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DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL SALVADOR
Diagramacin:
Impresin:
Alexis Belloso
Carlos Ovidio Carballo
Jorge Alberto Villalta Alvarado
Acabado final:
Sala de lo Constitucional
Dr. Jos scar Armando Pineda Navas
Presidente
Sala de lo Civil
Lcda. Mara Luz Regalado Orellana
PresidentA
Sala de lo Penal
Lcda. Doris Luz Rivas Galindo
PresidentA
Por otra parte, no tenemos, a esta fecha una ley que regule con carcter
general los procedimientos administrativos; y la ley que rige la jurisdiccin
contencioso administrativa, requiere de reformas que permitan por una
parte, la ampliacin de las materias de conocimiento por parte de esta
jurisdiccin, la agilizacin en la tramitacin de los procesos, as como la
creacin de otros tribunales que conozcan en esta materia, de tal manera
que no sea la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia, el nico tribunal que conozca en todo el pas.
Dafne Snchez
Los artculos contenidos en esta publicacin
son responsabilidad de sus respectivos autores.
LOS PRINCIPIOS DE LA
BUENA ADMINISTRACIN
LOS PRINCIPIOS DE LA BUENA ADMINISTRACIN
Jaime Rodrguez-Arana*
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Un nuevo derecho administrativo. 3. El derecho a la
buena administracin en el derecho administrativo constitucional. 4. El
derecho fundamental a la buena administracin y sus principios informa-
dores. 5. El derecho fundamental a la buena administracin en la Carta
Europea de Derechos Fundamentales. 6. Bibliografa.
1. Introduccin
El derecho administrativo del estado social y democrtico de derecho
es un derecho del poder pblico para la libertad, un ordenamiento jurdico
en el que las categoras e instituciones pblicas han de estar orientadas al
servicio objetivo del inters general, tal y como proclama solemnemente el
artculo 103 de la Constitucin espaola de 1978. Atrs quedaron, afortu-
nadamente, consideraciones y exposiciones basadas en la idea de la autori-
dad o el poder como esquemas unitarios desde los que plantean el sentido
y la funcionalidad del derecho administrativo.
En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construccin ideo-
lgico-intelectual montada a partir del privilegio o la prerrogativa va sien-
do superada por una concepcin ms abierta y dinmica, ms humana
tambin, desde la que el derecho administrativo adquiere un compromiso
especial con la mejora de las condiciones de vida de la poblacin a partir
de las distintas tcnicas e instituciones que componen esta rama del dere-
cho pblico.
El lugar que antao ocup el concepto de la potestad o del privilegio
o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, el ser
humano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, tam-
bin obviamente en el derecho administrativo. En efecto, la consideracin
central del ciudadano en las modernas construcciones del derecho admi-
nistrativo y la administracin pblica proporcionan el argumento medu-
lar para comprender en su cabal sentido este nuevo derecho fundamental
reconocido en el artculo 41 de la Carta Europea de los Derechos Funda-
mentales. La persona, el ciudadano, el administrado o particular segn
la terminologa jurdico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto
inerte, inerme e indefenso frente a un poder que intenta controlarlo, que
le prescriba lo que era bueno o malo para l, al que estaba sometido y que
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NOTAS
1 L. Membiela, Actualidad Administrativa, n. 4, 2007.
2 Sentencia Salesi contra Italia de 26 febrero 1993, serie A nm. 257-E, pg. 60,
ap.24.
3 Sentencia Kattle Klitsche de la Grange contra Italia de 27 octubre 1994, serie A,
nm. 293-B, pg. 39, ap. 61.
4 Serie A, nm. 119.
5 Ibdem.
6 Sentencias Ruiz Torija e Hiro Balani contra Espaa de 9 de diciembre de 1994
[TEDH 1994\4 y TEDH 1994\5], serie A nms. 303-A y 303-B, pg. 12, ap. 29, y
pgs. 29-30, ap. 27, Higgins y otros contra Francia de 19 de febrero de 1998 [TEDH
1998\3], Repertorio de sentencias y resoluciones 1998-I, pg. 60, ap. 42.
7 Sentencia Van de Hurk contra Pases Bajos de 19 abril 1994, serie A nm. 288,
pg.20, ap. 61. As, rechazando un recurso, la jurisdiccin de apelacin puede, en
principio, limitarse a hacer suyos los motivos de la decisin tomada (Sentencia He-
lle contra Finlandia de 19 de diciembre de 1997, Repertorio de sentencias y resoluciones
1997VIII, pg. 2930, ap. 59-60).
