L'ordre Public en Droit Économique: Contrats, Concurrence, Consommation

Document gnr le 6 mai 2017 08:23
Les Cahiers de droit Les Cahiers de droit
L'ordre public en droit conomique : contrats,

concurrence, consommation
Vincent Karim
Volume 40, numro 2, 1999
21
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diteur(s)
Facult de droit de lUniversit Laval
ISSN 0007-974X (imprim)

1918-8218 (numrique)
21
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Vincent Karim "L'ordre public en droit conomique : contrats,

concurrence, consommation." Les Cahiers de droit 402 (1999):
403435.
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L'ordre public en droit conomique :
contrats, concurrence, consommation*
Vincent K A R I M * *
Malgr les efforts dploys par le lgislateur lors de la rforme du

Code civil du Qubec, la notion d'ordre public demeure vague, floue et
difficile dfinir en des termes prcis. La disparition de la notion de bonnes
murs n 'a pas en effet rgl toutes les questions controverses souleves
sous l'empire de l'ancien Code civil ni dissip toute la confusion qui
rgnait. Certaines questions se posent toujours relativement la distinc-
tion entre l'ordre public de direction et l'ordre public de protection, entre
l'ordre public conomique et l'ordre public politique et social, ainsi qu'au
sujet des sanctions applicables en cas de violation d'une disposition
d'ordre public en vigueur au moment de la formaiion du contrat ou d'une
disposition qui prend effet alors que le contrat est dj form et en cours
d'excution. Les nouvelles dispositions traitant de l'ordre public, malgr
leur multiplication et leur prcision, n 'apportent pas de rponses claires
quant leur applicabilit rtroactive, quant aux effets particuliers
qu'engendre la nullit absolue qui frappe un contrat fatt en violation de
ces dispositions, ni quant aux conditions de la validit d'une renonciation
une rgle d'ordre public. La doctrine et les tribunaux conservent leur
rle traditionnel, leur intervention tant toujours requise pour clarifier
certaines ambiguts persistantes et pour rpondre certaines interro-
gations qui surgissent dans des situations tout fait exceptionnelles et
imprvisibles la suite de la rforme du Code civil du Qubec.
* L'auteur tient remercier Me Michel Sheffer, M. Guisseppe Anello et Mme Marie L.

Dufort pour leur contribution. Le texte qui suit constitue la version remanie d'un
rapport prsent dans le cadre des Journes libanaises de l'Association Henri-Capitant,
en mai 1998.
** L.L. D., avocat et professeur de droit, Universit du Qubec Montral.
Les Cahiers de Droit, vol. 40, nn , juin n999, pp. 403-435

(1999) 40 Les Cahiers de Droit 403
404 Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. .de. 404
Desptte efforts made by the legislator in reforming the Civil Code of

Qubec, the concept of pubiic order remains vague, imprecise and diffi-
cult to define in specific terms. The disappearance of the good morals con-
cept did not, indeed, put to rest all the controversial quesiions raised under
the former Civil Code, nor dissipate all the confusion then curren.. Some
questions persist relating to the distinction between directive pubiic order
and protective pubiic order, between economcc pubiic order and public,
political and social order, as well as the quesiion of penalties applicable
in the case of a breach of pubiic order provisions at the time a contract is
formed or a provision that takes effect once the contract is formed and
being executed. The new provisions dealing with pubiic order, desptte their
increase in numbess and precision, do not provide clear answers regard-
ing their retroactive applicability, as to the specific effecss brought on by
absolute nullity that strikes down a contract formed in breach of these
provisions nor with regard to the conditions of validity of waiving a rule
of pubiic order Doctrine and the courts maintain their traditional role in
that their intervention is always required for clarifying certain persistent
ambiguities and answering certain quesiions that arise in extraordinary
and unpredictable situations in the reform of the Civil Code of Qubec
Pages
L'ordre public dans le droit des contrats 407
1.1 L'ordre public et la thorie gnrale des contrats 407
1.1.1 La notion d'ordre public 407
1.1.1.1 La dfinition de la notion d'ordre public 407
1.1.1.2 La classification de la notion d'ordre public 410
Le rgime 417
2.1 Les sanctions 417
2.1.1 La sanction d'une rgle d'ordre public en vigueur au moment de la
formation du contrat 418
2.1.1.1 La nullit des contrats dont la cause est prohibe par l'ordre
public 418
2.1.1.2 La nullit des contrats dont l'objet est contraire l'ordre
public 419
2.1.1.3 Les effets particuliers de la nullit absolue qui sanctionne la
violation d'une disposition d'ordre public politique et moral 420
KARIM L'ordre public en droit conomique 405
2.1.2 La sanction d'une rgle d'ordre public survenant en cours de

contrat : la sanction est-elle applicable en dehors d'une loi expres-
sment rtroactive, et si oui, sur quelle base ? 428
2.2 La renonciation une rgle d'ordre public 431
Conclusion 434
La notion d'ordre public n'est pas nouvelle dans le systme juridique

qubcois ; elle y a t introduite ds la premire codification du Code civil
par un lgislateur soucieux de protger les intrts de la collectivit. Par
son intervention, ce dernier s'assure que des cocontractants ne drogent ni
ne portent atteinte aux valeurs sociales, places au-dessus des simples
intrts personnels.
L'ordre public soumet donc l'individu au respect de certaines rgles
suprieures visant le maintien de l'organisation sociale, au dtriment de sa
libert contractuelle et de l'autonomie de sa volont, principes pourtant
chers au droit contractuel.
Cependant, dans certains cas, l'ordre public vise prcisment pro-
tger les intrts de l'individu. Bien que les intrts de la socit ne soient
pas remis en question, le lgislateur dict des rgles pour rgir les rela-
tions juridiques des cocontractants dont la force conomique est ingale
afin d'assurer une certaine protection la partie conomiquement la plus
faible.
Dans un premier temps, nous allons examiner l'ordre public dans le
droit gnral des contrats. Nous traiterons, dans un second temps, de
l'ordre public dans certains contrats spciaux. Nous excluons donc de
notre champ d'tude l'ordre public en droit commercial national et en droit
commercial international. Avant d'aborder ces questions, quelques remar-
ques s'imposent toutefois sur l'volution du concept d'ordre public.
Sous l'empire du Code civil du Bas Canada, le lgislateur distinguait
l'ordre public des bonnes murs. Dans le nouveau Code civil qubcois, il
ne retient que la notion d'ordre public et fait disparatre celle de bonnes
murs, devenue compltement dsute et dpasse.
Au dbut du sicle, les bonnes murs, imprgnes de la morale chr-
tienne, taient considres comme des rgles thiques devant tre res-
pectes par la socit qubcoise alors sous grande influence religieuse1.
1. J.-L. BAUDOUIN, Les obligations, 4e d., Cowansville, ditions Yvon Biais, 1993, p. 77.
406 Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. de D. 403
La jurisprudence assimilait comme portant atteinte aux bonnes murs2,

donc la morale chrtienne, les contrats contraires la morale sexuelle ou
les actes incitant un acte immoral3 ou reprehensible4.
Les valeurs sociales du dbut du sicle ne correspondant pas aux
valeurs sociales de la fin de celui-ci, et l'emprise de la religion s'tant for-
tement estompe, la notion de bonnes murs a forcment volu pour tre
de ce fait compltement vacue du corpus lgislatif.
Ainsi, l'union de fait n'tant pas reconnue par la religion catholique, le
lgislateur n'en faisait pas mention dans ses lois, bien que certains indi-
vidus aient, depuis quelques dcennies, choisi ce mode de vie. Il fallut
attendre la libralisation des murs, et l'effritement de l'influence de
l'glise, pour que le lgislateur reconnaisse ultimement ce type d'union.
Une autre raison, outre la mise au rancart de la religion, explique la
disparition de la notion de bonnes murs : l'emploi indiffrenci des
notions de bonnes murs et d'ordre public par la doctrine, la jurisprudence
et le lgislateur. Par exemple, aux yeux des tribunaux, un contrat contraire
aux bonnes murs contrevenait forcment l'ordre public, les deux
notions tant presque interchangeables.
Pour mettre fin une certaine confusion, la doctrine a raffin la dis-
tinction : les bonnes murs sont dfinies comme des rgles imposes par
la morale sociale une poque donne5 , tandis que l'ordre public, quant
lui, est assimil au caractre des rgles juridiques qui s'imposent pour
des raisons de moralit ou de scurit imperatives dans les rapports
sociaux6 . Ainsi, les bonnes murs ont t incluses dans une notion nou-
velle et plus vaste, soit celle d'ordre public, et c'est sous ce vocable que le
lgislateur en a retenu un peu l'essence. En effet, comme nous le verrons
plus loin, il est faux de prtendre que la notion d'immoralit a disparu du
droit civil qubcois. Le lgislateur interdit toujours le contrat immoral,
c'est--dire celui qui peut concerner, non seulement un objet illgal ou hors
commerce, mais aussi porter atteinte la dignit de la socit.
2. Bruneau c. Lalibert, (1901) 19 C.S. 425 (assurance d'une maison de prostitution);

Lecker c. Balthazar, (1909) 15 R.J. 1 ; Nol c. Brunet, ,1915) 48 C.S. 119 ((ocation d'une
maison de prostitution).
3. Webster c. Kelly, (1891) M.L.R. 7 C.S. 25 ; Hbert c. Sauv, (1932) 38 R.L. 410.
4. / . Donat Langelier Ite c. Demers, (1928) 66 C.S. 120 (location d'un piano une maison
de prostitution).
5. CENTRE DE RECHERCHE EN DROIT PRIV ET COMPAR DU QUBEC, Dictionnaire de droit
priv et lexiques bilingues, 2e d., Cowansville, ditions Yvon Biais, 1991, p. 63.
6. Id., pp. 405-406.
L'ancienne notion de bonnes murs survit donc, mais sous un vocable

diffrent. Elle peut tre maintenant dsigne tantt comme l'ordre public
social, tantt comme l'ordre public politique et moral. La problmatique
est importante, et nous y reviendrons pour souligner les effets de la nullit
d'un contrat fait en violation de l'ordre public social ou de l'ordre public
politique et moral, ceux-ci n'tant pas les mmes que ceux qui sont pro-
duits par la nullit d'un contrat qui contrevient tout simplement l'ordre
public gnral, bien qu'il s'agisse, dans les deux cas, d'une nullit absolue.
1. L'ordre public dans le droit des contrats
1.1 L'ordre public et la thorie gnrale des contrats
1.1.1 La notion d'ordre public

La notion d'ordre public revt plusieurs aspects dont il est difficile de
circonscrire les contours. En fait, l'ordre public tire sa source des lois qui
en traitent expressment ou implicitement ; autrement, c'est le tribunal qui
se prononce sur le caractre d'ordre public d'une disposition quelconque.
La distinction se fait entre l'ordre public politique qui protge les ins-
titutions telles l'administration de la justice, les lois d'organisation de
l'tat7 et des corporations professionnelles, ainsi que la famille, et l'ordre
public conomique qui s'applique l'change de biens et de services.
L'ordre public est qualifi de direction lorsqu'il sert promouvoir une
direction politique ou conomique dtermine. On le dira de protection
quand son but principal est de protger l'individu.
1.1.1.1 La dfinition de la notion d'ordre public

Le lgislateur qubcois n'a jamais caractris dans un code ou dans
une loi la notion d'ordre public. Il est trs difficile de dterminer ce concept
avec prcision en raison de son incessante volution. Comme le rappelait
en 1986 la Cour suprme du Canada, il s'agit par dfinition d'un concept
fluide, volutif, qui doit s'interprter en tenant compte de la ralit con-
temporaine, tout en respectant la terminologie employe par le lgislateur8.
7. J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 1, pp. 79-81.

