1 IUS FAMILIAE

INTRODUCCIN

El derecho de familia en Roma se desarroll en base a la condicin social de cada persona,

pero actualmente eso ha ido cambiando para bien de la sociedad. El derecho de familia en
Roma sienta las bases de la sociedad actual en mayora de los pases, tambin se aprecian
bases legales y distinciones sociales para los que conforman dicha sociedad.

Algunos puntos tratados siguen vigentes en la actualidad, esto debido a su importancia y

trascendencia, tanto legal como social para la conformacin de la sociedad.

Apreciaremos diferentes puntos de vista de autores que hablan sobre el tema, opiniones de
instituciones ligadas al tema, y conclusiones propias con respecto a lo tratado en el trabajo
de investigacin.

Esta investigacin da a conocer diversos puntos del derecho de familia, tanto en Roma
como en la actualidad del Per, paralelamente con lo establecido en el Cdigo Civil.

El objetivo de este trabajo es conocer a fondo la base del derecho de familia, y as poder
entenderlo en la actualidad, compararlo con la realidad de nuestra sociedad, y otros pases.

2 IUS FAMILIAE
 DERECHO DE FAMILIA EN ROMA

1. CONCEPTO

La familia romana fue una institucin principal antigua Roma, presente en el mbito social y
jurdico, que estaba compuesta por todos los que vivan bajo la autoridad del cabeza de
familia o pater familias.

Era compuesta por todos aquellos individuos que nacidos libres vivan bajo la conducta
propia de un estatus parental natural y jurdico, poltico, econmico, religioso, etc., estatus
civil y estatus social al modo romano, esto supona asumir tanto la proteccin como la
autoridad del cabeza de familia que era el pater familias.

La familia est organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias
era el principal y de ah que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La
familia se desarrollaba exclusivamente por va de los varones, la mujer al casarse sala de
su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

La familia son muchas personas que estn bajo la potestad de otro, como el paterfamilias, la
materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los dems descendientes. La familia civil son
las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe nico y que estn ligadas por la
agnatio.

1.1 COSTUMBRES EN LA FAMILIA ROMANA

El patriarca se encargaba por las maanas de repartir las tareas domsticas a los
esclavos y de atender a su contador que le traa las cuentas del negocio todas las
maanas. El padre era sobretodo el dueo del patrimonio, tena claros derechos de
autoridad sobre las mujeres (esposa, hijas), los hijos y los esclavos, pero tambin era
el representante legal ante los actos de los hijos. Si un hijo cometa delito, tambin el
padre era culpable. El padre era tambin juez, pues resolva litigios al interior de su
pequeo reino. En las familias nobles el padre no vea a los hijos sino hasta la
noche, por eso el cristianismo y su amor filial para con el padre "debi producirles a
los paganos el efecto de una intimidad un poco repugnante y de una humildad servil;
tena que parecerles algo plebeyo".
Los hombres libres de familias acomodadas no andaban casi nunca solos, no se
vestan ni se calzaban nunca ellos mismos sino que lo hacan por ellos los esclavos
(lo que si hacan solos era lavarse los dientes). Ni siquiera en la alcoba conyugal
estaban solos, haba siempre a mano un esclavo, durmiendo frecuentemente detrs
de la puerta. Las damas deban salir de casa siempre en compaa: una seorita de
compaa (comits) y un caballero de servicio(custos), aunque sus salidas eran poco

3 IUS FAMILIAE
 frecuentes y las ms conservadoras salan semi veladas. Tampoco los jvenes
deban salir sin un custodio.
En cuanto a las seoras romanas, sabido es que se casaban poseyendo una dote,
que no siempre pasaba en manos del marido, quien, en cierta forma, cargaba
tambin una dote toda su vida (su testamento). La tradicin romana estipulaba que
una mujer que se separaba del marido regresaba con el padre, pues la hija era algo
as como un prstamo del padre al yerno. Las haban fidelsimas a su marido, a
quien seguan al exilio e incluso al suicidio, y otras que tomaban a cargo todas las
labores del padre de manera muy eficiente, y finalmente, algunas que se casaban
con una fortuna mayor a la del marido, y que solan rechazar su autoridad. Las
mujeres libres eran frecuentemente ociosas, muchas pasaban el da hilando en el
huso, pero unas pocas ayudaban al marido sobre todo en lo contingente a
la contabilidad del hogar.
Un personaje tpico de la romanidad, por levantar siempre abundantes comentarios,
era el de la viuda; aquella era sumamente codiciada y casi siempre tena una corte
de pretendientes; era considerada "irresistible" por no tener amo alguno, y por tener
en su poder toda la herencia. Poda tranquilamente volver a casarse con quien
quisiera, e incluso el concubinato era tolerado, siempre y cuando existiese una
promesa explcita de matrimonio.
Las jovencitas, en cambio, deban mantenerse vrgenes, o al menos, llevar sus
relaciones en el ms estricto secreto. El concubinato era aceptado, en un principio
considerndolo como un trmino peyorativo pero con el tiempo como algo normal u
"honorable"; tena incluso bien determinados sus aspectos jurdicos. El concubinato
deba asemejarse lo ms posible al matrimonio, los hijos de una pareja de
concubinos eran considerados ilegtimos y no tenan derecho a la herencia paterna,
ms si a la materna. La concubina deba ser una mujer libre (viuda (vidua) o
divorciada) puesto que los esclavos no tenan derecho a casarse.
1.2 PATERFAMILIAS

Es aquel que tiene el seoro en su casa y se le designa correctamente con este nombre
aunque no tenga hijo, pues el trmino no es slo de relacin personal, sino de posicin
de derecho. Es paterfamilias el varn que es sui iuris cualquiera que sea su edad.

El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y dems descendientes sobre los
cuales ejercer la patria potestas. Tambin se encuentra bajo su potestad su esposa, si
la tiene in manu, sus esclavos y una persona libre cuando la tiene in mancipium.
Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeando un papel secundario,
tenemos a la materfamilias, que es la que vive honradamente, pues se distingue de otras

4 IUS FAMILIAE
 mujeres por sus costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el
matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.

2. PARENTESCO: AGNATIO Y COGNATIO

Parentesco viene de parens, parentis, el padre o la madre, el abuelo u otros ascendientes

de quien se desciende. Los romanos entendan el parentesco en dos sentidos: el parentesco
del derecho civil y el natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco
natural y civil a la vez. El natural, es el que deriva de las mujeres cuando tienen hijos
ilegtimos; es natural y civil, cuando derivan de un matrimonio legtimo. El parentesco natural
se llama as o se le denomina cognatio, y el civil es designado corrientemente agnacin,
que es el que viene por lnea del varn.

La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del

paterfamilias dependa la composicin de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio.
Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir
distintas familias, pero continan unidos por el parentesco agnaticio.

La cognatio es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en lnea
directa o que descienden de un autor comn, sin distincin de sexo.

3. CLASES Y GRADOS DE PARENTESCO.

Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el primero se distingue: a) el

parentesco en lnea directa o recta, que se divide en dos: la ascendente y la descendente,
de la primera derivan por el segundo grado las lneas colaterales. El parentesco en lnea
recta es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra y b) el
parentesco colateral, que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo
autor, sin que la una descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los tos
paternos y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina por el matrimonio y lo
forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. En el parentesco por
afinidad no hay grados.

4. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD.

La principal fuente de la potestad paterna son las iustae nuptiae (el matrimonio legtimo),
pero cuando de ellas no nacen varones que perpeten la descendencia, el antiguo derecho
civil permita la adrogacin y despus vinieron la adopcin y la legitimacin.

5 IUS FAMILIAE
5. LA FILIACIN.

Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos segn la
naturaleza de la unin de donde resulta. La filiacin ms plena es la que emana de las
iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificacin de liberi iusti (hijos legtimos). La
filiacin para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre
con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fcil de constatar. La paternidad es
naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y ste es su gran fin social.

6. CLASIFICACIN DE FAMILIA

En el derecho romano se tenan cuatro acepciones para la familia.

6.1 FAMILIA AGNATICIA

Se entenda por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma potestad

domstica, o que lo estaran si el comn pater no hubiese muerto, por lnea de varn
(hasta el sexto grado). As, por ejemplo forman parte de la familia agnaticia de un
individuo bajo la potestad de su abuelo (avus): su padre (pater), su to paterno (patruus),
su hermano (frates), su hijo (filius), el primognito de su to paterno (frater
patruelis o patruelis) as como el hijo de ste (nepos ex patruelis) o su propio nieto
(nepos), as mismo todos los varones adoptados por el pater familias. La muerte del
ascendiente no implica la disolucin del vnculo hasta el sexto grado.

6.2 FAMILIA COGNATICIA

Se entenda por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es decir, las
personas vinculadas por la procreacin y el nacimiento.

Se compone de un tronco comn y dos lneas:

Lnea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o
descendente. Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.
Lnea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco
comn. Por ejemplo: hermanos.

En el ejemplo expuesto en el anterior punto, formaran parte de la familia cognaticia del

individuo sealado todos los anteriores sealados adems de la abuela (avia), la madre
(mater), la hija (filia), la hermana (soror), la ta paterna (amita), el to materno (avunculus),
la ta materna (matertera), la hija del to paterno (soror patruelis), el hijo y la hija de la ta
paterna (amitinus y amitina), el hijo y la hija del to materno (matruelis), el hijo y la hija de
la ta materna (consobrinus y consobrina), y sus descendientes.

6 IUS FAMILIAE
6.3 FAMILIA GENTILICIA

Se entenda por familia gentilicia el conjunto de personas que tenan en comn la misma
base que la familia agnaticia, es decir, la gens. Sin embargo, se consideran grados ms
lejanos, con la condicin de que los involucrados se sientan parientes.

6.4 FAMILIA POR AFINIDAD

Se entenda por familia por afinidad aquella compuesta por uno de los cnyuges y
los agnados o cognados del otro.

Para contar los grados, se cuenta como si un cnyuge ocupara el lugar del otro en
su familia.

7. LAS MUJERES EN LA FAMILIA ROMANA

A diferencia de los griegos, que tenan a sus mujeres en las casas y si tenan tiempo libre,
no lo pasaban en familia, los romanos sintieron un atractivo grande por la vida domstica.
La mujer aparece como compaera y cooperadora del hombre romano, est a su lado en
los banquetes, comparte con l la autoridad sobre los hijos y criados y participa tambin
de la dignidad que tiene su marido en la vida pblica. Pero esta libertad no impide que
sea austera y reservada, especialmente en la poca republicana; incluso en el banquete,
la mujer estaba sentada, no recostada, y no beba vino sino mulsum (vino con miel); en
cualquier caso, est siempre en un segundo plano bajo la autoridad marital y es as que
no participa en la vida pblica, en la poltica, en la literatura, ni puede ser cabeza de
familia e incluso los nombres de oficios de la primera declinacin son masculinos.