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Bibliografa
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LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. Introduccin
Referirse a la discrecionalidad obliga a remitirse a la interpretacin del
principio de legalidad de la administracin, a partir de dos concepciones:
la vinculacin positiva y la vinculacin negativa, cada una con un alcance
y consecuencias jurdicas distintas.
Si atendemos a la sujecin de la administracin a la legalidad como vin-
culacin positiva, aceptamos que slo puede actuar cuando la ley se lo
permita, y en el sentido por sta fijado.
En cambio, si la Administracin se sujeta a la legalidad negativamen-
te, la ley constituira solamente un lmite externo de la actuacin adminis-
trativa.
La vinculacin positiva encuentra su fundamento en uno de los postu-
lados poltico-ideolgicos que formularon los ilustrados y del que se valie-
ron los revolucionarios franceses para construir un nuevo Estado.
En trminos de Garca de Enterra, se parta de la consideracin de
que el nico poder legtimo era el que derivaba de la propia ley; postulado
que significa que todo rgano pblico (del Rey abajo) ejerce el poder que
la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante
el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece1. As la
actividad administrativa se convierte en la mera ejecucin de aquella.
Por su parte, la tesis de la vinculacin negativa pretenda justificar
un margen de libertad del monarca ante la ley. Aquel posea un poder
originario que implicaba que la Constitucin fuera su concesin (nocin
de la Constitucin otorgada) que le serva para autolimitar su poder. De
esta forma, la ley era solamente un lmite negativo al poder real. Por esta
razn, se ha entendido esta teora como una expresin del principio
monrquico2.
Justamente la discrecionalidad administrativa en sus orgenes estuvo ligada
a la vinculacin negativa a la ley, criterio que ha quedado descartado.
La evolucin del principio de legalidad superando las vallas de estos
criterios estrictos, oblig a recurrir a una nocin ms omnicomprensiva
para encauzar la actuacin estatal en el orden jurdico: la juridicidad3.
El efecto prctico de la juridicidad se presenta a nivel interpretativo,
pues cada norma y su aplicacin son interpretadas considerando el orde-
namiento en su conjunto, adquiriendo en l, su verdadero sentido; de esta
forma se permite superar los vacos normativos, interpretados aisladamen-
te, al incorporarlos a un complejo unitario y sistemtico4.
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tancias en las que puede ser ejercida con el fin de establecer las
garantas adecuadas para evitar abusos55.
- Otro aspecto relevante lo constituye el plazo para aplicar la san-
cin, cuando el rgimen legal no lo fija con certeza. La falta de un
plazo cierto, previsible y razonable puede dar lugar a un ejercicio
arbitrario de la discrecionalidad, aplicando sanciones en un mo-
mento totalmente inesperado para la persona que ya fue declara-
da responsable en forma previa56.
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8.1 El iusvariandi
El fundamento de la potestad de modificacin unilateral de un contra-
to es, al igual que las otras potestades jurdicas pblicas, la satisfaccin del
inters pblico que impera en toda la relacin contractual. De all que sea
de orden pblico y por ende irrenunciable.
Con la presencia de la potestas variandi se persigue el aseguramiento del
objeto del contrato, adecundolo a nuevas realidades y exigencias que no
pudieron ser previstas y que surgieron durante el desarrollo de aqul.
Por ello, la inmutabilidad del contrato se sustituye por la inmutabilidad
del fin63.
El ejercicio de esta potestad se une a dos principios del contrato: 1)el
de la lexcontractus, y 2) la no alteracin del contrato que tiende a preser-
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var la igualdad de los terceros ante los beneficios pblicos64. Respecto del
primero, se impide que con la modificacin se altere la ecuacin econmi-
co-financiera; en cuanto al segundo aquel poder juega como un supuesto
de articulacin entre la finalidad y el contenido de las obligaciones asumi-
das por ambas partes.
En consecuencia, la Administracin introduce modificaciones a los
contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con el fin per-
seguido, lo que es lcito y justo si las modificaciones son objetivamente
necesarias, es decir cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado
en condiciones normales y en la medida en que no se suprima el riesgo
empresario65.
El alcance que tiene en la prctica, ha llevado a que sea entendida
como la potestad ms intensa (la ms espectacular, para doctrina espaola)
dentro de los poderes jurdicos de la Administracin, por las implicancias
que tiene.
