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inclusin
Dilogos de Saberes
de la moral
ISSN
en
0124-0021
La inclusin de la moral en el derecho y la
el derecho y la
Julio-Diciembre
encrucijada
de 2009
actual encrucijada actual del positivismo jurdico*
del positivismo
Pgs. 213-229
jurdico Yezid Carrillo De La Rosa*
Universidad Libre, Cartagena
yezidcarrillo@gmail.com
Resumen
Este artculo pretende llevar a cabo un acercamiento al pensamiento jurdico moderno, para
ello, inicialmente se realiza un aproximacin al positivismos jurdico, a sus expresiones y crticas
ms significativas y a sus aspectos conceptuales ms importantes desde sus orgenes; (ii) luego se
intenta precisar en que consiste lo que se ha denominado la crisis del positivismo y el debate que
con ocasin del mismo se suscita entre positivistas y antipositivistas; finalmente (iii) se formulan
crticas ms significativas a las tesis centrales del positivismo jurdico. Para desarrollar lo anterior
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trataremos de dar cuenta de los cinco problemas centrales que han constituido el eje central de la
discusin entre positivistas y antipositivistas que en su orden son: (i) el problema de la obediencia
y la validez del derecho; (ii) el problema de la discrecionalidad y la creacin judicial del derecho;
(iii) el problema de la correccin del derecho; (iv) el problema de la conceptualizacin del positi-
vismo jurdico; (v) el problema de la inclusin de la moral en el derecho.
Palabras clave
Positivismo jurdico, discrecionalidad, moral, reglas, principios.
213
Abstract
This article intends to carry out an approach to modern legal thought, for them, initially performing
a legal positivist approach, its most significant expression and criticism and its most important
conceptual aspects from its origins, (ii) then try to specify in that is what has been called the crisis
of positivism and discussion of the occasion arises between positivists and anti-positivist, and finally
(iii) makes significant criticisms to the central theses of legal positivism. In developing the above
attempt to account for the five central problems that have been the focus of the debate between
positivists and anti-positivist in its order are: (i) the problem of obedience and the validity of law;
(ii) the problem of judicial discretion and the creation of law; (iii) the issue of correction of law; (iv)
the problem of conceptualization of legal positivism; (v) the issue of inclusion of morality in law.
Key word
Legal positivism, discretion, moral, rules, principles.
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como en el caso del asaltante que ordena a su
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vctima entregarle el bolso bajo la amenaza sido autorizadas o promulgadas por el rgano
de causarle un mal.5 competente conforme a un procedimiento
prescrito por una norma superior y anterior.10
La norma fundamental kelseniana pretende Kelsen considera, con arreglo a la clasifica-
superar esta dificultad apelando a un criterio cin anterior que las fuentes del derecho se
objetivo y jurdico. Para Kelsen, la validez de encuentran jerrquicamente subordinadas
una norma no puede hallarse en un pacto o en torno a una fuente suprema que atribuye
contrato social, ni en la mera constatacin directa o indirectamente carcter jurdico a
todo el conjunto de normas y que el llama 215
del hecho de que quien emiti la orden es un
soberano, sino en otra norma, ello es, en un la norma fundamental. sta no slo permite
deber ser. El propsito de la teora pura del otorgarle validez a la primera norma jurdica
derecho es el de describir los sistemas jurdicos del sistema (la constitucin), sino tambin,
positivos6, independiente de toda considera- interpretar las normas como objetivamente
cin axiolgica o fctica; de all su carcter vlida independiente de las relaciones de
universal y objetivista7. Esta ciencia normativa fuerza explicables causalmente, pues ella no
debe posibilitar el paso de una multiplicidad ha sido dictada por algn legislador humano
de normas heterogneas (Constitucin, leyes, o divino, es una hiptesis bsica de la que de-
decretos, etc.), a un sistema jurdico coherente riva la validez de la Constitucin y las dems
normas.11 Ahora bien, la norma fundamental
3
Ibd., pp. 71-73. 8
Kelsen, H. Teora Pura del Derecho. Introduccin
4
AUSTIN, John, la delimitacin del mbito a la ciencia del derecho. Op.cit., pp.135 y ss.
de la teora del derecho. En: CASANOVAS, 9
CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y problemas
Pompeu y otros. El mbito de lo jurdico, lecturas
de la filosofa del derecho. Ediciones Doctrina y Ley,
del pensamiento jurdico contemporneo, editorial
Bogot D. C., 2008.pp. 270 y ss.
Crtica, 1994. p. 182. 10
CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y
5
HART, H. El concepto de derecho, Traduccin de problemas de la filosofa del derecho. Ediciones
Genaro R. Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, Doctrina y Ley, Bogot D. C., 2008 SORIANO,
2004. p. 8. Ramn. Compendio de teora general del derecho,
6
KELSEN, H. Teora pura del derecho. Introduccin Ariel Derecho, Barcelona, 2 edicin, 1993, p.
a la ciencia del derecho. Novena edicin, Traduccin 122. y MARTNEZ ROLDN, Luis y otro. Curso
de Moiss Nilve, eudeba editorial universitaria de de teora del derecho y metodologa jurdica, editorial
Buenos Aires, 1970, p.15. Ariel, S. A. 1994, p. 87 y KELSEN, H. Teora pura
7
KELSEN, H. Teora pura del derecho. Grupo del derecho. op. cit., pp. 109-110.
editorial xodo, Mxico D. F., 2006, pp. 21 y 11
KELSEN, H. Teora pura del derecho. Op. cit., p.
