo de 1995 sobre las
poblaciones de peces y el artculo 16 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre
vertimientos.
En ambos casos el procedimiento de la Convencin sobre el Derecho del Mar se aplica tanto si las
Partes en el Acuerdo o el Protocolo son tambin Partes en la Convencin o no. En octubre de 1996
se inaugur en Hamburgo el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. El Tribunal deber
solucionar las controversias que surjan de la interpretacin o la aplicacin de la Convencin.

Por conducto de su Sala de Controversias de los Fondos Marinos tiene jurisdiccin exclusiva en los
conflictos relacionados con los recursos de los fondos marinos profundos que se encuentran ms
all de los lmites de la jurisdiccin nacional.

1.27. Principio 27
Los Estados y las personas debern cooperar de buena fe y con espritu de solidaridad en la
aplicacin de los principios consagrados en esta declaracin y en el ulterior desarrollo del derecho
internacional en la esfera del desarrollo sostenible.

Evolucin internacional.
En el principio 27 se reafirman los componentes bsicos de la Declaracin de Ro. Para lograr el
desarrollo sostenible, los Estados y la poblacin deben cooperar en la aplicacin de los principios y
en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible. Vase
asimismo el tercer prrafo del prembulo de la Declaracin de Ro en que se expresa que el
objetivo general es "establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creacin de
nuevos niveles de cooperacin entre los Estados, los sectores clave de las sociedades y las
personas". Vase adems el captulo 1 del Programa 21.

32
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

El concepto de cooperacin ha sido adoptado en otras declaraciones importantes, por ejemplo, en

la Declaracin de Estambul de 1996, cuyo prrafo 12 dice lo siguiente: "Adoptamos la estrategia de
habilitacin y los principios de la solidaridad y la participacin porque son los medios ms
democrticos y eficaces de hacer realidad los compromisos que asumimos". El derecho
internacional en materia de desarrollo sostenible es un reflejo del criterio de la Declaracin de Ro y
de los dems instrumentos aprobados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en que hay un equilibrio entre la legislacin relativa al medio ambiente, la
economa y el desarrollo, y por ende entre la proteccin del medio ambiente y el desarrollo
econmico y social.

33
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 7
PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE PNUMA

1. Introduccin.
Como consecuencia de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano, celebrada en
Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio de 1972 se cre el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA), con el fin de fomentar y apoyar la cooperacin en el tema ambiental,
propiciando la calidad de vida del presente sin comprometer la de las generaciones futuras.

Desde su creacin, el PNUMA llev a cabo sus actividades con base en una divisin geogrfica
regional que buscase responder con eficacia a las condiciones socio econmicas y ambientales de los
pases. En 1974 se estableci la Oficina Regional del PNUMA para Amrica Latina y el Caribe
(ORPALC) con sede en la ciudad de Mxico.

Durante los primeros aos de trabajo de la ORPALC, la estrategia de desarrollo y ejecucin de sus
actividades tuvo como principal objetivo coadyuvar al inicio y fortalecimiento de los mecanismos
institucionales de gestin ambiental en los pases de la Regin. Este objetivo se cumpli con la
prestacin de asesoras a los gobiernos de la Regin mediante consultoras en temas especficos,
entre los que destacaron el derecho ambiental, la educacin y concientizacin ciudadana y la
planificacin ambiental.

En este primer perodo de actividades de la ORPALC, se estableci la Unidad Conjunta de la Comisin

Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) y el PNUMA, con sede en Santiago, Chile, con el
principal propsito de realizar estudios regionales sobre el desarrollo y el medio ambiente. Asimismo, el
Programa llev a cabo en la Regin acciones conjuntas con varios organismos del Sistema de las
Naciones Unidas como FAO, PNUD y UNESCO, entre otros.

De igual manera, durante estos primeros aos de trabajo, el PNUMA puso en marcha una serie de
proyectos piloto en la Regin que fueron desarrollados y aplicados desde su sede central en Nairobi,
Kenya. Estos proyectos ejecutados a nivel central adolecieron, en muchos casos, de una falta de
coordinacin a nivel regional y de una insuficiente comprensin local de las necesidades sentidas por
los pases.

El ao 1982 marca un hito en la historia del PNUMA en la Regin, en tanto en ese ao estableci un
mecanismo de coordinacin regional de cooperacin sobre medio ambiente: las Reuniones
Intergubernamentales sobre el Medio Ambiente en Amrica Latina y el Caribe. La primera de estas
reuniones, celebrada en la ciudad de Mxico en marzo de 1982, inici la puesta en marcha de un
mecanismo de consultas para la constitucin progresiva de un sistema de cooperacin regional en
materia de medio ambiente.

Tenga en cuenta que el principal organismo de las Naciones Unidas encargado de la cuestin del
medio ambiente es el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el cual se
encarga de:

Evaluar y determinar el estado del medio ambiente mundial

Determinar qu cuestiones del medio ambiente requieren una cooperacin internacional.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Proporcionar asistencia para formular una legislacin ambiental internacional

Integrar cuestiones ambientales en las polticas y programas sociales y econmicos del
sistema de las Naciones Unidas

La intencin del PNUMA es resolver los problemas que los pases no pueden enfrentar solos. Adems
sirve como un foro para crear consenso y llegar a acuerdos internacionales.

Por otro lado busca la participacin de las empresas y la industria, la comunidad cientfica y acadmica,
las organizaciones no gubernamentales y los grupos cvicos, entre otros.

El PNUMA tambin busca crear conciencia mundial acerca de los problemas del medio ambiente, a
travs de investigaciones y sntesis de informacin regional y mundial relativa al tema. Esta informacin
ha llegado incluso a conducir a negociaciones internacionales conducentes a elaborar varias
convenciones sobre el medio ambiente.

El PNUMA cuenta con la Bases de Datos sobre Recursos Mundiales (GRID) que facilita y coordina la
reunin y difusin de datos e informacin sumamente fidedignos en el plano regional.

Adems cuenta con INFOTERRA que es una red mundial de intercambio de informacin y servicios de
respuesta a preguntas tcnicas sobre medio ambiente con cobertura a ms de 175 pases

2. Otros programas subordinados al PNUMA.

El PNUMA cuenta con el Programa de mares regionales, integrado por ms de 140 pases. Este
Programa busca proteger los ocanos y los mares, as como de promover su uso racional. La
proteccin de los recursos marinos se lleva a cabo a travs de 13 convenciones o planes de accin.
Tambin acta como secretara de convenciones y planes de accin regionales dedicados a frica
oriental, frica occidental y central, el Mediterrneo, el Caribe, los mares de Asia oriental y el Pacfico
noroccidental.

Tambin logr la aprobacin del Programa de accin Mundial para la proteccin del medio marino
frente a las actividades realizadas en tierra el cual constituy un xito al lograr el acuerdo en la
proteccin internacional de los mares, los estuarios, y las aguas costeras de la contaminacin causada
por las actividades humanas en tierra. La importancia de este Programa radica en que la mayor fuente
de contaminacin ocenica proviene de los desechos industriales, minera, actividades agrcolas y la
emitida por automviles, as como el vertido del mar de sustancias qumicas, contaminantes y residuos
industriales. Adems la contaminacin generada cerca de las costas afecta a cerca del 70 % de la
superficie marina (el porcentaje de superficie mundial ocupada por zonas costeras y marinas).

El PNUMA Tambin cuenta con la Divisin de Tecnologa, Industria y Economa, cuyos principales
cometidos son

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Alentar a los encargados de tomar decisiones en los gobiernos, la industria, y las empresas
que adopten polticas, estrategias y prcticas ms limpias y seguras
Promover el uso por parte de estos grupos de los recursos naturales de manera ms eficaz y
reducir los riesgos de contaminacin para las personas y el medio ambiente

Una dependencia del PNUMA se encarga de registrar diversos productos qumicos, en su Registro
Internacional de Productos Qumicos Potencialmente Txicos (RIPQPT), El Registro tiene catalogados
ms de 70,000 productos qumicos y tambin distribuye a ms de 100 pases informacin gratuita para
adoptar decisiones sobre seguridad.

A partir de la nominacin que el Secretario General, Kofi Annan, la Asamblea General de las Naciones
Unidas eligi por unanimidad a Achim Steiner, como el nuevo Director Ejecutivo del PNUMA el pasado
16 de marzo de 2006 por un periodo de cuatro aos, hacindose efectivos el 15 de junio de 2006.
Steiner se convierte as en el cincuentavo Director Ejecutivo del PNUMA en la historia del PNUMA.

Previo a su ingreso al PNUMA, Steiner sirvi como Director General mundial de la Unin Internacional
para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) de 2001 a 2006. Esta organizacin es ampliamente
reconocida como una de las organizaciones ms influyentes y respetadas en el campo de la
conservacin, el medio ambiente y la gestin de los recursos naturales. Fue responsable del manejo y
supervisin de ms de 1,000 miembros del personal ubicados en 42 pases.

La trayectoria profesional de Steiner en los rubros de las polticas de desarrollo sustentable y la gestin
del medio ambiente, su conocimiento de primera fuente sobre la sociedad civil, el gobierno y las
organizaciones internacionales, as como su experiencia mundial en los cinco continentes, lo convierten
en una excelente eleccin para liderar el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

Su carrera profesional incluye tareas con organizaciones gubernamentales, no gubernamentales e

internacionales en diferentes lugares del mundo. En Washington, donde fungi como Asesor Principal
de la Unidad de Polticas Mundiales de la UICN, encabez el desarrollo de nuevas sociedades entre la
comunidad ambiental, el Banco Mundial y el sistema de las Naciones Unidas. En el sureste de Asia
trabaj como Asesor Tcnico Principal en un programa para la gestin sustentable de la cuenca del Ro
Mekong y en una comunidad basada en el manejo de recursos naturales. En 1998 fue nombrado
Secretario General de la Comisin Mundial de Presas, con sede en Sudfrica, sitio donde llev un
programa de trabajo mundial destinado a conjuntar al sector pblico, la sociedad civil y al sector privado
en un proceso de polticas mundiales sobre presas y desarrollo.

Ha trabajado tanto a niveles de campo como a los ms altos niveles de la creacin de polticas
internacionales que aborda la interfase entre la sustentabilidad ambiental, equidad social y desarrollo
econmico.

Steiner, de nacionalidad alemana, naci en Brasil en 1961, donde vivi durante 10 aos. Su trayectoria
acadmica incluye una carrera universitaria (bachelors degree in arts and sciences) en la Universidad
de Oxford, as como un grado de maestra de la Universidad de Londres con una especialidad en

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

desarrollo econmico, planeacin regional y polticas internacionales de desarrollo y media ambiente.

Tambin estudi en el Instituto de Desarrollo Alemn en Berln y en la Escuela de Negocios de Harvard.

Steiner funge en diversos paneles de asesores internacionales, incluyendo el Consejo para la

Cooperacin Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Chino (CCICED, por sus siglas en
ingls) y en la Consejo Asesor Ambiental (ENVAC) del Banco Europeo para la Reconstruccin y el
Desarrollo (EBRD.

3. Organismos del PNUMA.

El Consejo, que es el principal rgano rector y legislativo del PNUMA, est compuesto de 58 miembros
elegidos por la Asamblea General por un perodo de cuatro aos, segn el siguiente criterio:

16 puestos para Estados de Africa;

13 puestos para Estados de Asia;
6 puestos para Estados de Europa Oriental;
10 puestos para Estados de Amrica Latina y el Caribe;
13 puestos para Estados de Europa Occidental

Las principales funciones y atribuciones del Consejo de Administracin del PNUMA son las siguientes:

Promover la cooperacin internacional en relacin con el medio ambiente y recomendar,

cuando proceda, polticas al respecto;
Trazar las directrices generales para la direccin y coordinacin de los programas relativos al
medio ambiente dentro del sistema de las Naciones Unidas;
Recibir y examinar los informes peridicos del Director Ejecutivo del PNUMA sobre la
aplicacin de los programas relativos al medio ambiente dentro del sistema de las Naciones
Unidas;
Tener continuamente bajo estudio las condiciones ambientales en todo el mundo, con el fin de
conseguir que los problemas de vasta importancia internacional que surjan en esa esfera
reciban apropiada y adecuada atencin por parte de los gobiernos;
Estimular a las comunidades cientficas internacionales y otros crculos de especialistas
pertinentes a que contribuyan a la adquisicin, evaluacin e intercambio de conocimientos e
informacin y, cuando sea apropiado, a los aspectos tcnicos de formulacin y ejecucin de los
programas relativos al medio ambiente dentro del sistema de las Naciones Unidas;
Mantener continuamente bajo estudio las repercusiones que para los pases en desarrollo
puedan tener las polticas y medidas nacionales e internacionales relacionadas con el medio
ambiente, as como el problema de los costos adicionales que pueda significar para tales
pases la puesta en prctica de programas y proyectos referentes al medio ambiente, y
asegurarse de que dichos programas y proyectos sean compatibles con los planes y
prioridades de esos pases en materia de desarrollo
Examinar y aprobar cada dos aos el programa de utilizacin de recursos del Fondo para el
Medio Ambiente.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

La Mesa del Consejo de Administracin del PNUMA est compuesta por los siguientes miembros:

Presidente
Vicepresidentes (3, tres)
Relator

El Comit de Representantes Permanentes (CRP) est compuesto por los siguientes miembros:

Presidente.
Vicepresidentes (3, tres)
Relator

El Comit tiene el siguiente mandato:

Dentro del marco normativo presupuestario establecido por el Consejo de Administracin,

examinar, vigilar y evaluar la aplicacin de las decisiones de Consejo en relacin con
cuestiones administrativas, presupuestarias y del programa;
Examinar el proyecto de programa de trabajo y del presupuesto durante su preparacin por la
secretara;
Examinar los informes que el Consejo de Administracin haya solicitado a la secretara sobre la
eficacia, la eficiencia y la transparencia de las funciones y la labor de la secretara y formular
recomendaciones al respecto al Consejo de Administracin;
Preparar proyectos de decisin para someterlos al examen del Consejo de Administracin,
sobre la base de las aportaciones de la secretara y de los resultados de las funciones
especificadas supra.

El Comit de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios est compuesta por los siguientes miembros:

Presidente.
Vicepresidentes (3, tres).
Relator.

El Comit de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios tiene el siguiente mandato:

Examinar la agenda internacional para el medio ambiente y formular recomendaciones de

reforma y de polticas al Consejo de Administracin;
Orientar y asesorar al Director Ejecutivo entre perodos de sesiones del Consejo de
Administracin sobre las nuevas cuestiones del medio ambiente para que el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente pueda intervenir oportunamente;
Potenciar la colaboracin y la cooperacin del Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente con otros rganos multilaterales pertinentes, as como con los convenios relativos al

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

medio ambiente y sus secretaras

Apoyar al Director Ejecutivo en la movilizacin de recursos financieros suficientes y predecibles
destinados al Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, a fin de aplicar la
agenda mundial para el medio ambiente aprobada por el Consejo de Administracin.
El comienzo de las consultas regionales sobre el medio ambiente.
A propuesta de los gobiernos de la Regin, el PNUMA asumi, por conducto de su Oficina Regional
para Amrica Latina y el Caribe, las funciones de Secretara que requeran estos contactos
intergubernamentales. A este mecanismo de consulta se incorporaron algunos esfuerzos de
cooperacin subregional ya en marcha como el Plan de Accin del Gran Caribe y el Plan de
Accin del Pacfico Sudeste. Ambos planes constituyeron el componente latinoamericano y
caribeo del Programa de Mares Regionales del PNUMA.

En la VI Reunin Ministerial sobre el Medio Ambiente en Amrica Latina y el Caribe, celebrada en

Brasilia en marzo de 1989, los gobiernos de la Regin decidieron reforzar el mecanismo de consultas
para la cooperacin regional en materia ambiental mediante la elaboracin y adopcin de un Plan de
Accin integral, para cuya formulacin inicial solicitaron el apoyo del PNUMA.

El proceso de formulacin del Plan de Accin incluy consultas con expertos designados por los
gobiernos, as como con otras agencias, entre las que cabra destacar la CEPAL, el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
El resultado de este proceso fue el "Plan de Accin para el Medio Ambiente en Amrica Latina y el
Caribe", adoptado en la VII Reunin Ministerial sobre el Medio Ambiente en la Regin, celebrada en
Trinidad y Tobago, en octubre de 1990.

A pesar del acuerdo de los pases y de la creacin de varias instancias institucionales para la ejecucin
del Plan de Accin, no se lograron poner en marcha plenamente los proyectos y acciones
programadas. Esto debido principalmente a la carencia de un financiamiento adecuado y oportuno.

No obstante lo expuesto, este perodo de actividades del PNUMA en la Regin tuvo consecuencias
positivas, entre las que cabe destacar:

el establecimiento efectivo de un foro de consultas entre las autoridades ambientales de los

gobiernos de la Regin.
el diseo y la priorizacin de acciones y proyectos cuya ejecucin permitira enfrentar los
principales problemas ambientales de la Regin.
algunos avances programticos.

Los avances logrados en este perodo propiciaron un fortalecimiento de las instancias nacionales de
gestin ambiental, un incremento de la conciencia ambiental de los gobiernos y la poblacin en general
y un perfeccionamiento del sistema regional de cooperacin en materia de medio ambiente. Sin
embargo, la poltica de centralizacin de algunos proyectos del PNUMA se mantuvo durante estos aos
provocando en algunos casos un ineficiente aprovechamiento de los recursos, desinformacin y
limitaciones en la transferencia y multiplicacin de las experiencias y resultados de los proyectos.

La Cumbre de la Tierra, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

que se celebr en 1992, reforz y ampli el mandato que la Asamblea General haba otorgado al
PNUMA. La respuesta a este mandato ampliado requiri de una revisin de los mecanismos de
operacin del PNUMA en la Regin, replanteando el papel de su Oficina Regional como instancia
promotora de la cooperacin ambiental regional en materia de desarrollo sostenible y en la ejecucin
de la Agenda 21.

La tercera dcada: la descentralizacin.

A partir de 1993, el PNUMA inicia un esfuerzo de descentralizacin como tema prioritario de su poltica
interna. Con la aplicacin de dicha poltica se pretende que el PNUMA d una respuesta ms
eficaz y oportuna a los requerimientos regionales mediante el fortalecimiento de su presencia
en Amrica Latina y el Caribe.

El Decimoctavo Perodo Ordinario de Sesiones del Consejo de Administracin del PNUMA adopt la
decisin 18/38 relativa a la descentralizacin y fortalecimiento de las oficinas regionales, dando un
especial nfasis a los aspectos pertinentes de la Agenda 21.

El Consejo pidi que se fomentara la celebracin de reuniones regionales anuales, a nivel ministerial,
con el objetivo de "evaluar y formular polticas y estrategias sobre el tema que orienten la actividad de
las oficinas regionales".

La decisin 18/38 del Consejo de Administracin inaugura un nuevo perodo de la actividad del PNUMA
en la Regin, en el cual la formulacin de polticas y estrategias de cooperacin regional estar cada
vez ms orientada por los pases. Con lo anterior se lograr una mayor eficacia en la ejecucin de la
Agenda 21 latinoamericana y caribea mediante una respuesta ms oportuna y adecuada a las
necesidades sentidas por los gobiernos de los pases.

Las ventajas del nuevo enfoque regional que establece la decisin 18/38 son varias:

mayor capacidad del PNUMA para atender las necesidades regionales y globales de acuerdo
con el mandato de la CNUMAD;
una coordinacin ms eficaz con las agencias de la ONU y otros organismos en el
cumplimiento de los programas;
ms eficacia en funcin de los costos, mayor responsabilidad y transparencia en la respuesta
del Programa, como resultado de una relacin ms estrecha con los pases;
una coordinacin interna ms eficaz y mayor responsabilidad en el diseo y aplicacin del
programa;
un acceso ms flexible para responder a pedidos oportuna y eficazmente;
mayor precisin de la informacin sobre el estado del medio ambiente basada en ms y
mejores datos regionales.

De igual manera, a futuro, la orientacin programtica derivada de los Foros Regionales de Ministros
promover, a partir del bienio 1996-1997, un aprovechamiento ms efectivo de las principales reas de
experiencia del PNUMA en la Regin, a saber:

Ordenamiento ambiental de las zonas costeras.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Control de la contaminacin marina.

Derecho ambiental.
Manejo de informacin y datos.
Educacin y Capacitacin ambiental.
Economa ambiental.
Desarrollo institucional.
Diversidad biolgica

Los resultados ms significativos de este breve anlisis de la evolucin de la actividad del PNUMA en la
Regin son el fortalecimiento de las instancias nacionales de gestin ambiental y el establecimiento de
un mecanismo institucional de cooperacin en materia de desarrollo sostenible a nivel regional.

Para el logro de los objetivos consignados en este documento, desde el ao de 1974 a la fecha, el
PNUMA ha destinado a Amrica Latina y el Caribe recursos estimados entre 75 a 100 millones de
dlares EE.UU. Cabe destacar que para el bienio 1994-1995 la asignacin presupuestal del PNUMA
para la Oficina Regional de Amrica Latina y el Caribe se duplic ascendiendo a 4.4 millones de
dlares EE.UU.

Cabe sealar que la contribucin de los pases de la Regin al Fondo del Medio Ambiente del PNUMA
para el ao de 1994 fue de 126,729 dlares EE.UU. y las contribuciones comprometidas para 1995
suman 115,867 dlares EE.UU. Se trata de una contribucin modesta en tanto proviene de una regin
del mundo cuyo PNB excede de un milln de millones de dlares EE.UU. En efecto, si tomamos en
consideracin los porcentajes establecidos por las Naciones Unidas para fijar las cuotas nacionales de
conformidad con las capacidades econmicas de los pases y lo aplicamos a un programa de 60
millones de dlares EE.UU., la contribucin anual de la Regin al Fondo del Medio Ambiente debera
ser 2, 328,000 dlares EE.UU.

Logros.
La presencia del PNUMA en Amrica Latina y el Caribe en los ltimos veinte aos ha favorecido el
establecimiento de un marco de cooperacin entre los pases de la Regin con miras a
identificar y abordar preocupaciones ambientales comunes. El PNUMA ha colaborado con
estos pases en el desarrollo institucional y en la formulacin de polticas. Ha mantenido un
programa de becas y financiamiento con el fin de que los funcionarios gubernamentales
puedan participar en cursos de formacin a corto plazo y tambin en foros regionales.

Entre las principales contribuciones que el PNUMA, en colaboracin con sus socios, ha llevado a cabo
en materia de gestin ambiental y desarrollo sostenible en Amrica Latina y el Caribe, destacamos las
siguientes:

Un foro latinoamericano y caribeo para la discusin de las preocupaciones comunes en las

negociaciones regionales y globales.
Un programa coordinado regionalmente para la ordenacin de los recursos costeros y marinos
en el Gran Caribe (Plan de Accin del Caribe).
El Convenio para la Proteccin y el Desarrollo del Medio Marino de la Regin del Gran Caribe,
1983, y sus Protocolos.
El Convenio para la Proteccin del Medio Marino y la Zona Costera del Pacfico Sudeste, Lima
Per 1981, as como sus Protocolos y Acuerdos complementarios.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Un Programa de Derecho Ambiental, que proporciona asistencia tcnica para el desarrollo de

la Legislacin sobre la materia y su aplicacin en los pases de la Regin, que mantiene un
sistema de informacin computarizado sobre el derecho ambiental regional y que genere
publicaciones peridicas y libros de derecho ambiental.
Una Red Regional de Formacin en materia de Medio Ambiente.
La prestacin de servicios de asesoramiento a los gobiernos sobre temas de evaluacin de
impacto ambiental, produccin limpia, diversidad biolgica, desarrollo institucional, capacitacin
ambiental, manejo de informacin y datos, entre otros.
Una serie de publicaciones que incluyen temas como el estado de los mares regionales, la
economa ambiental, la diversidad biolgica, la desertificacin y la historia ambiental,
enfocados a la Regin de Amrica Latina y el Caribe (tanto en ingls como en espaol).

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESION N 08
MINISTERIO DEL AMBIENTE
Antonio Brack Egg1
Economa y Sociedad 67, CIES, abril 2008

1. Introduccin.
El siglo XXI ser el siglo de las preocupaciones ambientales. La humanidad entera afronta serios
problemas ambientales que comprometen la economa y las sociedades a nivel global. Los indicadores
son claros: cambio climtico y calentamiento global; prdida de recursos vivos o de biodiversidad;
enorme contaminacin del aire y de las aguas; escasez creciente del agua en regiones importantes;
urbanizacin creciente; prdida de bosques.

El Per no est al margen de estos problemas. Los estudios del Banco Mundial indican que la
deficiente gestin del ambiente ocasion prdidas cercanas a los 8.200 millones de soles en el ao
2003, prdidas que se repiten ao tras ao. Los problemas ambientales estn a la vista de todos y los
percibimos y respiramos: aire cada vez ms contaminado en las ciudades, que es causa de
enfermedades y de muertes; saneamiento muy deficiente y con una creciente contaminacin del agua
por falta de tratamiento de los efluentes; un pas lleno de basura por una mala disposicin de los
residuos slidos; conflictos sociales y ambientales; minera informal e ilegal en todo el territorio
nacional; prdida de bosques y desertizacin; y un Estado lento en atender los reclamos de los
ciudadanos, que tienen una enorme desconfianza en sus instituciones.

El gobierno peruano ha tomado la decisin de crear un Ministerio del Ambiente y elevar, as, las
decisiones de una buena gestin ambiental al ms alto nivel de decisin poltica. Esto significa poner al
Per a la altura de los tiempos actuales, afrontar la problemtica ambiental desde una nueva visin
para revertir los procesos ambientales negativos y, as, mejorar nuestra competitividad en los mercados
internacionales, aprovechando las nuevas tendencias. Sin embargo, el anuncio de la creacin de un
Ministerio del Ambiente ha producido diversas reacciones a favor y tambin en contra.

Las opiniones a favor van hacia la necesidad de fortalecer la gestin ambiental, con el fin de proteger y
aprovechar mejor nuestros recursos y, tal como lo recomienda la Defensora del Pueblo, de solucionar
los numerosos conflictos sociales con origen ambiental, en especial en el sector minero, debido al
temor justificado de que se contaminen las aguas y los suelos.

Las opiniones en contra de un Ministerio del Ambiente apuntan a que su creacin solo generar ms
burocracia y mayores gastos al Estado y a los contribuyentes, asumiendo, adems, que el Consejo
Nacional del Ambiente (Conam) y la estructura actual son suficientes y que funcionan bien.

Durante ms de 400 aos el Per no ha sabido usar de manera sostenida los innumerables recursos
que posee y solo ha basado su desarrollo en el uso de determinados recursos, lo que permiti
temporalmente perodos de auge, seguidos de largos perodos de crisis, como consecuencia de una
sobreexplotacin. Los ejemplos ms importantes son el ciclo del guano de las islas, el del salitre, el del
caucho y el de la anchoveta. Por otro lado, el sector agroindustrial tambin tuvo un perodo de auge
que dur ms de siete dcadas, hasta que finalmente colaps cuando se introdujo la Reforma Agraria
en 1969 que redistribuy los derechos de propiedad de la tierra.

Hasta finales del siglo XX el desarrollo de las actividades econmicas y el uso de la tierra ocurran sin
la adopcin de salvaguardas ambientales, lo que ocasionaba al pas enormes problemas con graves
impactos en los recursos naturales y en el bienestar de las poblaciones humanas. Solo a partir de los
1
Nombra el primer ministro del Ambiente en el segundo gobierno del Presidente Alan Garca Prez 2006-2011.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

aos noventa comienzan a darse importantes normas ambientales que regulan las actividades
extractivas como la minera y ocurren importantes avances en sectores como la industria, la produccin
y el turismo, gracias a las mejoras en el manejo de los recursos naturales y de la conservacin de la
rica biodiversidad. Esto como resultado, por una parte, de la ratificacin de Convenios y Tratados
internacionales y, por otra, de la creciente presin de la opinin pblica en estos temas, en especial de
las ONG ambientales.

Sin embargo, aunque existen hoy mejoras sustanciales, la gestin ambiental en el Per an se
encuentra dispersa en diversos sectores, caracterizados por su falta de coordinacin y de una visin
integral del asunto ambiental.

En el Ministerio de Salud encontramos a la Direccin General de Salud Ambiental (Digesa), encargada

de analizar y de controlar las condiciones de salud en el ambiente. Esta entidad, aunque ha logrado
ciertos avances en el establecimiento de algunos estndares, estos no han sido suficientes para la
reduccin de los graves problemas de saneamiento ambiental, aspecto que en la actualidad representa
el problema ambiental ms importante en el Per. Por otro lado, como parte del Ministerio de
Agricultura, tenemos al Fondo de Promocin del Desarrollo Forestal (Fondebosque) y al Instituto
Nacional de Recursos Naturales (Inrena). Este ltimo es responsable de los recursos forestales, de la
fauna silvestre, de las reas Naturales Protegidas, de los recursos hdricos y de las tierras de
produccin agropecuaria. Lamentablemente, hoy es bien conocido, por medio de la prensa, que existen
una serie de denuncias respecto al mal manejo de los recursos, lo que revela serios problemas
tcnicos y administrativos en su interior que deben ser enfrentados para asegurar la sostenibilidad de
nuestros recursos.

En otros sectores estn dispersas instituciones como el Senamhi, el IIAP, el Imarpe, entre muchas
otras.

Tambin tenemos, como dependencia de la Presidencia del Consejo de Ministros, al Conam, entidad
encargada de coordinar el trabajo de las autoridades ambientales sectoriales a nivel central, local y
regional. Aunque esta institucin tiene el ttulo de Autoridad Ambiental Nacional, no cuenta con un nivel
administrativo de alto nivel.

El avance ms notable en materia ambiental est en el Sistema Nacional de reas Naturales

Protegidas, que comprende ms de 18 millones de hectreas, y que es apoyado por el Fondo para las
reas Protegidas por el Estado (Profonanpe), que ha logrado canalizar cerca de 90 millones de dlares
de la cooperacin internacional para los esfuerzos de conservacin.

Debido a este complicado sistema de gestin ambiental, disperso en diversos sectores y que carece de
una poltica ambiental nica e integral, an subsisten graves problemas ambientales, que, por una
parte, afectan la salud de las personas y, por otra, conducen a un deterioro creciente de los recursos
naturales.

Costos ambientales que preocupan.

En el Per, los problemas de la degradacin ambiental, del deterioro de los recursos naturales y de los
desastres provocados ocasionan costos que bordean el 3,9% del PBI, esto sin contar lo que se deja de
ganar por la paralizacin de procesos productivos y el alejamiento de las inversiones. Lo peor es que
estas prdidas se repiten ao tras ao y son un gran obstculo para superar la pobreza. La falta de una
adecuada gestin ambiental le ocasiona al Per grandes prdidas econmicas, en comparacin a otros
pases con niveles de ingreso similares, y ha ocasionado la vulneracin de derechos fundamentales
como el derecho a la vida, a la salud y a la paz social. Esto perjudica sobre todo a los ms pobres, ya
que son ellos quienes estn ms expuestos a los riesgos ambientales y carecen, adems, de los

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

recursos para mitigar esos riesgos.

Son muchos los factores que contribuyen al problema de la degradacin ambiental en nuestro pas. Los
primeros en la lista son el mal abastecimiento de agua y la falta de saneamiento e higiene. A estos le
siguen la contaminacin atmosfrica urbana, los desastres provocados por falta de prevencin, la
exposicin de la poblacin al plomo, la contaminacin dentro de las mismas casas, sobre todo en
zonas rurales, la erosin del suelo, la deforestacin y la disposicin inadecuada de residuos.

Nuestro pas est dotado de importantes recursos hdricos, pero debido a la mala distribucin, a la falta
de saneamiento e higiene y a su creciente contaminacin, la calidad de estos se va deteriorando.
Adems, son ms de 12 millones de peruanos los que no tienen acceso a servicios bsicos de
saneamiento. De ellos, 5,5 millones pertenecen al rea rural. Mientras esto sucede, en otros lugares se
desperdicia el agua, como, por ejemplo, en la agricultura con el riego por inundacin o gravedad. Las
aguas contaminadas, vertidas sin tratamiento alguno al ambiente, producen enfermedades comunes,
en especial las diarreicas, responsables del 9 al 13 por ciento de la mortalidad infantil. Peor an, en las
zonas rurales donde se carece de infraestructura.

La contaminacin del aire tambin es un problema muy extendido en los centros urbanos y es
originada, sobre todo, por la falta de supervisin del transporte y de las actividades industriales. En el
Per la contaminacin del aire es responsable de casi 4 mil muertes por ao y aunque se han dado
pasos importantes para controlarla, todava falta mucho por hacer.

Fenmenos intensos, como los terremotos, los huaycos y las sequas, son muy frecuentes y se originan
por causas naturales; lo que no es natural son los desastres que estos fenmenos provocan, ya que se
deben muchas veces a la falta de prevencin de las mismas personas. Viviendas mal construidas y
ubicadas en zonas de peligro, tala de bosques que provocan la erosin de la tierra, falta de
planificacin y de control por parte de las autoridades en el uso de la tierra, son solo algunos de los
factores que contribuyen a crear estas condiciones de desastre.

La exposicin a emanaciones de plomo tiene tambin importantes repercusiones, sobre todo en los
nios, ya que, adems de provocar efectos gastrointestinales y anemia, puede disminuir hasta en 2
puntos su coeficiente intelectual, causando retrasos mentales ligeros en unos 2 mil nios por ao. La
ciudad de La Oroya es uno de los casos ms terribles en nuestro pas, donde los menores tienen una
concentracin de plomo en la sangre cuatro veces superior al permitido, segn los estndares de la
Organizacin Mundial de la Salud.

Nuestro pas pierde cerca de 300 mil hectreas de tierras agrcolas al ao, a causa de la erosin, lo
que se traduce en prdidas econmicas y de oportunidades para los agricultores. Lo peor de todo es
que, al perderse la fertilidad de un terreno, se ocupan nuevas zonas para generar el mismo problema y
el proceso de erosin no se detiene. Algunas de las causas de este proceso son las malas prcticas
agrcolas como el sobrepastoreo y la deforestacin, as como la falta de capacitacin y de transferencia
de nuevas tecnologas.

La deforestacin en el Per alcanza ya las 10 millones de hectreas, y no contentos con ello, se siguen
talando y quemando cada ao 150 mil hectreas adicionales para ampliar la frontera agropecuaria.
Esto le ha costado al pas al menos 25.000 millones de dlares, ya sea por la quema de maderas
aprovechables o por la prdida de la fertilidad de la tierra y de otros servicios como la calidad del agua.
La deforestacin, en pleno siglo XXI y en medio del cambio climtico, no solo es un crimen para la
humanidad, sino que hace que se deje de aprovechar un valioso potencial para la venta de servicios
ambientales.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En el Per no existe una gestin eficaz de los residuos slidos y lquidos por parte de las autoridades
municipales y de las instituciones encargadas. Los residuos terminan siendo depositados en el
ambiente sin el tratamiento previo, lo que se agrava con el crecimiento acelerado y desorganizado de
las ciudades.

Los costos sociales y econmicos de un mal manejo del ambiente y de los recursos de nuestro pas
hablan por s solos. Por eso, afirmar que la mejora de la gestin ambiental es un asunto de ms
burocracia y de gastos superfluos no tiene ningn sentido cuando vemos que hoy se pierden tantos
recursos que pueden ser invertidos en superar nuestros ndices de pobreza. Seguir por el camino
actual nos costara, en diez aos, 82.000 millones de soles, e invertir en un Ministerio eficiente para
revertir procesos y mitigar costos, nos costara, en ese mismo lapso, cerca de 2.000 millones (200
millones por ao). No hay duda de que sera una inversin y no un costo.

Competitividad en los mercados.

Los mercados mundiales se vuelven cada vez ms exigentes en los asuntos del ambiente y un pas en
camino a la modernidad como el Per no puede quedar al margen de estas exigencias, en especial
frente a los Tratados de Libre Comercio (TLC) suscritos o en proceso de negociacin. Es el caso de las
exigencias ambientales que nos impone el TLC suscrito con Estados Unidos, exigencias que debemos
cumplir si queremos acceder con nuestros productos a este mercado, que es uno de los ms
importantes del mundo.

En el campo de la diversidad biolgica, en el TLC se acuerda, entre otras cosas, que las partes se
mantienen comprometidas a promover y fomentar la conservacin y el uso sostenible de la diversidad
biolgica y todos sus componentes y niveles, incluyendo plantas, animales y hbitats y las Partes
reconocen la importancia de respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prcticas de sus
comunidades indgenas y otras comunidades. En la actualidad, los Estados Unidos, a travs de
USAID, aportan importantes sumas de dinero para el establecimiento y la conservacin de reas
protegidas, para el manejo de bosques y para otros aspectos relacionados con la diversidad biolgica.
Con el TLC, esta cooperacin puede incrementarse y mejorar el acceso de las reas protegidas para el
ecoturismo en forma eficiente, con la participacin de las comunidades locales beneficiarias.

El Per es tambin uno de los mayores bancos de recursos genticos del mundo y debe generar una
estrategia para el desarrollo de la biotecnologa en base a ellos y, as, poder transformar a nuestro pas
en un centro de patentes de variedades de cultivos importantes como la papa, el maz, los granos y
tubrculos andinos, los camlidos sudamericanos y muchos otros. Hasta el presente, nuestros recursos
genticos han servido ms bien para que otros pases y empresas los aprovechen. En el TLC con
Estados Unidos no se obliga a nuestro pas a aceptar patentes sobre plantas y animales producto de la
ingeniera gentica y, ms bien, se acuerda que se realizar todos los esfuerzos razonables para
otorgar dicha
proteccin. Por eso, el Per deber estudiar muy claramente esta posibilidad, no solo desde el punto
de vista de aceptar patentes externas, sino de poder llegar a tener una posicin importante en las
patentes de recursos genticos propios.

Tambin en el campo de la promocin de la innovacin y del desarrollo tecnolgico, el TLC abre las
puertas para la cooperacin entre ambos pases para el desarrollo de la biotecnologa, donde se
acuerda que las Partes buscarn y fomentarn oportunidades para la cooperacin en ciencia y
tecnologa e identificarn reas para dicha cooperacin, y segn sea apropiado, realizar proyectos de
colaboracin de investigacin cientfica.

Nuestro sector agrario tiene la posibilidad de ofrecer al mercado americano productos de exportacin
ya desarrollados, entre ellos el esprrago, el banano orgnico, el mango, los cafs especiales y

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

orgnicos, el cacao y sus derivados, plantas condimenticias y aromticas, entre muchos otros. Uno de
los rubros ms competitivos es el de los productos orgnicos y naturales: se estima que el comercio de
estos productos, para el ao 2010, superar los 100.000 millones de dlares en el mundo. Esta
creciente demanda es una buena oportunidad para mejorar la competitividad de nuestras
exportaciones agropecuarias, las que podran aumentar fcilmente en unos 5.000 millones de dlares
en los prximos aos si se fomentan
estos productos y se conquistan los mercados ms exigentes.
Problemas ambientales globales y oportunidades para el Per
El calentamiento global, la disminucin de los bosques, el deterioro de los recursos vivos y la crisis del
agua son solo algunos de los problemas que amenazan la vida en el planeta. Pero estos problemas
globales ofrecen diversas oportunidades para atraer capitales e inversiones para nuestro desarrollo y
que contribuyen, adems, a la solucin de los mismos. El mundo est comenzando a entender el
verdadero significado del cuidado del ambiente y el Per no es la excepcin. Ha ratificado Tratados y
Convenios internacionales en estas materias y es parte del concierto de naciones que buscan manejar
el planeta con mayor responsabilidad.

Con la implementacin de una poltica ambiental nica e integral, nuestro pas no solo puede
convertirse en un pas estratgico frente al resto del mundo, por su contribucin a la solucin de los
problemas ambientales globales, sino que tiene la oportunidad tambin de aprovechar sus ventajas
comparativas en la provisin de servicios ambientales, entendidos como servicios que prestan los
ecosistemas, como la captura de carbono, la conservacin del patrimonio biolgico y la proteccin de
cuencas para la produccin de agua. El Per es un pas importante en la provisin de servicios
ambientales al mundo por su gran extensin de bosques, que son sumideros de carbono, por la
provisin de agua atmosfrica en la cuenca del Amazonas (la Amazonia cuenta con ms del 50% de la
biodiversidad del planeta), que es el hbitat de pueblos aborgenes con conocimientos milenarios sobre
recursos genticos y sobre el uso de miles de plantas para diversos fines.

En la Amazonia se ha establecido, adems, 12 millones de hectreas de reas Naturales Protegidas y

se ha destinado cerca de 15 millones de hectreas a los pueblos aborgenes y 24,5 millones de
hectreas a Bosques de Produccin Permanente, destinados al manejo forestal eficiente. Esto
significa que ms de 51 millones de hectreas de la selva permanecern en forma de bosques y
seguirn prestando servicios ambientales globales. Tambin se tiene la posibilidad de reforestar cerca
de 10 millones de hectreas para captura de carbono. Esto nos brinda la posibilidad de ingresar al
creciente mercado de bonos de carbono. Con el Protocolo de Kyoto, del que nuestro pas es parte,
existe la posibilidad real de reducir las emisiones de gases que provocan el calentamiento global. Este
compromiso adoptado por el Per abre la posibilidad de recibir dinero a cambio de la recaptura de CO2
o de la reduccin de emisiones gracias a la sustitucin del uso de combustibles por sistemas de
energa limpia, como el biogs, la energa hidrulica, la elica, as como tambin a cambio de la
reforestacin y del manejo de residuos slidos.

A la fecha, el Per ha presentado, a travs del Fonam, 72 proyectos para atraer recursos financieros
internacionales y algunos ya se estn llevando a cabo, como la inversin de Bosques Amaznicos en
Ucayali, que est reforestando 15.000 hectreas en tierras degradadas con apoyo del Fondo Forestal
Sostenible de Gran Bretaa. Pero existe la posibilidad real de atraer cerca de 3.000 millones de dlares
en los prximos aos. Con esto no solo podemos asegurar nuestro ingreso a este mercado de servicios
ambientales, sino que tambin podramos llegar a convertirnos en una potencia forestal, gracias a los
10 millones de hectreas aptas para plantaciones forestales en la sierra y en la selva, as como a la
escasez de maderas y de productos derivados que se va a acentuar en el futuro por la disminucin de
la superficie forestal a nivel mundial.

Las inversiones en plantaciones forestales no tienen pierde, en especial en la selva alta, donde con una

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

inversin de cerca de 2.000 dlares por hectrea en 10 aos se logra cosechar, a los 12 aos, al
menos 30.000 dlares en madera. Las plantaciones forestales a un ritmo de 100.000 hectreas por ao
generaran al menos 50.000 empleos y recuperaramos, adems, tierras que hoy se encuentran
degradadas e improductivas. Incluso el financiamiento para estas plantaciones forestales pueden venir
del exterior, con incentivos adecuados, como lo han hecho Chile, Uruguay y Argentina.

Las reas Naturales Protegidas por el Estado, adems de su potencial indiscutible para el ecoturismo,
pueden recibir apoyo financiero internacional por los servicios que prestan en la conservacin de la
biodiversidad y de los bosques. Una muestra fehaciente es el Fondo Nacional para las reas
Protegidas (Profonanpe), que en los ltimos 12 aos ha logrado captar cerca de 90 millones de dlares
para su gestin.

Un Ministerio del Ambiente, moderno y bien gestionado, ofrece la posibilidad de mejorar el manejo de
nuestros recursos a nivel interno y nos ofrece la oportunidad de ingresar a los grandes mercados
internacionales, atrayendo inversiones en la provisin de servicios ambientales y en los econegocios.

Retos a futuro
El Per ha realizado en los ltimos aos esfuerzos importantes para consolidar una estructura
organizacional que pueda responder a los desafos ambientales nacionales e internacionales. Estos
esfuerzos han generado considerables dividendos, en especial en la conservacin de la biodiversidad y
en el manejo de los recursos naturales. Pero son muchos los desafos para la implementacin de una
poltica ambiental eficiente que responda a las necesidades de nuestro pas y del resto del mundo.

Aunque son importantes los pasos que hemos dado como pas en materia de gestin ambiental, la
estructura organizacional actual, que debe velar por el buen uso de nuestro recursos y su cuidado,
tiene serias limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los desafos ambientales, actuales y
futuros, en un mundo cada vez ms globalizado. Uno de los principales problemas es la falta de un
sistema integrado de gestin ambiental, que no permite un trabajo coordinado entre las diversas
instituciones responsables, sino que estas dirigen sus esfuerzos a los intereses especficos de sus
sectores. La solucin de los problemas ambientales requiere un enfoque Integrado y multisectorial.

Otra de las debilidades de nuestro actual sistema de gestin ambiental es su escasa capacidad para la
planeacin ambiental. Al no contar con una adecuada planeacin que determine las estrategias a
seguir en el mediano y en el largo plazo, corremos el peligro de ahondar los problemas ambientales y
las prdidas que ocasiona una mala gestin se repetirn ao tras ao.

La poca inversin en la gestin del ambiente en nuestro pas es otro problema que debemos superar.
No puede ser que con las inmensas potencialidades que tenemos, gracias a nuestra biodiversidad,
terminemos perdiendo ms dinero del que invertimos. La inversin en gestin del ambiente llega
apenas al 0,01% del PBI y los costos por mal manejo ambiental asciende al 3,9% del PBI.

Por eso, el Estado, a travs del Ministerio del Ambiente, debera considerar el establecimiento de
prioridades, basado en los impactos de la degradacin ambiental sobre las poblaciones ms pobres y
vulnerables, y en cules son las zonas de mayor riesgo y que ocasionan mayores costos, en un
anlisis de nuevas polticas ambientales que permitan reducir los costos de la degradacin ambiental,
as como una adecuada toma de decisiones que permita atraer inversiones importantes.

Adems, es imprescindible reducir los riesgos para la salud asociados a la contaminacin del aire y al
inadecuado abastecimiento de agua, de sanidad y de higiene, as como reducir la vulnerabilidad de las
personas frente a los desastres, la degradacin de los suelos agrcolas y, por ltimo, la prdida de
bosques por deforestacin, fomentando los cultivos forestales en tierras degradadas.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Claro est que un nuevo Ministerio no deber trabajar solo, sino ms bien de manera coordinada con
los representantes de base de cada localidad y con la empresa privada. Necesitamos empresas
ecoeficientes y un Ministerio del Ambiente que haga cumplir las normas ambientales y que apoye una
buena gestin ambiental empresarial.

En el Per los costos econmicos y sociales de una mala gestin del ambiente son demasiado altos.
Por eso, la creacin de una institucin como el Ministerio del Ambiente es una inversin para el cuidado
y el buen uso de nuestros recursos, para atraer inversiones nuevas que contribuyan al desarrollo
nacional y para mejorar la calidad de vida de la poblacin. Todos los peruanos tenemos derecho a una
vida sana en un entorno saludable para nosotros y para las generaciones que vendrn. Para eso
debemos superar la falta de informacin y de datos confiables sobre el estado del ambiente y los
recursos naturales, mejorar los estndares ambientales adecuados a nuestra realidad, generar una
mayor participacin ciudadana en los asuntos ambientales y tambin vencer la desconfianza en las
instituciones encargadas del tema ambiental, as como concertar para superar los conflictos
ambientales.

2. Ministerio del Ambiente.

Mediante Decreto Legislativo N 1013 se aprueba la Ley de Creacin, Organizacin y Funciones del
Ministerio del Ambiente. El presidente de la Repblica, Alan Garca Prez, afirm esta tarde que la
creacin del Ministerio del Ambiente, que actuar como un ente evaluador y fiscalizador que
garantizar nuestra riqueza ambiental, es una demostracin de la voluntad del Per al mundo de su
compromiso por preservar el medio ambiente.

Fue al presidir en el Saln Dorado de Palacio de Gobierno la ceremonia de promulgacin de la Ley que
crea ese organismo del Estado, acto que calific de histrico y de enorme importancia para el futuro del
Per.

La creacin del Ministerio del Ambiente, dijo, es como un homenaje nuestro a los 60 jefes de Gobierno,
jefes de Estado y representantes que concurren al Per para tratar el tema del medio ambiente pero, al
mismo tiempo, constituye un compromiso del pas con ellos.

La promulgacin de esta Ley no es una casualidad, nos interesa que el mundo sepa que el Per
moderno no es solamente el Per de las grandes inversiones y el avance que est preocupando a
algunos vecinos, sino el Per de la proteccin del futuro, de la Pachamama, dijo.

Ha coincidido felizmente el que promlguenos la Ley de Creacin del Ministerio del Ambiente con los
das en los cuales, de un lado la pobreza y la inclusin, del otro lado la respuesta ambiental al peligro
de la degradacin, seal.

El mandatario enfatiz que por primera vez y de manera orgnica con la creacin del Ministerio del
Ambiente se incorpora ese tema fundamental en el quehacer poltico y estatal.

Esta creacin del Ministerio del Ambiente, que tendr a su cargo la evaluacin, la fiscalizacin, la

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

defensa del uso sostenible de los recursos naturales y limitar la degradacin del medio ambiente que
debe ser el campo de vida y desarrollo de las generaciones futuras de nuestra Patria, manifest.

Record que en 1987, en el mismo lugar, l suscribi y promulg la Ley que cre el Ministerio de
Defensa del Per, el cual fue un cambio sustantivo que integr tres ministerios en uno slo; y al ao
siguiente, en 1988, promulg la Ley de creacin de la Polica Nacional que uni en una institucin a
tres.

Son momentos fundamentales de cambio del Estado y ste, hoy, es uno de esos momentos por el cual
ms adelante podr recordarse este da, dijo.

El nuevo ministerio se crea como un organismo del Poder Ejecutivo rector del sector ambiental, con la
funcin de disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial ambiental.

Su objetivo principal es la conservacin del ambiente para propiciar y asegurar el uso sostenible y
responsable de los recursos naturales y el medio que los sustenta, y deber asegurar el cumplimiento
de la Constitucin respecto a su conservacin y su uso sostenible, la diversidad biolgica y las reas
naturales protegidas, as como el desarrollo de la Amazona.

Por otro lado, en su estructuracin orgnica, el Decreto dispone que el ministerio tenga dos
viceministerios, uno de Desarrollo Estratgico de los Recursos Naturales y otro de Gestin Ambiental,
adems de una comisin consultiva y otra multisectorial ambiental.

El Decreto crea dos organismos; el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, y el Servicio

Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado, que se fusionar con la Intendencia de reas
Naturales Protegidas del Inrena, y precisa que ambos quedan adscritos al nuevo ministerio.

3. Exposicin de motivos. Contexto.

El Per posee una destacada reserva de recursos naturales, que ofrecen oportunidades para generar
riqueza y superar la pobreza en el marco de un desarrollo sostenible con crecimiento econmico, con
responsabilidad social y con un uso cuidadoso de los recursos naturales.

La situacin del ambiente y de los recursos naturales

En el Per el deterioro del ambiente y de los recursos naturales es de preocupacin por la alta
contaminacin del agua y deterioro de las cuencas; la deficiente disposicin de los residuos slidos y
de los efluentes; las ciudades desordenadas y con alta contaminacin del aire y baja calidad de vida; el
deterioro de los suelos agrcolas por erosin, salinizacin y prdida de la fertilidad; la tala y quema de
los bosques; las especies de la fauna en peligro de extincin; la prdida de cultivos nativos y sus
variedades; y la contaminacin el aire.

Los alarmantes procesos de deterioro del ambiente y de los recursos afectan a los pobres en dos
sentidos: (i) reducen los recursos naturales indispensables para sus actividades productivas (suelos,
agua, bosques, fauna, pesca, etc.), y (ii) tienen un fuerte impacto sobre su salud y estabilidad social por
la contaminacin y la emigracin hacia las ciudades y otras regiones, como la Amazona.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

El deterioro de la calidad del agua es uno de los problemas ms graves del pas y es un impedimento
para lograr el uso eficiente del recurso, y compromete el abastecimiento en calidad, en cantidad y en
forma sostenida. Las causas principales estn en la contaminacin industrial, la falta de tratamiento de
las aguas servidas, el uso indiscriminado de agroqumicos, la disposicin de residuos slidos en las
aguas, y el deterioro de las cuencas de los ros. No se cuenta con una institucin tcnica encargada del
manejo de las cuencas, con prioridad en las cuencas costeras, para recuperarlas y garantizar el flujo de
agua en cantidad y calidad, y en forma sostenible, y controlar riesgos en eventos extraordinarios. Esto
implica la reforma institucional para una gestin eficiente de los recursos hdricos en forma integral y
transsectorial con enfoque de cuenca. Existe un escaso tratamiento de los vertimientos urbanos e
industriales, y escaso fomento del reciclaje de aguas polucionadas, con prioridad en la zona costera.

Los problemas de contaminacin del aire estn concentrados en las grandes ciudades y en lugares
con industrias contaminantes. En las ciudades la causa principal de la contaminacin se debe a un
rpido incremento del parque automotor, en incremento rpido, constituido en gran parte por vehculos
antiguos y sin una regulacin adecuada de los mismos como del trfico. Una contaminacin importante
y nociva es el alto contenido de azufre en el diesel.

Los suelos de aptitud agropecuaria son el recurso ms amenazado por procesos de deterioro, en
especial la salinizacin en la Costa, la erosin paulatina en la Sierra y la prdida de fertilidad en la
Amazona. Un total de 8 millones de hectreas estn clasificadas como severamente erosionadas y 31
millones de moderadamente erosionadas. El deterioro de los suelos afecta la productividad agrcola y
ganadera, por disminuir gradual o, en algunos casos, violentamente (huaycos, aluviones y erosin
fluvial), la produccin en las zonas rurales, y, como efecto, disminuye la economa de las poblaciones
rurales. No existe en el pas ninguna institucin dedicada directamente al manejo de los escasos suelos
agrcolas.

La diversidad biolgica, a pesar de su importancia, es afectada en el pas por diversos procesos, que
van reduciendo la disponibilidad de recursos genticos, especies y ecosistemas estables. La tala de
bosques es un proceso de enormes consecuencias ambientales, econmicas y sociales. La
degradacin de ecosistemas importantes es grave como tambin la amenaza de extincin de especies
de la flora y de la fauna. Las consecuencias sobre las poblaciones rurales son muy diversas, y van
desde la reduccin de la seguridad alimentaria a mayor empobrecimiento por el agotamiento de
recursos.

Los bosques del pas han sufrido mermas constantes durante los ltimos siglos, pero en especial a
partir de la segunda mitad del siglo XX con la poltica del Estado de colonizar la Amazona e integrarla a
la economa nacional con la construccin de vas de comunicacin, y la agricultura migratoria. El pas
ha realizado esfuerzos importantes para la conservacin de los bosques y para lograr su manejo
sostenible. El total de bosques asignados a usos definidos asciende a 46 130 784 hectreas. La
superficie restante son tierras del Estado y sin usos asignados.

La minera, como actividad extractiva importante, afronta diversos problemas, entre los que destacan la
minera informal, sin estndares ambientales y sociales, y los pasivos ambientales mineros. La minera
formal, grande y mediana, ha mejorado los estndares ambientales y, si cumple con las leyes y es
supervisada en forma adecuada por el Estado, no debera ya contaminar. Es urgente solucionar el
problema de los pasivos ambientales de la actividad minera del pasado cuando no existan normas
ambientales especficas. Los pasivos ambientales mineros son un enorme problema de impactos en el
ambiente y de preocupacin local.

En lo referente a los recursos energticos los principales retos pendientes se refieren a mejorar la
forma de actuar del Estado frente a las comunidades locales, donde existe un descuido de

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

informacin oportuna y transparente, y la deficiente participacin de las comunidades en toda la cadena

de la actividad hidrocarburfera; y mejorar los estndares ambientales y la transparencia respecto
a las comunidades locales. Es importante la participacin desde el inicio y la informacin a las
comunidades dueas del suelo, mas no del subsuelo, antes de licitar un lote.

Para los casos de la sobreposicin de lotes con reas naturales protegidas de uso directo, es
necesario establecer estndares ambientales especiales para la exploracin y la explotacin, con el
objetivo mejorar las relaciones con la sociedad civil preocupada por la agresin de espacios de alta
biodiversidad, y de innegables repercusiones a nivel mundial. Es un mandato constitucional explcito
que el Estado tiene la obligacin de promover la conservacin de las reas naturales protegidas y la
diversidad biolgica (Art. 68).

El inters actual por los biocombustibles es enorme y es necesario tomar previsiones para no permitir
la tala de bosques primarios para su cultivo, porque existen enormes extensiones de tierras
colonizadas en la selva y degradadas donde es posible hacer este tipo de cultivos. En la Costa
planificar el uso del agua e implantar obligatoriamente sistemas eficientes de riego modernos, para no
generar conflictos con los productores agrarios. La degradacin ambiental, el deterioro de los recursos
naturales y los desastres concomitantes provocados, ocasionan costos anuales de al menos 8 200
millones de soles, esto sin contar lo que se deja de ganar por la paralizacin de procesos productivos
y el alejamiento de las inversiones. Los mayores costos estn en la mala calidad del agua, la
contaminacin del aire y en los interiores, que ocasionan costos econmicos por al menos 6000
millones de soles anuales.

Una mejor gestin ambiental es imprescindible para la competitividad de los productos peruanos
en los mercados internacionales y para atraer inversiones nuevas en el sector productivo. Los
problemas ambientales globales (calentamiento global; disminucin de los bosques; deterioro de la
biodiversidad; la crisis del agua, desertificacin) son amenazas, pero tambin nos ofrecen diversas
oportunidades para atraer capitales e inversiones para el desarrollo, contribuyendo adems a la
solucin de los mismos. El Per ha ratificado Tratados y Convenios Internacionales en estas materias y
es parte del concierto de naciones que buscan manejar el planeta con mayor responsabilidad. El Per
ha preparado y presentado 71 proyectos, a travs del FONAM, para atraer recursos financieros
internacionales y algunos ya se estn llevando a cabo con hidroelctricas, rellenos sanitarios y cultivos
forestales. Existe la posibilidad real de atraer capitales importantes en los prximos aos.

UNA GESTIN AMBIENTAL MODERNA Y EFICIENTE

Mandato constitucional y polticas de Estado

Una gestin ambiental moderna y eficiente debera garantizar a los ciudadanos el cumplimiento del
mandato constitucional: toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida (Art. 2, 22); el Estado determina la poltica nacional del ambiente (Art. 67); el
Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales (Art. 67); el Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas (Art. 68); y el
Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada (Art. 69).

La XIX Poltica de Estado Desarrollo sostenible y gestin ambiental, en el marco del Acuerdo
Nacional, establece:
Con ese objetivo el Estado:

a) fortalecer la institucionalidad de la gestin ambiental optimizando la coordinacin entre la

sociedad civil, la autoridad ambiental nacional, las sectoriales y los niveles de gestin

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

descentralizada, en el marco de un sistema nacional de gestin ambiental;

b) promover la participacin responsable e informada del sector privado y de la sociedad
civil en la toma de decisiones ambientales y en la vigilancia de su cumplimiento, y fomentar una
mayor conciencia ambiental;
c) promover el ordenamiento territorial, el manejo de cuencas, bosques y zonas marino
costeras as como la recuperacin de ambientes degradados, considerando la vulnerabilidad del
territorio;
d) impulsar la aplicacin de instrumentos de gestin ambiental, privilegiando los de prevencin
y produccin limpias;
e) incorporar en las cuentas nacionales la valoracin de la oferta de los recursos naturales y
ambientales, la degradacin ambiental y la internalizacin de los costos ambientales;
f) estimular la inversin ambiental y la transferencia de tecnologa para la generacin de
actividades industriales, mineras, de transporte, de saneamiento y de energa ms limpias y
competitivas, as como del aprovechamiento sostenible de los recursos forestales, la biotecnologa,
el biocomercio y el turismo;
g) promover y evaluar permanentemente el uso eficiente, la preservacin y conservacin del
suelo, subsuelo, agua y aire, evitando las externalidades ambientales negativas;
h) reconocer y defender el conocimiento y la cultura tradicionales indgenas, regulando su
proteccin y registro, el acceso y la distribucin de beneficios de los recursos genticos;
i) promover el ordenamiento urbano, as como el manejo integrado de residuos urbanos e
industriales que estimule su reduccin, reuso y reciclaje;
j) fortalecer la educacin y la investigacin ambiental;
k) implementar el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental para asegurar la participacin
ciudadana, la coordinacin multisectorial y el cumplimiento de las empresas de los criterios y
condiciones de proteccin ambiental;
l) regular la eliminacin de la contaminacin sonora;
m) cumplir los tratados internacionales en materia de gestin ambiental, as como facilitar la
participacin y el apoyo de la cooperacin internacional para recuperar y mantener el equilibrio
ecolgico; y
n) desarrollar la Estrategia Nacional de Comercio y Ambiente.