7.1 EDUCACIN FEMENINA

La educacin femenina era prudentemente liberal. En la poca infantil nios y nias

se criaban juntos; las escuelas elementales tambin eran mixtas. Terminados los
estudios primarios, las chicas de buena familia continuaban instruyndose
privadamente en el conocimiento de la literatura latina y griega; al mismo tiempo
aprendan a tocar la lira, a bailar y a cantar. Esta educacin intelectual no impeda
que la mujer hiciese determinadas labores: vigilaba y diriga a las esclavas, atenda
los trabajos ms delicados, bordaba, etc. Aparte de esto, la mujer no tena derechos
ni poda ser cabeza de familia

8. EL MATRIMONIO EN LA ANTIGUA ROMA

El matrimonio entre los romanos no era respaldado por escrito; haba una ceremonia con
testigos donde adems era entregada la dote de la mujer (si es que tena una), y por
supuesto tambin una fiesta.

7 IUS FAMILIAE
No haba tampoco ningn alcalde o prroco que presenciara necesariamente la
ceremonia. Era un acto privado "que ningn poder pblico tena porqu sancionar", pero
era obligatorio llevar testigos.

Para cualquier romano normal el pragmatismo era parte de su forma de pensar, de

manera que el matrimonio no se escapaba de esta costumbre utilitarista.

Los romanos, institucionalmente mongamos, concibieron las relaciones sexuales

continuadas, con voluntad de convivencia y de vida en comn, como un contrato, ya no
entre dos personas, sino entre dos familias.

Para empezar, en el derecho romano clsico, para contraer matrimonio era necesario que
ambos contrayentes ostentaran la ciudadana romana. Esto es, que gozaran no slo del
status libertatis sino tambin del status civitatis (que fueran libres y adems, ciudadanos),
es decir el IUS CONUBIUM. Cualquier otra unin (p.ej. ciudadano-extranjera) era
considerado un concubinato ("contubernio").

Deban tambin (para contraer matrimonio) tener la madurez sexual suficiente (por haber
alcanzado una edad o porque biolgicamente mostraran signos de haberla alcanzado);
usualmente, los hombres se consideraban aptos para casarse a los catorce aos y las
mujeres a los doce. Los hijos nacidos de este matrimonium iustum (o iusta nuptia) seran
sometidos a la patria potestas.

El casamiento de dos jvenes dependa casi exclusivamente de los padres; pocas veces
se tenan en cuenta las inclinaciones de los interesados. Una vez decidido el
matrimonio el primer paso era la celebracin de los sponsales, ceremonia arcaica en la
que los respectivos padres concertaban el casamiento de los hijos y establecan la dote
que la joven aportara al matrimonio. Antiguamente los desposados ya quedaban
obligados a la fidelidad recproca y si el matrimonio no se celebraba en el plazo
estipulado, se poda perder la dote. Consultados los dioses, si los ageros eran
favorables, se cambiaban los anillos, que tenan un valor simblico.

Ante la ley, solo los ciudadanos romanos tenan derecho a contraer matrimonio. La
tradicin conserv el recuerdo de tiempos en los que los patricios no podan casarse con
una plebeya, prohibicin cada pronto en desuso (Lex Canuleia).

El matrimonio tena relacin con asuntos legales, sin que la falta de un documento escrito
representase un problema pues siempre se efectuaban las debidas investigaciones.
Tena relacin con el patrimonio (sobre todo en lo relativo a la herencia), con la
legitimidad de los hijos y con la dote, sobretodo porque el divorcio era perfectamente
legal. El divorcio era tan informal como el matrimonio, y bastaba con que uno de los dos

8 IUS FAMILIAE
 cnyuges se decidiera y celebrara el acto ante testigos. La mujer, tanto si ella se haba
separado como si haba sido repudiada, se llevaba su dote; los hijos en cambio, al
parecer, se quedaban con el padre. Se divorciaban y volvan a casar con mucha
frecuencia, por lo que era normal ver en una casa hijos de distintas madres, adems de
los adoptados.

8.1 REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

La "Pubertad": Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de

engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fij para los
varones los catorce aos y las mujeres eran nbiles a los doce.

Consentimiento de los contrayentes: El consentimiento recproco de las partes

es necesario para contraer matrimonio.

El consentimiento del paterfamilias: El derecho de los ascendientes para

consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad
paterna, de la cual es un atributo.

El "connubium": Que es la aptitud legal para contraer las "iustae nuptiae-

connubium est uxoris iure ducendae facultas". Tendrn "connubium" los
ciudadanos romanos, los "latini veteres" y aquellas personas a quienes por
concesin especial se otorguen esta ventaja.

CDIGO CIVIL LIBRO III-SECCIN PRIMERA

Artculo 234.- Nocin del matrimonio

El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de
este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberes y responsabilidades iguales.
Artculo 244.- Requisitos para matrimonio entre menores de edad
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
Artculo 248.- Diligencias para matrimonio civil
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que no estn incursos en el impedimento establecido en el
artculo 241, inciso 2, o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y
gratuito, la declaracin jurada de no tener tal impedimento.

9 IUS FAMILIAE
 Hubo dos formas de matrimonio que estuvieron sucesivamente en vigor:

8.2 MATRIMONIO CUM MANU

La mujer pasaba a formar parte de la familia de su marido y estaba sujeta a su poder

marital (manus). Poda realizarse esta unin de tres maneras:

8.2.1 CONFARREATIO: forma sacra de contraer matrimonio. Rito llamado as por la

pieza de pan (far) que los esposos ofrecan al Dios Jpiter durante la ceremonia nupcial.
Era la forma de casamiento propia de los patricios. Su carcter sacro lo haca de difcil
disolucin, pero no imposible (el divorcio sera mediante la difarreatio).

8.2.2 COEMPTIO: forma ms usual y prctica. Se realizaba una compraventa ficticia de

la novia, por la que el marido adquira la manus (poder) sobre ella. Es la versin
matrimonial de la ceremonia de liberacin de esclavos, la manumissio.

8.2.3 USUS: cuando los esposos cohabitaban ininterrumpidamente durante un ao, el

marido adquira la manus sobre la mujer; sin embargo, esto poda ser evitado gracias a
la "trinoctii usurpatio", segn la cual, si la mujer se ausentaba durante tres noches
seguidas del hogar marital, evitaba caer en la manus maritalis. Puede verse como una
versin matrimonial de la prescripcin adquisitiva.

8.3 MATRIMONIO SINE MANU O LIBRE

La esposa continuaba perteneciendo a la familia paterna y conservando los derechos

sucesorios de su familia de origen. A pesar de la facilidad de disolucin de este
matrimonio (bastaba con la simple separacin de los esposos) los romanos tenan
conciencia de la seriedad de este vnculo.

9. ESPONSALES

Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; quienes

contraen esponsales son esposos. Jurdicamente, los esponsales son un contrato, de
naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del matrimonio. El
incumplimiento de los esponsales lleva consigo ciertos perjuicios patrimoniales, entre
los cuales encontramos el hecho de tener que devolver todo lo recibido y en algunos
casos hasta cuatro veces ms.

El matrimonio puede ser precedido de un acuerdo mediante el cual los futuros esposos,
o sus respectivos padres si estaban sometidos a su potestad, se comprometen a
contraer matrimonio. Si bien ya en la poca clsica no era necesario una forma especial
de celebracin, al principio, tal acuerdo tomaba la forma especial de una sponsio

10 IUS FAMILIAE
 (derivado de spondeo = prometer), de donde el nombre de sponsalia (esponsales) para
indicar la promesa de matrimonio, y sponsus (esposo) y sponsa (esposa) para designar
los futuros contrayentes, trminos que an perduran en la actualidad.

Para llevarla a cabo los esponsales cuentan prcticamente los mismos requisitos e
impedimentos que para el matrimonio, salvo que podan contraerse entre impberes,
fijando Justiniano la edad mnima de siete aos.

Aunque los esponsales daban lugar a un vnculo ms bien social que jurdico, sin
embargo, de su celebracin se derivaban algunas consecuencias jurdicas,
especialmente en relacin a los supuestos en que hayan mediado arras en Derecho
justinianeo, el que rehuse cumplir la promesa pierde las que entreg, o deber devolver
al duplum las que recibi. Tampoco en el Cdigo Civil propio del ordenamiento jurdico
espaol (artculo 42) la promesa de matrimonio produce la obligacin de contraerlo,
aunque el incumplimiento sin causa de tal promesa producir la obligacin de resarcir a
la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al
matrimonio prometido (artculo 43).

En la actualidad, debido a la liberalizacin de costumbres y a la disminucin de la

importancia social del matrimonio, los esponsales no tienen una gran relevancia jurdica,
aunque a nivel social perviven bajo la forma de noviazgo. Sin embargo en otras pocas,
mucho ms ritualizadas y elaboradas, del compromiso de contraer matrimonio en fecha
prxima podan extraerse consecuencias bastante serias. Por ejemplo, durante la Edad
Media, si tenan lugar relaciones sexuales entre esposos no casados, se entenda
consumado de inmediato el matrimonio, siendo ste vlido para todos los efectos.

En sentido impropio, como una licencia potica, y tambin en el hablar popular, se llama
esponsales al matrimonio; de hecho, la palabra esposo designa en sentido vulgar a la
persona que ha contrado matrimonio, y no a la comprometida a hacerlo, como es su
sentido tcnico (la palabra tcnica en dicho caso sera cnyuge).

9.1 CHILE

Este cuerpo normativo seala que los esponsales son un hecho privado y meramente
moral, no produciendo ningn efecto civil ni an a ttulo de promesa de celebrar el
matrimonio (art. 98). Asimismo, seala que no tiene efecto la multa que pudiere
estipularse por no celebrarse el matrimonio, aunque se puede retener lo pagado a este
ttulo, siendo entonces sta una obligacin natural (art. 99).

Sin embargo, puede pedirse la restitucin de cosas donadas por causa de un

matrimonio no celebrado (art. 100), y aun puede servir los esponsales como prueba
para agravante en el delito de seduccin (art. 101).

11 IUS FAMILIAE
 9.2 MXICO

En Mxico la figura de los esponsales, aunque en desuso, permanece contemplada en

diversos cdigos civiles de la Repblica Mexicana, as como en el Cdigo Civil Federal.

No obstante, debe considerarse que la figura de los esponsales se encuentra

tcitamente proscrita por la redaccin del artculo 1 de la Convencin sobre el
consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios, que textualmente seala:

No podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de

ambos contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad,
ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la
ley.
Artculo 240.- Efectos de la ruptura de promesa matrimonial
Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre
personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa
exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daos y
perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a indemnizarlos.

10. IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO

Los impedimentos eran los obstculos que impeda o dificultaban el matrimonio. Podan
ser absolutos, que impedan el matrimonio con cualquier persona, o relativos, que
impedan el matrimonio con determinadas personas.

10.1 Algunos impedimentos eran:

Cuando eran familiares cercanos, es decir cuando tenan parentesco de sangre.

Tambin estaba prohibido entre familiares polticos, aunque no tuviesen
parentesco de sangre, como nuero y suegra, y ms tarde tambin se prohibi
cuado y cuada.
Dado que el matrimonio romano era monogmico estaba prohibido el matrimonio
preexistente. La bigamia en Roma era castigada con la pena de infamia.
Una viuda no poda contraer de nuevo matrimonio hasta despus de un ao de
la muerte del marido para evitar dudas en la paternidad de los hijos.
El matrimonio entre adlteros estaba prohibido.

10.2 Disolucin del Matrimonio:

Por la esclavitud: como pena del derecho civil y por la prdida de la ciudadana

12 IUS FAMILIAE
 Por cautividad: pero el matrimonio se considera subsistente si los dos esposos
son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad.