108. 111-112 y ss.
Yezid Carrillo tuvo muchas variaciones y muchas crticas;12 (punto de vista interno); los enunciados que
De La Rosa especialmente el carcter no normativo de realice el observador se denominan enuncia-
la norma fundamental, pues si fuese norma dos externos y los que realice el participante
debera estar fundamentada a su vez en otra enunciados internos. 17
norma que estara a su vez fundamentada en
otra norma en un regreso al infinito, pero lo Ahora bien, para Hart, no es posible hablar
que se aprecia es que nicamente si esta norma de sistema jurdico si slo hay normas que
tiene un carcter suprapositivo puede operar imponen deberes u obligaciones (reglas
como punto de cierre del sistema jurdico; primarias). Una sociedad primitiva en la
por tanto, al no estar la norma fundamental que slo existan reglas primarias adolecera
apoyada en ninguna otra instancia se hallara de varios defectos: uno de ellos sera el de la
por fuera del sistema y no tendra ni el carcter falta de certeza respecto del derecho vlido;18
de norma ni de jurdica.13Tenemos, entonces, otro defecto sera el carcter esttico de las
que la norma fundamental no es norma ni reglas, debido a que no habra posibilidad
jurdica, no obstante, sin ella no operara la de llevar a cabo un cambio deliberado de
traduccin de los actos subjetivos del poder a tales reglas.19 Finalmente, la ineficacia de
derecho, el paso de la mera causalidad (ser) a las normas (difusa presin social), pues en
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normatividad (deber ser), y por consiguiente, caso de violacin de stas no habra manera
la transmutacin de la fuerza descarnada a la de resolver las disputas.20 La existencia de
racionalidad del derecho.14 un sistema jurdico moderno presupone la
presencia no slo de reglas primarias, sino
En realidad, Kelsen nunca pudo dar cuenta tambin de reglas secundarias. Las primarias
de esta ltima norma fundamental que cierra se ocupan de las acciones que los individuos
y dota de unidad al sistema y da cuenta de la deben o no ejecutar; las secundarias de las
validez de las normas que lo componen. Ser reglas primarias y cumplen respecto de ellas
216 la teora de Hart la que resuelve este proble- funciones bsicas: de cambio, de adjudi-
ma para la concepcin del derecho (sistema cacin y de reconocimiento. 21 Las reglas
jurdico) segn el positivismo jurdico. Para de cambio permiten la adaptacin de las
Hart, es claro que la metfora del asaltante y normas jurdicas a la realidad social, pues en
el asaltado no permite comprender la idea de ellas se indica el procedimiento que permite
obligacin, pues quien accede a las pretensio- conocer cmo pueden eliminarse, derogarse
nes del asaltante se vio obligado a ello, pero o introducirse nuevas reglas primarias al
no puede decirse que tena la obligacin;15 sistema jurdico22; las reglas de adjudicacin
para que se pueda hablar de obligacin es permiten fundar de manera incuestionable
fundamental que se hable de reglas sociales, un juicio que establezca cundo una regla
porque es en virtud de stas que un com- primaria ha sido violada o no y aplicar la
portamiento es asumido como modelo de sancin instituida;23 finalmente, la regla
conducta y hace que un caso particular quede de reconocimiento, que cumple el papel de
cobijado por ella. 16 Las reglas se caracterizan norma fundamental, garantiza la unidad del
porque, a diferencia de los mandatos, pueden sistema y criterio ltimo de validez, a partir
ser advertidas desde por un observador que del cual podemos identificar y reconocer
no las acepta (punto de vista externo) o por una norma como vlida dentro del sistema
un miembro del grupo (participante) que
las acepta y las usa como gua de conducta
Ibd., p. 111.
17
Ibd., p. 114-115.
18
12
CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Op. cit. Ibd., p. 115.
19
13
BASTIDAS F, X. Op. cit. p. 87. Ibd., p. 116.
20
14
BASTIDAS F, X. Op. cit. p. 96. Ibd., p. 117.
21
15
HART. Op. cit. p. 102. Ibd., p. 118.
22
16
Ibd., p. 106. Ibd., p. 120.