Si bien son importantes los avances del pas en materia de gestin ambiental, la estructura
organizacional actual, que debe velar por el buen uso de nuestros recursos y revertir los procesos
de deterioro ambiental, tiene serias limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los
desafos ambientales, actuales y futuros, en un mundo cada vez ms globalizado. La
institucionalidad actual de la gestin ambiental es de nivel poltico intermedio y sin presencia en el
Consejo de Ministros, donde se toman las grandes decisiones de la administracin del Estado. Se
requiere de una institucin con mayor rango poltico, como un Ministerio del Ambiente. La
dispersin y la escasa integracin y coordinacin es un aspecto a resolverse en la gestin
ambiental del pas.

Objetivos
Los grandes objetivos de la gestin ambiental moderna y eficiente deberan ser los siguientes:

1. Revertir los procesos ambientales negativos y sus altos costos econmicos y sociales. El
Per debe realizar el mximo esfuerzo para conservar los recursos naturales, revertir los procesos
de deterioro y recuperar los recursos deteriorados, que afectan a las poblaciones pobres, en
especial rurales.

2. Prevenir mayores impactos y costos ambientales y sociales, con gran nfasis en mejorar los
Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) con la participacin de los pobladores y con compromisos

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

muy claros por parte de la actividad empresarial; supervisar y monitorear el cumplimiento de los
EIAs y los compromisos establecidos; y concertar y establecer los ECAs y los LMP para las
actividades productivas y vigilar su cumplimiento estricto.

3. Fomentar las potencialidades econmicas ambientales con base en el uso sostenible de

los recursos naturales, con una decisiva participacin del sector privado, debe ser uno de los
objetivos fundamentales del desarrollo econmico basado en la sostenibilidad. La variable de la
sostenibilidad debe formar parte de la gestin pblica y privada en cumplimiento de los Objetivos
del Milenio, compromiso asumido por el pas. Las principales lneas de desarrollo futuro se
deberan orientar hacia el turismo y ecoturismo, la acuicultura, los cultivos forestales, el manejo de
bosques, la agricultura diversificada, la ganadera de camlidos, la minera limpia, la hidroenerga y
la conservacin de suelos.

4. El ordenamiento del territorio para el desarrollo, a travs de la zonificacin ecolgica y

econmica (ZEE) a nivel nacional, regional y distrital debera ser la base para un uso ordenado de
los recursos y la ocupacin del espacio. En el pas se han hecho muchos mapas de la pobreza, sin
embargo no se ha evaluado las potencialidades locales para un desarrollo con base en la
generacin de riqueza.

Instrumentos y compromisos internacionales

El Per forma parte del concierto global de la preocupacin por el ambiente y ha ratificado
compromisos internacionales al respecto. El seguimiento del cumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos por el pas deber ser parte de una gestin ambiental moderna, en
coordinacin estrecha con el Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores involucrados. Esto
implicar generar capacidades para afrontar este reto internacional.

Uno de los aspectos a considerarse en la gestin ambiental ser el desarrollar propuestas para
aprovechar las oportunidades que ofrecen determinados compromisos internacionales para
lograr el apoyo tcnico y financiero internacional. En este sentido, es de alta prioridad la
cooperacin tcnica y financiera internacional para una gestin ambiental eficiente, eficaz y
transsectorial; y el fortalecimiento del FONAM, del PROFONANPE y otras instituciones para atraer
inversiones, de la conservacin de la biodiversidad y las compensaciones por servicios
ambientales, como la conservacin de bosques (compensaciones tala evitada o no tala) y de
certificados de carbono con cultivos forestales.

LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL PROPUESTA

El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo socioeconmico, el
uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la proteccin del ambiente, a fin de contribuir
al desarrollo integral de la persona humana y garantizar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de la vida a los ciudadanos.

ANLISIS COSTO - BENEFICIO

Beneficios
Los beneficios de contar con un Ministerio del Ambiente son positivos para el pas, especialmente en
los siguientes aspectos:

1. Implementar los mandatos constitucionales.

2. Modernizar e integrar la gestin ambiental, muy dispersa en la actualidad. A pesar que existen

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

numerosas leyes ambientales, la situacin del ambiente en el pas es de alta preocupacin y eroga
costos importantes econmicos y sociales por la deficiente gestin del ambiente y de los recursos
naturales.

3. Adaptar la gestin ambiental a las tendencias mundiales en el siglo XXI. El pas ha suscrito
diversos convenios internacionales relacionados con la problemtica ambiental y es necesario, por
una parte, hacer un seguimiento del cumplimiento de los mismos, y, por otra parte, desarrollar las
oportunidades que ofrecen para el desarrollo sostenible del pas.

4. Mejorar la competitividad del pas en los mercados

internacionales, donde las exigencias son crecientes en lo referente a la gestin del ambiente,
como son el manejo de bosques y los certificados forestales; la produccin orgnica; el control de
los Contaminantes Orgnicos Persistentes (COPs Convenio de Estocolmo); y la conservacin de
la diversidad biolgica.

5. Revertir los procesos negativos que afectan al ambiente y la salud de las personas, en especial
la calidad del agua y el tratamiento de los efluentes; la disposicin adecuada de los residuos
slidos; la contaminacin del aire; la degradacin de los suelos agrcolas; y la tala de bosques.

6. Prevenir mayores impactos en el ambiente a futuro con el mejoramiento de los Estudios

Ambientales Estratgicos, los Estudios de Impacto Ambiental, los estndares de Calidad Ambiental
y los Lmites Mximos Permisibles.

7. Apoyar a los Gobiernos Regionales y Locales en la mejora continua de la gestin ambiental, y en

el ordenamiento ambiental del territorio.

8. Mejorar la fiscalizacin y el control en los asuntos ambientales.

9. Integrar a la sociedad civil en la gestin ambiental, fomentando la responsabilidad ambiental y la

ciudadana ambiental, y la educacin ambiental.

10. Mejorar la gestin de las reas Naturales Protegidas por el Estado y contar con un organismo
especializado para ello, y que es el Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas, que ser
responsable del manejo de ms de 18 millones de hectreas del territorio nacional.

Costos
La implementacin del Ministerio del Ambiente erogar costos al Estado, aunque en forma moderada
porque ya existen presupuestos para el CONAM (que ser absorbido por el nuevo Ministerio); para la
Intendencia de reas Naturales Protegidas (que pasar del INRENA al Ministerio); del SENAMHI (que
pasar del Ministerio de Defensa al Ministerio del Ambiente); del Instituto Geofsico del Per (que
pasar del Ministerio de Educacin al Ministerio del Ambiente).

La organizacin de la Alta Direccin del Ministerio y de las oficinas especializadas requerir de un

presupuesto adicional para hacerla funcional. Sin embargo, se debe entender que los costos
adicionales de un Ministerio del Ambiente deben verse como una inversin necesaria por parte del
Estado para mejorar la calidad ambiental y, en consecuencia, la calidad de vida de los ciudadanos.
Asimismo, es necesario entender que el revertir los procesos ambientales negativos tendr un impacto
positivo en la productividad de los recursos naturales y en la competitividad del pas en los mercados
internacionales.

EFECTOS EN LA LEGISLACIN VIGENTE

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

El Ministerio del Ambiente sustituye al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y reformula las
funciones y responsabilidades de la Autoridad Nacional del Ambiente, y la presente ley tendr efectos
sobre la legislacin vigente, en especial sobre la Ley de creacin del CONAM, Ley No. 26410, y la Ley
Marco del Sistema de Gestin Ambiental, Ley No. 28245.

4. Ley de Creacin.

LEY DE CREACIN, ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DELAMBIENTE

TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 1.- Objeto de la Ley.

La presente norma crea el Ministerio del Ambiente y establece su mbito sectorial, y regula la
estructura orgnica, competencias y funciones del mismo.

Artculo 2.- Creacin del Ministerio del Ambiente

2.1 Crase el Ministerio del Ambiente, dentro de la estructura orgnica del Poder Ejecutivo, con la
finalidad de cumplir con los mandatos constitucionales de determinar la Poltica Nacional del Ambiente;
promover el uso sostenible de los recursos naturales; conservar la diversidad biolgica y las reas
naturales protegidas, con el fin de garantizar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para la vida.
2.2 El Ministerio del Ambiente tiene por objeto disear, establecer, ejecutar, supervisar y evaluar la
poltica nacional del ambiente.
2.3 El Ministerio del Ambiente cuenta con autonoma funcional, econmica, financiera, administrativa y
tcnica, constituyendo un pliego presupuestal. Su sede est en la ciudad de Lima.

Artculo 3.- mbito del Ministerio del Ambiente

3.1 El Ministerio del Ambiente es el rgano rector del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, y
comprende a los Organismos Pblicos, Programas, Proyectos y Comisiones, y cualquier otra entidad
relacionada.
3.2 El mbito del Ministerio del Ambiente comprende las acciones tcnico-normativas de alcance
nacional en materia de regulacin ambiental, entendindose como tal, al establecimiento de la poltica,
normativa especfica, la fiscalizacin, el control, y la imposicin de sanciones por el incumplimiento de
la normativa ambiental a su cargo.
3.3 Entindase como ambiente lo establecido en el Artculo 2 de la Ley General del Ambiente, Ley No.
28611.

Artculo 4.- Objetivos

4.1 El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo socioeconmico,
el uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la proteccin del ambiente, a fin de
contribuir al desarrollo integral de la persona humana y garantizar a las personas y futuras
generaciones el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
4.2 Son objetivos especficos del Ministerio del Ambiente los siguientes:

a) Implementar el mandato constitucional referido al uso sostenible de los recursos naturales; la

conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas; y el desarrollo
sostenible de la Amazona.
b) Prevenir la degradacin del ambiente y de los recursos naturales, y revertir los procesos
negativos que les afecten.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

c) Garantizar la participacin ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo

sostenible.
d) Contribuir a la competitividad del pas a travs de un desempeo ambiental eficiente.
e) Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las polticas y programas nacionales.

TTULO II
FUNCIONES Y ESTRUCTURA ORGNICA

CAPTULO I
FUNCIONES

Artculo 5.- Funciones

5.1 Son funciones generales del Ministerio del Ambiente:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la Poltica Nacional del
Ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno.
b) Aprobar las disposiciones normativas de su competencia.
c) Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, ejerciendo la potestad fiscalizadora,
supervisora, controladora y sancionadora que le corresponda, as como dirigir el Rgimen Comn
de Fiscalizacin y Control Ambiental, y el Rgimen de Incentivos previstos en la Ley General del
Ambiente, Ley No. 28611.
d) Coordinar la defensa judicial de las entidades de su sector.
e) Realizar el seguimiento respecto al desempeo y logros de gestin ambiental alcanzados a nivel
nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes; asimismo, apoyar a los Gobiernos
Regionales y Locales en el diseo y aplicacin de las polticas ambientales relacionadas con el
mbito de sus competencias.
f) Promover y suscribir convenios de colaboracin interinstitucional a nivel nacional e internacional,
de acuerdo a Ley;
g) Las dems que seale la Ley.

5.2 Son funciones exclusivas del Ministerio del Ambiente:

a) Ejecutar, en lo que le corresponda, y supervisar la implementacin de la Poltica Nacional del
Ambiente.
b) Otorgar y reconocer derechos a travs de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de
acuerdo con las normas ambientales, cuya competencia no haya sido asignada a otros Sectores,
Gobiernos Regionales o Locales.
c) Formular, aprobar, ejecutar, coordinar, supervisar y evaluar el Plan y la Agenda Nacional de
Accin Ambiental.
d) Dictar la normatividad necesaria para la operatividad del Sistema Nacional de Gestin Ambiental
y el adecuado funcionamiento de los instrumentos de gestin ambiental.
e) Desempear funciones de ejecucin coactiva.
f) Resolver los recursos impugnativos interpuestos contra las resoluciones o actos administrativos
relacionados con sus competencias.
g) Formular y aprobar planes, programas y proyectos de su sector.
h) Establecer la poltica, criterios, herramientas y procedimientos de carcter general para el
Ordenamiento Territorial Ambiental.
i) Dirigir el proceso de elaboracin y revisin de los Estndares de Calidad Ambiental (ECA) y
Lmites Mximos Permisibles (LMP); as como elaborarlos de acuerdo con el Plan de ECAs y LMPs
respectivo, y aprobarlos mediante Decreto Supremo.
j) Dirigir el Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental y aprobar los Estudios
Ambientales Estratgicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental de proyectos de inversin de
gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de acuerdo a los criterios de

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

proteccin ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se establezcan en el Reglamento de la

presente Ley.
k) Dirigir el Sistema Nacional de Informacin Ambiental, desarrollando y consolidando la
informacin generada y proporcionada por todo el sector pblico y el privado.
l) Establecer los criterios y procedimientos para la formulacin, coordinacin y ejecucin de los
planes de descontaminacin y recuperacin de ambientes degradados.
m) Proponer, supervisar y evaluar la poltica sobre reas Naturales Protegidas, y aprobar el Plan
Director del Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado SINANPE.
n) Emitir opinin tcnica previa vinculante en aquellos proyectos de inversin que puedan afectar
reas naturales protegidas de administracin nacional y su Zona de Amortiguamiento.
) Presidir las Comisiones Nacionales relacionadas con la implementacin y cumplimiento de los
Acuerdos ambientales internacionales.
o) Supervisar y sancionar el adecuado cumplimiento de las responsabilidades de los diferentes
niveles de gobierno en cuanto a la gestin de todo tipo de residuos slidos, al control y reuso de los
efluentes lquidos, y de la contaminacin del aire.
5.3 Son funciones compartidas del Ministerio del Ambiente:
Las siguientes funciones sern realizadas en coordinacin con los Sectores Pblico o Privado, niveles
de gobierno o entidades, segn corresponda:
a) Promover la investigacin cientfica, la innovacin tecnolgica y la informacin ambiental.
b) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementacin de la Poltica Nacional del
Ambiente y evaluar su cumplimiento.
c) Dictar normas y lineamientos tcnicos para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, a
travs de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones.
d) Prestar apoyo tcnico a los Gobiernos Regionales y Locales para el adecuado cumplimiento de
las funciones ambientales descentralizadas.
e) Promover la participacin ciudadana para la construccin de una cultura ambiental nacional y
fomentar la educacin ambiental.
f) Dirigir y ejecutar, en el mbito de su competencia, el Ordenamiento Territorial Ambiental.
g) Conducir la elaboracin del Informe sobre el Estado del Ambiente y el de Valoracin del
Patrimonio Natural de la Nacin, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento de la presente Ley.
h) Elaborar o revisar las Estrategias Nacionales de Diversidad Biolgica, de Cambio Climtico, de
Lucha contra la Desertificacin y la Sequa, de Contaminantes Orgnicos Persistentes, as como de
otros Acuerdos Internacionales relacionados a sustancias qumicas, y coordinar la elaboracin
peridica de los informes nacionales sobre la materia.
i) Evaluar la eficacia y la eficiencia de los programas de adecuacin y manejo ambiental. (a quin
se encarga la supervisin y monitoreo?)
j) Promover el desarrollo y uso de tecnologas, de prcticas y de procesos de produccin,
comercializacin y consumo limpios.
k) Formular y proponer polticas y estrategias para la conservacin y el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales.
l) Proponer al Consejo de Ministros el establecimiento de las reas Naturales Protegidas,
identificadas por el ente rector del Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado,
o, en coordinacin con ste, por los Gobiernos Regionales, segn corresponda y de acuerdo a la
legislacin sobre la materia.

CAPTULO II
ESTRUCTURA ORGNICA

Artculo 6.- Estructura orgnica del Ministerio del Ambiente

La estructura orgnica del Ministerio del Ambiente es la siguiente:

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

1. ALTA DIRECCIN
1.1 Despacho Ministerial
1.2 Despacho Viceministerial de Desarrollo Estratgico de los Recursos Naturales
1.3 Despacho Viceministerial de Gestin Ambiental
1.4 Secretara General
1.5 Comisin Ambiental Transectorial
1.6 Consejo de Concertacin Ambiental
1.7 Tribunal de Solucin de Controversias Ambientales
2. Gabinetes: La Alta Direccin cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado para la
conduccin estratgica de las polticas a su cargo y uno para la coordinacin con el Poder
Legislativo.

3. RGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL. Oficina General de Auditora Interna.

4. RGANOS DE ADMINISTRACION INTERNA

Oficina General de Planeamiento Estratgico e Informacin Oficina General de Coordinacin
Regional y Asuntos Socioambientales.
Oficina General de Asesora Jurdica
Oficina General de Administracin
Oficina General de Negociacin y Cooperacin Internacional

6. RGANOS DE LNEA

6.1 Viceministerio de Desarrollo Estratgico de los Recursos Naturales:

1. Direccin General de Diversidad Biolgica y Recursos Marino Costeros
2. Direccin General de Patrimonio Forestal y de Fauna
3. Direccin General Cambio Climtico
4. Direccin General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos

6.2 Viceministerio de Gestin Ambiental:

1. Direccin General de Polticas, Normatividad y Valoracin Ambientales

2. Direccin General de Instrumentos de Gestin
3. Direccin General Ciencia, Tecnologa e Innovacin Ambiental
4. Direccin General Educacin, Cultura y Ciudadana Ambientales
5. Direccin General de Calidad Ambiental

7. ENTIDADES PBLICAS DEL SECTOR AMBIENTE: Servicio Nacional de Meteorologa e

Hidrologa del Per SENAMHI
Instituto Geofsico del Per - IGP
Organismo de Supervisin y Fiscalizacin Ambiental OSFA
Autoridad Nacional de Gestin de los Recursos Hdricos y Cuencas
Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas SERNANP

Artculo 7. - De la estructura del Viceministerio de Desarrollo Estratgico de los Recursos

Naturales
El Viceministerio de Desarrollo Estratgico de los Recursos Naturales cuenta con las siguientes
Direcciones Generales:

1. Direccin General de Diversidad Biolgica: tiene a su cargo la supervisin de la implementacin

de la Estrategia Nacional de Diversidad Biolgica del Per, y el desarrollo estratgico de la

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

biodiversidad, incluyendo los ecosistemas marinos, con el objetivo de planificar la proteccin y el

aprovechamiento sostenible de los recursos biolgicos.
2. Direccin General del Patrimonio Forestal y de Fauna: tiene a su cargo el desarrollo estratgico
del patrimonio forestal y de la fauna silvestre estableciendo el ordenamiento y los criterios para la
proteccin y la recuperacin de los bosques; el manejo de la fauna silvestre; y la conservacin de
las especies en peligro.
3. Direccin General de Cambio Climtico: tiene a su cargo la implementacin y coordinacin de la
Estrategia Nacional del Cambio Climtico, y la elaboracin de las medidas para la adaptacin y
mitigacin.
4. Direccin General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos: tiene a su cargo la
planificacin y la coordinacin de los procesos sectoriales, regionales y locales del ordenamiento
territorial, y del uso y recuperacin de los suelos.
Artculo 8. - De la estructura del Viceministerio de Gestin Ambiental
El Viceministerio de Gestin Ambiental cuenta con las siguientes Direcciones Generales:

1. Direccin General de Polticas, Normatividad y Valoracin Ambiental: tiene a su cargo la

coordinacin de la elaboracin y seguimiento de la implementacin de la Poltica Nacional del
Ambiente; las polticas especficas que se establezcan; la normatividad ambiental; y la
valoracin de los recursos naturales y del ambiente.

2. Direccin General de Evaluacin y Estndares Ambientales: tiene a su cargo la revisin de los

Estudios Ambientales Estratgicos y la aprobacin de aquellos Estudios de Impacto Ambiental de
proyectos de inversin de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de
acuerdo a los criterios de proteccin ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se
establezcan en el Reglamento de la presente Ley; y la elaboracin y revisin de los Estndares de
Calidad Ambiental y los Lmites Mximos Permisibles.
3. Direccin General de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Ambiental: tiene a su cargo el desarrollo
de capacidades, la promocin y la difusin en tecnologas ambientales innovadoras; y el fomento
de las ciencias ambientales.
4- Direccin General de Educacin, Cultura y Ciudadana Ambiental: tiene a su cargo la
coordinacin, fomento y promocin de la educacin, la cultura y la ciudadana ambiental.
5. Direccin General de Calidad Ambiental: tiene a su cargo el diseo, la aprobacin y la
supervisin de la aplicacin de los instrumentos de prevencin, econmicos, de control y de
rehabilitacin ambiental relacionados a los recursos hdricos, efluentes, residuos slidos y
peligrosos, calidad del aire, sustancias txicas y peligrosas y saneamiento, con el objetivo de
garantizar una ptima calidad ambiental.

Artculo 9. - Del Consejo de Concertacin Ambiental

5. El Consejo de Concertacin Ambiental es de carcter permanente en el Ministerio del Ambiente, y
su funcin es promover el dilogo y la concertacin en asuntos ambientales entre los gremios
empresariales, la sociedad civil y el Estado.
9.2 El Consejo de Concertacin Ambiental estar integrado por diez (10) miembros:
Un representante de los gremios empresariales;
Un representante de las ONG que trabajan en el mbito ambiental;
Un representante de las organizaciones de pueblos amaznicos;
Un representante de las organizaciones campesinas;
Un representante de la Asamblea Nacional de Rectores;
Un representante de los Colegios Profesionales;
Un representante de los Gobiernos Regionales;
Un representante de los Gobiernos Locales;
Un representante de los organismos pblicos del Sector Ambiente;

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Gerson Chvez Miranda.

El Ministro del Ambiente, quien lo presidir.

Cada miembro del Consejo de Concertacin Ambiental ser electo por su propio sector y/o institucin
de origen, por un periodo determinado, y de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la
presente Ley, excepto el Ministro del Ambiente.

Artculo 10 - De la Oficina General de Coordinacin Regional y Asuntos Socioambientales

La Oficina General de Coordinacin Regional y Asuntos Socioambientales es un rgano de
Administracin Interna y tiene a su cargo la coordinacin con los Gobiernos Regionales y Locales, y la
prevencin y manejo de asuntos socioambientales; de acuerdo con la Ley de Bases de la
Descentralizacin, Ley No. 27783, y normas relacionadas.

Artculo 11. - De la Oficina General de Negociacin y Cooperacin Internacional.

La Oficina General de Negociacin y Cooperacin Internacional es un rgano de Administracin
Interna y tiene a su cargo promover sinergias para la aplicacin de la poltica ambiental interna
vinculada con los Acuerdos Internacionales ratificados; consolidar la posicin nacional de sostenibilidad
ambiental en relacin con los acuerdos internacionales para fomentar las potencialidades comerciales
del pas; intervenir, en coordinacin con el Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores
correspondientes, en la negociacin de acuerdos internacionales vinculados con la materia ambiental; y
proponer mecanismos que faciliten la inversin, y la cooperacin tcnica y financiera internacional.

Artculo 12. De la Oficina General de Planeamiento Estratgico e Informacin Ambiental.

La Oficina General de Planeamiento Estratgico e Informacin Ambiental es un rgano de
Administracin Interna, tiene a su cargo el planeamiento estratgico de la gestin ambiental y de los
recursos naturales del pas; la direccin del Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA); la
coordinacin, preparacin y difusin de los Informes sobre la Situacin del Ambiente.

CAPTULO III
DE LOS ORGANISMOS PBLICOS DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE

Artculo 13. - Adscripcin del Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per -
SENAMHI
El Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per SENAMHI - es un Organismo Pblico
Ejecutor, adscrito al Ministerio del Ambiente, y que se regir por su Ley de creacin y sus
modificatorias. El proceso de adscripcin se ejecutar en el plazo mximo de un (1) ao a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley e incluir la transferencia de los recursos, infraestructura y
personal correspondientes del Ministerio de Defensa al Ministerio del Ambiente.

Artculo 14. - Adscripcin del Instituto Geofsico del Per

El Instituto Geofsico del Per IGP es un Organismo Pblico Ejecutor, adscrito al Ministerio del
Ambiente y que se regir por su Ley de creacin y sus modificatorias. El proceso de adscripcin se
ejecutar en el plazo mximo de un (1) ao a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley e
incluir la transferencia de los recursos correspondientes del Ministerio de Educacin al Ministerio del
Ambiente.

Artculo 15. - Creacin del Organismo de Supervisin y Fiscalizacin Ambiental

15.1 Crase el Organismo de Supervisin y Fiscalizacin Ambiental OSFA como Organismo
Tcnico Especializado, encargado de la fiscalizacin, supervisin, control y sancin en materia
ambiental que le corresponda.
15.2 Son funciones del Organismo de Supervisin y Fiscalizacin Ambiental las siguientes:
a) Dirigir y supervisar la aplicacin del Rgimen Comn de Fiscalizacin y Control Ambiental, y el

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Rgimen de Incentivos previstos en la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611; as como fiscalizar y
controlar directamente el cumplimiento de aquellas actividades que le correspondan por Ley.
b) Fiscalizar los Estudios Ambientales Estratgicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental de
proyectos de inversin de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de
acuerdo a los criterios de proteccin ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se establezcan en
el Reglamento de la presente Ley.
c) Sancionar el incumplimiento de las normas ambientales de acuerdo a la legislacin vigente.
d) Elaborar y aprobar el Plan Anual de Fiscalizacin Ambiental, as como elaborar el Informe de
Resultados de Aplicacin del mismo.
e) Realizar acciones de fiscalizacin ambiental especiales.
f) Emitir opinin sobre los casos de infraccin ambiental que pueda dar inicio a la accin penal por los
delitos tipificados en el Cdigo Penal.
g) Informar al Ministerio Pblico de aquellos hechos de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de
su funcin,

Artculo 16. - Creacin de la Autoridad Nacional de Gestin de Recursos Hdricos y Cuencas

16.1 Crase la Autoridad Nacional de Gestin de Recursos Hdricos y Cuencas como Organismo
Tcnico Especializado para la gestin estratgica de los recursos hdricos y cuencas, y que se
constituye en su autoridad tcnico-normativa en la materia.
16.2 Crase el Sistema Nacional de Gestin de Recursos Hdricos y Cuencas, de acuerdo a lo
establecido en el Reglamento de la presente Ley.
16.3 Son funciones de la Autoridad Nacional de Gestin de Recursos Hdricos y Cuencas las
siguientes:
a) Elaborar, dirigir y supervisar la Poltica Nacional de Recursos Hdricos y Cuencas, orientada a la
gestin sostenible de los recursos hdricos con un enfoque integral de cuenca, garantizando la
calidad, cantidad, ahorro y reuso del agua.
b) Elaborar y aprobar las normas y disposiciones para el uso y aprovechamiento sostenible de los
recursos hdricos, en el mbito de su competencia.
c) Dirigir el Sistema Nacional de Gestin de Recursos Hdricos y Cuencas.
d) Implementar, organizar, dirigir y administrar la informacin de recursos hdricos, el Registro
Nacional de Derechos del Agua, el Registro Nacional de Vertimientos y el Registro Nacional de
Organizaciones de Usuarios del Agua.
e) Declarar el agotamiento de las fuentes naturales, de las zonas de veda y de las cuencas o
subcuencas en estado crtico con necesidad de rehabilitacin

Artculo 17. Creacin del Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado
17.1 Crase el Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado como Organismo
Tcnico Especializado para las reas naturales protegidas. Es el ente rector del Sistema Nacional
de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), y se constituye en su autoridad tcnico-
normativa.
17.2 Son funciones generales de la Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas - SERNANP:
a) Conducir el Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) y
asegurar su funcionamiento como sistema unitario;
b) Aprobar las normas y establecer los criterios tcnicos y administrativos, as como los
procedimientos para el establecimiento y gestin de las reas Naturales Protegidas del SINANPE;
c) Gestionar las reas naturales protegidas de administracin nacional, sea de forma directa o a
travs de terceros, bajo las modalidades que establece la legislacin en la materia.
d) Orientar y apoyar la gestin de las reas naturales protegidas cuya administracin est a cargo
de los Gobiernos Regionales, Locales y propietarios de predios reconocidos como reas de
Conservacin Privada;
e) Proponer el Plan Director del SINANPE, para su aprobacin mediante Decreto Supremo,

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

refrendado por el Ministerio del Ambiente.

f) Aprobar los instrumentos de gestin y planificacin de las reas naturales protegidas de
administracin nacional;
g) Organizar, dirigir y administrar el catastro oficial de las reas naturales protegidas; y gestionar la
inscripcin respectiva en el Registro de reas Naturales Protegidas de la Superintendencia
Nacional de Registros Pblicos - SUNARP;
h) Establecer los mecanismos de fiscalizacin, control, infracciones y sanciones administrativas
correspondientes;
i) Ejercer potestad sancionadora en el mbito de las reas naturales protegidas de su competencia,
aplicando las sanciones de amonestacin, multa, comiso, inmovilizacin, clausura o suspensin,
por las infracciones que sern determinadas por Decreto Supremo y de acuerdo al procedimiento
que se apruebe para tal efecto.
j) Otorgar derechos de uso y aprovechamiento a travs de concesiones, autorizaciones y permisos
u otros mecanismos para realizar actividades inherentes a los objetivos y funciones de las reas
Naturales Protegidas de administracin nacional en el mbito de su competencia;
k) Promover, otorgar y regular derechos por los servicios ambientales y otros mecanismos similares
generados por las reas naturales protegidas bajo su administracin; cuyos beneficios sern
destinados a garantizar la gestin del SINANPE;
l) Velar por el cumplimiento de la normatividad vigente, los planes aprobados y los contratos y
convenios que se suscriban;
m) Asegurar la coordinacin interinstitucional entre las entidades del Gobierno Nacional, los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que actan, intervienen o participan, directa o
indirectamente, en la gestin de las reas Naturales Protegidas;
n) Promover la participacin ciudadana en la gestin de las reas Naturales Protegidas;
) Aprobar los criterios tcnicos aplicables para la emisin de opiniones previas vinculantes a la
autorizacin de actividades orientadas al aprovechamiento de recursos naturales o habilitacin de
infraestructura en las reas Naturales Protegidas o sus zonas de amortiguamiento.
o) Emitir opinin previa vinculante a la autorizacin de actividades orientadas al aprovechamiento
de recursos naturales o habilitacin de infraestructura en el caso de las reas Naturales Protegidas
de administracin nacional y privadas.
p) Emitir opinin sobre los proyectos normativos referidos a instrumentos de gestin ambiental,
considerando las necesidades y objetivos de las reas Naturales Protegidas.
17.3 El proceso de transferencia se ejecutar en el plazo mximo de 90 das a partir de la entrada en
vigencia de la presente Ley, e incluir la transferencia de los recursos, infraestructura y personal
correspondiente.
17.4 Modifquese el Artculo 2, Prrafo segundo del Decreto Ley No. 26154 de creacin del Fondo
Nacional para reas Naturales Protegidas por el Estado PROFONANPE en los trminos siguientes:
El Consejo Directivo del PROFONANPE est integrado por ocho miembros, de los cuales cuatro son
representantes del Estado (el Ministro del Ambiente, quien lo preside; el Jefe del Servicio Nacional de
reas Naturales Protegidas por el Estado; un representante del Ministerio de Economa y Finanzas; un
representante de los Gobiernos Regionales), y por tres representantes de organizaciones no
gubernamentales ambientalistas peruanas de reconocida trayectoria en trabajos referidos al manejo de
las reas Naturales Protegidas; un representante de una Organizacin Internacional de Asistencia
Tcnica o Financiera, invitada a participar por el Ministerio del Ambiente.
17.5 En adelante toda referencia al Ministerio de Agricultura y al Instituto Nacional de Recursos
Naturales (INRENA) en las normas relacionadas con las reas Naturales Protegidas se entender
como referida al Ministerio del Ambiente o al Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el
Estado, segn corresponda.
CAPTULO IV
FUSIONES

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Artculo 18.- Fusin del Consejo Nacional del Ambiente CONAM - en el Ministerio del Ambiente
18.1 Aprubese la fusin del Consejo Nacional del Ambiente CONAM - en el Ministerio del Ambiente,
siendo este ltimo el ente incorporante.
18.2 El proceso de fusin se ejecutar en el plazo mximo de 90 das a partir de la entrada en vigencia
de la presente Ley, e incluir la transferencia de los recursos, infraestructura y personal
correspondiente.
18.3 Toda referencia hecha al Consejo Nacional del Ambiente - CONAM o a las competencias,
funciones y atribuciones que ste vena ejerciendo, una vez culminado el proceso de fusin, se
entender como efectuada al Ministerio del Ambiente.
Artculo 19 De la transferencia de la Direccin General de Salud Ambiental
19.1 Confrmese una Comisin encargada de proponer en un plazo mximo de seis (6) meses para
determinar las funciones que sern transferidas de la Direccin General de Salud Ambiental del
Ministerio de Salud al Ministerio del Ambiente con relacin a los recursos hdricos, efluentes, residuos
slidos y peligrosos, calidad del aire, sustancias txicas y peligrosas y saneamiento.
19.2 La Comisin estar integrada por tres (3) miembros: un representante del Ministerio del Ambiente,
un representante del Ministerio de Salud, y un representante de la Presidencia del Consejo de
Ministros.
Artculo 20 - Comisin de Transferencia
20.1 Constityase una Comisin encargada de la transferencia de funciones, bienes, recursos,
personal y materiales de las entidades, programas y rganos adscritos, integrada por trece (13)
miembros: un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidir, uno del
Ministerio del Ambiente, uno del Ministerio de Economa y Finanzas, uno del CONAM, uno del
Ministerio de Defensa, uno del Ministerio de Salud, uno del Ministerio de Educacin, uno del Ministerio
de Agricultura, uno del Ministerio de Energa y Minas, uno del Ministerio de la Produccin, uno del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, uno del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y uno
del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Estos representantes sern designados
mediante Resolucin Ministerial del sector correspondiente. La Presidencia de la Comisin la ejercer
el representante del Ministerio del Ambiente.
20.2 La Comisin tendr un plazo de 90 das hbiles para presentar a la Presidencia del Consejo de
Ministros el informe detallado del proceso de transferencia. Dicho plazo podr prorrogarse por una sola
vez, por un perodo similar, mediante Resolucin Ministerial del Ministerio del Ambiente.

TITULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO Y FINANCIERO

Artculo 22.- Rgimen Econmico y Financiero

Los recursos del Ministerio estn constituidos por:
a) Los montos que se le asigne en el Presupuesto de la Repblica.
b) Los asignados por el Tesoro Pblico.
c) Los ingresos propios que genere.
d) Las donaciones internas y externas, y legados.
e) Los recursos que provengan de la cooperacin internacional reembolsable y no reembolsable.
f) Los fondos que administre.
g) Los intereses que devenguen sus recursos.
h) Los dems que le asigne la Ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Primera Disposicin Complementaria.- De los procedimientos administrativos.
Hasta que se apruebe el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Ambiente,
mantendrn su vigencia los procedimientos aprobados en los TUPAS de las fusionadas o adscritas al
Ministerio, as como aquellas funciones transferidas.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Segunda Disposicin Complementaria.-

Facltese al Poder Ejecutivo y al Ministerio del Ambiente, segn corresponda, aprobar las disposiciones
complementarias que se requieran para la adecuada implementacin de la presente norma.
Tercera Disposicin Complementaria Transitoria.- Del Rgimen Laboral
En tanto se elabore y apruebe la nueva Ley General del Empleo Pblico, el rgimen laboral del
personal del Ministerio de Ambiente se rige por lo dispuesto en Decreto Legislativo N 276 Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico y normas complementarias y
reglamentarias.

El personal transferido al Ministerio del Ambiente mantendr su rgimen laboral Autorcese al Ministerio
del Ambiente a aprobar la escala remunerativa de su Sector mediante Decreto Supremo.

Cuarta Disposicin Complementaria. Del Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana -

IIAP
El Instituto de Investigaciones de la Amazonia Peruana IIAP - es un organismo autnomo con
personera de derecho pblico interno; se relaciona con el Gobierno Nacional a travs del Ministerio del
Ambiente y directamente con los Gobiernos Regionales de su mbito.

Quinta Disposicin Complementaria De la cooperacin del Instituto del Mar del Per con el
Ministerio del Ambiente - IMARPE
El Instituto del Mar del Per IMARPE proporcionar informacin sobre los recursos marinos al
Ministerio del Ambiente, de acuerdo a lo definido en el Reglamento de la presente Ley.

Sexta Disposicin Complementaria De las Comisiones Ambientales Regionales CAR

Los Gobiernos Regionales aprueban la creacin, mbito, composicin y funciones de las Comisiones
Ambientales Regionales CAR. El Ministerio del Ambiente apoya el cumplimiento de los objetivos de
las CAR.

Las Secretarias Ejecutivas Ambientales Regionales son absorbidas por la Oficina General de
Coordinacin Regional y Asuntos Socioambientales del Ministerio del Ambiente.

Stima Disposicin Complementaria ..

Facltese al Ministerio del Ambiente para que un plazo no mayor de 90 das, contados a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley, formule sus correspondientes Cuadros de Asignacin de
Personal CAP, los respectivos Presupuestos Analticos de Personal PAP, Reglamento de
Organizacin y Funciones ROF, as como para dictar las normas complementarias y las acciones de
personal necesarias para implementar la estructura orgnica que se aprueba mediante la presente Ley.

Disposicin Final.- Del Crdito Suplementario

En un plazo de 60 das calendario, contados partir de la vigencia de la presente Ley, el Ministerio de
Economa y Finanzas propone al Consejo de Ministros la norma que aprueba un crdito suplementario
en el Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2008, a favor del Ministerio del Ambiente.

Disposicin Derogatoria.- De las derogaciones.

Derguese toda norma o disposicin que se oponga a la presente Ley.

Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

En Lima, a los .. das del mes de de dos mil ocho.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESIN N 09
ORGANISMOS SECTORIALES

1. Ministerio de Agricultura.

1.1. Autoridad Nacional del Agua ANA.

Creado mediante Decreto Legislativo N 997. La Autoridad Nacional del Agua es el organismo
encargado de realizar las acciones necesarias para el aprovechamiento multisectorial y sostenible
de los recursos hdricos por cuencas hidrogrficas, en el marco de la gestin integrada de los
recursos naturales y de la gestin de la calidad ambiental nacional estableciendo alianzas
estratgicas con los gobiernos regionales, locales y el conjunto de actores sociales y econmicos
involucrados.

Tiene como principales funciones formular la poltica y estrategia nacional de recursos hdricos,
administrar y formalizar los derechos de uso de agua, distribuirla equitativamente, controlar su
calidad y facilitar la solucin conflictos.

La nueva entidad regula la actuacin de las entidades del Poder Ejecutivo y de los actores privados
en la gestin integrada y multisectorial de los recursos hdricos, estableciendo como unidad de
gestin a las cuencas hidrogrficas y acuferos del pas.

1.2. Instituto Nacional de Recursos Naturales Inrena.

1.2.1. Antecedentes.
El Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), es un organismo pblico
descentralizado del Ministerio de Agricultura, creado por Decreto Ley N 25902, con personera
jurdica de derecho pblico interno, autonoma tcnica, administrativa, econmica y financiera.

INRENA est conformado en base a entidades del Ministerio del Agricultura vinculadas al
manejo y aprovechamiento de los recursos agua, suelos, forestal y fauna silvestres, as como
la Ex-Oficina Nacional de Evaluacin de Recursos Naturales (ONERN).

1.2.2. Principales Funciones.

a) Proponer, coordinar, conducir y concertar las polticas de uso racional y conservacin de los
recursos naturales renovables y en materia de manejo de cuencas.
b) Caracterizar, investigar, evaluar y vigilar permanentemente los recursos naturales
renovables que hagan viable su conservacin, preservacin y aprovechamiento racional.

1.2.3. Objetivos.
INRENA tiene como objetivo el manejo y aprovechamiento de los Recursos Naturales
Renovables y su entorno ecolgico para lograr el desarrollo sostenible del Sector Agrario.

1.3. Instituto Nacional de Innovacin Agraria INIA.

En el contexto de las definiciones de las actividades promotoras del Desarrollo Nacional hay un
claro indicativo que prioriza la promocin e impulso a la agro exportacin. En ese sentido, encauzar
el desarrollo de la agricultura dentro de los mrgenes de la modernizacin de la gestin del Estado,
demanda desarrollar respuestas imaginativas y cientficamente validadas que enfrenten las
exigencias competitivas del entorno internacional.

Frente a este contexto, el Sector Agrario a travs del Ministerio de Agricultura y sus Organismos

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Pblicos Descentralizados ha definido sus objetivos para el corto y mediano plazo. Uno de ellos es
el fortalecimiento institucional de las entidades del sector, materializndose con relanzamiento del
Instituto Nacional de Innovacin Agraria, INIA, como el agente sectorial responsable de desarrollar
un nuevo enfoque a la investigacin, la innovacin, la extensin y la transferencia de tecnologa.

El INIA deber convertirse en el proveedor principal de nuevas tecnologas para el desarrollo de

cultivos oriundos del pas, e innovador en aquellos otros donde la versatilidad de los ecosistemas lo
permitan, incursionando en el desarrollo de investigaciones tropicales, andinas y costeras.
Las ofertas de la tecnologa que produzca el INIA, debern estar disponibles y al alcance de los
productores agrarios en el mercado nacional y eventualmente en el mercado internacional,
compitiendo con otros agentes generadores de innovacin y modernizacin de la agricultura.

El INIA es una Institucin abierta, tipo red, promotora de un Sistema de Innovacin Tecnolgica que
necesita una intensidad de trabajo debidamente diferenciada del trabajo tradicionalmente realizado.
Como consecuencia de la importancia que adquiere en el proceso de globalizacin el desarrollo de
las Relaciones Internacionales para promover la Cooperacin Tecnolgica se convierte en un
aspecto esencial para las actividades del INIA.

El Sistema de Innovacin Tecnolgica se define como una red de instituciones pblicas y privadas,
cuyas actividades e interacciones modifican y difunden nuevas tecnologas, constituyendo a su vez
un sistema social en el cual el aprendizaje, la investigacin y exploracin son las actividades
centrales y en el que ocurre una relacin dinmica entre las personas y los agentes sociales, con
nfasis en el conocimiento como aspecto sustantivo de la innovacin. Dentro de este Sistema
subsiste y se desarrolla el Sistema de Investigacin y Desarrollo, I&D a partir del cual se genera y
adapta tecnologa con fines productivos, contribuyendo al fortalecimiento de la competitividad de la
economa.

1.4. Servicio Nacional de Sanidad Agraria SENASA.

El Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, organismo pblico descentralizado del

Ministerio de Agricultura de Per, con autonoma tcnica, administrativa, econmica y financiera, es
la autoridad nacional y el organismo oficial del Per en materia de sanidad agraria.
El SENASA, mantiene un sistema de Vigilancia Fitosanitaria y Zoosanitaria, que protegen al pas
del ingreso de plagas y enfermedades que no se encuentran en el Per. Adems de un sistema de
cuarentena de plagas de vegetales y animales, en lugares donde existe operaciones de
importacin.

El SENASA, desarrolla los Programas Nacionales de Moscas de la Fruta, Control Biolgico y

Fiebre Aftosa. Cuenta con veinticinco rganos desconcentrados, una sede central en la ciudad de
Lima y perifricos en el puerto martimo del Callao y el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez.

Hoy, es una realidad la modernizacin de los Centros de Diagnstico de Sanidad Vegetal y Sanidad
Animal, el Centro de Produccin de Moscas de la Fruta Estriles, as como el Centro de Desarrollo
de Mtodos de Produccin de Entomopatgenos.

El SENASA, brinda los servicios de inspeccin, verificacin y certificacin fitosanitaria y

zoosanitaria, diagnostica, identifica y provee controladores biolgicos. Adems registra y fiscaliza

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los plaguicidas, semillas y viveros; de igual manera, los medicamentos veterinarios, alimentos para
animales, a los importadores, fabricantes, puntos de venta y profesionales encargados y emite
licencias de internamiento de productos agropecuarios.
Las moscas de la fruta es uno de los mayores problemas de la fruticultura mundial, especialmente
la Ceratitis capitata y la Anastrepha spp. Que ocasionan problemas sanitarios en la produccin,
calidad y comercializacin de frutos y en los mercados nacionales e internacionales.

Para prevenir este inconveniente, el SENASA ejecuta el Programa Nacional de Moscas de la Fruta
encargado de implementar sistemas de deteccin y de manejo integrado, desarrollando mtodos
para la crianza artificial y liberacin de moscas de la fruta estriles; introduciendo nuevos agentes
que apoyen el control de la plaga.

Mediante el Programa Nacional de Control Biolgico el SENASA busca una agricultura sin
contaminacin generando oferta y demanda de controladores biolgicos, fomentando la formacin
de laboratorios de control biolgico privados; a travs de convenios de cooperacin y asistencia
tcnica.

Una actividad del SENASA, es la erradicacin de la Fiebre Aftosa. El Per, se identifica como pas
no endmico al mal, es por eso que se realizan acciones con la finalidad de ser declarados pas
libre de la enfermedad. Objetivo del Programa Nacional de Fiebre Aftosa.

El SENASA, tambin ejecuta el Programa de Control Integrado de la Plaga de Langosta Migratoria,

teniendo como objetivo reducir los niveles poblacionales mediante acciones de control integrado,
evitando dao a la agricultura y al ecosistema del pas. As como la erradicacin de la sarna en
camlidos sudamericanos, al control y erradicacin de la brucelosis y tuberculosis bovina, del
carbunco sintomtico, previniendo y controlando las enfermedades infecciosas y parasitarias que
originan grandes prdidas al productor nacional.

Otro objetivo es controlar la moniliasis del cacao, la sigatoka negra del pltano, desarrollando el
control integrado de las plagas de la papa y del cafeto.

Desde mil novecientos noventa y ocho el Banco Interamericano de Desarrollo, financia el proyecto
Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria - PRODESA.

Que implementa estrategias para permitir a nuestro pas una situacin fitosanitaria y zoosanitaria
adecuada y compatible con la creciente produccin agrcola y ganadera nacional, respaldando el
proceso agro exportador modernizando los sistemas administrativos, de programacin y
seguimiento; desarrollando y patentando el Sistema Integrado de Planificacin, software que
permite implementar una red informtica a nivel nacional, mejorando la infraestructura de los
laboratorios, centros de produccin, puestos de control cuarentenario as tambin la construccin
de centros de operacin de moscas de la fruta.

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El SENASA, capacita a profesionales y tcnicos elevando su nivel para ofrecer un mejor servicio.
Tambin capacita a productores, autoridades y poblacin rural y urbana; logrando cambios de
actitud y mayor conciencia de la sanidad agraria del pas.

Asimismo, implementa normas y recomendaciones de organismos internacionales suscribe

protocolos y convenios con organismos de sanidad agraria de otros pases, conquistando
mercados para la exportacin de productos agropecuarios.

El SENASA, interacta con organismos pblicos y privados, nacionales y extranjeros, firma

alianzas estratgicas con Universidades, Gobiernos Locales y organizaciones de productores,
vinculndolos en los procesos de proteccin y mejora de la sanidad agropecuaria del pas.

2. Ministerio del Ambiente.

2.1. Servicio Nacional de Meteorologa e hidrologa del Per SENAMHI.

Es una Institucin que desde 1969 brinda servicios pblicos, asesora, estudios e investigaciones
cientficas en las reas de Meteorologa, Hidrologa, Agrometeorologa y Asuntos Ambientales en
beneficio del pas.

Se inici como un Organismo Pblico Descentralizado del Sector Defensa creado por D.L.N
17532 del 25 de Marzo de 1969, regulada por la Ley N 24031 del 14 de Diciembre de 1984, su
modificatoria aprobada por Ley N 27188 del 25 de Octubre de 1999, el Reglamento de su Ley
establecida con D.S.N 005-85-AE del 26 de Julio de 1985.

Actualmente el Servicio nacional de Meteorologa e Hidrologa - SENAMHI, es un organismo

pblico ejecutor adscrito al Ministerio del Ambiente.

Antes de la creacin del Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa SENAMHI, las actividades
meteorolgicas e hidrolgicas en el pas, se encontraban a cargo de diversos Sectores: Ministerios
de Aeronutica, Agricultura y Fomento y Obras Pblicas.

La visin por la formacin de un organismo nacional nico en el que se centralicen las actividades
meteorolgicas e hidrolgicas, fue concretado a propuesta del Consejo Nacional de Meteorologa
conformada por representantes de todos los organismos relacionados con la meteorologa y
presidido por el General FAP Eduardo Montero Rosas.

Con Decreto Ley N 17532 se crea el Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa SENAMHI,
en Marzo de 1969, inicindose una nueva era para las actividades meteorolgicas en el pas.
CORPAC contaba con una divisin de Meteorologa, pero sta no pudo ser integrada al
recientemente creado SENAMHI por motivos presupuestales.

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La Red Nacional de Estaciones de Observacin, estaba compuesta por 836 estaciones de la

cuales 756 eran meteorolgicas y 80 hidrolgicas. Estas estaban equipadas con diversidad de
instrumentos y variados mtodos y sistemas de observacin (diferentes sectores) y no
concordaban con las normas de la OMM.

Para corregir estos aspectos se form una Comisin de Estandarizacin de Mtodos y

Observaciones, que comprenda la:

Reubicacin y reinstalacin de estaciones.

Reparacin de instalaciones hidromtricas.
Elaboracin de normas para el mantenimiento del instrumental.
Asignacin de instrumental a estaciones de acuerdo a su categora.
Capacitacin de observadores.

Hasta fines de la dcada del 70 la principal actividad representaba la preparacin del

Pronstico diario para la Repblica y mensual para Lima. Este nuevo Servicio, de inmediato se
aboc a su inmediata integracin funcional y administrativa.

Una de las metas principales que se propuso llevar a cabo el SENAMHI fue el conocimiento,
evaluacin, estudio y clasificacin de los recursos climticos e hidrolgicos del pas y la
realizacin de las investigaciones necesarias para el mejor aprovechamiento de esos recursos.

2.2. Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental. OEFA

El Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA, ente rector del Sistema
Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental, tiene la responsabilidad de asegurar el
cumplimiento de la legislacin ambiental por todas las personas naturales o jurdicas, pblicas
o privadas. Asimismo supervisa y garantiza que las funciones de evaluacin, supervisin,
fiscalizacin, control, potestad sancionadora y aplicacin de incentivos en materia ambiental, a
cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, gil
y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto jurdicamente conforme a la Poltica Nacional del
Ambiente.

El Marco Jurdico de la OEFA es:

Constitucin Poltica del Per.

Artculo 2, Artculo 66, Artculo 67 y Artculo 68 de la Constitucin Poltica del Per.
Ley N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales.
Ley N 28611, Ley General del Ambiente.
Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental.
Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.
Ley N 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental.

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Ley N 27314 modificada por Decreto Legislativo N 1065, Ley General de Residuos
Slidos.
Decreto Legislativo N 1013, Ley de creacin del Ministerio del Ambiente.
Decreto Supremo N 012-2009-MINAM, Norma que aprueba la Poltica Nacional del
Ambiente.
Decreto Supremo N 008-2005-PCM, Reglamento de la Ley N 28245-Ley Marco del
Sistema Nacional de Gestin Ambiental.
Decreto Supremo N 057-2004-PCM, Norma que aprueba el Reglamento de la Ley N
27314, Ley General de Residuos Slidos.
Decreto Supremo N 002-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estndares Nacionales de
Calidad Ambiental para Agua.
Decreto Supremo N 003-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estndares de Calidad
Ambiental para Aire.

2.3. Instituto Geofsico del Per IGP.

La historia del Instituto Geofsico del Per se remonta al ao 1920 aproximadamente, fecha en
que se crea el Observatorio Geofsico de Huancayo (provincia de Huancayo, Departamento de
Junn). Sin embargo, es necesario considerar que el Instituto Geofsico pas por tres etapas
antes de constituirse como tal. En una primera etapa, entre 1922-1947, el Observatorio
Magntico de Huancayo estuvo bajo la administracin del Departamento de Magnetismo
Terrestre de la Institucin Carnegie de Washington y en una segunda, entre 1947-1962, como
Instituto Geofsico de Huancayo (IGH), siendo este un organismo autnomo del Gobierno del
Per. Finalmente, en Enero de 1962 en remplazo del IGH surge el Instituto Geofsico del Per
(IGP) con el acuerdo de trasladar la sede ejecutiva de Huancayo a Lima.

Es un Organismo Pblico Descentralizado del Sector Educacin que cumple un rol social,
contribuyendo a prevenir y mitigar fenmenos con gran potencial destructivo: terremotos,
tsunamis, erupciones volcnicas, inundaciones, huaycos y sequas. Del mismo modo,
contribuimos a un mejor aprovechamiento de los recursos fsicos. Igualmente, ofrecemos a las
universidades y profesionales peruanos la oportunidad de realizar investigaciones cientficas en
el pas.

El Instituto Geofsico del Per en cumplimiento de su Ley Orgnica, el Decreto Legislativo

No.136:

a) Realiza investigacin cientfica en busca del conocimiento de la realidad nacional en el

medio ambiente geofsico orientada a la prevencin de desastres naturales en el Interior de la
tierra, la Atmsfera y espacio adyacente y el Ocano.

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b) Brinda Capacitacin y Perfeccionamiento de Alto Nivel, a travs de sus actividades de

investigacin, a estudiantes universitarios en: Mtodos modernos de anlisis y procesamiento de
informacin, Mtodos geofsicos, Instrumentacin y Electrnica;

c) Ofrece servicios cientficos y tecnolgicos en los campos donde tiene conocimiento experto
como son: Estudios de riesgo ssmico, Sismicidad inducida, Mtodos de prospeccin
geofsica, Propagacin de ondas electromagnticas, Recepcin y procesamiento de imgenes
de satlite.

2.4. Comisin Nacional del Medio Ambiente CONAM.

El Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), es la autoridad ambiental nacional y rectora de la
poltica y gestin ambiental del pas. El Artculo 35 de la Ley 28611 Ley General del Ambiente,
Del Sistema Nacional de Informacin Ambiental SINIA.

El SINIA, constituye una red de integracin tecnolgica, institucional y tcnica que facilita la
sistematizacin, acceso y distribucin de la informacin ambiental, as como su uso e
intercambio. Las instituciones pblicas estn obligadas a sistematizar la informacin ambiental
que generan para poder luego ser mostrada en el SINIA, por esto se hace necesario el desarrollo
de metodologas que estandaricen la informacin, especialmente en el mbito de la cartografa
de base y temtica, conocida como informacin espacial o georreferenciada.

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SESIN N 10
SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURDICO PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES

Revista Electrnica de Derecho Ambiental.

N 11. Diciembre 2004
Por James Retegui Snchez

1. Consideraciones introductorias.
El bien jurdico como obra del pensamiento de la ilustracin, merece destacar algo curioso en la
elaboracin sistemtica de los juristas; siendo una categora fundamental del Derecho penal, motivo
nico de punicin de las conductas prohibidas, se le conceda un carcter "residual" o paradjicamente
"fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemtica de la Parte General1, slo servir
para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposicin sobre la
Parte General del Derecho Penal sita al bien jurdico como su razn de proteccin y sin embargo en el
desarrollo de la teora analtica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial.
Esto, definitivamente implica, que la funcin de los bienes jurdicos no puede de manera alguna
limitarse exclusivamente a la mera ordenacin distributiva de temas delictivos dentro de la Parte
Especial de los cdigos penales, sino que debe constituir una gua interpretativa de directa incidencia
en la funcin interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurdicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una
norma jurdica, que puede estar supeditada quiz a un evento o situacin coyuntural, sino porque,
representan presupuestos indispensables para la vida en comn2. En general, los "bienes jurdicos son
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema3". A ello se agrega, con razn, que al concepto de "bien jurdico" se le confiere una
importancia sistemtica fundamental, no slo en la Ciencia del Derecho penal, sino adems en el plano
de la teora general del Derecho4. Se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurdico protegido, de
modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan
o ponen en peligro un bien jurdico5, y de ah que se diga, con toda razn, que la funcin del Derecho
penal sea la proteccin de bienes jurdicos6; desterrndose de esta manera protecciones ligadas a
meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurdicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarqua, habr que
advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulacin, y esto puede verse reflejado en el
sistema de coercin ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. As en el
mbito de la responsabilidad civil se necesitar la infraccin del supuesto de hecho contenido en
1
En el mbito de la Parte General, el concepto de bien jurdico es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en sus propias
construcciones tcnico-jurdicas, muestra de ello, lo constituye la formulacin por ejemplo del "estado de necesidad justificante" que en el Derecho
peruano, se encuentra regulado en el art. 20 inc. 4 del CPp, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que "ante un peligro
actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de s o de otro...". Asimismo, en el inc. 10 del mismo art. 20, concerniente al consentimiento, pues se admitir la atipicidad objetiva, o
causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la vctima expresa un "...bien jurdico de libre disposicin".
2
Vid., Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pg. 39. Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programtico de Parte General, Lima, 1994, Pg. 64
3
Vid., Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2da. Edicin alemana y notas
de Luzn-Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, Pg. 56. (las negritas son del texto).
4
Polaino Navarrete, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996, Pg. 281
5
Vid., Diez Ripolles, Jos Luis; "El bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista en: Jueces para la democracia, Madrid, 1998, Pg. 10.
6
Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la funcin "primaria" del Derecho penal material es la exclusiva proteccin de bienes jurdicos
fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes piensan que la vctima nunca ha estado en mira del Derecho penal. Quien ostenta un bien
jurdico (ya sea material o inmaterial) y lo afectan est siendo "vctima" de una infraccin penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el
Derecho penal. Es decir, "bien jurdico" sera el presupuesto y momento previo a la afectacin y "vctima" sera ya el estado concreto de afectacin. Es
solamente un cambio lingstico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurdicos de las posibles vctimas a travs de la amenaza de la
pena. Otra cosa, es que en la prctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas pertinentes a los intereses de la vctima (aspectos
reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso.

1
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normas jurdicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual
acarrear la imposicin de una consecuencia jurdica (sancin pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo
a lo previsto en la Legislacin civil. Por otro lado, en el mbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneracin de sus normas se relacionan con el Derecho
Pblico, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposicin de los
sujetos, pero la caracterstica estar dada por la no aplicacin de una pena, sino aquella sancin
prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, s
existe, una parcela del ordenamiento jurdico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurdicos se precise, previamente
establecida en la legislacin penal, la imposicin estatal de una sancin como por ejemplo la pena
privativa de libertad, teniendo como finalidad intrnseca la prevencin general y especial
(resocializadora) -y que no tienen las dems ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente
las condiciones mnimas de convivencia social, esto constituye la categora de bienes penalmente
protegidos.

La proteccin de bienes jurdicos no significa imperiosamente la tutela a travs del recurso de la pena
criminal, puesto que una cosa son los bienes jurdicamente protegidos y otra cosa son los bienes
jurdico "penalmente" protegidos7; sta siempre tiene un mbito ms reducido de dominio de tutela
jurdica, que pasa principalmente por una decisin poltica criminalizante, en consecuencia es
inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propsito proteger un bien jurdico
determinado8. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misin de proteger
bienes jurdicos9. La intervencin punitiva del Estado slo se legitima cuando salvaguarda intereses o
condiciones que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o
condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sector de sta; en segundo
lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se justifica para tutelar bienes esenciales para el
hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frvolo del Derecho penal: su
prevencin10.

Es necesario advertir que la proteccin brindada al bien jurdico-penal es a su vez una proteccin
realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurdico, ya que sera
contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sera tolerable su extincin. De manera
que utilizaremos la denominacin: bien jurdico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones
que realmente se considera legtima y adecuada al Derecho penal, es la funcin instrumental , la
misma que se concibe como medio para la proteccin de bienes jurdico-penales resultantes de una
seleccin operada conforme a los principios de intervencin mnima, que legitima a las normas penales
pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la
aplicacin de la ley. Afirmndose que las controvertidas funciones de carcter simblico (resultado de
momentos crticos econmicos, sociales o polticos que suele incidir en la criminalidad "expresiva":
terrorismo, narcotrfico; adems priman las funciones "latentes" sobre las "manifiestas") promocional
(que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformacin de la
sociedad y no limitarse a conservar el statu quo ) y tico-social (el Derecho penal como fuerza creadora
de costumbres y un "poderoso magisterio" de facto ) significa una conculcacin a los principios de
7
As, Mir Puig, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pg. 91, apunta que "Que el Derecho penal slo deba proteger "bienes
jurdicos" no significa que todo "bien jurdico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente
tutelados deba determinarse la intervencin del Derecho penal. Ambas cosas se opondran respectivamente a los principios de subsidiaridad y
carcter fragmentario del Derecho penal. El concepto de "bien jurdico" es, pues, ms amplio que el de "bien jurdico-penal". Similar: Zaffaroni,
Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / Slokar, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pg. 464. Garca Pablos De Molina,
Antonio; Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Pg. 366. Silva Snchez, Jess-Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona,
1992, Pg. 275.
8
Polaino Navarrete, 1996, Pg. 280. Este autor seala que "...la razn de ser de la pena, y con ello la propia justificacin del Derecho penal, se halla
integrada por la tutela de bienes jurdicos, configurados como determinadas categoras de valor, de singular relevancia en la convivencia humana".
9
Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig / F. Muoz Conde,
Volumen Primero, Barcelona, 1981, Pg. 9. Pea Cabrera, 1994, Pg. 67
10
Garca Pablos De Molina, Ob. Cit., Pg. 367

2
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subsidiaridad ultima ratio - e intervencin mnima.