Por muerte de uno de los esposos: La viuda deba guardar luto durante diez
meses.

Por divorcio: En Roma fue un principio generalmente admitido que el matrimonio

poda disolverse con entera libertad, tal como se contraa.

Artculo 241.- Impedimentos Absolutos

No pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos
cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar
su voluntad de manera indubitable.
5. Los casados.

11. EL MATRIMONIO ACTO JURDICO

Diversos han sido los criterios expuestos para explicar en el derecho laico la naturaleza
jurdica del matrimonio, que no es el caso discutir detalladamente; slo decimos que se le
estudia como institucin, como acto jurdico condicin, como acto jurdico mixto, como
contrato ordinario, como contrato de adhesin, como negocio jurdico y como estado
jurdico.

Sin perjuicio de que el derecho cannico regule el matrimonio como contrato y, desde luego,
como sacramento, nos interesa observarlo como un acto jurdico especial.

Nuestra postura no menosprecia las diversas exposiciones que acerca de la naturaleza del
matrimonio han formulado juristas de prestigio al estudiarlo.

Al estudiar el matrimonio, no eludimos referirnos a la calificacin del mismo como acto

jurdico mixto, dada la intervencin de que en el mismo tiene el Estado o la iglesia catlica,
segn el caso, para darle vida; mas aclaramos que no es la "voluntad" del funcionario lo que
constituye el acto jurdico aludido, sino la de los contrayentes.

13 IUS FAMILIAE
Por lo que respecta al matrimonio eclesistico, con la transcripcin del canon 1055, antes
copiado, la duda de si es o no un acto jurdico contrato, desaparece.

Si nos referimos al matrimonio civil, atento el rgimen legal a que est sometida esta
institucin por los derechos y obligaciones de los mismos derivados, es evidente: se trata de
un acto jurdico con apariencia y consecuencias de convenio contrato.

El profesor Alberto Trabucchi en su libro Instituciones de derecho civil, captulo IV, seccin II,
relativa al matrimonio, lo estudia como un negocio jurdico, es decir, como acto jurdico con
la intencin de producir ciertos efectos jurdicos (derechos y obligaciones) que los
contrayentes pretenden.

Artculo 259.- Celebracin del matrimonio

El matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha
recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos
mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, despus de leer los artculos 287, 288,
289, 290, 418 y 419, preguntar a cada uno de los pretendientes si persisten en su
voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el
acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.

11.1 EL MATRIMONIO APOYADO EN EL DERECHO NATURAL

Por lo expresado, se sostiene que el matrimonio como el mismo Radbruch seala, citando a
Eugen Huber, es un ejemplo de producto del derecho natural; "de lo que por ser de acuerdo
con la naturaleza de las cosas es ineludible para el legislador".

12. PRUEBA DEL MATRIMONIO

En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan usarse todos los
medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesin de los
interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante
instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.

En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento objetivo del matrimonio,
pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitacin
efectiva. As, la convivencia poda no ser efectiva y el matrimonio, empero, poda seguir
subsistiendo, en tanto varn y mujer, ambos, se guardaran recprocamente el respeto y la
consideracin: ello constitua el honor matrimonii y as se aceptaba la posibilidad de
contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del

14 IUS FAMILIAE
varn mediante la deductio in domun mariti. En este sentido algunos autores,
como Accarias, consideran que lo que es necesario es que la cohabitacin fsica sea
actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la disposicin del marido
(Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse, a diferencia de una mujer ausente).

En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que manifiesten su

intencin por carta o mensaje, pero a condicin de que la mujer entre en la casa del marido,
iniciando as aquella vida comn que sera el elemento objetivo del matrimonio.

En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sera el elemento

subjetivo, Bonfante seala se demuestra mediante las declaraciones de los cnyuges
mismos o de los parientes y amigos, pero ms que nada mediante su manifestacin exterior,
o sea, el honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la
sociedad se deben tratar dos cnyuges, conservando la mujer la posicin social del marido y
la dignidad de ste. En este sentido, si un hombre y una mujer casados deban vivir
constantemente separados, como ocurra entre personas consulares, si los dos mantienen
recprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.

13. EFECTOS DEL MATRIMONIO

La mujer tena la misma condicin social del marido. Sin embargo la condicin de
plebeya o manumitida no se borraba por casarse con un patricio. Por s slo el
matrimonio no hacia entrar a la mujer en la familia civil del marido (se requera la
manus). Al existir la manus, la mujer ocupaba la calidad de "loco filiae" (en el lugar de
una hija) respecto del marido o de la persona que ejerciera la potestad sobre ste.
Se deben fidelidad. Constantino castigaba el adulterio con la muerte. En poca de
Justiniano se suaviz este rigor.
Con respecto a los bienes. En la poca antigua el matrimonio casi siempre estaba
acompaado de la manus, razn por la cual la esposa adquira la categora de hija
de familia y por tanto sus bienes pertenecan a su esposo. En el matrimonio sin
manus los bienes seguan siendo de cada uno, siendo costumbre entonces que la
mujer constituyera una dote a favor del marido para contribuir a las cargas del hogar.
13.1 NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La carencia de uno de los requisitos enumerados (capacidad, consentimiento,

consentimiento del pater familias, ius connubii e impedimentos) generaba la nulidad
del matrimonio. Los hijos nacidos de matrimonio nulo eran considerados sui juris pues
nacan de un hecho accidental entre hombre y mujer. No tienen padre conocido y se
les denominaba spurii, slo est unidos a la madre como cognados (consanguneos).

13.2 DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

15 IUS FAMILIAE
 La muerte de uno de los esposos. El esposo poda casarse inmediatamente. La viuda
deba guardar luto diez (10) meses, para evitar confusin en caso de un parto. La
violacin de esta prohibicin generaba la infamia para el 2 esposo, su ascendiente
que teniendo autoridad haba consentido en el matrimonio y, por supuesto, de la
esposa.
La prdida del connubii por reduccin a la esclavitud. Aunque recuperara la libertad no
se rehaca el vnculo. En cambio esclavizados ambos, si no cesaba la cohabitacin en
cautiverio y recuperaban la libertad juntos, se entenda que el matrimonio no haba
cesado y por ello continuaba vigente.

Artculo 274.- Causales de nulidad del matrimonio

Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge del
bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe.
La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que
tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

14. RGIMEN PATRIMONIAL

Es el sistema que rige las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de
terceros. En otras palabras, es el sistema segn el cual se administra la economa y
bienes, dineros de un matrimonio.

14.1 TIPOS

Sociedad conyugal
Separacin total de bienes
Participacin en los gananciales

14.1.1 SOCIEDAD CONYUGAL

En este sistema el patrimonio de ambos cnyuges forma uno solo, comn para ambos,
que es administrado por el marido. Esto incluye tanto el patrimonio que cada uno tena
antes de casarse como lo que adquieran durante la unin.

14.1.2 SEPARACIN TOTAL DE BIENES

16 IUS FAMILIAE
 Los patrimonios de cada cnyuge y su administracin se mantienen separados antes y
durante el vnculo matrimonial. Es decir, lo que es mo es mo y lo que es tuyo es tuyo.

14.1.3 PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

En este rgimen los patrimonios se mantienen separados, pero si el rgimen se acaba, el

cnyuge que adquiri bienes de mayor valor debe compensar al que obtuvo menos, para
que ambos queden iguales.

RGIMEN PATRIMONIAL EN CHILE

Las personas casadas en el extranjero se consideran casadas

con separacin de bienes en Chile, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales.

Artculo 295.- Eleccin del rgimen patrimonial

Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar libremente
por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios, el
cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben
otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.

15. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CONYUGES

Hay que distinguir, respecto al particular, entre matrimonios con manus y sin manus. En los
tiempos primitivos, todo el patrimonio activo de la mujer ingresaba de derecho en el
patrimonio del marido, y cuando aqulla adquira durante el matrimonio era igualmente
adquirido por el marido. Hay que advertir, sin embargo, que este rigor de derecho estuvo
prcticamente muy limitado por las costumbres familiares. En efecto, si por la capitis
deminutio que sufra la mujer al entrar bajo la manus del marido quedaban extinguidas todas
sus deudas, se exceptuaban las obligaciones procedentes de herencia, delito o depsito, y
aun respecto a las dems subsista la obligacin natural, y si el marido no responda por la
mujer, lo remediaba el pretor concediendo una accin til a los acreedores. Adems, si
durante el matrimonio la mujer se obligaba positivamente para con terceras personas o
cometa algn delito, los acreedores podan dirigirse contra ella y hasta hacer vender sus
bienes, si el marido no responda a sus obligaciones.
En los matrimonios libres, la mujer que no se hallaba bajo la potestad del padre tena la libre

17 IUS FAMILIAE
propiedad y administracin de sus bienes, pero dependa para algunos actos de su tutor.
Era, por ltimo, una relacin especial, la de los bienes dotales, que veremos en el siguiente
artculo de la serie.

16. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO ROMANO

Hemos concluido que el matrimonio romano es la unin de dos personas de diferente sexo
que conviven con la voluntad de ser marido y mujer. Dos elementos afloran en este
concepto:

16.1 ELEMENTO OBJETIVO DEL MATRIMONIO ROMANO: LA CONVIVENCIA

CONYUGAL
Uno objetivo, externo, que es la convivencia conyugal (coniunctio), conectada ntimamente
con el honor matrimonii, que hace referencia a la forma en que los cnyuges deben
comportarse y respetarse mutuamente, y con respecto a la mujer, exterioriza socialmente su
condicin de esposa, hacindola partcipe de la dignidad y rango del marido.

16.2 ELEMENTO SUBJETIVO DEL MATRIMONIO ROMANO: VOLUNTAD DE

PERMANECER UNIDOS COMO MARIDO Y MUJER

Otro subjetivo, intencional, que es la voluntad recproca de permanecer unidos como marido
y mujer (consensus). Es el elemento ms importante, y tanto que Ulpiano afirma
tajantemente que nuptias non concubitus, sed consensus facit, esto es, el matrimonio no lo
hace la cpula sino el consentimiento. Tal principio, a travs de la doctrina cannica
medieval, va a informar el moderno Derecho matrimonial cannico, segn el cual, la esencia
del matrimonio la constituye el consentimiento no la cpula carnal (copula carnalis). Ahora
bien respecto a este elemento hay que hacer una distincin entre Derecho clsico y Derecho
justinianeo.

17. SOCIEDAD DE GANANCIALES

La Sociedad de Gananciales es una de las modalidades que establece la ley para regular la
propiedad de los bienes y derechos que se adquieren durante el matrimonio. Estas
modalidades son llamadas regmenes patrimoniales del matrimonio, el otro rgimen es el de
Separacin de Patrimonios.

Si una pareja se casa sin elegir expresamente el rgimen patrimonial, se entiende que
tcitamente decidieron por el de Sociedad de Gananciales, en virtud del cual todos los
bienes adquiridos a ttulo oneroso, es decir pagando un precio por ellos, son de co-
propiedad de los esposos en partes iguales; independientemente si slo uno de ellos realiza
una actividad remunerada.