23
La inclusin jurdico. La regla de reconocimiento de Hart derecho formulado en las reglas en ocasiones
de la moral en no es presupuesta como en Kelsen, sino que aparece como indeterminado;27 por tanto,
el derecho y la forma parte del ordenamiento jurdico; no cualquiera sea la tcnica usada para comunicar
encrucijada actual
es un presupuesto o una ficcin, es un hecho pautas de conductas generales (precedente o
del positivismo
jurdico que puede asumir las formas ms diversas, legislacin) en algn momento, al ser aplica-
entre ellas: la referencia a un texto revestido das, especialmente en los casos no obvios, se
de autoridad; a una sancin legislativa; a encontrarn indeterminadas debido a lo que
una prctica consuetudinaria; a las declara- se ha denominado la textura abierta, que es
ciones generales de personas especficas; o una caracterstica inherente a los lenguajes
a decisiones judiciales pasadas, dictadas en naturales28; por ejemplo, es indiscutible que
casos particulares. En los sistemas jurdicos un automvil es un vehculo, pero no parece
modernos la regla de reconocimiento es ms tan clara en el caso de una bicicleta29. En casos
compleja, 24 porque no es slo un hecho, como ste, si el juez no quiere inhibirse debe
tambin es una regla consuetudinaria que usar su discrecionalidad y ejercer su poder
se expresa en una prctica convergente.25 Es de creacin buscando razones fuera de la ley
un hacto que puede advertirse desde un punto (extralegales);30 Ahora bien, este poder de
de vista externo y expresarse en enunciados creacin no es equiparable al del legislador,
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externos, tal y como lo hara un observador sobre todo porque los poderes conferidos al
que no se siente vinculado ni obligado por ella juez son intersticiales, para un caso particular,
(ejemplo: en Colombia el derecho dispone y no pueden ser usados para proponer refor-
que...) y, es derecho, porque desde un punto mas de gran alcance.
de vista interno es reconocida y aplicada en
la prctica por los tribunales y funcionarios Dworkin considera que la teora de Hart es
que utilizan los criterios previstos en ella para mucho ms refinada que la de Austin,31 pero
identificar el derecho y apreciar crticamente no acepta esta tesis, pues, para l, en los casos
difciles los juristas y jueces hacen uso no slo 217
las desviaciones propias y ajenas; estos tribu-
nales al referirse a ella utilizan un lenguaje de las reglas sino de principios, directrices po-
que se expresa con enunciados internos, tal lticas y otros tipos de pautas 32; en consecuen-
y como sucede con quienes aceptan la regla
de reconocimiento (Ejemplo: El derecho 27
CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y
dispone que...).26 problemas de la filosofa del derecho. Ediciones
Doctrina y Ley, Bogot D. C., 2008 SORIANO,
Ramn. Compendio de teora general del derecho,
3.2 El problema de la Ariel Derecho, Barcelona, 2 edicin, 1993, p.
discrecionalidad y la creacin 122. y MARTNEZ ROLDN, Luis y otro.
Curso de teora del derecho y metodologa jurdica,
judicial del derecho editorial Ariel, S. A. 1994 HART, H. El cielo
Sin lugar a dudas, Hart resuelve para el posi- de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia
analtica moderna, En: CASANOVAS, Pompeu y
tivismo jurdico el problema de la validez del MORESO, Jos J. El mbito de lo jurdico. Editorial
derecho y la obligacin jurdica sin necesidad Crtica, Barcelona, 1994, pp. 118-119.
de recurrir a la moral o al poder; no obstante, 28
HART, Op. Cit. p. 159.
su teora abre una nueva fuente de discusin. 29
HART, Op. Cit. p. 158.
Hart reconoce que la existencia de las reglas 30
BAYON, Juan Carlos. Derecho, convencionalismo
no son siempre suficientes para resolver los y controversia, en, NAVARRO, Pablo E. y
conflictos sociales, pues al servirse las reglas REDONDO, Mara C. (comp.) La relevancia del
derecho. Ensayos de filosofa jurdica, moral y poltica.
de conceptos clasificatorios generales, que Editorial Gedisa, Barcelona, 2002, p. 61
deben ser aplicados a hechos concretos, el 31
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Barcelona: Editorial Ariel S. A., 4 reimpresin,
1999, p. 68 y ss.
24
Ibd., p. 126. 32
Como en el conocido caso Riggs v. Palmer, en el que
25
Ibd., p.136-137. un nieto asesina a su abuelo para poder heredarlo y
26
HART. Op. cit. pp. 128-129. a pesar de estar de por medio un testamento vlido
Yezid Carrillo cia, la tesis positivista de la discrecionalidad otras reglas y otros principios opuestos.36 Esta
De La Rosa judicial no puede ser aceptada, debido a que distincin entre reglas y principios37 tiene
cuando las normas positivas (reglas) son insu- consecuencias importantes en la aplicacin
ficientes el juez debe guiarse por los principios y justificacin de los derechos, debido a que
para tomar sus decisiones. Para Dworkin, las mientras las reglas son aplicables en la forma
limitaciones de la teora positivista radica en de todo o nada, los principios no;38 si se da
que no puede dar cuenta de los principios, un supuesto de hecho y la regla se considera
pues a diferencia de las reglas la existencia vlida se aplica, de lo contrario no se aplica,
y validez de stos no depende de una regla los principios no determinan la decisin
de reconocimiento, sino en el sentido de de esta forma; stos exigen ponderacin.39
conveniencia y oportunidad desarrollados Los principios se parecen a los valores40 y
en la sociedad y en el foro durante largos as como no es posible establecer un orden
perodos de tiempo, de all que su poder y jerrquico y de prioridad entre los valores, que
vigencia dependa del sentido de adecuacin nos conduzca con certeza en cada caso a un
presente en los problemas de cada perodo resultado correcto, tampoco ello es posible en
histrico.33 Los principios constituyen estn- el mbito de los principios. Alexy reconoce sin
embargo, que es posible establecer un orden
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de estas ltimas no son aplicables de manera dbil que comprenda tres elementos: (i) con-
de disyuntivas, a la manera de todo o nada, diciones de prioridad, segn el cual es posible
pues no establecen consecuencias jurdicas que una solucin dada para un caso concreto
que sobrevengan cuando no se cumplen las rebase el contexto de ponderacin y pueda
exigencias previstas por l;34 pero adems, determinarse una relacin de prioridad que
los principios tienen una dimensin de peso sirva de marco para nuevas ponderaciones;
o importancia que est ausente en las reglas: (ii) estructuras de ponderacin, que exigen una
cuando dos reglas interfieren o chocan, una realizacin lo ms completamente posible de
218
de las dos es vlida, por el contrario, cuando un principio en relacin con sus posibilidades
los principios colisionan es al juez al que fcticas (principio de proporcionalidad41) y
corresponde valorar el peso relativo que cada
uno de ellos tiene en el caso.35
ALEXY, Robert. derecho y razn prctica. Ediciones
36
Segn Alexy, las reglas son normas que, distribuciones Fontamara, 2 reimpresin corregida,
Mxico, 2002, pp. 29 y 13.