As las cosas, el bien jurdico-penal deber cumplir una funcin material que es doblemente importante
ligados por un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal
vigente ( lege lata ), as como las valoraciones polticos-criminales que se relaciona con aquellos
intereses que reclaman proteccin penal ( lege ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los
lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado
social y democrtico de Derecho11.
El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo,
jus puniendi ), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemtico de normas primarias y
secundarias, que al estar en conexin con la realidad social propicia que el bien jurdico asuma una
importancia esencial en la reconstruccin del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien
jurdico nos hace entender que el concepto de bien jurdico, desde sus orgenes, no nace con
pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la
voluntad de ste, como "ratio legis" del "ius positum" (de lege lata). Actualmente, el bien jurdico
expresa un criterio legitimante de limitacin del poder de definir conductas criminales por parte del
Estado -y no meramente interpretativa o sistemtica-, y encausarlo a la exclusiva proteccin de bienes
jurdicos12; sin embargo, esta garanta de limitacin actualmente sufre una crisis13. La funcin
significativa de delimitacin sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del
Derecho penal que eliminara su carcter de ultima ratio frente a las dems ramas del ordenamiento
jurdico14. En tal lnea, resultar cuestionable cualquier decisin poltica en torno a la criminalizacin
primaria -crear delitos y faltas15- que tenga como propsito reforzar pedaggicamente determinadas
tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicacin "superior"), ideologas,
como el caso del "mantenimiento de la pureza de la sangre" o la proteccin al "Sano sentimiento del
pueblo alemn" en la cual el pueblo tena vida propia y que no es simplemente un conjunto de
individuos; esto fundament la represin del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que
signific para la teora del bien jurdico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario.
Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teora finalista, a consecuencia
de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como

11
Como indica Caro Coria, Carlos;"Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs", en:
Themis, N35, Lima, 1997, Pg.165 y ss. "...el camino hacia la concrecin del bien jurdico-penal debe atender en primera instancia a las
consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al
mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Ms
adelante (Idem. Pag.168) sobre la necesidad de pena sostiene que " ... obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la
eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervencin penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurdicos al menor
coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena". Sobre estos conceptos tambin se
puede encontrar en Abanto Vsquez, Manuel; Derecho Pena Econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima, 1997, Pg. 58 y ss.
12
As, Bustos Ramrez, Juan / Hormazabal Malaree; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Madrid, 1997, Pg.58. Wolter, Jrgen; "Derechos
Humanos y Proteccin de Bienes Jurdicos en un Sistema europeo del Derecho Penal", en: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal,
Barcelona, 1995, Pg. 37. MIR PUIG, Santiago; Introduccin a la bases del Derecho Penal, Buenos Aires, 2002, Pg. 112. Este autor nos recuerda
que el concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en
el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales". Muoz Conde; "Nuevas Tendencias en la
legislacin penal: El nuevo Cdigo Penal espaol de 1995", ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal, en: Nuevas
Tendencias en el Tercer Milenio, Universidad de Lima, 2000, Pg. 17, este autor considera con relacin a la limitacin, que "...si se tuviera en cuenta
actualmente ms esta idea clsica, se evitara el recurso al derecho penal en relacin con hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por
otros vas jurdicas no penales, evitando as que el derecho penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulacin o de
funcionamiento de otras instituciones jurdicas". Reyna Alfaro, Luis Miguel; Derecho Penal Econmico. Parte General y Parte Especial. Lima, 2002,
Pg. 161. REAO PESCHIERA, Jos Leandro; Derecho Penal Burstil. El Delito de Abuso de Informacin Privilegiada,. Lima, 2002, Pg. 40.
13
Vid., Moccia, Sergio; "De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales", traduccin de Ramn Ragus
Valls, en: SILVA SNCHEZ, (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, Pg. 114. Este autor
considera que el argumento principal de la crisis "...viene dado por la consideracin segn la cual, tras el examen de algunos bienes jurdicos, la
mayora de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sera necesaria una fuertemente anticipada, que se materializara en la incriminacin de
conductas notablemente distantes a la realizacin efectiva de la agresin."
14
Muoz Conde, Francisco; "Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del Derecho Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho
Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pg. 194.
15
As, Roxin, Derecho Penal. Parte General... Cit. Pg. 57 correctamente dice: "En efecto, tambin las contravenciones lesionan bienes jurdicos,
puesto que causan dao al individuo (ruido perturbador de la tranquilidad o descanso) o son perjudiciales para el bien comn (y con ello
mediatamente tambin para el ciudadano). Incluso una prohibicin de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de
ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurdico".

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Gerson Chvez Miranda.

bienes jurdicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material16.

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurdico, de orden dogmtico-interpretativo (que
busca la ratio legis del bien jurdico involucrado en la proteccin), garantizadora (que busca castigar
solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de
jerarquizacin de los bienes jurdicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente
con mayor nitidez la idea de la funcin critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la
poltica criminal, puesto que constituye el punto de unin entre la realidad y la valoracin jurdico-penal.

En sntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurdico no integra el tipo penal y tampoco la norma
que subyace al l, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y "re" construyen
los tipos de injustos. As las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendr que
establecer determinados criterios poltico-criminales que permitan justificar la incorporacin de aquellos
bienes jurdicos que necesitan proteccin desde la rbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al
momento de la aplicacin e interpretacin teleolgica-sistemtica de la ley ("segn el bien jurdico
protegido"), este tipo penal se convertir en una herramienta indispensable que permitir reducir a sus
justos lmites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posicin en torno a las mltiples
fundamentaciones tericas que existen en torno al bien jurdico 17, como tambin al gran contenido
criminolgico que subyace en l18.
2. La irrupcin de los bienes jurdicos colectivos.
Existen dos discursos poltico-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas
formas de criminalidad: a) uno est referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernizacin del
Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a
los principios del Derecho penal liberal -legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sera
16
As, Prado Saldarriaga, Vctor; Derecho Penal y Poltica, Lima, 1990, Pg. 45, nos recuerda que en el Per el rol crtico del Principio de Bien Jurdico
Real ha permitido desmitificar mltiples "decisiones polticas" del Estado, Verbigracia, a travs de l se ha podido reconocer que la criminalizacin de
actos de rechazo a la reforma agraria, slo persegua la potenciacin aplicativa de una poltica de desarrollo. Y que detrs de la penalizacin de la
huelga de hambre no exista un propsito de proteger la salud, sino un afn autoritario de superar con la represin penal las paralizaciones y
demandas sindicales".
17
Vid., VALLE MUIZ, Jos Manuel; El delito de Estafa. Delimitacin jurdico-penal con el fraude civil. Barcelona. Pg. 70. Este autor apunta que el bien
jurdico: "En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte, admitiendo la necesidad de un
concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la Constitucin y a los valores y principios all
asentados, para dotarle de contenido. De otro lado, se vislumbra una actitud estrictamente sociolgica, postulando el envo a la realidad social como
nica forma de construir un concepto prejurdico y material del bien jurdico, que desarrolle la irrenunciable la funcin lmite". Sobre las funciones
intraistemticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una funcin extrasistemtica del concepto de Bien Jurdico en su desarrollo
histrico puede encontrarse en BARATTA, Alessandro; "Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal, Lineamientos para una teora del
bien jurdico", en: RPCP, N 1, Lima, 1993, Pg. 35 y ss. En este mismo sendero es de destacar las posturas constitucionalistas, ellos aseguran que
emanacin de los bienes jurdicos deben encontrarse en una "fuente segura": la norma normarum del ordenamiento jurdico, esto es, la Constitucin
sera el medio idneo para alcanzar las funciones de lege lata y ferenda. Sostienen, asimismo, no slo una relacin meramente formal entre la
Constitucin y Legislacin penal, sino que debe ser aquel el soporte material de ste. Existen crticas en el sentido, que no se puede pretender buscar
una conexin o encuadramiento formal y material entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen
dos posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas. En estas ltimas, se afirma una conexin estrecha y directa, mientras que en la
primera, se proyecta como un vinculo amplio, un sistema flexible en el cual la Constitucin material se ir incardinando. Por otro lado, existen las tesis
sociolgicas funcionalistas que pregonan la dimensin social de los bienes jurdicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad
del sistema, por ej. la doctrina particular de JAKOBS, Gnther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid, 1997, Pg. 47 y 48, quien ha puesto en tela de juicio el valor de
rendimiento de la exclusiva proteccin de los bienes jurdicos, y su principio de lesividad, sosteniendo que "Se trata ms bien de si las normas
jurdicas (y con ellas slo indirectamente tambin el propio Derecho penal) slo son legtimas si se protegen bienes jurdicos, sin que est
especialmente claro lo que es un bien jurdico en ese contexto. "El bien jurdico se ha convertido en un attntico Proteo, que en las propias manos que
creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto". A partir de aqu se entender como bien jurdico el objeto de proteccin de una norma, en
contraposicin como bien jurdico-penal". El mismo, Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en: JAKOBS /
CANCIO MELI, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, Pg. 46. Un punto de vista crtico a las concepciones sociolgicas
funcionalistas es hecho por SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 269 quien opina que estas concepciones: "...aprecian correctamente la necesidad de
atender los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones necesarias para la conservacin del orden social. (....) Sin embargo, la
correccin de la tesis bsica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la nocin de bien jurdico del mundo abstracto de los valores y su
integracin en el mbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede hacer olvidar
determinadas dificultades inherentes a tal concepcin. As por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopcin de una perspectiva
exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la proteccin de valores morales (o incluso,
como sucede en nuestros das, de determinadas estrategias polticas) puede ser estimada "funcional" a una determinada sociedad".
18
As, HURTADO POZO, 1987, Pg.38 para quien "...la dificultad reside en que la determinacin de los bienes que deben ser protegidos penalmente,
presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el poder, y en que ste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios
polticos, religiosos, culturales". Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, 1990, Pg.50 nos dice que "...que la determinacin del bien jurdico est
frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems de la comunidad."

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conveniente volver a ese Derecho de corte clsico. b) El otro discurso que pregona y acepta la
modernizacin -o expansin- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparicin de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo
en que vivimos. Una de las caractersticas del "moderno" Derecho penal, es precisamente la aparicin
desmedida de bienes jurdicos colectivos, que segn dicen los crticos, dando forma artificial y
adelantada de proteccin a los bienes jurdicos personales.

En doctrina se ha hecho la distincin, no tan pacfica, entre bienes jurdicos de naturaleza individual y
colectiva. La base terica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosfico, en tal sentido, la
orientacin individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, estn al servicio de
los valores la personalidad. En cambio, para la concepcin supraindividualista, los valores colectivos
supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferacin
de los bienes colectivos en el campo jurdico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones
para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la proteccin, a su vinculacin material con
los bienes jurdicos personales y a la instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin
de los tipos de injustos encargados de su proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades que
plantean los bienes jurdicos colectivos en relacin con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales ms importante de la crtica respecto a la teora actual
del bien jurdico, lo constituye las nuevas formas de proteccin de carcter masivo y universa. Roxin
sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolucin del Derecho penal en Alemania, estaba
determinado por el desplazamiento que experiment los comportamiento punibles, esto es, desde la
proteccin individual a la proteccin de la colectividad, ya que "...tales hechos delictivos el bien jurdico
protegido slo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de
describir formas concretas de lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro
abstracto que se sitan en una fase previa a la produccin del dao19".

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o

suprapersonal, destacndose las teoras monistas y teoras dualistas. Como apunta Mata y Martn20 la
teora dualista establecen que los bienes jurdicos pueden ser de naturaleza individual o bienes
universales, sin que quepa encontrar un denominador comn. Para la teora monista, la figura central
es concebir al bien jurdico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto
de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado,
cualquier inters (an los ms personales), se considera una nueva atribucin jurdica derivada de las
funciones del Estado. Si se parte de la teora monista-personalista21, la persona y su libre desarrollo, se
convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurdicos protegidos por el
Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurdicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehculos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los nicos
realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario
importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes
19
Vid., ROXIN, Claus; La Evolucin de la Poltica Criminal, El Derecho Penal y el Proceso Penal. Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del
Carmen Garca Cantizano, Valencia, 2000, Pg. 27.
20
As, MATA Y MARTN, Ricardo M.; Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997, Pg. 12 y 13.
21
La perspectiva personal o individualistas del bien jurdico fue propuesta en sus inicios por M. MARX y ha sido reavivada por HASSEMER, segn el
cual el punto de referencia principal y exclusivo para la constitucin del Bien jurdico ha de ser el individuo, la persona individual como titular de bienes
jurdicos, al que deben servir del Estado y el Derecho. Los bienes jurdicos son entendidos a partir de la persona y los bienes jurdicos universales
como derivados de aquellos, como bienes que, en consecuencia, slo se tienen por legtimos en la medida en que sirvan al desarrollo personal del
individuo (de forma monisthca-personal) (Cfr. MSSING, Bernd; "Desmaterializacin del Bien Jurdico y de la Poltica Criminal", en: BPDyJP, N 2,
Lima, 2001, Pg. 356).

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defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carcter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal
de ltima ratio. Para ello sera necesario elaborar un concepto material del bien jurdico capaz de
cumplir funciones como limitadora, crtica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien
jurdico de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin
incurrir en excesos de las teoras funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el
"moderno Derecho penal"22. Esta posicin ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth,
como Schnemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teora estrictamente en base a
intereses humanos (principio antropocntrico), en el cual individualismo de la teora personal confluyen
planteamientos donde se dejan serias dudas en la proteccin de determinados intereses, como puede
ser el particular caso, en la Legislacin argentina, del delito de ?malos tratos y crueldad contra los
animales? (Ley 14.346), es decir, slo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a
conclusiones como la de igualar a los seres humanos la respectiva proteccin punitiva.

Una de las caractersticas de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusin en su uso
ni rivalidad en su consumo, lo que s est presente en la configuracin de los bienes jurdicos
individuales, as por ejemplo en el bien jurdico patrimonio existe una total exclusin y rivalidad en lo
concerniente al uso y disfrute de la posesin del patrimonio de una persona en relacin a los dems
que con l componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden
disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepcin alguna. As por ejemplo en el caso de
la seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Adems, estos bienes no
son distributivos, es decir, que un bien ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente
imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a un individuo concreto.

Bustos Ramrez23 sostiene que resulta necesario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los
bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad, sino del todo que implica un
sistema. En consecuencia existen bienes jurdicos, que estn referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que estn en conexin con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurdicos individuales, como es el caso de la vida humana,
la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurdicos denominados colectivos, que estn presentes en forma constante en
el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que ste se integra, como el medio
ambiente, libre competencia, la poltica de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden
econmico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad fsica, la libertad y la vida
misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurdicos institucionales, como la fe pblica, administracin
de justicia, garantas constitucionales, etc. En tercer nivel estn los bienes jurdicos de control como es
el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificacin del bien jurdico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro mbito de
competencia, ya que el bien jurdico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la proteccin
de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Cdigos del XIX protegan intereses

22
As, REYNA ALFARO, Los delitos informticos, Lima, 2001, Pg. 227. CARO CORIA, Cdigo Penal & Legislacin complementaria, Lima, 2001, Pg.
48. apunta, que a juicio de Hassemer debe reducirse el Derecho penal al "Derecho penal bsico" protector de bienes individuales y de determinados
bienes colectivos ante puestas en peligro "graves y evidentes". Las restantes conductas sancionadas en el moderno Derecho penal pueden ser
controladas mediante un Derecho de intervencin (Interventionsrecht) ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre
el Derecho civil y el Derecho pblico, con un nivel de garantas y sanciones menores a las del Derecho penal".
23
Vid., BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 1986, Pg. 6. Por su parte TERRADILLOS BASOCO, Juan;
"Criminalidad econmica y tipos de peligro", texto de la Conferencia del IV Congreso Internacional de Derecho Penal organizado por la PUCP y el rea
de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz, Lima, 25-ago-1999, Pg. 10 propone distinguir entre bienes jurdicos institucionalizados de titularidad
individual o individualizable (p. ej., capacidad recaudatoria o recursos de la Hacienda pblica), bienes supraindividuales que constituyen elementos
bsicos del sistema (p. ej., medio ambiente), y bienes colectivos o sociales funcionalmente para la defensa de otros individuos (p. ej., transparencia
del mercado de valores).

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colectivos: la moral pblica, las buenas costumbres, la religin, etc24. Lo que ahora sucede es que
aquellos intereses -que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la
persona- adquieren la connotacin de pilares bsicos de la organizacin y funcionamiento del sistema
social -sobre todo econmico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y
de tributacin, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos
intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuente "tensin" en el Derecho penal25.

La transformacin en el objeto de proteccin, que va desde el bien jurdico individual a los bienes
jurdicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al
denominado "proceso de administrativizacin del Derecho penal": datos que marcan un acusado
movimiento "neocriminalizador" escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipadas de
peligro presunto o estadstico26, propiciando no slo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el
modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un
Derecho de gestin ordinario de problemas sociales27.

Asistimos, tambin que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y
relevante para la proteccin de los delitos ambientales, son los llamados "delitos de acumulacin", en el
sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos
casos inocuo para los objetos jurdicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos
incide recin a travs de la adicin de determinados peligros considerados globales ("dao
acumulativo" o "efecto sumativo"), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar
individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas, es decir, no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico atribuible personalmente a la
conducta del sujeto concreto28.

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de proteccin en el campo del
Derecho penal, ante las modalidades cada vez ms sofisticadas de ataque, tambin hay que
considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurdicos
bsicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto
significara reconocer que la orientacin poltica estatal est diseada para un contexto netamente
individualista, bajo una concepcin personalista-monista del bien jurdico, que no admitira ninguna
forma de tutela de los bienes colectivos, sino est en funcin a la proteccin de intereses individuales,
como si fuera el fin ultimo y los nicos realmente existentes. Los bienes jurdicos supraindividuales, no
es una categora que se halle "por encima" o "ms all" del individuo, los bienes colectivos estn en
funcin de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes
jurdicos individuales29.

En los delitos ambientales el bien jurdico protegido es, en lneas generales, la colectividad, con lo cual
est en conexin con la nocin de inters difuso30. Se puede hacer tal distincin, as el acto de
contaminacin no slo crea riesgo al intereses colectivo cuya caracterstica es que pertenecen a un

24
ARROYO ZAPATERO, Luis; "Derecho penal econmico y Constitucin", en: Revista Penal, N 1, Barcelona, 1998, Pg. 2
25
URQUIZO OLAECHEA, Jos; "El bien jurdico", en: RPCP, N 6, Lima, 1998, Pg. 809.
26
GARCA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pg. 347
27
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de poltica criminal en las sociedades posindustriales, Madrid, 1999, Pg.
107.
28
SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal, Cit. Pg. 110
29
CARO CORIA,"Bienes jurdicos colectivos..." 1997. Pg. 61 y 62 establece que el merecimiento de pena en los bienes jurdicos colectivos se justifica
por la relacin teleolgica que guardan en relacin con las posibilidades de participacin del individuo en sociedad en el marco del modelo
personalista consagrado en el art. 10.1 de la Constitucin espaola, es decir en orden al desarrollo libre y digno del individuo. Ms adelante el mismo
autor agrega "Por ello, la reaccin penal frente a las ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los
individuales". Pg. 66.
30
Este concepto, llevado al Derecho penal, ha dado lugar a que se hable de bienes jurdicos difusos o difundidos. As, BUSTOS RAMREZ,
Juan;"Perspectivas actuales del Derecho penal Econmico, en: RPCP. N 1, Lima, 1993, Pg. 65

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grupo de personas indeterminadas, no precisadas en nmero. Es decir todos somos titulares como por
ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por
los actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera tambin problemas de
orden procesal y, especficamente con el concepto de legitimidad que est ligado a la capacidad
procesal y con respecto a los intereses difusos la legislacin comparada ha esbozado algunos
mecanismos para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autnomos respecto de los cuales es necesario precisar un
contenido material propio31, esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes
individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una
injustificada expansin del Derecho penal que ira contra lns principios de mnima intervencin penal y
el programa despenalizador que debe reinar en toda poltica criminal. No obstante, no hay que
desconocer que la titularidad de los bienes jurdicos colectivos estn al servicio de todas las personas,
son pues verdaderas realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee
sustantividad y contenido material en la descripcin del injusto respecto a los bienes jurdicos
personales. Ahora bien, podra hablarse que el Estado es tambin portador del inters tutelado por
tener legitimidad en su preservacin a un ambiente sano, entendindose al Estado "como la
colectividad humana organizada polticamente sobre un territorio32". Siguiendo sta lnea de
argumentacin, Prado Saldarriaga sostiene que es "...necesario incidir que el Estado como sujeto
pasivo, no debe comprenderse "strictu sensu"; esto es, como ente poltico jurdico materializado en
actos de administracin pblica, legislacin y administracin de justicia. se le debe entender como
"conjunto de seres" cuya integridad fsica y psquica se ve en peligro33".

La incorporacin en los textos penales de los bienes jurdicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, pues el grado de concretizacin de dichos bienes se difuminan y la tipificacin de las
conductas se expresan en lo que se denomina "delitos con vctima difusa" o delitos sin vctima, "...que
ms bien expresan "objetivos de organizacin poltica, econmica y social 34". En muchas situaciones,
los daos producidos a los bienes colectivos son heterogneos, dependen de varias vicisitudes, y se
presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayora de los llamados delitos econmicos
vulneran bienes jurdicos de nuevo cuo tambin redunda en esa indeterminacin, pues la tangibilidad
de los mismos no es material, sino formal, jurdica. Ms an, para algunos autores como Hassemer, los
bienes jurdicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino slo
funcionalizados en relacin a la persona individual, por lo cual su lesividad tambin estara
funcionalizada de acuerdo a las personas35. No obstante de estas consideraciones, los textos
constitucionales, los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de
cultura occidental, tienen aceptable recepcin, tales son los casos de la Constitucin alemana de la
post-guerra, la espaola de 1978, y la Constitucin Argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que
incorpora expresamente en los artculos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos pblicos subjetivos,
como derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, proteccin de los consumidores y
concede una serie de amparos colectivos.

Por ltimo, debe tenerse en consideracin que la distincin entre bienes jurdicos individuales y
colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categoras dogmticas; as en la legtima
defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido
31
As, RODAS MONSALVE, Julio Csar; Proteccin penal y medio ambiente, Barcelona, 1994, Pg. 29.
32
Vid., FERRERO R. Ral; Ciencia Poltica. Teora del Estado y del Derecho...", Lima, 1984, Pg. 65, seala adems que el estado "No tiene una
existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupacin de individuos. De ah que se empleen indistintamente los trminos Sociedad y
estado, pues ste no es sino la forma ms elevada de organizacin social.
33
Vid., PRADO SALDARRIAGA, 1985, Pg. 169
34
SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 291.
35
ZIGA RODRGUEZ, Laura; La cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, un punto y seguido", en: www.lexstricta.com

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-que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la
lesin del bien jurdico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del
delito continuado, pues reviste inters determinar si se trata o no bienes jurdicos altamente personales
o personalsimos.

3. La evolucin del bien jurdico "ambiente".

Como bien jurdico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurdico de
especial trascendencia cuya proteccin resulta esencial para la propia existencia de los seres
humanos, que en estos tiempos est siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los
medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo),
hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situacin que es
globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporacin
normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El trnsito desde su dependencia a travs de bienes jurdicos "clsicos" hasta su

autonoma sistemtica: el proceso de constitucionalizacin de los valores ambientales.
Es a todas luces aconsejable su autonoma sistemtica por razones de seguridad jurdica y de
determinacin del mbito de proteccin penal, distinguindole de otros valores protegidos
penalmente en tipos tradicionales36. Desde esta perspectiva, el actual momento histrico la
respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurdico, como en relacin a la utilizacin del
Derecho penal y a la intensidad de su intervencin37.

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusin acerca de si los bienes
jurdicos ambientales han de ser considerados como bienes jurdicos ambientales (naturales) o
prioritariamente administrativos (valorativos)38. En todo caso con las apreciaciones antes
anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonoma del ambiente como un bien
jurdico consolidado en la doctrina y en la legislacin.

El panorama actual, del todava "joven" Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de
conceptos relacionados al contenido y caractersticas del ambiente, entre los que se podra
citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de proteccin inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente,
convirtindose el medio ambiente en s en un bien jurdico mediato y final, al que el Derecho
Penal otorga proteccin, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la
complejidad de tal misin39. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las
facultades de la administracin ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente
es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurdicos individuales del hombre
integrados por la vida, la salud, y eventualmente tambin la libertad y dignidad humana, como
al bien jurdico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la
sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana 40. En esta oportunidad se
demuestra que el objeto de proteccin sera la confluencia o una sntesis de intereses
individuales y colectivos.

36
DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pg. 60.
37
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ?El medio ambiente como bien jurdico tutelado?, en: Terradillos Basoco, Juan (Coord.). El Delito
ecolgico, Madrid, 1992, Pg. 42.
38
HEINE, Gnter; "Derecho Penal del Medio Ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemn", en: CPC, N25 (1985), Madrid, Pg.53.
39
Vid. SNCHEZ-MIGALLON PARRA, Mara Victoria;"El bien jurdico protegido en el delito ecolgico", En: Cuadernos de Poltica Criminal. N26 (1986)
Madrid. Pg. 347.
40
LERMA GALLEGO, Irene; "El delito ecolgico", en: CPC, N58 (1996), Madrid. Pg.173.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En la Constitucin espaola de 1978, en el art. 45, se prev concretamente que debe

protegerse el medio ambiente, sin embargo, ste no fue el nico inconveniente que tuve que
enfrentar el proceso de constitucionalizacin de la valores ambientales, pues dicho artculo
estimaba su proteccin mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los
"mandatos constitucionales de criminalizacin". Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene
aparentes mandatos expresos de proteccin penal del ambiente y del patrimonio histrico. Otro
tema, que son problemticos, son los mandatos tcitos de criminalizacin. Ello haba llevado a
cierta doctrina a sealar que la regulacin del delito contra el medio ambiente en el Cdigo
penal derogado era "inconstitucional por omisin", al no prestar, a su juicio, una proteccin
suficiente al medio ambiente en los trminos del art. 45 CE41.

En el Cdigo Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra
la Seguridad Pblica, y dentro del Captulo IV, los Delitos contra la Salud Pblica, en la
Legislacin complementaria, se hace a travs de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace
falta es, en el ordenamiento jurdico-penal argentino, es un ttulo especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas
Argentinas de Derecho y Administracin Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de
1974 se recomend que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una
norma indicando que "los habitantes, las autoridades pblicas y las personas jurdicas, tienen
el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservacin del entorno y la
calidad de vida, o a la correccin del deterioro ya sufrido por stos". Luego, en el Primer
Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomend ?el
reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio
ambiente digno".

Asimismo cabe mencionar el "Seminario Internacional sobre Proteccin Jurisdiccional de

Intereses Ambientales", llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el "Dictamen Preliminar del
Consejo para la Consolidacin de la Democracia", en octubre de 1986. Todos estos
antecedentes tuvo su resultado normativo recin con la reforma constitucional llevada a cabo
en 1994, esto se debe tambin principalmente a que luego de la Cumbre de Ro de Janeiro de
1992, en la cual se dej redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: "Todos
los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los
recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, y ala informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las
normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos".

La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires tambin impone la obligacin estatal de

prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la

41
En este sentido: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara;"Observaciones sobre la relacin entre Derecho Constitucional y Derecho Penal en Espaa", en:
Revista de Ciencias Jurdicas, Ms Derecho?, Buenos Aires, 2001/II, Pg. 118. El mismo autor apunta lo siguiente: "Siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional alemn, la STC 53 / 1935, de 11 de Abril, sobre las despenalizacin parcial del aborto lleg a la conclusin de que la vida intrauterina
constitua un bien jurdico de rango constitucional para el que deba existir un sistema de proteccin suficiente, que contuviera, caso de ser ello
necesario, sanciones penales. Aunque el tema es discutido, por mi parte me inclino por la existencia de "mandatos (constitucionales) relativos de
incriminacin", una vez constatada la importancia del inters y la insuficiencia de los mecanismos extrapenales. Por poner un ejemplo claro, por
ejemplo, sera inconstitucional castigar el homicidio con una pena de multa".

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

necesidad de "planificar el aprovechamiento racional" de los recursos naturales, "controlar el

impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema" y asegurar polticas de
conservacin y recuperacin de los recursos naturales, "compatible con la exigencia de
mantener su integridad fsica y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 prrafos). Sin embargo,
el prrafo ms importante para efectos de nuestra investigacin " como habamos mencionado
al inicio- lo constituye el quinto prrafo que prescribe lo siguiente: "Toda persona fsica o
jurdica cuya accin u omisin pueda degradar el ambiente est obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo".

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros
integrantes (o funcionarios pblicos) de la misma, tienen la obligacin normativa de jerarqua
constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya
vulneraron, tratar de aminorarlas; es ms, la norma establece que las degradaciones
ambientales pueden provenir no solamente a travs acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurdico-penal, sern personas fsicas, sino que tambin pueden provenir de
omisiones. Con este criterio esbozado, bien podra ampararse en los denominados "mandatos
tcitos de criminalizacin", en el sentido que es la propia Constitucin la que contiene
implcitamente un mensaje de proteccin. La discusin estara planteada, si aquel mandato
constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la
Parte Especial, sino tambin a categoras dogmticas de la sistemtica del hecho punible en
sentido positivo (delitos de accin u omisin, etc.) o sentido negativo (como la tentativa,
legtima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideracin
normativa-constitucional legitima cualquier construccin dogmtica en base a la teora de la
responsabilidad penal por omisin del empresario (respecto a su posicin de garante en la
tutela del entorno, que englobara la frase pertinente "...est obligada a tomar las precauciones
para evitarlo.") por dao al ambiente natural.

En el Per, es a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, ahora derogada por la 1993,

que comienza, como parte del proceso de la constitucionalizacin de los valores ambientales,
la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios
constitucionales, uno de esos aspectos se observ en la influencia constitucional en la
proteccin penal del medio ambiente42, a partir del artculo 12343 de la derogada Carta Magna
de 1979 formando parte Ttulo III referido al Rgimen Econmico, y ahora, en la actual
Constitucin Poltica se encuentra, en mejor ubicacin, como un Derecho fundamental y
colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado adems con los 66,
67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitucin espaola de 1978 (art. 45 44) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al
desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera
Generacin o Derechos de Solidaridad45, influenciado indirectamente por la Declaracin de las
42
As, REYNA ALFARO; Manual de Derecho Penal Econmico..., Pg. 692.
43
Dicho art. prescriba lo siguiente:"Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado
prevenir y controlar la contaminacin ambiental".
44
Dicho art. prescribe lo siguiente: "Todos tienen el derecho al derecho a disfrutar de en medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as
como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y
mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose e la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la
obligacin de reparar el dao causado".
45
En efecto, existen tres etapas que han sido denominadas como generaciones de los Derechos humanos. La primera generacin con evidente
tendencia liberal e individualista, aqu los derechos humanos se presentan como defensa de las libertades del individuo, como una barrera para que el
Estado no interfiera en la esfera de los dems. En la segunda etapa surgirn los derechos econmicos, sociales y culturales, evoluciona as el estado
liberal para convertirse en un Estado social de Derecho. Los derechos que surgen son bsicamente participativos que reclaman una poltica mas
activa del Estado. Contemporneamente emergen los llamados derechos de los intereses difusos, esta tercera generacin de Derechos humanos est
compuesta por temas tales como el derecho a la paz, derecho de los consumidores, derechos ambientales, derecho a la calidad de vida o a la libertad

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el

5 de junio qued establecido como "Da Mundial del Medio Ambiente") y del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Per el 28 de
marzo de 197846.

Sin embargo, dicha autonoma se ve viciada o distorsiona por la Exposicin de Motivos del
Cdigo penal del Per de 1991, en el punto N11: "El medio ambiente constituye un bien
jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento
fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales,
debern operar junto al Cdigo Penal". Quiz se debe a la influencia de la tesis asumida en
esa poca por el profesor Juan Bustos Ramrez, especficamente en su Manual de Derecho
penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, tambin habr que hacer mencin al Proyecto de
Cdigo espaol de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales
estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pblica (en el Captulo III del Ttulo VII
como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposicin
de Motivos podra entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes
realizan el injusto tpico por ej. del delito de contaminacin ambiental (art. 314 del CP
peruano) son personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para
consumar el delito de contaminacin, deben de sobrepasar los lmites establecidos
previamente, es decir, son personas principalmente que pertenecen criminolgicamente a
estratos socio-econmicos privilegiado (delincuencia econmica). En otras palabras, otras
seran las preocupaciones del legislador peruano concerniente quiz a la concretizacin de los
tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupacin
de la ubicacin sistemtica en un texto punitivo, situacin que podra entenderse puesto que
todava no se manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido
consolidando a travs del tiempo en la doctrina y en la legislacin47.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonoma sistemtica.

Como habamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel accesorio del
Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y
con ello en distintos pases, como puede ser Espaa, Venezuela y Mxico, se ha reconocido vigencia a
los llamados bienes jurdicos supraindividuales que tienen carcter de autnomos, como es el llamado
"espacio biolgico del ser humano"48. Esta lnea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la
posibilidad de conceder derechos autnomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual
genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los
procesos de constitucionalizacin de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera
generacin y que gozan de una tutela penal especfica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurdico ambiente que estn literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visin ecocntrica que considera a la naturaleza o bisfera y a sus
componentes como un fin en s mismo y su proteccin no se legitima en virtud de su funcionalidad para
de informacin.
46
Vid., CARO CORIA, 1999, Pg. 70.
47
Desde la vigencia de la Constitucin del 1979 que fue la base para la elaboracin de los delitos ambientales, pues contena un importante artculo
123, a partir de ah se ha avanzado en la determinacin del bien jurdico hasta llegar a su autonoma legislativa, as el proyecto de Cdigo penal de
Set.84 incorpor en la Seccin Sptima de los "Delitos contra el orden econmico", el Ttulo V de "Delitos contra los recursos naturales". En
Noviembre de ese mismo ao injustificadamente se omiti en un proyecto de proteccin ambiental; el proyecto de Agosto85 los ubic en la Seccin
Dcima de los delitos contra la seguridad pblica, bajo el ttulo IV de delitos contra los recursos naturales; en el Proyecto de Ma-Ab86 mantuvo la
ubicacin del proyecto de 1985; a partir del Proyecto de Jul90 recin se le otorg autonoma legal al ubicarlo en un Titulo especial (XIV) denominado
"Delitos contra le ecologa" en un Captulo nico llamado "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" y el Proyecto de Enero de 91 que
igualmente en un Ttulo especfico (XIII) denomina "Delitos contra la ecologa" y en captulo nico llamado "Delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente".
48
DONNA, "Delito y medio ambiente", cit., Pg. 328

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

intereses humanos, sino por su valor intrnseco. Por otro lado, estn aquellos que brindan una visin
antropocentrica, la cual parte de considerar la razn fundamental de la proteccin del ambiente como
proteccin de un inters que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente
desemboca en la directa proteccin de bienes jurdicos individuales, como puede ser la vida y salud
personal. Es necesario realizar, a su vez, una diferenciacin entre las dos posiciones antropocentricas
que existen: una posicin intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente
como bien autnomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesin o puesta en
peligro de este bien jurdico. En la segunda, le quita autonoma a los bienes colectivos, que coincide
con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que slo es una forma de adelanto de proteccin de los
bienes individuales, esto es, existe una relacin de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se
acepte un antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se
podra mencionar:

La concepcin amplia parte del concepto "ambiente" que se refiere al "entorno" que rodea al hombre
donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire, suelo, agua, flora y
fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente construido por el hombre (edificios,
fbricas, vas de comunicacin, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales, econmicos, polticos,
culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha sealado que, an cuando efectivamente estos
ponen la interrelacin existente entre todos los factores que condicionan el marco y las condiciones de
vida del hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia
amplitud hacen difcil configurar su proteccin como bien jurdico autnomo49. As pues, si la definicin
de dicho bien jurdico se ampla hasta los lmites ms extensos posibles entendiendo por ambiente a
"todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o
en una mayor calidad de vida, la cuestin saldr ya posiblemente de los lmites de la poltica criminal
para entrar en la problemtica de la transformacin profunda de nuestros hbitos de vida"50.

Una posicin diferente es la concepcin estricta de ambiente que se identifica con los elementos
naturales de titularidad comn y de caracterstica dinmica, es decir, que reconduce toda la amplia
problemtica de la proteccin ambiental a la tutela del aire y del agua descartando los mbitos
concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepcin se le ha descartado por que no cubre lo
suficientemente todos los elementos naturales que componen el sistema ambiental que son regulados
e incorporados generalmente a travs de los procesos de constitucionalidad de los valores ambientales
como son el suelo, la fauna y la flora, as como la relacin del hombre con dichos elementos51].

En todo caso, existe una concepcin intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la tesis
preferida actualmente por la doctrina penalstica52, que deduce el contenido del bien jurdico a partir de
las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el objeto de
proteccin en el Derecho penal del ambiente debe referirse al "...mantenimiento de las propiedades del
suelo, el aire y el agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de
estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y
no sufra alteraciones perjudiciales"53. Por su parte Queralt define al ambiente "...como el conjunto de
medios naturales que en su cantidad y combinacin configuran el hbitat actual para el hombre, para la
49
CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido; "Introduccin al delito ecolgico", en: Terradillos Basoco, (Coord.) El Delito ecolgico, Madrid, 1992 Pg.16
50
Vid. BACIGALUPO, Enrique; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1994, Pg. 222.
51
CONDE-PUNPIDO TOURON, "Introduccin al delito ecolgico" Pg.17
52
En Alemania, sigue esta tendencia: ESER, Albin; "El Derecho Ecolgico", en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985, Pg. 606.
En Espaa puede verse en: CARMONA SALGADO, Concepcin; "Delitos contra el medio ambiente", en: Cobo del Rosal, (Dir), Manual de Derecho
Penal. Parte Especial. Vol. IV. Madrid, 1994. DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pg. 63. Pg.179. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial Valencia 199 Pg. 505. En el Per siguen esta tendencia CARO CORIA,1995 Pg. 103 -10' aunque este autor a precisado su posicin en su
ltima obra. Pg. 103 y ss. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, Lima, 1996, Pg.512; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; "Los delitos ecolgicos y sus problemas", en: Gaceta Jurdica, T 49,
Lima,1997, Pg.29.
53
Vid., BACIGALUPO, 1994, Pg. 223.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

fauna y la flora, y cuya alteracin por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biolgico propio de
dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la
tierra54".

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensin del ambiente, como son la
versin legalista como la versin residual. Esta ltima se constituye como criterio descarte, lo que no
constituye bien jurdico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado mediante la
exclusin de los sectores o espacios particularmente tutelados por las leyes especiales o el propio
Cdigo Penal55. Por su parte la concepcin legalista entiende que la definicin del ambiente fluye de la
descripcin normativa.

En este contexto, es de mencionar la posicin adoptada por Gnther Stratenwerth, al mencionar que no
existen criterios precisos para configurar el bien jurdico ambiente en sede penal. Refirindose a las
declaraciones del socilogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth 56"... que el
medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre l alcancen una dimensin tal que el
concepto de bien jurdico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la
orientacin reduccionista, l no pretende inferir de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese
mbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho penal no podra renunciar a la referencia al
bien jurdico, al menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se
debern someter a revisin los instrumentos jurdico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a
las tareas de hoy en da".

3.3. Toma de posicin.

3.3.1. Cuestin previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carcter autnomo que el CPp le otorga al ambiente (Ttulo XIII) puede ofrecer algunas
observaciones: por un lado, en cuanto a su denominacin, no obstante que existen otras
nomenclaturas en la doctrina y legislacin comparada: delitos contra los recursos naturales,
contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos contra la
ecologa, etc. Hacemos una breve observacin con relacin a sta ultima forma de tutela.
Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinnimo de Ecologa, y para tal efecto
desarrollaremos el significado de cada uno: ecologa, trmino acuado por el bilogo alemn
Ernst Haeckel en el ao 1869, que deriva del griego oikos que significa "casa". Literalmente la
ecologa es el estudio de las "casas" o ms ampliamente del hbitat de los seres vivos,
tcnicamente podemos definir a la Ecologa: "Es aquella que se desprende de la biologa y que
se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales,
incluyendo el hombre-con su medio, sus ambientes fsicos o biolgicos, creando condiciones
favorables para su continuacin y perfeccionamiento"57. La Ecologa es una ciencia, y como tal
el objeto material y jurdicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede
proteger (es decir, como bien jurdico) a travs de sus normas una ciencia. La Ecologa es un
ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es objeto de
proteccin por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurdico tutelado por el Cdigo
penal.

En cambio, el trmino el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la

Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el ao 1972, llevado a cabo en la ciudad
54
Vid., QUERALT J., Joan; "El delito ecolgico en Espaa: situacin actual y perspectiva de reforma", en: RPCP, N 4, Lima, 1994. Pg. 553
55
Vid., CARO CORIA, 1999, Pg. 257.
56
Citado por HIRSCH, Hans Joachim; "El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad", traduccin de M. Carmen
Alastvey Dobn, en: Derecho Penal, Obras Completas, Tomo II, Buenos Aires, 2000, Pg. 67.
57
Vid., FRANCISKOVIC, Millitza;"Una aproximacin al contenido del Derecho ambiental", en: Revista del Foro. Colegios de Abogados de Lima, Ao
LXXXV N 4, Lima, Pg.15.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

de Estocolmo, se define que ?...est conformado por elementos naturales, artificiales,

culturales que interactan entre s, en un momento y lugar determinado, propiciando el
desenvolvimiento equilibrado de la vida humana?58. El "ambiente", tambin que es el conjunto
de elementos fsico-qumicos, biolgicos y socio-econmicos que interactan entre s e influyen
en el desarrollo de la vida, s puede ser objeto de proteccin por las normas penales 59. En
consecuencia, me adhiero al trmino ?ambiente? por ser ms preciso en el objeto de tutela de
un bien jurdico de naturaleza colectiva, empero la Legislacin punitiva del Per se distancia de
esto, puesto que dicho Ttulo expresa: ?Delitos contra la Ecologa?.

No obstante, en el nico captulo que contiene el Ttulo XIII del CPp se seala lo siguiente:
"Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" 60; antes bien, nuevamente nos
preguntamos: cul entonces es el bien jurdico penalmente protegido?, La Ecologa, los
recursos naturales o el medio ambiente?, o Ser acaso que la Ecologa contiene a estos dos
ltimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad
actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o cosas naturales que el ser
humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual. Definitivamente la
denominacin nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con
todos recursos naturales existentes, por lo que sera conveniente, de lege ferenda, que se
utilice la denominacin en el Ttulo XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos ms adelante De las definiciones aludidas consideramos que la
Ecologa es una ciencia, perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no
puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar lmites para determinar un bien
jurdico-penal, es ms la referencia a "Ecologa", nos remite a una realidad demasiada amplia
que escapa a cualquier precisin poltico-criminal, ya que alcanza a aspectos que tienen que
ver por ejemplo con la demografa, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la
incorreccin del trmino "medio ambiente", porque se considera sumamente redundante, algo
as como decir "sustancia qumica" o "cultura humana", a la par que el trmino "medio" tambin
significa "mitad", lo que podra suponerse que se est hablando de una mitad del ambiente, lo
cual es opuesto a lo que se quiere aludir61. A mi juicio, entonces, prefiero el trmino "ambiente",
por cuanto considero que la expresin "medio ambiente" presenta un carcter redundante,
siendo por ellos equivalentes o tautolgicos.

Como cuestin previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan abordar el
tema del bien jurdico de acuerdo con la doctrina ms actual. As, el Derecho penal
contemporneo se fundamenta en principios de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales
importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto
significa en palabras de Luzn Pea62 que solamente se consideren punibles aquellas acciones
de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situacin y de las
circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso
concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.

58
Vid., FRANCISKOVIC;"Una aproximacin al contenido del derecho ambiental", Cit., Pg. 14.
59
Vid., DE VICENTE MARTNEZ, Rosario;" Una aproximacin a la proteccin penal del medio ambiente en Per", en: RPCP, N 11, Lima, 2002, Pg.
247.
60
La actual Ley Fundamental del Per del 1993, tambin se expresa en este sentido, en el Captulo II del Ttulo III denomina "Del ambiente y los
recursos naturales", de igual forma nuestra principal ley ambiental lleva por ttulo "Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales".
61
BUCHINGER, Mara; citado por GOIN, Francisco, GOI, Ricardo en la Introduccin de: Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 11,
seal el origen de esta confusin. En una de las minutas destinadas a los traductores de habla hispana de dicha conferencia, se tradujo oficialmente
el trmino environment como "medio, ambiente" (con una coma entre ambas palabras). El hecho es que esta coma se perdi en las distintas copias,
por lo que los traductores comenzaron a decir "medio ambiente" cada vez que se pronunciaba la palabra environment. Si bien son muchos lo que han
sealado el error desde entonces, han sido los usos y costumbres de la gente lo que convirtieron al "medio ambiente" en expresin casi universal
entre los pueblos de habla castellana "si bien en algunos pases americanos se prefiere el uso de la palabra "entorno".
62
Vid., LUZN PEA, Diego-Manuel;"La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito", en: ADPCP, 1993,
Pg. 26

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En efecto, creo tambin que la discusin jurdica -al margen de su variedad y complejidad que
representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de
criminalizacin tanto primaria (creacin de norma) como secundaria (aplicacin de la norma).
Como indica ESER la cuestin est en identificar la problemtica que puede resumirse en tres
consideraciones: La cuestin del merecimiento de proteccin: por qu y en qu medida, la
naturaleza y el ambiente son, en general digno de proteccin; la cuestin de la necesidad de
proteccin: hasta qu punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico; La cuestin de la
capacidad de proteccin: en qu medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece finalmente
alcanzable la proteccin requerida63.
En tal lnea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya en
sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autnoma del bien jurdico "ambiente
natural". Esta afirmacin, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentacin
preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a
la Sociedad, que incluya a su mbito de aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material slo legtima su proteccin a una parte
(importante) de los bienes jurdicos, aquella que de acuerdo a criterios poltico-criminales se
consideren lo ms indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal
sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino
frecuentemente slo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como
de objeto de ataque (bien jurdico), de ah que se hable tambin de la naturaleza "fragmentaria"
del Derecho penal64]. No obstante, su autor Binding, desde una posicin conservadora, deca
que constitua en realidad un defecto de la Parte Especial a raz que le otorga una proteccin
parcial a los bienes jurdicos y que haba que superar este problema; lo que jams pens es
que hoy en da, desde una posicin liberal progresista -al ser mantenido y valorado
positivamente- se convertira en una de las ms importantes caractersticas de una legislacin
penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carcter fragmentario es un desprendimiento del principio de

proporcionalidad. La fragmentariedad se expresara por partida doble: se protegen ciertos y
determinados bienes jurdicos (los ms importantes), no todos; y de ellos se terminan
prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un dao intolerable para el
bien jurdico65. En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurdico-
penal ambiente inducira, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicolgicos
que forman parte del complejo proceso llamado "motivacin" en los individuos66.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas

veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. slo la "dolosa"); en
otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms estrictos que los restantes sectores
del ordenamiento jurdico; y otras, por ltimo, se prescinde de criminalizar comportamientos

63
Vid., ESER, "Derecho Ecolgico", Pg. 603 y 604. En esta lnea: SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 277, cuando refiere que los bienes jurdicos puede
asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas expresado en trminos de necesidad y subsidiaridad o bien consideraciones axiolgicas o
de principio expresado en trminos de merecimiento de proteccin.
64
Vid., ROXIN; Derecho Penal. Parte General, Pg. 65. LUZN PEA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, Pg.83.
AGUADO CORREA, Teresa; El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Pg. 249.
65
Vid., CASTILLO ALVA, Jos Luis; Principios de Derecho Penal. Parte General, Lima, 2002, Pg. 259. AGUDO CORREA, Ob. Cit. Pg. 250, Esta
autora nos habla de una triple forma de aparicin del carcter fragmentario: "en primer lugar, tan slo se tutela al bien jurdico frente a las formas ms
graves, se excluye la punicin imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en
segundo lugar, se tipifica nicamente una parte de lo que es antijurdico segn lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurdico; en tercer lugar,
se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales".
66
Vid., MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal y Control Social (Sobre la funcin motivadora de la norma jurdica penal), en: Prado Saldarriaga/
Bojorquez Padilla / Sols Camarena, Derecho Penal. Parte General. U.N.M.S.M. Lima, 1995, Pg.25

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

meramente inmorales67. As, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la

fragmentariedad, en consecuencia, es a travs de los "tipos" donde el Derecho penal
originariamente debe seleccionar los bienes jurdicos y a su vez determinar los
comportamientos relevantes; la proteccin penal debe atender una necesidad poltico-criminal,
acorde con su naturaleza y funcin, de tal forma que la proteccin del ambiente no gira en
torno a una tutela "global" o "totalizadora", que conllevara a un Estado policial y provocara la
angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estara criminalizando todo
comportamiento tpico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y
obviamente de lege ferenda se exigira que el Ttulo XIII del CPp no solo tuviera un listado de
11 artculos (selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino quiz 15 20 o
ms artculos para dar proteccin a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, hacindolo
"caer" en demasiadas casusticas -por cierto lamentables- relacionadas con descripciones
tpicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalizacin primaria, que es
precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestin est en la determinacin del bien jurdico-penal ambiente. En

consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurdico-penales, en
tanto realidades merecedoras de pena, por la daosidad social de sus afectaciones, asimismo
por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y
porque muchos de ellos tienen plasmacin constitucional 68. Sin embargo, a mi juicio, debemos
tener presente que el Derecho penal en nuestro pas ha recibido el bien jurdico ambiente ya
tutelado primigeneamente por otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho
administrativo69, Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no
fundamenta, no decide la tutela70; de ah que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte
de todas las ramas del Derecho. Realmente -dice Baratta71 - la "fragmentariedad" de las reas
de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de
la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se "hacen algo" las
diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte sobreponindose entre ellas, con las
propias y especficas tcnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurdico-penal.

Ahora bien, para una mejor visin debemos recurrir a las normas constitucionales para
delimitar el concepto del ambiente72, esto no implica sostener una posicin jurdica
constitucionalista del bien jurdico. Seguidamente, es imperativo por razones polticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial
en la proteccin del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor Caro Coria
cuando sostiene que el bien jurdico-penal a ser protegido por el Derecho penal es en general
la "estabilidad del ecosistema"73. La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite
67
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit. Pg. 387
68
En este sentido: CARO CORIA, "Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs", Cit.,
Pg.167.
69
SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pg. 99 y ss.
70
Vid., ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pg. 464.
71
BARATTA, "Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho penal. Lineamientos para una teora del bien jurdico", cit., Pg. 43.
72
RODRIGUEZ RAMOS, Luis; Ob. Cit. Pg.138. CONDE-PUMPIDO TOURON; "Introduccin al delito ecolgico", cit. Pg.14 sostiene que es un
mandato constitucional la proteccin del medio ambiente. De igual forma: CANTARERO BANDRES, Roco; "El Delito ecolgico: anlisis del tipo actual
y sus antecedentes", en: Terradillos Basoco, (Coord.), El delito Ecolgico, Madrid, 1992 Pg. 68, para quien el "...valor constitucional es precisamente
quien ampara, justifica y legitima el ingreso del espacio penal en la legislacin medioambiental..." ORQUIZO OLAECHEA; Art. Cit. Pg. 834.
73
Vid. CARO CORIA, Derecho Penal del Ambiente... Pg.270, precisa que dicha estabilidad del ecosistema si se considera la biosfera como un gran
ecosistema o la "estabilidad de los ecosistemas" si se comprende que en la biosfera subsisten varios ecosistemas como un conjunto de
microcosmos en mutuo y constante intercambio (Pg.270). Adems advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idnticos desde un
punto de vista cientfico (Pg.270), en ese sentido el concepto de estabilidad es estril si no est acompaado de un concreto punto de referencia que
es... el equilibrio (Pg.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en funcin de paradigma "equilibrio del ecosistema". De esta
forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aqul que se acerca a ste (Pg.274). En cuanto
al concepto de equilibrio ecolgico, manifestamos siguiendo a SARANDN, Ramiro / MARONE, Luis; "El Equilibrio Ecolgico y la problemtica

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones

naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las
perturbaciones externas, de origen natural o humana 74. En 1935, Tansley, introdujo por vez
primera el trmino ecosistema, definindolo como un "sistema total que incluye no slo los
complejos orgnicos sino tambin al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente". El concepto ecosistema es un concepto holstico. Relaciona partes (seres
humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de
medio ambiente abarca slo un trmino de la relacin integral entre organismos y medio
ambiente75.

En la Confederacin Mundial de la Biosfera de 1968 en Pars, fue aprobada la siguiente

definicin: "El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinmicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energa. Este
sistema tiene una entrada (energa solar, elementos minerales de rocas, atmsfera y aguas
subterrneas) y una salida de energa y sustancias biognicas hacia la atmsfera (calor,
oxgeno, cido carbnico y otros gases), la litsfera (compuesta por humus, minerales, rocas
sedimentarias) y hidrsfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ros y otras
aguas)76". Al ecosistema Grana77 lo define como un conjunto de componentes abiticos,
biticos y humanos que interactan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los
componentes abiticos se encuentran sustancias slidas, lquidas y gaseosas inorgnicas y
orgnicas en los hbitat acutico, edfico y areo, y elementos fsicos climticos: temperatura,
humedad, radiacin lumnica, etc. Entre los componentes biticos tenemos seres auttrofos
productores, seres macrohetertroficos: consumidores herbvoros, carnvoros y saprfagos,
seres microauttrofos y microhetertrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es
necesario afirmar que el viejo campo de la ecologa, introducido por zologos y botnicos de la
segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en su
medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociolgico, como ecologa
humana, a travs del concepto de ecosistema y sus variables de poblacin, organizacin,
medio ambiente y tecnologa78.

Finalmente, la Comisin Econmica para Europa en 1978, defini para el ambiente, en los
siguientes trminos: "...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones
fsicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas
en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que
el hombre, en cuento punto focal, ha establecido relaciones directa 79". En tal lnea de

ambiental", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 275, que dicho concepto "...es un
antiguo paradigma sobre el funcionamiento de la naturaleza que, con distintos nombres a travs de la historia (la Divina Providencia, la Sabidura o
Balance de la Naturaleza, la Economa Natural, o el Equilibrio Ecolgico, Natural o Biolgico), ha influenciado nuestra percepcin del mundo. Este
concepto supone que las poblaciones y comunidades de organismos vivos presentan ciertas propiedades funcionales que determinan la estabilidad de
los sistemas naturales a los que pertenecen". Parecido es la opinin de TARRO Mario C. Y MURACA Sergio E.;"El Derecho ambiental y los delitos
ecolgicos", Cit., Pg.198 pues considera que "...que debera proponerse como bien jurdico a protegerse el ecosistema, esto es, el "conjunto de
organismos y factores ambientales asociados, que actan recprocamente intercambiando materiales", concepto ms abarcativo de conductas ilcitas".
74
CARO CORIA, 1999, Pg.277. Asimismo establece que las conductas bagatelares son inidneas para poner en riesgo la estabilidad, pues el
ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afectaciones, le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio que le sirve de
referencia. ( Pg.278).
75
VALLENTYNE, John R;"Fundamentos Biosfrico del enfoque ecosistmico", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica
Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 265
76
BUCHINGER, Mara; "Conservacin, Preservacin y Proteccin de los recursos naturales", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos
de Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 340.
77
GRANA, Roberto C.; Ambiente, Ciencia y Valores. Fundamentos Cientficos y Axiolgicos de la Ecologa, Buenos Aires, 2000, Pg. 23 y 24. Por su
parte, FRANGI, Jorge Luis; "Ecologa y Ambiente", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de Poltica Ambiental, La Plata, 1993,
Pg. 230, define al ecosistema en los siguientes trminos: "Los ecosistemas estn constituidos por los seres vivos y su ambiente fsico-qumico
existente en un rea que ocupan durante un tiempo determinado."
78
TEALDI, Juan C.;"Cuestiones bioticas de los problemas ecolgicos en Amrica Latina", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de
Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 52
79
DONNA, "Delito y medio ambiente", cit., Pg. 336

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Gerson Chvez Miranda.

pensamiento, la proteccin penal del bien jurdico debe ser en este punto "el ambiente natural"
sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema,
despojndose por tanto de aquellos bienes jurdicos tradicionales que dan un contenido
antisistmico, parcial y esttica del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente
se protege por poseer sustantividad por s misma y no en funcin a una concepcin amplia del
ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud
individual o pblica, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con proteccin,
por tradicin, en el Derecho penal80.

Desde esta perspectiva, el sistema natural est compuesto por los siguientes elementos: el
aire, el suelo81, el agua (o con ms propiedad de la atmsfera, litosfera y hidrosfera
respectivamente), adems la flora y la fauna[82. Dichos elementos naturales se contemplan no
de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre s como partes integrantes de los
ecosistemas o sistemas naturales -complejos "conjuntos(s) geogrficos(s) que conforman(n) la
naturaleza"- y en cuyo equilibrio se conforma aqul "vital idneo y natural", condicin de la vida
animal y de las formas vegetales complejas del planeta83. Ello significa, entonces, que ninguna
planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningn factor abitico (agua,
atmsfera y suelo) o biticos (flora y fauna) opera en completa independencia. As este
contexto, an en situaciones lcitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe
hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el
aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como tambin en los recursos
forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de vinculacin
con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino tambin con las futuras,
pero que aquellos tendrn el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente natural, la
misma que asegurar la supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha
estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo, tambin deber tenerse en
consideracin que no debe decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurdico-
penal, precisamente porque contradice las bases mnimas del Derecho penal, puesto que debe
protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotticos en el supuesto que algn
da llegasen a existir. Entonces, la proteccin de las generaciones futuras, sin duda alguna, es
slo una connotacin tica-ecolgica, que bien podra sustentar una proteccin en otras ramas
del ordenamiento jurdico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo,
de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener
la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.

Como conclusin provisional, asistimos entonces a una postura de proteccin jurdico-penal del
ambiente a travs de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus relaciones
con el hombre o con la vida 84. En consecuencia, asumo una posicin eco-antropocntrica con
80
TERRADILLOS BASOCO, Juan;"Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente en el nuevo Cdigo penal espaol", en: Themis N 36
(Lima 1998) Pg.295. CONDE-PUMPIDO TOURON, Art. Cit, Pg.16. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; "Los delitos Ecolgicos y sus
prmblemas" Cit. Pg.30. SNCHEZ-MIGALLON PARRA, Art. Cit. Pg.338 considera que "Aunque el bien jurdico sea mltiple y el delito en tal sentido
pluriofensivo, el medio ambiente tiene suficiente entidad como para proceder a la criminalizacin de las conductas que atentan contra l de modo
directo."
81
Este concepto incluye el de la ordenacin territorial, que encuentra su proteccin penal en el artculo 313 del CPp ("...o el paisaje urbano o rural,").
Excluyendo, sin embargo, lo relacionado al patrimonio histrico cultural que estn sancionados en otros tipos penales
82
En la Argentina, segn el Cdigo Civil, en sus art. 2.343 y 2.527, la fauna es considerado como res nullius (cosa de nadie) y en consecuencia,
susceptible de apropiacin privada. Sin embargo, es contradictorio, la legislacin que dict para el caso particular, es decir, de las leyes 13.908 y
22.421, que no revirti esta situacin, regulando en contravencin parcial al Cdigo Civil. Es parcial, pues el art. 2.549 del mismo seala que "...el
derecho de cazar y de pescar est sujeto a los reglamentos de las autoridades locales".
83
DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis;"Cuestiones dogmticas relativas al delito de contaminacin ambiental", en: Revista Penal, Nmero 4, Pg.
31.
84
De igual manera el Cdigo Penal espaol de 1995 contempla en el artculo 345 bis un objeto jurdico de proteccin bsica: "...que pueden perjudicar

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

la caracterstica de colectividad y autonoma, que propicia una tutela jurdica del ambiente en
base a un "antropocentrismo moderado" que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta
en riesgo de la salud de las personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el
delito de contaminacin ambiental) se consagra la proteccin de otros peligros para el
ambiente natural, referente a los recursos naturales bsicos como en sus manifestaciones
mediales de carcter abiticos (agua, aire, suelo) como biticos-orgnicos (flora y fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la "estabilidad" que se
antepone usualmente al trmino "ecosistema", generalmente cuando existe estabilidad en el
ecosistema natural, no tendr mayor importancia para el mbito jurdico, sino ms bien cuando
la aludida estabilidad se vea amenazada o daado, la misma que puede deberse a hechos
provocados a travs de acciones que realice una persona. Esta ltima, ser la nica que
merecer atencin en el mbito jurdico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o
transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman "impactos ambientales", es
decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y funcin de los
ecosistemas, sean stos naturales (prstinos) o ms menos transformados por nuestra propia
presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc) 85. Los impactos ambientales pueden
ser positivos o benficos, como los cambios climticos que moderan y regulan precipitaciones
regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitacin del
paisaje y la descontaminacin. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del
Estado es en aquellos impactos de carcter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la
desertificacin o la difusin de plagas y especies competidoras.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las

ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra "naturalmente", tambin interfiere
negativamente: la pesca en el mar y en los ros, elimina selvas, tala rboles y bosques, extrae
petrleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las meras actividades
agrcolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las
variedades de especies vegetales y animales. Ac podemos ubicar a las actividades
econmicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero
manipulados por accin humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmsfera,
litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemtica. Asimismo es
menester advertir que todos los proyectos consistentes en la realizacin de obras o actividades
que produzcan o sean susceptibles de producir algn efecto negativo al ambiente de la
Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, debern obtener una Declaracin de
Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal segn las
categoras que establezca la reglamentacin (Ley marco 11.723, art. 10 -Del Impacto
Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estar supeditada a la capacidad de resistencia o

flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que
enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando ms
diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe -siguiendo a Prado
Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos.
Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de
asimilacin, tolerancia o recuperacin que esta clase de impactos proyectan en el ambiente y

gravemente el equilibrio de los sistemas naturales." As, la afectacin a la salud de las personas slo configurar una agravante cuando prescribe: "Si
el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud para las personas, la pena de presin se impondr en su mitad superior"
85
CATOGGIO, Jos A.;"Impacto Ambiental y sus consecuencias: patologa del ambiente", en: Goin, Francisco / Goi, Ricardo (Editores), Elementos de
Poltica Ambiental, La Plata, 1993, Pg. 287

20
Derecho Ambiental.
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en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles,

moderados, severos y crticos86. Slo sta clase de impactos negativos producidos obviamente
por actividad humana se tildarn de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios
rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervencin punitiva mnima.