18 IUS FAMILIAE
En el caso de transferencia de una propiedad, adquirida dentro de una Sociedad de
Gananciales, requerir de la firma de ambos esposos, a menos que uno le otorgue poder al
otro, precisamente porque se trata de una co-propiedad.

Si uno de los esposos se encuentra en el extranjero, podr otorgar un poder de

representacin a alguna persona de su confianza para que intervenga en la transferencia.

18. SEPARACIN DE PATRIMONIOS

La separacin de bienes o separacin de patrimonios es un rgimen patrimonial del

matrimonio que consiste en que durante su vigencia cada cnyuge administra sus propios
bienes, pero ambos deben aportar al hogar comn.

En Roma, el hecho del matrimonio no alteraba la pertenencia de los bienes. El marido y la

mujer (o su poder habiente) continuaban siendo propietarios de los bienes que tuviesen al
contraer matrimonio. Sin embargo, los efectos personales del matrimonio tenan una
influencia decisiva en los efectos patrimoniales. La figura determinante de las relaciones
patrimoniales entre marido y mujer era la manus. Cuando el matrimonio se realizaba
adquiriendo el marido la manus (poder marital sobre la mujer), sta no tena
ninguna capacidad patrimonial. Por tanto, si la mujer era sui iuris, todo lo que tena pasaba
automticamente al marido. De igual forma suceda en el caso en que la mujer estuviera
bajo la patria potestas de su pater familias y cambiara a la manus del marido: cualquier
aportacin que se realizara al matrimonio tena que pasar forzosamente a propiedad del
marido.

En el matrimonio sine manus, la mujer segua perteneciendo a la familia del padre (en el
caso de que no fuera sui iuris), y como consecuencia de ello, sus adquisiciones aumentaran
el patrimonio del pater familias o, en el caso de que fuera sui iuris, se formaba un patrimonio
separado, es decir, si la hija era independiente, le perteneca en propiedad personalmente
todo lo que poseyese antes del matrimonio o adquiriera despus, con libertad de
disposicin. El marido no tena facultad de administracin ni de disfrute de los bienes de la
mujer, tal facultad slo era posible a travs de la figura del mandato. Tampoco la mujer
tena derecho a alimentos de su marido, no exista la sucesin mutua intestada por derecho
civil y enderecho pretorio eran llamados en ltimo lugar. Dada la naturaleza de este rgimen,
que se traduca en una verdadera separacin, cuando el marido adquira la manus, la mujer
no tena capacidad patrimonial, y por tanto frente a terceros l era el nico responsable, y
amparaba sus obligaciones con todos sus bienes, incluyendo en ellos todo aquello que la
mujer tuviese cuando lo contraa siendo sui iuris.

19 IUS FAMILIAE
 CAPITULO SEGUNDO
Sociedad de Gananciales
Artculo 301.- Bienes de la sociedad de gananciales
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge
y bienes de la sociedad.

CAPITULO TERCERO
Separacin de Patrimonios
Artculo 327.- Separacin del patrimonio
En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a plenitud la
propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

19. DIVORCIO

El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los
efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex
nunca, careciendo de eficacia retroactiva.

La sentencia de divorcio. La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar
por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza (art. 89.1 CC). El
divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.

La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia. Art. 82.2 la reconciliacin

posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre
s nuevo matrimonio.

A pesar del concepto de matrimonio expresado por el canon 1055 como "consorcio para
toda la vida" entre el varn y la mujer, la realidad es que esa expresin es slo de una buena
intencin y deseo de la iglesia catlica de que ello suceda, porque as sera ms eficaz el
sacramento, no slo por razones espirituales, sino tambin sociales y de felicidad para los
cnyuges y, especialmente, para sus hijos.

20 IUS FAMILIAE
Pero la naturaleza humana es falible esencialmente, y a veces los errores de convivencia de
los consortes frustran aquella buena intencin; por lo que siendo preferible una separacin
entre ellos, el derecho laico ha puesto el remedio por medio del divorcio o la anulacin del
vnculo conyugal.

Es cierto, el divorcio es un mal, pero, como se expresa frecuentemente, es mal necesario.

Por supuesto, lo ideal sera que el matrimonio efectivamente fuese para toda la vida, pero, a
veces, esto es imposible.

19.1 DIVORCIO EN EL DERECHO ROMANO

Dice Guillermo Floris Margadant que "Los escritos de Sneca, Tertuliano y otros demuestran
que los romanos del principado se casaban y divorciaban muy frecuentemente", y agrega el
autor: "La tan alabada definicin de Modestino del matrimonio, como una coniunctio maris et
feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris comuni catio, no era, en tiempos de
este jurisconsulto, sino nostlgico recuerdo de siglos pasados".

Para que el divorcio fuera efectivo bastaba con que uno de los cnyuges declarara ante
testigos las palabras tuas res tibi habeto (consigue lo que es tuyo) o i foras (vete de mi
casa). Estas palabras tambin podran ser escritas en una carta que poda ser entregada al
cnyuge por una persona soltera. Los hijos de la unin se quedaban con el padre y con la
familia de ste.

A los viudos les era permitido casarse de inmediato mientras que las mujeres tenan que
esperar diez meses, alargndose este perodo en la poca de Augusto a doce meses.

Hemos de recordar al respecto que los romanos de aquellos tiempos vivieron una etapa de
moral devaluada, lo que se manifiesta no slo en la vida conyugal, sino en general, en las
costumbres, cuya recuperacin se inicia con el cristianismo de Constantino.

Dice Floris Margadant que:

Cuando Justiniano sube al trono, se encuentra cuatro clases de divorcios, para

ninguno de los cuales se necesitaba una sentencia judicial:

a) Por mutuo consentimiento.

b) Por culpa del cnyuge demandado en los casos tipificados en la ley.

21 IUS FAMILIAE
 c) Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, en cuyo caso el divorcio es vlido,
pero da lugar a un castigo del cnyuge que hubiera insistido en el divorcio (tipifica
ilustracin de una disposicin legal minus quam perfecta).

d) Bona gratia, es decir, no basado en la culpa de uno de los cnyuges, pero s

basado en circunstancias que haran intil la continuacin del matrimonio
(impotencia, cautividad prolongada) o inmoral (voto de castidad).

Indica el mismo autor cmo Justiniano limit los casos de procedencia del divorcio, y que
ms tarde, en la Edad Media, el derecho cannico continu con xito la lucha contra el
divorcio "declarando que el matrimonio es indisoluble por naturaleza, pero permitiendo como
remedio para situaciones inaguantables el divortium quoad torum et mensam, non quoad
vinculum" (divorcio en cuanto a la cama y a la mesa, pero no en cuanto al vnculo).

19.2 DIVORCIO EN MXICO

Por lo que hace a nuestro derecho, el Cdigo Civil para el Distrito Federal en el captulo X,
del ttulo quinto, establece el rgimen a que se somete el divorcio.

El artculo 266 del cdigo indica: "El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los
cnyuges en aptitud de contraer otro...".

No poda ser ms precisa la ley: el divorcio produce la libertad absoluta de los esposos para
volver a casarse.

El mismo artculo hace la clasificacin del divorcio en voluntario y necesario; el primero de

los cuales procede cuando de comn acuerdo lo solicitan los cnyuges, y el segundo
"cuando cualquiera de ellos lo reclama ante la autoridad judicial, fundado en una o ms de
los causales a que se refiere el artculo 267 de este Cdigo".

Existe adems de los apuntados, el divorcio administrativo, que segn el artculo 272 del
cdigo procede cuando de comn acuerdo los cnyuges, previa ratificacin de solicitud ante
el juez de Registro Civil, obtienen de ste se les declare divorciados y haga la anotacin
correspondiente en el acta de su matrimonio.

Para efectos del divorcio administrativo deben cumplirse los siguientes requisitos: 1o. Que
haya transcurrido un ao o ms desde la celebracin del matrimonio; 2o. Voluntad de ambos
cnyuges; 3o. Que los solicitantes sean mayores de edad; 4o. Que hayan liquidado la
sociedad conyugal de bienes, si bajo ese rgimen se casaron; 5o. Que la cnyuge no est

22 IUS FAMILIAE
embarazada; 6o. Que no tengan hijos en comn los solicitantes, o tenindolos stos sean
mayores de edad y no requieran alimentos; 7o. Qu ninguno de los cnyuges requiera
alimentos.

CAPITULO SEGUNDO
Artculo 348.- Nocin
El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.

Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges

Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el
divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aqul. El ex-cnyuge puede, por causas graves, pedir la
capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El
indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque hubiese dado motivos para el
divorcio.
20. FILIACIN

Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos segn la
naturaleza de la unin de donde resulta. La filiacin ms plena es la que emana de las
iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificacin de liberi iusti (hijos legtimos). La
filiacin para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre
con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fcil de constatar. La paternidad es
naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y ste es su gran fin social.

Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se determinaron los lmites
extremos de la duracin del embarazo; el lmite menor del embarazo ser de ciento ochenta
das y el mayor de trescientos; el hijo ser iustus si nace despus de ciento ochenta das,
contados desde la celebracin del matrimonio, o dentro de los trescientos das siguientes a
la disolucin de las iustae nuptiae (del matrimonio legtimo).

20.1. PRINCIPALES EFECTOS DE LA FILIACIN LEGTIMA SON:

20.1.1. Da lugar a la asignacin o parentesco civil

20.1.2. Crea una obligacin reciproca de darse alimentos y para el hijo comprende
adems el beneficio de la educacin

20.1.3. El infante debe respeto a sus ascendientes

23 IUS FAMILIAE
 20.1.4. El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin
social.

Artculo 373.- Accin de filiacin

El hijo puede pedir que se declare su filiacin. Esta accin es imprescriptible y se
intentar conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos.
Artculo 375.- Pruebas en la filiacin matrimonial
La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de
matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366,
inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363.
Artculo 376.- Impugnabilidad de la filiacin matrimonial
Cuando se renan en favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y
el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por
ninguno, ni aun por el mismo hijo.

21. HIJOS EN ROMA

Los hijos, por oposicin a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum", trmino que
procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la situacin jurdica de los
hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria potestas" daba al "pater familias" un
enorme poder sobre ellos.

Este poder se sustanciaba en los siguientes derechos:

21.1. Ius exponendi, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recin nacido. Cuando
un nio naca era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre aceptaba al hijo, lo
recoga u ordenaba que fuera amamantado; en caso contrario era abandonado en un
vertedero o junto a la columna Lactaria.

21.2. Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos
fsicos, dudas acerca de la paternidad). Eso s, era ms fcil que fuera expuesta una nia
que un nio.

21.3. La exposicin de un hijo no deseado era una prctica tan habitual en Roma que ni las
leyes consiguieron frenarla (desde Rmulo exista una ley de dudosa eficacia que penaba
con la confiscacin de la mitad del patrimonio el abandono de un varn o de una hembra, si
sta era la primera hija).

21.4."Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se trata de
una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras consultar a un

24 IUS FAMILIAE
consejo de familiares y para castigar una falta gravsima (comisin de delito contra el Estado
en caso del varn, relaciones ilcitas en caso de la hija).

21.5. Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el nio vendido era
manumitido por su amo, volva a estar sometido a la "patria potestas". El hijo slo consegua
ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y manumitido otras tres por el amo. En
el caso de las hijas con una bastaba.