dadas determinadas condiciones, ordenan,
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.
37
prohben, permiten u otorgan un poder de Centro de estudios polticos y constitucionales,
manera definitiva; de ah que comnmente se Madrid, 2002, pp. 83-85.
identifican como mandatos definitivos o de- Ibd., pp. 86-87.
38
rechos definitivos; los principios, en cambio, ALEXY, Robert. derecho y razn prctica, op. cit.,
39
son mandatos de optimizacin que ordenan pp. 13 y 30 y 32 y ALEXY, Robert. Teora de los
se realice algo en la mayor medida fctica y derechos fundamentales, Op. cit., pp. 157 y ss.
jurdicamente posible, de all que puedan ser la diferencia estriba, segn ALEXY, en
40
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la ley. Dworkin sostiene que si el juez se apoya inherentes, en los que su sociedad se apoya,
en argumentos polticos, las crticas seran para descubrir cules son los derechos que
correctas, pero no lo son si el juez puede tienen los ciudadanos.51
mostrar que su decisin fue tomada con fun-
damento en argumentos de principios;44 pues
3.3 El problema de la correccin
en este caso las decisiones de los jueces estn
del derecho
limitadas por las tradiciones jurdicas que
reflejan la moralidad implcita de una masa Al igual que Dworkin, Alexy critica los argu-
de decisiones particulares que otros jueces mentos positivistas que defienden la tesis de 219
han ido tomando;45 As las cosas no puede la desvinculacin52 y defiende la existencia
afirmarse que los jueces crean derechos, sino de una relacin conceptual necesaria entre el
que aplican derechos polticos preexistentes. derecho y la moral (tesis de la vinculacin)53.
stos son creaciones de la historia y de la Para Alexy, dos son las propiedades del
moralidad, por eso la supuesta tensin entre derecho: la coercin o fuerza y la correccin
creacin judicial e historia institucional se di- o rectitud.54 El positivismo, al sostener que
suelve, porque los jueces, lejos de contradecir los elementos definitorios del derecho se
las decisiones polticas del pasado, las reflejan encuentran en una decisin de autoridad o
en las suyas,46 pues el Derecho tiene una en la eficacia social, se mostrara cercano a la
naturaleza interpretativa47y el proceso judicial primera, mientras que los antipositivistas la
es una prctica interpretativa en la que se da segunda. La necesidad de correccin se revela
cuenta del estado actual de los principios en
un perodo especifico de la historia de la prc- 48
RIDDALL, J. G. Op. cit. pp. 147
tica. Los anteriores argumentos se encuentran 49
DWORKIN, RONALD. El imperio de la
asociados a la tesis de Dworkin de que el justicia. Editorial Gedisa, segunda reimpresin,
BARCELONA, 2005, pp. 19-40.
concepto de derecho debe ser determinado 50
DWORKIN, R. Op. cit. p. 177.
51
RIDDALL, J. G. Teora del derecho. Editorial
42
Ibd. pp. 14-16 .
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 145.
43
Ibd., pp. 148 y 158. 52
ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias
44
Ibd., pp. 150-151. entre el derecho y la moral, En: VSQUEZ,
45
DWORKIN, R. Op. cit. p. 153. Rodolfo (comp.), derecho y Moral, editorial Gedisa,
46
DWORKIN, R. Op. cit. p. 154. Barcelona, 1998. pp. 115-116.
47
ARANGO, Rodolfo. hay respuestas correctas en el
53
Ibd., pp. 115-116.
derecho? Siglo del hombre editores, Universidad de 54
ALEXY, Robert. La naturaleza de la filosofa del
los Andes, Bogot, 1999, p.7. derecho, En: Revista Doxa, No. 26, 2006, pp.155.