Por ltimo, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el problema de
tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como
hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada
o individual, sino a travs de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor tcnica
legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurdico pareciera ser la de "daos
acumulativos" y incorporar su proteccin a travs de delitos de peligro abstracto. Estos y otros
temas sern analizados en detalle.

86
PRADO SALADARRIAGA, Vctor; en: Revista Penal, Nmero 4, Barcelona, Pg. 163.

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESION N 11
LA SEGURIDAD JURDICA. UN COMPONENTE DE LA SUSTENTABILIDAD.

El Poder Judicial. El Teorema de Coase1 y la eficiencia en el Derecho Ambiental.

Juan Pablo Gudio Gual.

Consultor en Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable.

El sistema jurdico no debe dejar pasar de lado el contenido de la eficiencia

como primicia de la sustentabilidad en las decisiones jurdicas fundamentales
ni en los casos difciles. Es responsabilidad de todo abogado proveer lo
necesario para delimitar las interferencias de las internalidades y
externalidades a la luz de la proteccin al medio ambiente.

Sumario: 1.- El Anlisis Econmico del Derecho y su aplicacin en las decisiones jurdicas
fundamentales en materia ambiental. 2.- Los lmites de la Eficiencia en el Derecho Ambiental a la luz de
la Justicia Distributiva. 3.- El Marco Jurdico del Principio de Justicia Ambiental. 4.- La Seguridad
Jurdica: Sustentabilidad, Eficiencia y Justicia Distributiva en Materia Ambiental. 5.- Los Intereses
Difusos. 6.- El derecho a un ambiente adecuado y la Ley de Amparo. 7.- Participacin del Poder
Judicial. 8.- Conclusin.

1. El Anlisis Econmico del Derecho y su aplicacin en las decisiones jurdicas

fundamentales en materia Ambiental.
El principio y marco de actuacin de la regulacin, planeacin y gestin ambiental en Mxico debe ser
el desarrollo sustentable, que consiste en mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas,
fundado en medidas apropiadas de preservacin del equilibrio ecolgico, proteccin del ambiente y
aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfaccin de las
necesidades de las generaciones futuras.

Dicha categora ha sido insertada a escala global como resultado de la celebracin de diversas
convenciones a las que nuestro pas se ha adherido, dentro de las que destacan las siguientes: La
Conferencia sobre Medio Ambiente Humano, celebrada en Estocolmo en el ao de 1972; la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo Cumbre de la Tierra,
celebrada en Ro de Janeiro en 1992, con su Programa denominado Agenda 21; y la ms reciente de
ellas, celebrada en Johannesburgo a finales del 2001, instrumentos internacionales mediante los
cules se desdobla la economa del bienestar y son factibles de observarlos a la luz del Anlisis
Econmico del Derecho que se desarrolla en el Teorema de Coase.

La existencia y necesidad de que se materialice el derecho a un medio ambiente sano y adecuado para
el desarrollo y bienestar de la persona, ha quedado prcticamente reconocido en todas las
Constituciones Latinoamericanas, por lo que estas perspectivas fueron claramente reiteradas en el
Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo Sostenible y la Funcin del Derecho; celebrado en
Johannesburgo, Sudfrica del 18 al 20 de agosto de 2001.

La necesidad de abordar tericamente el tema, para construir un referente respecto de las decisiones
jurdicas fundamentales en materia ambiental, se antoja un requisito sine qua non. Por ello, no se
puede soslayar el hecho de reconocer que los conceptos de Justicia y Eficiencia, que conforman el
ideal de la economa del bienestar, en buena parte del siglo XX, se encontraban divididos y disociados,
1
Ronal H. Coase economista britnico, obtuvo el premio Nobel de economa en 1991 por su descubrimiento y significado de los costes de transaccin
y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa. Es considerado el iniciador en el campo de Estudio
del Anlisis Econmico del Derecho con su publicacin en 1960 de lo que se ha dado en llamar el teorema de coase.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

divorcio que se vea reflejado en el concepto de la divisin del trabajo y de la tesis y anttesis
hegeliana que, en la prctica, lograba la evolucin.

Sin embargo, durante los aos 1960 a 1990, los conceptos de justicia y eficiencia retornaron para
asociarse y se convirtieron en los ejes conductores de la economa del bienestar, gracias a, entre otras,
las aportaciones tericas de John Rawls, en su obra A Theory of Justice e incluso, a la apremiante
realidad econmica, social, poltica y ambiental que a escala mundial se vivi en ese perodo2, y que
motivaron a crear un proceso de reasociacin de la justicia y la eficiencia, adquirindose el concepto de
igualdad como justicia distributiva, es decir, una estructura social que consagre el despilfarro con la
coexistencia de la marginacin y la mitigacin del medio ambiente en el mbito multinacional y
especialmente a los pases megadiversos, no puede ser justa. Es por ello que en las dcadas de los
aos 60s y 70s, un sector de la teora jurdica abri sus puertas a la consideracin del concepto de
eficiencia, con todas sus tendencias, a lo que se conoce como el Anlisis Econmico del Derecho.
Incluso, algunos seguidores estn de acuerdo en postular que la produccin del derecho, tanto
legislativa como jurisdiccionalmente, deben orientar sus decisiones hacia la consecucin de la
eficiencia3.

En general y desde el punto de vista econmico, el concepto de eficiencia se encuentra explicado y

justificado, en un primer nivel, por el Principio de Pareto dbil4, y actualmente por el Teorema de
Coase. Donde resulta que el primero consiste en definir a una situacin social ptima (ptimo
paretiano), slo s a partir de ella, no es posible cambio alguno que satisfaga la doble condicin de que
al menos un individuo salga con l ganando y ninguno salga perdiendo5. Consecuentemente desde el
punto de vista del derecho ambiental, la sustentabilidad se encuentra conceptuada dentro del ptimo
paretiano, ya que en la medida en que se tome en cuenta la necesidad jurdico-econmica de
internalizar los costos ambientales, tal y como lo expresa Coase en su teorema, se formularn
decisiones jurdicas fundamentales eficientes (leyes y resoluciones jurisdiccionales) y el sistema
jurdico ambiental ser justo, al existir seguridad jurdica, desde el punto de vista jurisdiccional, y
certidumbre jurdica desde el punto de vista legislativo. Por ende, un cierto estado social es eficiente s
y slo si es un ptimo de Pareto6.

No obstante, actualmente y tomando en cuenta a la poltica ambiental con todos y cada uno de los
principios que el Ejecutivo Federal deben de cumplir para su formulacin y conduccin 7, el ptimo de
Pareto demuestra su estrechez y rigidez toda vez que deja irresoluto el costo de las externalidades no
compensadas y que devienen de la actividad de un individuo que las hace recaer sobre otros
individuos, e incluso sobre la colectividad y se impide la eficiencia que se refleja en las decisiones
jurdicas fundamentales, es por ello la persistencia de la contaminacin al aire, agua y suelos de
algunas industrias. Por ende, y al seguir existiendo polucin, estamos en presencia de la interferencia
entre una actividad productiva y el cuidado al medio ambiente.

El Teorema de Coase8, claramente resuelve y ve mas all de la simple resolucin de la interferencia y

2
Los casos por contaminacin ambiental por emisiones de gas en Londres, las tragedias de las pesticidas en Estados Unidos son claros ejemplo de
que la industrializacin se convirti en la depredadora del medio ambiente.
3
Bayn, Juan Carlos. Justicia y Eficiencia en: Elias Daz y Jos Luis Colomer. Estado, Justicia y Derecho. Filosofa y Pensamiento. Alianza Editorial
Madrid, 2002. Pg. 243-277.
4
El Principio de Pareto. Pareto 1920. Lo ptimo se define como la situacin que no puede ser cambiada en beneficio de todos. De ah que la versin
menos exigente que se consolida en la economa del bienestar suele ser el Principio de Pareto Dbil.
5
Ob. Cit. Supra.
6
Ob. Cit. Supra.
7
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Medio Ambiente. Artculo 15.
8
Podemos resumir lo que Coase nos dice respecto de su teorema de la siguiente manera: La internalizacin de los costos lograr que cada industria
se encargue de la depuracin o la eliminacin de sus propios residuos. Al repercutir los costos de la depuracin directamente sobre le precio de sus
productos se consigue satisfacer lo que provocan la inferencia de las externalidades hacia el medio ambiente y as lograr equidad porque pagaran un
precio ms alto solo los que se benefician de esos productos, y as se lograra la eficiencia, porque al aumentar el precio se reducir la demanda y
consiguientemente la produccin que afecte negativamente al medio ambiente.

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Gerson Chvez Miranda.

la descripcin de las internalidades y externalidades, es decir, jurdicamente, lo decisivo no es el agente

econmico que produce la interferencia entre el dao causado por las externalidades con la obligacin
de internar los costos ambientales, mediante la aplicacin de medidas de seguridad, de urgente
aplicacin y sanciones econmicas; ms bien lo que debe resolverse en la aplicacin del derecho
ambiental, es la materializacin de la sustentabilidad que trae como consecuencia el reconocimiento
del derecho a interferir, pero, Qu interferencias y en qu medida deben permitirse? Es decir, al
resolver jurisdiccionalmente asuntos ambientales debe tenerse en cuenta que al aplicar el concepto de
desarrollo sustentable traer consigo el otorgar seguridad jurdica y hacerse eficiente, determinando los
alcances del derecho de interferencia y los grados de la misma.
El Teorema de Coase, en la sustentabilidad, debe verse reflejado de la siguiente manera: Un individuo
econmicamente inmerso en el mercado, deber producir sustentablemente para dar cumplimiento a la
legislacin ambiental, mientras se internalicen los costos ambientales, a cambio de las externalidades,
previamente a que existan casos resueltos en las decisiones jurdicas fundamentales que as
desplieguen al aprovechamiento sustentable y sus lmites permisivos; para lograr la proteccin
ambiental, por medio de la certeza y seguridad jurdicas, como requisitos de la eficiencia y justicia. Por
ello, el Teorema de Coase en el Medio Ambiente consiste en la sustentabilidad.

Ahora bien, es en las resoluciones judiciales en las que debe encontrarse inmersa la necesidad de la
eficiencia y seguridad jurdica como hilo conductor del desarrollo sustentable, por ello en este rubro, las
mximas autoridades judiciales deben considerar al Anlisis Econmico del Derecho, desplegado por el
Teorema de Coase como parte de lo jurdico-econmico-ambiental; trinomio que se ocupa de las
cuestiones normativas que sirven como gua para emitir criterios agudos y tenaces para las decisiones
jurdicas fundamentales que implican que las reglas jurdicas que se adopten tengan como primer
marco de referencia y parteaguas al concepto de eficiencia.

La sustentabilidad definida y desplegada mediante el teorema de Coase se convierte en una forma de

seguridad jurdica si se reconoce que tendr derecho a interferir slo el sujeto que produce la
interferencia, mientras a ste le reporte un beneficio marginal mayor que el dao marginal sufrido por el
medio ambiente que lo soporta, ya que de lo contrario, ser racional para los rganos encargados de
tomar decisiones jurdicas fundamentales (legislacin y resoluciones judiciales), no soportar la
interferencia.

2. Los lmites de la Eficiencia en el Derecho Ambiental a la luz de la Justicia Distributiva.

Si lo que se persigue es la eficiencia, para lograr la seguridad jurdica como un componente de la
susutentabilidad, es necesario interrogar Cules son los limites de dicha eficiencia a la luz del
aprovechamiento sustentable de los recursos naturales? Dicho en otras palabras: Hasta qu punto es
permisible que por la eficiencia se violente la seguridad jurdica mediante normas y decisiones
judiciales que soporten la interferencia?

La justicia ambiental no debe tender simplemente a conseguir la eficiencia, ya que sta es slo un
ingrediente de la justicia, es decir, debe tomar en cuenta la totalidad del sistema jurdico utilizando
como herramienta la combinacin de la eficiencia y la justicia distributiva, que se despliega mediante la
combinacin de las actividades productivas que forman parte del derecho privado y la justicia
distributiva, que resuelve el problema del dao ambiental y la responsabilidad ambiental, teniendo en
cuenta al productor del dao, y al medio ambiente daado, como otro sujeto abstracto de la relacin
dao-reparacin, plantendose una exigencia de compensacin a cargo del causante del dao y en la
cuanta necesaria para repararlo, y slo se lograr mediante la internalizacin de costos ambientales
contra las externalidades del dao, causado que provocan la interferencia. Por tanto, el lmite de la
eficiencia es precisamente la justicia distributiva, para lograr que el que aprovecha los recursos
naturales retorne a la naturaleza y a la colectividad reconocida en la garanta constitucional de que todo
individuo tiene derecho a un medio ambiente adecuado; su reparacin consecuencia del dao,

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Gerson Chvez Miranda.

previniendo que el costo de la reparacin como externalidad, tenga como consecuencia una mayor
ventaja econmica en el aprovechamiento y un aumento en el precio del producto.

3. El Marco Jurdico del Principio de Justicia Ambiental.

Como marco jurdico que engloba a dicho principio, no debemos entender simplemente el conjunto de
normas de derecho que lo regulan, ms bien, no tomar en cuenta una serie de normas que no fueron
diseadas para la aplicacin del principio de justicia ambiental; es decir, existen normas que imponen
obligaciones y que no fueron diseadas para resolver problemas ambientales, tal es el caso del
rgimen de responsabilidad, que tiene como origen la teora de las obligaciones y proviene de
principios de derecho civil. Entonces el principio de justicia ambiental se ve enmarcado en las normas y
resoluciones jurisdiccionales que se generan a consecuencia de los efectos ambientales, al ocuparse
de elementos ambientales, tales como los recursos naturales y contribuyen a definir su rgimen
jurdico.

Este principio se consagra como bien jurdicamente tutelado por el sistema jurdico colectivo,
relacionado con la forma de disfrutar y aprovechar el bien y su titularidad, sin excluir la garanta
individual del derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado. Por tanto, deben considerarse los
alcances del principio de la justicia ambiental, a la luz de la responsabilidad ambiental y a la titularidad
del derecho al medio ambiente con sus caractersticas de disfrute, pluralidad, equidad y eficiencia. Es
de disfrute porque otorga al sujeto nicamente el goce del derecho, pero se reconoce la titularidad
colectiva, aunque existen bienes ambientales de propiedad privada; por ende, estamos ante un
derecho subjetivo pblico que se configura al menos como el derecho de todo individuo a gozar de un
ambiente sano. De ah la necesidad de que la justicia distributiva consagre al principio de justicia
ambiental y resuelva las interferencias de las externalidades por no internalizar los costos ambientales;
por ello debe aplicarse el Teorema de Coase para materializarse, ex ante en la legislacin y ex post en
las decisiones judiciales, y as materializar fctica y jurdicamente el Principio de Justicia Ambiental.

El principio relativo a la justicia ambiental fue incorporado parcialmente desde el ao de 1989 en la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA), estableciendo al efecto en su
artculo 15, fracciones IV y XII, respectivamente, que quien realice obras o actividades que afecten o
puedan afectar el ambiente, est obligado a prevenir, minimizar o reparar los daos que cause, as
como a asumir los costos que dicha afectacin implique (reparacin del dao), y que toda persona
tiene derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. Las
autoridades en los trminos de sta y otras leyes, tomarn las medidas para garantizar ese derecho.

Posteriormente, en el ao de 1999 tuvo lugar la reforma al artculo 4 de la Constitucin Poltica,

elevando a rango de garanta constitucional el derecho a un medio ambiente adecuado. No obstante, la
obligacin de proporcionar acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos por parte
del Estado, que tambin forma parte del principio de justicia ambiental establecido en las declaraciones
de Estocolmo y de Ro, encuentra dificultades para su cumplimiento, dada la problemtica que
representa definir el alcance del derecho a un medio ambiente adecuado, y como consecuencia,
incorporar los mecanismos necesarios para garantizarlo.

Entonces, para dar cabal cumplimiento al principio de justicia ambiental se requiere, en primer lugar,
reconocer:

a. La necesidad de remediar el dao provocado por las externalidades que se verifica en las
interferencias, mientras existan normas que regulen la obtencin de beneficios mayores que la
internalizacin de costos; y
b. el reconocimiento del inters jurdico difuso; es decir, aqul que no corresponde
exclusivamente a la nacin ni a los particulares, sino a la colectividad, como la titularidad

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Gerson Chvez Miranda.

colectiva por naturaleza del bien jurdico medio ambiente, independientemente de que la
propiedad de los recursos naturales pueda ser de naturaleza pblica, privada o social; es decir,
es imperativo reconocer la accin de clase.

4. La Seguridad Jurdica: Sustentabilidad, Eficiencia y Justicia Distributiva en Materia Ambiental.

Para lograr darle vida y vigencia al desarrollo sustentable, procurando en todo momento satisfacer la
seguridad jurdica a travs de la eficiencia y la justicia distributiva, es necesario que en las reglas
jurdicas, incluyendo a las decisiones judiciales, se consideren los siguientes principios rectores:
4.1. Caracterstica holstica.
Para lograr la eficiencia jurdica y justicia distributiva es preciso considerar al desarrollo
sustentable y a la proteccin del medio ambiente, constitutivos del proceso de desarrollo
productivo, internalizando los costos de los posibles daos, sin considerarse en forma aislada.
Es decir, el desarrollo sustentable no es exclusivamente proteccin.

4.2. Limitaciones productivas.

Los Estados deben reducir y eliminar los sistemas de produccin y consumo insostenibles que
provocan externalidades y violentan el derecho colectivo a un medio ambiente adecuado.

4.3. Participacin recproca de Estado y sociedad.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los
ciudadanos interesados. Toda persona debe tener acceso adecuado a la informacin que sobre
el medio ambiente, dispongan las autoridades pblicas, proporcionndose el acceso efectivo a
los procedimientos judiciales y administrativos; entre stos, el resarcimiento de daos, que slo
se lograr eficazmente internalizando los costos ambientales en todos los sistemas de
produccin.

4.4. Creacin de cuerpos legales eficaces.

Los Estados deben promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente y desarrollar la
legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de
la contaminacin y otros daos ambientales. Resolviendo el problema de las interferencias por
la no internalizacin de los costos ambientales que provocan las externalidades de dao
medioambientales.

4.5. Principio precautorio.

Los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin, cuando haya peligro de dao
grave o irreversible.

4.6. Internalidades y externalidades.

Las autoridades nacionales debern constreir a la internalizacin de los costos ambientales y
fomentar el uso de instrumentos econmicos que generen mayores beneficios que gastos.

Los anteriores principios han sido incorporados al marco jurdico ambiental, a travs de reformas a la
Constitucin Poltica, y de la expedicin de diversos ordenamientos legales, tales como la LGEEPA, ley
marco que materializa la programacin y gestin de la poltica ambiental, y los criterios aplicables a los
recursos naturales regulados por otras disposiciones legales: la Ley General de Vida Silvestre, y la Ley
General de Desarrollo Forestal Sustentable.

5. Los Intereses Difusos.

El ejercicio de la accin para exigir la reparacin de un dao ambiental que afecta directamente la salud
o los bienes de una persona no tiene mayor problema, dado que fcilmente puede acreditarse el
inters jurdico por parte de dicho sujeto. La dificultad se presenta cuando el dao no es imputable a un

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solo sujeto activo, sino a una colectividad de causantes, o afecta tambin a una colectividad y no a una
persona en lo individual (como sucede con la mayora de los daos ambientales que se causan por las
interferencias).

El derecho a un medio ambiente adecuado, al igual que otros derechos que se han venido
denominando derechos de tercera generacin, como el de la autodeterminacin de los pueblos, han
generado una problemtica que se ha convertido en un crculo vicioso, que va desde la aceptacin de
los mismos como derechos autnomos, la terminologa equvoca que se utiliza para su identificacin
(intereses difusos, intereses sociales, intereses de grupo, intereses colectivos) y sobre todo, en la
forma y la necesidad de su proteccin jurisdiccional.

Entre la doctrina existen diversas teoras para diferenciar a los intereses difusos de los sociales y de los
colectivos, pero independientemente de cul sea el concepto ms apropiado para denominar a los
derechos ambientales, lo que s puede advertirse es que se trata de derechos supraindividuales y
metatemporales, mismos que por su naturaleza traen aparejado el problema de su legitimacin. En la
legitimacin comn se acta con base en la titularidad de un derecho subjetivo propio, en tanto que, en
el caso de los intereses difusos o de grupo, el problema radica en determinar a los sujetos legitimados
activamente, para promover las acciones relativas a los intereses de la colectividad.

En el mbito internacional se advierten dos tipos de solucin a la problemtica antes mencionada: Una
consiste en habilitar nuevos mecanismos procesales, legitimando a asociaciones de titulares de
intereses difusos (Ministerio Pblico, ONGs, Comisin de Derechos Humanos) como en el caso de
Estados Unidos y algunos pases europeos; otra, a travs de instituciones procesales ya existentes,
como ocurre en la mayor parte de los pases de Amrica Latina, como Venezuela, Brasil, Chile y Costa
Rica, entre otros.

6. El derecho a un ambiente adecuado y la Ley de Amparo.

Por estar comprendidos dentro de las garantas individuales, los derechos ambientales pueden ser
objeto del juicio de amparo. Sin embargo, existe el problema para acreditar el inters jurdico conforme
a lo dispuesto por el artculo 73, fraccin IV de la Ley de Amparo.

En Mxico, la mayora de los Jueces de Distrito han negado a los promoventes la posibilidad de
acceder a que se haga justicia ambiental va amparo, al considerar la falta de inters jurdico del
quejoso, fundando el sobreseimiento del juicio con base en el mencionado artculo de la Ley
Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin; los menos han otorgado amparos o la
suspensin del acto reclamado.

Otro problema en materia de amparo deriva de los efectos de la sentencia, que conforme a nuestro
sistema procesal siempre deben cumplir con la Frmula Otero, que establece que las sentencias no
surten efectos erga omnes, lo cual resulta inadecuado en el caso de derechos ambientales, dada la
naturaleza de los intereses difusos en juego, que hacen necesario ampliar los alcances de las
sentencias con la finalidad de que sus efectos tresciendan y salvaguarden el Medio Ambiente y a la
colectividad afectada, por el dao producido que tendr como lgica consecuencia quebrantar y
comprometer el desarrollo, salud y bienestar de las prximas y futuras generaciones.

7. Participacin del Poder Judicial.

Un sistema judicial imparcial y eficiente es indispensable para el desarrollo econmico, social y
ambiental de un pas, ya que ste es quien se encarga de hacer efectivas las reglas que permiten a los
agentes sociales, econmicos y ambientales, interactuar relacionados sin disociaciones para
desempearse en un entorno de certidumbre y de garanta a los derechos de los gobernados, que se
traduce en la seguridad jurdica. Por tanto, partimos de la base que sin seguridad jurdica no existe el

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Gerson Chvez Miranda.

desarrollo econmico, social y ambiental que todo pas requiere.

La participacin del Poder Judicial es decisiva para la ejecucin, desarrollo y aplicacin coercitiva del
derecho ambiental. Dada la magnitud de la problemtica ambiental que enfrenta el pas, que se traduce
en las interferencias producidas por las externalidades que siguen produciendo deforestacin, erosin
de los suelos, contaminacin atmosfrica, del agua y del suelo, as como en la severa escasez de
algunos recursos naturales, se requiere una amplia participacin del Poder Judicial en su calidad de
custodio del cumplimiento de la ley y promotor del desarrollo sustentable.

La funcin del Poder Judicial en materia ambiental es doblemente importante: Por un lado, consiste en
interpretar y aplicar la legislacin; y por el otro, identificar las inconsistencias entre las normas
secundarias y la Constitucin, todo lo cual redundar en un mejoramiento del marco jurdico vigente, y
de una mejor gestin ambiental, que se traduce en la materializacin efectiva del desarrollo
sustentable, que traer como lgica consecuencia la certeza y seguridad jurdica como base para el
desarrollo econmico, social y ambiental del pas.

De ah que sea necesario obligar a internalizar los costos ambientales a todos los productores, para
que dejen de existir externalidades que provocan interferencias en contra del medio ambiente, lo que
implicar reconocer que este constreimiento traer como consecuencia lograr uno de los requisitos
del desarrollo sustentable, y as crear una cultura de interpretacin e integracin constante del marco
jurdico ambiental, en la esfera de competencias del Poder Judicial, que vaya adecundose
progresivamente a las necesidades cambiantes y diversas de los distintos actores involucrados en la
gestin y poltica ambientales, considerando necesario aplicar el Teorema de Coase, mediante la
resolucin del problema generado por las interferencias derivadas de los daos producidos al medio
ambiente consecuencia de las externalidades. Esto aporta un elemento de equidad que sera el
complemento idneo de la seguridad jurdica que pretenden dar las leyes en la materia. Asimismo, es
fundamental la creacin de un acervo de jurisprudencia ambiental, que se convierta en un factor
determinante en la consolidacin de los principios rectores de la poltica ambiental. Por tanto, es
factible afirmar que el sistema jurdico, no debe dejar pasar de lado el contenido de la eficiencia como
primicia de la sustentabilidad en las decisiones jurdicas fundamentales ni en los casos difciles. Es
responsabilidad de todo abogado proveer lo necesario para delimitar las interferencias de las
internalidades y externalidades a la luz de la proteccin al medio ambiente.

No obstante la carencia de regulacin, es necesario considerar que en materia ambiental, la obligacin

de los rganos jurisdiccionales de fundamentar y motivar, se traduce en el reconocimiento implcito que
debe existir dentro de sus resoluciones, en el sentido de que el medio ambiente involucra
conocimientos tcnicos, cientficos, jurdicos y econmicos interdisciplinarios (la caracterstica holstica9
del Medio Ambiente) que dan sustancia y cuerpo al caso concreto que tienen frente a ellos; y con esto
lograr conocer, entender y resolver lo necesario sobre la forma en que actu el sujeto que aprovech
recursos naturales susceptibles de aprovechar; siempre considerando el principio de prevencin como
base fundamental de preservacin de la vida humana y de la biodiversidad; razonando sobre la
interdependencia entre el ser humano y la naturaleza.

En el mbito legislativo no se han desarrollado hasta ahora los mecanismos necesarios para hacer
efectivos los derechos ambientales, por no aplicar el Teorema de Coase en la trascripcin legislativa de
la realidad. Por lo que en el mbito administrativo, bajo el marco jurdico actual, la autoridad ambiental
se ve limitada a sancionar con multas inocuas, que obviamente resultan ms cmodas y baratas que
modificar los procesos productivos contaminadores. Esta situacin ha significado que los empresarios
9
El Diccionario de la Real Academia Espaola define la palabra holstico de la siguiente manera: Holstico, ca. Adj. Fil. Perteneciente o relativo al
holismo. Holismo de Holo-e-ismo. M fil. Doctrina que propugna la concepcin de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo
componen.

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incorporen las multas en los costos de produccin, ms no que internalicen en sus costos, los daos
que generan.

8. Conclusin.
Existe una conciencia mundial de la importancia y trascendencia de la existencia del dao ambiental y
que es fundamental atender sus causas (interferencias producidas por las externalidades, causadas
por la no internalizacin de costos). Por ello, se requiere de una participacin activa del Poder Judicial,
no slo para dirimir controversias que se susciten en materia ambiental y consecuentemente para
generar la jurisprudencia necesaria para actualizar el propio marco jurdico del desarrollo sustentable,
sino tambin para promover en el mbito de su competencia las reformas necesarias a la legislacin, y
facilitar el acceso a la seguridad jurdica como un componente de la sustentabilidad; siempre
considerando en su construccin, que el Teorema de Coase y el Anlisis Econmico del Derecho, han
pasado de ser teora, forma de argumentacin jurdica y dogma jurdico; a una herramienta de carcter
fctico que es de vital importancia tomarla en cuenta para transcribir la realidad que urge sea normada
de forma eficaz y eficiente, derivada de la clara interdependencia hombre-naturaleza.

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SESION N 12
CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS AMBIENTALES
James Retegui Snchez
Abogado. Alumno del postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho
Penal en la UBA.

I. SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURDICO-PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES.

1. Consideraciones introductorias.
El bien jurdico como obra del pensamiento de la ilustracin, merece destacar algo curioso en la
elaboracin sistemtica de los juristas; siendo una categora fundamental del Derecho penal, motivo
nico de punicin de las conductas prohibidas, se le conceda un carcter residual o paradgicamente
"fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemtica de la Parte General1, slo servir
para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposicin sobre la
Parte General del Derecho Penal sita al bien jurdico como su razn de proteccin y sin embargo en el
desarrollo de la teora analtica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial.
Esto, definitivamente implica, que la funcin de los bienes jurdicos no puede de manera alguna
limitarse exclusivamente a la mera ordenacin distributiva de temas delictivos dentro de la Parte
Especial de los cdigos penales, sino que debe constituir una gua interpretativa de directa incidencia
en la funcin interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurdicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una
norma jurdica, que puede estar supeditada quiz a un evento o situacin coyuntural, sino porque,
representan presupuestos indispensables para la vida en comn2. En general, los bienes jurdicos son
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema3. A ello se agrega, con razn, que al concepto de "bien jurdico" se le confiere una
importancia sistemtica fundamental, no slo en la Ciencia del Derecho penal, sino adems en el plano
de la teora general del Derecho4. Se ha llegado a hablar del dogma del bien jurdico protegido, de
modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan
o ponen en peligro un bien jurdico5, y de ah que se diga, con toda razn, que la funcin del Derecho
penal sea la proteccin de bienes jurdicos6; desterrndose de esta manera protecciones ligadas a
meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurdicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarqua, habr que
advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulacin, y esto puede verse reflejado en el
1
En el mbito del Derecho Penal parte general, el concepto de bien jurdico protegido es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en
sus propias construcciones tcnico-jurdico, muestra de ello lo constituye la formulacin por ejemplo del estado de necesidad justificante que en el
derecho peruano se encuentra regulado en el artculo 20 inc. 4 del Cdigo Procesal Penal y excluye la antijuricidad y por ende la responsabilidad
penal del que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un
hecho destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro... asimismo en el inc. 10 artculo 20 concerniente al consentimiento, pues se admitir la
atipicidad objetiva o causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la vctima expresa un bien jurdico de libre disposicin.
2
Vid, Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal, Parte General. Lima 1987. Pg. 37. Pea Cabrera Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programtico de Parte General. Lima 1994. Pg. 64.
3
Vid, Roxin Claus. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Traduccin de 2da Edicin Alemana y notas de
Luzn-Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remanasal, Madrid 1997. Pg. 56.
4
Polaino Navarrete Miguel. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Barcelona 1996. Pg. 281
5
Vid, Diez Ripolles Jos Luis. El bien jurdico protegido en el Derecho Penal garantista en: Jueces para la democracia. Madrid 1998. Pg.10.
6
Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la funcin primaria del Derecho Penal material es la exclusiva proteccin de los bienes
jurdicos fundamentales, de manera que no es tan acertado los que piensan que la victima en la mira del Derecho Penal. Quines ostentan un bien
jurdico, ya sea material o inmaterial, y lo afectan esta siendo vctima de una infraccin penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el
Derecho Penal. Es decir, bien jurdico sera el presupuesto y momento previo a la afectacin y victima sera ya es estado concreto de la afectacin. Es
solamente un cambio lingstico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurdicos de las posibles victimas a travs de la amenaza de la
pena. Otra cosa es que en la practica, el Derecho Procesal Penal, no adecue las normativas pertinentes a los intereses de las victimas dentro del
proceso.

1
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sistema de coercin ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. As en el
mbito de la responsabilidad civil se necesitar la infraccin del supuesto de hecho contenido en
normas jurdicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual
acarrear la imposicin de una consecuencia jurdica (sancin pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo
a lo previsto en la Legislacin civil. Por otro lado, en el mbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneracin de sus normas se relacionan con el Derecho
Pblico, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposicin de los
sujetos, pero la caracterstica estar dada por la no aplicacin de una pena, sino aquella sancin
prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, s
existe, una parcela del ordenamiento jurdico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurdicos se precise, previamente
establecida en la legislacin penal, la imposicin estatal de una sancin como por ejemplo la pena
privativa de libertad, teniendo como finalidad intrnseca la prevencin general y especial
(resocializadora) y que no tienen las dems ramas del Derecho- capaz de preservar lo
suficientemente las condiciones mnimas de convivencia social, esto constituye la categora de bienes
penalmente protegidos.

La proteccin de bienes jurdicos no significa imperiosamente la tutela a travs del recurso de la pena
criminal, puesto que una cosa son los bienes jurdicamente protegidos y otra cosa son los bienes
jurdico penalmente protegidos7; sta siempre tiene un mbito ms reducido de dominio de tutela
jurdica, que pasa principalmente por una decisin poltica criminalizante, en consecuencia es
inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propsito proteger un bien jurdico
determinado8. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misin de proteger
bienes jurdicos9. La intervencin punitiva del Estado slo se legitima cuando salvaguarda intereses o
condiciones que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o
condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sector de sta; en segundo
lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se justifica para tutelar bienes esenciales para el
hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frvolo del Derecho penal: su
prevencin10.

Es necesario advertir que la proteccin brindada al bien jurdico-penal es a su vez una proteccin
realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurdico, ya que sera
contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sera tolerable su extincin. De manera
que utilizaremos la denominacin: bien jurdico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones
que realmente se considera legtima y adecuada al Derecho penal, es la funcin instrumental, la misma
que se concibe como medio para la proteccin de bienes jurdico-penales resultantes de una seleccin
operada conforme a los principios de intervencin mnima, que legitima a las normas penales pues
consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la
aplicacin de la ley. Afirmndose que las controvertidas funciones de carcter simblico (resultado de
momentos crticos econmicos, sociales o polticos que suele incidir en la criminalidad expresiva:
terrorismo, narcotrfico; adems priman las funciones latentes sobre las manifiestas) promocional
(que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformacin de la

7
As, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General. Barcelona, 1996. Pg 91, apunta que el derecho penal slo deba proteger bienes jurdicos no
significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba
determinarse la intervencin del Derecho Penal. Ambas cosas se opondran respectivamente a los principios de subsidiaridad y carcter fragmentario
del Derecho Penal. El concepto de bien jurdico, es pues, que el de bien jurdico-penal. Similar Eugenio Zafaroni Ral / Alagia Alejandro / Slokar
Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. 2000. Pg. 464. Garca Pablos de Molina, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid Pg.
366. Silva Snchez Jess Mara. Aproximaciones al Derecho Penal contemporneo. Barcelona 1992, Pg. 275.
8
Polaino Navarrete Miguel. 1996. Pg. 280. Este autor seala que la razn de ser de la pena, y con ello la propia justificacin del Derecho Penal, se
halla integrada por la tutela de bienes jurdicos, configuradas como determinadas categoras de valor, de singular relevancia en convivencia humana.
9
Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal Parte General Traduccin y ediciones del Derecho espaol por S/ Mir Puig / F. Muoz Conde.
Volumen Primero. Barcelona 1981. Pg. 9. Pea Cabrera 1994. Pg. 67
10
Garca Pablos de Molina. Ob. Cit. Pg. 367.

2
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sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y tico-social (el Derecho penal como fuerza creadora
de costumbres y un poderoso magisterio de facto) significa una conculcacin a los principios de
subsidiaridad ultima ratio- e intervencin mnima.

As las cosas, el bien jurdico-penal deber cumplir una funcin material que es doblemente importante
ligados por un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal
vigente (lege lata), as como las valoraciones polticos-criminales que se relaciona con aquellos
intereses que reclaman proteccin penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los
lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado
social y democrtico de Derecho11.

El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo,
jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemtico de normas primarias y
secundarias, que al estar en conexin con la realidad social propicia que el bien jurdico asuma una
importancia esencial en la reconstruccin del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien
jurdico nos hace entender que el concepto de bien jurdico, desde sus orgenes, no nace con
pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la
voluntad de ste, como ratio legis del ius positum (de lege lata). Actualmente, el bien jurdico
expresa un criterio legitimante de limitacin del poder de definir conductas criminales por parte del
Estado y no meramente interpretativa o sistemtica-, y encausarlo a la exclusiva proteccin de bienes
jurdicos12; sin embargo, esta garanta de limitacin actualmente sufre una crisis13. La funcin
significativa de delimitacin sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del
Derecho penal que eliminara su carcter de ultima ratio frente a las dems ramas del ordenamiento
jurdico14. En tal lnea, resultar cuestionable cualquier decisin poltica en torno a la criminalizacin
primaria crear delitos y faltas15- que tenga como propsito reforzar pedaggicamente determinadas
tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicacin superior), ideologas,
como el caso del mantenimiento de la pureza de la sangre o la proteccin al Sano sentimiento del
pueblo alemn en la cual el pueblo tena vida propia y que no es simplemente un conjunto de
individuos; esto fundament la represin del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que

11
Como indica Caro Coria, Carlos, Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo al funcionalismo sistmico de Jakobs en
Themis N 35 Lima 1997, Pg. 165 y ss., el camino hacia la concrecin del bien jurdico-penal., debe atender en primera instancia a las
consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al
mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Mas
adelante Idem Pg. 168- sobre la necesidad de la pena sostiene que ...obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone, agotar la
eficacia de otros medios lesivos, previo al paso de la intervencin penal, pues de lo que se trata es de proteger los bienes jurdicos al menor costo
posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena. Sobre estos conceptos tambin se puede
encontrar en Abanto Vsquez Manuel; Derecho Penal Econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas. Lima 1997. Pg. 58 y ss.
12
As Bustos Ramrez, Juan / Hormazabal Malaree; Lecciones de Derecho Penal. Volumen I., Madrid 1997. Pg. 58. Wolter Jurgen Derechos Humanos
y proteccin de bienes jurdicos protegidos en un sistema europeo del Derecho Penal, en Fundamentos de un Derecho Europeo de Derecho Penal.
Barcelona 1995. Pg. 37. Mir Puig, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. Bs. As 2002, Pg. 112. Este autor nos recuerda que el
concepto de bien jurdico protegido no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por Birnbaum
en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres en contra de los postulados liberales. Muoz Conde; Nuevas Tendencias en la
Legislacin Penal: El nuevo cdigo penal espaol de 1995. Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal. Nuevas Tendencia
en el Tercer Milenio. Universidad de Lima 2000. Pg. 17. Este autor considera con relacin a la limitacin que si se tuviera en cuenta actualmente
ms esta idea clsica se evitara el recurso al derecho penal en relacin con los hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por otras vas
jurdicas no penales evitando as que el Derecho Penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulacin o funcionamiento de
otras instituciones jurdicas. Reyna Alfaro Lus Miguel. Derecho Penal Econmico. Parte General y Parte Especial. Lima 2002. Reao Peschiera Jos
Leandro. Derecho Penal Burstil. El delito de abuso de informacin privilegiada. Lima 2002. Pg. 40
13
Vid Moccia Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones; entre ilusiones posmodernas y reflujos liberales. Traduccin de Ramn Ragus
Valls, en Silva Snchez (edit) Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1997. Pg. 114. Este autor
considera que el argumento principal de la crisis ...viene dado por la consideracin segn la cual tras el examen de algunos bienes jurdicos, la
mayora de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sera necesariamente una fuertemente anticipada, que se materializara en la incriminacin
de conductas notablemente distantes a la realizacin efectiva de la agresin.
14
Muoz Conde Francisco. Proteccin de bienes jurdicos como lmite Constitucional del Derecho Penal en XX Jornada Internacionales de Derecho
Penal. Universidad Externado de Colombia, 1998. Pg. 194
15
As Roxn. Derecho Penal. Parte General... Cit. Pg. 57 correctamente dice: En efecto tambin las contravenciones lesionan bienes jurdicos puesto
que causan daos al individuo ruido perturbador de la tranquilidad o descanso- o son perjudiciales para el bien comn. y con ello mediatamente
tambin para el ciudadano-. Incluso una prohibicin de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de ese modo el
libre comercio y movimiento y por lo tanto protege un bien jurdico

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

signific para la teora del bien jurdico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario.
Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teora finalista, a consecuencia
de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como
bienes jurdicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material16.

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurdico, de orden dogmtico-interpretativo (que
busca la ratio legis del bien jurdico involucrado en la proteccin), garantizadora (que busca castigar
solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de
jerarquizacin de los bienes jurdicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente
con mayor nitidez la idea de la funcin critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la
poltica criminal, puesto que constituye el punto de unin entre la realidad y la valoracin jurdico-penal.

En sntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurdico no integra el tipo penal y tampoco la norma
que subyace al l, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y re construyen
los tipos de injustos. As las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendr que
establecer determinados criterios poltico-criminales que permitan justificar la incorporacin de aquellos
bienes jurdicos que necesitan proteccin desde la rbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al
momento de la aplicacin e interpretacin teleolgica-sistemtica de la ley (segn el bien jurdico
protegido), este tipo penal se convertir en una herramienta indispensable que permitir reducir a sus
justos lmites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posicin en torno a las mltiples
fundamentaciones tericas que existen en torno al bien jurdico 17, como tambin al gran contenido
criminolgico que subyace en l.

2. La irrupcin de los bienes jurdicos colectivos.

Existen dos discursos poltico-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas
formas de criminalidad: a) uno est referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernizacin del
Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a
los principios del Derecho penal liberal legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sera
conveniente volver a ese Derecho de corte clsico. b) El otro discurso que pregona y acepta la
modernizacin o expansin- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparicin de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo
en que vivimos. Una de las caractersticas del moderno Derecho penal, es precisamente la aparicin
desmedida de bienes jurdicos colectivos, que segn dicen los crticos, dando forma artificial y
adelantada de proteccin a los bienes jurdicos personales.

En doctrina se ha hecho la distincin, no tan pacfica, entre bienes jurdicos de naturaleza individual y
colectiva. La base terica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosfico, en tal sentido, la
orientacin individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, estn al servicio de
los valores la personalidad. En cambio, para la concepcin supraindividualista, los valores colectivos
supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferacin
de los bienes colectivos en el campo jurdico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones
16
As Prado Saldarriaga Vctor. Derecho Penal y Poltica. Lima 1990. Pg. 45. nos recuerda que en el Per el rol critico del Principio del Bien Jurdico
Real a permitido demitificar mltiples decisiones polticas del Estado, verbigracia, a travs de l se ha podido reconocer que la criminalizacin de actos
de rechazo a la reforma agraria solo persegua la potenciacin aplicativa de una poltica de desarrollo y que detrs de la penalizacin de la huelga de
hambre no exista un propsito de proteger la salud, sino un afn autoritario de superar con la represin penal las paralizaciones y demandas
sindicales.
17
Vid Valle Muiz. Jos Manuel. Delito de Estafa. Delimitacin Jurdico Penal con el Fraude Civil. Barcelona. Pg. 70. Este autor apunta que el bien
jurdico protegido: En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte admitiendo la necesidad de
un concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la constitucin y a los valores y principios all
sentados, para dotarle de contenido. De otro lado se vislumbra una actitud estrictamente sociolgica, postulando el envi a la realidad social como
nica forma de construir un concepto prejurdico y material del bien que desarrolle la irrenunciable funcin limite. Sobre las funciones intrasistemticas
o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una funcin extrasistemtica del concepto de bien jurdico en su desarrollo histrico puede
encontrarse en Baratta Alessandro; Funciones instrumentales y simblicas del Derecho Penal.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la proteccin, a su vinculacin material con
los bienes jurdicos personales y a la instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin
de los tipos de injustos encargados de su proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades que
plantean los bienes jurdicos colectivos en relacin con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales ms importante de la crtica respecto a la teora actual
del bien jurdico, lo constituye las nuevas formas de proteccin de carcter masivo y universa. Roxin
sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolucin del Derecho penal en Alemania, estaba
determinado por el desplazamiento que experiment los comportamiento punibles, esto es, desde la
proteccin individual a la proteccin de la colectividad, ya que ...tales hechos delictivos el bien jurdico
protegido slo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de
describir formas concretas de lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro
abstracto que se sitan en una fase previa a la produccin del dao.

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o

suprapersonal, destacndose las teoras monistas y teoras dualistas. Como apunta Mata y Martn la
teora dualista establecen que los bienes jurdicos pueden ser de naturaleza individual o bienes
universales, sin que quepa encontrar un denominador comn. Para la teora monista, la figura central
es concebir al bien jurdico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto
de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado,
cualquier inters (an los ms personales), se considera una nueva atribucin jurdica derivada de las
funciones del Estado. Si se parte de la teora monista-personalista, la persona y su libre desarrollo, se
convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurdicos protegidos por el
Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurdicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehculos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los nicos
realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario
importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes
defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carcter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal
de ltima ratio. Para ello sera necesario elaborar un concepto material del bien jurdico capaz de
cumplir funciones como limitadora, crtica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien
jurdico de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin
incurrir en excesos de las teoras funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el
moderno Derecho penal. Esta posicin ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth,
como Schnemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teora estrictamente en base a
intereses humanos (principio antropocntrico), en el cual individualismo de la teora personal confluyen
planteamientos donde se dejan serias dudas en la proteccin de determinados intereses, como puede
ser el particular caso, en la Legislacin argentina, del delito de malos tratos y crueldad contra los
animales (Ley 14.346), es decir, slo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a
conclusiones como la de igualar a los seres humanos la respectiva proteccin punitiva.

Una de las caractersticas de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusin en su uso
ni rivalidad en su consumo, lo que s est presente en la configuracin de los bienes jurdicos
individuales, as por ejemplo en el bien jurdico patrimonio existe una total exclusin y rivalidad en lo
concerniente al uso y disfrute de la posesin del patrimonio de una persona en relacin a los dems
que con l componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden
disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepcin alguna. As por ejemplo en el caso de
la seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Adems, estos bienes no

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

son distributivos, es decir, que un bien ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente
imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a un individuo concreto.

Bustos Ramrez sostiene que resulta necasario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los
bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad, sino del todo que implica un
sistema. En consecuencia existen bienes jurdicos, que estn referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que estn en conexin con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurdicos individuales, como es el caso de la vida humana,
la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurdicos denominados colectivos, que estn presentes en forma constante en
el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que ste se integra, como el medio
ambiente, libre competencia, la poltica de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden
econmico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad fsica, la libertad y la vida
misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurdicos institucionales, como la fe pblica, administracin
de justicia, garantas constitucionales, etc. En tercer nivel estn los bienes jurdicos de control como es
el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificacin del bien jurdico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro mbito de
competencia, ya que el bien jurdico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la proteccin
de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Cdigos del XIX protegan intereses
colectivos: la moral pblica, las buenas costumbres, la religin, etc. Lo que ahora sucede es que
aquellos intereses que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la
persona- adquieren la connotacin de pilares bsicos de la organizacin y funcionamiento del sistema
social sobre todo econmico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y
de tributacin, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos
intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuente tensin en el Derecho penal.

La transformacin en el objeto de proteccin, que va desde el bien jurdico individual a los bienes
jurdicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al
denominado proceso de administrativizacin del Derecho penal: datos que marcan un acusado
movimiento neocriminalizador escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipadas de
peligro presunto o estadstico, propiciando no slo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el
modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un
Derecho de gestin ordinario de problemas sociales.

Asistimos, tambin que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y
relevante para la proteccin de los delitos ambientales, son los llamados delitos de acumulacin, en el
sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos
casos inocuo para los objetos jurdicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos
incide recin a travs de la adicin de determinados peligros considerados globales (dao
acumulativo o efecto sumativo), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar
individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas, es decir, no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico atribuible personalmente a la
conducta del sujeto concreto.

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de proteccin en el campo del
Derecho penal, ante las modalidades cada vez ms sofisticadas de ataque, tambin hay que
considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurdicos
bsicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto
significara reconocer que la orientacin poltica estatal est diseada para un contexto netamente

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Gerson Chvez Miranda.

individualista, bajo una concepcin personalista-monista del bien jurdico, que no admitira ninguna
forma de tutela de los bienes colectivos, sino est en funcin a la proteccin de intereses individuales,
como si fuera el fin ultimo y los nicos realmente existentes. Los bienes jurdicos supraindividuales, no
es una categora que se halle por encima o ms all del individuo, los bienes colectivos estn en
funcin de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes
jurdicos individuales.

En los delitos ambientales el bien jurdico protegido es, en lneas generales, la colectividad, con lo cual
est en conexin con la nocin de inters difuso. Se puede hacer tal distincin, as el acto de
contaminacin no slo crea riesgo al intereses colectivo cuya caracterstica es que pertenecen a un
grupo de personas indeterminadas, no precisadas en nmero. Es decir todos somos titulares como por
ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por
los actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera tambin problemas de
orden procesal y, especficamente con el concepto de legitimidad que est ligado a la capacidad
procesal y con respecto a los intereses difusos la legislacin comparada ha esbozado algunos
mecanismos para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autnomos respecto de los cuales es necesario precisar un
contenido material propio, esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes
individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una
injustificada expansin del Derecho penal que ira contra lns principios de mnima intervencin penal y
el programa despenalizador que debe reinar en toda poltica criminal. No obstante, no hay que
desconocer que la titularidad de los bienes jurdicos colectivos estn al servicio de todas las personas,
son pues verdaderas realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee
sustantividad y contenido material en la descripcin del injusto respecto a los bienes jurdicos
personales. Ahora bien, podra hablarse que el Estado es tambin portador del inters tutelado por
tener legitimidad en su preservacin a un ambiente sano, entendindose al Estado como la
colectividad humana organizada polticamente sobre un territorio. Siguiendo sta lnea de
argumentacin, Prado Saldarriaga sostiene que es ...necesario incidir que el Estado como sujeto
pasivo, no debe comprenderse strictu sensu; esto es, como ente poltico jurdico materializado en
actos de administracin pblica, legislacin y administracin de justicia. se le debe entender como
conjunto de seres cuya integridad fsica y psquica se ve en peligro.

La incorporacin en los textos penales de los bienes jurdicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, pues el grado de concretizacin de dichos bienes se difuminan y la tipificacin de las
conductas se expresan en lo que se denomina delitos con vctima difusa o delitos sin vctima, ...que
ms bien expresan objetivos de organizacin poltica, econmica y social. En muchas situaciones, los
daos producidos a los bienes colectivos son heterogneos, dependen de varias vicisitudes, y se
presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayora de los llamados delitos econmicos
vulneran bienes jurdicos de nuevo cuo tambin redunda en esa indeterminacin, pues la tangibilidad
de los mismos no es material, sino formal, jurdica. Ms an, para algunos autores como Hassemer, los
bienes jurdicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino slo
funcionalizados en relacin a la persona individual, por lo cual su lesividad tambin estara
funcionalizada de acuerdo a las personas. No obstante de estas consideraciones, los textos
constitucionales, los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de
cultura occidental, tienen aceptable recepcin, tales son los casos de la Constitucin alemana de la
post-guerra, la espaola de 1978, y la Constitucin argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que
incorpora expresamente en los artculos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos pblicos subjetivos,
como derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, proteccin de los consumidores y
concede una serie de amparos colectivos.

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Gerson Chvez Miranda.

Por ltimo, debe tenerse en consideracin que la distincin entre bienes jurdicos individuales y
colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categoras dogmticas; as en la legtima
defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido
que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la
lesin del bien jurdico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del
delito continuado, pues reviste inters determinar si se trata o no bienes jurdicos altamente personales
o personalsimos.

3. La evolucin del bien jurdico "ambiente".

Como bien jurdico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurdico de
especial trascendencia cuya proteccin resulta esencial para la propia existencia de los seres
humanos, que en estos tiempos est siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los
medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo),
hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situacin que es
globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporacin
normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El trnsito desde su dependencia a travs de bienes jurdicos clsicos hasta su

autonoma sistemtica: el proceso de constitucionalizacin de los valores ambientales.

Es a todas luces aconsejable su autonoma sistemtica por razones de seguridad jurdica y de

determinacin del mbito de proteccin penal, distinguindole de otros valores protegidos
penalmente en tipos tradicionales. Desde esta perspectiva, el actual momento histrico la
respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurdico, como en relacin a la utilizacin del
Derecho penal y a la intensidad de su intervencin.

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusin acerca de si los bienes
jurdicos ambientales han de ser considerados como bienes jurdicos ambientales (naturales) o
prioritariamente administrativos (valorativos). En todo caso con las apreciaciones antes
anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonoma del ambiente como un bien
jurdico consolidado en la doctrina y en la legislacin.

El panorama actual, del todava joven Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de
conceptos relacionados al contenido y caractersticas del ambiente, entre los que se podra
citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de proteccin inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente,
convirtindose el medio ambiente en s en un bien jurdico mediato y final, al que el Derecho
Penal otorga proteccin, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la
complejidad de tal misin. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las
facultades de la administracin ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente
es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurdicos individuales del hombre
integrados por la vida, la salud, y eventualmente tambin la libertad y dignidad humana, como
al bien jurdico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la
sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En esta oportunidad se
demuestra que el objeto de proteccin sera la confluencia o una sntesis de intereses
individuales y colectivos.

En la Constitucin espaola de 1978, en el art. 45, se prev concretamente que debe

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Gerson Chvez Miranda.

protegerse el medio ambiente, sin embargo, ste no fue el nico inconveniente que tuve que
enfrentar el proceso de constitucionalizacin de la valores ambientales, pues dicho artculo
estimaba su proteccin mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los
mandatos constitucionales de criminalizacin. Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene
aparentes mandatos expresos de proteccin penal del ambiente y del patrimonio histrico. Otro
tema, que son problemticos, son los mandatos tcitos de criminalizacin. Ello haba llevado a
cierta doctrina a sealar que la regulacin del delito contra el medio ambiente en el Cdigo
penal derogado era inconstitucional por omisin, al no prestar, a su juicio, una proteccin
suficiente al medio ambiente en los trminos del art. 45 CE.

En el Cdigo Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra
la Seguridad Pblica, y dentro del Captulo IV, los Delitos contra la Salud Pblica, en la
Legislacin complementaria, se hace a travs de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace
falta es, en el ordenamiento jurdico-penal argentino, es un ttulo especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas
Argentinas de Derecho y Administracin Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de
1974 se recomend que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una
norma indicando que los habitantes, las autoridades pblicas y las personas jurdicas, tienen el
deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservacin del entorno y la calidad
de vida, o a la correccin del deterioro ya sufrido por stos. Luego, en el Primer Congreso
Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomend el reconocimiento
expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente digno.

Asimismo cabe mencionar el Seminario Internacional sobre Proteccin Jurisdiccional de

Intereses Ambientales, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el Dictamen Preliminar del
Consejo para la Consolidacin de la Democracia, en octubre de 1986. Todos estos
antecedentes tuvo su resultado normativo recin con la reforma constitucional llevada a cabo
en 1994, esto se debe tambin principalmente a que luego de la Cumbre de Ro de Janeiro de
1992, en la cual se dej redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: Todos
los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los
recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, y ala informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las
normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos.

La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires tambin impone la obligacin estatal de

prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la
necesidad de planificar el aprovechamiento racional de los recursos naturales, controlar el
impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema y asegurar polticas de
conservacin y recuperacin de los recursos naturales, compatible con la exigencia de
mantener su integridad fsica y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 prrafos). Sin embargo,
el prrafo ms importante para efectos de nuestra investigacin como habamos mencionado
al inicio- lo constituye el quinto prrafo que prescribe lo siguiente: Toda persona fsica o
jurdica cuya accin u omisin pueda degradar el ambiente est obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros
integrantes (o funcionarios pblicos) de la misma, tienen la obligacin normativa de jerarqua
constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya
vulneraron, tratar de aminorarlas; es ms, la norma establece que las degradaciones
ambientales pueden provenir no solamente a travs acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurdico-penal, sern personas fsicas, sino que tambin pueden provenir de
omisiones. Con este criterio esbozado, bien podra ampararse en los denominados mandatos
tcitos de criminalizacin, en el sentido que es la propia Constitucin la que contiene
implcitamente un mensaje de proteccin. La discusin estara planteada, si aquel mandato
constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la
Parte Especial, sino tambin a categoras dogmticas de la sistemtica del hecho punible en
sentido positivo (delitos de accin u omisin, etc.) o sentido negativo (como la tentativa,
legtima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideracin
normativa-constitucional legitima cualquier construccin dogmtica en base a la teora de la
responsabilidad penal por omisin del empresario (respecto a su posicin de garante en la
tutela del entorno, que englobara la frase pertinente ...est obligada a tomar las precauciones
para evitarlo.) por dao al ambiente natural.

En el Per, es a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, ahora derogada por la 1993,

que comienza, como parte del proceso de la constitucionalizacin de los valores ambientales,
la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios
constitucionales, uno de esos aspectos se observ en la influencia constitucional en la
proteccin penal del medio ambiente, a partir del artculo 123 de la derogada Carta Magna de
1979 formando parte Ttulo III referido al Rgimen Econmico, y ahora, en la actual
Constitucin Poltica se encuentra, en mejor ubicacin, como un Derecho fundamental y
colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado adems con los 66,
67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitucin espaola de 1978 (art. 45) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al
desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera
Generacin o Derechos de Solidaridad, influenciado indirectamente por la Declaracin de las
Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el
5 de junio qued establecido como Da Mundial del Medio Ambiente) y del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Per el 28 de
marzo de 1978.

Sin embargo, dicha autonoma se ve viciada o distorsiona por la Exposicin de Motivos del
Cdigo penal del Per de 1991, en el punto N11: El medio ambiente constituye un bien
jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento
fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales,
debern operar junto al Cdigo Penal. Quiz se debe a la influencia de la tesis asumida en esa
poca por el profesor Juan Bustos Ramrez, especficamente en su Manual de Derecho penal,
Parte Especial de 1986. Por su parte, tambin habr que hacer mencin al Proyecto de Cdigo
espaol de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales estaban
ubicados dentro de los delitos contra Salud Pblica (en el Captulo III del Ttulo VII como delitos
contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposicin de Motivos
podra entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes realizan el
injusto tpico por ej. del delito de contaminacin ambiental (art. 314 del CP peruano) son
personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para consumar el

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

delito de contaminacin, deben de sobrepasar los lmites establecidos previamente, es decir,

son personas principalmente que pertenecen criminolgicamente a estratos socio-econmicos
privilegiado (delincuencia econmica). En otras palabras, otras seran las preocupaciones del
legislador peruano concerniente quiz a la concretizacin de los tipos penales y su
complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupacin de la ubicacin
sistemtica en un texto punitivo, situacin que podra entenderse puesto que todava no se
manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando
a travs del tiempo en la doctrina y en la legislacin.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonoma sistemtica.

Como habamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel
accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada
a cabo en 1980, y con ello en distintos pases, como puede ser Espaa, Venezuela y Mxico,
se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurdicos supraindividuales que tienen carcter
de autnomos, como es el llamado espacio biolgico del ser humano. Esta lnea
argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad de conceder derechos
autnomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual genera una cierta
resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos de
constitucionalizacin de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera
generacin y que gozan de una tutela penal especfica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurdico ambiente que estn literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visin ecocntrica que considera a la naturaleza o bisfera y a sus
componentes como un fin en s mismo y su proteccin no se legitima en virtud de su
funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrnseco. Por otro lado, estn
aquellos que brindan una visin antropocentrica, la cual parte de considerar la razn
fundamental de la proteccin del ambiente como proteccin de un inters que sirve para el
desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa
proteccin de bienes jurdicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es
necesario realizar, a su vez, una diferenciacin entre las dos posiciones antropocentricas que
existen: una posicin intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al
ambiente como bien autnomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesin
o puesta en peligro de este bien jurdico. En la segunda, le quita autonoma a los bienes
colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que slo es una forma
de adelanto de proteccin de los bienes individuales, esto es, existe una relacin de
dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo moderado, se
presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podra mencionar:

La concepcin amplia parte del concepto ambiente que se refiere al entorno que rodea al
hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire,
suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente
construido por el hombre (edificios, fbricas, vas de comunicacin, etc.) y al ambiente social
(sistemas sociales, econmicos, polticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha
sealado que, an cuando efectivamente estos ponen la interrelacin existente entre todos los
factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo,
poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difcil
configurar su proteccin como bien jurdico autnomo. As pues, si la definicin de dicho bien
jurdico se ampla hasta los lmites ms extensos posibles entendiendo por ambiente a todo
aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o
en una mayor calidad de vida, la cuestin saldr ya posiblemente de los lmites de la poltica
criminal para entrar en la problemtica de la transformacin profunda de nuestros hbitos de

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Gerson Chvez Miranda.

vida.