Quizs por ello, tambin todava sea la ms polmica, atacndose su
existencia y advirtindose sobre su peligrosidad. Mxime, frente al tradicio-
nal criterio que la encuadra como una potestad inherente (por lo tanto su
ejercicio no se supedita al reconocimiento expreso) basado en que los rga-
nos administrativos no pueden quedar ligados indefinidamente por contra-
tos que se convierten en intiles, o cuyas estipulaciones no son adecuadas
para satisfacer las necesidades que se tuvieron en cuenta en su inicio.
Sin embargo, an bajo este sentido implcito o virtual se considera que
su ejercicio es limitado y sujeto a principios de razonabilidad: por un lado,
debe respetarse la sustancia del contrato, su esencia y objeto y por el otro,
ha de mantenerse el equilibrio econmico-financiero del contratista si ella
se vio alterada por la modificacin contractual66.
El centro de la cuestin entonces, gira alrededor de si debe o no en-
contrarse prevista para poder ser ejercida y el alcance que cabe asignarle
cuando se impone determinadas variaciones en las prestaciones debidas,
frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de
una de las partes67.
El encuadre como potestad discrecional o reglada, no ayuda a despe-
jar los efectos confusos que su prctica produce; por el contrario, aun hoy
se discute si se est frente a una atribucin legal indiscriminada de libre
criterio, o si por el contrario se encuentra subordinada a la existencia de
nuevas circunstancias y situaciones que justifican la modificacin68.
Esta ltima concepcin no es compartida por quienes consideran que
la legalidad de la modificacin de un contrato est unida al inters pblico
general que se persigue y por lo tanto est sujeto a los lmites de toda po-
testad discrecional, es decir que no resulte arbitraria69.
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En realidad son diversas las causas por las que la Administracin pue-
de alterar una relacin contractual.
En un sentido amplio, se incluyen todas las que originan una altera-
cin de las condiciones originarias, entre ellas: dificultades materiales im-
previstas, revisin de precios, teora de la imprevisin, fuerza mayor, caso
fortuito, hecho del prncipe.
Pero en estos supuestos, se est frene a modificaciones externas a las
partes, situaciones diferentes a la prerrogativa modificatoria que aqu se
comenta, nacida de la voluntad de la Administracin, que no se origina en
un hecho ajeno a las partes70, sino que surge de la necesidad de acomodar
el contrato en funcin del objeto contractual y de adaptarlo a las nuevas
realidades.
Otra diferencia que formula la doctrina es la que se presenta entre la
modificacin bilateral y la unilateral, dado que nada impide que la Admi-
nistracin y el contratista acuerden la modificacin de un contrato, si con
ello se preserva el cumplimiento de la finalidad del inters pblico tenida
en vista al celebrar el acuerdo original de voluntades, en particular cuando
existi una alteracin de la ecuacin econmica-financiera del contrato.
As se podran producir modificaciones tecnolgicas, ambientales, segu-
ridad del servicio por aumento del trfico, etc. Lo nico que no se puede
modificar es el fin contractual71.
De concretarse esa bilateralidad, la validez de la modificacin estara
sujeta a un escrutinio estricto a fin de verificar los lmites de la flexibilidad
contractual y las circunstancias objetivas que llevaron al acuerdo entre las
partes.
Un supuesto de la potestad modificatoria bilateral es la renegociacin
prevista, en la Repblica Argentina, en la ley 25.561 respecto de los con-
tratos del artculo 8 y la conformacin de acuerdos integrales o parciales
con las concesiones y licenciatarias de servicios pblico72.
Pero tampoco hay uniformidad en la inclusin de ese supuesto dentro
de ius variandi.
Desde otro ngulo, coincidimos con quienes rechazan incluir en la fi-
gura comentada a la potestad de extincin del contrato por razones de
inters pblico73.
En definitiva, esta potestad juega diversos roles segn el tipo de contra-
to y es indudable que a mayor extensin temporal del contrato, mayor es la
posibilidad de que se ejerza.
Los contratos de obras pblicas, las concesiones de obras pblicas y de
servicios pblicos de larga ejecucin son proclives a ser afectados por los
cambios en el inters pblico, lo que lleva incluso a una continua mutacin.
El otro centro del anlisis radica en la discrecionalidad que su ejercicio
puede implicar, y la valoracin que se realiza de las causas de su prctica.