8. Potash c. Royal Trust Co., [1986] 2 R.C.S. 351, 358 et suiv. ainsi que 368 et suiv. ; prin-
cipes ritrs par la Cour suprieure du Qubec dans Banque Royale du Canada c.
Caisse populaire de Rock Forest, [1992] R.J.Q. 987 (C.S.), 994.
408 Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. .e D. 404
Dans la dtermination de ce qui est d'ordre public, le lgislateur inter-

vient souvent directement dans les textes lgislatifs en l'indiquant prcis-
ment, que ce soit par la mention des mots ordre public ou par ceux de
rpute non crite ou sans effet lorsque la clause d'un contrat contre-
vient cette notion ou encore par la mention de nullit absolue comme
sanction certains actes9. Dans un tel contexte, nous sommes en prsence
d'un ordre public textuel, c'est--dire de source conceptuelle.
Cependant, il arrive souvent que les termes employs par le lgislateur
ne permettent pas de conclure au caractre impratif de la disposition, car
on ne retrouve aucune indication dans la disposition qui prcise si celle-ci
est d'ordre public ou simplement suppltive de volont. Dans une telle
situation, il revient au tribunal de dcider si une telle loi ou une telle dispo-
sition intresse l'ordre public. Nous sommes alors en prsence d'un ordre
public virtuel, c'est--dire de source fonctionnelle, bien entendu si le tri-
bunal dcide de son caractre d'ordre public10.
Dans une dcision rendue en 1954, la Cour suprieure du Qubec rsu-
mait les principes de droit rgissant l'ordre public. Selon elle, est d'ordre
public toute rgle de droit stricte dont le caractre impratif ressort du
texte mme, tel point qu'il n'est pas ncessaire de l'interprter" . Par
contre, en l'absence d'une telle rgle, il faut recourir l'interprtation afin
de dterminer s'il s'agit d'une stipulation d'ordre public ou non.
9. L'article 440 C.c.Q. mentionne que les contrats de mariage doivent tre faits par acte
notari en minute, peine de nullit absolue ; l'article 1216, al. 1 C.c.Q., quant lui,
nonce que la clause tendant empcher celui dont le bien est inalinable de contester
la validit de la stipulation d'inalinabilit ou de demander l'autorisation de l'aliner est
rpute non crite . Il en est de mme pour le contrat d'hypothque immobilire et la
donation. En effet, les articles 2693 C.c.Q. et 1824, al. 1 C.c.Q. se llsent ainsi i L'hypo-
thque immobilire doit, peine de nullit absolue, tre constitue par acte notari en
minute (art. 2693) ; La donation d'un bien meuble ou immeuble s'effectue, peine de
nullit absolue, par acte notari en minute ; elle doit tre publie (art. 1824, al. 1).
10. Les articles 2089 et 2095 C.c.Q. concernant les clauses de non-concurrence illustrent ce
type de dispositions juges d'ordre public par les tribunaux. Ainsi, comme le dispose le
texte mme de l'article 2089, une clause de non-concurrence sera contraire l'ordre
public si elle n'est pas dlimite quant la dure, au territoire et la nature des activits.
Selon la jurisprudence, la libert de l'individu tant de droit naturel et d'ordre public,
elle doit se concilier avec la libert de contracter ; force est de constater que ces disposi-
tions codifient l'enseignement jurisprudentiel dvelopp en vertu de l'ancien Code civil
qui ne contenait aucune disposition cet effet ; voir : Dominion Blank Book Co. c.
Harvey (1941) 79 CS. 274 ; 169914 Canada inc. c. 2638-9833 Qubec inc., [1992] R.J.Q.
2181 (CS ); Cameron c Canadian Factors Corp [19711RCS 148 Pour un exemple de
clause de non-concurrence ne violant pas l'intrt public voir Groupe Qubcor inc c
Grgoire J E 86-760 1-28
11. Brique Citadelle Ite c. Gagn, [1954] CS. 262, 269-270.
la lecture de la jurisprudence, on peut dgager les critres appli-

quer pour dterminer si les dispositions d'une loi dont le lgislateur ne men-
tionne pas expressment si elles relvent de l'ordre public revtent ce
caractre. Dans un premier temps, il faut dlimiter le but ou l'objectif vis
par la disposition et, en cas de difficult le dceler, le tribunal peut se
rfrer au contexte historique qui a amen le lgislateur l'adopter. Dans
un deuxime temps, on doit dterminer s'il y a des raisons srieuses qui
justifient la remise en question du principe de la libert contractuelle et de
la libre ngociation. Dans un troisime temps, il faut quilibrer les intrts
en prsence et, pour ce faire, on doit tenir compte non seulement des int-
rts respectifs des parties en cause, mais aussi des intrts de la collecti-
vit. Cette dernire tape doit se faire la lumire du but vis par le
lgislateur dans la disposition en question et des raisons ou motifs srieux
qui justifient, d'une part, d'imposer une restriction au principe de l'auto-
nomie de la volont et, d'autre part, d'attribuer la disposition lgislative
le caractre d'ordre public12.
De ce qui prcde, nous pouvons conclure que l'ordre public est une
notion mixte : tout d'abord textuelle, lorsque le lgislateur l'indique claire-
ment, et ensuite virtuelle, lorsque les tribunaux dterminent le caractre
impratif d'une disposition alors que le lgislateur se montre silencieux
cet gard.
Rappelons que, dans certains cas, les tribunaux sont appels se pro-
noncer sur la validit de l'engagement ou de la clause contractuelle en
l'absence d'une disposition lgislative traitant de tels clauses ou enga-
gements. En effet, la notion d'ordre public ne se limite pas au concept lgis-
latif, mais elle peut tre galement constitue par dcisions judiciaires
puisque les tribunaux ont, mme en cas de vide lgislatif, le devoir de le
sanctionner et de le modeler en prenant en compte les valeurs fondamen-
tales de la socit un moment donn de son volution13 .
titre illustratif, on peut citer le concept de l'ordre public en matire
de clauses de non-concurrence dans les contrats de travail qui, avant d'tre
intgr la lgislation qubcoise14, tait de cration jurisprudentielle. En
effet, comme on peut le constater la lumire de l'affaire Cameron15, ce
processus cratif a t utilis afin d'imposer des limites prcises et raison-
nables, pour les rendre conformes l'ordre public, des clauses cherchant
restreindre la libert de travail d'un employ dans l'avenir.
12. Banque Royale du Canada c. Caisse populaire de Rock Forest, prcit, note 8, 994 et
995.
13. Godbout c. Longueuil (Ville de), [1995] R.J.Q. 2561 (C.A.), 2570, J.E. 95-1848 (C.A.).
14. Voir les articles 2089 et 2095 C.c.Q.
15. Cameron c. Canadian Factors Corp., prcit, note 10.
1.1.1.2 La classification de la notion d'ordre public

La doctrine a toujours tabli une distinction entre l'ordre public poli-
tique et l'ordre public conomique. -
L'ordre public politique

Par l'ordre public politique, le lgislateur cherche assujettir les
activits des citoyens certaines rgles suprieures visant le bon
fonctionnement de la socit16. Les principales institutions cibles
demeurent l'tat et la famille17.
L'ordre public au service de l'tat

L'ordre public de cette nature tend protger certaines institutions
essentielles de la socit, tel l'tat. Dans la dfense de l'intrt de ce der-
nier, le lgislateur empche les particuliers de droger certaines lois qu'il
juge indispensables pour maintenir l'ordre social18. D'autre part, grce aux
lois sur l'administration de l'tat, il rend invalides les contrats d'influence
politique, les contrats visant la corruption des fonctionnaires et toute acti-
vit par laquelle on cherche frauder le systme de financement de l'tat
ou le systme lectoral19.
L'ordre public au service de la famille

Cet ordre public, de nature sociale, protge d'autres institutions essen-
tielles, telle la famille. titre d'exemple, selon l'article 585 C.c.Q., les poux
et les parents en ligne directe ses doivent des aliments. Les tribunaux ont
interprt cet article comme interdisant un conjoint de renoncer aux ali-
ments pour les enfants20. Jusqu' tout rcemment, les parties pouvaient
prvoir les modalits de paiement concernant les pensions alimentaires,
16. B. LEFBVRE, Quelques considrations sur la notion d'ordre public la lumire du

Code civil du Qubec , dans Dveloppements rcents en droit civil (1994), Cowansville,
ditions Yvon Biais, 1994, p. 149, la page 152.
17. Par exemple, le lgislateur, l'article 440 C.c.Q., exige que le contrat de mariage soit fait
par acte notari, sous peine de nullit absolue, ce qui protge la fois non seulement les
futurs poux mais galement les tiers (cranciers des poux) quant leurs droits. Il en va
de mme pour l'hypothque et la donation ; voir supra, note 10 pour le texte de ces dis-
positions.
18. Ainsi, on ne pourrait pas, par convention, chapper la rglementation des lois fiscales ;
voir cet effet Lessard c. Labont, [1963] C.S. 247 (contrat visant frauder le fisc).
19. Par exemple, voir Cormier c. Tremblay, [1964] C.S. 518.
20. Voir, par exemple, Droit de la famille - 2185, [1995] R.D.F. 294 (C.S.).
mais, depuis l'entre en vigueur de la Loi facilitant le paiement des pen-

sions alimentaires, elles sont soumises cette loi d'ordre public21.
Cependant, malgr le cadre rigide dress par le lgislateur, les parties
peuvent, l'intrieur de ces limites, conclure des conventions ; par
exemple, lors d'une sparation ou d'un divorce, elles pourront prvoir, par
contrat devant tre homologu par le tribunal, le partage des biens et la
garde des enfants22.
L'ordre public peut galement tre la fois au service de la famille et
veiller la protection de certaines valeurs morales. Par exemple, le lgisla-
teur qubcois interdit les conventions de mres porteuses23. En effet, les
conventions de procration ou de gestation pour le compte d'autrui, par
lesquelles une personne s'engage envers une autre engendrer ou porter
un enfant, sont nulles de nullit absolue, que celles-ci aient t faites titre
onreux ou gratuit. C'est bon droit que le lgislateur cherche interdire
aux parties de se prvaloir de l'excution de ces conventions spciales, ou
de la demander, puisqu'il est contraire l'ordre public de permettre que
la filiation d'un enfant soit dtermine par une convention24 .
Le lgislateur, par l'adoption de cette disposition, a mis de ct ce
moyen pour contrecarrer l'infcondit de la femme, de faon pouser
d'autres valeurs morales. On peut se demander si c'est au nom des mmes
valeurs morales que les futures gnrations assoupliront peut-tre un jour
les rgles du jeu en ce domaine, ce qui prouvera bien que la notion d'ordre
public est une notion voluant dans le temps et revtant de ce fait une cer-
taine lasticit.
Doit-on rappeler que la notion d'ordre public dans ce domaine varie
d'un pays l'autre et selon les cultures ? Ainsi, plusieurs tats amricains
reconnaissent actuellement la lgalit de telles conventions, mme titre
onreux.
L'ordre public au service de l'individu

En ce qui concerne l'ordre public au service de l'individu, le lgislateur
a prvu plusieurs lois visant prcisment protger l'individu qui entre en
relation contractuelle avec d'autres. Ainsi, la Loi sur la protection du
consommateur est le meilleur exemple d'une loi dicte pour protger le
21. Loi facilitant le paiement des pensions alimentaires, L.Q. 1995, c. 18.
22. Voir, titre d'exemple, Droit de la famille - 685, [1989] R.D.F. 527 (C.A.).
23. L'article 541 C.c.Q. se lit ainsi : Les conventions de procration ou de gestation pour le
compte d'autrui sont nulles de nullit absolue.
24. G. RM ILLARD, Commentaires du ministre de la Justice, 1.1, Qubec, Les Publications
du Qubec, 1993, p. 327.
412 Les Cahiers de Droit (1999) 40 c. de D. 403
consommateur, ce dernier tant gnralement dans une position d'infrio-

rit devant le commerant. Les dispositions rgissant le bail rsidentiel sont
un autre exemple de dispositions dont la plupart sont dictes pour pro-
tger le locataire.
Les droits extrapatrimoniaux de l'individu sont galement protgs par
le lgislateur ; ces droits de la personnalit, intimement lis la personne
qui les possde, ne peuvent faire l'objet de commerce, ni s'valuer pcu-
niairement, ni tre cds ou transfrs25, sous peine de contrevenir l'ordre
public26.
L'ordre public conomique