Una posicin diferente es la concepcin estricta de ambiente que se identifica con los
elementos naturales de titularidad comn y de caracterstica dinmica, es decir, que reconduce
toda la amplia problemtica de la proteccin ambiental a la tutela del aire y del agua
descartando los mbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepcin se le ha
descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos naturales que componen
el sistema ambiental que son regulados e incorporados generalmente a travs de los procesos
de constitucionalidad de los valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, as
como la relacin del hombre con dichos elementos.

En todo caso, existe una concepcin intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la
tesis preferida actualmente por la doctrina penalstica, que deduce el contenido del bien jurdico
a partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice
que el objeto de proteccin en el Derecho penal del ambiente debe referirse al
mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, as como de la fauna y la flora y
las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema
ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.
Por su parte Queralt define al ambiente como el conjunto de medios naturales que en su
cantidad y combinacin configuran el hbitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y
cuya alteracin por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biolgico propio de dichos seres
y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la tierra.

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensin del ambiente, como
son la versin legalista como la versin residual. Esta ltima se constituye como criterio
descarte, lo que no constituye bien jurdico, pues el ambiente penalmente protegible viene
conceptualizado mediante la exclusin de los sectores o espacios particularmente tutelados por
las leyes especiales o el propio Cdigo Penal. Por su parte la concepcin legalista entiende
que la definicin del ambiente fluye de la descripcin normativa.

En este contexto, es de mencionar la posicin adoptada por Gnther Stratenwerth, al

mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurdico ambiente en sede
penal. Refirindose a las declaraciones del socilogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo,
cree Stratenwerth ... que el medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre l
alcancen una dimensin tal que el concepto de bien jurdico ya no pu|ede ser de utilidad en ese
terreno. Pero contrariamente a la orientacin reduccionista, l no pretende inferir de esto que el
Derecho penal deba retirarse de ese mbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho
penal no podra renunciar a la referencia al bien jurdico, al menos en sectores que tienen algo
que ver con el aseguramiento del futuro. Se debern someter a revisin los instrumentos
jurdico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en da.

3.3. Toma de posicin.

3.3.1. Cuestin previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carcter autnomo que el CPp le otorga al ambiente (Ttulo XIII) puede ofrecer
algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su denominacin, no obstante que
existen otras nomenclaturas en la doctrina y legislacin comparada: delitos contra los
recursos naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad
de vida, delitos contra la ecologa, etc. Hacemos una breve observacin con relacin a
sta ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es
sinnimo de Ecologa, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno:

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

ecologa, trmino acuado por el bilogo alemn Ernst Haeckel en el ao 1869, que
deriva del griego oikos que significa casa. Literalmente la ecologa es el estudio de las
casas o ms ampliamente del hbitat de los seres vivos, tcnicamente podemos
definir a la Ecologa: Es aquella que se desprende de la biologa y que se ocupa de
estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo
el hombre-con su medio, sus ambientes fsicos o biolgicos, creando condiciones
favorables para su continuacin y perfeccionamiento. La Ecologa es una ciencia, y
como tal el objeto material y jurdicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal
no puede proteger (es decir, como bien jurdico) a travs de sus normas una ciencia. La
Ecologa es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su
medio, no es objeto de proteccin por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien
jurdico tutelado por el Cdigo penal.

En cambio, el trmino el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la

Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el ao 1972, llevado a cabo en la
ciudad de Estocolmo, se define que ...est conformado por elementos naturales,
artificiales, culturales que interactan entre s, en un momento y lugar determinado,
propiciando el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana. El "ambiente", tambin
que es el conjunto de elementos fsico-qumicos, biolgicos y socio-econmicos que
interactan entre s e influyen en el desarrollo de la vida, s puede ser objeto de
proteccin por las normas penales. En consecuencia, me adhiero al trmino ambiente
por ser ms preciso en el objeto de tutela de un bien jurdico de naturaleza colectiva,
empero la Legislacin punitiva del Per se distancia de esto, puesto que dicho Ttulo
expresa: Delitos contra la Ecologa.

No obstante, en el nico captulo que contiene el Ttulo XIII del CPp se seala lo
siguiente: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; antes bien,
nuevamente nos preguntamos: cul entonces es el bien jurdico penalmente
protegido?, La Ecologa, los recursos naturales o el medio ambiente?, o Ser acaso
que la Ecologa contiene a estos dos ltimos?. Los Recursos Naturales es aquella
parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es
decir, son los elementos o cosas naturales que el ser humano aprovecha para su
propia existencia material o espiritual. Definitivamente la denominacin nos parece
innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con todos recursos
naturales existentes, por lo que sera conveniente, de lege ferenda, que se utilice la
denominacin en el Ttulo XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos ms adelante

De las definiciones aludidas consideramos que la Ecologa es una ciencia,

perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no puede proteger
mediante sus normas una ciencia y menos fijar lmites para determinar un bien jurdico-
penal, es ms la referencia a Ecologa, nos remite a una realidad demasiada amplia
que escapa a cualquier precisin poltico-criminal, ya que alcanza a aspectos que
tienen que ver por ejemplo con la demografa, la agricultura, la actividad minera o
industrial. A pesar de la incorreccin del trmino medio ambiente, porque se considera
sumamente redundante, algo as como decir sustancia qumica o cultura humana, a
la par que el trmino medio tambin significa mitad, lo que podra suponerse que se
est hablando de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se quiere aludir.
A mi juicio, entonces, prefiero el trmino ambiente, por cuanto considero que la
expresin medio ambiente presenta un carcter redundante, siendo por ellos
equivalentes o tautolgicos.

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Gerson Chvez Miranda.

Como cuestin previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan
abordar el tema del bien jurdico de acuerdo con la doctrina ms actual. As, el Derecho
penal contemporneo se fundamenta en principios de exclusiva proteccin de bienes
jurdico-penales importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y
de efectividad. Esto significa en palabras de Luzn Pea que solamente se consideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su
gravedad, de la situacin y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena
aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y
necesaria.

En efecto, creo tambin que la discusin jurdica -al margen de su variedad y

complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en
los procesos de criminalizacin tanto primaria (creacin de norma) como secundaria
(aplicacin de la norma). Como indica ESER la cuestin est en identificar la
problemtica que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestin del
merecimiento de proteccin: por qu y en qu medida, la naturaleza y el ambiente son,
en general digno de proteccin; la cuestin de la necesidad de proteccin: hasta qu
punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico; La cuestin de la capacidad de
proteccin: en qu medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece finalmente
alcanzable la proteccin requerida.

En tal lnea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas

plasmadas ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autnoma del
bien jurdico ambiente natural. Esta afirmacin, sin embargo, nos debe guiar, en
principio, que la fundamentacin preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo
estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su mbito de
aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material slo legtima su proteccin a una parte
(importante) de los bienes jurdicos, aquella que de acuerdo a criterios poltico-
criminales se consideren lo ms indispensable para la base y el funcionamiento del
sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se
realiza de modo general, sino frecuentemente slo a determinadas formas concretas
tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurdico), de ah que
se hable tambin de la naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal. No obstante, su
autor Binding, desde una posicin conservadora, deca que constitua en realidad un
defecto de la Parte Especial a raz que le otorga una proteccin parcial a los bienes
jurdicos y que haba que superar este problema; lo que jams pens es que hoy en
da, desde una posicin liberal progresista al ser mantenido y valorado positivamente-
se convertira en una de las ms importantes caractersticas de una legislacin penal
propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carcter fragmentario es un desprendimiento del

principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresara por partida doble: se
protegen ciertos y determinados bienes jurdicos (los ms importantes), no todos; y de
ellos se terminan prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un
dao intolerable para el bien jurdico. En nuestro caso, si manejamos un concepto
demasiado amplio del bien jurdico-penal ambiente inducira, por consiguiente, a no
respetar aquellos mecanismos psicolgicos que forman parte del complejo proceso

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

llamado "motivacin" en los individuos.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales:

unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. slo la
dolosa); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms estrictos que
los restantes sectores del ordenamiento jurdico; y otras, por ltimo, se prescinde de
criminalizar comportamientos meramente inmorales. As, el principio de legalidad es
una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a travs de los
tipos donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurdicos y
a su vez determinar los comportamientos relevantes; la proteccin penal debe atender
una necesidad poltico-criminal, acorde con su naturaleza y funcin, de tal forma que la
proteccin del ambiente no gira en torno a una tutela global o totalizadora, que
conllevara a un Estado policial y provocara la angustia e inseguridad en los
ciudadanos, ya que se estara criminalizando todo comportamiento tpico (acciones u
omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda
se exigira que el Ttulo XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artculos (selectivo
y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino quiz 15 20 o ms
artculos para dar proteccin a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente,
hacindolo caer en demasiadas casusticas por cierto lamentables- relacionadas con
descripciones tpicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una
sobrecriminalizacin primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestin est en la determinacin del bien jurdico-penal ambiente. En

consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurdico-
penales, en tanto realidades merecedoras de pena, por la daosidad social de sus
afectaciones, asimismo por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno
de los individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmacin
constitucional. Sin embargo, a mi juicio, debemos tener presente que el Derecho penal
en nuestro pas ha recibido el bien jurdico ambiente ya tutelado primigeneamente por
otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho administrativo, Derecho
constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no fundamenta, no
decide la tutela; de ah que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte de todas
las ramas del Derecho. Realmente dice Baratta - la fragmentariedad de las reas de
tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes
como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que
se hacen algo las diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte
sobreponindose entre ellas, con las propias y especficas tcnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurdico-penal.

Ahora bien, para una mejor visin debemos recurrir a las normas constitucionales para
delimitar el concepto del ambiente, esto no implica sostener una posicin jurdica
constitucionalista del bien jurdico. Seguidamente, es imperativo por razones polticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es
consustancial en la proteccin del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del
profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurdico-penal a ser protegido por el
Derecho penal es en general la estabilidad del ecosistema. La estabilidad es el
atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio,
permitiendo de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la
capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas,
de origen natural o humana. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el trmino
ecosistema, definindolo como un sistema total que incluye no slo los complejos

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

orgnicos sino tambin al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente. El concepto ecosistema es un concepto holstico. Relaciona partes
(seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el
concepto de medio ambiente abarca slo un trmino de la relacin integral entre
organismos y medio ambiente.

En la Confederacin Mundial de la Biosfera de 1968 en Pars, fue aprobada la

siguiente definicin: El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinmicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energa.
Este sistema tiene una entrada (energa solar, elementos minerales de rocas,
atmsfera y aguas subterrneas) y una salida de energa y sustancias biognicas hacia
la atmsfera (calor, oxgeno, cido carbnico y otros gases), la litsfera (compuesta por
humus, minerales, rocas sedimentarias) y hidrsfera (sustancias disueltas en las aguas
superficiales, ros y otras aguas). Al ecosistema Grana lo define como un conjunto de
componentes abiticos, biticos y humanos que interactan entre si, conformando una
red de relaciones. Entre los componentes abiticos se encuentran sustancias slidas,
lquidas y gaseosas inorgnicas y orgnicas en los hbitat acutico, edfico y areo, y
elementos fsicos climticos: temperatura, humedad, radiacin lumnica, etc. Entre los
componentes biticos tenemos seres auttrofos productores, seres
macrohetertroficos: consumidores herbvoros, carnvoros y saprfagos, seres
microauttrofos y microhetertrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo,
es necesario afirmar que el viejo campo de la ecologa, introducido por zologos y
botnicos de la segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los
organismos en su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno
sociolgico, como ecologa humana, a travs del concepto de ecosistema y sus
variables de poblacin, organizacin, medio ambiente y tecnologa.

Finalmente, la Comisin Econmica para Europa en 1978, defini para el ambiente, en

los siguientes trminos: ...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y
condiciones fsicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas
equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en
un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha establecido
relaciones directa. En tal lnea de pensamiento, la proteccin penal del bien jurdico
debe ser en este punto el ambiente natural sintetizado mejor como sistema de un
todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema, despojndose por tanto de
aquellos bienes jurdicos tradicionales que dan un contenido antisistmico, parcial y
esttica del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente se protege por
poseer sustantividad por s misma y no en funcin a una concepcin amplia del
ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la
salud individual o pblica, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan
con proteccin, por tradicin, en el Derecho penal.

Desde esta perspectiva, el sistema natural est compuesto por los siguientes
elementos: el aire, el suelo, el agua (o con ms propiedad de la atmsfera, litosfera y
hidrosfera respectivamente), adems la flora y la fauna. Dichos elementos naturales se
contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre s como
partes integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales complejos conjuntos(s)
geogrficos(s) que conforman(n) la naturaleza- y en cuyo equilibrio se conforma aqul
vital idneo y natural, condicin de la vida animal y de las formas vegetales complejas
del planeta. Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento
total, asimismo, que ningn factor abitico (agua, atmsfera y suelo) o biticos (flora y

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Gerson Chvez Miranda.

fauna) opera en completa independencia. As este contexto, an en situaciones lcitas

de aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su
menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los
minerales impacta en la Naturaleza, como tambin en los recursos forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de
vinculacin con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino
tambin con las futuras, pero que aquellos tendrn el deber, sobre todo moral, de
preservar el ambiente natural, la misma que asegurar la supervivencia de los seres
humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en
el tiempo, tambin deber tenerse en consideracin que no debe decidir sobre el
fundamento que deber tener como bien jurdico-penal, precisamente porque contradice
las bases mnimas del Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y
reales, no potenciales o hipotticos en el supuesto que algn da llegasen a existir.
Entonces, la proteccin de las generaciones futuras, sin duda alguna, es slo una
connotacin tica-ecolgica, que bien podra sustentar una proteccin en otras ramas
del ordenamiento jurdico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por
ejemplo, de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son
relevantes para mantener la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en
una determinada localidad.

Como conclusin provisional, asistimos entonces a una postura de proteccin jurdico-

penal del ambiente a travs de un acento claramente antropocentbista, pues se
destaca sus relaciones con el hombre o con la vida. En consecuencia, asumo una
posicin eco-antropocntrica con la caracterstica de colectividad y autonoma, que
propicia una tutela jurdica del ambiente en base a un antropocentrismo moderado
que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las
personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminacin
ambiental) se consagra la proteccin de otros peligros para el ambiente natural,
referente a los recursos naturales bsicos como en sus manifestaciones mediales de
carcter abiticos (agua, aire, suelo) como biticos-orgnicos (flora y
fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la
estabilidad que se antepone usualmente al trmino ecosistema, generalmente
cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no tendr mayor importancia para
el mbito jurdico, sino ms bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o
daado, la misma que puede deberse a hechos provocados a travs de acciones que
realice una persona. Esta ltima, ser la nica que merecer atencin en el mbito
jurdico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el
ambiente natural, se llaman impactos ambientales, es decir, el efecto que las
actividades humanas ejercen sobre la estructura y funcin de los ecosistemas, sean
stos naturales (prstinos) o ms menos transformados por nuestra propia presencia
sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc). Los impactos ambientales pueden ser
positivos o benficos, como los cambios climticos que moderan y regulan
precipitaciones regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la
fauna, o la rehabilitacin del paisaje y la descontaminacin. Sin embargo, donde se
necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carcter
negativos o perjudiciales, como los terremotos, la desertificacin o la difusin de plagas
y especies competidoras.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las

ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra naturalmente, tambin
interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ros, elimina selvas, tala rboles y
bosques, extrae petrleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en
las meras actividades agrcolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente
natural al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Ac podemos
ubicar a las actividades econmicas contaminante producido en principio por aparatos
o equipos industriales, pero manipulados por accin humana, que ingresado directa o
indirectamente a la atmsfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red
ecosistemtica. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos consistentes en
la realizacin de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir
algn efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos
naturales, debern obtener una Declaracin de Impacto Ambiental expedida por la
autoridad ambiental provincial o municipal segn las categoras que establezca la
reglamentacin (Ley marco 11.723, art. 10 Del Impacto Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estar supeditada a la capacidad de resistencia o

flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que
enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando
ms diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe siguiendo
a Prado Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los
impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos
referidos a los grados de asimilacin, tolerancia o recuperacin que esta clase de
impactos proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los
impactos negativos en compatibles, moderados, severos y crticos. Slo sta clase de
impactos negativos producidos obviamente por actividad humana se tildarn de
penalmente protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad,
subsidiaridad y utilidad de la intervencin punitiva mnima.

Por ltimo, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el

problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o
peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse
mediante una conducta aislada o individual, sino a travs de reiterados
comportamientos. De tal forma, que la mejor tcnica legislativa que responde a la
naturaleza del acotado bien jurdico pareciera ser la de daos acumulativos y
incorporar su proteccin a travs de delitos de peligro abstracto. Estos y otros temas
sern analizados en detalle.

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

SESION N 13
DERECHO MEDIOAMBIENTAL REGIONAL
Este informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicacin despus de
diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Ro de
Janeiro, 1992, fue preparado a solicitud de la Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente en adelante ORPALC-PNUMA-, en el
contexto de los preparativos para la Conferencia Regional que tuvo lugar en octubre de 2001 con miras
a la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible del siguiente ao Johannesburgo, 2002.

El presente documento trata de los avances del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin
despus de la Conferencia de Ro y est integrado por seis captulos. En el primer captulo se ofrece
una visin panormica del desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin hacia 1992;
en el segundo, se examinan los compromisos jurdicos asumidos por los Estados con motivo de esta
Conferencia; en el tercero se analizan los avances que, en el campo constitucional, se han venido
haciendo en los pases de Amrica Latina durante la dcada de los aos 1990; en el cuarto se
describen los cambios, dentro de ese marco constitucional, en las leyes ambientales; en el quinto, se
resean los progresos que se han hecho en estos ltimos aos en materia de aplicacin de la
legislacin ambiental; y en el sexto se formulan las principales conclusiones que emanan de los anlisis
realizados.

En consecuencia, el informe ha sido estructurado para introducir al lector en el estado que el desarrollo
del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin guardaban al momento de la Conferencia, para
luego situarlo en las iniciativas jurdicas propiciadas por los principales documentos de la Conferencia,
como son la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Agenda 21 emanadas de
la Conferencia. Teniendo en cuenta estos antecedentes, el informe se ha ocupado de examinar la
manera como durante los ltimos aos se ha continuado desarrollando el constitucionalismo ambiental
latinoamericano y los procesos legislativos encaminados a dotar a nuestros pases de leyes
ambientales modernas, as como de analizar los progresos que se han hecho en este mismo perodo
en materia de lo que, en el lenguaje de la Conferencia, se denomina la efectividad de la legislacin
ambiental, tanto de la perspectiva de la aplicacin del derecho ambiental por los rganos
administrativos como de su aplicacin por los rganos jurisdiccionales. De todo lo anterior, se han
desprendido algunas conclusiones que destacan los ms importantes progresos y los ms notorios
retrasos, explican las razones ms generales de los mismos y disean, a grandes rasgos, una agenda
legislativa posible para los prximos aos.

De esta manera, se ha procurado entregar al lector un cuadro lo ms completo posible, dentro de los
lmites propios de un trabajo de esta naturaleza, sobre el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano y su aplicacin en los ltimos aos, que tomando como punto de partida la Conferencia
de Ro le permita valorar el camino recorrido por Amrica Latina en este lapso. En este empeo, se ha
procurado poner de manifiesto la forma como los pases de la regin han llevado adelante los
compromisos jurdicos asumidos en la Conferencia. Sin embargo, en todo momento se ha pretendido ir
ms all de lo que sera un informe de desempeo de los pases latinoamericanos en funcin de la
Conferencia, porque lo importante es analizar si el derecho ambiental latinoamericano se est
transformando en un instrumento en verdad apropiado para las exigencias de una gestin ambiental
moderna, con altos niveles de aplicacin, en funcin de los objetivos y metas de las polticas
ambientales de los pases de la regin y en el contexto de sus propias realidades.

Por tanto, dichos compromisos jurdicos slo han sido considerados como puntos de referencia
aunque por cierto como importantes puntos de referencia , para evaluar los avances y rezagos que
muestra el derecho ambiental en nuestra regin. Desde ese punto de vista, puede decirse que este
nuevo aniversario de la Conferencia de Ro es una excelente oportunidad para evaluar el desarrollo del

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin.

El presente informe es necesariamente un trabajo de sntesis, en el que su autor ha procurado volcar

las lecciones que le ha dejado su participacin de muchos aos en el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano, enseanzas que por otra parte estn consignadas en ms de veinte libros, ensayos y
artculos que se citan a lo largo de este documento y a los que se remite al lector interesado en
profundizar algunos de los temas aqu tratados. Es ms que probable, sin embargo, que este informe
incurra en omisiones no deliberadas y en errores importantes, por los que se solicitan anticipadamente
excusas. La verdad es que el complejo acervo del derecho ambiental latinoamericano y la dinmica
que presenta su evolucin colocan siempre a quines se ocupan de sus contenidos en el riesgo de
presentar una informacin incompleta o desactualizada.

La elaboracin de la versin final de este documento ha contado con la colaboracin de la Oficina

Regional del PNUMA en la persona de su Director Regional, Ing. Ricardo Snchez, y de su Oficial
Legal, Dra. Rossana Silva, as como de un pequeo grupo de expertos latinoamericanos que,
convocados por el PNUMA para ese efecto, se reunieron el 5 de octubre de 2001 en la ciudad de
Mxico e hicieron comentarios que permitieron mejorar dicho documento. Me refiero a los Drs. Ricardo
Koolen (Argentina), Gisela de Alencar (Brasil), Rafael Valenzuela (Chile), Claudia Mora (Colombia),
Orlando Rey (Cuba), Luis Vera (Mxico), Ada Alegre (Per), Ricardo Gorosito (Uruguay) e Isabel de los
Ros (Venezuela). En esa reunin participaron, adems, algunos abogados de la regin
mesoamericana que son miembros de la Unin Mundial para la Naturaleza, encabezados por la Dra.
Grethel Aguilar, quines tambin hicieron comentarios al documento. Mis agradecimientos a todos ellos
por su desinteresado apoyo, as como al seor Claudio Amescua y a Vivian Ruzansky, quienes tuvieron
a su cargo la edicin de este libro.

Por supuesto, la responsabilidad por el contenido de este trabajo y por las opiniones aqu expresadas
corresponden completamente a su autor, sin que ellas sean compartidas necesariamente por el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y sus integrantes, ni r los expertos que
colaboraron en esta versin final.

CAPITULO I

1. Desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicacin.

En este captulo se ofrece una visin panormica del desarrollo del Derecho Ambiental
Latinoamericano y su aplicacin, que tiene en cuenta el proceso histrico de su formacin,
especialmente durante el perodo comprendido entre la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano (Estocolmo, 1972) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992).

El propsito de este examen es situar al estudiante lector en el estado que mostraba ese desarrollo y
su aplicacin hacia 1992 y, de esta manera, introducirlo en el tema del presente trabajo, que consiste
en el anlisis de los avances del desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin en
los aos que han seguido a la Conferencia de Ro.

En este anlisis se procura, por cierto, destacar la manera como los pases de la regin han llevado
adelante, en un plano jurdico, los compromisos asumidos en la Conferencia. Sin embargo, este
anlisis pretende ir ms all de lo que sera un informe de desempeo de los pases latinoamericanos
en funcin de la Conferencia.

En la primera parte de este captulo se formulan ciertas precisiones conceptuales que parecen
necesarias para los propsitos de este trabajo y, a continuacin, se describe la manera cmo se ha ido

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

generando el derecho ambiental latinoamericano y los problemas que ha presentado su aplicacin. En

esta descripcin se pone un nfasis especial en los progresos hechos entre 1972 y 1992 tanto en las
Constituciones Polticas de los pases de la regin como en lo que aqu se denomina legislacin
propiamente ambiental, dado que, como se ver a lo largo de este trabajo, los desarrollos del derecho
ambiental latinoamericano y su aplicacin en los ltimos aos consisten, bsicamente, en la
continuacin de tendencias que se originaron a partir de 1972, bajo la influencia de la Conferencia de
Estocolmo.

En efecto, la Conferencia de Estocolmo tuvo el extraordinario mrito de poner los temas ambientales en
la agenda mundial y, de esta manera, en la agenda de todos los pases del planeta, incluidos los de
nuestra regin, con la consecuencia de que, a partir de 1972, se inici por doquier un proceso de
institucionalizacin de la gestin ambiental, o de cambios donde exista este tipo de gestin, que trajo
consigo importantes modificaciones en las polticas pblicas y en los propios sistemas jurdicos.

Las modificaciones en los sistemas jurdicos consistieron en la creacin de normas que tenan
claramente el propsito de proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible. Este tipo de
normas es lo que comnmente se conoce como derecho ambiental. En este trabajo, sin embargo, se
le denomina legislacin propiamente ambiental, para distinguirla de otro tipo de normas, que tambin
integran el derecho ambiental y que se diferencian de las anteriores en los trminos que se sealan a
continuacin.

CAPITULO II

2. Derecho Ambiental.
En todo sistema de Derecho Ambiental es posible distinguir tres tipos de normas jurdicas, cuyas
diferencias se explican por el proceso de su formacin histrica1.

2.1. La legislacin comn de relevancia ambiental olegislacin de relevancia ambiental

casual, integrada por las normas jurdicas expedidas sin ningn propsito ambiental, pero que
regulan conductas que inciden significativamente en la proteccin del medio ambiente. Sus
orgenes datan del siglo XIX2.
2.2. La legislacin sectorial de relevancia ambiental, integrada por las normas jurdicas
expedidas para la proteccin de ciertos elementos ambientales o para proteger el medio
ambiente de los efectos de algunas actividades, que es propia de las primeras dcadas del
siglo XX3.
2.3. La legislacin propiamente ambiental, integrada por las normas jurdicas expedidas con
arreglo a la moderna concepcin que visualiza al medio ambiente como un todo organizado a
1
El derecho ambiental, en tanto derecho positivo o legislacin ambiental, est constituido por el conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas
humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus
sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los que se esperan una modificacin significativa de las condiciones de existencia de dichos
organismos. Esta definicin la elabor en 1987 y aparece en mi libro Derecho ambiental mexicano, publicado en Mxico por la Fundacin Universo
Veintiuno. Mediante dicha definicin, que he reproducido en sucesivos trabajos, intento destacar: 1) que el derecho ambiental se ocupa de ciertas
conductas humanas que pueden considerarse de inters ambiental; 2) que dichas conductas son aqullas que pueden influir en los procesos de interaccin
que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (el conjunto de las variables que directa o indirectamente
interactan con los sistemas de los organismos vivos); y 3) que las mismas conductas interesan al derecho ambiental slo en la medida en que generan
efectos importantes en las condiciones que hacen posible la vida y determinan su calidad (al derecho ambiental no le interesan los efectos de minimus).
2
Se encuentra constituida por un conjunto de disposiciones que forman parte del derecho comn, en el sentido moderno de esta expresin. Ellas no
tienen ningn propsito ambiental, pero inciden en los asuntos ambientales en la medida que generan efectos que les conciernen, como es el caso
especialmente de ciertas normas civiles, penales y procesales, que en nuestros pases son promulgadas a partir de su formacin como Estados-Nacin.
Su relevancia ambiental es casual, como dice Rafael Valenzuela, porque operan sobre los asuntos ambientales sin que estos efectos hayan sido
buscados como consecuencias previstas de sus prescripciones normativas, como se puede leer en artculo de ese autor, El derecho ambiental ante la
enseanza y la investigacin, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad Catlica de
Valparaso (Chile), nm. 23, segundo semestre, 1983, pp. 179 a 200.
3
Corresponde a la legislacin que se ocupa de la proteccin de ciertos recursos naturales, como los bosques y las aguas, as como de la proteccin de la
salud humana y del mejoramiento de la calidad de la vida de las personas mediante la regulacin de ciertas actividades que pueden generar efectos
indeseables para las personas o para el medio ambiente, como es el caso de la legislacin sanitaria y de la legislacin sobre asentamientos humanos.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

la manera de un sistema4.

Hay que advertir que, a pesar de los avances que se han hecho en los ltimos aos en materia de
legislacin propiamente ambiental, los asuntos ambientales en nuestra regin estn regidos,
principalmente, por la legislacin sectorial de relevancia ambiental y, en una medida importante, por la
legislacin comn de relevancia ambiental. En efecto, la verdad es que estos avances son slo como el
inicio de un proceso de renovacin de la legislacin ambiental porque los cuerpos de normas en que se
expresan, hasta ahora, se superponen a la legislacin preexistente de carcter sectorial o casual,
regulando el medio ambiente en su conjunto y modificando la legislacin anterior slo en algunos
puntos, pero no reemplazndola del todo.

La legislacin sectorial de relevancia ambiental se ocupa bsicamente de tres grandes temas:

1. La proteccin de recursos naturales como el agua, el suelo, los recursos forestales, la flora y
fauna silvestres, el mar y los recursos pesqueros, los minerales y los recursos energticos, y
otros;
2. La ordenacin del ambiente construido por el hombre, como los asentamientos humanos y
las actividades que se realizan en su interior; y
3. La proteccin de la salud humana de los efectos ambientales. La legislacin comn de
relevancia ambiental est constituida por los cdigos y leyes del orden civil, penal, procesal y
administrativo, que se aplican a los asuntos ambientales, a falta de disposiciones especiales
sobre la materia, en temas tales como la propiedad y el uso de los elementos ambientales, la
responsabilidad por el dao ambiental y la manera de hacerla efectiva, el deterioro grave del
patrimonio ambiental, las contravenciones administrativas, y muchos otros.

La legislacin propiamente ambiental est integrada por las disposiciones constitucionales expedidas
ltimamente para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, as como por las
leyes generales o leyes marco sobre la materia promulgadas con las mismas finalidades y por las leyes
que ajustan a ellas o derivan de las mismas. En consecuencia, este concepto comprende las
Constituciones Polticas de los pases de la regin y los Cdigos que contienen este tipo de
disposiciones y las leyes ambientales para la proteccin del medio ambiente en su conjunto que
comenzaron a ponerse en vigor desde 1974 en adelante, as como las leyes sectoriales que son
congruentes con este tipo de Cdigos o leyes y las disposiciones reglamentarias o de otro tipo que se
derivan de estos Cdigos o leyes.

4. Legislacin latinoamericana propiamente ambiental.

En el marco de estas disposiciones constitucionales, en los pases de Amrica Latina se desarroll, en
las ltimas tres dcadas del siglo XX, un proceso legislativo encaminado a dotarlos de lo que aqu se
ha llamado una legislacin propiamente ambiental.

Este proceso, an en curso, ha desembocado invariablemente en la promulgacin de leyes generales

o leyes marco, que han influido en el desarrollo de la legislacin ambiental mediante la generacin de
una nutrida reglamentacin y muchas normas tcnicas y en las modificaciones que se han hecho a lo
que aqu se ha denominado la legislacin sectorial de relevancia ambiental. Algunos de estos
cambios han llegado hasta la legislacin penal, pero rara vez a la legislacin civil.

Entre estas leyes generales o marco se encuentran, en orden cronolgico, el Cdigo Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente en Colombia (1974); la Ley
4
Se trata de la legislacin expedida en nuestra regin en las ltimas tres dcadas, que se identifica habitualmente con las leyes generales o leyes marco
promulgadas para la proteccin del medio ambiente en su conjunto, as como con las disposiciones que derivan de este tipo de leyes.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Orgnica del Ambiente en Venezuela (1976); la Ley para la Prevencin y Control de la Contaminacin
Ambiental en Ecuador (1976); la Ley nm. 6.938 que dispone sobre Poltica Nacional del Medio
Ambiente; sus fines y mecanismos de formulacin y aplicacin y establece otras providencias en Brasil
(1981); la Ley para la Proteccin y Mejoramiento del Medio Ambiente en Guatemala (1986); la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en Mxico (1988), que estuvo precedida
por otras dos leyes (la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminacin Ambiental y la Ley
Federal de Proteccin al Ambiente, de 1971 y 1982, respectivamente); el Cdigo del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales en Per (1990); la Ley General del Medio Ambiente en Bolivia (1992); la Ley
General del Ambiente en Honduras (1993); la Ley nm. 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, en Chile (1994); la Ley Orgnica del Ambiente en Costa Rica (1996); la Ley General del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales de Nicaragua (1996); la Ley nm. 81 de 1987, Ley del Medio
Ambiente, en Cuba (que estuvo precedida por la Ley nm. 33, sobre Proteccin del Medio Ambiente y
el Uso Racional de los Recursos Naturales, de 1981); la Ley del Medio Ambiente de El Salvador (1998);
la Ley General del Ambiente de Panam (1998); la Ley nm. 64-00, Ley General sobre Medio Ambiente
y Recursos Naturales de la Repblica Dominicana (2000) y la Ley nm. 17,283, Ley General de
Proteccin Ambiental del Uruguay (2000).

Este tipo de leyes fueron promulgadas, durante el perodo 1972-1992, en nueve de los diecisiete
pases que hasta ahora cuentan con leyes generales del medio ambiente.

El contenido de estas leyes es ms o menos similar: poltica nacional ambiental, instrumentos jurdicos
para su aplicacin y, en muchos casos, proteccin de ciertos recursos naturales. En efecto, estas leyes
siempre establecen la poltica nacional ambiental y los instrumentos jurdicos para su aplicacin, entre
los cuales prevalecen los instrumentos de carcter preventivo, como es el caso de la evaluacin del
impacto ambiental y otros especficamente ambientales, aunque tambin se suele incluir instrumentos
generales de la poltica de desarrollo. Esto sin perjuicio de los instrumentos de carcter correctivo,
como las sanciones administrativas y, en ciertos casos, las sanciones penales. Adems, en muchas
oportunidades estas mismas leyes regulan la proteccin del medio ambiente desde la perspectiva de la
proteccin de ciertos recursos naturales: el suelo, el agua y la atmsfera, as como la vida silvestre y su
hbitat. Las normas sobre la materia se ocupan tanto de la conservacin y el uso racional de esos
recursos, como de la contaminacin que pudiera afectarlos.

4.1. Leyes generales sobre el medio ambiente promulgadas en los pases de Amrica Latina
entre 1972 y 1992.

Colombia 1974. Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio

Ambiente

Venezuela 1976. Ley Orgnica del Ambiente

Ecuador 1976. Ley para la Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental

Cuba 1981 .Ley nm. 33, Ley de Proteccin del Medio Ambiente y el Uso Racional de los
Recursos Naturales, sustituida en 1997.

Brasil 1981. Ley nm. 6.938 que dispone sobre Poltica Nacional del Medio Ambiente; sus fines
y mecanismos de formulacin y aplicacin y establece otras providencias.

Guatemala 1986. Ley para la Proteccin y Mejoramiento del Medio Ambiente.

Mxico 1988. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (que sustituy a

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

la Ley Federal de Proteccin al Ambiente de 1982).

Per 1990. Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

Bolivia 1992. Ley General del Medio Ambiente

4.2. El Cdigo colombiano es un ordenamiento que regula fundamentalmente los recursos

naturales renovables, antes que la proteccin del ambiente en su conjunto, ya que de sus 340
artculos, cerca de 300 tratan exclusivamente de dichos recursos. Sin embargo, sus primeros
40 artculos (que integran el Ttulo Preliminar y el Libro Primero del Cdigo) configuran un
cuerpo sistemtico de normas jurdicas para la proteccin del ambiente como un todo. Por su
parte, el Libro Segundo del Cdigo, que se denomina De la propiedad, uso e influencia
ambiental de los recursos naturales renovables y que contiene los 300 restantes artculos,
regula las siguientes materias: normas comunes, de la atmsfera y el espacio areo, aguas no
martimas, el mar y su fondo, los recursos energticos primarios, los recursos geotrmicos, la
tierra y los suelos, la flora terrestre, la fauna terrestre, los recursos hidrobiolgicos, y los
recursos del paisaje y su proteccin. Los ltimos preceptos del Cdigo estn destinados a
normar el manejo de los recursos naturales renovables.

Es importante destacar que Colombia fue el primer pas de Amrica Latina que defini de
alguna manera su poltica nacional para el medio ambiente a travs de su legislacin. En
efecto, este Cdigo estableci los principios conforme a los cuales deben ser usados los
elementos ambientales y los recursos naturales renovables (artculo 9). Adems, el Cdigo
estableci los principios de la poltica ambiental de Colombia en el mbito internacional
(artculo 10). Como mecanismos el desarrollo de la poltica ambiental, el Cdigo previ los
incentivos y estmulos econmicos; la accin educativa, el uso de los medios de comunicacin
social y el Servicio Nacional Ambiental Obligatorio; las tasas retributivas de servicios
ambientales; el sistema de informacin ambiental; las inversiones financieras estatales en
obras y trabajos pblicos ambientales; la declaracin de efecto ambiental (evaluacin del
impacto ambiental); la zonificacin, y las medidas para las emergencias ambientales.

El Cdigo colombiano se encuentra complementado, si as pudiera decirse, por la Ley nm. 99

de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector pblico
encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental y se dictan otras disposiciones, entre
las cuales se encuentran algunas sumamente importantes que se examinan en el captulo III.

4.3. La Ley Orgnica del Ambiente de Venezuela (LOA), a diferencia del Cdigo colombiano, no
regula ningn elemento ambiental en particular, sino que es una ley marco, cuyo objeto es
establecer, dentro de la poltica del desarrollo integral de la Nacin, los principios rectores para
la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente (artculo 1)5.

Hay que decir que esta Ley instituy el Plan Nacional de Conservacin, Defensa y
Mejoramiento del Ambiente, como parte del Plan de la Nacin (artculos 5 a 7). Por otra
5
Al momento de expedirse la LOA, se encontraba vigente la Constitucin de 1961 que calificaba como leyes orgnicas a las que as denominaba la
Constitucin y las que estaban investidas con tal carcter por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara al iniciarse en ellas el respectivo
proyecto de ley (artculo 162). La Constitucin Poltica de 1999 mantuvo este sistema de jerarqua de las leyes. En efecto, su artculo 203 prescribe
que son leyes orgnicas las que as denomina esta Constitucin; las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los
derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Las leyes orgnicas como la LOA son, por tanto, leyes marco tanto
sustantiva como formalmente. Esta Ley se limita a establecer los principios rectores en materia de proteccin del medio ambiente y a sus preceptos
quedan sometidas las dems disposiciones legales que se expidan sobre la materia. Esto marca una diferencia importante con el caso de otros pases
de la regin, en los que sus leyes marco o cuadro no tienen el rango de ley orgnica (en el sentido venezolano) y, por consiguiente, las disposiciones
que en el futuro se dicten sobre la misma materia no quedan sometidas a tales leyes.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

parte, la Ley prescribe la necesidad de una autorizacin para las actividades susceptibles de
degradar el ambiente en forma no irreparable y que se consideran necesarias por cuanto
reporten beneficios econmicos o sociales evidentes, previendo que habrn garantas,
procedimientos y normas para su correccin (artculo 21).

4.4. La Ley para la Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental de Ecuador (1976) es

un ordenamiento jurdico que est encaminado bsicamente a regular los problemas de la
contaminacin, tal como lo indica su denominacin. Sin embargo, el artculo 1 de la Ley
dispone que rige no slo la prevencin y control de la contaminacin ambiental, sino adems
la proteccin de los recursos aire, agua y suelo y la conservacin, mejoramiento y
restauracin del ambiente6. La Ley brasilea que dispone sobre Poltica Nacional del Medio
Ambiente, sus fines y mecanismos de formulacin y aplicacin y establece otras providencias
(1981), sigue el esquema de las leyes marco o cuadro. La estructura de esta Ley gira en torno
de la idea de la poltica nacional del medio ambiente. En efecto, sus disposiciones bsicas
establecen los principios de la poltica nacional del medio ambiente (artculo 2), definen sus
objetivos (artculo 4), y regulan sus instrumentos (artculos 9 a 18).7 Cabe decir que la Ley
contiene, adems, un conjunto de disposiciones relevantes en materia de gestin ambiental,
que son las que establecen el Sistema Nacional del Medio ambiente y el Consejo Nacional del
Medio Ambiente.

4.5. La Ley para la Proteccin y Mejoramiento del Medio Ambiente de Guatemala (1986) es un
ordenamiento jurdico cuyo esquema tambin corresponde a la idea de las leyes marco o
cuadro. Los 42 artculos que integran la Ley estn agrupados en seis ttulos, que se ocupan
sucesivamente de las siguientes materias: objetivos generales y mbito de aplicacin de la Ley;
disposiciones preliminares; sistemas y elementos ambientales; rgano encargado de la
aplicacin de la Ley; infracciones, sanciones y recursos; y disposiciones transitorias y
derogatorias.

4.6. La Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico (1988),
modificada en 1996, es una de las leyes generales ms importantes de Amrica Latina y el
Caribe. Ella represent un avance significativo respecto de las dos leyes que la precedieron (en
1971 y 1982), porque esta Ley, a diferencia de las anteriores, no se limit a regular el tema de
la contaminacin ambiental, sino que dedic la mayor parte de sus reglas a tratar los temas de
la proteccin del ambiente en su conjunto y de la proteccin de los recursos naturales,
constituyndose as en el primer ordenamiento jurdico que regul integralmente la proteccin
del medio ambiente en el pas8.

6
Las disposiciones iniciales de la Ley establecen sus mecanismos de aplicacin: la creacin de un Comit Interinstitucional de la Proteccin del
Ambiente; la coordinacin por el Ministerio de Salud, a travs del Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias; y la determinacin de los organismos
encargados de la aplicacin de la Ley y la ejecucin de las correspondientes acciones (artculos 4 a 10). A continuacin, se regula la prevencin y
control de la contaminacin del aire, las aguas y el suelo (artculos 11 a 25), en trminos ms o menos similares a la Ley mexicana para Prevenir y
Controlar la Contaminacin Ambiental de 1971. Los ltimos cinco artculos de la Ley estn destinados a configurar un rgimen de sanciones y a
establecer otras disposiciones.
7
Son instrumentos de la poltica nacional del medio ambiente: el establecimiento de patrones de calidad ambiental; la zonificacin ambiental; la
evaluacin de los impactos ambientales; el otorgamiento de licencia y la inspeccin de actividades efectiva o potencialmente contaminadoras; los
incentivos para la produccin e instalacin de equipos y la creacin o absorcin de tecnologa, encaminados al mejoramiento de la calidad ambiental;
la creacin de reservas y estaciones ecolgicas, reas de proteccin ambiental y reas de inters ecolgico relevante, por el Poder Pblico Federal,
Estadual y Municipal; el sistema nacional de informaciones sobre el medio ambiente; el Catastro Tcnico Federal de Actividades e Instrumentos de
Defensa Ambiental; y las sanciones disciplinarias o compensatorias para el caso de incumplimiento de las medidas necesarias para la preservacin o
la correccin de la degradacin ambiental (artculo 9).
8
El 35% de los 194 artculos que en 1988 integraron esta Ley estaban destinados a la proteccin del ambiente en su conjunto (artculos 1 a 43 y 160 a
194) y el 34% a la proteccin de los recursos naturales (artculos 44 a 109), mientras que slo el 31% de los artculos de la misma Ley estaban destinados
al tema de la contaminacin ambiental (artculos 110 a 156). Esta orientacin fue confirmada por las modificaciones de 1996, que desde un punto de vista
formal la transformaron en una Ley integrada por 204 artculos, pero desde un punto de vista material por 238 artculos (si se consideran los artculos
incorporados comobis y se restan los artculos derogados): en su texto vigente la LGEEPA destina el 58% de sus artculos a la proteccin al ambiente en
su conjunto, el 20% a la proteccin de los recursos naturales y el 22% a la contaminacin ambiental. En otras palabras, la proteccin del ambiente en su
conjunto, que es el tema principal de un ordenamiento jurdico de esta naturaleza, ha pasado a ocupar el lugar que le corresponde.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Luego de las importantes reformas de 1996, la Ley cuenta con 204 artculos permanentes,
agrupados en seis Ttulos, que regulan, de manera sucesiva, las siguientes materias:
disposiciones generales, biodiversidad, aprovechamiento sustentable de los elementos
naturales, proteccin al ambiente, participacin social e informacin ambiental, y medidas de
control y de seguridad y sanciones. En las disposiciones generales la Ley establece los
principios para la formulacin de la poltica ambiental nacional de Mxico, as como los
instrumentos para su ejecucin. Entre los mecanismos especficos de la poltica ambiental se
incluyen los siguientes: 1) la planeacin ecolgica; 2) el ordenamiento ecolgico; 3) la
evaluacin del impacto ambiental; 4) las normas tcnicas ecolgicas; 5) las medidas de
proteccin de reas naturales; 6) la investigacin y educacin ecolgicas; y 7) la informacin y
vigilancia9.

4.7. El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Per (1990) procura recoger
de manera sistemtica las normas sobre proteccin del medio ambiente. El Cdigo cuenta con
un Ttulo Preliminar y 22 captulos que regulan, en ese orden, las siguientes materias: poltica
ambiental; planificacin ambiental; proteccin del ambiente; medidas de seguridad; evaluacin,
vigilancia y control; ciencia y tecnologa; accin educativa, medios de comunicacin y
participacin ciudadana; patrimonio natural; diversidad gentica y ecosistemas; reas naturales
protegidas; patrimonio natural cultural; recursos mineros; recursos energticos; poblacin y
ambiente; prevencin de los desastres naturales; infraestructura econmica y de servicios;
salubridad pblica; limpieza pblica; agua y alcantarillado; sanciones administrativas; delitos y
penas; y sistema nacional del ambiente. La parte final del Cdigo contiene un conjunto de
disposiciones especiales, finales y transitorias.

Son muchas y muy importantes las disposiciones de este Cdigo. A continuacin, se

mencionan slo algunas que en su momento eran especialmente novedosas, como la
contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar que reconoce a toda persona el derecho a
exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales, con la especificacin de que se puede interponer acciones,
an en los casos en que no se afecte el inters econmico del demandante o denunciante y
de que el inters moral autoriza la accin an cuando no se refiera directamente al agente o
su familia. Ms adelante, el Cdigo define la poltica ambiental como aqulla que tiene por
objeto la proteccin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales, para
garantizar una adecuada calidad de vida y, en consecuencia, hacer posible el desarrollo
integral de la persona. Tambin establece el Cdigo que el rgimen tributario deber garantizar
la efectiva conservacin de los recursos naturales, su recuperacin y la promocin del
desarrollo sustentable. Adems, el Cdigo crea el Sistema Nacional del Ambiente (pero, las
disposiciones sobre esta materia fueron derogadas posteriormente) y dispone que habr una
reparticin especializada en la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales (como
parte de la existente Contralora General de la Repblica) cuya funcin es velar por el estricto
cumplimiento en todo el territorio nacional de las disposiciones del propio Cdigo.

Cabe sealar, sin embargo, que el tratamiento que el Cdigo le otorg a estos temas
presentaba distintos niveles desarrollos y que, en todo caso, muchas de sus disposiciones
fueron superadas por leyes especiales y otras normas. Algunos de esos cambios se han
llevado a cabo a travs de los nuevos ordenamientos en materia de inversiones promulgados

9
Sin perjuicio de los instrumentos generales de la poltica de desarrollo que comprenden prcticamente todos los mecanismos que establece el sistema
jurdico econmico nacional y, en especial, la planeacin nacional del desarrollo, que es el mecanismo a travs del cual se formaliza la poltica de
desarrollo, as como los instrumentos ms tradicionales de la poltica ambiental, que incluyen las medidas de control que se expresan en los
procedimientos de inspeccin y vigilancia, las medidas de seguridad, las sanciones administrativas, y las sanciones penales.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

en el Per durante 1991 y, especialmente, por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada de ese ao10.

4.8. Por ltimo, la Ley General del Medio Ambiente de Bolivia se encuentra organizada en doce
Ttulos, que tratan las siguientes materias: disposiciones generales; gestin ambiental (que
incluye entre otras materias la poltica ambiental y el marco institucional); aspectos ambientales
(que incluye entre otras materias la evaluacin del impacto ambiental); recursos naturales;
poblacin y medio ambiente; salud y medio ambiente; educacin ambiental; ciencia y
tecnologa; fomento e incentivos a las actividades del medio ambiente; participacin ciudadana;
medidas de seguridad, infracciones administrativas y delitos ambientales; y disposiciones
transitorias11.

5. Legislacin sectorial de relevancia ambiental Latinoamericana.

Ms atrs se ha sealado la preeminencia que tiene la llamada legislacin sectorial de relevancia
ambiental en los pases de Amrica Latina. La verdad es que ni siquiera la expedicin de la legislacin
propiamente ambiental en casi todos los pases de nuestra regin ha implicado la desaparicin de los
numerosos ordenamientos jurdicos que se ocupan de muchos temas especficos de la proteccin del
medio ambiente, a veces de manera reiterativa e incluso contradictoria. En efecto, en el mejor de los
casos y salvo ciertas excepciones, la legislacin propiamente ambiental puesta en vigor en esos pases
de Amrica Latina ha derogado, por lo general de una manera tcita, algunos preceptos de esos
ordenamientos jurdicos que son incompatibles con las nuevas disposiciones de la legislacin
propiamente ambiental. En lo dems, ha seguido en vigor la legislacin sectorial de relevancia
ambiental preexistente.

La legislacin sectorial de relevancia ambiental se ocupa, en primer trmino, de la proteccin de ciertos

recursos naturales: el agua, los suelos y tierras, los recursos forestales, la flora y la fauna silvestre, los
ecosistemas marinos y costeros, los recursos naturales no renovables, las fuentes de energa, y la
atmsfera. Se trata del tema del derecho de la naturaleza o derecho de la biosfera. Dicha legislacin
se ocupa, en segundo trmino, de la ordenacin del ambiente construido por el hombre (asentamientos
humanos, industrias, vas de comunicacin, etc.). Se trata del derecho de la tecnosfera. En este
segundo rubro debe considerarse incluido el tema de la proteccin de la salud humana de los efectos
ambientales (la salud ambiental y medio ambiente laboral), dado que por lo general este tema es
regulado como una cuestin propia de la ordenacin del medio ambiente construido por el hombre. El
panorama que se ofrece a continuacin de dicha legislacin toma en cuenta esa clasificacin, a partir
de la legislacin para la proteccin de los recursos naturales.

En los pases de Amrica Latina, no ha habido una tendencia para legislar sobre la proteccin de los
recursos naturales en su conjunto, esto es, no hay leyes para la proteccin de la naturaleza como un
todo. La tendencia ha consistido ms bien en legislar sobre la proteccin de la naturaleza considerando
cada componente por separado y desde la perspectiva de la proteccin de un recurso econmico,
cuya explotacin debe observar ciertas reglas protectoras del respectivo recurso12. Esta situacin
10
Cf. Enmiendas al Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, en Carta Circular del Sistema de Informacin de Derecho Ambiental del
PNUMA-ORPALC, diciembre de 1992, vol. III, nm. 2. El autor de este trabajo particip en noviembre de 2000 en la celebracin de los 10 aos de
vigencia del Cdigo, en su calidad de asesor internacional de la comisin tcnica multidisciplinaria que en 1985 prepar para el Congreso de la
Repblica una primera versin de lo que despus sera el Cdigo que, cinco aos ms tarde, aprob el Congreso. All alguien pregunt, mientras se
recordaba ese proceso de minimizacin del Cdigo, qu se estaba celebrando, pero al parecer hubo acuerdo entre los participantes en el sentido de
que el Cdigo haba sido un verdadero hito en el desarrollo del derecho ambiental peruano (cf. las Memorias de ese encuentro, que estn siendo
publicadas por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental).
11
De esta Ley cabe destacar, entre otras cosas, su proceso de elaboracin, cuidadosamente planificado y caracterizado por una importante
participacin social (cf. al respecto la publicacin de la Cmara de Diputados de Bolivia denominada Proyecto de Ley General del Medio Ambiente.
Proceso de Elaboracin, La Paz, 1991). Debe sealarse, adems, que no se trataba del primer proyecto sobre la materia: dos aos atrs se haban
debatido de manera simultnea dos iniciativas de ley sobre el mismo tema, que finalmente no fueron aprobadas.
12
De hecho, las normas ms generales sobre los recursos naturales estn en los cdigos civiles, entre los preceptos que se refieren a la propiedad
privada que no han sido derogados tcita y parcialmente por las leyes especiales sobre recursos naturales. Sin embargo, es frecuente que los

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

presenta algunas excepciones, algunas de ellas de carcter histrico13.

En el perodo 1972-1992, la excepcin ms relevante podra estar constituida por la Ley Orgnica para
la Ordenacin del Territorio de Venezuela (1983), que como lo expresa su denominacin tiene por
objeto establecer las disposiciones que rigen el proceso de ordenacin del territorio, en concordancia
con la estrategia de desarrollo econmico y social a largo plazo de la Nacin. Sin embargo, la verdad
es que el tema de la ordenacin del territorio excede el tema de la regulacin de los recursos
naturales14.

Como quiera que sea, la conclusin es que la legislacin sectorial de relevancia ambiental sobre
proteccin de los recursos naturales debe ser examinada, habitualmente, a travs de los
ordenamientos jurdicos que se ocupan en la mayora de los casos de cada recurso natural.

Un caso tpico est constituido por la legislacin relativa a la proteccin de las aguas continentales
(llamadas tambin aguas terrestres o aguas no martimas o aguas dulces), que sin lugar a dudas es el
recurso natural ms normado en la regin (por leyes especiales e incluso por disposiciones dispersas
en otros ordenamientos jurdicos). En los pases de Amrica Latina, las aguas fueron reguladas en un
principio por los cdigos civiles y, en algunas ocasiones, en forma concurrente por los cdigos rurales o
slo por stos, en defecto de una legislacin civil sobre la materia. Las normas sobre la materia fueron
ms tarde remplazadas por leyes especiales sobre aguas, que comenzaron a establecer sistemas de
proteccin de las mismas. Hoy, se busca una regulacin integral del ciclo hidrolgico que salvaguarde
especialmente los procesos de renovacin del recurso. La contaminacin de las aguas ocupa un
espacio relevante en la legislacin sobre la materia. En algunas ocasiones, dicha legislacin se ocupa
de la proteccin del medio acutico en general, protegiendo las aguas continentales y todas las formas
de vida que contienen. En el perodo 1972-1992 continu el proceso de expedir leyes especiales sobre
la materia, que modernizaban la legislacin preexistente. As ocurri con el Cdigo de Aguas uruguayo
de 1979 y el Cdigo de Aguas chileno de 1981, as como con la Ley de Aguas Nacionales mexicana de
1992.

La proteccin del medio marino carece de regulaciones tan profusas como las que caracterizan a las
aguas continentales. Estas regulaciones se encuentran en el derecho internacional vigente en los
pases de la regin, antes que en la legislacin interna. Esta ltima se ha ocupado tradicionalmente de
regular la contaminacin de las aguas martimas y la proteccin de la fauna martima (con motivo de la
normatividad sobre la pesca). Algunas veces, empero, regula la proteccin del conjunto del medio
marino. Por otra parte, no es raro que algunas disposiciones de las leyes de aguas se extiendan
tambin a las aguas martimas. En la legislacin del perodo 1972-1992 destacan ordenamientos
jurdicos como la Ley General de Pesquera del Per (1988),sustituida por la Ley General de Pesca,
Ley nm. 25,977 de 1999, bajo el concepto de pesca responsable, as como algunas disposiciones de
la Ley de Promocin a la Inversin en el Sector Pesquero del mismo pas (1991), as como con la Ley
de Pesca mexicana de 1992.

En materia de proteccin de los suelos y tierras entendiendo por tales los espacios destinados a usos
agrcolas y no agrcolas, respectivamente , hay que decir que estos recursos rara vez cuentan en los
pases de Amrica Latina con ordenamientos jurdicos especiales.

ordenamientos jurdicos que tratan de ciertas materias especficas (v. gr. la proteccin de los recursos forestales), entren tambin a regular materias
vinculadas a otros recursos naturales (v. gr. suelos y aguas).
13
Entre ellas, cabe destacar la Ley nm. 24 de 1913, Ley sobre conservacin de las riquezas naturales de Panam, as como la llamada Ley General
sobre Explotacin de las Riquezas Naturales de Nicaragua (Decreto nm. 316 de 1958).
14
La Ley define la ordenacin del territorio como la regulacin y promocin de la localizacin de los asentamientos humanos, de las actividades
econmicas y sociales de la poblacin, as como el desarrollo fsico espacial, con el fin de lograr una armona entre el mayor bienestar de la poblacin,
la optimizacin de la explotacin y uso de los recursos naturales y la proteccin y valorizacin del medio ambiente, como objetivos fundamentales del
desarrollo integral (artculo 2).

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Las disposiciones sobre su proteccin estn, por lo general, dispersas en ordenamientos jurdicos que
tratan de materias dismiles, como son los relativos a las actividades agrcolas (incluidos los que tratan
de la reforma agraria), pecuarias y silvcola, as como a la contaminacin por residuos y otras. En el
perodo 1972-1992 se continu legislando sectorialmente sobre este tema, como ocurri por ejemplo en
Argentina con la Ley nm. 22.428 de 1981, conocida como la Ley de fomento de la conservacin de
suelos (sin perjuicio de las disposiciones de la legislacin forestal sobre los llamados bosques
protectores), y en Bolivia con la Ley 1,122 de 1989, sobre proteccin de suelos15.

La proteccin de los bosques y selvas cuenta en Amrica Latina con un nmero importante de
ordenamientos jurdicos especiales, que en algunas oportunidades incluyen la proteccin de la fauna
silvestre terrestre. Lo habitual es la existencia de ordenamientos jurdicos conocidos como leyes
forestales, que establecen reglas para la explotacin del recurso forestal y, paralelamente, para la
proteccin de la flora terrestre, incluidos los bosques y selvas. En efecto, en estos ordenamientos se
suelen encontrar las normas sobre explotacin racional de la flora terrestre y su proteccin a travs de
la creacin de reservas forestales y parques nacionales, sobre deberes en materia de reforestacin y
prevencin de los incendios, etc. En ciertos casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas
para la proteccin de la fauna silvestre terrestre. Sin embargo, en la mayora de los casos estas reglas
son materia de los ordenamientos jurdicos sobre caza.

En el perodo 1972-1992 continu la renovacin de la legislacin forestal en pases como Argentina con
la Ley nm. 21.695 de 1977, sobre forestacin, y con la Ley nm. 22.531 de 1980, denominada Ley de
Parques Nacionales; en Bolivia con la Ley General Forestal de la Nacin de 1974 (Decreto Supremo
nm. 11686); en Costa Rica con la Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre
de 1981, que incluye en un mismo texto un conjunto de disposiciones que hasta antes de esa poca se
encontraban dispersas en diversos ordenamientos jurdicos; en Ecuador con la Ley Forestal de 1973; y
en Mxico con la Ley Forestal de 1992 (modificada profundamente en 1997).

Como se dijo ms atrs, la proteccin de la flora terrestre de carcter silvestre suele formar parte de los
ordenamientos jurdicos conocidos como leyes forestales, que establecen reglas para la explotacin del
recurso forestal y, paralelamente, para la proteccin de la flora terrestre, incluidos los bosques y selvas
que tienen una naturaleza silvestre. En efecto, en estos ordenamientos se suelen encontrar las normas
sobre explotacin racional de la flora terrestre y su proteccin a travs de la creacin de reservas
forestales y parques nacionales, sobre deberes en materia de reforestacin y prevencin de los
incendios, etc. En ciertos casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas para la proteccin de
la fauna silvestre terrestre. En el perodo 1972-1992 cabe destacar la expedicin en Argentina de la Ley
de Proteccin y Conservacin de la Fauna Silvestre (Ley nm. 22,421 de 1981) y en Bolivia de la Ley
de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca de 1975 (Decreto Ley nm. 12301), as como en
Costa Rica, donde se le ha asignado histricamente una gran importancia a las reas naturales
protegidas, la Ley de Parques Nacionales de 1977. En Ecuador, por su parte, en 1981 se expidi la Ley
Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre de 1981, que incluye en un mismo
texto un conjunto de disposiciones que hasta antes de esa poca se encontraban dispersas en
diversos ordenamientos jurdicos. En 1992 se inici, adems, la tendencia de legislar sobre la vida
silvestre en su conjunto, que incluye la flora y la fauna silvestres, como se ver en el captulo IV.