SECCION TERCERA
Sociedad Paterno-filial
TITULO I
Filiacin Matrimonial
CAPITULO PRIMERO
Artculo 361.- Presuncin de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido.
Artculo 362.- Presuncin de hijo matrimonial
El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adltera.
Artculo 363.- Negacin de la paternidad
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientes al de la celebracin del matrimonio.

22. ADOPCIN

Hay dos clases de adopciones, una se llama adopcin y la otra adrogacin. Son adoptados
los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados los que son independientes
(sui iuris).

La adopcin es un acto solemne y personalsimo, que hace caer a un ciudadano romano

bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas
relaciones civiles que hubieran nacido de la procreacin ex iustis nuptiis (de matrimonio
legtimo).

22.1 FORMAS DE ADROGACIN

La adrogacin es designada as, porque el que adroga es rogado, es decir, interrogado si

quiere que la persona a la que va a adrogar sea para l hijo segn el derecho, y al que es
adrogado, se le pregunta si consiente que as se haga. En la adrogacin se distinguen
tres pocas. En la primera el colegio de los pontfices debe estudiar el proyecto de la

25 IUS FAMILIAE
 adrogacin. Despus el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales
se hacen tres preguntas o rogationes: una al adrogante: Quiere tener al adrogado por
iustus filius?. La segunda al adrogado: Consiente en que el adrogante adquiera sobre
l la patria potestas?. La tercera rogatio se haca al pueblo para saber si consagraba
la voluntad de las partes.

22.2 EFECTOS DE LA ADROGACIN

El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo ttulo que un descendiente
nacido ex iustis nuptiis, tambin pasan a la nueva familia sus descendientes y todos
pierden los derechos de agnacin inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de
la familia del adrogante; los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante,
posteriormente Justiniano dispuso que slo tuviera el usufructo de ellos, quedando la
nuda proprietas para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del
municipio del adrogante. Si ms tarde fuera emancipado, dejar de ser hijo del adrogante
y ciudadano de aquella ciudad.

22.3 EFECTOS DE LA ADOPCIN

El adoptado slo cambiaba de familia y tomaba el nombre de adoptante, perdiendo su

parentesco civil o de agnacin con su anterior familia, aunque conservando con ella su
calidad de cognado: el que ha sido adoptado retiene la cognacin pero pierde los
derechos de agnacin.

CAPITULO SEGUNDO
Adopcin
Artculo 377.- Concepto
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea.
Artculo 379.- Trmite de adopcin
La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial, segn
corresponda.
Artculo 382.- Prohibicin
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los

23. PATRIA POTESTAD

26 IUS FAMILIAE
El trmino patria potestad nace en el Derecho Romano y etimolgicamente significa poder
del padre.

Efectivamente, en Roma el paterfamilias era una figura personificada por el varn, quien
era sui iuris; siendo que La principal fuente de la potestad paterna son las iustae nuptiae
(el matrimonio legtimo).

Podemos definir a la patria potestad como El conjunto de derechos y deberes que

corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no
emancipados como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de proteger y
educar a la prole.

La patria potestad presupone una paternidad responsable. Ser padre es comunicar la vida
en plenitud, no slo engendrar sino adems proporcionar todo lo que durante aos los hijos
tiene derecho a esperar de sus padres, adems de la formacin espiritual que es primordial.
En lo material alimentos, vivienda, vestido, salud. En el plano humano, atencin y cuidado,
tiempo y desvelos, amor y comprensin, educacin digna, formacin integral.

Debemos resaltar entonces que en el Derecho moderno el concepto de patria potestad

aparece como funcin, deber derecho.

Estos derechos y poderes no se confieren a los padres sino como consecuencia de los
deberes que tienen que cumplir. No hay patria potestad sino en razn de las muchas
obligaciones a cargo del padre o la madre, obligaciones que pueden resumirse todas en una
sola: la educacin de un hijo.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

ART. 6
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres
Artculo 75.- Suspensin de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
[] c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los
artculos 107 []

27 IUS FAMILIAE
24. ALIMENTOS

Cdigo Civil Peruano Art. 472 " Se entiende por alimentos lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia".
Cdigo del Nio y del Adolescente, Peruano Art. 92 : "Se considera alimentos lo
necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin
y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o del
adolecente. Tambin los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin
hasta la etapa de postparto"

Doctrinariamente se define a los ALIMENTOS:

ROCA seala "Son alimentos el derecho que tiene una persona en estado de
necesidad, de reclamar a determinados parientes que le proporcionen lo que
necesita para satisfacer sus necesidades vitales"
HINOSTROZA citando a BARBERO indica " La obligacin alimentaria, es deber que
impone la ley a cargo, para que ciertas personas suministren a otras
los medios necesarios para la vida, en determinadas circunstancias";
AGUILAR citando a LOUIS JOSSERAND seala que "La obligacin de dar alimentos
es el deber impuesto jurdicamente a una persona de asegurar la subsistencia de
otra persona".

24.1 CLASES DE ALIMENTOS

Se clasifican en Legales, Voluntarios y Provisionales.

24.1.1. Voluntarios

Son voluntarios los que surgen sin mandato de la ley, surge de la propia iniciativa de una
persona, que desea de atender a los requerimientos de otra persona.

24.1.2. Legales.

Tambin conocidos como forzosos, porque la ley los ha prescrito, y a su vez se clasifican
(por ejemplo, la doctrina y tambin algunos cdigos como el Civil Colombiano artculos 413 y
414 los clasifica en):

Congruos.- o congruentes, significando ello que la pensin alimentaria se tiene que

fijar de acuerdo al rango y condicin de las partes.
Necesarios.- Los bsicos, aquellos que son suficientes para sustentar la vida. As,
estipulados en nuestro vigentes cdigo civil art. 473 segundo prrafo y el art. 485 (El

28 IUS FAMILIAE
 obligado se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad y/o cuando
ha ocurrido en causal de indignidad o desheredacin.

24.1.3. Alimentos Permanentes y Alimentos Provisionales

Permanentes.- son aquellos alimentos que estn fijados mediante una sentencia
firme.
Provisionales.- Son los alimentos que cotidianamente se conocen como asignacin
anticipada de alimentos, o aquellos que en el transcurso del Proceso, y a pedido de
parte se les asigna anticipadamente una pensin alimenticia.

24.2 DEMANDAS DE ALIMENTOS EN PROCESO JUDICIAL

Segn, lo establecido y dispuesto por el legislador Peruano en la Seccin IV del Cdigo

Procesal Civil Vigente la Postulacin al Proceso Civil, cualquier ciudadano que desea
postular a cualquier proceso Judicial debe reunir ciertos requisitos para que el Magistrado
Juzgador emita el correspondiente Auto de Admisibilidad.

La demanda es el escrito con que cualquier ciudadano inicia cualquier proceso Civil, o un
proceso Civil Familia Alimentos, Reduccin de Alimentos, etc. un juicio contencioso,
haciendo referencias individuales del Demandante, del demandado, exposicin de los
hechos, fundamentos de derecho y el petitorio que comprende la determinacin clara de lo
que se pide. Si la demanda no contiene los requisitos de ley, no acompaa anexos o el
petitorio es impreciso SE DECLARA INADMISIBLE. Si ha caducado el derecho, el
demandante carece de legitimidad o inters para obrar el juez la declarara
IMPROCEDENTE la demanda.

25. PATRIMONIO FAMILIAR

25.1 GENERALIDADES

Es una institucin del derecho de familia patrimonial, est referido a un inmueble

urbano o rural que ocupan, y otro, que explotan los beneficiarios directamente; limitado
en su valor (no exceden de lo necesario para la morada o el sustento), que justamente
por destinarse al servicio de la familia gozan de inembargabilidad, y son inalienables,
adems de que pueden ser transmisibles por herencia, (no referente al bien sino ms
bien la figura de patrimonio familiar).
la afectacin de un inmueble al rgimen del patrimonio familiar proviene de la
realizacin de un acto jurdico que pertenece a la categora de los actos
jurdicos familiares patrimoniales, es optativo para el constituyente y excepcional ya que
no puede constituir ms de un bien inmueble como morad y otro como medo de
sustento en este rgimen. De haberse constituido varios stos deben reducirse.

29 IUS FAMILIAE
 La constitucin de esta clase de patrimonio no transfiere la propiedad de bienes que son
objeto de ste a los beneficiarios, quienes tienen respecto de dichos bienes el derecho
de disfrutarlos. Se dispone a los beneficiarios el deber de habitar y de explorar el
patrimonio afectado, aunque los bienes constituidos en este rgimen pueden ser
objeto de arrendamiento en caso de necesidad urgente, durante determinado lapso de
tiempo y mediando autorizacin judicial, esta misma autorizacin se requiere en los
supuestos de arrendamiento parcial del inmueble, cuando obedezca al aseguramiento
del sustento familiar.
Si la afectacin de los inmuebles al rgimen familiar es efectuada por un tercero que se
desprende totalmente de su dominio, el estado de familia debe estar presente entre los
adquirientes del inmueble transmitido. En cambio, el transmitente no necesita poseer
vnculos de parentesco con los beneficiarios.
La constitucin del patrimonio familiar produce efectos a partir de su inscripcin en el
registro de propiedad inmueble por lo que queda fuera del comercio. Sus efectos son
oponibles erga omnes a partir de dicho momento y perduran en el tiempo en tanto no se
produzca alguna de las causales de desafectacin o extincin.
Tendr como beneficiarios nicamente a los cnyuges, descendientes menores o
incapaces, ascendientes que se hallen en un estado de necesidad, y a los hermanos
menores o incapaces del constituyente; siendo dicha relacin de beneficio excluyente,
es decir, no se admite terceras personas.
La administracin recae en el constituyente o si no en la persona que l designe para
desempear tal funcin.
Fernndez Clrigo, lo define como una cantidad limitada de bienes de cierta
naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia, y explorarla directamente por la
misma, que, en razn de su propia adscripcin y finalidad, se declara por ley
inembargable e inalienable, y se somete a determinadas reglas de transmisin, dentro
del grupo familiar al que pertenece.
25.2 REQUISITOS
25.2.1 Requisitos personales.- quien constituye el patrimonio familiar debe ser titular
del derecho de propiedad de no serlo no podra llevarse a cabo la afectacin, adems ni
basta tener el derecho de propiedad sobre un bien inmueble para constituir dicho
patrimonio, sino que es requisito esencial para ello no tener deuda cuyo pago sea
perjudicado por la constitucin. Personas que pueden constituir patrimonio son:

Cualquiera de los cnyuges sobre sus propios bienes

Ambos cnyuges de comn acuerdo sobre los bienes sujetos a la sociedad
de gananciales

30 IUS FAMILIAE
 El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes
de su propiedad.
El padre o la madre solteros, sobre bienes que le pertenezcan
Cualquier persona dentro de los lmites de la porcin disponible, en caso de
donacin o sucesin testamentaria.

25.2.2. Requisitos materiales.- el patrimonio familiar solo puede ser sobre bienes
inmuebles que pueden ser:
La casa habitacin familiar
Un inmueble dedicado a la agricultura, artesana, industria o comercio.