L'ordre public conomique s'occupe de la rglementation directe des
changes de richesses et de services27 .
Contrairement l'ordre public politique qui vise plutt, nous l'avons
vu prcdemment28, l'interdiction des contrats, l'ordre public conomique
tend davantage dterminer le contenu des contrats29.
On rpertorie deux types d'ordre public conomique, celui de direction
et celui de protection. Il convient ici d'en traiter brivement l'application.
L'ordre public de direction

L'ordre public de direction vise la protection de l'intrt public en
gnral et tente d'imprgner aux agissements des individus une direction
politique, sociale ou conomique dtermine ; il permet donc d'assurer
l'implantation d'une politique d'conomie dirige.
25. Voir, titre d'exemple. Faillite de Laprairie Shopping Centre Ltd. c. Samson Blaire,
Deloitte & Touche inc., REJB 98-4687 (C.S.).
26. J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 1, pp. 43-44 ; titre d'exemples, voir les articles suivants :
Toute personne est titulaire de droits de la personnalit, tels le droit la vie, l'invio-
labilit et l'intgrit de sa personne, au respect de son nom, de sa rputation et de sa vie
prive. Ces droits sont incessibles (art. 3 C.c.Q.); On ne peut renoncer l'exercice
des droits civils que dans la mesure o le permet l'ordre public (art. 8 C.c.Q.) ; Dans
l'exercice des droits civils, il peut tre drog aux rgles du prsent code qui sont suppl-
tives de volont ; il ne peut, cependant, tre drog celles qui intressent l'ordre public
(art. 9 C.c.Q.) ; Toute personne est inviolable et a droit son intgrit. Sauf dans les cas
prvus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son consentement libre et clair
(art. 10 C.c.Q.).
27. Voir G. RMILLARD, op. cit., note 24, l'article 1417 C.c.Q., p. 860.
28. Voir supra, section 1.1.1.2.
29. J. GHESTIN, Les obligations : Le contrat : formation , dans Trait de droit civil, 2e d..
Paris, L.G.D.J., 1988, p. 122.
La disposition est d'ordre public de direction lorsque la rgle prvue

transcende le seul intrt individuel et s'attache davantage l'intrt col-
lectif. Dans ce cas, la renonciation son application n'est pas permise par
l'une ou l'autre des parties au contrat parce que l'intrt vis par le lgis-
lateur est celui de la socit dans son ensemble. C'est pourquoi toute vio-
lation de cette disposition sera sanctionne par la nullit absolue30. titre
d'exemples, le lgislateur a dict des rgles visant protger la libre con-
currence ainsi que les limitations aux prix et aux salaires afin de contrer
l'inflation31.
Le lgislateur prvoit expressment la nullit absolue comme sanction
du contrat contrevenant l'ordre public de direction32, et elle peut tre in-
voque par toute personne ayant un intrt n et actuel. De plus, un tel
contrat ne peut tre confirm par les parties contractantes, car il n'est pas
dans l'intrt gnral que des actes contrevenant des dispositions d'ordre
public de direction produisent des effets juridiques au mme titre que des
actes valides. Ainsi, un contrat portant sur une transaction de drogue est
nul de nullit absolue, l'objet du contrat tant illgal et contraire l'ordre
public social.
L'ordre public de protection

Contrairement l'ordre public de direction, la partie que la loi vise
protger peut renoncer au bnfice qu'elle lui garantit. On reconnat ce type
d'ordre public la lecture du texte lgislatif qui vise la protection d'intrts
particuliers ou privs, gnralement ceux de la partie la plus dmunie dans
un rapport de forces entre cocontractants 33 . On trouve plusieurs lois
sujettes ce type d'ordre public, notamment les lois concernant la protec-
tion du consommateur34, les lois tablissant des exigences en matire de
30. Art. 1417 C.c.Q. ; voir cet effet C. MURRAY, Rgles particulires au bail d'un loge-
ment , dans BARREAU DU QUBEC, Obligations et contrats, collection de droit , t. 5,
Cowansville, ditions Yvon Biais, 1997, p. 227.
31. Voir, ce sujet, la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), c. C-34, art. 1, L.R.C. (1985), c.
19 (2e supp.), art. 19 ; la Loi sur les mesures spciales d'importation, S.C. 1984, c. 25 ;
ainsi que la Loi anti-inflation, S.C. 1974-75-76, c. 75, art. 14, et la Loi anti-dumping, S.R.C.
1970, c. A-15.
32. Art. 1417 et 1418 C.c.Q.
33. C. MURRAY, op. cit., note 31, pp. 227-228 ; voir galement au mme effet P.-A. CT,
Interprtations des lois, 2e d., Cowansville, ditions Yvon Biais, 1990, pp. 231-232.
34. En plus de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1, le C.c.Q. dict
dans ses articles 1436 et 1437 la nullit d'une clause illisible ou abusive dans un contrat
de consommation ou d'adhsion. Voir galement la Loi sur l'intrt, L.R.C. (1985),
c. 1-15, loi d'ordre public de protection puisqu'elle vise protger uniquement ceux qui
doivent payer de l'intrt dans des circonstances trs particulires, notamment pour
permis et de qualification professionnelle, les lois sur les relations et les

normes de travail, les lois touchant le logement rsidentiel35.
La loi36, la doctrine et la jurisprudence admettent en principe que la
partie en faveur de laquelle la protection est tablie peut renoncer la pro-
tection ou au droit que la loi lui accorde. Ce principe est valable dans la
mesure o la loi n'interdit pas expressment une telle renonciation. Par
exemple, la Loi sur les normes du travail*1 en son article 9338 dict qu'il
est impossible de droger aux conditions de travail prvues dans cette loi.
L'employeur peut cependant accorder son employ des conditions plus
avantageuses que les normes minimales indiques dans cette loi39. Souli-
gnons toutefois que seul le salari peut personnellement renoncer une
condition impose par la Loi sur les normes du travail dans la mesure o
l'avantage qui lui sera accord en contrepartie n'aura pas pour effet de
diminuer les conditions de travail des autres salaris40. Outre la Loi sur les
normes du travail, la Loi sur la protection du consommateur*1 prohibe
expressment une telle renonciation. En effet, les articles 26142et 26243de
cette loi interdisent au consommateur de renoncer un droit dict par
cette loi
empcher l'usure. Une entente drogeant une loi d'ordre public de protection est enta-
che de nullit relative et celui que cette loi a pour objet de protger peut renoncer au
bnfice que la loi lui confre : 2861-9435 Qubec inc. c. Tardif, J.J. 95-1569 (C.S.).
35. Garcia Transport Ite c. Cie trust Royal, [1992] 2 R.C.S. 499, 523.
36. Voir l'article 1420 C.c.Q.
37. Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-l.l, art. 93.
38. Ibid.:
Sous rserve d'une drogation permise par la prsente loi, les normes du travail
contenues dans la prsente loi et les rglements sont d'ordre public.
Une disposition d'une convention ou d'un dcret qui droge une norme du travail
est nulle de plein droit.
39. Voir cet effet l'article 94 de la Loi sur les normes du travail, prcite, note 37, qui
dispose ceci : Malgr l'article 93, une convention ou un dcret peut avoir pour effet
d'accorder un salari une condition de travail plus avantageuse qu'une norme prvue
par la prsente loi ou les rglements. Et ce, pour autant que l'avantage accord au
salari n'a pas pour effet de diminuer les conditions de travail des autres salaris. Voir
aussi R.P. GAGNON, Le droit du travail du Qubec - pratiques et thories, 3e d.,
Cowansville, ditions Y von Biais, 1996.
40. Voir General Motors du Canada c. Syndicat national des travailleurs et travailleuses de
l'automobile, de l'arospatiale et de l'outillage agricole du Canada, section locale 1163,
(1994) T.A. 776, D.T.E. 94T-974 (T.A.).
41. Loi sur la protection du consommateur, prcite, note 34.
42. Id., art. 261 : On ne peut droger la prsente loi par une convention particulire.
43. Id., art. 262 : moins qu'il n'en soit autrement prvu dans la prsente loi, le consom-
mateur ne peut renoncer un droit qui lui confre la prsente loi.
Quand la renonciation l'application d'une disposition d'ordre public

est permise, elle ne peut cependant tre valide que lorsqu'elle intervient
aprs l'acquisition du droit par la personne que cette loi cherche protger.
Ainsi, la renonciation demander la nullit d'un contrat qui viole une dis-
position d'ordre public de protection sera sans effet si elle intervient avant
la formation du contrat entre les parties. Pour qu'elle soit valide, elle doit
tre consentie par la partie en faveur de laquelle la nullit est tablie, aprs
l'acquisition du droit la nullit. Ce dernier ne peut tre acquis qu'une fois
le contrat form, puisque celui-ci ne peut violer l'ordre public avant sa for-
mation, le droit la nullit ne pouvant alors tre acquis pour qu'il puisse
faire l'objet d'une renonciation valide 44 .
La sanction de la violation de l'ordre public de protection est la nullit
relative. Celle-ci ne pourra tre invoque que par la personne que la loi
entend protger 45 . S'il peut sembler simple, du moins sur le plan thorique,
d'tablir la distinction entre la nullit relative et la nullit absolue, il n'en
est pas toujours de mme en pratique, puisqu'une mme disposition peut
la fois viser l'intrt gnral et l'intrt particulier. titre d'exemples, les
articles 1411 et 1413 du Code civil du Qubec qui sanctionnent la nullit
d'un contrat dont l'objet ou la cause sont contraires l'ordre public ne
prcisent pas le caractre de la nullit. Dornavant, pour dterminer le
caractre de la nullit, il faut examiner, l'aide des nouveaux critres
d'ordre public de direction et d'ordre public de protection, les dispositions
de la loi afin de dterminer si le lgislateur entend protger l'intrt gnral
ou les intrts particuliers.
Le tribunal saisi d'une demande en nullit d'un contrat qui contrevient
une disposition imperative doit donc procder une analyse de l'objectif
fix par le lgislateur en crant cette rgle imperative qui limite la libert
contractuelle. Si le tribunal, la suite de cette analyse, arrive la conclu-
sion que le but vis par le lgislateur est de protger l'intrt gnral, la
sanction de la violation de la disposition doit tre la nullit absolue. Par
contre, lorsque la rgle est impose par le lgislateur pour protger l'intrt
44. La Cour suprme, dans l'arrt Garcia, prcit, note 35, 529-530, s'est exprime comme
suit cet gard : La rgle gnrale veut que la renonciation ne soit valide que si elle
intervient aprs que la partie, en faveur de laquelle la loi a t dicte, a acquis le droit
qui dcoule de cette loi. Pour conclure [...] cette renonciation n'est valide que si elle est
consentie aprs l'acquisition de droit et non avant.
45. Art. 1419 et 1420 C.c.Q. ; voir galement Belgo-Fisher (Canada) Inc. c. Lindsay, [1988]
R.J.Q. 1223 (C.A.) ; Garcia Transport tte e. Cie erust Royal, prcit, note 35. Dans l'arrt
Belgo-Fisher, prcit, la loi tait d'ordre public parce qu'elle visait protger ceux qui,
l'occasion d'oprations immobilires, doivent recourir aux services d'intermdiaires.
de certains particuliers, mme si elle a un caractre d'ordre public, la sanc-