Los recursos naturales no renovables carecen prcticamente no slo de una legislacin especfica
sobre la materia, sino tambin de toda norma de ndole protectora de dichos recursos. Por cierto, la
explotacin de los recursos minerales cuenta con una detallada regulacin en ordenamientos jurdicos
especficos, como son los Cdigos o Leyes de Minera. Sin embargo, esos ordenamientos jurdicos no
contienen por lo general normas que protejan a los recursos minerales de una explotacin irracional. En

15
La Ley Argentina fue reglamentada mediante Decreto nm. 681 de ese mismo ao.

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

el mejor de los supuestos, tales ordenamientos contienen algunas reglas para la proteccin del medio
ambiente ante los efectos de las explotaciones mineras. Algo similar ocurre con la legislacin sobre
energticos, en especial con la legislacin sobre hidrocarburos. Esta situacin no se modific durante el
perodo 1972-1992, a diferencia de lo que ocurri en los aos que siguieron a la Conferencia de Ro,
como se ver en el captulo IV. Este es el caso, por ejemplo, con la Ley Orgnica de Aprovechamiento
de los Naturales de Per (1997).

Finalmente, la proteccin de la atmsfera no tiene la regulacin que sera necesaria en los pases de
Amrica Latina. En efecto, el recurso aire carece habitualmente de una legislacin apropiada y, por lo
general, se reduce a disposiciones reglamentarias que se expiden a partir de normas legales sanitarias
y otras. Sin embargo, la gravedad que ha llegado a tener el problema de la contaminacin atmosfrica
en ciertos lugares de Amrica Latina ms de cincuenta millones de latinoamericanos son vctimas de
este problema , ha determinado que este tema haya pasado a ocupar un lugar importante en la
legislacin ambiental. Argentina presenta la singularidad en el conjunto de los pases de Amrica Latina
de contar con un ordenamiento especfico sobre la materia: la Ley nm. 20.284 de 1973, denominada
Ley de preservacin de los recursos del aire (que es tambin una ley de adhesin, pero a la cual no ha
adherido an ninguna provincia, por lo que slo rige en la Capital Federal). En otros pases, las
disposiciones bsicas en esta materia estn en los Cdigos o Leyes de Salud, as como en la
legislacin propiamente ambiental.

Hasta ahora, se ha examinado la legislacin relativa a la proteccin de los recursos naturales que, en
los pases de nuestra regin, configuran el derecho de proteccin de la naturaleza o derecho de la
biosfera. En los siguientes prrafos se describe de manera somera el derecho de la tecnosfera vigente
en esos pases, es decir, la legislacin relativa a la ordenacin del ambiente construido.

Se trata de un conjunto de ordenamientos jurdicos cuyo propsito es tambin la proteccin del medio
ambiente. Sin embargo, a diferencia de la legislacin para la proteccin de los recursos naturales, estos
ordenamientos jurdicos se ocupan de los efectos ambientales de las actividades humanas vinculadas
a las obras materiales que se desarrollan dentro de la biosfera16.
La idea de ordenacin del medio ambiente construido comprende un variado nmero de ordenamientos
jurdicos, que va desde la legislacin sobre asentamientos humanos hasta saneamiento ambiental,
pasando por la legislacin sobre actividades industriales, de transporte, recreacionales, etc. De acuerdo
con las tcnicas que se han seguido en los pases de Amrica Latina para legislar estas materias, los
ordenamientos jurdicos tipo que ahora interesan son las leyes sobre urbanismo y vivienda; las leyes
sobre inversiones y tecnologa; sobre establecimientos industriales y localizacin industrial; sobre vas
de comunicacin y transporte; sobre materiales y residuos peligrosos; sobre turismo; sobre salud
pblica y sobre seguridad e higiene en el trabajo, etctera.

En el perodo 1972-1992 continu desarrollndose la legislacin que exista sobre estos temas. En
Argentina, por ejemplo, durante este perodo se expidieron leyes como la Ley nm. 13. 064 sobre
rgimen de obras pblicas (1947), la Ley nm. 21.581 sobre Fondo Nacional de la Vivienda (1977), la
Ley nm. 21.608 sobre rgimen de promocin industrial (1977), y la Ley nm. 19.587 sobre condiciones
de higiene y seguridad en el trabajo (1972), entre muchas otras. En Brasil, por su parte, en el mismo
perodo se promulgaron leyes tales como la Ley nm. 6.766 sobre el parcelamiento del suelo urbano
(1979) y la Ley nm. 6.803 sobre directrices bsicas para la zonificacin industrial en las reas crticas

16
Por ordenacin del medio ambiente construido se entiende la regulacin de las actividades humanas que estn encaminadas a la creacin de dicho
medio ambiente, en la medida que stas puedan provocar impactos ambientales adversos para el medio natural y para los propios seres humanos. Este
concepto incluye la regulacin de las actividades que los seres humanos llevan a cabo dentro de los elementos ambientales que ellos mismos crean
(actividades industriales, de transporte, recreacionales, etc.), en la medida que stas puedan provocar impactos ambientales adversos no slo respecto del
medio natural y los seres humanos, sino tambin para el propio medio ambiente construido. Una parte importante de la ordenacin del medio ambiente
construido la constituye lo que habitualmente se denomina saneamiento ambiental, es decir, las actividades cuyo propsito es el establecimiento de ciertas
condiciones sanitarias en el hbitat de los seres humanos, que se estiman indispensables para la proteccin de su salud.

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

de contaminacin (1980). En Mxico, finalmente, se expidieron leyes tales como la Ley General de
Asentamientos Humanos de 1976 (sustituida por otra en 1993); la Ley General de Poblacin de 1974;
la Ley Federal de Vivienda de 1983; la Ley Federal de Turismo de 1984; y la Ley General de Salud de
1984.

6. La legislacin comn latinoamericana de relevancia ambiental.

En el perodo el perodo 1972-1992, la legislacin latinoamericana comn de relevancia ambiental
experiment algunos cambios tanto en el campo civil como penal, al entrar en vigor, en ciertos pases,
algunas leyes especiales que pasaron a regir determinados asuntos ambientales, dejando sin
aplicacin las normas civiles y penales que, hasta ese momento, regan dichos asuntos. Los ejemplos
ms significativos de estas leyes, que pasaron a integrar la legislacin propiamente ambiental de
acuerdo con los criterios que se definieron al inicio de este captulo, se encuentran constituidos en
Brasil por la Ley nm. 7,347, de 24 de julio de 1985, y por la Ley Penal Ambiental expedida en
Venezuela en 1992.

La Ley brasilea regula la llamada accin civil pblica de responsabilidad por daos causados al medio
ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos de valor artstico. En los trminos de esa Ley, la
accin civil podr tener por objeto la condena en dinero o el cumplimiento de la obligacin de hacer o
no hacer (artculo 3). La misma Ley establece tambin la posibilidad de interponer una accin cautelar
para los fines de la propia Ley (artculo 4.). Tanto la accin principal como la accin cautelar pueden
ser ejercidas por el Ministerio Pblico, la Unin, los Estados y Municipios, as como por autarquas,
empresas pblicas, fundaciones, sociedades de economa mixta o por asociaciones que cumplan con
ciertos requisitos (artculo 5)17.

Por su parte, la Ley Penal del Ambiente de Venezuela aprobada en 1991 luego de un perodo de
elaboracin que se remonta a la dcada de los aos 1970 y publicada en la Gaceta Oficial del 3 de
enero de 1992 , se deriva de la Ley Orgnica del Ambiente de 1976, que en su artculo 36 dispuso
que deberan dictarse las adecuadas normas penales en garanta de los bienes jurdicos tutelados por
la misma. El objeto de la Ley es, por una parte, tipificar como delitos aquellos hechos que violen las
disposiciones relativas a la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente y establecer las
sanciones correspondientes y, por la otra, determinar las medidas precautelativas, de restitucin y de
reparacin a que haya lugar (artculo 1). La Ley est estructurada por 67 artculos agrupados en tres
Ttulos, que contienen las disposiciones generales, las disposiciones sobre delitos contra el ambiente y
las disposiciones finales y transitorias de la Ley, respectivamente18.

7. La influencia del Derecho Internacional y la participacin de los pases de la regin en su formacin.

El derecho internacional ha desempeado en las ltimas dcadas un papel muy importante en el
desarrollo del derecho ambiental nacional de todos los pases del mundo. La naturaleza internacional:
global, regional y subregional de los problemas ambientales ha determinado que muchas iniciativas
jurdicas se hayan canalizado hacia el derecho internacional, cuya evolucin en las ltimas dcadas es
verdaderamente sorprendente. En un plano mundial, por ejemplo, los escasos tratados y otros
acuerdos internacionales ambientales existentes hasta hace no mucho tiempo, hoy suman muchas
decenas.
17
En 1981, la ya mencionada Ley sobre poltica nacional del medio ambiente haba legitimado al Ministerio Pblico de la Unin y de los Estados para
accionar en defensa de los intereses difusos resultantes del dao ambiental. En 1985, el artculo 5 de la Ley sobre accin civil pblica, junto con
reiterar lo anterior, ampli esta legitimacin a las personas pblicas y privadas all mencionadas. En 1988, por ltimo, la Constitucin le confiri rango
constitucional a la legitimacin del Ministerio Pblico (artculo 129-III).
18
Las conductas penalizadas en los siete captulos que integran el Ttulo II son: 1) la degradacin, envenenamiento, contaminacin y dems acciones o
actividades capaces de causar daos a las aguas; 2) el deterioro, envenenamiento, contaminacin y dems acciones o actividades capaces de causar
daos al medio lacustre, marino y costero; 3) la degradacin, alteracin, deterioro, contaminacin y dems acciones capaces de causar daos a los
suelos, la topografa y el paisaje; 4) el envenenamiento, contaminacin y dems acciones capaces de alterar la atmsfera o el aire; 5) la destruccin,
contaminacin y dems acciones capaces de causar dao a la flora, la fauna, sus hbitats o a las reas bajo rgimen de administracin especial; 6)
las omisiones en el estudio y evaluacin del impacto ambiental; y 7) la gestin de desechos txicos o peligrosos en contravencin a las normas
tcnicas sobre la materia y la introduccin de estos mismos desechos en el territorio nacional (artculos 28 a 63).

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Esto ha determinado, a su vez, que el derecho internacional haya pasado a ser en muchos sentidos,
metafricamente hablando, la locomotora que conduce el tren del derecho ambiental. Muchas de las
iniciativas que hoy se estn discutiendo en el interior de los pases tienen que ver con compromisos
internacionales asumidos por los Estados en materia de cambio climtico, proteccin de la capa de
ozono, conservacin y uso racional de la diversidad biolgica, lucha contra la desertificacin,
movimientos transfronterizos de desechos peligroso y su eliminacin, y comercio internacional de flora
y fauna silvestres amenazadas, para citar algunos de los casos ms conocidos, tienen que ver con las
transformaciones que est impulsando el derecho internacional. En este sentido, es posible afirmar que
se est construyendo un orden jurdico internacional para una sociedad mundial ambientalmente
sostenible y que el derecho interno tiene un papel importante en la construccin de ese orden, pero
cada vez ms complementario de iniciativas que son adoptadas en escenarios internacionales.

Lamentablemente, durante muchos aos nuestros pases han participado en esos escenarios de
manera secundaria y, algunas veces, las polticas internacionales que han asumido no son propiamente
una proyeccin de una poltica interna decidida de manera autnoma en funcin de los intereses
nacionales o regionales. Esta menguada participacin se ilustra en un estudio hecho en 1991 sobre la
base de 132 instrumentos internacionales globales de carcter multilateral, que habran podido generar
1,485 ratificaciones o adhesiones por parte de los pases de Amrica Latina y el Caribe y que, sin
embargo, dieron lugar a slo 367 ratificaciones o adhesiones, lo que representa un nivel de
participacin del orden de 24.71%19.

Esta situacin ha venido cambiando. En efecto, es notorio que, da con da, se ha incrementando la
participacin de los pases de Amrica Latina tanto en la formacin del derecho ambiental internacional
como en su puesta en marcha. As lo muestra la historia de las negociaciones y el estado de las
ratificaciones o adhesiones de los principales acuerdos internacionales de naturaleza ambiental. Lo que
sigue siendo relativamente escasa es la instrumentacin en un plano nacional de estos acuerdos
internacionales, mediante la promulgacin de la legislacin interna necesaria para ese efecto, como se
dice en el captulo IV.

8. La administracin pblica del medio ambiente.

La formacin del derecho ambiental latinoamericano ha estado acompaada en las ltimas dcadas del
siglo XX por la organizacin jurdica de la administracin pblica del medio ambiente, lo que se ha
hecho a travs de las mismas leyes generales sobre el medio ambiente o mediante modificaciones a
las leyes generales que rigen la administracin pblica del Estado. En los prrafos que siguen se
examina la manera como estas leyes han materializado la incorporacin de la gestin ambiental dentro
de las funciones del Estado, atendiendo a la convocatoria que se hizo en 1972 con motivo de la
Conferencia de Estocolmo20.

La insercin de la gestin ambiental en la estructura administrativa del Estado por lo general, en la

Administracin Central del Estado se ha dificultado enormemente por la sectorizacin que caracteriza
a esa estructura. En efecto, la gestin ambiental tiene una naturaleza eminentemente transectorial, que
no guarda ninguna relacin con los criterios de sectorizacin o sub-sectorizacin que han determinado
la organizacin jurdico-administrativa del Estado. La necesidad de una estructura jurdico-
administrativa que permita un tipo de gestin integral del medio ambiente, que comprenda el manejo de

19
Cf. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, Derecho internacional ambiental
regional, Serie de legislacin ambiental nm.2, PNUMA-ORPALC, Mxico, 1991, p. 629.
20
Recurdese que la Declaracin emanada de esa Conferencia convoc a ciudadanos y comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos,
para que aceptaran las responsabilidades que les incumba en la reversin del deterioro ambiental, pero destac el papel principal que le concerna al
Estado en esta tarea comn con las siguientes palabras: Corresponder a las administraciones locales y nacionales, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y la aplicacin de medidas en gran escala sobre el medio ( cf. el
texto publicado en PNUMA, Compendio de las bases legislativas, Pergamon Press, Oxford, 1978, pp. 9 y 10).

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

todos los elementos que inciden de una manera efectiva y directa en el manejo sostenible de los
ecosistemas, ha conducido al establecimiento de diversos modelos administrativos. Simplificando el
esquema presentado por un autor hace ya algunos aos atrs 21, puede decirse que existen tres
modelos bsicos para la gestin ambiental:

1. El reforzamiento de una estructura jurdico-administrativa preexistente, esto es, la asignacin

a una determinada estructura jurdico-administrativa preexistente generalmente la que estaba
revestida de mayores competencias ambientales , de nuevas competencias ambientales, lo
que es acompaado, en algunos casos, de la funcin de velar por la proteccin del ambiente
en su conjunto. Esta potenciacin ha tenido lugar, por lo habitual, en los ministerios de Salud o
de Agricultura, sea reforzndolos en su conjunto, sea reforzando a algunas de las unidades que
los integran. Sin embargo, la misma potenciacin tambin ha tenido lugar en instituciones
autnomas del Estado que estaban dotadas de competencias ambientales importantes.

2. La creacin de una estructura jurdico-administrativa especial, es decir, el establecimiento de

una estructura jurdicoadministrativa ad hoc para la gestin ambiental. En este modelo es
posible distinguir dos grandes sub-modelos, que a su vez presentan ciertas diferencias entre s:
a) creacin de un Ministerio del Ambiente, que puede ser concebido como super ministerio o
como un ministerio especializado o como un ministerio puramente coordinador. El primer caso
se da cuando en el Ministerio del Ambiente se integran todos los ministerios con competencias
ambientales importantes; el segundo, cuando se integran en l slo aquellas unidades con
competencias ambientales especficas; y el tercero, cuando el nuevo Ministerio coexiste con las
estructuras jurdico-administrativas anteriores que no son desprovistas de sus competencias
ambientales especficas , y se limita a coordinar sus funciones; y b) creacin de un organismo
ambiental ad hoc, que no tiene el rango de un Ministerio y que se ubica por lo general bajo la
dependencia del jefe de gobierno o de los rganos de la planificacin nacional. Este segundo
sub-modelo puede presentar tambin numerosas diferencias respecto a las competencias del
nuevo organismo, pues adems de ser una instancia en la que se globaliza la poltica
ambiental, aunque sea slo a nivel propositivo, es posible que dicho organismo sea concebido
tambin para funciones de ejecucin y/o de control de las mismas polticas.

3. La creacin de una instancia de coordinacin de la gestin ambiental, esto es, el

establecimiento de un Ministerio del Ambiente puramente coordinador, pero con ms frecuencia
de comisiones de alto nivel a las cuales se les asigna la funcin de elaborar la poltica
ambiental y, por lo general, controlar su ejecucin (es el caso muy comn de las comisiones
interministeriales o intersecretariales). Una variante de este modelo consiste en la asignacin
de la coordinacin de la gestin ambiental a los rganos de planificacin nacional, como un
aspecto de sus funciones ms generales de coordinacin de la gestin del desarrollo. En todos
estos casos, las estructuras jurdicoadministrativas preexistentes conservan las competencias
ya asignadas.

En Amrica Latina, sin embargo, lo ms comn ha sido que los rganos pblicos de la gestin
ambiental se hayan constituido, al menos inicialmente, como una combinacin de algunos elementos
de los modelos antes descritos. En efecto, en nuestra regin ha sido frecuente que se refuerce una
estructura jurdico-administrativa preexistente, otorgndole nuevas competencias ambientales; pero, al
mismo tiempo, que se cree una instancia de coordinacin de la gestin ambiental a travs de
comisiones de alto nivel (comisiones interministeriales o intersecretariales). En otras ocasiones, sin
embargo, la creacin de la instancia de coordinacin ha ido acompaada de la constitucin de una
21
Cf. Pedro Miguel, El medio ambiente y la administracin del Estado: aspectos estructurales, en Luis Rodrguez (coordinador), Derecho y medio
ambiente, MOPU, 1981, pp. 84-101.

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Secretara Ejecutiva ms o menos fuerte para poner en prctica sus decisiones, que con el correr de
los aos ha devenido en Ministerio o Secretara. En Amrica Latina, por tanto, no existen modelos
puros, sino combinaciones de modelos, en los que algunas veces predominan las instancias de
coordinacin sobre los Ministerios o Secretaras y, en otras, los Ministerios o Secretaras sobre las
instancias de coordinacin.

La incorporacin de la gestin ambiental dentro de las funciones del Estado se inici en la dcada de
los aos 1970 con una fuerte tendencia hacia la creacin de instancias de coordinacin. En efecto,
hasta el inicio de la dcada de los aos 1990, slo hubo un Ministerio del Medio Ambiente en Amrica
Latina: el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables de Venezuela, creado en 1976,
hoy Ministerio del ambiente y de los Recursos Naturales. Ello sin perjuicio de que, en ciertos pases de
la regin, la gestin ambiental se insertara en las estructuras jurdico-administrativas preexistentes, por
lo general en los que desempeaban algunas funciones ambientales, como los Ministerios de Salud o
de Agricultura, aunque tambin ocurri que se radicara en ciertos organismos que no eran Ministerios o
Secretaras. Pero, incluso en estos casos, fue habitual que se crearan instancias de coordinacin al
lado de los Ministerios o Secretaras encargados de la gestin ambiental.

No es fcil identificar en estos sistemas mixtos los organismos que tienen a su cargo las principales
funciones ambientales, porque muchas veces las asignaciones de competencias no reflejan la
verdadera importancia de cada organismo. Por otra parte, las condiciones en que cada organismo
ejerce esas atribuciones son cambiantes y, muchas veces, tienen que ver con coyunturas polticas o
econmicas ajenas a la importancia formal de dichos organismos.

Por eso, slo de una manera general puede afirmarse que los organismos ambientales principales
fueron, en las dcadas de los aos 1970 y 1980, las instancias coordinadores creadas bajo la
denominacin de comisiones nacionales del medio ambiente u otros organismos equivalentes, a los
que se les encomend habitualmente la coordinacin de las actividades ambientales de los Ministerios
o Secretaras que desempeaban funciones de esta naturaleza, as como desempear, con el apoyo
de sus secretaras ejecutivas u otros organismos equivalentes, las funciones ambientales que no le
correspondan a ninguno de esos Ministerios o Secretaras.

Otro modelo que se sigui en la regin consisti en la instauracin de los llamados Sistemas
Nacionales de Medio Ambiente, que son modelos de coordinacin horizontal y vertical. As ocurri en
Brasil con la creacin en 1981 del SISNAMA. Este modelo fue tambin establecido en Cuba en 1981.

La creacin en 1981 del SISNAMA modific de una manera significativa la estructura administrativa de
la gestin ambiental en Brasil. Luego de algunas modificaciones legales, el SISNAMA qued integrado
por: 1) un rgano superior, que es el Consejo de Gobierno, cuya funcin es asesorar al Presidente de la
Repblica en la formulacin de la poltica nacional y de las directrices gubernamentales para el medio
ambiente; 2) un rgano consultivo y deliberativo, que es el Consejo Nacional del Medio Ambiente,
CONAMA, que propone al Consejo de Gobierno directrices de poltica ambiental y delibera sobre las
normas y patrones apropiados para el medio ambiente; 3) un rgano central, que fue la Secretara de
Medio Ambiente de la Presidencia de la Repblica, a la que le corresponda planear, coordinar y
supervisar y controlar la poltica nacional y las directrices gubernamentales para el medio ambiente; 4)
un rgano ejecutor, el Instituto Brasileo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, IBAMA; 5) los
llamados rganos sectoriales, que son los organismos o entidades integrantes de la Administracin
Pblica Federal Directa o Indirecta, as como las fundaciones ambientales creadas por el Poder
Pblico; 6) los llamados rganos seccionales, que son los organismos o entidades estaduales
responsables de la ejecucin de programas y proyectos y del control y fiscalizacin de las actividades
susceptibles de degradar la calidad ambiental; y 7) los llamados rganos locales, que son los
organismos o entidades municipales responsables del control y fiscalizacin de esas actividades, en

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

sus respectivas reas jurisdiccionales.

Hay que sealar que durante la dcada de los aos 1980 los organismos ambientales fueron
especialmente afectados por la crisis fiscal y econmica de la llamada dcada perdida. En efecto,
como la mayor parte de los organismos ambientales haban sido creados durante la dcada de los
aos 1970, al momento de la crisis eran los eslabones ms dbiles de las estructuras administrativas y,
por tanto, los ms prescindibles de acuerdo con la lgica simplista que prevalece en los procesos de
adelgazamientos del Estado. Por eso, ellos fueron vctimas de importantes recortes y, algunas
veces, terminaron por desaparecer. Esto implic que el reforzamiento de la gestin ambiental que se
inici en la siguiente dcada en algunos pases, hubo de partir de la nada o de estructuras bastante
precarias, en el difcil contexto de las polticas de reduccin del aparato estatal que siguen
prevaleciendo.

En los dems pases con la excepcin ya examinada de Brasil , el organismo ambiental principal
hacia 1990 era una dependencia administrativa importante, incluso un Ministerio o Secretara de
Estado que desempeaba, entre otras funciones, algunas de naturaleza ambiental. En Colombia, el
organismo ambiental principal era, claramente, el Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente (INDERENA), creado en 1968 como Instituto de Desarrollo de los Recursos
Naturales Renovables y dependiente del Ministerio de Agricultura. En Costa Rica, en cambio, el
organismo ambiental principal era el Ministerio de Recursos Naturales, Energa y Minas, que
posteriormente se transformara en el Ministerio del Ambiente y Energa. En Ecuador, el organismo
ambiental principal era hacia 1990 el Departamento de Medio Ambiente del Consejo Nacional de
Desarrollo. En Hait, esta calidad la tena la Direccin General de Ordenacin del Territorio y Proteccin
al Ambiente del Ministerio de Planificacin. En Mxico, la calidad de organismo ambiental principal la
tena, hacia esa poca, la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa, creada en 1982, sin perjuicio de
la Comisin Nacional de Ecologa (CONADE)22. En Paraguay, las funciones ambientales principales
estaban radicadas en el Ministerio de Agricultura y Ganadera, a travs de la Subsecretara de Medio
Ambiente. En Per, la calidad de organismo ambiental principal la detentaba la Oficina Nacional de
Evaluacin de Recursos Naturales (ONERN), dependiente del Instituto Nacional de Planificacin. En
Repblica Dominicana, por ltimo, esa calidad corresponda a la Oficina Tcnica de la Presidencia de
la Repblica, aunque tambin exista una Comisin Nacional del Medio Ambiente creada en 1987.

Esta situacin cambi de manera radical en la dcada de los aos 1990, como se dice en el captulo V.
En efecto, las exigencias de una gestin ambiental integral fue conduciendo a la creacin de
Ministerios o Secretaras de Medio Ambiente o el reforzamiento de los existentes, en la bsqueda de un
sistema administrativo que permitiera controlar los elementos ambientales que influyen de manera
efectiva y directa en el manejo sostenible de los ecosistemas. Basta decir que dieciocho de los veinte
pases de la regin contaban, al concluir la dcada, con un Ministerio o una Secretara de Medio
Ambiente. Pero, bajo esta denominacin existen organismos que son diversos entre s.

Comisiones Nacionales de Medio Ambiente u Organismos equivalentes que son Organismos

22
Creada en 1985 por Acuerdo presidencial e incluida en 1988 en la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, como un rgano
permanente de coordinacin intersecretarial, que cumpla adems las funciones de instancia para la concertacin en la materia entre la sociedad y el
Estado (artculo 12). Dej de funcionar de hecho en 1992 y fue suprimida formalmente con motivo de las modificaciones de 1996 a la Ley.

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

Ambientales principales hacia 1990.

Argentina 1987. Comisin Nacional de Poltica Ambiental23.

Bolivia 1986. Comisin de Medio Ambiente y Recursos Naturales
Chile 1990. Comisin Nacional de Medio Ambiente
Cuba 1976. Comisin Nacional de Proteccin del Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos
Naturales.
El Salvador 1990. Consejo Nacional del Medio Ambiente
Guatemala 1986. Comisin Nacional del Medio Ambiente
Honduras 1990. Comisin Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo24
Nicaragua 1990. Comisin Nacional del Ambiente y Ordenamiento Territorial25
Panam 1985. Comisin Nacional de Medio Ambiente26
Uruguay 1973. Instituto de Preservacin del Medio Ambiente2742

9. Los problemas de aplicacin de la legislacin ambiental en Amrica Latina: Ineficiencia e ineficacia.

Esta presentacin general del derecho ambiental latinoamericano debe ser complementada con
algunas consideraciones sobre los problemas que presenta su aplicacin, esto es, sobre lo que la
Conferencia de Ro denomin la efectividad de las leyes ambientales.

En efecto, existe una percepcin generalizada en orden a que la legislacin ambiental en todas
partes del mundo , tiene un bajo nivel de aplicacin, lo que se explica habitualmente por razones de
orden fctico, principalmente por la falta de voluntad de las autoridades polticas y administrativas
llamadas a ponerla en prctica. Este punto, sin embargo, nunca ha sido explorado suficientemente.
Menos an se ha estudiado el mismo punto en lo que hace a la aplicacin de la legislacin ambiental
por los rganos jurisdiccionales del Estado, cuyos niveles tambin son percibidos como bajos, pero por
razones que nunca se ponen en claro.

Esta preocupacin se refiere a los importantes problemas de aplicacin de la legislacin ambiental que
en otros trabajos he llamado problemas de eficiencia y de eficacia, distinguiendo para efectos
metodolgicos entre el grado de idoneidad de una norma jurdica para alcanzar los objetivos que se
tuvieron en cuenta al momento de su expedicin (eficiencia) y el grado de acatamiento de una norma
jurdica por sus destinatarios (eficacia)28.

Entre los factores que hacen ineficiente la legislacin ambiental se encuentran, en mi opinin, tanto su
falta de desarrollo como el enfoque equivocado que asume para el tratamiento de los asuntos
ambientales cuando concurren todos o algunos de los siguientes elementos: 1) la falta de presencia de
la idea del desarrollo sostenible en el sistema jurdico en general y, especialmente, en la legislacin
econmica: 2) la carencia de instrumentos apropiados para su aplicacin, en particular de aquellos de
naturaleza preventiva; 3) la falta de consideracin de las cuestiones sociales y naturales involucradas
en los asuntos ambientales; y 4) su heterogeneidad no slo material sino tambin estructural. Y entre
los factores que hacen ineficaz la legislacin ambiental se encuentran: 1) la insuficiente valoracin
social de la legislacin ambiental por sus destinatarios e incluso su desconocimiento; y 2) las
23
Esta Comisin sustituy a la Subsecretara de Poltica Ambiental, creada en 1985 dentro de la Secretara General de la Presidencia. En 1991, la
Comisin fue sustituida a su vez por la Secretara de Recursos Naturales y Medio Ambiente.
24
Paralelamente, en ese pas haba un Ministerio de Recursos Naturales.
25
En esa poca, se haba restablecido el Instituto Nicaragense de Recursos Naturales y del Ambiente (IRENA) y se estaba creando, sobre su base, un
nuevo organismo, que finalmente sera el Ministerio que existe en la actualidad.
26
Dependiente del Ministerio de Planificacin y Poltica Econmica. Al mismo tiempo, haba un Instituto de Recursos Naturales Renovables
(INRENARE).
27
El Instituto, que dependa del Ministerio de Educacin Pblica, era una comisin de miembros honorarios que desempeaba funciones de
coordinacin, especialmente en materia de definicin de polticas ambientales.
28
Desde 1987, en mi Derecho ambiental mexicano, publicado en abril de ese ao por la entonces Fundacin Universo Veintiuno, hoy Fundacin
Mexicana para la Educacin Ambiental (cf. pp. 460-469).

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicarla administrativa y judicialmente29.

El escaso desarrollo de la legislacin ambiental, que es un fenmeno tpico de la etapa inicial de su

formacin, trae como consecuencia que muchas veces no existan las normas jurdico-ambientales que
seran necesarias para la regulacin de ciertos problemas. Sin embargo, los casos de anomia absoluta
no son tan habituales en la legislacin ambiental como los de anomia relativa. En otras palabras, es
poco usual que un determinado problema ambiental no sea regulado de alguna manera. En cambio, es
bastante frecuente que esa regulacin sea incompleta, es decir, que las normas existentes no se
encuentren complementadas por otras normas que haran posible su aplicacin. Se trata de una
cuestin de ineficiencia que determina la ineficacia de las normas existentes30.

El enfoque equivocado que la legislacin ambiental asume para el tratamiento jurdico de muchos
problemas ambientales es la segunda de las grandes razones que explican la ineficiencia de dicha
legislacin y, por ende, su ineficacia. Ello puede deberse a numerosos y complejos factores; pero como
quiera que sea conduce indefectiblemente a la no aplicacin de dichas normas o a una escasa
aplicacin de las mismas, a partir de la consideracin de que son a todas luces inadecuadas para
corregir las situaciones ambientales a que se refieren. En Amrica Latina, suelen estar presente todos
los factores de ineficiencia, aunque con diferencias de grados segn la legislacin de que se trate.

El ms importante de los factores de ineficiencia de la legislacin ambiental en los pases de nuestra

regin parece ser la escasa presencia de la idea del desarrollo sostenible en la legislacin ambiental y
en el conjunto del sistema jurdico del que sta forma parte. En efecto, lo normal es que la legislacin
ambiental de nuestros pases se inserte en sistemas jurdicos generales que no recogen la idea del
desarrollo sustentable y que, por el contrario, legitiman el estilo de desarrollo predominante, como lo
hace especialmente la legislacin econmica en vigor. Ahora bien, tambin es normal que la legislacin
ambiental no se ocupe de modificar ese cuadro general, con la consecuencia de que ella sea
ineficiente ab initio, en tanto est propiciando la correccin de situaciones ambientales indeseables
que, sin embargo, son alentadas por el propio sistema jurdico general.

La insuficiente o equivocada consideracin de los datos cientficos y sociales que estn involucrados
en el problema ambiental de que se trate es un factor que est habitualmente presente en la legislacin
ambiental de los pases de Amrica Latina. Hay que decir que en nuestra regin este elemento de
ineficiencia no consiste tanto en la falta de consideracin de los datos cientficos, sino ms bien en la
falta de consideracin de los problemas sociales que estn vinculados a las situaciones ambientales
que se desea corregir. En efecto, muchos sistemas jurdicos para la proteccin del medio ambiente son
esencialmente voluntaristas, en tanto pretenden una modificacin de conductas que deterioran el
medio ambiente sin tomar en cuenta las razones que estn en la base de esas conductas.

La carencia de los mecanismos necesarios para la aplicacin de la legislacin ambiental o lo

inapropiado de los mecanismos existentes, es tambin un factor de ineficiencia que suele estar

29
Cf. la segunda edicin de mi Manual de derecho ambiental mexicano, segunda edicin, Fondo de Cultura Econmica y Fundacin Mexicana para la
Educacin Ambiental, Mxico, 2000, pp. 655-675.
30
As, por ejemplo, cuando una norma legal establece que queda prohibido contaminar la atmsfera, por lo general sus prescripciones no determinan
con la precisin necesaria los casos en que se considerar que existe una situacin de contaminacin atmosfrica. En efecto, lo ms probable ser
que dicha norma legal se remita a los reglamentos y normas tcnicas que debern calificar cada uno de los casos de contaminacin de la atmsfera,
excluyendo por cierto los casos de contaminacin de minimus. Mientras no se expidan tales reglamentos y normas tcnicas, la norma legal que
establece la prohibicin de contaminar la atmsfera quedar sin aplicacin porque no establecer, con la precisin que es necesaria, lo que es lcito y
lo que es ilcito. En este caso, estaremos ciertamente frente a una situacin de ineficacia, esto es, de falta de acatamiento de la norma por sus
destinatarios; pero en el fondo de las cosas esta situacin de ineficacia no ser sino la consecuencia necesaria de una situacin de ineficiencia.

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

presente en la legislacin ambiental de los pases latinoamericana. Por lo general existe una estrecha
relacin entre la inadecuacin social de la norma jurdico ambiental y los mecanismos previstos para su
aplicacin. En efecto, la falta de consideracin del dato social que es indispensable tener en cuenta
para regular de una manera apropiada una determinada situacin ambiental, lleva a que se ponga el
acento en los mecanismos correctivos antes que en los preventivos, esto es, a que no se establezcan
previsiones para remover las causas que generan las situaciones ambientales indeseables. Estas
insuficiencias determinan que las respectivas normas no se acaten y que tampoco se apliquen las
sanciones. Es evidente que este tipo de normas slo son eficaces para corregir desviaciones
individuales y no desviaciones masivas del orden jurdico establecido, como son las que con frecuencia
ponen en peligro al medio ambiente.

La heterogeneidad estructural de la legislacin ambiental es una caracterstica de los sistemas jurdicos

para la proteccin del medio ambiente vigentes en Amrica Latina que se corresponde con la etapa
actual de su desarrollo. Con esta expresin nos referimos a la coexistencia en esa legislacin de
ordenamientos jurdicos que responden a una visin sectorialista y reduccionista de la problemtica
ambiental y de normas que tienen una relevancia ambiental meramente casual.

Como se ha visto a lo largo de este trabajo, la legislacin ambiental de los pases de la regin es
marcadamente heterognea. Por razones obvias, esta heterogeneidad estructural constituye un factor
determinante de su ineficiencia.

Todos los elementos de ineficiencia de la legislacin ambiental que estn presentes en los sistemas
jurdicos existentes en Amrica Latina para la proteccin del medio ambiente contribuyen a crear un
cuadro de ineficacia de la misma legislacin ambiental, que es bastante tpico en nuestra regin (pero
no slo en esta parte del mundo). Sin embargo, la situacin de ineficacia de nuestra legislacin
ambiental no se explica slo con razones de ineficiencia. Si as fuera, todo el problema se reducira a
mejorar tcnicamente dicha legislacin.

Es imposible determinar de una manera abstracta cules son los problemas de ineficacia propiamente
tales de la legislacin ambiental de los pases de Amrica Latina y, en general, de cualquier pas del
mundo, pues la verdad es que ello slo puede ser identificado a travs de un anlisis concreto de cada
situacin concreta, por lo que a continuacin se explica la ineficacia propiamente tal de la legislacin
ambiental latinoamericana a travs de dos hiptesis bsicas, a saber: 1) La insuficiente valoracin
social de la legislacin ambiental por sus destinatarios, lo que muchas veces incluye el
desconocimiento de la misma; y 2) las deficiencias que presentan las instituciones encargadas de
aplicar administrativa y judicialmente la legislacin ambiental31.

La primera de esas hiptesis tiene que ver con la falta de desarrollo de una conciencia ambiental slida
en la ciudadana, que comprenda el conocimiento de la legislacin sobre la materia y que garantice no
slo su acatamiento espontneo por la poblacin, sino tambin que haga ms fcil su aplicacin por las
instancias administrativas y judiciales competentes. Lo cierto es que en los ltimos aos se han hecho
significativos progresos en este campo dentro de muchos pases de Amrica Latina. Sin embargo, en la
mayor parte de ellos esos progresos todava no influyen de una manera suficiente en la modificacin de
la situacin existente. La segunda de esas hiptesis tiene que ver con las insuficiencias de las
instancias administrativas y jurisdiccionales encargadas de la aplicacin de la legislacin ambiental,
que es el tema del que se ocupan las dos siguientes secciones.
31
La ineficacia del derecho internacional merece, sin embargo, un comentario especial. Ms arriba se ha destacado la escasa participacin de los Estados
en los instrumentos internacionales existentes, lo que definitivamente le resta efectividad a dichos instrumentos. A estos factores se unen, adems, la
dependencia
de los instrumentos internacionales del desarrollo del derecho interno y, por tanto, de la eficacia de este ltimo, as como la inexistencia de mecanismos
jurisdiccionales apropiados que hagan exigibles los compromisos asumidos por los Estados en los tratados y otros acuerdos internacionales sobre la
materia.

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En nuestra regin, la aplicacin de los mandatos contenidos en la legislacin ambiental depende de

una manera significativa de los organismos administrativos que crean los mismos sistemas jurdicos
para la proteccin del medio ambiente, dado que sobre estos organismos recae la funcin de llevar a la
prctica un nmero importante de dichos mandatos. Para ese efecto, tales organismos son dotados de
atribuciones normativas y ejecutivas.

Entre esas atribuciones figura la funcin de velar por la aplicacin de la legislacin ambiental y aplicar
sanciones administrativas en los casos de contravenciones a sus disposiciones de la legislacin
ambiental (ius punendi). Estas atribuciones normativas y ejecutivas son los mecanismos a travs de los
cuales el Estado desarrolla sus funciones ambientales, es decir, son los instrumentos de que se vale el
Estado para llevar a cabo la gestin ambiental.

Como es obvio, la aplicacin de los mandatos contenidos en la legislacin ambiental tambin depende
de los organismos jurisdiccionales del Estado. En general, la aplicacin de las normas jurdicas est
confiada, en ltimo trmino, a los tribunales de justicia. Sin embargo, en nuestra regin es poco
frecuente que se recurra a la va jurisdiccional para la aplicacin de la legislacin ambiental, aunque la
verdad es que en los ltimos aos se han hecho avances muy importantes en este campo.

10. La aplicacin administrativa de la legislacin ambiental.

Existen muchas crticas sobre la capacidad de respuesta de los sistemas administrativos existentes en
Amrica Latina para la gestin ambiental, crticas que casi siempre se fundamentan en el hecho de la
creciente gravedad que presentan los problemas ambientales, no obstante la presencia de dichos
sistemas administrativos. Esas crticas olvidan que tambin la gestin ambiental ha mostrado ciertos
logros en la solucin de algunos problemas y en la prevencin de otros, lo que pone en evidencia que
la solucin de estos problemas es factible en ciertas circunstancias.

Sin embargo, la verdad es que estas insuficiencias existen y es importante indagar sus causas. En ese
sentido, nos parece claro que una de las razones ms profundas de las insuficiencias de la gestin
ambiental en la regin tiene que ver con cmo ha sido concebida. En efecto, muchas veces su
cometido ha sido diseado de una manera limitada, que no tiene en consideracin las complejidades
de los ecosistemas y las interrelaciones de sus componentes, as como las vinculaciones que existen
entre el medio ambiente y el desarrollo. En consecuencia, las actividades de las administraciones
ambientales se han reducido al tratamiento sectorial de algunos problemas ambientales, mediante
soluciones que por otra parte son puramente remediales.

Otra de las razones ms profundas de las insuficiencias de la gestin ambiental en la regin, ha

consistido en que los organismos pblicos creados o adecuados para ese efecto, por lo general han
carecido de la fuerza poltica necesaria y de los recursos humanos, materiales y financieros
indispensables: es un hecho que la crisis de los aos ochenta y, en especial, la crisis financiera del
Estado, ha afectado gravemente a los organismos pblicos que tienen a su cargo la gestin ambiental
del Estado, dado que casi siempre son los eslabones ms dbiles de la administracin pblica y, por
ende, sobre ellos han repercutido de una manera ms significativa las polticas de ajuste.

El problema de las insuficiencias de la gestin ambiental no est vinculado a los presuntos defectos de

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

los modelos que se han seguido para organizar el correspondiente sistema administrativo. La verdad es
que no existe ningn modelo que sea apropiado para todos los casos. Hay sin embargo algunas
experiencias: por ejemplo, son notorias las dificultades que, en la prctica, han encontrado los modelos
que se basan en la concentracin de funciones, como quiera que dicha concentracin se lleve a cabo
(es decir, mediante el reforzamiento de una estructura jurdico-administrativa preexistente o la creacin
de una estructura jurdico-administrativa especial). En efecto, en ambos casos ha sido comn la
generacin de un complicado proceso de transferencia de funciones, que ha ido acompaada de una
cierta prdida de las propiedades que estas funciones tenan en su sector original.

Tambin son notorios los problemas que han tenido las instancias de coordinacin que han sido
creadas sin facultades decisorias: por lo general, estas funciones han terminado ejercindose en el
vaco. Por otro lado, el hecho de que los organismos tradicionales de la Administracin Pblica del
Estado que ejercen el control de ciertos recursos naturales y de otros componentes ambientales, as
como de algunas actividades que tienen incidencia en el medio ambiente, hayan seguido a cargo de
esas funciones, ha implicado muchas veces que nada haya cambiado.

11. La aplicacin jurisdiccional de la Legislacin Ambiental: El acceso a la justicia ambiental.

La ineficacia de la legislacin ambiental tiene que ver, adems, con las deficiencias que presenta su
aplicacin judicial, por razones que muchas veces estn vinculadas a la ineficiencia de la propia
legislacin ambiental, en tanto sta no tiene previstos mecanismos apropiados para su aplicacin por
los rganos jurisdiccionales. Pero, el problema es ms complejo an y tiene que ver con muchos otros
factores, que van desde las insuficiencias generales que presenta la administracin de justicia en los
pases de la regin que se expresan en una escasa capacidad de respuesta a las necesidades de los
justiciables , hasta insuficiencias especficas de la misma administracin en materia de justicia
ambiental, que incluye entre otros factores la inexistencia de operadores jurdicos calificados en este
campo (jueces y abogados).

El hecho es que el conjunto de estas circunstancias son un obstculo al acceso a la justicia ambiental,
lo que se refleja de manera clara en la escasa frecuencia con que se promueven litigios ambientales
ante los tribunales de justicia32.

El concepto de acceso a la justicia ambiental es entendido aqu, por tanto, como la posibilidad de
obtener la solucin expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurdico de
naturaleza ambiental, lo que supone todas las personas estn en igualdad de condiciones para acceder
a la justicia y para obtener resultados individual o socialmente justos33. El acceso a la justicia en
general presenta muchas vertientes que han sido materia de atencin por quines se ocupan de este
tema. Entre ellas figuran el costo y el tiempo del litigio en el caso de las demandas pequeas y el poder
de los litigantes y sus diferentes capacidades econmicas y tcnicas para reclamar justicia, as como la
capacidad de organizacin de los propios litigantes. Estos factores, que por lo general estn
interrelacionados, son en la prctica judicial verdaderas barreras u obstculos al acceso a la justicia.

El acceso a la justicia especficamente ambiental presenta algunas complicaciones adicionales, entre

las que se destacan las siguientes: 1) la extraordinaria complejidad cientfico-tcnica de los casos
ambientales, que dificulta su comprensin y exige pruebas que son costosas; 2) la tambin
extraordinaria complejidad de los intereses en juego, que habitualmente son intereses colectivos y

32
Lo que sigue es una apretada recapitulacin, con algunos cambios, de mi trabajo El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina, en Derecho y
desarrollo sostenible: el acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina, Memorias del Simposio Judicial realizado en la ciudad de Mxico, PNUMA y
PROFEPA, 2000, pp. 33 ss.
33
La cuestin del acceso a la justicia en materia ambiental es algo ms complejo que los problemas que presenta la legitimacin para accionar (o
inters jurdico), que es slo uno de los componentes de lo que se podra llamar la justicia para el medio ambiente. Se trata, sin embargo, de un
componente importante de este tipo de justicia, que ha ocupado de manera preferente el inters de los especialistas y que es algo as como la
antesala a los problemas del acceso a la justicia en materia ambiental, incluso en un sentido histrico.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

difusos, lo que hace necesaria una especial capacidad de organizacin de los afectados, que debe ir
acompaada de la capacidad econmica y tcnica para hacer valer esos intereses; 3) la eventual
existencia de un inters social, que exige a su vez la participacin de un rgano pblico que lo
represente; y 4) la propia complejidad del derecho ambiental, que demanda una preparacin especial
de los abogados y jueces, que difcilmente es proporcionada por la enseanza que reciben los
profesionales del derecho.

Por otra parte, la solucin expedita y completa de este tipo de conflictos hace necesario un marco
jurdico que sea congruente con la naturaleza de los intereses que se deben tutelar judicialmente y que,
dicho en trminos generales, hasta ahora no existe, por lo menos en la forma que sera deseable. La
ausencia de este marco jurdico ha determinado una situacin de inaccesibilidad a la justicia ambiental
y ha contribuido de una manera importante a la ineficacia del derecho ambiental, comprometiendo la
proteccin del medio ambiente y la viabilidad del desarrollo sostenible.

No obstante ello, los escasos cambios que se han dado en algunos pases, aunados a la capacidad y
voluntad de los jueces, han permitido que en Amrica Latina se inicie un proceso de intervencin de los
tribunales de justicia en materias ambientales de suma importancia, que est creando una importante
jurisprudencia y que permite hablar de una especie de amanecer de la justicia ambiental,
caracterizada por rpidos y promisorios avances. Entre esos avances cuyos inicios se pueden ubicar
en la dcada de los aos 1980 , destacan por su importancia los que corresponden a la justicia
constitucional y, en un tono menor, los que son una expresin de la justicia administrativa y penal. No
ocurre lo mismo, en cambio, con la justicia civil. Estos avances, como se ver ms adelante, han
continuado y se han multiplicado en la dcada de los aos 1990.

En efecto, en la dcada de los aos 1980 la justicia constitucional en el campo ambiental comenz a
experimentar desarrollos inimaginables, con base en disposiciones aparentemente sencillas, que se
limitaron a incorporar en las Constituciones Polticas el derecho de todas las personas a un medio
ambiente adecuado, as como a establecer las garantas procesales necesarias para hacer efectivo
este derecho y, en algunos casos, el deber de ciertos rganos pblicos para accionar en defensa del
medio ambiente. Estas disposiciones, que forman parte de cambios constitucionales ms amplios,
fueron reseadas ms atrs. Uno de los casos emblemticos de esa dcada fue promovido en Chile
durante 1986 mediante la interposicin, por una modesta comunidad de pescadores artesanales de la
baha de Chaaral, de un recurso de proteccin colectivo contra la Corporacin Chilena del Cobre, que
es la empresa ms importante del pas. El recurso estaba fundamentado en que la contaminacin por
relaves de la baha de Chaaral, esto es, de desechos mineros que la empresa recurrida verta en un
ro que desemboca en dicha baha, estaba afectando el derecho a un medio ambiente adecuado de
esa comunidad. En definitiva, el recurso fue acogido mediante sentencia de la Corte de Apelaciones
respectiva, confirmada posteriormente por la Corte Suprema, concedindosele el plazo de un ao a la
recurrida para poner trmino a la contaminacin.

Esa tendencia se ha hecho ms fuerte en los ltimos aos, de modo que la intervencin de los
tribunales de justicia en los conflictos jurdico-ambientales ha girado principalmente en torno al ejercicio
de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, lo que se
explica por las dificultades que an presentan en nuestros pases los sistemas de acciones y, en
general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos. Sin
embargo, la verdad es que el acceso a la justicia ambiental mediante acciones constitucionales, que
son recursos de excepcin de una naturaleza eminentemente cautelar, no puede considerarse como
una solucin cabal de todos los problemas que presenta dicho acceso. Es urgente favorecer el acceso
de los afectados a la justicia ambiental, en todas sus vertientes, no dejando todo entregado a los
principios constitucionales y a la creatividad de la jurisprudencia.

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

En el campo civil, en cambio, no ha habido avances importantes, en especial cuando se trata de la

reparacin del dao ambiental y este dao va ms all de la lesin a un inters individual. Esto se
debe, bsicamente, a un problema de legislacin, que consiste en la insuficiente regulacin de las
cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el dao ambiental, lo que a su vez se debe,
bsicamente, a que la legislacin vigente no toma en cuenta las caractersticas especficas del dao
ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el
derecho comparado. Los escasos progresos que se hicieron en el perodo 1972-1992 se dieron en los
pases que innovaron en este tema, como fue el caso de Brasil con la Ley sobre accin civil pblica de
1985. La aplicacin de esa Ley se inici de inmediato, en particular por el Ministerio Pblico de ese
pas, que ha sido el responsable del ejercicio de la casi totalidad de los millares de acciones civiles
pblicas promovidas hasta hoy. De esta manera, hacia 1992 ya se haba generado una experiencia
importante en este sentido34, que se ha ido ampliado en los aos siguientes35.

En el campo penal, por el contrario, durante el perodo 1972-1992 hubo ms actividad judicial en todos
los pases de la regin, pero quizs menos resultados. En efecto, en ese perodo se continu con la
tendencia de criminalizar las conductas que deterioran el medio ambiente de una manera
especialmente grave, muchas veces como una respuesta al fracaso de los mecanismos administrativos
en su funcin de prevenir y controlar el deterioro ambiental, que han sido tradicionalmente los
principales encargados de esta tarea. Los resultados de la aplicacin de estas disposiciones, sin
embargo, no estn debidamente registrados y, por tanto, no son ampliamente conocidos.

La justicia administrativa, por ltimo, tambin mostr algunos avances durante el perodo 1972-1992.
Como hasta ahora la legislacin ambiental sigue presentando una naturaleza eminentemente
administrativa, los conflictos jurdicos entre la administracin y los administrados representan un punto
de mucho inters en materia de aplicacin de la legislacin ambiental. No es necesario abundar aqu
en la relevancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos que inciden en los
asuntos ambientales, como una garanta de que dichos actos se sujetarn al principio de la legalidad y,
al mismo tiempo, como una garanta para los derechos de los administrados, entre ellos el derecho a
un medio ambiente adecuado. Pero, si cabe destacar la creciente importancia social de este control,
entre otros factores, por las nuevas disposiciones que franquean el acceso a este tipo de justicia a las
organizaciones sociales que, en nmero creciente, se ocupan de los problemas ambientales.

En la dcada de los aos 1980 se desarroll una importante actividad ambiental en torno a la justicia
administrativa. Un caso especialmente seero de la poca fue el recurso intentado en 1983 en
Argentina para anular una resolucin administrativa que autorizaba a dos empresas para capturar
ejemplares de especies marinas sin un estudio previo de su impacto ambiental. En este caso se
discuti la legitimacin para accionar del recurrente y se concluy que no era imprescindible la
legitimacin individual para accionar en defensa del medio ambiente y que todo habitante tiene el
derecho a que no se modifique su hbitat. De esta manera, la jurisprudencia Argentina se anticip a las
disposiciones de la reforma constitucional de 1994 que iban a consagrar el derecho de toda persona a
un medio ambiente adecuado y, consecuentemente, su legitimacin para accionar en los casos en que
este derecho se viera amenazado o violado36.
34
As se puso de manifiesto en la reunin que se llev a cabo en San Pablo, para conmemorar los diez aos transcurridos desde que se puso en vigor la
Ley. All, el autor de este trabajo tuvo la oportunidad de escuchar de parte de quienes haban ejercido esas acciones las lecciones que ellas iban
dejando.
35
Como lo testimonia, por ejemplo, el libro coordinado por dis Milar y que lleva por ttulo Acao civil pblica (Lei 7.347/85. Reminiscncias e reflexoes
aps dez anos de aplicacao), Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1995, 511 pp., que contiene las memorias de la reunin que se llev a cabo
para conmemorar los diez aos de vigencia de la Ley.
36
Se trata del caso Kattan, Alberto E. y otro contra Poder Ejecutivo Nacional, citado por Sergio Dugo en La justicia ambiental en Argentina, publicado
en Derecho y desarrollo sostenible: el acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina, Memorias del Simposio Judicial realizado en la ciudad de Mxico,
PNUMA y PROFEPA, 2000, pp. 104 ss. Cf. tambin Juan Rodrigo Walsh Evolucin de la justicia ambiental en Argentina, publicado en Justicia ambiental.
Las acciones judiciales para la defensa del medio ambiente, que son los anales de las III Jornadas Internacionales en Derecho del Medio Ambiente,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, pp. 427 ss

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Gerson Chvez Miranda.

SESION N 14
DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL 1ERA PARTE

1. Introduccin.

La inquietud por el deterioro del medio natural se ha convertido en la actualidad en un problema de

magnitud cuya solucin preocupa a las diversas facetas del conocimiento humano; de este modo,
aunque parezca que este tema se ha planteado en las dcadas ms prximas, hemos de advertir que
el ser humano y la naturaleza que le rodea han permanecido desde antiguo en una relacin de uso y
aprovechamiento, mediante la cual se han utilizado los recursos naturales en funcin de sus
necesidades, fundamentalmente para asegurar su subsistencia por ello, la doctrina ha encontrado
vestigios que atestiguan la bsqueda de remedios contra los perjuicios ambientales desde pocas
remotas.
Pero es indudable que el nacimiento de una conciencia ambiental coinciden con el desarrollo industrial
y la elevacin del nivel de vida material, que originan los daos al medio natural de sobra conocidos y
provocan que surja la interrogante sobre la capacidad de resistencia y regeneracin de la naturaleza;
as pues a partir de de los aos setenta de la presente centuria se inicia, e intensifica posteriormente en
los ochenta y noventa, la bsqueda de remedios vlidos a la situacin ambiental, tanto en el mbito de
las ciencias experimentales como en de las sociales; entre estas ltimas, se sitan en Derecho y la
Economa, que han propuesto diferentes medidas, una de las cuales consiste en el empleo de tributos,
cuya viabilidad y articulacin tcnica constituyen el contenido de este trabajo.

Con carcter previo, resulta obligado analizar desde un punto de vista genrico, el concepto que se
viene manejando de medio ambiente, como forma de concretar la materia objeto de proteccin.

En una aproximacin inicial, observaremos que la expresin antedicha presenta un sentido en cierto
modo redundante, por lo que podra resultar ms adecuado utilizar nicamente los vocablos medio,
ambiente o entorno por separado, si bien, entendemos que ellos no sera posible que ello no sera
posible cuando se utilizan como sustantivo ya que asumen la completa significacin en el sentido de
conjunto de circunstancias fsicas que rodean a los seres vivos reservndose el empleo
independiente de estos significantes para el caso de funcionar sintcticamente como adjetivos o como
aposicin de otros nombres ; como resultado de ello y para evitar ambigedades, preferimos la
denominacin de medio ambiente, como forma omnicomprensiva del concepto que a continuacin
procedemos a explicar.

El trmino aludido, no presenta un sentido claro y unvoco; de este modo, usualmente se menciona el
ambiente cultural, de trabajo o jurdico, indicando as todo aquello que circunda, en un sentido fsico o
espiritual, a una persona o a un bien; no obstante, y a causa de dicha amplitud de significado, resulta
dificultoso elaborar un concepto completo, por lo que en la mayora de los casos los autores desarrollan
un mtodo analtico para dotarlo de contenido, integrado por los diversos sectores en que tiende a
dividir la normatividad ambiental, tales como la contaminacin atmosfrica, los recursos hidrulicos, los
residuos y el ruido. A esto aadimos que, en aras a una proteccin lo ms amplia posible, deben
incluirse los aspectos relativos a la naturaleza y la conservacin del paisaje, elevndolos a la categora
de ncleo esencial del concepto.
Como se deduce con facilidad y debido a esta tendencia a la generalidad, se han suscitado problemas
en orden a incluir en el concepto diversos sentidos, lo que ha llevado a la elaboracin de una doctrina
cientfica que ha efectuado un recorrido a travs de la compleja terminologa ambiental y ha contribuido
decisivamente a poder adaptar a la ciencia jurdica factores y caractersticas integrantes de las ciencias

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Derecho Ambiental.
Gerson Chvez Miranda.

naturales como la biologa o la ecologa. A partir de tal anlisis es posible deducir un sustrato comn
que nos permite adherirnos a una definicin de medio ambiente, en la que se entiende como la
sntesis histrica de las relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en trminos de tiempo y
espacio, o en razn del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el
desenvolvimiento equilibrado de vida humana en ambas proposiciones se encuentran dos elementos
esenciales; la presencia del factor natural y la accin humana sobre el mismo, que constituyen las
notas susceptibles de originar una relacin de friccin que desemboque en un dao que afecte al
entorno.
Una vez precisado lo que consideramos medio ambiente y la terminologa con la que nos vamos a
referir al mismo, podemos abordar el conjunto de medidas de proteccin que se han establecido o que
se proyectan aplicar para reducir el deterioro ambiental desde el punto de vista de las llamadas
ciencias sociales, dejando deliberadamente al margen las soluciones de carcter cientfico-biolgico.
El obstculo ms importante en la bsqueda de soluciones consiste en la contraposicin aparente entre
el mantenimiento del crecimiento econmico y la conservacin de los recursos naturales, utilizados
masivamente por el sector industrial para alcanzar una elevada produccin. El mayor grado de tensin
se sita en relacin a los objetivos de carcter energtico, muy en alza desde la Segunda Guerra
Mundial, principalmente en el seno de la Comunidad Europea, lo que ha propiciado la asuncin del
concepto de desarrollo sostenido, con el fin aunar ambas finalidades, extremo este no exento de
dificultad. Sin embargo dicha dualidad ha contribuido a su vez a una mayor concienciacin, surgiendo
el sector ambiental como reaccin a la opcin por un exceso productivo y de desarrollo industrial en
este sentido se ha llegado a opinar que la fiscalidad est generalmente al servicio del crecimiento
incontrolado, debiendo reorientarse a favor de una direccin ambiental.
El reconocimiento de medidas de proteccin se ha adscrito al denominado Derecho Ambiental, que
denota un amplio grado de complejidad, ya que la tutela del medio ambiente, no es ni se puede ser
slo prevencin o reparacin sino gestin global de los recursos, fundada sobre una planificacin
integral y concebida a largo plazo Este nuevo campo jurdico abarca algo ms que el mero acopio y
produccin legislativa ya que, no slo se requiere que exista una reglamentacin, sino que sea eficaz;
con este fin se definen toda una serie de conceptos y principios jurdicos de nuevo cuo que ordenan
su sistemtica. Para conseguirlo se precisa, conjuntamente con la concurrencia de la normativa, de una
autoridad responsable que unifique y coordine los diferentes programas de actuacin, hecho que no se
cumple en gran parte de los estados en que se ha desarrollado, debido al tratamiento inorgnico y
fragmentario, puesto que cada organismo resuelve en el mbito de sus privativas competencias,
creando una legislacin especfica, que, escasamente se ana con la emanada por otras instancias.
Un inconveniente aadido a la legislacin ambiental consiste en la profusin terminolgica que
conlleva, lo que obliga a los aplicadores de la norma a adquirir conocimientos en las materias afectadas
por la normativa correspondiente, acentundose el carcter pluridisciplinar de este naciente sector
jurdico.
Como resumen de lo anterior, consideramos que los factores contaminantes son directamente
proporcionales a las varias modalidades del actuar humano e inversamente proporcionales al grado de
conocimiento ambiental del individuo, baremos que deben ser ponderados por el administrador
ambiental para dar coherencia al Derecho del entorno natural. Este derecho se caracteriza por las
notas de amplitud y de interdisciplinariedad de la materia, si bien nos ocuparemos nicamente de las
propuestas de solucin desde un punto de vista jurdico, no sin antes realizar un breve apunte del
origen de las medidas en el campo de la economa, cuyos estudios tericos han servido de base para
hallar instrumentos jurdicos genricos de proteccin ambiental; entre estos ltimos, se incluye la
fiscalidad como un medio de impulsar al cumplimiento de la reglamentacin administrativa, de modo
que sirva de complemento a la misma, cuestin que centra el ncleo de nuestra exposicin.

1. SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA CIENCIAS ECONMICAS

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Gerson Chvez Miranda.

La economa, como disciplina que estudia la distribucin de recursos limitados, comenz a mostrar
inters por la controversia ambiental en el momento en que los recursos naturales dejaron de ser
considerados como bienes de consumo libre y en cualquier cantidad, pasando adquirir la caracterstica
de medios escasos que requieren de una previa distribucin y asignacin para evitar su agotamiento.
Las primeras propuestas de solucin corresponden a la doctrina econmica anglosajona, girando en
torno a los conceptos de bienes pblicos y efectos econmicos externos negativos.
La teora de los bienes pblicos se basa en su condicin de bienes de titularidad comn, por lo que, si
se han puesto a disposicin de alguna persona, resulta imposible impedir que otros se aprovechen de
ellos. Este razonamiento se aplica perfectamente a los recursos ambientales, lo que provoca su
sujecin a esta categora; as, por ejemplo, si un individuo se beneficia del consumo o de la capacidad
de asimilacin del aire, con ello no impide el que otros sujetos se comporten de igual forma, ni l va a
tener que soportar coste alguno por el hecho de beneficiarse. Como consecuencia, el libre juego del
mercado es insuficiente para asignar estos medios y su gestin pblica se complica al producirse el
deterioro del bien ambiental por ese uso, lo que propicia la posibilidad de que exista un fallo en el
mercado que motive una intervencin del Estado.
Por otra parte, en aquellos supuestos en los que un determinado agente econmico genera con su
actuacin un coste a los dems particulares que no es soportado por el causante y cuyos efectos son
perjudiciales afectando de este modo a sujetos extraos a la actividad, es cuando se origina un efecto
externo negativo y ante l nos topamos en la prctica totalidad de las fuentes de contaminacin
producidas por procesos industriales de fabricacin o por el vertido de residuos. El perjuicio que se
provoca en la atmsfera o en el agua supone un coste para la colectividad que comprueba como
disminuye el disfrute apropiado que realizaba, debiendo optar por soportar el coste en grado de
bienestar fsico.
De la conjuncin de ambos factores (bien pblico y efecto externo negativo), se han formulado dos
medidas de solucin, en cierto modo contrapuestas. La primera consiste en hacer soportar al
contaminador la carga que provoca, por medio de gravmenes que aumenten los costes de produccin
de la misma; de este modo, la accin pblica del Estado entra en juego delimitando su cuanta. La
segunda opcin busca una salida en la negociacin entre los particulares para que lleguen a un
acuerdo que reduzca las cantidades de emisiones contaminantes a una medida satisfactoria para
ambas partes y en el que el sector pblico participara nicamente con una funcin arbitral si no se
llega a un convenio o, en su defecto, a regular directamente la cuestin.
A nuestro juicio, la divergencia entre ambas estriba en el papel que se otorgue al sector pblico, que
est influido por el problema de la atribucin de los derechos de propiedad sobre el medio ambiente; en
efecto, si la titularidad de los recursos naturales pertenece a la colectividad, correspondera al
contaminador pagar por el dao que causa, compensando a la misma a travs de un gravamen; en
cambio, si los derechos no se atribuyen a ningn sujeto, equivaldra a decir que todos disponen del aire
o el agua para su propia utilidad y como consecuencia, debera ser la comunidad la que le resarza con
una ayuda econmica para que atene su actividad.
Est ltima postura no nos parece correcta desde una perspectiva jurdica, ya que el medio natural se
considera atribuido a la totalidad de los seres humanos en el mbito de sus derechos, con lo que nos
situamos ante la imposibilidad de dar viabilidad prctica a la segunda hiptesis.
Dado por supuesto que los derechos residen en la colectividad, el sector pblico optar por una mayor
o menor intervencin para corregir las disfuncionalidades ambientales, entrando en juego las teoras
econmicas sobre los costes sociales de la contaminacin, su valoracin y la aplicacin del anlisis
coste-beneficio si del establecimiento de un gravamen se trata, as como el volumen de los gastos de

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Gerson Chvez Miranda.

transaccin entre los particulares cuando se persiga alcanzar una solucin de compromiso.
La finalidad comn a las dos frmulas consiste en suprimir el efecto externo negativo al que
anteriormente hacamos referencia; es decir, a convertido en un efecto interno que se tenga presente
por el causante del mismo, con el fin de que, o bien le suponga un incremento en los costes de su
produccin, o bien el aumento sea tan elevado que motive la disminucin de la emisin contaminante.
En este aspecto el acuerdo es prcticamente unnime entre los economistas, surgiendo las
divergencias, como hemos visto, en la manera de alcanzarlo.
Dejando al margen las argumentaciones puramente tcnicas acerca de las ventajas e inconvenientes
de cada mtodo, lo que resulta palpable es que la opcin por el empleo de instrumentos de carcter
tributario admite como una va de solucin del problema ambiental y no precisamente como la menos
importante; estos anlisis y propuestas econmicas han servido, por tanto, de base y como llamada de
atencin para que en el plano jurdico se tome en consideracin el problema de La contaminacin
ambiental y, de ese modo, se haya intentado ofrecer una solucin desde el punto de vista del Derecho,
como comprobamos a continuacin

2. SITUACIN EN EL MBITO DEL DERECHO

A. LA RECEPCIN DE LA PROTECCIN ECOLOGICA EN LOS TEXTOS

CONSTTITUCIONALES.
La necesidad de proteccin ambiental en el mbito jurdico ha propiciado la proliferacin de normas
encaminadas, de una forma directa o indirecta, a proteger los recursos de la naturaleza; sin embargo,
para que dicho amparo sea considerado como un fin encuadrado entre los valores superiores del
ordenamiento jurdico, es preciso que se indique, o al menos se deduzca, en el articulado de la
Constitucin, a la que corresponde la enunciacin de los derechos y principios rectores de un Estado
determinado.
Como punto de partida advertimos que la mencin explcita del medio ambiente nicamente incluye en
los textos aprobados a partir de los aos setenta y, as, los redactados con anterioridad, que en su
mayora datan de mediados de la presente centuria en lo que nuestro entorno jurdico se refiere, no
contienen disposiciones expresas relativas al tema en cuestin no obstante, la ubicacin en la Carta
Magna de las previsiones constitucionales acerca de la conservacin del medio ambiente se produce
habitualmente en el mbito de la definicin de derechos y libertades como sucede en nuestro pas,
pero sin ser consideradas como un derecho fundamental del particular, sino todo lo ms como un
medio de vinculacin de los poderes en el desarrollo de su actividad.

a. CONSTITUCIONES QUE CARECEN DE UNA ALUSIN DIRECTA AL MEDIO AMBIENTE

Comenzaremos abordando las constituciones que sin, hacer una mencin explcita de este tema, han
dado pie, de manera indirecta, a una interpretacin doctrinal y jurisprudencial del fenmeno ambiental.
Tales normas fundamentales son la alemana, la francesa y la italiana.

El texto constitucional alemn de 1949 no contiene una referencia al medio ambiente como derecho,

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Gerson Chvez Miranda.

deducindose algunas garantas a partir de ciertos derechos contenidos en la norma, cuales son la
dignidad humana (consagrado en el artculo primero), en el libre desarrollo de la personalidad (artculo
segundo) y la posibilidad de elaborar leyes-marco respecto a la proteccin de la naturaleza y la tutela
del paisaje (reguladas en el artculo 75.3). Este conjunto de normas ha integrado, para un sector de la
doctrina germana, el llamado mnimo ecolgico de existencia pero, no creemos que, de esta
argumentacin, pueda extraerse un verdadero y propio derecho fundamental al medio ambiente,
dejando al margen las intenciones de las doctrinas que, lege ferenda, propone la reforma de la Carta
Magna; en efecto, a nuestro parecer, los derechos individuales citados son derechos mnimos de la
persona, de tal modo que si lleva este planteado a sus ltimos extremos, dar lugar a que cualquier
actuacin perjudicial con la naturaleza conculcara los mencionados derechos, hecho que desvirtuara
su propia razn de ser. A esto se aadira la dificultad de aunar los principios constitucionales sobre la
actividad econmica con lo anteriormente indicado, debido a que estos ltimos se suelen considerar
como un lmite negativo a la accin estatal a favor de la tutela ambiental.

En estas lneas se ha incluido, a travs de una reforma llevada a cabo en 1994, una referencia a la
responsabilidad del Estado para con las generaciones futuras en la proteccin de los recursos
naturales, por medio del artculo 20.a), lo que creemos pblica en este mbito.

La constitucin francesa de 1958 tampoco contiene una referencia especfica al entorno natural, por lo
que las mismas construcciones tericas apuntadas son susceptibles de reproducirse aqu. Entre tanto,
el prembulo del texto nos remite, por adhesin, a la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, lo que no es bcise para que exista legislacin que regule los aspectos esenciales
de la materia que nos ocupa, sirviendo de base para la propuesta de instrumentos de solucin.

En consecuencia, en los ordenamientos de las dos naciones examinadas se hallan una serie de
medidas ambientales cuya razn de ser estribano en derechos reconocidos en los textos
constitucionales, sino en la aprobacin de las normas correspondientes, que han establecido a quin
compete el desarrollo y la atribucin de las competencias.

Respecto al caso italiano, la interpretacin a la que venimos aludiendo tiene una base ms slida y, as,
la doctrina ha admitido la salvaguarda del medio ambiente a partir del artculo 9.2 de la constitucin,
que contempla la defensa del paisaje, el cual no puede ser entendido nicamente como algo esttico y
limitado a la conservacin de la forma del territorio creado por la comunidad humana, sino que integra
la tutela sobre el mismo; en este sentido, se ha definido como la relacin del hombre-ambiente dentro
de una visin dinmica en la que se incluye la participacin de todos los sustratos sociales en aras a su
proteccin. Del mismo se ha razonado en relacin al artculo 32, referido a la tutela de la salud como
derecho fundamental del individuo, as como el artculo 41, concerniente al lmite oponible a la iniciativa
econmica privada si causa daos a la seguridad, libertad o dignidad humana.

A pesar de los esfuerzos doctrinales y debido a las caractersticas inherentes del bien ambiental,
consistentes en la indivisibilidad e inapropiabilidad, se ha llegado en todo caso, a considerarlo como un
inters a proteger por la comunidad; no obstante, los lmites propios del principio de libertad de la
economa privada operan a favor del amparo del entorno natural, mientras que en la concepcin

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germana prima el libre desarrollo industrial.

Una vez examinados los tres casos anteriores y puestas de manifiesto la dificultades de individualizar
un derecho especfico al medio ambiente, aunque con formas de proteccin basadas en diferentes
valores e intereses , pasamos seguidamente a comentar de forma breve el bloque de textos
constitucionales en los que existe una mencin directa y expresa a esta cuestin.

b. CARTAS FUNDAMENTALES EN LAS QUE SE COMTEMPLA EL PROBLEMA

ECOLGICO.

La constitucin sueca de 1974 efecta en su artculo 7 una autorizacin al gobierno para que ste
pueda emanar normas con rango de Decreto que afecten a ciertas materias y siempre respetando los
lmites, entre los que se encuentran expresamente la proteccin de la naturaleza y del medio ambiente;
en consecuencia, se alude al trmino directamente, si bien se tiene en cuenta solamente como mnimo
a respetar por el poder ejecutivo.

La situacin suiza supone un paso adelante cuando su carta Magna de 1874, enmendada en 1975, en
lo que respecta al artculo que analizamos, no contempla la expresin del medio ambiente
explcitamente, pero si se deduce del artculo 24 una obligacin constitucional de proteccin, sin que
haya necesidad de interpretaciones forzadas. El precepto citado alude en sus varios apartados a la
utilizacin racional y al resguardo de los recursos hidrulicos de la naturaleza y el paisaje, as como del
hombre y del medio natural. El cambio es notorio frente a las circunstancias constitucionales anteriores,
ya que la inclusin de los diferentes sectores del medio ambiente como el agua, el aire o el ruido, han
servido de sustrato obre el que desarrollar las diferentes regulaciones ambientales.

En Grecia, el artculo 24 de su constitucin de 1975, clarifica todava ms las cosas, al constituirse en

obligacin del estado La proteccin ambiente natural y cultural. Se consolida de esta manera la
utilizacin del trmino como base de la normativa, si bien no se ha definido como un verdadero derecho
fundamental a favor de los particulares que, como hemos comprobado, resulta la regla general sin
excepciones en todos los ordenamientos constitucionales.

La constitucin portuguesa de 1976, por su parte, incluye un precepto parecido al de la precedente

griega, con lo que se afianza la tendencia a utilizar de un modo directo este vocablo.
Por ltimo, en la Constitucin Espaola vigente, se alude al medio ambiente en su artculo 45,
establecindose una especie de derecho-deber de todos los ciudadanos en relacin a la conservacin
del entorno natural.

Cierto sector doctrinal, interpretando dicho precepto, ha extrado las siguientes consecuencias: no
existe un derecho al disfrute del medio ambiente al margen del respeto a los lmites, deberes y
requisitos establecidos en cada caso por el legislador; en segundo lugar, constata que el ejercicio de tal

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Gerson Chvez Miranda.

derecho presupone la competencia administrativa que lo haga factible mediante la atribucin de

poderes de control sobre el mismo; finalmente destaca que el incumplimiento de los deberes transcritos
entraa para los infractores responsabilidad jurdica.

A nuestro juicio, se deben aadir algunas especificaciones de inters para dejar claro el alcance y
contenido de esta norma; en concreto, es imprescindible indicar que dicho derecho-deber a disfrutar y
conservar el entorno natural no se puede alegar directamente como un derecho fundamental, ni es
susceptible de amparo constitucional, al no comprenderse entre los preceptos protegidos por el artculo
53.2 de la Carta Magna. Se trata exclusivamente de un lmite de carcter negativo a la accin del
sector pblico y los poderes del Estado, conforma a su carcter de principio rector de la poltica social y
econmica.
Asimismo consideramos relevantes en el citado artculo 45, los apartados segundo y tercero, que
establecen la obligacin, a cargo de los poderes pblicos, de establecer las medidas necesarias para
proteger el entorno natural y la responsabilidad de los sujetos que causen daos al medio ambiente,
traducindose en una necesaria reparacin de naturaleza jurdica, exigible por los propios poderes
pblicos. Con este fin, se permite a los rganos competentes una va de actuacin de cara a influir en
los afectados por la normativa ambiental y entre las opciones posibles cabran los instrumentos
fiscales; no obstante, debemos adelantar en este momento, que si stos recaen hechos imposibles que
constituyan un ilcito como puede ocurrir en el caso de transgresiones a las disposiciones ecolgicas,
ello conducira a su exclusin del mbito tributario, como comprobaremos a lo largo de este estudio, lo
que limita en parte el juego de posibilidades disponibles. Para finalizar con este punto, destacamos
que, del anlisis realizado, se deduce una clara voluntad de los legisladores constitucionales orientada
a incluir la preservacin ambiental en los textos, en consonancia con la evolucin del pensamiento
actual hacia dicha conservacin. Ahora bien, la proteccin del medio ambiente hasta el momento no se
ha desarrollado como un autntico derecho fundamental, quiz por las trascendentales consecuencias
a que conducira; en efecto si se optase por ello, pensamos que se originara un exceso de litigiosidad
y de legitimacin pasiva para exigir su reparacin, en cierto modo universal, lo que rozara con otros
derechos individuales como la presuncin de inocencia; en cambio, se ha acudido a una va de
intermedia que deja todo el peso de actuacin en manos de poderes pblicos. Estos pueden as
aprobar las reglamentaciones correspondientes que consideren oportunas, intentando concretar las
menciones necesariamente genricas y programticas de las constituciones. Por contra, en cuanto a
nuestro mbito de estudio, los principios constitucionales tributarios no tienen carcter programtico, lo
que provoca el que los poderes pblicos se encuentren vinculados por los mismos ya que el artculo 31
de la Constitucin Espaola se enmarca entre el grupo de derechos protegidos por el artculo 53.1 de la
Carta Magna, provocando el que los instrumentos fiscales que se arbitren a favor de la naturaleza
deban tener cuenta sus limitaciones, como comprobaremos a lo largo del presente trabajo

B. POSTURA ADOPTADA EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL ORDENAMIENTO

JURDICO ANTE LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
El tratamiento ejecutado por nuestro Derecho a la problemtica ambiental podemos estructurarlo de
dos formas. Segn se tome en consideracin los sectores ambientales o bien en las diversas parcelas
del ordenamiento; la primera clasificacin es utilizada para distinguir las diferentes medidas adoptadas
en relacin con los denominados de derecho de aguas, derecho atmosfrico, derecho del ruido, etc., en
cada uno de los cuales se inscriben los documentos creados por disciplinas jurdicas, aunque debe
admitirse que esta metodologa coincida bsicamente con la distribucin realizada por el Derecho
Administrativo o el derecho Internacional; de ah prefiramos emplear el segundo criterio orientado a

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Gerson Chvez Miranda.

cada una de las disciplinas jurdicas, ya que en su elaboracin posterior a la mayora de ellas optan por
subclasificar, de modo interno, la materia ambiental de acuerdo a dichos sectores.
Las ramas jurdicas que se ven directamente afectadas por la proteccin del entorno natural son, en
nuestra opinin, el Derecho Internacional Pblico, el Derecho Administrativo y el Derecho Financiero.
No vamos a realizar un estudio exhaustivo de cada una de las ramas jurdicas mencionadas, pues ello
excedera el mbito de este trabajo, sino que indicaremos el porqu de su intervencin con el fin de
situar el examen de los mtodos de solucin de la contaminacin, tema que abordaremos con mayor
profundidad en el siguiente epgrafe de este captulo.
Comenzando con el Derecho Constitucional, nos remitimos a lo apuntado en el apartado anterior, en el
que hemos analizado su situacin en los pases de nuestro entorno, habiendo llegado a la conclusin
de que es imposible inferir en los textos fundamentales un derecho subjetivo al medio ambiente.
En el mbito del Derecho Civil, el origen del inters ambiental radica en la institucin de las relaciones
de vecindad, lo que provoca la extensin de responsabilidad por culpa extracontractual a situaciones
causadas por daos debidos a inmisiones nocivas, siempre contemplando desde una perspectiva
privada entre particulares, con la va abierta para acudir ante la jurisdiccin civil, sin embargo, para
lograr una correcta efectividad de la aplicacin de la responsabilidad, es preciso que la indemnizacin
sea proporcional al dao causado al entorno natural y, en este aspecto, nos topamos con dos
problemas; el primero relativo a la dificultad de identificar al responsable y de determinar la cuanta del
dao y el segundo, que la actuacin se produce a posteriori del deterioro ambiental, con lo que
solamente compensa el perjuicio pero no se evita, agravndose la situacin si se alcanza el grado
irreversible.
En cuanto al Derecho Penal, se ocupa de esta problemtica catalogando al medio ambiente como un
bien jurdico protegido, dando lugar al denominado delito ecolgico, que persigue una determinada
conducta y que incorpora las funciones preventivas y represiva propias de esta disciplina, si bien
admitimos que la sancin penal debe emplearse en ltimo lugar despus del resto de frmulas, debido
a la naturaleza de esta ciencia jurdica.
La cuestin en el Derecho Internacional se orienta al campo del ordenamiento pblico, puesto que en el
mbito del derecho Internacional Privado se pueden reproducir similares circunstancias que en la rama
civil, con las consecuentes adaptaciones al orden transnacional. En la esfera pblica se ha consolidado
un mayor inters y sensibilidad en lo ambiental, tanto en el marco de acuerdos de carcter bilateral o
multilateral, como en el de la Comunidad Europea, ello no ha propiciado, en cambio, la estimulacin en
el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estado en los Tratados, por lo que buena parte
de los compromisos aceptados quedan al albedro de las partes. Con posterioridad volveremos sobre
este tema de cara a la adopcin de gravmenes ecolgicos, en especial respecto a la situacin
comunitaria.

El derecho Administrativo es, sin duda, la rama jurdica que ms profusamente se ha ocupado de
proteger el medio ambiente, originando una normativa reguladora que se extiende a todos los sectores
ecolgicos. El mtodo descansa en el establecimiento y definicin de medidas coactivas a cumplir por
los particulares o las industrias, previndose las respectivas sanciones si no se adoptan. La
denominacin que han recibido es la de controles directos de la contaminacin ambiental, de los que
nos ocuparemos en el apartado siguiente. Aqu solo nos resta hacer mencin de las polticas
administrativas sectoriales que podran ser aplicables, como la relativa a los espacios naturales
protegidos, la responsabilidad de la Administracin pblica por contaminacin y la existencia de
diversas asociaciones de salvaguarda ambiental.
Finalmente hemos sealar la funcin que cumple el Derecho Financiero, el cual, de entrada, contiene el

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conjunto de normas que regulan la actividad financiera del sector pblico con las que este podr aplicar
la poltica de ingresos y gastos en relacin con el medio que considere oportuna; para ello, acude a sus
institutos jurdicos propios a travs del Derecho Presupuestario, entre los que se distingue la estructura
del Gasto Pblico de cada Estado. Por el contra, la vertiente que nos ocupa en el presente estudio se
centra en la esfera de los ingresos pblicos, en especial los de carcter tributario, como medio no slo
de obtener los recursos dinerarios para sufragar dicha programacin del gasto, sino tambin, y en ello
hallamos la segunda funcin que puede cumplir el Derecho Tributario en relacin a la proteccin
ambiental, como mecanismos para incentivar la realizacin de conductas ms respetuosas con el
entorno natural. Este aspecto constituir el objeto de nuestra atencin en los captulos sucesivos.

I. LAS SOLUCINES JURDICAS GLOBALES

1. EL PAPEL DEL SECTOR PBLICO EN EL TERRENO ECOLGICO

Una vez comprobada en el apartado anterior la incidencia de la proteccin del medio ambiente en el
terreno jurdico, tanto en el mbito constitucional como en algunos sectores del Derecho, pasamos en
el presente epgrafe a analizar con mayor detenimiento las propuestas que persiguen atenuar el
deterioro sufrido por la naturaleza.
Las soluciones que se han descansan en el mayor o menor protagonismo que despliega el sector
pblico a la hora de conformar conductas ms respetuosas con el medio ambiente; as, podemos
encontrar una ausencia total de actuacin pblica que deja el problema en manos de la iniciativa de
los particulares, lo que conduce a la continuacin de la situacin preexistente, puesto que si se ha
originado al margen de la intervencin estatal, resulta lgico pensar que persistir inalterable en
idnticas condiciones.
Sin embargo en la mayora de los Estados de nuestro entorno, hallemos una participacin que oscila
entre un sistema que otorga el Estado el liderazgo en la poltica ambiental, a travs de la aprobacin de
normativas de obligado cumplimiento mtodo denominado directo o inmediato y una intervencin por
medio de estmulos de carcter positivo o negativo, que modifiquen la conducta contaminante, mtodo
indirecto o mediato.
No compartimos, en cambio la postura de denominar instrumentos econmicos a estos ltimos, debido
a que nos movemos en el terreno del Derecho y ambos mtodos tienen que ser regulados a travs de
normas jurdicas; aparte de ello, en los dos supuestos se provocan efectos econmicos en la estructura
de costos de los contaminadores (por ejemplo en el caso de imponerse la instalacin de un mecanismo
depurador instrumento directo, que conllevar un ajuste econmico para financiar su adquisicin, ya
sea por una industria o un Ayuntamiento). La causa de tal diferenciacin estriba, a nuestro parecer, en
que el origen de la mayora de las propuestas de carcter mediato radica en el mbito de las ciencias
econmicas pretendiendo separarlas de la esfera jurdica, a la que nicamente correspondera
establecer las medidas de control directas; sin embargo; como hemos indicado, todas las soluciones
aplicables necesitan de apoyo normativo para su imposicin, no bastando con la creacin de un
determinado modelo econmico.
Junto a ambos se sitan los permisos negociables de contaminacin, como un mecanismo, de
solucin de carcter mixto, ya que participa de las caractersticas de los dos mtodos aludidos; por ello,

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no es susceptible de subsumirse en ninguno, sino que lo consideramos como una categora de carcter
elctrico.

2. LOS MTODOS DIRECTOS DE DETERMINACIN DE CONDUCTAS RESPETUOSAS CON

EL MEDIO AMBIENTE

Los mecanismos directos se auspician principalmente por medio del Derecho Pblico, debido a que
descansan sobre la actuacin de los entes pblicos, quienes determinan la realizacin de una
conducta concreta para ser respetada y por los particulares a los que va dirigida; por esta causa, la
base jurdica est constituida par disposiciones de carcter administrativo, que comprenden el vehculo
habitual de regulacin del sector pblico y de las diferentes actividades a l ligadas.
Como una consecuencia de lo anterior, es preciso desarrollar unos medios de ndole coactiva que
repriman comportamientos de los particulares tendentes a vulnerar la reglamentacin que se disponga;
en las definitividad, las medidas represivas, sanciones administrativas y penales, configuran el
complemento necesario para dotar de virtualidad prctica a la normativa.
Comenzando por las medidas administrativas, debemos partir de un concepto amplio de las mismas,
incluyendo todos los instrumentos que persigan de una forma inmediata la adopcin de una conducta
que contribuya a disminuir el grado de contaminacin; as, se han venido distinguiendo dos tipos
bsicos de controles directos de la polucin: en primer lugar, la fijacin de estndares de calidad
ambiental, .que disponen unos lmites de emisin de contaminantes y en segundo trmino, el
establecimiento de regulaciones que prescriben el empleo obligatorio de determinados procesos
productivos.
Las normas ambientales administrativas presentan una estructura jurdica similar a las de carcter
penal, puesto que describen una determinada conducta jurdica a realizar o evitar y, en caso de
infraccin, se precepta la correspondiente consecuencia jurdica, en forma de multa o prdida del
derecho a obtener la licencia para ejercer la actividad que provoca el dao ambiental.
La clave para diferenciar los mtodos directos de los indirectos estriba en la escasa libertad de
actuacin que se deja al particular en los primeros para alcanzar el resultado buscado por la norma; por
tanto, solamente podr cumplir o no los requisitos que se especifiquen, incurriendo en infraccin si no
los respeta, pero sin tener la posibilidad de elegir el modo y la cantidad de polucin a disminuir, como
sucede en los segundos.
En relacin al primer tipo de control directo que hemos citado, es decir, la definicin de un lmite o la
fijacin de un estndar de calidad, sera necesario que la Administracin competente partiese de una
informacin que evolucione desde lo genrico a lo especifico. Para ello debera determinar en primer
lugar una cuanta mxima de degradacin tolerable y, a partir de ah, en segundo trmino, fijar los topes
de emisin para cada una de las fuentes contaminantes, de cara a evitar que se sobrepasen dichos
lmites y ponderando los diversos componentes qumicos de aquellas.

Este mtodo requiere manejar gran cantidad de datos y establecer comprobaciones peridicas sobre el
efectivo cumplimiento de los objetivos marcados, lo que implica un aumento del gasto pblico
destinado a sufragar una determinada poltica ambiental y ello, como consecuencia de la necesidad de
realizar las correspondientes labores de vigilancia y revisin.

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El segundo grupo de medidas administrativos est integrado por las diversas prescripciones que las
normas imponen para poder desarrollar un determinado proceso productivo, as como los materiales e
indicaciones tcnicas que deben respetar ciertos componentes al ser fabricados o incorporados al
trfico econmico.
Al igual que en los instrumentos del primer grupo, la labor administrativa paralela a la realizacin de la
actividad adquiere un protagonismo esencial, ya que, al elegir un mtodo concreto, se estn
soslayando otro que resulten incompatibles con idntico fin.

Para llevar a buen trmino esta funcin, las normas debern formularse con una elevada precisin
tcnica, hecho que, en algunas ocasiones, dar lugar a una lentitud en la toma de decisiones y por
ende, a una complejidad de interpretacin y de puesta en prctica.
Este elenco de medidas de carcter inmediato constituye la forma de solucin que mas profusamente
se ha adoptado en los pases de nuestro entorno, reforzndose esta lnea por la accin de la
Comunidad Europea, que intenta armonizar la legislacin ambiental de los estados miembros,
propugnando tanto sistemas directos como indirectos, lo que aumenta todava ms la dispersin y
profundidad normativa presentes en esta materia.
Como refuerzo a esta poltica de controles administrativos, se ha iniciado una tendencia a involucrar la
proteccin del medio ambiente en numerosas instituciones en las que anteriormente no se tena
presente, lo que se explica par la creciente importancia que est adquiriendo esta temtica en la
sociedad actual.
Esta intensificacin se hace todava ms patente cuando se proponen tcnicas complementarias, tales
como la utilizacin de etiquetas ecolgicas o distintivos similares, que coadyuvan a fomentar la
educacin de la mentalidad de los ciudadanos y que muestran al pblico en general que un
determinado producto o empresa respeta las indicaciones legislativas ambientales.
La progresiva concienciacin que se viene consiguiendo en esta lnea ha permitido, siempre en la
esfera de los pases ms desarrollados, que se avance un poco ms en la vertiente preventiva a travs
del instrumento de la Evaluacin de Impacto Ambiental, mediante el cual se pretende garantizar que
todas aquellas repercusiones que una determinada actividad pueda tener sobre el medio, deban ser
analizadas y descritas sistemticamente; de esta forma, antes de llevar a cabo la construccin de
ciertas instalaciones, se sometern a autorizacin previa, en funcin del estudio efectuado, con lo que
se da entrada a un componente de control que busca impedir a priori la consecucin de un dao
posterior.
Para que este conjunto de medidas administrativas a que hemos aludido, cumpla con sus objetivos,
precisa, aparte de la vigilancia y supervisin por los poderes pblicos, de un mecanismo represivo
adecuado, lo que suscita un problema aadido, cual es, el de la proporcionalidad entre la infraccin y
su correspondiente sancin.
Como colofn de lo anterior, se sita el control penal, que se centra en torno al denominado delito
ecolgico, en el que el bien jurdico protegido es el propio medio ambiente, comprendido en su
acepcin ms amplia.
A nuestro juicio, la efectividad de este delito descansa ms en la prevencin que en la efectiva
aplicacin de la pena. La razn, de esta afirmacin consiste en que el ilcito penal se ha tipificado de
forma genrica, cuando se introdujo en nuestro pas por medio de la, Ley Orgnica 8/1983, de 25 de
junio, con una redaccin que haca mencin, a la provocacin de vertidos o emisiones contaminantes

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que pusieran en peligro grave la salud o las condiciones de Vida.

Con la aprobacin del nuevo Cdigo Penal se ha mantenido esta figura y se ha ampliado el nmero de
supuestos de conductas dainas, as como de los perjuicios que estas pueden dar a lugar; con lo que
la represin penal constituye una forma de sancin muy grave de un determinado ilcito administrativo,
no obstante, como se deduce con facilidad, es imposible tipificar todas y cada una de las actuaciones
delictivas en relacin con el medio ambiente, por esta causa, se ha diseado la norma de una forma
general, para evitar el tener que acudir a reformas peridicas con el fin de incluir nuevas conductas o
para eliminar las obsoletas.
En gran parte de los casos la autora delictiva corresponder a personas jurdicas que, en el curso de
su actividad, hayan realizado los elementos objetivos del tipo, por lo que las consecuencias jurdicas de
tal accin sern imputadas a los administradores o gerentes de la sociedad en cuestin, que
respondern por ellas de forma personal y directa.
La nota destacada consiste en la concepcin de este delito como de resultado, en consecuencia, es
preciso que se haya provocado alguno de los perjuicios contemplados en los artculos citados para que
se consuma la perpetracin, asumiendo la norma penal una funcin reparadora a posteriori, de
pequea utilidad para el medio ambiente ya daado por lo tanto, la mayor trascendencia descansa, a
nuestro juicio, en la funcin de prevencin general, reservndose la de carcter resarcitorio como
ltima medida a tomar, por haberse producido anteriormente la situacin de deterioro ambiental.

3. LOS INSTRUMENTOS INDIRECTOS APLICABLES AL PROBLEMA AMBIENTAL, EN

PARTICULAR DE CARCTER FINANCIERO.

A causa de las dificultades de cumplimento de los objetivos de los mtodos directos, la bsqueda de
un mecanismo que consiga reducir el grado de deterioro ambiental se orienta hacia formas que
podemos calificar como ms sutiles, mediante las cuales se provocara una reaccin del contaminador
para que atenu o cese en su conducta perjudicial.
Por este motivo optamos por la denominacin de instrumentos directos o mediatos, porque no
persiguen reducir la emisin de sustancias degradantes, prohibindolas o prescribiendo su lmite
mximo, sino a travs de un incentivo ante el que se puede responder o no, dependiendo de la
voluntad del particular, al cual le est permitido un mayor ndice de discrecionalidad que en relacin a
los controles directos.
La base terica de su formulacin se funda en las teoras econmicas a las que ya nos hemos referido,
consistentes en la necesidad de que los operadores econmicos hagan suyos los costes sociales que
generan a la colectividad por los daos ambientales que causan, de esta manera se provocara un
cambio en la estructura de gastos del contaminador, que en cierto modo afectar a su conducta.
A todo ello se une el hecho de que los bienes ambientales no se consideran de consumo libre, sino que
llevan aparejado un valor econmico en activos antes despreciados (el aire o el agua), cuyo valor de
cambio es muy superior a los beneficios que pudieran obtenerse de su destruccin.
Esta cuantificacin con las dificultades que comprobaremos en captulos sucesivos, da pie a que se
impute, de forma proporcional al dao causado a la naturaleza y como un gasto aadido para el sujeto

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contaminante, el coste social que anteriormente hemos mencionado. Pero, para que dichas cantidades
sean contabilizadas, es necesario un estimulo externo que motive cambio de criterio y que,
consecuentemente, vendr definido por la labor estatal, en las modalidades que analizamos a
continuacin. Sin embargo, previamente al desarrollo de las tcnicas motivadoras y con el fin de evitar
que se apliquen de una forma inconexa que podra causar una descoordinacin en la obtencin de los
objetivos ecolgicos, se precisa definir una poltica ambiental general que aporte coherencia y cierta
unidad de actuacin a los instrumentos fiscales, o de otra naturaleza, a su servicio.
La existencia de normativa reguladora, por tanto, resulta siempre preceptiva, mxime cuando todo
medio a emplear requiere del auxilio estatal, constituyendo las normas jurdicas su vehculo de
expresin.
Una vez sentado lo anterior, nos es posible avanzar un poco mas, subclasificando los mtodos
mediatos en virtud de si ocasionan un beneficio o un coste al contaminador; hallamos as dos
modalidades de incentivos, en torno a los cuales se agrupa la prctica totalidad de los instrumentos
propuestos; los de carcter positivo y los de naturaleza negativa.
Los primeros persiguen motivar al causante de un dao ambiental a que lo evite a travs de una
ayuda, que haga ms ligera la carga econmica que este debe soportar para alcanzar la reduccin.
Los mecanismos propuestos se centran lgicamente en auxilios financieros para el contaminador,
enmarcados en el mbito de la actividad financiera del sector pblico, que se encarga de regularlos y
distribuirlos, entrando de lleno en la materia propia del Derecho Financiero. Estas medidas de fomento
las podemos dividir en dos grupos, en razn de su conexin con la esfera del gasto o de los ingresos
pblicos; as en primer lugar, respecto al gasto pblico, se sitan las ayudas y subvenciones pblicas
que se conceden a las empresas o particulares para que afronten los costes inherentes a la
descontaminacin.
La regulacin legal de las mismas en nuestro pas desde un punto de vista general, se contiene en los
artculos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria, en los que se establece su rgimen jurdico y que,
en relacin a la salvaguarda del entorno natural, persiguen evitar una situacin excesivamente gravosa,
soportada por los agentes econmicos cuando deben adaptarse a las medidas de control directo que
se dicten.
Habitualmente se concedern en el mbito estatal a regional, aunque en los ltimos tiempos
descubrirnos una tendencia hacia la internacionalizacin como comprobaremos oportunamente.
La subvencin o ayuda pblica se diseara en proporcin al descenso de la cuanta de polucin de
una actividad determinada, por medio de una cantidad por unidad de contaminacin reducida, can lo
que el estado de control y vigilancia de los ndices de contaminacin, adquiere un tinte fundamental, de
modo similar a lo que predicamos para los mtodos inmediatos.
De este modo el beneficiario tendra que cumplir con las condiciones especficas que se arbitren para
poder disfrutar de ella, circunstancia que motiva la realizacin de una conducta provechosa para el
medio ambiente.
Sin embargo, un exceso en la utilizacin de esta medida provocara una sobrefinanciacin, que
impidiese una correcta motivacin de los sujetos contaminadores, pudindose enmascarar bajo la
justificacin ambiental, todo tipo de ayudas econmicas en favor de determinados sectores.
En segundo trmino, dentro de los incentivos de carcter positivo, se sitan las medidas tributarias,
con lo que pasamos al campo de los ingresos pblicos constituidas principalmente por los beneficios
fiscales.

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Estos instrumentas se concretan primordialmente en las diferentes exenciones establecidas en los

tributos sobre la propiedad o la renta; en este sentido, no se sometera a gravamen la titularidad de
ciertos bienes que contribuyan a salvaguardar la naturaleza, en los tributos que inciden sobre el
patrimonio, o la riqueza que de ellos se derive, en los relativos al rendimiento obtenido.
En intima relacin con lo anterior se encontraran las deducciones aplicables en algunos tributos por la
adquisicin o renovacin de tecnologa, maquinaria a instalaciones que protejan el medio ambiente.
Con ello se motiva su aplicacin y se evita el exceso de carga econmica para el comprador de los
mismos, que por lo general ser un empresario persona fsica o jurdica; de este modo se contribuira
de forma especial al cumplimiento el segundo de los tipos de controles directos a que hemos aludido; la
consecucin de procesos productivos y tecnologas respetuosas con la naturaleza: no obstante.
tambin podran arbitrarse medidas a favor de aquellos particulares no empresarios, en funcin de
determinadas polticas ambientales, como sucedera en supuestos de cambio en los sistemas de
calefaccin, venta de propiedades con fines de consolidacin de zonas verdes, etc., aunque estas
finalidades tambin podran alcanzarse por medio de un sistema de subvenciones o ayudas pblicas.
Otra variante de los beneficios fiscales est constituida por la rebaja en el tipo de gravamen aplicable a
los tributos que recaen sobre el consumo de los bienes proambientales, incitando al adquirente a
discriminar entre los productos ecolgicos o no, medida que. a la postre se reconduce a la figura de la
exencin o a la reduccin en los elementos de cuantificacin de los tributos.
Finalmente, tambin se incluyen en este mbito las diferentes tcnicas de amortizacin que se admiten
desde un punto de vista fiscal, que se encuentran muy prximas a las deducciones por adquisicin,
debido a que permiten una mayor dotacin anual a los fondos de amortizacin de los bienes
respetuosos con el medio ambiente, que son susceptibles de ser incluidos entre los gastos deducibles
de sus propietarios en los correspondientes tributos sobre la renta. Con este mtodo se propicia su
apropiacin y conservacin, coincidiendo con los mtodos de deduccin en la forma de puesta en
prctica.
Los incentivos de ndole positiva se enmarcan, por lo tanto, en la poltica financiera del sector pblico,
persiguiendo el que se lleve a buen trmino la proteccin de la naturaleza y los objetivos ambientales,
mediante la renuncia a parte de ingresos pblicos y con una actuacin, igualmente destacada en el
mbito del gasto, a travs de las subvenciones o ayudas pblicas.
Del conjunto de posibilidades que hemos indicado se comprueba que la actuacin a travs de este
sistema podr realizarse, tanto a travs del mecanismo del beneficia fiscal, como de la subvencin o
ayuda pblica; la opcin por una u otra categora depender de la poltica legislativa correspondiente,
que deber tener en cuenta, a nuestro parecer, las ventajas e inconvenientes de cada una.
Para el caso de los beneficios fiscales, como es bien sabido, su introduccin presenta una mejor
adaptabilidad en el ordenamiento tributario al vincularse a un gravamen, establecido, si bien sus
efectos son ms impredecibles y manifiesta una tendencia a perpetuarse, en razn de que el sujeto
pasivo se ver beneficiado en la cuanta de la cuota tributaria a pagar, sin tener que realizar en la
mayora de los casos una conducta positiva; por contra, la subvencin o ayuda pblica es ms eficaz
en la consecucin de los objetivos que se intentan conseguir ya que el beneficiario debe cumplir con
las condiciones determinadas para el disfrute que se indiquen y tiene un lmite temporal de aplicacin
preciso, pero, en cambio, supone unos costes de gestin muy elevados frente a la figura anterior, al
margen de la dificultad de justificacin frente a la opinin pblica que puede mostrar en algunos
supuestos.
En resumen, cindonos al objeto de nuestro estudio podemos indicar que las subvenciones y ayudas
pblicas se conceden en virtud de una determinada poltica ambiental, pero al margen de cualquier
actuacin fiscal, puesto que inciden en el gasto pblico, no en el ingreso, por lo que se otorgaran

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diversos fondos a un concreto proyecto ecolgico o a favor de entes que precisen de ayuda financiera
para alcanzar la finalidad que se persiga; por contra, el beneficio fiscal se incluye lgicamente en la
estructura de un determinada instrumento fiscal, va sea un tributo ambiental de nueva creacin o en
uno ya existente, pero que se orienta en un sentido de proteccin de la naturaleza que busque
disminuir la cuota tributaria a soportar par los sujetos pasivos.
Como hemos sealado, la eleccin depender comnmente de factores escasamente jurdicos, como
los de carcter, social o poltico, su bien en el marco de este estudio nos vamos a centrar en las
medidas de fomento de naturaleza tributaria, no sin dejar de realizar las advertencias oportunas a la
otra posibilidad.
La segunda modalidad de los medios indirectos se integra por los de carcter negativo, fundados en
motivos opuestos a los que sustentan los anteriores; as pues, suponen una carga o un incremento de
precio para el contaminador por la utilizacin de los recursos ambientales y a travs de ellos se
persigue que limite sus actividades perjudiciales por medio del aumento del coste de desarrollarlas.
Los incentivos positivos, como hemos visto, tratan de ayudar a la financiacin de nuevas inversiones
proambientales o a su mantenimiento; los negativos en cambio, buscan provocar en el agente
econmico la necesidad de adquisicin o renovacin de dichas inversiones en virtud del alto coste que
deben soportar si no optan por realizar esta conducta.
Para la consecucin de esta finalidad, este sistema empleara diferentes gravmenes que recaeran
sobre las actividades contaminantes.
Con esta posibilidad se completa el circulo de actuaciones tributarias en pro del medio ambiente, tanto
en la esfera de los beneficios fiscales como en la de la tributacin propiamente dicha, demostrndose
as que las vas de solucin no se centran en una nica direccin, sino que se necesita el conjunto de
las mismas.
Este reciente sector de 1a tributacin principalmente en lo que se refiere a la poltica fiscal precisa de
una adaptacin tcnica y de unos elementos para su correcta aplicacin, sin los cuales no puede
desarrollarse, lo que conlleva similares problemas de complejidad que vimos con los controles directos;
a su vez. nos encontramos con una sensacin de rechazo inicial por parte de los futuros sujetos
pasivos de los tributos ecolgicos, como ocurra en el caso de que algn grupo en la sociedad
empezara a pagar por alga que ha sido previamente libre.

A causa de este ultimo motivo, la poltica fiscal ambiental ha derivado hacia lo sectorial y marginal
buscando pasar en cierto punto desapercibida para la colectividad, contando habitualmente can la
necesidad de justificar cumplidamente el porqu y la utilidad de cada nueva iniciativa que se vaya a
asumir.
En consecuencia, se ha defendido la posibilidad de combinar el uso de la tributacin mtodo negativo
con las subvenciones y los beneficios fiscales instrumento positivo, a fin de paliar el coste que supone
para los contaminadores afrontar la cuota correspondiente a los gravmenes que se les impongan. No
obstante, hemos de avanzar que, a nuestro juicio esta solucin puede verse obstaculizada por el
principio quien contamina paga, propugnado desde foros internacionales como base de las cargas
ambientales, ya que dicha mxima entra en abierta confrontacin, can las ayudas financieras como
poltica general.

4. UNA SOLUCIN HBRIDA; LOS PERMISOS NEGOCIABLES O VENTA DE DERECHOS DE

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CONTAMINACIN.

Este instrumento de poltica ambiental in sido propuesto en el seno de la doctrina anglosajona y est
basado en las leyes que regulan el mercado de la oferta y la demanda, aplicadas al problema de la
contaminacin.
Lo hemos definido como un medio hbrido porque participa de las caractersticas de los dos mtodos
anteriores. En primer lugar, precisa para implantacin que los poderes pblicos fijen un estndar
objetivo en un sector ambiental que va a ser protegido; es decir, deben determinar la cantidad total de
polucin que se permitir, repartindose en un numero de
ttulos, permisos o derechos, cuya propiedad otorgara la facultad de descargar en el medio natural.
Hasta lo que hemos expuesto, coincide con el modo de actuar de un mtodo directo de regulacin
ambiental; el cambio se produce en un segundo paso, en el que los protagonistas son los operadores
privados, quienes, mediante la adquisicin de los permisos a la Administracin, obtienen la posibilidad
de organizar un autentico mercado de compra y venta de cuotas de contaminacin, por medio del
intercambio de ttulos.
De esta manera, cada contaminador particular tendr la opcin de satisfacer un precio u otro por los
permisos, adaptndose a su estructura de costes, con lo que entra en juego el mecanismo indirecto de
solucin ambiental, a travs de la discrecionalidad de que dispone el agente econmico para pagar por
conseguir los derechos de polucin o hacer frente a los
costes de depuracin correspondientes a la actividad que ejerza, al margen de que decida optar por
contaminar libremente, lo que le situara en una situacin ilegal que podra dar lugar a sanciones
administrativas a penales.
Como se advierte fcilmente, el mercado que se organice deber estar sometido a una frrea disciplina
administrativa, con el fin de evitar abusos de posicin dominante o monopolios, constituyndose en un
mercado de valores de carcter secundario. De ello se deriva una de las principales dificultades de este
mtodo, ya que alcanzar un mercado libre de competencia perfecta es prcticamente imposible, por lo
que la labor de vigilancia y control deber ser esencial, elevando los costes de implantacin de esta
poltica.
La validez de los ttulos deber renovarse peridicamente, con lo que el incentivo para remover la
contaminacin ser mayor, a causa de que, una vez adaptada una tecnologa menos daina, no ser
necesario seguir comprando los permisos.
La diferencia con los mtodos directos estriba en la libertad de eleccin del contaminador y con los
indirectos, en la certeza que se obtiene de alcanzar una determinada reduccin de la polucin siempre
que los medios de control sean eficaces para detectar las emisiones incontroladas; por ello, algn autor
considera que existe una posible equivalencia entre el
precio de venta de los derechos de contaminacin y la cuanta de un tributo ambiental, aunque
creemos que tal afirmacin puede cumplirse en un primer momento, pero no una vez se haya iniciado
el intercambio privado de permisos, que provocar una oscilacin en sus precios, que no se suscita con
las cuotas correspondientes a un gravamen ecolgico.
Como contrapartida, los ttulos de contaminacin tienen la ventaja de su mejor adecuacin a las
fluctuaciones del mercado, por lo que se vern menos influidos por la inflacin que los tributos
ambientales, los cuales deben actualizarse para absorber dicho efecto alcista; no obstante, el sistema

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de derechos de emisin favorece a los ms poderosos econmicamente y, as, muchas pequeas

empresas no podrn competir por conseguirlos, vindose forzadas a soportar unos elevados gastos de
depuracin o incluso a cesar en su actividad, si el precio de dichos ttulos de contaminacin son
prohibitivos para su financiacin.
Unido a lo anterior, encontramos nuevas dificultades a la hora de acomodar este mtodo de solucin a
las situaciones en las que estn presentes contaminadores individuales o particulares, para quienes la
adquisicin de los permisos resultara casi imposible frente a la competencia de las sociedades,
perjudicndose a las capas menos favorecidas, que podran ser compelidas a no utilizar bienes
esenciales para su nivel de vida como el combustible para calefaccin, si no pagan el correspondiente
derecho de polucin de l derivado.
Asimismo, la zona de aplicacin de este tipo de poltica requiere no contar con una excesiva superficie,
a causa de la complejidad que supondra para su control y correcto funcionamiento, lo que nos muestra
un lmite importante a su actuacin y virtualidad prctica.
Para terminar este punto, nicamente nos resta resaltar el hecho del mayor atractivo que, en principio,
despliega este sistema de solucin del problema ambiental por su aparente eficacia y respeto a la
libertad de eleccin de los sujetos afectados; en cambio, una vez analizado con mayor detenimiento,
comprobamos que requiere de un elevado gasto de gestin para que actu correctamente, porque, al
igual que rene las ventajas de los medios directos y de los indirectos, tambin ana sus
inconvenientes y, en un sector como la proteccin del medio ambiente es necesaria una tcnica ms
adecuada a la generalidad de mbito, en la que los poderes pblicos obren con amplitud de miras, sin
verse compelidos a reas determinadas.
A su vez, un exceso de discrecionalidad del sector privado, conlleva una bsqueda al mximo de
beneficios, difcilmente compatible con los propsitos altruista de la proteccin de la naturaleza.
En definitiva, de la exposicin que hemos realizado en el presente capitulo, extraemos como conclusin
que los medios de solucin en favor de la disminucin de la degradacin del medio ambiente se
orientan haca el campo de lo jurdico, como no poda ser de otra manera, en atencin a su propia
razn de ser en cuanto conformador de conductas y de la vida en sociedad como consecuencia, deben
utilizarse a nuestro juicio los diversos mtodos conjuntamente, tanto directos como indirectos,
destacando la viabilidad entre estos ltimos, de los de carcter financieros, principalmente los
tributarlos, en los que nos centrarnos a lo largo de este estudio.

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SESION N 15
DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL 2DA PARTE
LOS TRIBUTOS CON FINES EXTRAFISCALES Y EL ENTORNO NATURAL.

I. ORIGEN HISTRICO DE LA TRIBUTACIN CON FIN NO RECAUDATORIO

Es bien sabido que el nacimiento del tributo es tan antiguo casi como la propia humanidad, ya que
desde que se produjo la existencia de una autoridad con poder suficiente sobre sus coetneos, surgi
la necesidad de dotarla con los medios adecuados para que llevase a buen trmino su cometido.
Pero igualmente es de sobra conocido que unidos a esa finalidad meramente recaudatoria, han venido
desarrollndose paralelamente efectos que aunque secundarios no por ello son menos importantes; de
este modo, en el continuo devenir histrico se comprueba fcilmente que el incremento de las cargas
fiscales ha dado lugar, no solo a mayores para los gobernantes, sino tambin a consecuencias en la
estructura econmica y poltica sobre la que se imponen, como sera el caso de impedir a una
determinada colectividad el disponer de recursos para financiar una actuacin en contra del poder que
los somete.
Los efectos de los tributos han afectado a la sociedad en la que se establecen de las dos formas
anteriormente mencionadas; en primer lugar, fiscalmente mediante la obtencin de medios financieros
y en segundo trmino, con su objetivo no fiscal, incluyendo en el comportamiento de los administrados,
la distribucin de la renta o la actividad econmica.
Debido a esto ltimo, se ha acuado la expresin de fin no fiscal de los tributos, para aludir a este
relacionado con la poltica econmica y, por ende, con la poltica de desarrollo, de la que no se puede
prescindir.
Esto es indudable, porque entender que el nico electo o resultado de la tributacin consiste en la
mera obtencin de Ingresos, se aleja de la realidad, al ser imposible ignorar que, con la aplicacin o el
simple anuncio de cualquier medida tributaria, se desencadenan directa o indirectamente
consecuencias no fiscales.
La aceptacin de estos efectos se ha extendido durante el presente en la literatura financiera,
llegndose a la opinin de que hoy en da, resulta incuestionable que el ordenamiento tributario sirve
directamente como instrumento de poltica econmica.
Algn autor, ha considerado que la insercin en el Estado actual de aquellos fines, que hoy se dice que
no estaban incluidos en la agenda del Estado del siglo XIX, supone precisamente que se considere
como tema constitucional tambin la posible utilizacin del tributo al servicio de los mismos; con lo que
nos sita ante la problemtica de su adecuacin con el principio de capacidad econmica establecido
por nuestra Carta Magna, cuestin que abordaremos ms adelante.
En conexin; con ello, al analizar la funcin econmico-social del impuesto el profesor F SAINZ DE
BUJANDA considera que con el nuevo Estado de carcter intervencionista, ya no tiene cabida al
impuesto neutral, sino que este debe cooperar en los fines de la poltica econmica general, sin caer en
un exceso de discrecionalidad que pueda conducirnos al dirigismo tributario.
En otro lugar, este autor ha sealado que: Para que el Gobierno pueda desenvolver su poltica
econmica con el auxilio de la herramienta tributaria no es necesario, en modo alguno, que se cambien
a cada instante las figuras del sistema fiscal. Por el contrario, tanto los ingresos como

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los gastos pblicos pueden manejarse eficazmente como instrumentos de poltica econmica y ha
aadido: Las elevaciones o reducciones de los tipos de gravamen, en unos u otros impuestos,
permiten en que la poltica financiera se acomode a las fluctuaciones econmicas y a las cambiantes
exigencias que esos cambios traen aparejadas
Esta misma tcnica de utilizacin del tributo se viene propugnando por la doctrina italiana, en relacin
con la posibilidad de variar el sistema fiscal, para conformar la economa en el sentido deseado,
realizndose este uso mediante una sencilla operacin como es la modificacin de algunos elementos
internos de cada figura tributaria, como son el tipo de gravamen o las deducciones.
La compatibilidad entre los poderes de polica de la Administracin y la funcin no fiscal del tributo,
origina una zona de friccin en su actuacin ya que siempre que se grave una determinada situacin,
afectar a sus causantes, motivando el que se potencie su no repeticin en el tiempo, pero que en
modo alguno puede equivaler al efecto producido por una sancin y multa administrativa, hecho que
lgicamente provocara el que no nos hallramos ante un tributo; de esta forma, se corre el riesgo de
hacer derivar el sistema fiscal hacia el campo sancionador, ms propio del Derecho Administrativo, que,
no obstante implicara la realizacin de un ilcito tipificado por el legislador, por lo que, para perfilar
correctamente las finalidades no fiscales ser necesario que el tribute en cuestin respete
mnimamente el principio de capacidad econmica, como tendremos ocasin de comprobar.
En nuestro pas, el origen mas prximo en el tiempo, en relacin con el tema de la tributacin con fines
no fiscales, lo hallamos en la Hacienda local, mbito en el que, como complemento a la regulacin
histrica de las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, respecto al rgimen
de licencias administrativas, cuya solicitud devengara una tasa, han venido existiendo una serie de
gravmenes denominados arbitrios con fines no fiscales, que pretendan sancionar determinadas
actividades o situaciones ilcitas o inmorales o se imponan para coadyuvar al cumplimiento de las
normas de polica establecidas por los municipios; es decir, como su propio nombre indica, naturaleza
no fiscal.
Su existencia se ha convertido en una constante entre los ingresos de la Hacienda local, a causa de la
proximidad con el ciudadano y de sus propias competencias, que permiten una ordenacin de
conductas en un mbito ms adecuado que el central, por lo que ya desde las primeras normativas, se
advierte la presencia de estas figuras, ya sea como arbitrios con fines no fiscales en s mismos
considerados o en relacin a determinados efectos perseguidos por los tributos.
En concreto en el Estatuto Municipal de 1924, se incluyen dichos arbitrios en su artculo 316, a los que
se sumaban el arbitrio sobre terrenos incultos y el correspondiente al de solares sin edificar , ninguno
de los cuales tena una finalidad eminentemente recaudatoria; a su vez, en el Estatuto Provincial de
1925, se admitan recargos de hasta el 100 por 100 sobre estos dos ltimos gravmenes, en sus
artculos 235 y 236, respectivamente, si bien, no exista una mencin expresa a los arbitrios con fines
no fiscales in genere.
Posteriormente, en la Ley de Bases de 17 de julio de 1945 se mantiene el mismo sistema, incluyndose
los arbitrios can fines no fiscales entre los ingresos autnomos de los Municipios en su Base 22, que se
repite en la Ley de Bases de las Haciendas Locales de 3 de diciembre de 1953.
Con el Texto Refundido de la Ley de Rgimen Local, de 24 de junio de 1955 se consolidan estos
arbitrios en los artculos 473 a 476, que ejemplifican los fines especficos a los que pueden dirigirse;
as, el apartado 2 del artculo 473 sealaba, entre sus objetivos, coadyuvar al cumplimiento de
disposiciones en materia sanitaria, contribuir a la correccin de las costumbres y prevenir perjuicios a

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los intereses del Estado, provincia, municipio y del vecindario en general, logrando as una mayor
concrecin legislativa.
Esta regulacin continuo con la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto del Rgimen
Local, en cuya Base 25, apartado 4, se extenda la aplicacin de un fin no fiscal a un tributo
propiamente recaudatorio; en concreto, se facultaba a los municipios para establecer un recargo
en la cuota en el entonces vigente impuesto sobre la Radicacin, para los establecimientos industriales
emplazados fuera de las zonas que seale el plan de ordenacin correspondiente. En su desarrollo
posterior, por medio del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, se ampliaron los
supuestos en que podra exigirse, indicando al artculo 73.1 de dicha norma que: Los Ayuntamientos
podrn establecer en las ordenanzas respectivas recargos de hasta un 30 por 100 sobre las cuotas
liquidadas por el impuesto, cuando los establecimientos industriales estuvieren emplazados fuera
de las zonas sealadas para tal fin en los planes y normas urbansticas o en las ordenanzas
reguladoras de las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosa. En la extensin del
mencionado recargo a las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, encontramos un
precedente de la tributacin ecolgica, si bien de un modo incorrecto, puesto que tenia una naturaleza
claramente sancionadora como se deduce de la lectura del apartado segundo del mencionado artculo
73, objetivo que no es propio de los tributos, por lo que su intencin ms que medioambiental se
diriga a incentivar la implantacin de los ncleos industriales en las zonas apropiadas para ello, criterio
que, por otra parte, viene refrendado jurisprudencialmente.
Al aprobarse el Texto Refundido de Rgimen Local por medio del Real Decreto Legislativo 781/1986,
de 18 de abril, se abandono la denominacin de arbitrios para pasar a designarlos tributos; no
obstante, tal alteracin se produjo solo parcial mente en la literalidad de los preceptos, porque al
definirlos, el artculo 390 repiti la ,expresin arbitrios en sus apartados 3 y 4 utilizando el vocablo
tributos nicamente en el primero.
Este cambio terminolgico se debi, a nuestro juicio, a que el vocablo arbitrio era obsoleto y no se
corresponda con la Ley General Tributaria, ya promulgada hacia ms de veinte aos y, a la vez, por la
necesidad de adaptar la normativa tributaria local a la misma.
Por lo que respecta al recargo en el impuesto sobre la Radicacin, el Texto Refundido de 1986 mantuvo
la misma regulacin, repitiendo con idnticos trminos, en el artculo 329.1, lo dispuesto en el anterior
artculo 73.1, con lo que su evolucin legislativa continuo invariable hasta la supresin
del Impuesto en cuestin, llevada a cabo por la vigente Ley de las Haciendas Locales.
Esta ltima Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, ha eliminado toda
mencin a los tributos con fines no fiscales, si bien, podra tener cabida esta alusin en la esfera de las
tasas locales, a las que es posible orientar en una direccin no fiscal, segn comprobaremos ms
adelante en este captulo, as como en los tributos del Estado y de las Comunidades Autnomas.
Al margen de la esfera local la presencia de fines no fiscales en los tributos ha estado presente en la
mayora de los existentes, pero tal vez sean los denominados impuestos Especiales o Impuestos sobre
consumos especficos los que de forma ms directa se han justificado par motivos diversos a los
recaudatorios en efecto, la nociones de coste social, consumos indeseables o necesidad de ahorro
energtico, entre otras, se han confesado como las causas de su implantacin por las Exposiciones de
Motivos de su normativa reguladora, que, como tendremos ocasin de ver a Lo largo de este estudio,

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se pretenden orientar en una direccin ambiental hecho; que nos parece adecuado en cuanto a la
definicin de su hecho imponible y sujetos pasivos, pero no respecto a los elementos de cuantificacin,
cuya medicin debe hacerse en consonancia con magnitudes ecolgicas; no obstante, estos aspectos
se abordaran ms adelante.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

Antes de proseguir, debemos advertir acerca de la creciente confusin terminolgica existente, cuando
se acuda a vocablos como extrafiscalidad, tributos de ordenamiento econmico. fines o efectos
extrafiscales, etc., que contribuyen a enturbiar los diversos institutos jurdicos ante los que nos
situamos.
por esta causa, resulta en algn modo obligatorio tratar de aportar cierta luz al empleo correcto de los
trminos para evitar que al tributo con fin no fiscal albergue, toda una variedad de detracciones
coactivas reagrupadas sin otro criterio que el de la finalidad (recaudatoria o fiscal) que no persiguen.
Este ltimo inciso conformara una definicin de carcter negativo basada en la ausencia de orientacin
recaudatoria de los tributos, que en modo alguno es posible admitir; as, expone G CASADO OLLERO
que; al igual que no es concebible un tributo que responda nicamente a una funcin extrafiscal, ya que
siempre procurara un ingreso por mnimo que sea, tampoco sera imaginable uno orientado
exclusivamente a la obtencin de recursos dinerarios ajeno a las repercusiones no fiscales que cause.
Esta afirmacin se encuentra desde hace muchos aos en la doctrina italiana e incluso se ha llegado
ms all, manifestndose que la diferenciacin es an ms compleja debido a que en la mayora de los
supuestos slo puede hablarse de normas de carcter fiscal o extrafiscal y no de tributos; esta ltima
reflexin la consideramos acertada, puesto que habitualmente se incluyen en un paquete de medidas a
favor de una determinada poltica, las de toda ,ndole, entre las que no faltan las fiscales
que tienden a confundirse con las dems De este modo se ha opinado que es imprescindible controlar
la idoneidad y necesidad de la medida en cuestin para alcanzar su fin.
Siguiendo esta misma lnea interpretativa. T ROSEMGUJ considera que la pura fiscalidad o
extrafiscalidad no existe. sino que lo que se produce es una ubicacin ms o menos cercana a uno u
otro extremo, con lo que la frontera que los diferencie ser ms difcil de percibir.
Queda clara en las lneas anteriores la necesidad de aadir elementos que esclarezcan una distincin
adecuada entre los trminos que se vienen utilizando, objetivo que trataremos de abordar en los
apartados siguientes de este captulo.