Yezid Carrillo al mostrar la contradiccin performativa que moral, de all la necesidad en el derecho de
De La Rosa se suscita cuando se afirma que X es una las decisiones autoritativas que pongan fin a
repblica, soberana, federal e injusta.55 Alexy las discusiones, como el conocimiento y la
imagina una sociedad de forajidos que inicial- justificacin moral.
mente conforman un orden sin sentido por la
contradiccin de sus reglas y posteriormente 3.4 El problema de la
se convierten en un orden social predatorio; conceptualizacin del
estos rdenes no podran considerarse todava positivismo jurdico
sistemas jurdicos por razones conceptuales;56
Como consecuencia de las serie de objeciones
sin embargo, si en una etapa posterior los
al positivismo jurdico, sus defensores se dan
bandidos se organizan y transforman el
a la tarea de determinar el ncleo bsico de
orden en un sistema de reglas y, a pesar de su
ste. As, Kelsen sostendr que el positivismo
injusticia extrema, tanto los sbditos como los
jurdico es la teora que considera que la
gobernantes lo aceptan apoyados en razones
previsibilidad y seguridad jurdica son valores
superiores, es posible llamarle sistema jurdico
fundamentales del sistema jurdico y, adems,
por razones conceptuales; Alexy se pregunta
que el derecho y la moral constituyen rdenes
Cul es la diferencia entonces entre un
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58
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 127. Ibd. p. 43.
63
La inclusin correcto hablar de ideologa en el positivismo las tesis anteriores da cuenta del positivismo
de la moral en jurdico por cuanto sta defiende el deber defendido por autores como Kelsen, Ross,
el derecho y la absoluto e incondicionado de obedecer a la Hart o Bobbio; la tesis que defienden estos
encrucijada actual
ley en cuanto tal; no obstante, considera ms autores, y que los hace positivistas, es aquella
del positivismo
jurdico exacto llamar a esta posicin positivismo tico que defiende el positivismo metodolgico o
que positivismo ideolgico .64 conceptualista y que afirma que el concepto
de derecho no debe elaborarse teniendo en
Para Nino, uno de los grandes problemas del cuenta elementos valorativos sino propiedades
positivismo jurdico radica en que bajo este descriptivas y fcticas verificables (contras-
trmino se han agrupado teoras diversas e tables) empricamente.70 La tesis central del
inconexas que en la mayora de las ocasiones positivismo metodolgico que Nino identifica
nada tienen que ver con sus postulados o que, con la teora de Hart, en sntesis, se resume
incluso, algunas veces fueron rechazadas por en la tesis de la separacin conceptual o de la
autores considerados positivistas o, sostenidas no conexin necesaria entre el derecho y la
por autores positivistas, pero no como parte moral, y afirma que su aceptacin o separa-
esencial de sus teoras.65 Entre estas Nino cin marca la lnea divisoria entre positivistas
seala al denominado escepticismo tico, que y no positivistas.71
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considera que no existen principios morales
universalmente vlidos y cognoscibles por Hoerster, igual que Nino, sostiene que algunas
medios racionales y objetivos66. No obstante, de las tesis endilgadas al positivismo jurdico
este postulado no es defendido por la totalidad no slo son insostenibles, sino que, a menudo,
de los positivistas; as por ejemplo, Bentham ni siquiera han sido defendidas por positivista
y Austin admitan la posibilidad de justificar alguno; otras, por el contrario, estn bien fun-
racionalmente un principio moral universal- damentadas72. Detrs del concepto genrico
mente vlido, al igual que Hart y, segn Nino, de positivismo jurdico se esconden, segn
si bien Ross y Kelsen defienden esta tesis Hoerster, cinco tesis diferentes. La primera de 221
no identifican esta idea con su concepcin ellas, que l denomina tesis de la ley sostiene
positivista. 67 que el concepto de derecho tiene que ser
definido a travs del concepto de ley; en la
Igual sucede con el positivismo ideolgico, que actualidad esta tesis no es sostenida por nadie,
exige que los jueces asuman una posicin hoy es admitido por todos los positivistas que
moralmente neutra y que se limiten a decidir adems del derecho legal existen el derecho
segn el derecho vigente,68 y con el formalismo consuetudinario y el derecho judicial.73
jurdico, que guarda relacin con la anterior y
que considera que el derecho est compuesto Conforme a la segunda, llamada tesis de la
nicamente por reglas de carcter legislativo69; neutralidad, el concepto de derecho debe
no obstante, positivistas como Kelsen, Ross ser definido a partir de criterios puramente
o Hart sostienen que un ordenamiento jur- formales, ello es, neutros con respecto de su
dico est integrado por otro tipo de normas contenido (positivismo metodolgico o concep-
como las consuetudinarias y las de creacin tual); sta es, en efecto, una tesis positivista;
jurisprudencial. A juicio de Nino, ninguna de
70
Ibd., p 37.
71
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho,
64
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico, Traduccin de Jorge M Sea, editorial Gedisa,
Editorial Debate, Madrid, 1993, pp.227-228. Barcelona, segunda edicin, 1997, p. 13-14. Y,
65
NINO, Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. BULYGIN, E. Is There a Conceptual Connection
Editorial Ariel., S. A., Barcelona, 9 edicin, 1999, Between Law and Morality?, En: AARNIO A,
p. 30. PIETIL K y UUSITALO (eds.) Interests Morality
and the Law, Tampere, Research institute for Social
66
Ibd., p. 31. Sciences, 1996, pp. 144 y ss.
67
Ibd ., p. 32. 72
Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo
68
Ibd., p 33-35. jurdico, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 9.
69
Ibd., p 36. 73
Ibd., p. 11.