tion doit tre la nullit relative46.
Dans certains cas, une disposition peut viser la fois les intrts par-
ticuliers et ceux de la socit47. titre d'exemple, la garantie du construc-
teur relative la solidit de l'immeuble est la fois d'ordre public de
protection et de direction. Cette disposition a pour objet d'assurer la qua-
lit et la solidit de l'uvre rige, dans un souci de ne pas compromettre la
scurit tant du matre de l'ouvrage que du public en gnral48. Par cons-
quent, toute renonciation cette garantie est illgale et sans effet. Il en est
de mme pour la rgle relative au logement impropre l'habitation prvue
dans l'article 1913 C.c.Q. Cette rgle est considre comme tant d'ordre
public de direction car elle porte non seulement sur la protection du loca-
taire et sa famille mais aussi sur celle du public. Le tribunal peut l'occa-
sion de tout litige relatif au bail dclarer d'office qu'un logement est
impropre l'habitation49.
En matire d'assurances, l'article 2415 C.c.Q. rend nulle toute clause
qui accorde au preneur, l'assur, l'adhrent ou au titulaire du contrat
moins de droits que les dispositions du chapitre consacr aux assurances.
Il en est de mme pour une clause qui concerne l'intrt d'assurance ou le
46. V. KARIM, Commentaires sur les obligations, t. 1, Cowansville, ditions Yvon Biais,
1997, p. 154 ; voir galement Belgo-Fisher (Canada) Inc. c. Lindsay, prcit, note 45 ;
Pomerleau c. 2319-8419 Qubec inc.. [1989] R.J.Q. 137 (C.S.), [1989] R.D.I. 11 (C.S..;
Mousseau c. Socit de gestion Paquin Ite, [1994] R.J.Q. 2004 (C.S.), J.E. 94-1296 (C.S.)
(en appel). Dans l'arrt Pomerleau, prcit, la Loifavorisant la rforme du cadastre qu-
bcois a t juge d'ordre public parce que son but ultime est la protection d'un secteur
particulier d'individus, les propritaires d'immeubles et les tiers qui veulent y acqurir
un intrt ou qui, par une disposition spciale de la loi, sont titulaires des privilges et
des hypothques.
47. Banque Royale du Canada c. Caisse populaire de Rock Forest, prcit, note 8 ; par
exemple, il a t jug que l'article 1655 C.c.Q. vise protger la fois les intrts parti-
culiers du dbiteur et ceux de la socit ; en effet, cette disposition empche les cran-
ciers de priver leurs dbiteurs du bnfice d'une rduction du taux d'intrt et elle permet
galement le maintien d'une libre concurrence entre les institutions financires afin de
promouvoir le dveloppement conomique de la socit.
48. General Signal Ltd., Division Ceilcote Canada c. Allied Canada Inc., Division Allied
Chemical, J.E. 94-1091 (C.A.) ; voir aussi Ferme Richard Brault enr. c. Constructions
D.M. Primeau inc., J.E. 96-1800 (C.Q.) ; l'article 2118 C.c.Q. se lit ainsi : moins qu'ils
ne puissent se dgager de leur responsabilit, l'entrepreneur, l'architecte et l'ingnieur
qui ont, selon le cas, dirig ou surveill les travaux, et le sous-entrepreneur pour les tra-
vaux qu'il a excuts, sont solidairement tenus de la perte de l'ouvrage qui survient dans
les cinq ans qui suivent la fin des travaux, que la perte rsulte d'un vice de conception,
de construction ou ralisation de l'ouvrage, ou, encore, d'un vice du sol.
49. Art. 1917 C.c.Q.
droit des tiers en fait d'assurance responsabilit. Le lgislateur en matire

d'assurances terrestres cherche donc protger non seulement le preneur
mais aussi d'autres personnes pouvant tre vises par le contrat d'assu-
rance, notamment les tiers. Cette disposition d'ordre public a une porte
gnrale permettant ainsi au tribunal d'intervenir pour invalider ou dcla-
rer inopposable toute stipulation pouvant contrevenir une disposition
prvue dans le chapitre relatif aux assurances et qui accorde moins de
droits aux personnes intresses par le contrat d'assurance que la dispo-
sition en question (adhrent, preneur, assur, bnficiaire, tiers dans un
contrat d'assurance responsabilit).
Il en est ainsi lorsqu'une clause prvoit que le contrat n'entrera en
vigueur que lors de la livraison de la police d'assurance vie ; cette clause
est illgale et sans effet lorsque la date de la livraison de la police est pos-
trieure la mise en vigueur de celle-ci prvue par la loi. Par contre, les
parties peuvent convenir d'une date de prise d'effet antrieure la date
d'entre en appllication prvue par la loi puisque cette clause favorise
l'assur50. Dans le mme ordre d'ides, l'article 2441 C.c.Q. rend inoprante
toute clause d'exclusion pour cause de suicide au-del d'une priode de
deux ans d'assurances ininterrompue. Bien que ces dispositions en matire
d'assurance soient d'ordre public, ce dernier ne peut tre que celui de pro-
tection, et la nullit d'une clause ne peut tre invoque que par les person-
nes que la loi protge.
Enfin, dans certains cas, il est difficile de mettre en vidence l'intrt
vis par la disposition d'ordre public. Il faut alors trouver quel fondement
est prdominant en l'espce pour dterminer le caractre de la nullit qui
sanctionne sa violation. En cas de doute, le lgislateur a cr une prsomp-
tion en faveur de la nullit relative des contrats51.
2. Le rgime
2.1 Les sanctions

Soulignons d'abord souligner qu'une distinction doit tre clairement
tablie entre un contrat frapp de nullit pour une cause quelconque et un
contrat frapp de nullit parce qu'il contrevient une disposition d'ordre
public.
50. Voir les articles 2425 et 2426 C.c.Q. ; Chablis Textiles c. London Life, [1996] 1 R.C.S. 1.
51. Art. 1421 C.c.Q. : moins que la loi n'indique clairement le caractre de la nullit, le
contrat qui n'est pas conforme aux conditions ncessaires sa formation est prsum
n'tre frapp que de nullit relative.
En effet, dans certains cas, le contrat peut tre annulable sans qu'il
contrevienne une disposition d'ordre public. Il en est ainsi d'un contrat
entach d'un vice de consentement comme l'erreur, le dol, la crainte, l'inca-
pacit et la lsion. D'autres contrats peuvent galement tre annulables
lorsqu'ils contreviennent une disposition d'ordre public. Dans ce cas, la
cause de nullit est la violation d'une disposition d'ordre public, alors que,
dans le premier cas, la cause de nullit du contrat est le vice de consente-
ment et non pas la violation d'une disposition d'ordre public52.
En d'autres termes, tout contrat frapp de nullit n'est pas ncessai-
rement contraire l'ordre public, tandis que tout contrat contrevenant
l'ordre public sera frapp de nullit.
Faut-il rappeler que le Code civil du Qubec prvoit dans ses dispo-
sitions certaines formalits observer ainsi que des conditions remplir
relativement la formation et la validit des contrats et que la plupart de
ces dispositions ne sont pas ncessairement d'ordre public ?
2.1.1 La sanction d'une rgle d'ordre public en vigueur au moment

de la formation du contrat
Le Code civil du Qubec contient plusieurs dispositions prvoyant la
nullit des contrats contrevenant l'ordre public. Nous nous limiterons ici
en examiner quelques-unes.
2.1.1.1 La nullit des contrats dont la cause est prohibe par l'ordre
public
Le lgislateur prvoit la nullit du contrat dont la cause est prohibe
par l'ordre public53 ; cependant, il ne prcise pas le caractre de la nullit
qui sanctionne un tel contrat. Pour dterminer la nature de la nullit qui
frappe le contrat, les tribunaux doivent appliquer les critres prvus par les
articles 1416 et 1421 du Code civil54.
La cause du contrat contraire l'ordre public politique et social doit
tre sanctionne par une nullit absolue, puisque l'intrt gnral est en
52. Voir, titre illustratif, les articles 1398 1407 C.c.Q.

53. Art. 1411 C.c.Q.
54. Ces articles se lisent ainsi : Tout contrat qui n'est pas conforme aux conditions nces-
saires sa formation peut tre frapp de nullit (art. 1416c.c.Q.); moins que la loi
n'indique clairement le caractre de la nullit, le contrat qui n'est pas conforme aux con-
ditions ncessaires sa formation est prsum n'tre frapp que de nullit relative (art.
1421 C.c.Q.).
jeu55. Le contrat est alors rput n'avoir jamais exist56 et chacune des par-
ties doit restituer l'autre les prestations reues .
En gnral, la convention est illgale lorsqu'elle contrevient par sa
cause une disposition imperative d'une loi ou viole un principe lgal
d'ordre public58. Ainsi, une convention ayant pour but de permettre l'un
des cocontractants une vasion fiscale ou de se mettre l'abri de pour-
suites de ses cranciers est une convention illgale puisque sa cause est
contraire l'ordre public gnral59.
2.1.1.2 La nullit des contrats dont l'objet est contraire l'ordre public
Le lgislateur prvoit galement la nullit des contrats dont l'objet est
contraire l'ordre public60. Ainsi, un contrat de donation de biens futurs
s'oppose l'ordre public61, tout comme le sont la renonciation une pres-
cription non acquise62 et la convention de procration ou de gestation pour
le compte d'autrui63.
Dans certaines situations, le lgislateur prohibe expressment l'objet
de certains contrats, tandis que dans d'autres il laisse le soin aux tribunaux
de dcider ce qui est contraire l'ordre public. Lorsque l'objet du contrat
nuit la protection de l'intrt gnral, les tribunaux doivent sanctionner
la convention et la dclarer nulle d'une nullit absolue64 ; dans l'hypothse
o l'objet du contrat va seulement rencontre de certains intrts particu-
liers, alors la nullit ne peut tre invoque que par les personnes en faveur
de qui elle est tablie, et elle n'est que relative65.
55. Sauv c. St-Laurent (Ville), [1956] B.R. 70; Tremblay c. Chartrand, [1957] B.R. 456;
L'Esprance c. Dubreuil, [1969] R.L. 531 (C.P.).
56. Voir Biga c. Druker, [1982] C.A. 181.
57. Art. 1422 C.c.Q. : Le contrat frapp de nullit est rput n'avoir jamais exist. Chacune
des parties est, dans ce cas, tenue de restituer l'autre les prestations qu'elle a reues.
58. Pageau c. Lebel, [1958] C.S. 320 ; Castonguay c. Villemaire, [1959] C.S. 401 ; Cormier c.
Tremblay, prcit, note 19; Gagnon c. Fairfay Corporation Ltd., [1978] C.P. 158;
Catafordc. Moreau, [1978] C.S. 933.
59. Bock et Ttreau inc. c. Corp. Eagle Lumber Lte, J.E. 93-1041 (C.A.) ; Durand c. Drolet,
[1994] R.L. 300 (C.A.), J.E. 93-1493 (C.A.).
63. Voir l'article 541 C.c.Q. et aussi nos commentaires, supra, section 1.1.1.2.
64. Voir les articles 1417 et 1418 C.c.Q. ; l'article 1417 ne vise que les dispositions d'ordre
public de direction : voir B. LEFEBVRE, op. cit., note 17, p. 157.
65. Voir les articles 1419 et 1420 C.c.Q.
La Cour d'appel a conclu qu'un engagement pris par un employ

envers son employeur l'effet d'tablir et de maintenir sa rsidence dans
les limites de la ville, dfaut de quoi il serait congdi, est nul puisqu'il est
contraire l'ordre public66. Un tel engagement a t en effet jug comme
violation de la vie prive de la personne, car il restreint la libert de
l'employ de pouvoir choisir de rsider o bon lui semble. Cet engagement,
bien qu'il ne contrevienne pas la Charte des droits et liberts de la per-
sonne, s'oppose donc l'ordre public67.
De mme, la convention contenant une clause par laquelle les copro-
pritaires indivis renoncent leur droit de demander le partage des droits
indivis est illgale et contraire l'ordre public puisqu'elle viole le principe
bien tabli dans le droit qubcois selon lequel nul n'est tenu de demeurer
dans l'indivision68.
2.1.1.3 Les effets particuliers de la nullit absolue qui sanctionne