1. TRIBUTOS EXTRAFISCALES Y CON FINES NO FISCALES

Debemos abordar en este momento la distincin entre estas dos expresiones para comprobar si es
adecuada o no su similitud ya que frecuentemente, se utilizan de un modo indistinto, lo que puede
inducir a error, al constituir, a nuestro entender dos categoras distintas.
Ya B. GRIZIOTII separaba los fines extrafiscales de los tributos de los propiamente fiscales o
recaudatorios, pero resaltando tal diferencia en base a los trminos fines o funciones extrafiscales y no
de la totalidad del concepto en s; Otros autores, en cambio, no consideran suficiente la distincin entre

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ambas funciones y entienden que se trata de verdaderos tributos al margen de la finalidad a la que se
destinen.
Este argumento incide en la idea de admitir el pleno carcter tributario de los gravmenes con fines no
fiscales que solo tienen de extrafiscal su funcin cuando intentan hacer ms onerosa una determinada
actividad de los particulares, puesto que no sera posible negarles dicho carcter, dada la estructura de
muchos de los sistemas actuales .
El problema se centra en este caso en discernir La existencia de fines no fiscales en una determinada
figura tributaria, que, como hemos visto anteriormente, son de acostumbrada presencia en cualquier
tributo que actu en el ordenamiento jurdico, de un tributo pensado y nacido expresamente para el
logro de un fin no fiscal, con independencia de que secundariamente proporcione ingresos pblicos;
aqu nos situamos frente a "un obstculo inicial muy voluminoso: si todo tributo. en general, desprende
cierto halo de extrafiscalidad, cundo podemos decir que ese grado de extrafiscalidad es
suficientemente alto como para pasar a denominarlo "tributo extrafiscal"?.
La base de La separacin conceptual la hallamos en la distincin entre}fines extrafiscales y efectos no
fiscales; de esta manera, si un tributo se orienta de forma primordial y especifica a un fin distinto del
recaudatorio, cabe que sea un tributo extrafiscal; si, por contra, nicamente produce efectos no fiscales,
ya sea porque su finalidad principal es recaudar o bien porque solo alguno de los elementos que lo
integran tiene dicha trascendencia, no consistir realmente un tributo de esa naturaleza.
Este razonamiento se refuerza cuando se comprueba que el grupo de tributos ms numeroso es el
integrado por aquellos de carcter netamente fiscal pero que incorporar algn efecto no financiero,
tales como las bonificaciones a exenciones, que en ltimo, trmino persiguen una serie de objetivos
socio-econmicos que deben impulsarse y protegerse; con ello se advierte que la diferenciacin no es
fcil de alcanzar cuando adems, en esta argumentacin se identifica La presencia de un fin no fiscal
con la caracterizacin de un tributo como extrafiscal, mientras que los tributos con meros efectos no
fines no fiscales, se consideran excluidos de la extrafiscalidad.
El origen de la confusin estriba, a nuestro juicio, en la adscripcin del trmino extrafiscalidad al
concepto mismo de tributo, lo que no hace sino dar a entender que dicho gravamen queda al margen
del Derecho Tributario, como se desprende de su propia diccin literal.
La clave se situar en la igualacin semntica entre lo fiscal y lo tributario; si ello es as, el hablar de
tributos extrafiscales no dejara de ser una contradiccin, puesto que el segundo trmino excluye al
primero; por otra parte, si por fiscal entendemos que se refiere a recaudatorio, la misma idea nos lleva
a idntica oposicin, debido a que en la propia esencia del tributo destaca su funcin recaudatoria ya
sea como fin primario o secundario y excluirla, es negar a su vez la caracterizacin como tributo.
Por todo ello, creemos que debe abandonarse la utilizacin de la expresin antedicha, evitando la
contradiccin conceptual y semntica interna que aporta y que es mas conveniente adoptar la de
tributo con fin no fiscal o con fines extrafiscales, para acoger este aspecto de la tributacin.
Como coralario lgico de lo anterior, deducimos que la afirmacin a la que hacamos referencia acerca
de la identificacin entre fin no fiscal y tributo extrafiscal, no sera vlida en lo que respecta al segundo
trmino, admitiendo, eso s, la existencia de tributos con fines principales propiamente no recaudatorios
y gravmenes que posean una finalidad exclusivamente fiscal, pero que puedan ocasionar unos
efectos diferentes a los financieros.
Igualmente, si consideramos el trmino fiscal como equivalente a recaudatorio, la posicin que
defendemos es exactamente la misma, puesto que un tributo con un fin no recaudatorio, implica que su
propsito fundamental es la consecucin de un determinado objetivo, dejando en segundo plano la
obtencin de ingresos, de los que, en ningn caso, debe prescindirse, ya que la recaudacin de
recursos, aunque sea mnima, forma parte de la esencia misma de la tributacin.
As pues, la conclusin a la que llegamos es considerar como no equivalentes las expresiones de las
que partamos en este punto, propugnando el empleo del trmino tributos con fines no fiscales o con
fines extrafiscales, como el ms adecuado a la realidad que intentamos caracterizar.

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2. FINES EXTRAFISCALES Y TRIBUTOS DE ORDENAMIENTO ECONMICO

Frecuentemente estos dos trminos se utilizan como sinnimos, dando a entender que toda misin
atribuida a un tributo que incida en la estructura econmica de la sociedad se considera como un fin no
fiscal; pero se plantean ciertas cuestiones, cuales son, si se trata de expresiones equivalentes o si se
comprende una en la otra.
Para comenzar hemos de acudir al origen del vocablo ordenamiento econmico, acuado en el seno
de la doctrina alemana, que, partiendo de la meta recaudatoria como caracterstica ms significativa del
tributo, los ha clasificado en financieros y de ordenamiento. Estos ltimos se denominan as por no
buscar objetivos de carcter fiscal como fin principal, pues cuanto ms eficaz sea el cumplimento de los
mismos, menor ser su recaudacin; por ello, pueden equipararse al trmino de tributos con fines no
fiscales.
La mayora se disean en atencin al servicio respecto a ciertos propsitos econmicos, por lo que se
suelen conceptuar como de ordenamiento econmico, ya que acuden en auxilio de la economa y por
ende del mercado, cuando incumple su funcin o lo hace de modo insatisfactorio; con ellos se intenta
implantar; una determinada conducta de las economas industriales o domsticas y as, cuando el
Estado quiere fomentar cierto sector o actividad, ha utilizado con fines no fiscales aquellos tributos que
afectan la actividad en cuestin para incentivar su desarrollo.
La generalizacin del uso de estos instrumentos en los Estados contemporneos se ha producido
como consecuencia de la doctrina de la Hacienda Funcional, a partir de la revolucin en la de hacienda
iniciada por KEYNES, aunque se han opuesto a ello los tradicionales planteamientos neoliberalistas
que rechazan la intervencin del sector pblico, pretendiendo que sea la disciplina del mercado la que
corrija los efectos externos y las desigualdades.
De lo anterior puede colegirse que el uso del mecanismo tributario como instrumento de intervencin,
est presente en la nocin misma de finalidad no fiscal a pesar de la vaguedad del concepto en s, por
lo que esta ordenacin econmica es causa de la tributacin con fin no recaudatorio, entre cuyas
finalidades fundamentales se sita la redistribucin de la renta o de la riqueza; sin embargo, el tributo
con fin no financiero es susceptibles de responder a muy variadas justificaciones tantas como fines
constitucionalmente legtimos existan, manifestndose con ello que el gravamen as desarrollado como
medio de ordenacin econmica y social, no se constituye en el nico arbitrable, sino que junto a las
mencionadas polticas, tambin se sitan las de carcter demogrfico, moral, cultural o de sanidad.
Estos supuestos se inscriben en la voluntad de los poderes pblicos de impulsar la conducta de los
ciudadanos en una direccin determinada, aunque pueda ocasionar la intromisin del Estado en la
esfera de la voluntad de los particulares, sindole exigible que ejercite sus competencias con la
proporcionalidad suficiente para no perjudicar su libre albedro; como consecuencia, creemos que la
denominacin de tributos de ordenamiento moral cuya fundamentacin, hoy superada basada en la
sobreimposicin de determinados consumos o actividades que generan perjuicios a la colectividad,
como las bebidas alcohlicas o los juegos de azar, ha sido sustituida por la motivacin de los mayores
costes sociales ocasionados por dichas actuaciones y sobre todo por la necesidad de los entes
pblicos de incrementar la recaudacin. Esta finalidad es la ltima de dichos tributos aunque presente
de una manera solapada, como puede comprobarse en el estado actual de los Impuestos Especiales.
Ello suscitaba la duda acerca de considerar la reduccin del consumo como la finalidad ltima de tales
tributos, lo cual parece y creemos que con razn, complicado, dada la rigidez de la demanda de tales
bienes, de forma tal, que en gran parte de los casos slo se alcanzara un aumento del precio de venta,
justificndose la sobreimposicin en la cobertura del mayor gasto pblico que su utilizacin puede
ocasionar a largo plazo.
Otra opinin, en cambio, sita junto a los gravmenes de ordenamiento moral a los que denomina
tributos de coartada moral, debido a que apenas aspiran a influir en la conducta de sus destinatarios
con el fin de erradicarla, permitiendo que los poderes pblicos salgan en defensa de intereses diversos
con ciertos matices morales; de este modo no se desaprovechan fuentes de ingresos importantes,

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pues las actividades que se gravan acostumbran a ser muy lucrativas y su ejercicio apenas disminuye
con la tributacin, y por otro lado, de manifestarse en contra del desarrollo de determinadas actividades
que, empero, el respeto a la Constitucin exige consentir aunque nunca promocionar
Este supuesto incide de lleno en el problema de la tributacin ambiental que nos ocupa, debido a que
los intentos de solucin no buscan extinguir toda fuente de contaminacin, fin que no sera el propio de
la fiscalidad, sino el constituir un aliciente para tratar de disminuir la presencia de elementos
contaminantes en el entorno natural.
De esta afirmacin deriva un carcter mixto de la tributacin ecolgica, compuesto por un componente
sociomoral y por otro de tipo econmico; el primero en razn de la mencionada funcin de intentar
corregir un comportamiento social, aunque como hemos visto, sin pretender su imposible erradicacin;
el segundo, relativo a la influencia que se puede ejercer sobre la estructura de ingresos y gastos de las
empresas y economas domesticas, por medio de un incremento en los costes, que motive un cambio
en las sustancias empleadas o consumidas, as como una orientacin de la tecnologa hacia la menos
contaminante, objetivos tpicos de un sistema indirecto de solucin ambiental.
Este doble carcter podemos hallarlo en la prctica totalidad de los tributos can fin no fiscal, de lo que
se deduce la improbabilidad de encontrar algn supuesto en el que nicamente se manifieste uno de
los dos elementos; de este modo, un gravamen que persiga influir en algn aspecto de la economa
frecuentemente tendr consecuencias sobre el modo de vida de los administrados, ocurriendo
exactamente lo mismo en la situacin inversa.
Como conclusin a este apartado y derivado de lo argumentado anteriormente, nos es posible afirmar
que la expresin tributos de ordenamiento econmico, solo se refiere a uno de los aspectos esenciales
de la Tributacin con fines no fiscales, a menos que en el trmino econmico sean susceptibles de
inclusin las finalidades sociales o morales, hecho que nos parece dudoso, con lo que resulta ms
clarificador referirse a esta situacin por medio del vocablo tributos de ordenamiento, sin ms matices
aadidos; as, creemos que se abarcan todas las peculiaridades de la institucin y se evita el
confusionismo al que una excesiva gradacin conceptual puede dar lugar.

III. DISTINCIN DE LOS TRIBUTOS CON FINES FISCALES NO FISCALES DE OTRAS

FIGURAS

Explicadas can cierto detenimiento las clarificaciones conceptuales a que hemos aludido, as como la
funcin primordial perseguida par este tipo de tributos, nos adentramos brevemente en la exposicin de
algunos trminos, cuya presencia en ocasiones, oscurece el significado correcto de los que
examinamos.
En primer lugar hay que aludir a las llamadas exacciones parafiscales, denominacin utilizada por el
legislador en la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de 1958 y en la Ley de
Reforma Tributaria de 1964; este sector de la tributacin se origin, como es bien sabido, como un
medio de dotar de ingresos a las Haciendas Institucionales, separado de los sistemas ordinarios de la
Hacienda Estatal o Local.
Posteriormente, se ha mantenido en el tiempo esta denominacin, a pesar de los Intentos legislativos
de reducir su difusin y cuanta, siendo muy controvertida la determinacin de su naturaleza tributaria.

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No obstante, de la misma nota de parafiscalidad, podemos extraer la conclusin de que estas figuras
se sitan en un plano diferente a los tributos con fines no fiscales y ello en base a que las primeras
basan la causa ltima de su origen en la propia esencia del fenmeno tributario, es decir, en la
obtencin de recursos para financiar un determinada gasto o servicio pblico, llevados a cabo por los
diversos organismos institucionales en los que han nacido.
La diferencia es, pues, evidente con e tributacin con fines no recaudatorios, en la que este fin pasa a
un segundo plano, desplazado por la finalidad social o econmica que se proponen.
La exaccin parafiscal no constituye una categora en s misma, sino que consiste en un apelativo
predicable de aquellos ingresos pblicos que renen unas notas derivadas de la no aplicacin, en
parte, del rgimen jurdico al que deberan estar sometidos.
En segundo trmino, ms que una distincin, lo que procedemos a efectuar es una aclaracin de
carcter histrico en relacin a los arbitrios con fines no fiscales, a los que ya hemos aludido, que
perseguan un fin no netamente fiscal, hecho que los introduce plenamente en la categora que
estamos estudiando, por lo que nos hallamos ante la misma figura, slo que en un mbito territorial
inferior y en un momento histrico anterior.
Finalmente tenemos que aludir a la voz canon, que se viene atribuyendo a diferentes ingresos pblicos,
tengan a no la condicin de tributarios.
Pues bien, esta se aplica principalmente a aquellos ingresos que participan de una naturaleza no bien
perfilada y de difcil encaje en una categora definida: por ello, balo este trmino quedan englobados
numerosos tributos con fines no fiscales.
Pero esta aseveracin no es bice para que se tiendan a confundir ambas voces, en el sentido de que
una abarca la finalidad del tributo y la otra, un intento de clarificar la naturaleza jurdica correspondiente
de una determinada figura, que en ningn caso se puede considerar como una categora fiscal
Independiente, sino que en la mayora de las ocasiones participa, o incluso se identifica, con las
caractersticas propias de alguna de las modalidades tributarias tradicionales.
Resultara ms oportuno que el legislador denominar como impuesto contribucin especial o tasa,
segn concierna al vocablo canon y, en caso de persistir en su utilizacin, propugnamos por una
reduccin de su mbito al campo de los ingresos no tributarios, con lo que lo reservaramos para el
precio pblico principalmente, figura que se ha intentado desarrollar en los ltimos aos par razones de
sobra conocidas, pero que se ha encontrado can las salvedades que el Tribunal Constitucional espaol
ha introducido en su rgimen jurdico.
Con estas aclaraciones no pretendemos otro objetivo que intentar delimitar una serie de trminos que,
empleados de forma indiscriminada, inducen a la confusin y la vulneracin del principio de seguridad
jurdica.

IV. LA INSTRUMENTALIDAD DE LA ACTIVIDAD FINACIERA Y LOS FINES NO FISCALES DE

LOS TRIBUTOS

La nota de la actividad financiera comnmente aceptada par la doctrina consiste en su carcter medial
o instrumental, puesto que no persigue por si misma de modo directo la satisfaccin de necesidades, a
diferencia de las restantes actividades administrativas que aspiran al logro inmediato y definitivo de los
objetivos o fines propuestos.

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Esta instrumentalidad puede analizarse en un doble sentido, externo e interno; en el primero, la

actividad se pone en conexin con los servicios pblicos, fines estatales y necesidades colectivas de la
comunidad poltica; el Derecho Financiero se constituye as en la regulacin jurdica de la actividad
medial de financiacin de actividades finales y del gasto publico.
En segundo trmino, el enfoque interno se basa en dos factores: el ingreso y el gasto, unidos por un
nexo teleolgico que implica igualmente una estructura interna de carcter instrumental, cuando se
financian los gastos pblicos a travs de los correspondientes ingresos.
Dicho nexo debe actuar tanto en el plano cuantitativo como asimismo en el cualitativo, ya que al
constituirse ambos en partes integrantes de un unitario sistema financiero, con la misin de atender a
los nuevos fines que tiene como meta alcanzar, no puede sostenerse como nica funcin de los
tributos la de allegar los medios necesarios para cubrir los gastos, sino que tienen que intentar
conseguir directa y automticamente en concurso con otros instrumentos, la realizacin de los fines del
ordenamiento constitucional.
Por ello, entendemos que no solo el gasto pblico se erige en el instrumento inmediato para la
satisfaccin de las finalidades del Estado. Sino semejantes a los obtenidos por aquella va, cumpliendo
las directrices de poltica econmica o la redistribucin de la renta.
De este modo se ha provocado el entronque de lo funcional en la actividad financiera, no limitndose la
Hacienda Pblica a suministrar los medios para que la actividad administrativa desarrolle sus
cometidos, sino tambin a llevarlos a cabo directamente, abandonando el carcter neutral de la
tributacin, propio de la poca liberal.
Este creciente intervencionismo provoca que se extienda la nota de instrumentalidad a la tributacin
dentro del marco constitucional, con lo que se admite plenamente su empleo en fines no fiscales,
siempre que se prevean y sean constitucionalmente legtimos; con ello, el gravamen cumple las
polticas estatales por medio de los ingresos que se destinan al gasto o mediante el desarrollo de una
determinada actuacin o propsito social La diferencia estriba en que, en un caso. el tributo es funcin
del gasto y, en el otro, es funcin del fin.
La caracterstica predicada de la tributacin difiere de la atribuida genricamente a la actividad
financiera, debido a que el sentido que en este caso posee no es sinnimo de mediacin en el logro de
los objetivos propuestos, sino ms bien de inmediatez en su consecucin, sin necesidad de acudir al
procedimiento ingreso-gasto, tpico de dicha actividad; se concepta por tanto, como un instrumento al
servicio de los fines que a travs de ella se proponga alcanzar el Estado.
En fin, el tributo se contempla por medio de una reinterpretacin de la conexin ingreso-gasto que
viene a establecerse constitucionalmente en nuestro pas a travs del artculo 31, por la que los
ingresos hacen suyos los objetivos que la Carta Magna encarga a la vertiente del gasto, como puedan
ser la asignacin equitativa de recursos pblicos, la redistribucin o la proteccin del medio ambiente.
Aun as, hemos de advertir que no siempre resulta tan sencilla la aplicacin prctica, porque las
diferentes bonificaciones, exenciones a desgravaciones concedidas en muchos casos por los tributos
con fin no fiscal, pueden llegar a suponer un coste considerablemente elevado para el erario pblico,
mientras que los gastos burocrticos se mantienen normalmente en un baremo constante, puesto que
la estructura administrativa encargada de recaudacin, coincide bsicamente con la existente para la
mayora de las figuras propiamente fiscales.
Con ello, creemos que los tributos con fines no fiscales pueden entroncarse en el carcter de
instrumentalidad propio de la actividad financiera, puesto que son un medio por el que, aparte de
obtener recursos monetarios, se incide en la conducta de los particulares, sirviendo estas figuras como

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un vehculo de actuacin administrativa.

Llegados a este punto podemos indicar los dos mecanismos basilares sobre los que se acostumbra a
estructurar este tipo de tributacin y que coinciden bsicamente con las dos clases de mtodos de
solucin indirectos que analizbamos en el capitulo anterior.
En primer lugar se sitan los incentivos integrados por los beneficios fiscales, que buscan alcanzar sus
objetivos por medios positivos que disminuyan la presin fiscal sobre los administrados; por ello se
constituyen en los idneos para favorecer la adopcin de algn modelo de poltica de carcter social,
con la que se intente que no suponga un grave desequilibrio econmico para los particulares.
En segundo trmino se encuentran los desincentivos o mecanismos disuasorios, que se componen
principalmente de recargos o medidas agravatorias de la prestacin tributaria, que pretenden el efecto
contrario, es decir incrementan notablemente el peso de la carga fiscal sobre los afectados,
convirtindose, de este modo, en va apta para la implantacin de polticas de carcter limitativo de una
determinada actividad, que se quiere desincentivar a toda costa.
Para finalizar este epgrafe, debemos sealar que, en aras del cumplimiento efectivo del objetivo que
se proponen, estos tributos con fin no fiscal lo precisan que su recaudacin se afecte a un determinado
gasto, lo cual se deduce fcilmente de su propia razn de ser, dado que se conforman intentando llevar
a cabo sus funciones sin el auxilio de la institucin del gasto pblico, bastando lgicamente con su
efectiva implantacin y aplicacin para cumplir con su misin.

V. LOS TRIBUTOS CON FINES NO FISCALES Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

TRIBUTARIO DE CAPACIDAD ECONMICA

1. CONDICIONANTES GENRICOS DERIVADOS DE ESTE PRINCIPIO

El deber de contribuir a los gastos pblicos de acuerdo a la capacidad econmica del sujeto pasivo se
incluye en las Constituciones modernas como integrante de los principios constitucionales que
conforman el sistema tributario justo; en este sentido y por lo que se refiere a Espaa, deben
respetarse los principios de generalidad, progresividad, no confiscatoriedad y capacidad econmica,
establecidos, como es bien sabido, en el articulo 31.1 de la Carta Magna. De todos ellos, el ltimo es el
que plantea mayores dificultades, a nuestro parecer, con la introduccin de tributos con fines no
fiscales por lo que habr que analizar sus exigencias e interpretacin para comprobar si esta modalidad
de la tributacin es admisible.
Desde un punto de vista genrico, a pesar de la pacfica recepcin del principio de capacidad
econmica en la mayora de la doctrina cientfica, la cuestin de su alcance y significado no ha sido
precisamente uniforme, descubriendo en la propia diversidad de enunciados de la nocin de capacidad
un lmite a la armonizacin de los mismos, ya que se adjetiva como econmica se invoca como criterio
para contribuir o participar en la financiacin del coste de los servicios pblicos, de lo que se deduce
que el empleo de la expresin capacidad contributiva, significa lo mismo que capacidad econmica
adaptada a la asuncin del pago de los tributos.
El tratamiento doctrinal ha oscilado entre la aceptacin del principio de capacidad como base de la idea
de justicia tributaria y la superacin de sus requisitos, al entender que no es posible una defensa a

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ultranza de su necesaria prevalencia en todos los supuestos de hecho; as pues, el principio que nos
ocupa, si bien no es el nico que afecta a la tributacin, s debe observarse escrupulosamente a la hora
de la creacin de los gravmenes, ya que supone la conexin entre la riqueza de cada ciudadano con
el deber solidario de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos. Por ello, debe estar siempre
presente en cualquier tributo, al margen de la mayor o menor intensidad que en cada situacin pueda
desarrollar.
La vinculacin varia de unas categoras tributarias a otras, de forma tal, que en los impuestos incide de
forma ms clara, al no existir una actividad administrativa consistente en la prestacin de un servicio
pblico o al establecimiento o ampliacin del mismo; por contra, en las tasas y contribuciones
especiales la rigidez del principio tiende a matizarse introduciendo clusulas de estilo que permiten
flexibilizar sus exigencias. Este hecho nos parece consecuente con la viabilidad del funcionamiento del
sistema financiero, a causa de los frecuentes supuestos en el mbito de las tasas
que no lo respetan por diversas causas, ya sea por la pequea carga tributaria que comportan para el
sujeto pasivo o por la dificultad de adaptacin a las circunstancias del obligado.
De todo lo expuesto deducimos que el principio de capacidad econmica se predica del ordenamiento
fiscal en su conjunto y de cada uno de los tributos en particular, y que, por tanto, tambin deber ser
respetado por los tributos con fines no recaudatorios como los ecolgicos, aunque con los matices y
precisiones que efectuamos en el epgrafe siguiente.

2. VIRTUALIDAD DE LA CAPACIDAD ECONMICA EN RELACIN CON LOS TRIBUTOS

CON FINES NO FISCALES

A. ASPECTOS GENERALES EN RELACIN A LA TRIBUTACIN CON FINES NO

RECAUDATORIOS

Una vez examinados someramente en el punto anterior los condicionantes generales a que se somete
el poder tributario al crear tributos por el necesario respeto al principio de capacidad econmica, la
cuestin fundamental en este momento consiste en determinar si los gravmenes ecolgicos observan
dicha mxima, lo que trae como consecuencia que sus hechos imponibles se diseen en atencin a
manifestaciones de riqueza reales que denoten dicha capacidad.
En la actualidad, el sistema tributario no puede desvincularse de la situacin del pas, por lo que el
legislador tendr la opcin de acudir a los criterios constitucionales que estime necesarios para gravar
determinadas situaciones, pero sin establecer una medida fiscal que no respete los principios
constitucionales tributarios y que provoque el que se utilice el sistema fiscal para cualquier fin de
poltica econmica, lo que llevara a desvirtuar su propia razn de ser.
Las finalidades a que hipotticamente se pueden dirigir, expresan un fin social, admitido por las
Constituciones de los Estados o econmico en relacin a la poltica correspondiente, mientras que el
principio de capacidad contributiva nicamente demuestra el medio o instrumento de perseguir el fin
social de financiar los gastos pblicos; esta distincin nos hace reflexionar sobre la imposibilidad de
tratamiento de ambos fenmenos en un mismo plano, sin realizar previamente las consideraciones
oportunas que estamos indicando.
Los mviles de carcter extrajurdico pueden estar presentes siempre que con ellos no padezca

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sustancialmente el principio de justicia, como sucede con la legitimidad de determinadas exenciones

que persiguen fines de poltica econmica ; tales beneficios fiscales desembocan en un tratamiento
desigual que puede quedar justificado por el respeto de otros preceptos o principios constitucionales,
no habra, en cambio, justificacin posible para la arbitrariedad que supone el gravamen extrafiscal o no
de una situacin econmica no enmarcada en los lmites de la imposicin a que no demuestre
capacidad econmica alguna.
Trasladado lo anterior al campo de la tributacin con fines no fiscales, se suscitan idnticas
consideraciones que con las exenciones, puesto que pueden establecerse tanto con un tributo que
grave una determinada situacin, como par medio de la aplicacin de beneficios fiscales a una
conducta que se desea promover; de todas formas, las detracciones coactivas con fines no fiscales,
debern reflejar una efectiva manifestacin de capacidad econmica, por mnima que sea, como
exigencia lgica y caracterizadora de toda tributacin, limitndose la discrecionalidad concedida al
legislador.
Este incurre por lo tanto en Inconstitucionalidad cuando desconoce la capacidad econmica como
criterio bsico; por contra, si el fin extrafiscal respeta este principio esencial y est justificado el tributo
es constitucionalmente legitimo.
Desde un punto de vista general, caben tres enfoques posibles de cara a la compatibilidad o no de los
instrumentos que estamos analizando con la capacidad econmica; en primer lugar, seguir
comprendiendo al tributo exclusivamente como instrumento de cobertura del gasto pblico; en segundo
trmino, adaptar la nocin del mismo a un concepto en el que la finalidad recaudatoria desaparezca
como caracterstica esencial argumentacin que, a nuestro parecer, podra desvirtuar el concepto
mismo de tributo; y finalmente, sin renunciar al concepto tradicional, resaltar su papel jurdico, tanto
como instrumento de cobertura del gasto, como integrado en la consecucin de los valores
constitucionales del ordenamiento.
La literatura cientfica se ha orientado en uno u otro sentido y as, en Italia, se ha evolucionado desde
posturas tradicionalmente contrarias a la aceptacin de dichos fines, hasta la doctrina dominante a
partir de la dcada de los sesenta, en que se acepto la plena legitimidad del empleo con fin no fiscal del
tributo. Incluso se llega a afirmar que para la consecucin de los fines sociales proclamados por la
Constitucin italiana, son necesarios todos los medios posibles como son la tributacin, el gasto o el
presupuesto.
Desde un punto de vista similar, F. MAFFEZZONI, no comparte una costura tan partidaria de los fines
no recaudatorios de la tributacin como la anterior ya que entiende que las relaciones entre los fines no
fiscales y la capacidad contributiva oscilan desde la integracin al conflicto.
Como ejemplo de integracin menciona la aceptacin por parte de la doctrina de las exenciones con
fines no fiscales, justificados en el hecho de que el ente impositor ahorra con ellas un gasto y puede de
este modo renunciar al ingreso correspondiente; sin embargo ni en este mbito el autor citado
encuentra este razonamiento rigurosamente correcto, porque opina que tal equivalencia es imposible.
al ser desconocidos o muy difciles de los ingresos pblicos a los que se renuncia y todava menos, los
gastos pblicos que se ahorran. Del mismo modo, no comparte esta postura a porque ese gasto que se
evita por la exencin perjudicara A personas diversas de las aventajadas por el beneficio fiscal, al no
coincidir muchas ocasiones las participes de la exencin con los destinatarios de la poltica de gasto a
que se rehsa.
En cambio, la relacin de conflicto la encuentra en aquellas situaciones en las que la actuacin de los
fines no fiscales pueden significar una violacin del principio que nos ocupa, como la represin de un
ilcito administrativo con un tributo que exceda de la capacidad econmica de su causante a el
favorecimiento del pleno emplea, gravando el consumo de forma tal, que impida su normal desarrollo.

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Como colofn, este autor considera que los fines no fiscales se estructuran como criterios impuestos
por la Constitucin para delimitar el poder discrecional que el legislador obtiene de la actuacin del
principio de capacidad contributiva, configurndose esta a su vez., como un ndice por el que
aquel reparte los ingresos pblicos en razn de la financiacin de los gastos pblicos; de esta forma,
los fines no fiscales no podrn ser realizados sin ciertas derogaciones parciales del susodicho principio,
ya que si opera en virtud de la obtencin de recursos para la poltica de gastos, si estos no se
producen, sern validas sin que por ello vayan contra los dictados constitucionales.
En nuestro pas, las posturas que se han mantenido en esta cuestin son tambin muy variadas y as,
un primer razonamiento se basa en que los tributos con fines no fiscales no se proponen gravar la
capacidad econmica de sus destinatarios aunque la tengan en cuenta para determinar la cuota, y no
sirven para cooperar al sostenimiento de los gastos pblicos, con lo que emplea un razonamiento
parecido al de F. MAFFEZZONI, sin embargo, desemboca en una conclusin contraria, considerando a
dichos gravmenes como ajenos a la Constitucin y no admisibles entre los impuestos, al prescindir de
los principios del articulo 31.1 de la Carta Magna. Les niega el carcter tributario y los califica como
exacciones coactivas al servicio de fines social o econmicamente deseables.
Una postura similar se basa en la explicacin de que una circunstancia es la idoneidad funcional del
tributo como instituto jurdico constitucional y otra diferente la variedad de fines que pueden atenderse
con el establecimiento de detracciones patrimoniales coactivas que no siempre se transforman en
tributarias. Esta idea se refuerza posteriormente en el momento en que se propugna la necesidad de
que dichas finalidades no quiebren la relacin entre tributacin y capacidad econmica.
Frente a estas opiniones se viene argumentando que la problemtica no debe plantearse como una
pugna entre principios irreconciliables, sino que el de capacidad econmica, sigue siendo aun el criterio
preponderante del establecimiento de todos los tributos; sin embargo, no es el nico acto para
conseguir los ideales de justicia, debiendo relacionarse con otros, de cuya conjuncin nacer el tributa
justo. Entre esos criterios se cita la extrafiscalidad, no slo como instrumentos fiscales que se
dediquen ntegramente a la misma, sino como fines no financieros admitidos en las disposiciones de
algunos tributos fundamentalmente recaudatorios.
En este sentido, se ha considerado que el principio de capacidad econmica puede ceder a favor de
una nueva concepcin de la Hacienda dirigida a una mejor distribucin de la renta o al logro de un
orden econmico y social ms justo; se constituye as en un instrumento para su consecucin ya que
por s solo, dicho principio no es idneo para resolver todos los problemas que plantea el fenmeno
tributario.
En contra de los que niegan la naturaleza tributaria a estas figuras, algn autor ha considerado que
una detraccin coactiva de carcter pecuniario exigida por un ente pblico y con el ropaje formal
tributario no es sino un verdadero tributo, basndose en un argumento de carcter formal bastante
arriesgado.
La concepcin ms extrema, se manifiesta a favor de que el legislador goza de un amplio margen de
organizacin de hechos imponibles, disgregndolos segn convenga en la persecucin de los fines no
fiscales correspondientes, ya que el concepto actual de capacidad contributiva est unido a factores
econmicos y polticos; estos contribuyen a una rpida evolucin de la concepcin de la hacienda por
lo que el tributo, en mayor o menor grado, se pone encima del planteamiento tradicional de los
principios constitucionales tributarios.
Este razonamiento eleva la funcin no fiscal a la categora de principio inspirador de la tributacin
llegando incluso a propugnar la superacin de la capacidad econmica.

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Para finalizar con la exposicin del estado de la doctrina en torno al tema que se analiza, debemos
mencionar una opinin intermedia, que no admite la postura que duda de la legitimidad de la utilizacin
de los fines no especficamente recaudatorios, ya que si que cabe un amplio uso del instrumento
tributario con fines no fiscales, siempre que el objetivo perseguido en l sea de carcter incentivador y
no meramente penalizador; de este modo, para que adquieran total validez en el ordenamiento, deben
cumplir con los requisitos de gravar un hecho licito y de manifestar adems capacidad econmica.
Creemos que esta ultima opinin mantiene una lnea coherente con el estado actual de la realidad
jurdico tributario, que si bien admite la existencia de fines no recaudatorios en los tributos, no por ello
ha de abandonar los postulados bsicos del principio de la capacidad econmica; esta idea alcanza
una mayor relevancia cuando se precede a la distincin ya comentada entre tributos financieros con
algn efecto no fiscal y gravmenes cuyo fin es el no recaudatorio. Los primeros constituyen el ncleo
del sistema tributario y, aunque produzcan consecuencias no fiscales, basan su articulacin en el
respeto a los principios constitucionales.
El segundo grupo, en cambio, no va dirigido primariamente a la obtencin de recursos, por lo que el
acatamiento de dichos principios se ve ms relajado, sin que sea causa suficiente para proceder a una
regulacin en sentido opuesto a. ellos, de tal forma que meramente se sancionen diversas situaciones
como apuntaban los autores citados anteriormente asimismo, un exceso de bsqueda de adecuacin al
principio de capacidad econmica es susceptible de originar en algunos casos supuestos de doble
imposicin con ndices ya gravados como la renta o el consumo, que en modo alguno son deseables,
por lo que deber operarse casusticamente para evitar excesos en uno u otro sentido.
Un claro ejemplo del riesgo que entraa forzar la adecuacin de un tributo a los postulados de la
capacidad econmica, lo encontramos en nuestro pas en los gravmenes relativos a la funcin social
de la propiedad. De entre los impuestos que se han creado, hay dos que han tenido una especial
resonancia, el Impuesto sobre Tierras infrautilizadas de la Comunidad Autnoma de Andaluca y el
Impuesto de Dehesas Calificadas en Deficiente ,Aprovechamiento de la Comunidad Autnoma de
Extremadura, debido a haber propiciado sendas Sentencias del Tribunal Constitucional que han sido
muy debatidas doctrinalmente; en ellas, el alto Tribunal ha pretendido zanjar el problema de la
compatibilidad entre fin no fiscal y capacidad econmica, vindose forzado a interpretar el mencionado
principio constitucional tributario.
La estructura de los tributos andaluz y extremeo es muy similar a la de Los otros impuestos, puesto
que coincide plenamente con la finalidad no fiscal que se persigue al definir su hecho imponible en
virtud de la no obtencin del rendimiento optimo fijada para cada perodo impositivo por parte de los
inmuebles en cuestin, por lo que, a medida que se alcanza la finalidad buscada, es decir el correcto
aprovechamiento de las fincas, disminuye su capacidad recaudatoria: de este modo la intencin del
legislador no es crear una nueva fuente de ingresos, sino disuadir de un inadecuado disfrute de la
tierra.
Como tendremos ocasin de comprobar ms adelante, el Tribunal Constitucional admite la presencia
de fines no fiscales en los tributos si se respeta la existencia de un ndice de capacidad econmica, ya
sea real o potencial, hecho que no nos parece correcto y que demuestra la peligrosidad de actuar en
este mbito sin un escrupuloso respeto a los principios y sin una correcta precisin tcnica.
En resumen, consideramos que los fines no fiscales son plenamente admisibles con la estructura de los
tributos, siempre y cuando respeten los mnimos necesarios exigidos por el principio de capacidad
econmica en el sentido que hemos manifestado, al gravar autenticas manifestaciones de poder
econmico, as como hechos lcitos, sin caer en posiciones extremas que alteran su propia razn de
ser.

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B. LA PROTECCIN ECOLGICA COMO FIN NO FISCAL Y SU ACOMODACIN AL

PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONMICA

Una vez comprobada la admisibilidad de la finalidad no fiscal de los tributos, debemos avanzar un poco
ms con el objetivo de verificar si es posible incluir entre los fines de la poltica econmica y social la
salvaguarda del medio ambiente; este hecho nos parece indudable, debido a que la vida social est
indisolublemente unida al entorno natural que la rodea, por lo que cualquier actuacin ambiental
redunda en un beneficio para la masa social y. a su vez, en una mejora econmica para la utilizacin de
los recursos.
De esta forma, para conseguir el logro de los objetivos ambientales estos se incardinan en las
mencionadas polticas de modo que no queden acudir a los tributos para coadyuvar a alcanzarlas.
admitindose entre los fines no fiscales los de carcter ambiental; as, el sistema tributario podra
orientarse no solo a obtener unos ingresos para financiar los gastos pblicos en general entre los que
se sitan, lgicamente, los de carcter ecolgico sino tambin a cumplir un papel motivador.
El problema, una vez ms, viene determinado por la compatibilidad con el principio de capacidad
econmica, puesto que los tributos que se creen formaran parte fundamentalmente del grupo al que
hemos aludido como no propiamente recaudatorios y as su presupuesto de hecho se orientar hacia
manifestaciones de daos a la naturaleza, que constituyan supuestos de dudosa riqueza imponible; en
consecuencia, en algunos casas debern disearse con cautela para evitar violentar los mnimos
necesarios del susodicho principio que hemos analizado.
En la bsqueda de los ndices de capacidad econmica relacionados con el deterioro ambiental,
debemos rechazar inicialmente todo baremo negativo de riqueza; es decir, no se admitira en nuestra
opinin, gravar directamente un hecho econmicamente negativo, como el volumen de productos que
no se enven a reciclar o la cantidad de recursos monetarios que una determinada empresa no utiliza
para mejorar su tecnologa.
A su vez no compartimos la opcin que se decanta por sujetar aquellas manifestaciones meramente
potenciales de capacidad econmica, tal y como hemos sentado en relacin a los tributos sobre la
funcin social de la propiedad, ya que consideramos que pueden vulnerar el principio que nos ocupa, lo
que nos lleva a una complicada labor casustica en cada uno de los sectores ambientales.
No obstante, cindonos al ordenamiento espaol, del respeto a los valores constitucionales se deduce
una obligacin de relacionar la proteccin del medio ambiente incluida en el artculo 45 de nuestro
Texto Fundamental, con los principios tributarios del artculo 31: de este modo algunos autores han
derivado del deterioro de la naturaleza como consecuencia de actividades productivas de carcter
industrial un ndice de capacidad econmica susceptible de ser gravado. Por lo tanto nada impide que,
una vez que la recaudacin impositiva descansa mayoritariamente sobre figuras contributivas. pueda
completarse el ordenamiento con instrumentos destinados a fines distintos del recaudatorio e
inspirados, en consecuencia, en principios diferentes no opuestos al de capacidad econmica; en esta
lnea, se ha opinado que la mxima quien contamina, paga es susceptible de incluirse en el principio
mas general de solidaridad como criterio rector de la justicia en los ingresos y los gastos pblicos,
dando uniformidad al ordenamiento financiero.
Para delimitar mejor dichos ndices de riqueza deben excluirse tambin, a nuestro juicio, aquellos
gravmenes que persigan un fin meramente penalizador, sin incentivo, para diferenciarlos as de las
sanciones, puesto que no seran autnticos tributos. Asimismo se dejara al margen lo relativo al
resarcimiento de daos y exigencia de responsabilidades, que exceden el mbito fiscal; en
contraposicin, el tributo con fin no fiscal cumple con una funcin motivadora y de fomento en algunas

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circunstancias en las que las medidas sancionadoras no pueden actuar.

Los indicadores especficos de capacidad econmica se sitan en el mbito de cada uno de los
sectores que integran el medio ambiente, por lo que hay que acudir a un mayor detalle, dejando al
margen la nocin de capacidad de contaminar genrica, que en modo alguno representa un ndice de
riqueza por s mismo.
Comenzando por el campo de la contaminacin atmosfrica, lgicamente, el consumo de aire no puede
ser objeto de gravamen, puesto que sera absurdo, tanto por tratarse del paradigma de bien libre, como
por la dificultad prcticamente imposibilidad de medirlo y de adaptarse a cada persona, al margen de
constituir algo inherente a la existencia humana que no genera degradacin a la naturaleza.
Cuestin distinta ocurre con las emisiones de sustancias al mismo, en las que hay que distinguir dos
situaciones: en primer lugar, aquellos supuestos en que se prohba por la reglamentacin directa la
descarga de una determinada sustancia, en cuyo caso no es posible deducir un ndice de capacidad
econmica par el vertido, ya que se estara gravando un hecho ilcito; en segundo trmino, se situaran
aquellas que no estuvieren vedadas, respecto a las que si cabria dicho ndice en atencin al coste
social que generan a la colectividad por el perjuicio ambiental que ocasionan.
En esta alternativa habra que tener en cuenta la formula que se utilice para definir el hecho imponible y
la cuantificacin de la cuota, puesto que cabria la opcin de acudir a la valoracin de las propias
emisiones o de los materiales utilizados para que estas se originen. si bien podemos adelantar que
consideramos ms acorde a los postulados tributarios el acudir a la ltima posibilidad.
Asimismo, tambin encontraramos la existencia de riqueza respecto al consumo de algunos bienes
que originan la emisin de componentes perjudiciales a la atmosfera pinsese en los pesticidas o
aerosoles, la mayora de los cuales no son de primera necesidad, siendo por tanto prescindibles. Su
utilizacin adems, en la mayora de las ocasiones supone un elevado poder adquisitivo para disponer
de ellos y, lgicamente, no esta prohibida su distribucin ni empleo. En una primera impresin. podra
pensarse que nos hallamos ante una imposicin yuxtapuesta al Impuesto sobre el Valor Aadido y a los
Impuestos Especiales. sin embargo, hay que tener en cuenta que los bienes incididos por este tributo
serian diferentes a los de los Impuestos Especiales, por lo que no se tratara de adaptar estas figuras
como gravmenes ecolgicos; en consecuencia, como veremos posteriormente, pensamos que lo ms
conveniente sera su reconocimiento al margen del resto de impuestos sobre consumos especficos,
para conseguir as una mayor efectividad e independencia en cuanto a la determinacin de sus
elementos esenciales.
En relacin al sector de las aguas las circunstancias varan, porque, dejando al margen la emisin de
contaminantes a este medio que, al igual que sucede en el caso de la contaminacin atmosfrica,
podra justificar la adopcin de instrumentos fiscales que gravasen la adquisicin de los bienes cuyo
uso genera los efluentes, el consumo y sobre todo la provocacin del gasto de extraccin, conduccin,
tratamiento y depuracin por parte de la Administracin pblica, es susceptible de someterse a
tributacin en el mbito de las tasas y de las contribuciones especiales; no obstante resulta ms
dudosa la adecuacin al principio de capacidad econmica en aquellos supuestos en que el sujeto
pasivo no pueda soportar una elevada carga tributaria, lo que se puede subsanar mediante precios
subvencionados que intenten paliar esta situacin. Por otra parte, gravar el mero consumo de agua
tiene, a nuestro parecer, escasa efectividad en la preservacin del medio ambiente, ya que no supone
un reflejo directo de la contaminacin.
Respecto a los residuos entendemos que se deben diferenciar dos situaciones: en primer lugar, los de
carcter peligroso o nocivo, en los que resulta evidente un ndice de riqueza por el hecho de poseerlos,
debido a su elevado coste de obtencin; de ah deducimos que su adquisicin, produccin y consumo
denota un poder econmico a gravar, no solo en cuanto a los residuos propiamente dichos, sino

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tambin respecto a algunos bienes cuya utilizacin genera tales componentes perjudiciales. En este
sentido, debe hacerse la salvedad de que no se trate de circunstancias prohibidas por la normativa
administrativa como el abandono a libre distribucin de un producto, que daran lugar a un ilcito el cual,
en la lnea que venimos sosteniendo en este estudio, no puede ser objeto de gravamen a de supuestos
en los que, por la complicada gestin y alto riesgo en su utilizacin, la posesin de los mismos este
reservada a los entes pblicos habilitados para ello, en cuyo caso no procedera la aplicacin de
instrumentos fiscales.
En segundo trmino, nos encontramos ante los desechos slidos de carcter domestico o industrial.
que no revisten la .peligrosidad de los anteriores pero cuya acumulacin se convierte en uno de los
principales problemas ambientales del planeta. En este mbito se reproduce la controversia que
apuntbamos respecto al cobro de un tributo por el tratamiento y depuracin de las aguas, debido a
que el pago a realizar por la recogida debe adaptarse a la capacidad de cada sujeto, lo que, a causa de
las dificultades prcticas a que ella da lugar, lleva a una situacin de exigencia de una cantidad interior
a la necesaria para cubrir el coste del servicio.
La solucin mas adecuada, en nuestra opinin, consiste en someter a tributo el consumo de los
productos que posteriormente generan los residuos, con la opcin de discriminar as los que contengan
una mayor carga contaminante; de esta forma, la adquisicin de un determinado bien denota una
capacidad, puesto que ya llevara incluido el sobreprecio equivalente al gravamen y solo lo obtendrn
aquellos que dispongan de la renta apropiada para ello.
En cuanto al sector del transporte, gran parte de sus problemas pueden incluirse en el de la
contaminacin atmosfrica en lo que se refiere a las emisiones txicas, por lo que se reproducen aqu
las consideraciones ya manifestadas; por otra parte, el tributo correspondiente a la utilizacin de
vehculos de motor podra tener en cuenta la capacidad contaminante de cada uno, incitando a poseer
los que incorporasen una tecnologa ms respetuosa con el entorno natural, como sucede en la
actualidad con los impuestos Especiales sobre Hidrocarburos que discriminan en atencin al contenido
de plomo presente en la gasolina.
Finalmente, en relacin a la contaminacin acstica a causa de una excesiva presencia de ruido,
podemos reconducir el tema a lo dicho sobre los residuos slidos normales, en lo que respecta a los
bienes que causen una elevada cantidad de decibelios, puesto que se manifiesta un ndice de riqueza
con su fabricacin o adquisicin; circunstancia distinta supone la limitacin de ruidos generados por
instalaciones ya consolidadas en las que al no poder gravar su adquisicin, ser preciso acudir a su
titularidad o puesta en funcionamiento, con lo que se suscitan mayores dudas sobre la efectiva
capacidad econmica que se manifiesta. A su vez. en este campo la normativa administrativa puede
imponer una cuanta mxima de ruido permisible en algunos supuestos, cuya transgresin de lugar a
un ilcito que escapara al mbito tributario.
De lo expuesto hasta aqu se deduce que la bsqueda de unos ndices concretos de riqueza
relacionados con la proteccin ambiental es difcil pero no imposible, lo que nos hace insistir en que la
creacin de este tipo de tributos debe hacerse bajo un riguroso control tcnico, para evitar situaciones
de encubrimiento con fines no fiscales de gravmenes autnticamente recaudatorios; para ello sera
preciso una clara concrecin de los requisitos, principios y elementos estructurales propios de estos
hipotticos tributos.

VI. LMITES A LA FUNCIN NO FISCAL DEL TRIBUTO Y ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO

POSITIVO ESPAOL. LA DOCTRINA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Ya hemos tenido ocasin de comprobar que los fines no fiscales pueden matizar los elementos

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caracterizadores de los tributos, como son el presupuesto que determina el nacimiento de la obligacin
tributaria o la funcin que con ella se cumple, pero sin que ello conduzca a la desnaturalizacin del
tributo, dejndole irreconocible como instituto financiero constitucional, as las restricciones a su
implantacin provienen de los principios de justicia material de los tributos, configurndose corno un
mnimo lgico exigible para eludir la posible arbitrariedad del legislador. En este contexto, se ha
mantenida que deben establecerse dos premisas de comportamiento de las normas tributarias para
que vlidamente en relacin a los fines no recaudatorios la primera hace referencia al rechazo de la
idea de. que el tributo a el sistema fiscal en su conjunto, constituya el nico o principal medio de
transformacin social; la segunda, por contra, advierte sobre la posibilidad de que dichas normas
puedan alentar o desalentar las posiciones de los sujetos obligados La conjuncin de ambas de un
modo correcto, dar lugar a una funcin de carcter no fiscal, adecuada en el ordenamiento; a ello se
aade aunque creemos que puede entenderse incluido en la necesidad de no constituir los tributos el
medio fundamental de ordenacin de voluntades, la obligacin de no gravar, ilcitos administrativos, que
como venimos repitiendo originan una situacin al margen de la fiscalidad. Esta breve exposicin nos
pone en evidencia los condicionantes que ha de respetar el legislador con el fin de imponer una
tributacin con fines no fiscales acorde con los principios de justicia; si cumple con lo que hemos
expuesto, circunstancia ciertamente compleja pero no imposible, pensamos que el gravamen en
cuestin gozara de plena legitimidad constitucional y de validez legal para desplegar sus efectos en el
sistema.
En relacin a la situacin del derecho positivo vigente en Espaa, creemos que no admite lugar a
dudas la inclusin de los fines no fiscales a lo largo de las disposiciones de la Constitucin, que deben
ponerse en conexin con el artculo 31, en lo que respecta a los principios constitucionales tributarios,
tal y como hemos analizado; resta por examinar su recepcin en la legislacin tributaria y a este
respecto es inexcusable la referencia al artculo 4 de la Ley General Tributaria.
En efecto, esta norma admite de modo expreso la posibilidad de emplear los tributos para el logro de
finalidades no recaudatorias, coincidiendo los objetivos proclamados con los que posteriormente
recoger la Constitucin vigente de 1978; no obstante, la redaccin del mismo no puede decirse que
sea muy afortunada, en particular cuando indica que los tributos, adems de cumplir el fin recaudatorio,
han de perseguir las dems funciones; con ello parece dar a entender que todos los tributos habran de
asumir los objetivos de la poltica econmica y social, lo que no debe ser as en todos los casos, sino
solamente una posibilidad abierta a la opcin del legislador.
El significado ms plausible que puede darse a dicho inciso, consiste en entender que el legislador ha
querido reconocer la validez de todos los efectos no fiscales que, de un modo en muchas ocasiones
indirecto, estn presentes en la mayora de los tributos, lo que no quiere decir que el conjunto de los
instrumentos fiscales deba dirigirse de una forma directa a la consecucin de dichos fines; la solucin
no es sencilla y ser preciso aunarla con los limites y principios a que hemos aludido anteriormente.
La que resulta a nuestro juicio incuestionable, es la inclusin de la proteccin del medio ambiente entre
los objetivos del artculo 4 de la LGT y del artculo 40.1 de la Constitucin, en lo que respecta al
progreso econmico al desarrollo y a la mejora del nivel de vida, lo cual proporciona un apoyo positivo
a la orientacin de los tributos en esta direccin; cuestin diversa es la correcta estructuracin de los
mismos, que deber someterse a los requisitos que hemos contemplado hasta aqu y a los que nos
restan por examinar.
Sobre este tema ya ha tenido ocasin de pronunciarse el Tribunal Constitucional y el aspecto ms
dificultoso en los asuntos que se han sometido a su consideracin ha sido sin duda alguna, justificar el
cumplimiento del principio de capacidad econmica por los tributos con fines fiscales.
Este Alto Tribunal, ya en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio, habla tratado de definir la capacidad
econmica, en la que interpreta que la capacidad econmica a efectos de contribuir a los gastos
pblicos, tanto significa como la incorporacin de una exigencia 1gica que obliga a buscar la riqueza
all donde la riqueza se encuentra.
Sin embargo, el problema de analizar si los tributos con fines no fiscales son acordes con dicha
mxima, se ha abordado en relacin a los impuestos relativos a la funcin social de la propiedad, que

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Gerson Chvez Miranda.

ya hemos comprobado que estn vigentes en algunas Comunidades Autnomas; en concreto, se ha

ocupado del tema la Sentencia 37/1987, d9 26 de marzo, referida al Impuesto sobre Tierras
Infrautilizadas de Andaluca y la Sentencia 186/1993, de 7 de junio, acerca del Impuesto extremeo de
Dehesas Calificadas en Deficiente Aprovechamiento.
En ambos fallos se han respaldado los citados tributos, declarndose conformes con el principio de
capacidad econmica, puesto que es constitucionalmente admisible que el Estado, y las Comunidades
Autnomas el mbito de sus competencias, establezcan impuestos que, sin desconocer o contradecir
el principio de capacidad econmica o de pago, respondan principalmente a criterios econmicos a
sociales orientados al cumplimiento de fines o la satisfaccin de intereses pblicos que la Constitucin
preconiza o garantiza. Basta que dicha capacidad econmica exista, como riqueza real o potencial en
la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto para que aquel
principio constitucional quede a salvo.
Las opiniones suscitadas por esta doctrina del Tribunal Constitucional se han dividido, bien aceptando
sus conclusiones o rechazndolas.
A favor de la correccin de este criterio se ha mantenido que los fines no fiscales se admiten a causa
de la cualificacin solidaria de la capacidad econmica, as como la funcin motivadora susceptible de
ser cumplida por la norma tributaria, criticando la visin clsica de concebir aquellos como opuestos a
los principios rectores de la contribucin a los gastos pblicos.
En contra de este pronunciamiento se arguye que no es correcta la conclusin que extrae el Alto
Tribunal acerca de la irrelevancia de que los tributos graven hechos positivos o negativos, bastando la
existencia de una riqueza potencial, va que un recto entendimiento del principio de capacidad
contributiva lleva a que solo puedan someterse a gravamen manifestaciones reales y efectivas y no
meramente potenciales o presumibles, como sucede en estos tributos, en los que se sujeta una
capacidad aun no explicitada.
Por nuestra parte, creemos que esta ltima posicin doctrinal es ms acertada, porque el someter a
gravamen un ndice de riqueza potencial conlleva un elevado riesgo de desvirtuar la esencia del tributo,
incidiendo sobre supuestos que en realidad no manifiestan capacidad. Incidiendo sobre supuesto que
tal potencialidad es susceptible de no concretarse efectivamente, lo que puede violar este principio e,
incluso, el de no confiscatoriedad.
Por lo tanto, en lugar de zanjar la discusin sobre los postulados bsicos que debe cumplir un tributo
con fin no fiscal para respetar el principio de capacidad econmica, con la solucin jurisprudencial se
llega una situacin de inseguridad que puede llevar a gravar meras expectativas de derecho que
contenga alta dosis de improbabilidad de consecucin prctica que, lgicamente, son susceptibles de
no poder ser alcanzadas, con lo que la tributacin incidira sobre ndices que vulneraria, as, la mxima
que comentamos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha interpretado el principio de capacidad econmica de
forma escasamente acorde a la concepcin doctrinal, puesto que tradicionalmente se ha concebido
como un ndice de riqueza presente, real y positivo y no futuro, hipottico y negativo.
Posteriormente el Alto Tribunal Constitucional se ha vuelto a referir a la interpretacin de las exigencias
de la capacidad econmica en la sentencia 221/1992, de 11 de diciembre, en la que recopila la doctrina
anterior, indicando que la susodicha mxima acta como lmite al poder legislativo en materia tributaria,
en el sentido de que si tal capacidad no es ya potencial, sino inexistente o ficticia, no cabe planificar
ninguna exaccin tributaria.
A nuestro juicio, como venimos apuntando a lo largo de estas pginas, el hipottico tributo con fin no
fiscal debe gravar un ndice real de capacidad econmica no potencial o negativo y a su vez, es
necesario que su hecho imponible no se estructure sobre hechos ilcitos, ya sancionadas en una norma
jurdica, lo que dara lugar a su expulsin de la propia categora de tributo.
Para finalizar el presente capitulo, nos resta indicar que la admisin de los tributos con fines no fiscales
es predicable para la totalidad del ordenamiento financiero espaol y no solo al servicio de la
Administracin Central del Estado.
As, en relacin a las Comunidades Autnomas, la doctrina y la jurisprudencia la admiten sin ambages,

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rebatiendo el argumento legal basado en que, en virtud del artculo 156.1 de la Constitucin Espaola
que desarrolla la autonoma financiera para la ejecucin de las competencias autonmicas, la
independencia financiera solo podra emplearse para allegar recursos y no para los fines de poltica
social o econmica. La jurisprudencia ha validado esta posibilidad desde la ya mencionada Sentencia
del Tribunal Constitucional 37/1987. de 26 de marzo, a propsito del impuesto sobre Tierras
Infrautilizadas y de las resoluciones posteriores concordantes extrayndose del fundamento de derecho
decimotercero de dicho fallo las limitaciones existentes, que se han resumido en las cuatro siguientes:
en primer lugar, los tributos deben establecerse en ejecucin o desarrollo de las competencias
asumidas por la Comunidad Autnoma; en segundo trmino, tienen que regularse en concordancia con
la Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas; en tercer lugar, deben ser emanados
conforme a los principios de capacidad econmica y no confiscatoriedad y, finalmente, deben respetar
el Estatuto de Autonoma correspondiente.
El condicionante ms importante, a nuestro entender, por ser el mas especifico de la esfera
autonmica, est integrado por el respeto a las competencias materiales asumidas por la Comunidad
Autnoma, que constituir el presupuesto de su legitimidad, con lo quela controversia se desplaza
fuera del mbito propiamente tributario hacia el campo del Derecho Constitucional y del Administrativo,
asimismo. el artculo 6.2 de la LOFCA impide establecer gravmenes sobre hechos imponibles ya
sometidos en el mbito estatal por lo que ser necesario hacer un autentico esfuerzo de imaginacin
para inventar nuevos tributos cuyo establecimiento no contradiga el ptreo mandato de la LOFCA.
En cuanto a las Haciendas Locales, el uso del tribuyo con fin no fiscal ha sido generalizado hasta la
Ley 39/1988 de 28 de diciembre tal como tuvimos ocasin de comprobar al examinar sus
antecedentes, puesto que, de hecho esta figura tiene su origen en la hacienda local; no obstante la
promulgacin de esta disposicin legal ha significado una modificacin de esta tendencia, ya que la la
racionalizacin del sistema tributario local exiga superar una situacin en la que estaba integrado por
una larga lista de tasas y contribuciones especiales y por un conjunto de hasta diez figuras impositivas
distintas, desconectadas entre si y carentes de una justificacin comn en este sentido, se ha reducido
el nmero de impuestos en el mbito local y se ha suprimido la mencin a los tributos con fines no
fiscales.
A pesar de ello, creemos encontrar un resquicio para la integracin de estas figuras en la normativa de
las tasas y contribuciones especiales locales, puesto que la Ley 39/1988, en su artculo 20.2, considera
un servicio que puede ser gravado, el debido a razones de seguridad, salubridad, abastecimiento o
cualesquiera otras, dejando una puerta abierta a la regulacin con fin no fiscal, aunque limitada a las
mencionadas categoras tributarias, entre las que puede inferirse una atencin al medio ambiente.

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