Yezid Carrillo de modo que desde la perspectiva de la defi- del derecho; y la tercera la tesis de la discrecio-
De La Rosa nicin del derecho, ste puede tener cualquier nalidad jurdica. La primera tesis usualmente
contenido por muy injusto que sea, siempre se denomina tesis de la separabilidad y segn
y cuando est conforme con los criterios de ella el derecho y la moral pueden ser inde-
validez del respectivo orden jurdico.74 pendientemente identificados y analizados79
o, como Sostiene Austin80 y despus Hart,
La tercera tesis o tesis de la subsuncin, que de-
no hay conexin conceptual necesaria entre
fiende la idea de que la aplicacin del derecho
el derecho que es y el que debe ser (moral)81.
se realiza siempre mediante una subsuncin
del supuesto de hecho en la norma, fue, en La tesis de la separabilidad (tesis analtica) no
sus inicios, acogida por el positivismo, pero puede confundirse con la tesis de la separacin,
hoy es considerada como refutada por los ms segn la cual el derecho y la moral son fen-
importantes tericos.75 La tesis cuarta o tesis menos empricos distintos.82 La generalidad
del subjetivismo afirma que los criterios de de los positivistas, admiten que el derecho
derecho recto no son de naturaleza objetiva y la moral interactan en la sociedad83 y de
sino subjetiva (escepticismo tico). Ahora bien, hecho puede existir una relacin compleja
Hoerster afirma que esta tesis no hace parte entre el derecho y la moral, desde un punto
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del ncleo esencial del positivismo jurdico; de vista emprico,84 pero tales conexiones no
al igual que Nino, seala que no es contradic- son necesarias lgica ni conceptualmente sino
torio, desde la perspectiva positivista, creer en contingente.85
la existencia de principios objetivos o criterios
La tesis de la separabilidad es compatible con
vlidos de lo que es el derecho recto o correc-
un sistema jurdico que incluya y dote de
to; es decir, de lo que debe ser un derecho
estatus jurdicos a ciertas pautas morales,
justo o razonable y considerarlos como parte
como los catalogos de derechos y libertades
de una tica jurdica; lo que no es admisible
individuales, que son reconocidos por los
222 es considerarlos criterios definitorios del de-
tribunales como criterios de validez jurdica,
recho efectivamente vigente.76 La tesis quinta,
pudiendo incluso invalidar los actos de los
tesis del legalismo, plantea que las normas de
legisladores que no estn conforme a tales
derecho deben ser obedecidas en todas las
principios; pero en estos casos la relevancia
circunstancias (positivismo ideolgico). Al jurdica de los principios morales es algo
igual que Nino, Hoerster reconoce que esta contingente y depende de que de hecho hayan
tesis por lo menos no ha sido sostenida por sido incorporadas en un sistema jurdico por
los ms importantes positivistas entre los que
se cuentan Kelsen y Hart, como ha quedado
suficientemente ilustrado. 77 COLEMAN, J. Negative and positive positivism.
79
moral; la segunda es la tesis de las fuentes sociales jurdico? En: Revista DOXA, num. 26 2003 p. 447
CAMBELL, Tom. El sentido del positivismo
83
Ibd., p. 15.
76
Stanford Univ. Press, 1963, p. 20.
Ibd. p. 17.
77
HART, H. El nuevo desafo del positivismo. Traduccin,
85
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de los positivistas incluyentes actuales.
Informes de Investigacin
regla de reconocimiento que, en tanto como
regla social, supone la existencia de una con-
3.5 El problema de la inclusin de
ducta convergente aceptada desde el punto
de vista interno.89
la moral en el derecho
El desarrollo actual del positivismo jurdico
La tercer tesis es la discrecionalidad; a sta ya
ha intentado dar respuesta a las fuertes
hemos hecho alusin en el cuerpo de este
objeciones de aquellos distinguiendo entre
escrito y podemos sintetizarla diciendo que
positivismo simple (Hart), positivismo
sta afirma: que siempre existirn casos no 223
excluyente e incluyente, y sofisticando de
previstos o no regulados legalmente y que en
tal manera sus argumentos que en ocasiones
esos casos el juez debe usar su discrecionalidad
no permiten distinguirlos de los propios
y crear derecho aunque esa discrecionalidad
est limitada por el propio ordenamiento antipositivistas.94
jurdico. 90 El positivismo jurdico excluyente o duro
Hart considera que la teora de la adjudicacin (Raz) sostiene que es conceptualmente inco-
de Dworkin, ataca las tres tesis centrales del herente incluir o hacer referencia a la moral
positivismo y no slo la tesis de la discre-
cionalidad91; sin embargo, para Hart, no 92
Pero a menos que sea verdad que los jueces en algn
hay razn para no admitir que una regla sentido deben emplear este mtodo de decisin en
los casos difciles, contina siendo meramente un
de reconocimiento pueda prever el uso del rasgo contingente del derecho que se da en aquellas
jurisdicciones en las que la Regla de Reconocimiento
establecida en la prctica judicial prev su uso. En
86
Ibd., pp. 5-6. tal caso, la conexin entre derecho y moralidad no
sera conceptual sino debida a las fuentes sociales
87
HART, H. Op. Cit. pp. 4 y 6.
del derecho que incorporan esa moralidad (HART,
88
BAYON, Juan Carlos. El contenido mnimo H. Op. cit. p.11).