la violation d'une disposition d'ordre public politique et moral
Les effets de la nullit d'un contrat fait en violation de l'ordre public
politique et moral ne seront pas identiques ceux de la nullit d'un contrat
allant rencontre de l'ordre public conomique, mme s'il s'agit d'une
disposition d'ordre public de direction, et cela, bien qu'il soit question
d'une nullit absolue dans les deux cas. Ainsi, dans le cas d'un contrat
contrevenant une disposition d'ordre public politique et social, les tribu-
naux ne s'intressent pas la partie lse et ne lui accordent aucune pro-
tection ni aucun secours lui permettant d'tre remise en tat prcontractuel
lorsque celle-ci a t sciemment partie l'infraction commise en violation
de l'ordre public. La jurisprudence69 a dj appliqu l'adage Nemo auditur
proprium turpitudinem allegans et elle cre une exception au principe de la
restitution en distinguant entre le contrat nul parce qu'il est contraire l'ordre
66. Godbout c. Longueuil (Ville de), prcit, note 13. Il est noter, au sujet de cette affaire,
que la Cour suprme (Longueuil (Ville de) c. Godbout, [1997] 3 R.C.S. 844) a confirm la
dcision de la Cour d'appel en concluant cependant que, dans ce cas prcis, l'employeur
ne peut imposer de limite territoriale quant au lieu de rsidence de son employ sans
contrevenir sans justification l'article 5 de la Charte des droits et liberts de la per-
sonne, L.R.Q., c. C-12. Voir galement Brasserie Labatt Ite c. Villa, [1995] R.J.Q. 73
(C.A.).
67. Godbout c. Longueuil (Ville de), prcit, note 13, p. 2570.
68. V. KARIM, op. cit., note 46, p. 130; l'inverse, certains types de contrats sont valides
parce qu'ils ne sont plus jugs comme immoraux ou allant rencontre de l'ordre public.
Songeons ici la strilisation volontaire : le droit civil du Qubec ne s'oppose plus la
conclusion d'un contrat en semblable matire ; Cataford c. Moreau, prcit, note 58.
69. Voir Guay c. Vzina, (1920) 58 C.S. 104, 110; pour une application plus rcente par la
Cour d'appel, voir Bouchard c. Bluteau, J.E. 85-337 (C.A.).
public conomique et celui qui est nul parce qu'il contrevient l'ordre
public politique et social (autrefois les bonnes murs). De son ct, la partie
lse la suite de la dclaration de nullit d'un contrat portant atteinte
l'ordre public conomique pourra tre remise en tat prcontractuel70.
Cependant, il y a lieu de mentionner que dans certains cas les tribu-
naux ont ordonn la restitution mme si le contrat avait t conclu en vio-
lation de l'ordre public politique et moral. Par exemple, dans l'affaire The
Consumer Cordage Company c. Nicholas K. Connolly and Michael
Connolly1 \ le juge Girouard, reprenant son compte les propos de plu-
sieurs juristes franais, notamment ceux de Laurent dans son volume 16,
n164:
Aux termes de l'article 1131 [du Code civil franais], l'obligation sur une cause
illicite ne peut avoir aucun effet, or, n'est-ce pas lui donner un effet trs important
que d'empcher la rptition ? L'ordre public et la moralit ne seraient-ils pas
blesss si celui qui a retir un bnfice d'une convention que la loi rprouve
pouvait le conserver ? Voil la vraie turpitude, pour nous servir du langage tradi-
tionnel, il n'y a qu'une manire de prvenir ce scandale, c'est de donner l'action
en rptition dans tous les cas72.
Une partie de la doctrine fait une distinction entre les contrats immo-
raux et les contrats illicites. Dans le premier cas, il ne faut pas accorder la
restitution, mais tout simplement appliquer le principe Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans. Dans le second cas, la restitution doit tre
ordonne lorsque le paiement a t fait en vertu d'un contrat illicite. Le
mme raisonnement doit s'appliquer lorsque la partie qui rclame la resti-
tution est une victime qui n'a jou aucun rle immoral. Par contre, la resti-
tution doit tre refuse un cocontractant qui est partie une infraction
criminelle lors de la conclusion du contrat. Il ne doit pas avoir de recours
civil pour rpter ce qu'il a pay73.
En cas d'immoralit partage, il n'y a pas lieu la restitution non plus,
et l'adage In pari causa, cesst repetio trouve application. Dans les affai-
70. V. KARIM, op. cit., note 47, p. 159.

71. Consumer Cordage Company c. Connolly, [1901] 31 R.C.S. 294.
72. Ibid., 305. Le juge Girouard dict en ses propres termes ce qui suit (p. 302): There
may possibly be cases where the sense of justice would be shocked as to close its eyes
and ears and turn the rascals out of court the moment the true character of the suit is
revealed, for instance, a demand to recover back moneys paid to commit murder and
atrocious crimes, although I do not wish to express any opinion upon a supposition of
that kind. No case of this description can be found in the reports, and there is little
probability that, in the future more than in the past, criminals of this class will ever soil
the precincts of courts of justice, for they would have to face a cross-demand by the
State for confiscation.
73. Dugalc. Villaume, J.E. 96-1566 (C.Q.).
res Bouchard c. Bluteau1* et J. Donat Langelier Lte c. Demers15, les juges

ont statu que lorsque les deux parties l'acte agissaient en toute connais-
sance de l'objet illicite et contraire aux bonnes murs, alors ni l'une ni
l'autre n'avait droit la restitution des prestations. Si l'un a, au cours de
la transaction criminelle acquis un avantage aux dpens de l'autre, la jus-
tice n'en reconnat pas l'existence et se dsintresse du sort de la personne
frustre, qui, devant elle, n'est pas victime mais complice76.
Sous l'empire du Code civil du Bas Canada, certains arrts estiment
donc ncessaire de sanctionner la conduite immorale du cocontractant qui
rclame la remise en tat. Il en est de mme dans les cas o les deux parties
sont complices et connaissent que leur contrat est prohib par la loi ou viole
une disposition du Code criminel. Toutefois, la jurisprudence moderne
refuse d'appliquer systmatiquement l'adage Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans et ordonne la restitution lors mme que l'engagement
pche contre les rgles du Code criminel11. Ainsi, dans l'affaire Nadeau c.
Doyon1%, le tribunal, reprenant les propos du juge Baudouin, arriva la con-
clusion que refuser la remise en tat est quivalent ajouter une seconde
immoralit la premire, en accordant, sans droit, une partie du bnfice
de l'engagement nul l'un des contractants79 . Il en fut de mme dans l'arrt
74. Bouchard c. Bluteau, prcit, note 69, aussi cit dans J.-L. BAUDOUIN et V. KARIM, Ju-
risprudence en matire d'obligations, Montral, ditions Thmis, 1990, p. 43.
75. J. Donat Langelier lte c. Demers, [1988] R.J.Q. 120 (C.S.) aussi cit dans J.-L. BAU-
DOUIN et V. KARIM, op. cit., note 74, p. 265.
76. Bouchard c. Bluteau, prcit, note 69, p. 47. Selon la Cour d'appel : La loi et la doctrine
font une distinction entre les paiements faits en vertu de contrats contraires l'ordre
public et ceux faits en vertu de contrats prohibs par la loi comme contraires aux bonnes
murs et aux dispositions du droit criminel. Dans l'un ou l'autre des cas, les contrats
sont nuls, mais avec des consquences diffrentes. Si le contrat est contraire l'ordre
public ou constitue une violation d'une disposition d'ordre public, le contrat est nul, mais
chaque partie peut rpter ce qu'elle a pay, la nullit du contrat les replace dans le mme
tat qu'elles taient auparavant. Mais si l'obligation a une cause contraire aux bonnes
murs ou aux dispositions du droit criminel, aucun des contractants ne peut rpter ce
qui a t pay en vertu de ce contrat (p. 6 du texte intgral).
77. Voir J.-L. BAUDOUIN, Les obligations, 3 e d., Cowansville, ditions Yvon Biais, 1989,
pp. 221-222, n 324.
78. Nadeau c. Doyon, [1993J R.J.Q. 2267 (C.Q.).
79. J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 77, pp. 221-222, n 324. G. RMILLARD, Commentaires du
ministre de la Justice, t. 1, Qubec, Les publications du Qubec, 1993, p. 1057, va aussi
dans ce sens : l'exception d'immoralit conduit bien souvent une seconde immoralit
[...] l'enrichissement indu de l'une des parties ; voir aussi C. LARROUMET, Droit civil,
t. 3 : Les obligations: le contrat, 3 e d., Paris, Economica, 1996, n 580, p. 570;
P.G. JOBIN, Le louage, coll. Trait de droit civil , 2e d., Cowansville, ditions Yvon
Biais, 1996, n 49, p. 140.
Dugal c. Villaumeso, o la demanderesse par manque de clairvoyance a

adhr un systme pyramidal sans tre l'instigatrice de l'infraction mais
plutt une victime vnale et, ce titre, elle a eu droit au remboursement.
Quant aux contrats illicites, la rgle qui oblige la restitution par cha-
cune des parties des prestations qu'elle a reues doit s'appliquer. Cepen-
dant, le tribunal a le pouvoir mais pas le devoir d'ordonner la restitution81.
Il devra ainsi juger la lumire des circonstances s'il y a lieu de refuser la
restitution. Ce refus peut parfois s'avrer justifi lorsque les deux parties
ont agi de faon illgale et lorsque la situation ne donne pas lieu un enri-
chissement injustifi. Une telle situation peut tre maintenue, et il s'agira
d'une pnitence. A contrario nous soutenons que, lorsqu'une des deux
parties met en preuve son manque de clairvoyance et sa bonne foi dans la
conclusion du contrat, il devrait tre possible d'obtenir la restitution.
Il ne sera pas inutile de reprendre, dans les six paragraphes qui suivent,
des passages de notre volume Commentaires sur les obligations traitant de
la question82.
Rappelons que le contrat immoral est non seulement celui qui porte
sur un objet illgal ou hors commerce, mais aussi celui qui va rencontre
de la morale et porte atteinte la dignit de la socit, telle la location d'une
maison de prostitution83. En tout respect pour les tenants de cette opinion,
nous ne pouvons nous y soumettre pour les raisons suivantes. Premi-
rement, le lgislateur qubcois, fidle la tradition civiliste, a toujours
nonc de faon gnrale les rgles de droit fondamentales, sans traiter
toutes les questions qu'elles pouvaient soulever de faon dtaille, comme
c'est le cas dans les pays de common law. Il est donc difficile d'accepter
que le lgislateur, en codifiant une rgle jurisprudentielle bien tablie en
vertu de l'ancien Code qui exigeait la remise en tat des parties, avait vrai-
ment l'intention d'exclure les exceptions cette rgle cres par la juris-
prudence, d'autant plus qu'il n'a rien exprim cet effet dans l'article 1422
C.c.Q. ni nulle part ailleurs dans le nouveau Code civil et que l'on ne peut
prter au lgislateur une intention qu'il n'a pas exprime.
Deuximement, il est difficile d'admettre que le lgislateur ait voulu,
en dictant l'article 1422 C.c.Q., encourager la conclusion de contrats con-
trevenant gravement l'ordre public politique et moral et, surtout, per-
mettre la conclusion de contrats immoraux qui ne peuvent que frustrer,
voire susciter l'indignation de l'ensemble de la socit.
80. Dugal c. Villaume, prcit, note 73.
81. Voir J. PINEAU, D. BURMAN et S. G A U D E T , Thorie des obligation,, 3 e d., Montral,
Editions Thmis, 1996, p. 327.
82. V. KARIM, op. cit., note 47, pp. 160-162.
83. 7. Donat Langelier Ite c. Deniers, prcit, note 75.
Troisimement, nous doutons que l'article 1422, al. 2 C.c.Q. soit