Puede constituirse sobre uno de ellos o sobre ambos; pero es indispensable que este
patrimonio no exceda de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. De
esta manera se evitan situaciones fraudulentas en las que personas que s cuentan con
suficientes recursos econmicos para afrontar sus obligaciones, hagan uso de esta
institucin para evadir responsabilidades, puesto que se refugian en el carcter
inembargable del patrimonio familiar.

25.2.3. Requisitos procedimentales.- estos son:

Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar
su nombre y apellido, edad estado civil y domicilio; individualizar el predio que
propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto
a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y sealar los beneficiarios con
precisin del vnculo familiar que lo une a ellos.
Que se acompae a la solicitud, la minuta de constitucin de patrimonio cuya
autorizacin pide.
Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en el
peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde hubiere.
Que sea aprobada por el juez o el notario, conforme a lo dispuesto para el
proceso no contencioso.
Que la minuta sea elevada a escritura pblica
Que sea inscrita en el registro respectivo

El ministerio pblico tendr intervencin (el juez oir la opinin de la fiscala), tanto en la
constitucin como en la modificacin o extincin del patrimonio familiar; dicha intervencin
es previa al fallo judicial.

25.3 CARACTERSTICAS

25.3.1 Institucin de amparo familiar

31 IUS FAMILIAE
El patrimonio familiar es un instituto familiar importante en el derecho de familia que busca
asegurar a la organizacin familiar un patrimonio con caractersticas determinadas que
constituya una virtual tabla de salvacin en cualquier adversa contingencia por la que
pudieran atravesar los miembros de la familia.

25.3.2. Afectacin voluntaria de un bien

Esta figura jurdica tiene carcter voluntario, es el propietario quien decide gravarlo
libremente para el beneficio suyo y de su familia, lo que no solo debe constar en escritura
pblica si no que necesariamente debe estar inscrito en los registros pblicos.

Ante la concepcin del clasicismo que atribuye a cada persona un patrimonio individual, la
idea del patrimonio familiar resulta inconcebible. Pero por el hecho de que el derecho no es
solamente una ciencia lgica sino tambin social, el derecho se ha visto obligado a tomar en
cuenta esa realidad, por eso, algunos bienes jurdicamente individuales, han sido afectados
para que constituyan patrimonio familiar, por lo tanto algunos de esos bienes tiene por objeto
asegurar la continuidad y la subsistencia de la familia.

25.3.3 Inembargabilidad.

Es una de las principales caractersticas del patrimonio familiar es que no puede ser
afectado con una medida cautelar de embargo como cualquier otro bien, debido a una
prohibicin legal expresa.

Por excepcin, los frutos del patrimonio familiar son embargables solo hasta las dos terceras
partes y, nicamente, para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los
tributos referentes al bien de las pensiones alimentarias.

25.3.4 Inalienabilidad.

Se refiere a que el bien afectado no puede ser transmitido inter vivos, ni siquiera con la el
consentimiento del otro cnyuge; precisamente, la norma establece que la constitucin del
patrimonio no transfiere la propiedad del bien o de bienes del que lo constituye a los
beneficiarios puesto que estos solo adquieren el derecho para usar y disfrutar.

25.3.5 Transmisible por herencia.

32 IUS FAMILIAE
El cdigo actual determina que el patrimonio familiar es transmisible por herencia, lo que
constituye una significante innovacin; se justifica esta disposicin en la medida que el
patrimonio de la familia se instituye no tanto en el beneficio del constituyente si no de
aquellos integrantes de la familia que dependen de l, como el otro cnyuge y/o los hijos
menores

25.3.6 Extincin del patrimonio familiar.

El cdigo seala los casos en los cuales se puede extinguir el patrimonio familiar:

Cuando los beneficiarios dejan de serlo.- tratndose de cnyuges, por divorcio,

invalidacin y muerte; en cuanto a los hijos, hermanos menores o incapaces cuando
llegan a la mayora de edad, desaparece la incapacidad o fallesen; los padres y otros
ascendientes cuando desaparece el estado de necesidad o mueren.
Cuando sin autorizacin del juez los beneficiarios, dejan de habitar la vivienda o de
trabajar el predio durante un ao continuo.
Cuando a pedido de los beneficiarios el juez lo declara extinguido, habiendo
necesidad de ello o mediando causa grave.
Cuando fuere expropiado el inmueble sobre el que se constituye el patrimonio
familiar.
En el caso de expropiacin el producto de ese acto debe ser depositado en una
institucin de crdito para constituir nuevo patrimonio familiar; siendo as el
justiprecio de la accin de carcter inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
dentro de los 6 primeros meses puede exigir que constituya en nuevo patrimonio
familiar.

26. AMPARO FAMILIAR

A travs del trmino amparo se puede referir resguardo, proteccin, defensa, en tanto,
aquello que nos brinde la proteccin o amparo. A instancias del Derecho, un amparo es una
garanta que otorga el ordenamiento jurdico cuando se produce una vulneracin de los
derechos, la cual no puede esperar a una sustanciacin a travs de las vas ordinarias.

Se encarga de velar por los derechos de los menores de edad y de los incapaces adultos,
los cuales necesitan de una proteccin que coadyuve a su propia subsistencia.

27. TUTELA

27.1 CONCEPTO.

Es una institucin de derecho familiar, que tiene por finalidad la guarda de la persona y
bienes del menor que no est bajo patria potestad de sus padres, ya sea por muerte de

33 IUS FAMILIAE
estos o porque se hallan privados del ejercerlo. Es por ello que se dice que estas dos
instituciones son de carcter excluyente, por el hecho que la tutela toma lugar ante la
falta de patria potestad.

Para Escobar De La Riva, la tutela es un ministerio que deducido de la ley, se atribuye a

los integrantes de aquella (la familia) para la representacin y proteccin de un individuo
determinado, en doble orden personal y patrimonial.

Mientras que para Guillermo Borda, la tutela es una institucin de amparo se procura
dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vaco dejado por la falta de
los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educacin,
administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el
menor no puede realizar por la falta de aptitud natural.

Mientras que para el tratadista cornejo Chvez Es una figura supletoria de la patria
potestad, por lo cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los
incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos (aptos para ejercer patria
potestad).

Es una institucin de amparo familiar que est formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de
un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad, el tutor viene a llenar el
dejado por el padre, de ah que sus atributos son anlogos pero no iguales.

27.2 CLASES DE TUTELA

27.2.1 Tutela legtima.- es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no
haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo rige para el
caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor, porque en defecto de
los padres se presume que ejercern mejor el cargo los parientes, particulares, los
ascendientes y los hermanos.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado
adems de los abuelo, al hermano, to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de
separacin de cuerpos o divorcio.

Es la que impone la ley a los abuelos y dems ascendientes, prefirindoles para el

desempeo del cargo al ms prximo, y, en caso de igualdad de grado, se optara por el
ms idneo, siendo el juez quien decida oyendo al consejo de familia. La tutela legal es
procedente tanto a favor de los hijos matrimoniales como de los extramatrimoniales, para
este ltimo caso el juez tiene que confirmarlo.

34 IUS FAMILIAE
27.2.2 Tutela testamentaria.- es aquella que se origina en una disposicin de ltima
voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide
de la persona y los bienes del mismo. Tambin se le considera como tal a la determinada
por escritura pblica

Es aquella donde el tutor es designado mediante un testamento o una escritura pblica,

la cual debe ser firmada por:

El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estn bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendr valor el
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero.
El abuelo o abuela para los nietos que estn bajo su tutela legitima, y
Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legtimo y la
cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
27.2.3 Tutela dativa.- la ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a
una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legtimo, se advierte que este tipo de tutela es de carcter
supletoria de las dos anteriores.

Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el tutor dativo
es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de del domicilio del
menor.

27.2.4 Tutela estatal.- es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares
corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes lo necesitan desde
el primer momento: atencin personal, seguridad patrimonial.

Es aquella que recae sobre los expsitos (desamparados), menores en situacin

irregular, moral o materialmente abandonados, menores en peligro moral. Este tipo de
tutela es ejercida por los superiores de los establecimientos correspondientes (albergues,
orfanatos, etc.).

27.2.5 Tutela oficiosa.- Es llamada tambin tutela irregular, es aquella en la que no

existe propiamente designacin legal, testamentaria ni dativa, de modo que persona que
hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por ley, y solo movido por
sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor en
un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de su bienes.

35 IUS FAMILIAE
27.3 CONDICIONES PARA SER TUTOR

En principio pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus
derechos civiles, porque el hecho de asumir este cargo es obligatorio para el designado.
Tal como seala Duguit, todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que
cumplir, una cierta terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al cargo, tiene que
aceptarlo.

Para ser tutor se debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son:

Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil

Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y
rectitud.
Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar los intereses del
menor es por eso que las leyes tratan de que este cargo recaiga en la persona indicada o
ms idnea para que pueda cumplir con los fines de tutela, es por ello que existen ciertos
impedimentos que limitan a algunos el ejercicio de esta institucin tal como lo
detallaremos en un ttulo posterior, pero adems existen escusas para no ejercerla.

As mismo, ante el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera incurrir el tutor,

se estableci una serie de medidas que constituyen condiciones para el desempeo del
cargo, las cuales detallamos a continuacin:

a) Constitucin de garantas.- puede ser real o personal (hipoteca una prenda), pero
si no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la garanta ser la fianza, con tales
garantas asegura la responsabilidad de su gestin. El tutor legitimo o legal no est
obligado a prestar garantas para asegurar la responsabilidad de su representacin, al
menos que el juez a pedido del consejo de familia lo considere necesario al inters del
menor.
b) Discernimiento del cargo.- es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere
la potestad inherente a su cargo, obligndose a prometer que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, as como declarar si es su acreedor y el monto de su crdito
bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador de su deudor.
El acto de discernimiento del cargo del tutor, con enumeracin de los inmuebles,
inventarios y relacin de las garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento
cese y renuncia, deben inscribirse en el registro personal.

36 IUS FAMILIAE
c) Faccin de inventario judicial de bienes del menor.- en esta accin puede
intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 aos de edad, en tanto se
realice esta diligencia los bienes quedan en depsito.
d) Inscripcin en el registro pblico correspondiente del discernimiento del
cargo.- se entiende que es con enumeracin de los inmuebles inventariados y la relacin
de las garantas presentadas, acabamiento, cese y renuncia, sta medida Hinostroza
Mingues, lo considera dentro de la faccin de inventario tal como se deduce del prrafo
anterior.

27.4 ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR.

Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un padre aun cuando no
sean iguales estas dos instituciones. El cdigo distingue dos clases de atribuciones,
personales y patrimoniales:

27.4.1 Personales:
Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin del tutor.- lo cual
significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos
que son esenciales para la vida humana, incluso se faculta al tutor para demandar
el pago de una pensin alimentaria cuando el menor carezca de bienes o estos
sean insuficientes.
La de proteger y defender al tutelado.- puesto que el tutor debe de cuidar al pupilo
como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera preciso y , por
supuesto bajo la vigilancia del concejo de familia.
La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- sobre la materia existe una
excepcin, en aquellos casos en que por disposicin de la ley, puede realizarlos
por s solo.
27.4.2 En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:
Administrar los bienes del menor.- dicha administracin debe efectuarse de
manera diligente y responsable.
Representar en todos los actos de su vida jurdica.- puesto que durante su minora
de edad el tutelado no puede ejercer ningn derecho relativo a su patrimonio,
consiguientemente, es el tutor quien debe desempear dichos actos como
representante del menor sometido a tutela.