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En definitiva, la transparencia es un principio general que informa
toda la actividad del Estado, con un protagonismo especial en el mbito de
la administracin pblica. El rol de sta en su vnculo con la sociedad, la
obliga a arbitrar todos los medios para evitar que la discrecionalidad se
convierta en un instrumento contrario al efectivo inters pblico que ebe
perseguir.
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NOTAS
1 Garca de Enterra Eduardo, La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho
Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994,
pgs. 127.
2 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R. en Curso de derecho adminis-
trativo, T.I. Civitas, Madrid, 2000, p. 431 y ss..
3 Tal como lo seala Domingo Sesin, Merkl es quien primero distingui entre principio
de legalidad y juridicidad, aunque interpret a este ltimo como una formulacin
eminentemente terica, cuyo contenido jurdico-poltico derivaba de la naturaleza
de los poderes estatales; criterio que difiere de la impronta actual al entenderse que
la Administracin se somete directamente al orden jurdico administrativo. Sesin
Domingo Juan Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica.
Nuevos mecanismos de control judicial, Segunda Edicin actualizada y ampliada,
LexisNexisDepalma, Buenos Aires 2004, p. 25/26.
4 Ibdem
5 Comadira Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa
medida del control judicial, www.eldial.com, DC2B0
6 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 431 y ss
7 Cassagne Juan C., Derecho administrativo, T.II, Paletra, Lima, 2010, p. 65
8 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op,cit., p. 442
9 Garrido Falla Fernando, Tratado de derecho administrativo, T. I., p. 391
10 Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, op.cit., p. 65
11 Garca de Enterria Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 443/446.
12 Ibidem
13 Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, T.I, Abaco, Buenos Aires 2003,
p. p.270 y ss.
14 Ibdem. Barra entiende que si alguna distincin cabra hacerse entre poder y potes-
tad, sta sera sutil pues slo se diferenciaran porque el poder es un principio poltico
ontolgico y la potestad el modo concreto de ejercer ese poder: ordenar, sancionar,
etc.. La prerrogativa constituir el l instrumento tcnico (jurdico) por el cual se ejer-
ce ese poder o potestad.
15 Garca de Enterra Eduardo y Fernndez Toms R., op.cit., p. 433
16 Barra Rodolfo C., Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su
control judicial en El derecho T.146-829 y ss
17 Balbin Carlos, Curso de derecho administrativo, La Ley, T. I, 2007, Buenos Aires,
p.485
18 De Esteban Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., op.cit., p. 93 y ss.
19 Gordillo Agustin, Tratado de derecho administrativo, T. I, Fundacin Derecho Ad-
ministrativo, Buenos Aires, 11ed., 2013, X-10 yss.,
20 Barra Rodolfo C., Comentarios, op.cit., El derecho T.146-829 y ss
21 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit, p. 59 y ss.
22 Sesin Domingo Juan, El control judicial de la discrecionalidad administrativa en Do-
cumentacin Administrativa 269-270, mayo-diciembre 2004, INAP, Espaa, p.87
23 Cassagne, Juan C., El principio de legalidad. El control judicial de la discrecionali-
dad administrativa, Marcial Pons, 2009,p. 210/211.
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24 Ibdem.
25 Balbin Carlos, op.cit,, p. 503/504-
26 Garca de Enterria Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el dere-
cho administrativo, Civitas, 1995, p. 34 ss.
27 Garca de Enterra Eduardo- Toms Ramn Fernndez, Curso, op.cit., p. 373
28 Sesin Domingo, Administracin pblica, op.cit., p. 182 y ss. En la Repblica Argen-
tina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha indicado con suma claridad que
mientras en algunos supuestos el orden jurdico regula la actividad administrativa en
todos sus aspectos reemplazando el criterio del rgano estatal al predeterminar qu
es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin
del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de
la solucin que la ley ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal autom-
tica) en otros casos el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma, en el caso
concreto, a que realice una estimacin subjetiva para completar el cuadro legal y
condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente. Por
eso no son dos categoras contradictorias y absolutas como dos sectores autnomos
y opuestos, sino que se trata de una cuestin de grados, sino que hay ciertos actos
en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada. CSJN
Fallos 315:1361.
29 Gordillo Agustn, Tratado, 11 ed., ahora como 1 ed. del Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas, Buenos Aires, F.D.A., 2013, X-19.