d'ordre public en ce sens que la rgle de restitution des prestations par
chaque partie ne peut tre absolue. Nous croyons que les tribunaux, dans
leur application de cet article, vont srement tenir compte d'autres dispo-
sitions et rgles qui intressent l'ordre public. Par ailleurs, le lgislateur a
cr plusieurs exceptions cette rgle sans toutefois les mentionner dans
l'article 1422 C.c.Q.84.
Nous pensons que la rgle prvue par l'article 1422 C.c.Q. demeure
une rgle gnrale mais qui diffre de celle de l'ancien Code civil par le
simple fait qu'elle se trouve maintenant crite et lie les tribunaux qui doi-
vent dsormais l'appliquer, moins qu'une situation exceptionnelle ne
justifie sa mise l'cart. Nous songeons certains cas dj traits par la
jurisprudence85 o les deux parties contractantes avaient dlibrment et
en toute connaissance de cause contrevenu des dispositions d'ordre
public politique et moral ou des dispositions intressant la socit dans
son ensemble (aux dispositions du Code criminel par exemple). Appliquer
la rgle de l'article 1422, al. 2 C.c.Q. ce genre de contrat revient encou-
rager certains contractants contrevenir n'importe quelle disposition
d'ordre public et mettre en pril la morale mme de la socit en leur
enlevant jusqu' la crainte de voir sanctionner par le droit civil leurs actes
immoraux. Il est impensable que le lgislateur, en codifiant la rgle de
l'article 1422 C.c.Q., ait eu l'esprit une telle intention. Nous croyons que
le principe labor en matire de restitution dans l'arrt Guay c.
Vzina*6 demeure valable et son application s'impose dans l'intrt de la
justice.
Par ailleurs, bien que les tribunaux aient parfois provoqu l'enrichis-
sement indu de l'une ou l'autre des parties en appliquant les maximes
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans et In pari causa turpitudinis
cesst repetito, ils ont aussi mis en pratique des rgles d'quit afin de sanc-
tionner l'immoralit de l'un des cocontractants qui nuit l'autre contrac-
tant ignorant le caractre immoral du contrat. La jurisprudence rcente87
semble adopter cette attitude protectionniste.
Quoi qu'il en soit, le lgislateur a introduit un temprament important
la rgle de la restitution puisque le tribunal a maintenant un large pouvoir
84. Voir cet effet l'article 1706 C.c.Q.

85. Bouchard c. Bluteau, prcit, note 69 ; J. Donat Langelier Ite c. Deniers, prcit, note e5.
86. Guay c. Vzina, prcit, note 69.
87. McHughc. Dub, [1975] C.P. 158; Marquis c. Promotion & Succs Ite, [1975] C.P. 104;
Normand c. Holiday Magic Ltd., [1976] C.S. 116 ; Bluteau c. Bouchard, [1978] C.S. 241 ;
Girard c. Vronneau, [1980] C.A. 534 ; St-Pierre c. Richard, J.E. 85-980 (C.P.).
discrtionnaire et peut refuser la restitution ou en modifier l'tendue ou les

modalits afin d'empcher que l'une des parties ne reoive un avantage
injustifi {cf. art. 1699, al. 2 C.c.Q.)88.
En somme, deux remarques s'imposent. En premier lieu, les disposi-
tions du Code civil du Qubec en matire de restitution ne condamnent pas
de faon catgorique ou absolue l'application de l'adage Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, puisque la rgle prvue dans le deuxime
alina de l'article 1699 C.c.Q. laisse au tribunal un pouvoir discrtionnaire
de refuser la restitution ou d'en modifier plutt l'tendue ou les modalits89.
Cette discrtion peut facilement aider le juge lorsque l'une des parties a
jou un rle immoral plus important ou plus grave que l'autre lors de la
conclusion du contrat. En second lieu, cet adage ne peut empcher l'auteur
de l'immoralit d'invoquer sa propre turpitude pour demander la nullit de
l'acte immoral, car l'article 1418 C.c.Q. oblige maintenant le tribunal an-
nuler d'office le contrat frapp de nullit absolue90.
Par ailleurs, la violation d'une disposition d'ordre public et moral a
des consquences sur la prescription de l'action en nullit. En effet, le
caractre absolu d'une nullit rend l'action en nullit imprescriptible dans
certaines circonstances. Mme si le principe gnral est le suivant : toute
action est prescriptible, nous croyons que le contraire prvaut dans cette
situation pour trois raisons.
Premirement, il est impensable qu'un contrat frapp de nullit abso-
lue devienne valide l'expiration d'un dlai de prescription en raison de sa
drogation une disposition d'ordre public. Deuximement, le contrat qui
ne peut tre confirm par la volont expresse des parties contractantes ne
saurait tre valide par le seul coulement du temps et l'expiration d'un dlai
quelconque. Troisimement, nous voyons difficilement comment l'action
en nullit absolue serait prescriptible et, par consquent, rejete pour ce
motif par le juge, alors que celui-ci a le devoir de soulever d'office cette
nullit sans aucune restriction de temps.
Cependant, certains juristes91 estiment que le Code civil du Qubec ne
fait plus de distinction entre la prescription de la demande en nullit absolue
88. Ici se termine la citation de notre ouvrage : V. KARIM, op. cit., note 47, pp. 160-162.
89. Voir D. LLUELLES, Droit qubcois des obligations, t. 1, Montral, ditions Thmis,
1998, n 3032, p. 724.
90. Voir J. PINEAU, D. BURMAN et S. GAUDET, op. cit., note 81, p. 327 ; D. LLUELLES, op.
cit., note 89, n 3031, p. 724.
91. J.-L. BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, La responsabilit civile, 5 e d.. Cowansville, di-
tions Yvon Biais, 1998, pp. 1021-1022 ; J. PINEAU, D. BURMAN et S. GAUDET, op. cit.,
note 81, p. 296.
426 Les Cahiers de Droit (1999) 40 C. de D. .40
et la demande en nullit relative. La prescription sous l'empire du nouveau

C.c.Q., et ce, peu importe le type de nullit, est de trois ans.
Selon la doctrine moderne92, la thorie soutenue par la doctrine classi-
que, savoir que le droit d'invoquer la nullit de l'acte entach de nullit
absolue tait imprescriptible, ne peut plus tre retenue. Bien que la pres-
cription de l'action en nullit d'un acte violant l'ordre public politique et
moral ne soit pas souhaitable, cette doctrine soutient que l'on doit admet-
tre la prescription en raison du fait que la nullit d'un tel acte est prvue
par un texte lgislatif. Selon le juge Baudouin93, reconnatre la prescription
d'un recours en nullit absolue permet d'assurer la stabilit de la justice.
son avis, la prescription d'un tel recours n'a pas pour effet de rendre valable
un contrat qui ne l'est pas, mais plutt de prvenir les actions relles ou
personnelles que le crancier pourrait vouloir intenter rencontre de son
cocontractant.
Si nous reprenons le cas de la convention de procration ou de gesta-
tion pour le compte d'autrui, sanctionne de nullit absolue, il nous semble
impensable qu'un tribunal puisse rejeter une demande faite par une femme
partie une telle convention pour le seul motif de l'expiration du dlai de
prescription. Dcider dans un tel sens revient non seulement mettre en
pril l'objectif vis par le lgislateur, mais galement contrevenir l'ordre
public politique et social qui est le fondement mme de la disposition ren-
dant illgale une telle convention. Nous sommes d'avis que la mre biolo-
gique qui a conclu une convention de procration peut toujours et en tout
temps se prsenter devant le tribunal afin d'en demander la nullit et faire
valoir ses droits la filiation (notamment lorsque la convention est le seul
document lui permettant d'tablir la preuve de la filiation), et ce, malgr
l'expiration du dlai de prescription94.
Il faut toutefois noter que, malgr le caractre absolu de la nullit,
l'action en nullit peut tre prescrite dans bien des cas. En effet, le juge
doit concilier deux principes fondamentaux dans le droit qubcois, soit
celui qui veut que toute action est prescriptible et celui qui a trait la notion
de contrat nul puisqu'il n'a aucune existence, notion dveloppe en droit
franais95 et par Mignault96.
92. J. PINEAU, D. BURMAN et S. GAUDET, op. cit., note 81, p. 295 ; J.-L. BAUDOUIN, op. cit.,
note 77, p. 324.
93. J.-L. BAUDOIN, op. cit., note 1, p. 220.
94. Voir V. KARIM, op. cit., note 46, p. 141.
95. Voir J. CHEVALLIER, Obligations en gnral , (1967) 65 Rev. trim. dr. civ. 382 ; voir
aussi S. GAUDET, Inexistence, nullit et annulabilit du contrat : essai de synthse ,
(1994-95) 40 R.D. McGill 291.
96. P.-B. MIGNAULT, Droit civil canadien, L 5, Montral, C. Thort, 1901, p. 237.
KARIM L'ordre public en droit conomique All
Rappelons que la thorie classique des contrats inexistants tait dve-

loppe en droit franais une poque o le Code civil franais n'interdisait
pas expressment le mariage entre personnes du mme sexe ou celui du
dment. Les tribunaux franais et la doctrine franaise, pour contourner le
principe Pas de nullit sans texte , ont eu recours un concept leur per-
mettant de dclarer ces mariages inexistants97. En droit qubcois, certains
contrats sont interdits expressment par le lgislateur. Mentionnons la con-
vention de procration (art. 541 C.c.Q.) et le mariage d'un mineur g de
moins de 16 ans (art. 373 et 161 C.c.Q.). Bien que ces actes soient entachs
de nullit absolue, la loi ne reconnat absolument pas leur existence, et ce,
contrairement d'autres contrats qui sont galement entachs de nullit
absolue parce qu'ils ne remplissent pas les conditions requises par la loi
pour leur validit (comme le contrat d'hypothque immobilier (art. 2693
C.c.Q.), le contrat de mariage (art. 440 C.c.Q.), le contrat de donation (art.
1824 C.c.Q.)). Ces contrats qui sont annulables pour un vice de formation
sont reconnus par la loi et leur existence n'est pas interdite ni prohibe.
D'o la distinction entre les actes frapps d'une nullit absolue parce qu'ils
contreviennent l'ordre public de direction, mais dont l'existence n'est pas
interdite par la loi, et les actes frapps d'une nullit absolue, dont l'exis-
tence est expressment prohibe par la loi. Dans le premier cas, la prescrip-
tion du droit d'invoquer la nullit absolue est concevable pour la stabilit
de la justice, alors que, dans le second cas, la prescription n'est pas nces-
sairement souhaitable puisque l'intrt gnral qui est le fondement mme
de l'interdiction de ces actes s'oppose ce que le droit d'invoquer la nullit
absolue s'teigne par la prescription98.
Comme le prcise Mignault : C'est le nant, un simple fait destitu
de tout effet civil [...] Rien, ni le temps, ni la volont expresse des parties,
ne peut lui donner la force d'une convention obligatoire : on ne ratifie point
le nant [...] Nul aujourd'hui, il le sera toujours99. Ces types de conven-
tions, dont la loi ne reconnat pas l'existence d'une manire ou d'une autre,
ne peuvent tre ratifies par la volont des parties et leur nullit ne se peut
couvrir par le seul effet de l'coulement du temps, comme nous l'avons
dj mentionn. La nullit absolue peut tre invoque en tout temps, par
toute personne ayant intrt le faire et le juge a le devoir de la soulever
d'office sans aucune limite dans le temps.
97. Pour une analyse complte de la question, voir S. GAUDET, loc. cit., note 95.
98. Voir X. BARR, Nullit et inexistence ou bgaiements de la technique juridique en
France, (1992) 26 R.J.T. 21, 28.
99. P.-B. MIGNAULT, op. cit., note 97, p. 237.
En somme, le juge saisi d'une demande en nullit absolue doit, lorsque