del positivismo jurdico, en V. Zapatero (ed.), 93
Slo s los principios morales fueran relevantes
Horizontes de la filosofa del Derecho: Homenaje a
para la argumentacin jurdica proprio vigore, es
Luis Garca San Miguel, Ediciones de la Universidad
decir, no por su incorporacin contingente, sino
de Alcal de Henares, 2002, vol. II, p. 36
por sus cualidades morales o rectitud intrnsecas, su
89
COLEMAN, J. Second Thoughts and Other First relevancia refutara la tesis principal del positivismo
Impressions, En: BRIAN, Brix (Ed). Analyzing law. y establecera la conexin conceptual entre el
Essays in Legal Theory. Oxford: Oxford University derecho y la moralidad en que insiste Dworkin
Press, 1998, p. 262. (HART, H. Op. cit. p.11).
90
HART, H. Op. cit. p. 4 y 7. 94
WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo Jurdico
91
HART, H. Op. cit., p. 10. Incluyente. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp.15-16
Yezid Carrillo en la regla de reconocimiento de un sistema contradiccin.100. Ahora bien, a pesar que
De La Rosa jurdico95; por consiguiente, la identificacin, el positivismo incluyente da cabida a las
existencia y el contenido del derecho nunca consideraciones morales, no renuncia a la
pueden depender de criterios de moralidad tesis de la separacin conceptual necesaria
o de juicios de valor moral sino de hechos entre el derecho y la moral101 ni a la tesis de
sociales exclusivamente96 Raz distingue entre las fuentes sociales; por consiguiente, la iden-
un razonamiento para establecer el contenido tificacin del derecho de una comunidad es
del derecho y un razonamiento con arreglo al una cuestin de hechos sociales complejos que
derecho.97 pueden remitir a criterios autoritativos fijados
en un sistema de fuentes o a determinados
La primera forma de razonamiento hace estndares morales.
alusin a la tesis de las fuentes del derecho y
en l no hay campo para la evaluacin moral. En el anterior sentido, el positivismo jurdico
Ahora bien, una vez completado este tramo, incluyente admite que la moral poltica que
es posible que lo que el intrprete concluya de se utiliza para criticar, justificar y evaluar las
ese razonamiento es el otorgamiento de dis- instituciones sociales y sus productos, juegan
crecionalidad de los jueces para que decidan un papel fundamental en la determinacin de
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Informes de Investigacin
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Informes de Investigacin
reconocerlas como derecho.106 de alguna persona o grupo de personas. En
este sentido la tesis implicara: (a) que puede
Conclusiones: crtica a las tesis existir en una sociedad un sistema jurdico que
centrales del positivismo jurdico no incluya entre sus normas creencias o reglas
de moralidad positiva sea de una persona o
En ocasiones mantenemos sobre el positivis-
de un grupo o de toda la sociedad; (b) que
mo una idea villana que concibe a esta teora
puede existir en una sociedad un sistema
como moralmente ciega, intelectualmente
jurdico sin que exista en esa sociedad regla
retrograda y polticamente opresiva. Esta 225
moral o creencia alguna de una persona o de
caricaturizacin del mismo se relaciona con
un grupo de personas o de toda la sociedad
su supuesto amoralismo al exigir obediencia
que establezca la obligacin de obedecer las
absoluta de los ciudadanos y jueces a las
normas jurdicas. Estas tesis tienen un carcter
leyes independientemente se su contenido
contra-intuitivo, pues parecen estar en contra
moral107. Como se ha sealado en este cuerpo
de la experiencia comn;109 por el contrario,
del trabajo, el positivismo jurdico actual est
para alguno o la mayora de sus destinatarios,
lejos de poder identificarse con esa visin del
todos los sistemas jurdicos que conocemos
derecho. El positivismo jurdico comprende
se caracterizan: (a) porque incluyen dentro
tres tesis: la denominada tesis social o tesis de
de sus normas gran parte de las creencias o
las fuentes sociales, la tesis de la separacin, y la
reglas que ellos conciben como morales y; (b)
tesis de la discrecionalidad. Ahora bien, lo que
porque todos o algunos de sus destinatarios
se ha denominado la crisis del positivismo
comparten una regla moral de obedecer
jurdico en lneas generales afecta a la versin
(prima facie o absoluta) las normas jurdicas
fuerte de la tesis de la separacin y de la tesis de
o a al menos gran parte de ella.110
las fuentes sociales.
La tesis de la separacin tiene un sentido tico
Crtica a la tesis de la separacin normativo en el caso de una formulacin
La tesis de la separacin es una tesis axiolgica,
conforme a la cual, como ya se ha dicho, una 108
MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986).
An Institutional Theory of Law. New Approaches
BAYON, Juan Carlos. Op. cit. p. 69.
105
to Legal Positivis., D. Redle Pub. Co. (Kluwer),
BAYON, Juan Carlos. Op. cit. p. 70.
106 Dordrech, p. 128.
CAMBELL, Tom. El sentido del positivismo
107
109
HIERRO, Liborio L. Por qu ser positivista?. En:
jurdico. En: Revista DOXA, num. 25 2002, Revista Doxa 25, 2002. p. 281.
pp. 317 110
Ibd., p. 282.