30 Ibdem
31 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit., p. 166 yss
32 Sesin Domingo Juan, Administracin Pblica, op.cit., p. 277.
33 Coviello Pedro J.J. El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en Con-
trol de la Administracin Pblica, RAP, ao 2003.
34 Solo para citar algunos: Fallos 262:522; 298:223; 295:726; 302:1503; 304:391;
305:1489; 306:400; 306:820; 317:40; 319:1899;320:2298; 320:2509.
35 Cassagne, Juan C., El principio de legalidad. El control judicial de la discrecionali-
dad administrativa, op. cit., p. 2.
36 Comadira entiende que el control de los elementos reglados del acto como la veri-
ficacin judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad
en s misma, sino, en todo caso, de aspectos jurdicamente reglados de la decisin dis-
crecional. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
1996, p. 509/511.
37 CSJN, Fallos: 315:1361.
38 Sesin, Domingo J., Administracin pblica, op.cit., p. 307. En ese sentido, CSJN,
Fallos: 244:458 y 306:820.
39 CSJN, Fallos: 324:1860.
40 CIDH, caso Apitz, Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administra-
tivo) c/ Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008.
41 Fallos: 304:1-.335; 306:1792. En similar sentido se expidi la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Mendoza, al sealar: Los jueces no pueden en principio
controlar cualquier sancin disciplinaria impuesta a los agentes estatales, estando
reservada la magnitud de las sanciones al razonable criterio de la autoridad adminis-
trativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta.En la causa Lpez Salinero,
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58 Ibdem.
59 CSJN, Fallos: 317:40, con citas de Fallos: 256:359; 300:57.
60 CSJN, Fallos: 330:717; 331:1369.
61 CSJN Fallos 308: 2246
62 Ivanega Miriam M., Contratos administrativos: comentarios al decreto 893/12. El
alcance de la potestad modificatoria, Revista Jurdica La Ley, Publicado el 14 de
agosto de 2013.
63 Matilla Andry, Principios para una teora jurdica de la concesin administrativa,
indita.
64 Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2005,
p. 46.
65 d, p. 47. Fernndez Ruiz Jorge, Derecho administrativo-Contratos, Porra, Mxico,
2003, pp. 88/89.
66 Comadira, Julio R., Escola, Hctor J. y Comadira, Julio Pablo (Coordinador, Cola-
borador y actualizador) Curso de derecho administrativo, t. I, AbeledoPerrot, Bue-
nos Aires, 2012, pp. 889/891.
67 Parada, Ramn, Derecho Administrativo, Parte General, 4ta. Edicin, Madrid,
1992, p. 275.
68 Meiln Gil, Jos Luis, La estructura de los contratos pblicos, Iustel publicaciones,
Madrid, 2008, p. 244.
69 Brewer Carias, Allan, Estudios de Derecho administrativo, Colegio Mayor de Nues-
tra Seora del Rosario, Bogot, 1986, pp. 61/90. Para MEILAN GIL es una potes-
tad discrecional que contiene elementos reglados, La estructura de los contratos, op.
cit., p. 243.
70 Sacristn, Estela, Iusvariandi y modificacin de precios en los contratos administra-
tivos, Revista Argentina de la Administracin Pblica N 219, Buenos Aires, diciem-
bre de 1996, p. 5 y ss.
71 Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, op. y p. 119.
72 Artculo 8:Dispnese que a partir de la sancin de la presente ley, en los contratos
celebrados por la Administracin Pblica bajo normas de derecho pblico, compren-
didos entre ellos los de obras y servicios pblicos, quedan sin efecto las clusulas de
ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las clusulas indexatorias basadas en
ndices de precios de otros pases y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios
y tarifas resultantes de dichas clusulas, quedan establecidos en pesos a la relacin de
cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (US$ 1).
73 Sarmiento Garca, Jorge, El iusvariandi y los contratos administrativos, en Contratos
administrativos, 2 edicin, RAP, Buenos Aires, 2012, p. 261 y ss. Gastn Jze plan-
teaba esta potestad desde dos ngulos: a) si la Administracin puede modificar en
mayor o menor grado durante la ejecucin del contrato, las prestaciones del contra-
tante; b) si la Administracin puede poner fin, en cualquier momento, la ejecucin
del contrato. A partir de que el inters pblico prevalece sobre el particular, consi-
deraba que la Administracin puede introducir modificaciones necesarios para el
buen funcionamiento del servicio pblico o dejarlo sin efecto. Sera absurdo que la
Administracin contine con un servicio pblico que a travs del tiempo ha conside-
rado inadecuado. Pero reconoca que el contratista tiene derecho a indemnizacin
e incluso poda pedir la rescisin, si las modificaciones son demasiado profundas.