la question de prescription est souleve, faire la distinction entre une dis-
position d'ordre public de direction conomique et une disposition d'ordre
public de direction politique et social. C'est seulement dans le cas d'un
contrat contrevenant l'ordre public de direction conomique que l'action
en nullit absolue doit tre assujettie un dlai de prescription. Par contre,
il doit rejeter tout moyen de dfense fond sur la prescription lorsque la
disposition laquelle contrevient le contrat est d'ordre public politique et
social, car la loi ne reconnat l'existence de ce contrat ni dans le pass ni
dans l'avenir et elle l'interdit expressment.
Dans un autre ordre d'ides, soulignons que la clause qui est nulle ne
rend pas le contrat invalide quant au reste, moins qu'il n'apparaisse que
le contrat doive tre considr comme un tout indivisible100.
2.1.2 La sanction d'une rgle d'ordre public survenant en cours

de contrat : la sanction est-elle applicable en dehors d'une loi
expressment rtroactive, et si oui, sur quelle base ?
Soulignons d'abord qu'il est difficile, voire impossible de traiter dans
le cadre du prsent expos de cette question de faon complte et d'explorer
tous les aspects des problmes qu'elle soulve. Notre tude se limitera donc
prsenter les grands traits du principe de la rtroactivit dans le domaine
des contrats. Nous excluons galement de notre tude la mise en pratique
d'une nouvelle disposition lorsque le lgislateur stipule expressment son
application des faits accomplis101. Bien que le principe gnral de la non-
rtroactivit ne reoive en droit canadien et qubcois aucune conscra-
tion dans un texte lgislatif102, les tribunaux l'ont toujours reconnu et
affirm103. Ainsi, la Cour suprme du Canada a dcid ceci : Selon le prin-
cipe gnral, les lois ne doivent pas tre interprtes comme ayant une
porte rtroactive, moins que le texte de la loi [ne] le dcrte express-
ment et ou n 'exige implicitement une telle interprtation.
D'aprs la Cour suprme, lorsque la loi est muette sur le principe
gnral de la non-rtroactivit, il y a possibilit d'interprter la nouvelle loi
ou la nouvelle disposition pour voir s'il y a lieu de lui attribuer une porte
rtroactive.

101. titre d'exemple, voir la Loi sur l'application de la rforme du Code civil, L.Q. 1992,
c.57.
102. Voir P.-A. CT, op. cit., note 33, p. 126 et suiv.
103. Id., p. 127.
104. Gustavson Drilling (1964) Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1977] 1 R.C.S. 221, 2799
La question qui se pose maintenant est de savoir si une disposition

d'ordre public, en cas de silence du lgislateur sur sa mise en pratique rtro-
active, peut s'appliquer un contrat conclu avant son entre en vigueur.
Dans l'affirmative, quels sont les critres retenir pour dterminer si telle
disposition doit avoir un effet rtroactif? Quatre remarques s'imposent.
Premirement, en dehors d'une loi expressment rtroactive, comme
nous l'avons dj vu, une nouvelle disposition, mme d'ordre public, ne
peut en principe s'appliquer un contrat form avant son entre en vigueur.
Deuximement, en suivant le principe tabli par la Cour suprme, mme si
le texte exige implicitement une interprtation, en cas d'un texte donnant
lieu plusieurs interprtations, on doit opter pour celle qui permet la
nouvelle disposition de prendre seulement effet dans l'avenir. Troisi-
mement, en dehors d'une disposition expressment rtroactive, la jurispru-
dence et la doctrine s'accordent pour dire qu'une nouvelle disposition ne
peut s'appliquer une situation survenue avant son entre en vigueur.
Quatrimement, il y a lieu, lors de la dtermination de la rtroactivit, de
distinguer entre une disposition d'ordre public de direction et celle d'ordre
public de protection.
En effet, certaines dispositions d'ordre public de direction, notamment
d'ordre public politique et social, peuvent s'appliquer non seulement aux
faits accomplis ou survenus postrieurement leur entre en vigueur, mais
aussi la validit du contrat mme.
Quant la validit du contrat, la disposition sera mise en pratique si
un vide lgislatif existait avant son adoption ; au contraire, si une loi traitait
auparavant de la validit de la formation d'un contrat, il est inconcevable
qu'une nouvelle disposition, mme d'ordre public de direction, puisse inva-
lider un contrat conforme la loi en vigueur lors de sa formation, moins
d'une stipulation expresse prvoyant la rtroactivit105.
C'est le cas d'une convention de procration conclue avant l'adoption
et l'entre en vigueur de l'article 541 C.c.Q. Rappelons qu'aucune dispo-
sition lgislative ne traitait de la validit ni des effets d'une telle conven-
tion sous l'empire du Code civil du Bas Canada. Cette convention dj en
cours avant l'entre en vigueur de la rgle prvue dans l'article 541 C.c.Q.
sera sanctionne par la nullit absolue. Il est impensable qu'un tribunal
refuse de sanctionner la violation de cette convention d'ordre public poli-
tique et social pour la simple raison que la nouvelle rgle d'ordre public
tablie dans l'article 541 C.c.Q. est postrieure sa conclusion. Les raisons
srieuses ayant justifi l'adoption de la nouvelle rgle, l'incompatibilit de
105. Voir, titre d'exemple, l'article 1801 C.c.Q. concernant la dation en paiement.
la convention de procration avec les objectifs viss par le lgislateur, et

les prjudices sociaux en rsultant doivent amener le tribunal conclure
l'application rtroactive de cette rgle.
Par contre, s'il s'agit d'une disposition d'ordre public de protection, la
nouvelle rgle ne pourra rgir la forme ni la validit du contrat dj en
cours. En effet, lorsque l'ordre public est de protection, une nouvelle dis-
position ne peut invalider un contrat dj conclu avant son entre en
vigueur, sauf si ce dernier est fait dans le but d'chapper l'application
future d'une telle disposition ou de la contourner. Dans ce cas, il faudrait
notamment faire la preuve de la mauvaise foi du ou des cocontractants.
Une nouvelle disposition d'ordre public de protection peut cependant
invalider une clause contenue dans un contrat conclu antrieurement son
entre en vigueur, lorsque les faits qui donnent lieu l'application de cette
clause se produisent aprs la prise d'effet de la nouvelle rgle ou lorsque
ces faits se produisent avant, mais que la procdure n'a t entame que
postrieurement celle-ci.
titre d'exemple, la rgle prvue dans le deuxime alina de l'article
1604 C.c.Q. est d'ordre public de protection106. Cette rgle, de droit nou-
veau, invalide une clause rsolutoire que les parties auraient pu inclure dans
leur contrat. Ainsi, le crancier ne peut procder la rsolution ni la rsi-
liation du contrat lorsque le dfaut du dbiteur est de peu d'importance107.
Il a seulement droit la rduction de sa propre obligation corrlative, et si
celle-ci ne peut avoir lieu, il doit exercer un recours en dommages-intrts.
Le lgislateur a voulu protger les droits du dbiteur, surtout lorsqu'il s'agit
de contrats d'adhsion o l'insertion de clauses rsolutoires plus ou moins
imposes l'une des parties est pratique courante. Le lgislateur cherche
par la nouvelle rgle rtablir une certaine quit et justice contractuelle.
Ces objectifs, qui constituent le fondement juridique de la nouvelle dispo-
sition, doivent galement justifier son application une situation juridique
106. L'article 1604 C.c.Q. se lit ainsi :

Le crancier, s'il ne se prvaut pas du droit de forcer, dans les cas qui le permet-
tent, l'excution en nature de l'obligation contractuelle de son dbiteur, a droit la rso-
lution du contrat, ou sa rsiliation s'il s'agit d'un contrat excution successive.
Cependant, il n'y a pas droit, malgr toute stipulation contraire, lorsque le dfaut
du dbiteur est de peu d'importance, moins que, s'agissant d'une obligation excu-
tion successive, ce dfaut n'ait un caractre rptitif ; mais il a droit, alors, la rduction
proportionnelle de son obligation corrlative.
La rduction proportionnelle de l'obligation corrlative s'apprcie en tenant compte
de toutes les circonstances appropries ; si elle ne peut avoir lieu, le crancier n'a droit
qu' des dommages-intrts.
107. Placements Serge Brabant inc. c. 2751-8778 Qubec inc..,.E. 95-1621 1C.S.).
survenue alors qu'elle est en vigueur indpendamment de la date de forma-

tion du contrat contenant la clause rsolutoire.
On peut se demander lorsqu'on dcide de la mise en pratique d'une
nouvelle disposition d'ordre public par rapport des faits survenus aprs
son entre en vigueur, alors que ces derniers rsultent d'un contrat conclu
antrieurement, s'il s'agit de la rtroactivit ou tout simplement de l'appli-
cation de l'effet immdiat de la loi. vrai dire, ce que l'on cherche ce
moment-l, c'est appliquer la nouvelle disposition un droit prvu dans
un contrat antrieur, mais exerc postrieurement son entre en vigueur.
Mettant en application la nouvelle disposition d'ordre public, le tri-
bunal ne cherche pas s'immiscer dans le pass, puisque les droits acquis
des parties ne seront pas touchs par cette mise en pratique ; au contraire,
elle ne modifie que le droit ou la situation prvue par les parties, mais qui
n'est exerc ou ralise qu'aprs l'entre en vigueur de la nouvelle dispo-
sition. En d'autres termes, la nouvelle rgle d'ordre public ne peut rgir ou
rgler que l'exercice futur du droit prvu dans le pass. Cette application
ne peut changer une situation juridique dj accomplie ou les droits acquis
des parties, moins d'une stipulation expresse de rtroactivit dans la loi.
Ce principe du respect des droits acquis est souvent confondu avec celui
de la non-rtroactivit108.
En somme, la dmarche judiciaire pour dcider de l'application d'une
nouvelle rgle d'ordre public un contrat en cours se rvle trs difficile et
fait appel une volont et un raisonnement exceptionnel de la part du
juge. Comme l'a dj mentionn un auteur, que l'on veuille l'avouer ou
non, l'activit du juge parat rsolument cratrice lorsque, faute de direc-
tive prcise dans la loi, il doit, l'aide de vagues prsomptions d'intention
du lgislateur, trancher les conflits de lois dans le temps109 .
2.2 La renonciation une rgle d'ordre public

La renonciation une rgle d'ordre public est une pratique courante
dans les relations contractuelles. En effet, une personne peut renoncer
invoquer un droit dont elle est la titulaire ou se prvaloir d'une dispo-
sition qui lui garantit une protection. Pour dcider de la validit d'une
renonciation, il y a lieu de dterminer d'abord le type d'ordre public tabli
par la disposition. Dans le cas d'une disposition d'ordre public de direc-
tion, la renonciation l'application de la rgle ou au droit qui y est prvu
est nulle et sans aucune valeur juridique. Une telle renonciation ne produit
108. P.-A. CT, op. cit., note 33, p. 127 et suiv.