27.5 ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el tutelado frente a su
tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad, por

37 IUS FAMILIAE
interpretacin extensiva de la ley, stos estn obligados a obedecer, respetar y horrar a
su tutor.
En cuanto al respeto de los derechos del tutelado debe entenderse como ya lo aviamos
expresado para los deberes surge la misma figura para esta situacin por lo que son los
mismos que posee un menor sujeto a la patria potestad; por lo cual tiene derecho a
adquirir bienes a ttulo gratuito, ejercer derechos estrictamente personales, contraer
obligaciones o renunciar derechos, ejercer una actividad ocupacional y ser consultado
para actos importantes en la administracin de su patrimonio, por cierto, dentro de los
lmites de la ley.
Adems tiene derecho de acudir al juez contra los actos del tutor si tiene 14 aos de
edad.
28. CURATELA
Etimolgicamente algunos sealan que proviene del latn curo que significa "cuidar" o
"cuidador", y por tanto tiene otros significados como cuidar, administrar, dirigir, etc.
"la curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al mayor
de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que son incapaces de
administrarlos el demente, aunque tenga intervalos lcidos, y el sordomudo que no sabe
leer ni escribir. Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la
curadura de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la
mayora de edad y con ello a la libre administracin y disposicin de sus bienes;
en cambio, en la curadura hay un enfermo, siendo obligacin principal del curador
procurar que aquel recupere su capacidad. Adems, seala que existe una curatela
general testamentaria, legtima o dativa- y otra especial, a lo que hay que agregar tutela
emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes
(YUNGANO).
Es una institucin del derecho de familia cuyo fin radica en el cuidado de la persona y
bienes de la persona mayor incapaz

Para Mara Helena Dinis, la tutela es un encargo pblico conferido por la ley a alguien
para regir y defender la persona y la administrar los bienes de mayores, que por s solos
no estn en condiciones de hacerlo, en razn de su enfermedad o deficiencia mental.
Para Peralta Andia, J. La curatela es una institucin de amparo familiar que tiene por
finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad o de la persona
capaz impedida eventualmente, en cuya virtud se provee la custodia y el manejo de sus
bienes, a la defensa de su persona o al restablecimiento de su salud.

El curador es la persona natural, capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un

mayor de edad. La principal funcin del curador es proteger al incapaz y lograr su

38 IUS FAMILIAE
recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su
incapacidad.

28.1 CARACTERSTICAS.

Para Peralta Andia las caractersticas son:

28.1.1 Institucin supletoria de la patria potestad.

Por el hecho de estar restringido a su rgimen nicamente a los menores no sujetos a la

patria potestad. Lefaille, refirindose a eta figura de la tutela deca que esta reemplaza a
la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesacin, prdida o suspensin o
muerte, por eso esta institucin no funciona simultneamente con la patria potestad, si no
tan solo en defecto de ella.

28.1.2 Funcin representativa.

El tutor es representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil,
por lo tanto, su contenido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple
concurso al pupilo, sino de una autentica y verdadera representacin, como tal; no solo
velar por su persona prestndole el sustento necesario, sino que tambin gestionar y
administrar sus bienes.

La representacin del menor, sin embargo no es total o absoluta, por que conforme va
alcanzado mayor capacidad de discernimiento, tendr mayor participacin en la gestin y
administracin de sus bienes.

28.1.3 Personalsima e intransferible

El ejercicio debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto inter
vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que
ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servidores auxiliares o de otras
personas para el mejor cumplimiento de sus fines.

28.1.4 Desempeo unipersonal.

La tutela en ningn caso puede desempearse conjuntamente, ni aunque los padres la

hubiesen dispuesto en esta forma. Para Borda, tampoco es posible admitir que en el
testamento se designe al tutor y se le encargue la gurda a otra persona, porque ello
importa un desmembramiento de funciones. Solo por excepcin la ley admite la
designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos, que por
distintos motivos no podra estar a cargo de un tutor general.

39 IUS FAMILIAE
28.1.5 Orgnico y pblico.

Esta figura funciona en base a tres rganos: a) el tutor.- cuyo ejercicio es permanente, b)
el consejo de familia.- que es de funcionamiento espordico o discontinuo y, c) el juez.-
cuya intervencin es ocasional o intermitente.

El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas
tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus
relaciones familiares. Tambin, proteger al menor, socorrerlo es una obligacin no solo de
la sociedad sino tambin del estado.

28.1.6 Funcin remunerada.

La tutela en algunas legislaciones es onerosa, pero en otras es netamente gratuita; pero

tambin existe una posicin intermedia, segn la cual, las obligaciones de la tutela se
cumplirn sin remuneracin laguna, pero cuando el tutelado tenga patrimonio que
produzca ingresos, podr asignrselo al tutor una cantidad que no exceda e cierto lmite.
Asimismo en otras legislaciones hay derecho para exigir una indemnizacin por los
gastos realizados durante su gestin.

28.2 CLASES DE CURATELA.

28.2.1 Curatela tpica.- es la curatela que est instituida para los que tienen la mayora
de edad (hayan cumplido 18 aos), y estn privados de discernimiento: sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable;
los retardados mentales y los que sufren de deterioro mental; los prdigos; los que
incurren en mala gestin; los ebrios habituales; los toxicmanos; los que estuvieren
condenados y que la sentencia lleve anexa la inhabilitacin.
En este caso los curadores pueden ser legales, legtimos, testamentarios y dativos.
28.2.2Curatela de bienes.- esta se establece cuando un patrimonio o parte de l queda
desprotegido sin persona alguna que ejerza su administracin, este curador ser
nombrado por el juez del lugar y su funcin es custodiar y conservar los bienes, y realizar
otros actos necesarios de la administracin (cobro de crditos y pago de deudas), es de
anotar que los actos para que la ley no le confiere facultades, sern vlidos si obedecen a
la causa de necesidad o utilidad, y sean autorizados por el juez y ste oyendo al consejo
de familia; le corresponde tambin al curador de bienes representar en juicio.
La curatela de bienes se provee para los siguientes casos:

40 IUS FAMILIAE
28.2.2.1 Curatela de los bienes del ausente y del desaparecido: cuando una persona
se ausenta o ha desaparecido ignorndose su paradero, se le designa un curador interino
de sus bienes.
28.2.2.2 Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusvlidos.
- Son aquellos que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
- Adolecen de deterioro mental lo cual les impide expresar su voluntad
- Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable.
28.2.2.3 Curatela de prdigos, malos gestores y ebrios habituales
Prodigo es le disipador habitual mediante actos irracionales, irresponsables o que
denotan ligereza o falta de ponderacin del valor de las cosas, dilapida bienes que
exceden de su porcin disponible teniendo cnyuge o herederos forzosos. Mal gestor es
la persona que ha perdido ms de la mitad de sus bienes teniendo cnyuge o herederos
forzosos.
Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio llega a
exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, o amenaza la tranquilidad ajena.
El toxicmano es aquel que a causa de su consumo de droga, somete a su familia a
consecuencias como la del ebrio habitual.
28.2.2.4 Curatela de condenados a pena que lleva consigo la interdiccin civil.
Corresponde al tercer y ltimo grupo de personas incapaces que est formado por
aquellas que han sido sometidas a proceso penal por comisin de un delito y a quienes
se le ha impuesto la pena de internamiento, penitenciario o relegacin, de tal modo que
lleva anexa la interdiccin civil por el mismo tiempo de la condena.
28.2.2.5 Curatela de los bienes del pstumo: los bienes que corresponden al que est
por nacer, sern encargados a un curador, a pedido de cualquier interesado o del
ministerio pblico, en caso de fallecer el padre en caso de estar destituido la madre de la
patria potestad. La persona en que recae el cargo de curador de bienes ser la que
hubiere designado el padre para la tutela de quien est por nacer y la curatela de sus
bienes. De haber hacho nombramiento alguno el progenitor, el juez ser quien designe al
curador, a menos que la madre hubiere sido declarada incapaz en ese entonces asumir
la funcin de curador de los bienes el curador de ella.
28.2.2.6 Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.- este tipo de curatela
surte efecto en los casos: a) cuando son inciertos los derechos sucesorios, b) cuando el
comit o asociacin no puede seguir funcionando, y sin que se haya previsto en el
estatuto alguna medida que d solucin, c) al ser un sujeto incapaz de administrar por s
mismo su patrimonio o de elegir mandatario, sin que se proceda el nombramiento del

41 IUS FAMILIAE
curador. Ser el juez civil, de oficio o a pedido de parte o del ministerio pblico quien
proveer a la administracin de tales bienes como a la designacin del curador.
28.2.2.7 Curatela de los bienes dados en usufructo.- procede al no prestar el
usufructuario las garantas legales a que est obligado, caso en el cual el juez, a peticin
del propietario de los bienes dados en usufructo, nombrar un curador.
28.2.3 Curatelas especiales.- es aquella en la que el sujeto tiene padres, inclusive, l
puede ser una persona capaz, pero. En razn de circunstancias transitoria, de carcter
especial, sus bienes no estn protegidos debidamente.

28.3 DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA

La tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que proveen a la guarda
de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy
notorias tal como detallamos a continuacin:

a) La tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad
natural; en cambio, la curatela, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental
b) La tutela se dirige a formar y defender a la persona de incapaz menor de edad, en
cambio la tutela se dirige a la custodia y manejo de los bienes del mayor incapaz
c) La tutela se reclama aunque el menor no posea bienes de ninguna clase, en cambio la
curatela no tiene sentido si no existe patrimonio al menos en algunos caso
d) La tutela implica como responsabilidad del tutor la educacin e instruccin del menor;
en tanto que, en la curatela, no es indispensable esa finalidad si no otras ms concretas
como las vinculadas al patrimonio del incapaz.
e) La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la contina.

29. CONSEJO DE FAMILIA

Es un organismo deliberante y en ocasiones ejecutivo, del derecho de familiar, que tiene

por finalidad controlar a los tutores y curadores, y tambin dadas las circunstancias, a los
padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos de los
menores y de los incapaces menores de edad.

Se compone el consejo de familia por miembros natos y tambin por los que no lo son.
Es requisito que intervengan al menos cuatro miembros natos, caso contrario no podr
constituirse en consejo de familia y sus atribuciones sern ejercidas por el juez, quien oir
a los miembros de familia que hubiere; los miembros natos son aquellos nombrados o
designados por el padre o la madre del incapaz, los abuelos mediante testamento, los
hermanos, los tos, y los hijos capaces del incapaz.

42 IUS FAMILIAE
Los miembros del consejo de familia no reciben retribucin alguna a cambio de integrar
ste, en razn de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber familiar;
la designacin recada en una persona es inexcusable aunque se maneja excepciones tal
como sucede con la tutela y curatela, as, no pueden ser parte del consejo de familia
aquellos que residan fuera de los cincuenta kilmetros del lugar en que funciona, puede
ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando permitido que una misma persona
represente a ms de una persona. Dicha autorizacin debe autorizarse judicialmente.

El concejo de familia es una institucin tutelar del derecho de familia establecida por la
mayor parte de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar de los intereses
econmicos y morales de los menores e incapaces mayores de edad.