50
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
JZE Gastn, Principios del derecho administrativo, Teora General de los Contra-
tos, Depalma, Buenos Aires, 1950 p. 231.
74 Conf. RejtmanFarah, Mario, Rgimen de contrataciones de la Administracin P-
blica Nacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 38.
75 Prez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, en Serie Estudios
Jurdicos, Nm. 74 Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2005, pp.5/6.
76 Ampliar en Comadira, Julio R, La licitacin Pblica, 2. Edicin actualizada y am-
pliada, Buenos Aires, 2006, pp. 53/95.
77 Ibdem, p. 68/69.
78 PTN Dictmenes 159:326; 217:115.
79 PTN Dictmenes 195:87.
80 PTN Dictmenes 217:115.
81 PTN Dictmenes 164:82 y 202:48
82 Ivanega Miriam M. El principio de buena fe en los contratos administrativos, Revista
de la Administracin Pblica N 360, Ediciones RAP, Buenos Aires 2008, p. 25.
83 Gonzlez Prez Jess, El principio general de la buena fe en el derecho administrati-
vo, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1983, p. 46.
84 Entre otros CSJN, Fallos: 305:1011; 311:971; 315:158; 319:469; 326:2625; 326:2686;
326:3135; 328:2004; 329:809.
85 CSJN, Fallos: 325:1787
86 En la causa Eslogan, la Corte dej sentado que la buena fe implica un deber de
coherencia en la actuacin que consiste en la necesidad de observar en el futuro la
conducta que los actos anteriores hacan prever. Es una regla que gobierna tanto el
ejercicio de los derechos como la celebracin y ejecucin de los contratos, aplicable
por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo. Su
vigencia hace exigible un comportamiento ajeno a los cambios perjudiciales, des-
estimando toda actuacin que implica un obrar incompatible con la confianza que,
merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte. CSJN, Fallos:
308:191(Considerando 5); 314:491; 325:1787; 326:1851.
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LAS VAS DE HECHO
ADMINISTRATIVAS
LAS VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS
1. Introduccin
Uno de los principios medulares del derecho administrativo es la su-
misin absoluta de la totalidad de la actividad del Estado al principio de
juridicidad1.
Sin embargo, en no pocas ocasiones el Estado se aparta de aquella
premisa bsica e incurre, en el mbito especficamente administrativo, en
el dictado de actos administrativos ilegtimos o en comportamientos mate-
riales contrarios al ordenamiento jurdico.
En ese panorama, el acto administrativo ilegtimo ser pasible de algu-
na nulidad sea absoluta o relativa, como veremos y el comportamiento
material, cuando es gravemente contrario al ordenamiento jurdico y afec-
ta derechos o garantas constitucionales, encuadrar en la figura de va de
hecho administrativa.
Precisamente, en estas pginas me ocupar de ese ltimo instituto tra-
tando, en primer lugar, de precisar un concepto e identificar sus elementos.
As, una vez delineada una nocin conceptual de va de hecho admi-
nistrativa procurar, en segundo lugar, establecer las diferencias y relacio-
nes que mantiene con otras figuras cercanas como el acto administrativo,
el hecho administrativo, el acto administrativo nulo de nulidad absoluta, el
acto administrativo inexistente y el acto administrativo tcito.
Luego me referir a las clases o especies de vas de hecho aludiendo,
en cada caso, a algunos ejemplos que permitan comprender las especies
propuestas.
Seguidamente, en cuarto trmino, me ocupar de un aspecto central
de las vas de hecho administrativas que se relaciona con las consecuencias
que se siguen de su configuracin.
Por ltimo, sistematizar las conclusiones.
2. Concepto. Elementos
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En ese sentido, Linares destaca que las vas de hecho directas son las
que no estn precedidas de acto administrativo previo, sea porque: a) no es
impuesto por la ley; b) o que, de ser impuesto legalmente, este acto no se
dicta o dictado, no se notifica. Y, en este punto, agrega que: algunos de los
casos incluidos en estas dos especies son precisamente actos inexistentes.
A su vez, explica que la va de hecho indirecta se consuma: a) por
ejecucin de un acto administrativo regular, pero que es manifiestamente
grosera por violatoria del acto o de la ley; b) la ejecucin de un acto regular
pero suspendido en sus efectos ministerio legis o por acto administrativo.