109. Id., p. 125.
aucun effet entre les parties, car il n'est pas dans l'intrt gnral que des
activits ou des actes contrevenant des dispositions d'ordre public soient
confirms d'une faon ou d'une autre afin de contourner l'application de la
loi et de faire chec l'atteinte des objectifs recherchs par le lgislateur.
De plus, le lgislateur prvoit expressment que le juge doit soulever
d'office la question de l'ordre public si ce dernier est de direction. En effet,
le tribunal a non seulement le pouvoir de soulever d'office la nullit absolue
d'un contrat110, mais il a le devoir de le faire lorsque ce contrat contrevient
une disposition d'ordre public de direction. Au contraire, le tribunal ne
dispose d'aucun pouvoir pour invoquer d'office la drogation d'un contrat
une disposition d'ordre public de protection111.
Dans ce dernier cas, la renonciation son application est possible
certaines conditions. titre d'exemple, le contractant en faveur de qui la
nullit a t tablie peut confirmer ou ratifier son contrat, c'est--dire
renoncer invoquer sa nullit. Cependant, une telle renonciation ne peut
tre valide lorsqu'une disposition de la loi l'interdit.
La confirmation ou la ratification peut tre tacite ou expresse condi-
tion que la volont de confirmer soit certaine et vidente112. Rappelons que
la confirmation est un acte juridique unilatral qui ne ncessite pas le con-
sentement de la partie qui en bnficie. Par sa confirmation, le contractant
renonce l'action en nullit relative qui frappe son contrat. Il s'agit en fait
d'un acte par lequel le contractant fait disparatre le vice du contrat dont il
aurait pu invoquer la nullit.
Dsormais, la confirmation expresse n'est cependant plus soumise aux
formalits prvues par l'ancien article 1214 du Code civil du Bas Canada ;
en effet, le lgislateur n'a pas repris les exigences de cet article savoir que
l'intention de confirmer le contrat soit faite dans un crit qui mentionne la
cause de nullit et que le consentement du contractant pouvant invoquer la
nullit soit donn en toute connaissance de cette cause. La preuve de con-
firmation expresse risque donc, dans certains cas, d'tre plus difficile faire
lorsque la volont de confirmer rsulte d'une dclaration verbale113.
110. Art. 1418 C.c.Q. : La nullit absolue d'un contrat peut tre invoque par toute personne
qui y a un intrt n et actuel ; le tribunal la soulve d'office. Le contrat frapp de nullit
absolue n'est pas susceptible de confirmation.
111. Art. 1420 C.c.Q. : La nullit relative d'un contrat ne peut tre invoque que par la per-
sonne en faveur de qui elle est tablie ou par son cocontractant, s'il est de bonne foi et en
subit un prjudice srieux ; le tribunal ne peut la soulever d'office. Le contrat frapp de
nullit relative est susceptible de confirmation.
112. Art. 1423 C.c.Q : La confirmation d'un contrat rsulte de la volont, expresse ou tacite,
de renoncer en invoquer la nullit. La volont de confirmer doit tre certaine et vidente.
113. V. KARIM, op. cit., note 46, p. 163.
Pour sa part, la confirmation tacite peut rsulter, entre autres, de l'ex-

cution volontaire des obligations de la convention atteinte de nullit par la
personne qui aurait pu invoquer celle-ci. Il en est de mme lorsque cette
personne fait ou accomplit des actes qui laissent croire qu'elle n'a pas
l'intention de demander la nullit de son contrat. Ainsi, lorsqu'une partie
au contrat reconnat par un acte l'existence de sa dette, cela implique une
renonciation invoquer la nullit du contrat dont la cause est l'erreur114. Il
y a galement renonciation tacite lorsqu'un locataire signe un bail conte-
nant une clause compromissoire et, dans sa dfense soumise l'arbitre,
n'invoque pas que la clause compromissoire est contraire l'ordre public115.
Que la confirmation du contrat soit faite par une dclaration crite ou
verbale, la personne en faveur de qui est tablie la protection doit aupara-
vant satisfaire, outre la rgle exigeant sa capacit de contracter, deux
autres conditions : dans un premier temps, elle doit connatre l'existence
de la cause de nullit, et, dans un second temps, avoir l'intention certaine et
vidente de corriger le dfaut.
Il va donc sans dire que toute renonciation invoquer la nullit d'un
contrat avant sa formation ou contemporaine de celle-ci sera nulle et sans
effet puisqu'elle ne peut pas remplir ces deux conditions. En effet, une
personne ne peut renoncer au droit de demander la nullit, car un tel droit
ne peut tre acquis que postrieurement la formation du contrat. En
d'autres termes, la renonciation n'est possible que lorsque le droit est n,
et non l'avance, car le renonant doit tre en mesure de peser le pour et le
contre116. La partie la plus faible ne peut faire un choix clair entre la pro-
tection que la loi lui accorde et la contrepartie que lui offre son cocontrac-
tant en change de la renonciation, tant qu'elle est soumise des pressions
de ce dernier. Celles-ci cessent effectivement une fois le contrat conclu et
le droit la protection n et acquis. C'est ce moment que la protection
commence produire ses effets, et l'intress peut en toute libert et en
connaissance de cause dcider d'y renoncer ou de s'en prvaloir.
Ainsi, en matire de bail rsidentiel, les tribunaux ont dcid que la
renonciation faite l'avance, lors de la formation du bail, au droit au main-
tien dans les lieux est inoprante117. L'augmentation du prix du loyer con-
sentie par le locataire par la signature d'un nouveau bail en dehors de la
114. Id., p. 165.

115. Voir Mousseau c. Socit de gestion Paquin lie, prcit, note 46.
116. Garcia Transport Ite c. Cie Trust Royal, prcit, note 35 ; Banque Royale du Canada c.
Caisse populaire de Rock Forest, prcit, note 8 ; voir galement B. LEFEBVRE, op. cit.,
note 13, p. 159.
117. Lepage c. Compagnie de fiducie du Groupe Investors Ite, [1993] J.L. 206 (R.L.) ; Brub
c. 2426-1554 Qubec inc., [1994] ].L. 238 (C.Q.).
priode de reconduction du bail peut tre dclare nulle. Par contre, elle est
lgale lorsqu'elle intervient durant la priode de reconduction, car ce
moment les droits sont acquis et les parties peuvent en convenir libre-
ment118.
Conclusion
L'ordre public est un concept volutif devant s'interprter, d'une part,
en tenant compte de la ralit sociale contemporaine et, d'autre part, en
respectant la terminologie employe par le lgislateur. Mme si ce dernier
indique parfois le caractre impratif d'une disposition dans le texte mme,
les tribunaux ont toujours un rle important jouer dans ce domaine.
En premier lieu, ils doivent dterminer si l'ordre public est de direc-
tion ou de protection afin d'appliquer la sanction qui s'impose la suite de
la violation de la disposition. S'il peut sembler simple, du moins sur le plan
thorique, d'tablir la distinction entre la nullit relative et la nullit
absolue, il n'en est pas toujours de mme en pratique, puisqu'une mme
disposition peut la fois viser l'intrt gnral et l'intrt particulier. Pour
ce faire, il faut procder un examen, l'aide des nouveaux critres d'ordre
public de direction et d'ordre public de protection, des dispositions de la
loi afin de dterminer si le lgislateur entend protger l'intrt gnral ou
les intrts particuliers. Il faut alors prciser quel fondement est prdomi-
nant en l'espce pour tablir le caractre de la nullit qui sanctionne sa vio-
lation. En cas de doute, le lgislateur a cr une prsomption en faveur de
la nullit relative des contrats.
En deuxime lieu, il arrive souvent que les termes employs par le
lgislateur ne permettent pas de conclure au caractre impratif de la dis-
position, car l'on ne trouve aucune indication dans celle-ci qui prcise si
elle est d'ordre public ou simplement suppltive de volont. Dans une telle
situation, il revient aux tribunaux de dcider si une telle disposition int-
resse l'ordre public.
En troisime lieu, les tribunaux sont souvent aux prises avec le pro-
blme relatif l'applicabilit d'une disposition d'ordre public un contrat
en cours au moment de l'entre en vigueur de cette dernire, alors que le
lgislateur ne donne aucune indication quant la mise en pratique dans le
temps ; il existe alors la possibilit d'interprter la nouvelle loi ou la nou-
velle disposition pour voir s'il y a lieu de lui attribuer une porte rtroac-
tive ou une application simultane.
118. P.G. JOBIN, op. cit., note 79, n 221, pp. 546-547.
En quatrime lieu, les tribunaux peuvent tre appels dcider de la

validit d'un engagement ou d'une clause contractuelle en prenant en con-
sidration la notion de l'ordre public telle qu'elle est conue selon les
valeurs fondamentales de la socit un moment donn de son volution,
et cela, mme en l'absence d'une loi ou disposition lgislative traitant de la
question qui leur est soumise.
Certes, la tche remplir par les tribunaux se rvle difficile et nces-
site souvent de la vigilance et de la volont, d'une part, et un raisonnement
compatible avec les objectifs viss par le lgislateur, conforme au bon sens
et la logique du droit, d'autre part.
En somme, il est vident que le juge doit tenir compte de cet ensemble
d'lments et considrer en tout temps d'abord l'intrt de la collectivit et
ensuite l'intrt des particuliers, tout en ayant un objectif et un but idaux,
soit la justice sociale et l'quit.

L'ordre Public en Droit Économique: Contrats, Concurrence, Consommation

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L'ordre Public en Droit Économique: Contrats, Concurrence, Consommation

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Document gnr le 6 mai 2017 08:23

Les Cahiers de droit Les Cahiers de droit

L'ordre public en droit conomique : contrats,

Volume 40, numro 2, 1999

Facult de droit de lUniversit Laval

ISSN 0007-974X (imprim)

Citer cet article

Vincent Karim "L'ordre public en droit conomique : contrats,

Cet article est diffus et prserv par rudit.

Malgr les efforts dploys par le lgislateur lors de la rforme du

* L'auteur tient remercier Me Michel Sheffer, M. Guisseppe Anello et Mme Marie L.

Les Cahiers de Droit, vol. 40, nn , juin n999, pp. 403-435

Desptte efforts made by the legislator in reforming the Civil Code of

2.1.2 La sanction d'une rgle d'ordre public survenant en cours de

La notion d'ordre public n'est pas nouvelle dans le systme juridique

La jurisprudence assimilait comme portant atteinte aux bonnes murs2,

2. Bruneau c. Lalibert, (1901) 19 C.S. 425 (assurance d'une maison de prostitution);

L'ancienne notion de bonnes murs survit donc, mais sous un vocable

1. L'ordre public dans le droit des contrats

1.1 L'ordre public et la thorie gnrale des contrats

1.1.1 La notion d'ordre public

1.1.1.1 La dfinition de la notion d'ordre public

7. J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 1, pp. 79-81.

Dans la dtermination de ce qui est d'ordre public, le lgislateur inter-

la lecture de la jurisprudence, on peut dgager les critres appli-

1.1.1.2 La classification de la notion d'ordre public

L'ordre public politique

L'ordre public au service de l'tat

L'ordre public au service de la famille

16. B. LEFBVRE, Quelques considrations sur la notion d'ordre public la lumire du

mais, depuis l'entre en vigueur de la Loi facilitant le paiement des pen-

L'ordre public au service de l'individu

consommateur, ce dernier tant gnralement dans une position d'infrio-

L'ordre public conomique

L'ordre public de direction

La disposition est d'ordre public de direction lorsque la rgle prvue

L'ordre public de protection

permis et de qualification professionnelle, les lois sur les relations et les

Quand la renonciation l'application d'une disposition d'ordre public

de certains particuliers, mme si elle a un caractre d'ordre public, la sanc-

droit des tiers en fait d'assurance responsabilit. Le lgislateur en matire

2.1 Les sanctions

2.1.1 La sanction d'une rgle d'ordre public en vigueur au moment

52. Voir, titre illustratif, les articles 1398 1407 C.c.Q.

La Cour d'appel a conclu qu'un engagement pris par un employ

2.1.1.3 Les effets particuliers de la nullit absolue qui sanctionne

70. V. KARIM, op. cit., note 47, p. 159.

res Bouchard c. Bluteau1* et J. Donat Langelier Lte c. Demers15, les juges

Dugal c. Villaumeso, o la demanderesse par manque de clairvoyance a

Troisimement, nous doutons que l'article 1422, al. 2 C.c.Q. soit

84. Voir cet effet l'article 1706 C.c.Q.

discrtionnaire et peut refuser la restitution ou en modifier l'tendue ou les

et la demande en nullit relative. La prescription sous l'empire du nouveau

Rappelons que la thorie classique des contrats inexistants tait dve-

En somme, le juge saisi d'une demande en nullit absolue doit, lorsque

2.1.2 La sanction d'une rgle d'ordre public survenant en cours

100. Voir l'article 1438 C.c.Q.

La question qui se pose maintenant est de savoir si une disposition

la convention de procration avec les objectifs viss par le lgislateur, et

106. L'article 1604 C.c.Q. se lit ainsi :

survenue alors qu'elle est en vigueur indpendamment de la date de forma-

2.2 La renonciation une rgle d'ordre public

108. P.-A. CT, op. cit., note 33, p. 127 et suiv.