Josserand, lo considera como un poder deliberante y el centro de gravedad de la

organizacin tutelar. Mientras que Demolombe, lo define como una clase de tribunal
privado o domestico al que deben estar sometidos los negocios ms importantes.
Octavio Linares, afirma que es una asamblea que tiene por objetivo velar por los
intereses del incapaz mayor de edad o menor de edad, integrado por lo posible por
parientes y presidida por el juez de paz.
Columbia del Carpio, compartiendo lo dispuesto en el libro III del cdigo civil, que hace
referencia que el concejo de familia es un rgano de control, o de fiscalizacin de la
tutela, curatela, y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organizacin se funda en
la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el cumplimiento
de sus funciones, en garanta de los derechos e intereses de los incapaces.
Para Peralta Andia, teniendo en cuenta el art.619 del cdigo civil, afirma que el concejo
de familia es una institucin supletoria de amparo familiar que consiste en un cuerpo
consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor curador y en ocasiones de los
padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por la persona intereses de los
menores y los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre; salvo los
casos que seale la ley.
29.1 CARACTERSTICAS DEL CONCEJO DE FAMILIA.

Es una institucin supletoria de amparo familiar porque funciona generalmente en defecto

de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y, excepcionalmente, cuando
existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de
incompatibilidad.

43 IUS FAMILIAE
Es una institucin tuitiva o de proteccin no solo de los menores sino tambin de
incapaces mayores de edad, as como de proteccin y cuidado del patrimonio de stos.
Tiene su base en el principio de proteccin familiar

29.2 CLASES Y COMPOSICIN DEL CONSEJO DE FAMILIA.

29.2.1 Testamentaria o escriturario

Se le denomina as por la forma obligatoria de su composicin y se compone de personas

que han sido designadas por testamento o escritura pblica el ltimo de sus padres que
tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela. En su defecto, por las personas
designadas por el ltimo de sus abuelos (as), que hubiera tend la menor o incapaz bajo
su tutela o cuartela.

29.2.2 Concejo de familia legtimo.

Es aquel constituido en defecto del testamentario o escriturario con personas que

determina la ley y que son generalmente os abuelos(as), tos(as), hermanos(as) del
menor o del incapaz, pero existen algunas limitaciones como en los siguientes casos:

Tratndose de hermanos(as), la regla es que todos intervienen siempre que

sean capaces, pero si entre las personas hbiles para formar el concejo,
hubieran menos hermanos enteros (germanos) que medios hermanos, solo
asistirn de estos iguales nmeros al de aquellos, excluyndose a los de
menor edad.
En cuanto a la composicin del concejo para hijos extramatrimoniales, lo
integraran los parientes de la madre o del padre, pero solo cuando estos lo
hubieran reconocido.
29.2.3 Concejo de familia dativo

Es aquel que se integra con otros parientes consanguneos tales como sobrinos y primos
hermanos, cuando no hay por lo menos cuatro miembros natos para constituir el concejo
legtimo.

29.2.4 Individualizacin del concejo de familia.

Tratndose del concejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a los
abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas que deben de formar el
concejo, de consiguiente, sus componentes vienen nominados e individualizados por el
constituyente.

44 IUS FAMILIAE
Empero, en lo atiente al concejo legtimo, la ley se limita a precisar a los parientes que
deben ser llamados para integrar dicho organismo, ms no lo individualiza ni nomina, ni
podra hacerlo.

29.2.5 Naturaleza del cargo.

En aplicacin del principio de proteccin familiar, el amparo de la persona e intereses de

los menores e incapaces mayores de edad, que no tienen progenitores es de cuestin
que interesa no solo a la sociedad sino tambin al estado, por consiguiente, un deber
familiar y de solidaridad social impone que intervengan parientes y como tambin
particulares.

29.2.6 Impedimentos.

Se ha expresado que la naturaleza del cargo es obligatorio e inexcusable, lo que no

excluye la posibilidad de no aceptarlo, sobre todo cuando meda un impedimento legal,
en ese sentido, el pariente o la persona llamada no tendr la obligacin de aceptar ni
ejercer dicha funcin.

29.2.7 Nmero de miembros.

Al respecto no existen normas rgidas sobre el nmero mximo o mnimo de los

miembros que deben integrar el concejo, pero esto no significa que no pueda formarse
por falta de un mnimo de parientes o por excesivo nmero de componentes, porque la
ley general es sumamente clara en cada clase o tipo de concejo que pueda formarse. As,
cuando se trata del concejo testamentario o escriturario, lo integran todas las personas
que hayan sido designadas para desempear dicho cargo, no importando el nmero de
las mismas, lo cual significa que puede funcionar con un nmero superior o inferior a
cuatro miembros, nmero mnimo que puede aplicarse a todo tipo de concejos.

Para el caso del concejo dativo, la ley establece un nmero de cuatro miembros. En
defecto del nmero necesario de integrantes del concejo, ste no se constituir y sus
atribuciones los asumir el juez, oyendo a los miembros natos que hubiese.

29.2.8 Instalacin.

Transcurrido el plazo sealado en el art.634, sin que se haya producido observacin

alguna respecto de la inclusin o exclusin indebida de miembros en el concejo,
o resuelta sta, el juez proceder a instalar formalmente el concejo, dejndose
constancia en acta de lo acontecido.

45 IUS FAMILIAE
Instalado el concejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez que le exija
el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin determina por la ley.

29.3 TRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA

Puede haber lugar al trmino del cargo de miembro del consejo de familia, pero subsistir
ste (el consejo de familia).
El cargo en mencin termina por muerte, declaracin de quiebra o remocin, adems
culmina por renuncia con fundamento motivada por impedimento legal sobreviniente. En
cuanto a la remocin de los miembros del consejo de familia, le son aplicables las
normas referidas a la remocin de los tutores.
Adems del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente ste al no darse
el nmero de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro miembros natos).

Peralta Andia, reconoce los siguientes aspectos en cuanto a la finalizacin:

Advertencia.- hemos tomado esta denominacin para no usar el trmino extincin
que no condice con la naturaleza de la conclusin del funcionamiento del concejo, por
consiguiente cabe extinguir entre la terminacin del cargo de curador y el fin del concejo.
Terminacin del cargo.- el cargo asumido obligatoriamente por el pariente que estaba
expedito para ello, termina por causas expresamente determinadas por ley. Tal como lo
prescribe el art.657 del cdigo civil de 1984.
Finalizacin del concejo de familia.- este organismo de amparo familiar segn e art 658,
cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.

46 IUS FAMILIAE
30. CONCLUSIONES

La familia romana como en la actualidad, sigue siendo la base fundamental sobre la

cual se desarrolla la sociedad, por eso es indispensable la buena organizacin de los
miembros y del buen desarrollo de sus funciones de cada uno.
En Roma era usual ver a dos adolescentes casarse, ya que cumplan con los
requisitos establecidos por las leyes de ese entonces, esto nos da a entender que su
formacin era distinta a la de nosotros, ya que ellos maduraban a ms temprana
edad, debido a sus necesidades y obligaciones.
Ser padre, tanto en Roma como en la actualidad, no significaba simplemente
engendrar, si no que implicaba un nmero de responsabilidades y obligaciones,
como darle todo lo que el hijo necesite para el pleno desarrollo de su vida, esto
todava se da en la actualidad.
El divorcio es un mal, pero es un mal necesario; esto es seal de una mala
convivencia, pero cabe recalcar que los ms afectados no son los divorciados, si no
los hijos, ya que la sociedad tiene una concepcin de que el matrimonio es para
siempre, esto debido a la ideologa de la iglesia en la sociedad.
Alimento no slo implica el sustento de comida, sino que tambin incluye las
necesidades bsicas como la vestimenta, domicilio, asistencia mdica y todo lo
fundamental para el sustento de la vida, segn las posibilidades de la familia.
El rgimen patrimonial en otros pases como en Chile se da de diferente forma, ya
que ellos cuentan automticamente con la separacin de bienes mientras que aqu
se debe realizar un mutuo acuerdo para que este tipo de rgimen se acate en el
matrimonio.
La tutela implica como responsabilidad del tutor la educacin e instruccin del menor;
en tanto que, en la curatela, no es indispensable esa finalidad si no otras ms
concretas como las vinculadas al patrimonio del incapaz.
Cualquier ciudadano que desea postular a cualquier proceso Judicial debe reunir
ciertos requisitos para que el Magistrado Juzgador emita el correspondiente Auto de
Admisibilidad.
En Roma exista el matrimonio cum manu y sine manu, actualmente se habla de la
pedida de mano, pero esto no implica que con el acto del matrimonio
automticamente los patrimonio perteneciente a la mujer le pasaran a pertenecer al
varn.

47 IUS FAMILIAE
31. BIBLIOGRAFA

JURISTA EDITORES (2016). CDIGO CIVIL PERUANO, LIBRO III.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993.
PETIT, Eugene. (2005). Tratado elemental del Derecho Romano. Mxico D.F.:
Ediciones Porrua.
FUENTES DE INTERNET
www.codcivilperuano.com
www.derechodefamiliaenroma.com
www.monografas.com
www.matrimonio-divorcio.com
www.familiaromana.com
www.tiposdefamilia.com
www.derechodefamilia.com

48 IUS FAMILIAE
ANEXOS:

No era respaldado por escrito;

haba una ceremonia con
testigos donde adems era
entregada la dote de la mujer
(si es que tena una), y por
supuesto tambin una fiesta.

No haba tampoco ningn

MATRIMONIO EN alcalde o prroco que
ROMA presenciara necesariamente la
ceremonia.

Era un acto privado "que

ningn poder pblico tena
porqu sancionar", pero era
obligatorio llevar testigos.

49 IUS FAMILIAE
50 IUS FAMILIAE
 ESPONSA
LES

Los esponsales son

la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada; quienes
contraen esponsales son esposos.

Jurdicamente, los esponsales son

un contrato, de naturaleza preparatoria, ya
que conducen al contrato definitivo del
matrimonio.

En la actualidad, debido a la liberalizacin de

costumbres y a la disminucin de la
importancia social del matrimonio, los
esponsales no tienen una gran relevancia
jurdica, aunque a nivel social perviven bajo la
forma de noviazgo.

51 IUS FAMILIAE
52 IUS FAMILIAE
 NULABILIDAD
DEL
MATRIMONIO

GENERADA POR
LA CARENCIA
DE UNO DE
ESTOS
REQUISITOS

CONSENTIMIEN
IUS CONNUBII E
CAPACIDAD TO DEL PATER
IMPEDIMENTOS
FAMILIAS

53 IUS FAMILIAE
 Cuando eran familiares cercanos, es
decir cuando tenan parentesco de
sangre.
IMPEDIMENTOS PARA

Estaba prohibido entre familiares

EL MATRIMONIO

polticos, aunque no tuviesen

parentesco de sangre, como nuero y
suegra, y ms tarde tambin se
prohibi cuado y cuada.

Dado que el matrimonio romano era

monogmico estaba prohibido el
matrimonio preexistente. La bigamia
en Roma era castigada con la pena
de infamia.

Una viuda no poda contraer de

nuevo matrimonio hasta despus de
un ao de la muerte del marido para
evitar dudas en la paternidad de los
hijos.

54 IUS FAMILIAE