Yezid Carrillo hecha por un observador crtico, o por un par- y slo puede establecerse desde un punto de
De La Rosa ticipante no-aceptante, quien, desde el punto vista moral y no jurdico. 112
de vista moral propio o crtico, afirma que un
sistema jurdico no requiere necesariamente Ahora bien, a la tesis de la separacin se le
estar en conexidad con algn tipo de creencias han planteado tres objeciones relevantes:
y/o alguna regla moral que l defienda. En Una primera objecin puede enunciarse a
este sentido la relacin del derecho no es con partir de la propia idea de Hart de contenido
la moral positiva o social sino con la moral mnimo de derecho natural y que se opone a la
crtica e implica: (a) que alguien puede afir- tesis positivista de que el derecho puede tener
mar sin caer en contradiccin que existe un cualquier contenido aunque parece que esta
sistema jurdico que no incluye dentro de sus idea de Hart no es clara y en todo caso ella
normas ninguna creencia y/o regla moral que no conduce a inferir una conexin necesaria
el acepta; o (b) que alguien puede afirmar, sin entre lo que es el Derecho y lo que es moral.
caer en contradiccin que existe un sistema Una segunda objecin afirma que cualquier
jurdico sin que exista ninguna creencia o sistema jurdico debe satisfacer ciertos prin-
regla moral que l acepta que establezca la cipios mnimos que constituyen la moral
obligacin moral de obedecerlo. A diferencia
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a la moralidad ni a juicio evaluativo alguno, totalmente distinto del mundo de los hechos
y que el positivismo identifica con la regla (Kelsen) y no podemos derivar un deber
de reconocimiento que se expresa en una ser de un ser. El mismo Hart admite que
prctica social. de la regla de reconocimiento no se puede
predicar validez porque ella es un hecho
Ahora bien, en nuestra forma de vida nos
esencialmente; por consiguiente, la regla de
hallamos con formas distintas de prcticas
reconocimiento lo que hace es describir una
sociales las prcticas siquitricas, medicas,
practica, la prctica del derecho, la forma
cada una de ellas regida por un sin nmero de 227
como en una sociedad dada se identifica, se
reglas que pueden describirse y reconducirse
modifica, se interpreta y se aplica el derecho.
a criterios ltimos. En el caso del derecho
puede hacerse una descripcin de las diversas Ahora bien, como se puede inferir la regla de
prcticas convergentes; pero tambin esa reconocimiento que no produce el derecho,
prctica como cualquier otra prctica puede ni establece los criterios para determinar el
valorarse con arreglo a principios.
derecho vlido, ella es una descripcin de
Toda prctica social responde a principios una prctica, pero no te puede decir por qu
o fines y, por tanto, puede describirla y razn dentro de esa prctica determinadas
puede tambin evaluarse con arreglo a esos reglas son consideradas derecho. La regla de
principios, valores o fines que la justifican. reconocimiento es establecida en la prctica
Una prctica social es un medio para alcanzar judicial, ello quiere sealar que primero es
fines, para realizar valores, una practica social la prctica y despus la regla de reconoci-
no es un fin en si mismo siempre quiere miento, no es ms que la descripcin de
alcanzar un estado de cosas; el derecho es una esa prctica; pero como de esa descripcin
prctica social pero lo es tambin la moral; de se puede inferir deberes, la regla no es en
suerte que la discusin entre s la descripcin realidad una regla porque no prescribe nada,
de esa prctica, que permitira elaborar un es la descripcin de un hecho.
concepto de derecho independiente de s se
considera correcta o no (moralidad) es el Finalmente, por momentos me parece que
derecho valido o s el modelo con el que se la teora de Dworkin y de Hart no son
juzga esa prctica social es el derecho correcto tan incompatibles en la prctica, aunque
conceptualmente aparenten tener muchas
diferencias. Por ejemplo, si un juez decide un
HIERRO, Liborio L. Op. cit. p. 280.
115 caso apelando a la moral social o a la moral
Yezid Carrillo liberal porque no encuentra una respuesta derecho o ella es slo una tesis descriptiva,
De La Rosa clara en el ordenamiento jurdico; sera no normativa? debe entonces distinguirse
importante para el juez o para el abogado entre la existencia del derecho, su identifica-
o para el ciudadano que el caso se decidi cin y su validez y, por ello, puede admitir la
de esa manera apelando a consideraciones existencia de un derecho que no obligue o la
morales, porque estas eran conceptualmente existencia de un derecho que no sea vlido o
contingentes o necesarias; si al fin y al cabo que sea vlido pero no obligue?
las consecuencias son las mismas.
lucin de los casos difciles es contingente o _________. El concepto y la validez del dere-
necesario sino el uso mismo y las consecuen- cho, Traduccin de Jorge M Sea, editorial
cias que se desprenden de ese uso. Por otra Gedisa, Barcelona, segunda edicin, 1997.
parte, la regla de reconocimiento puede incluir _________. Teora de los derechos fundamen-
como criterio de identificacin del derecho a tales. Centro de estudios polticos y constitu-
ciertos principios morales o polticos; pero lo cionales, Madrid, 2002.
ms importante de los principios, como ya se ARANGO, Rodolfo. hay respuestas correc-
ha visto, no es la identificacin formal sino tas en el derecho? Siglo del hombre editores,
228
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