En definitiva, el carcter directo o indirecto de la va de hecho
depender de la inexistencia o existencia de un acto administrativo previo,
aunque en este ltimo caso lo relevante es que no sirve de sustento jurdico
para el comportamiento material48.
Tal clasificacin que se refiere a las vas de hecho indirectas por
existir un acto administrativo previo, entiendo que puede armonizarse con
las ideas expuestas en este trabajo cuando hemos afirmado que la va de
hecho administrativa supone un mero comportamiento material, una ac-
tuacin fsica, gravemente ilegtima que vulnera garantas constitucionales,
carente de todo ttulo jurdico que le sirva de base 49.
En efecto, en los supuestos de vas de hecho indirectas que se han se-
alado, concurre el dato comn de que el comportamiento material carece
de sustento en el acto administrativo previo, ya sea porque la actuacin no
se condice con la que es debida segn el acto administrativo o bien porque
ella es inviable dada la suspensin de los efectos del acto. En otras palabras,
el acto administrativo previo al que se alude en las vas de hecho indirec-
tas, no se erige, precisamente, como un ttulo jurdico que justifique la
actuacin, sea porque esta ltima no coincide con aquel (por ejemplo, se
clausura un negocio pero el acto administrativo previo slo impona una
multa por la infraccin cometida) o bien porque los efectos del acto ad-
ministrativo estaban suspendidos (por ejemplo, cuando la Administracin
ejecuta una accin, a pesar de haberse dictado judicialmente una medida
cautelar que suspende los efectos del acto previo, o haber presentado el
particular un recurso administrativo o judicial que, segn la letra expresa
de la ley, suspende los efectos del acto administrativo).
En ese esquema, entonces, podemos mencionar, a ttulo meramente
ejemplificativo, algunos supuestos de vas de hecho directas: a) la demo-
licin de un edificio que amenaza ruina sin el dictado del acto administra-
tivo previo que la ordene; b) la destruccin, sin que exista un acto admi-
nistrativo que la disponga, de un vehculo abandonado que fue removido
de la va pblica; c) la baja de un determinado registro por ejemplo, de
proveedores; prestadores de servicios; etc. sin un acto administrativo que
la decida; etc.
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6. Conclusiones
A modo de conclusin y sntesis, puede decirse que:
1. La va de hecho administrativa es un comportamiento material, de
quien tiene a su cargo el ejercicio de la funcin administrativa, gravemente
ilegtimo que afecta derechos o garantas constitucionales.
2. De esa manera, queda caracterizada por tres elementos: a) supone
un mero comportamiento material, una actuacin fsica, carente de todo
ttulo jurdico que le sirva de base; b) puede ser concretada por quien tiene
a su cargo el ejercicio de la funcin administrativa, de manera que no slo
la Administracin Pblica o Poder Ejecutivo, en sentido amplio puede
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NOTAS
1 Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros
estudios, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, segunda edicin actualizada
y ampliada, p. 493. Advirtase que adopto, siguiendo a mi padre, la expresin prin-
cipio de juridicidad y no simplemente principio de legalidad pues esta ltima
dara la idea de que la Administracin pblica est sometida exclusivamente a la ley
en sentido formal, cuando, en rigor, lo est a la totalidad del ordenamiento jurdico:
esto es, a los principios generales del derecho, a la Constitucin nacional, a los trata-
dos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional y a los dems
tratados con jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22, Constitucin nacional), a
los reglamentos y a los precedentes administrativos como dice la Procuracin del
Tesoro de la Nacin siguiendo a mi padre (Dictmenes: 245:280; 245:422; 248:364)
en la medida en que est comprometida la garanta de igualdad y sean legtimos
(Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., p. 493).
2 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Ai-
res, 1993, 4 edicin actualizada, Tomo II, p. 217
3 Diez, Manuel Mara (con la colaboracin de Toms Hutchinson), Manual de Derecho
Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, Tomo 1, p. 227.
4 Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y
concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1985, Tomo I, p. 180.
5 dem.
6 Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, 10
edicin, Tomo I, p. 536.
7 Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento
Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo III, p. 279.
8 Balbn, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, 2008, Buenos Aires, Tomo II,
p. 154.
9 Garca Pulls, Fernando, Lecciones de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2015, p. 250.
10 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho administrativas como causal de responsabili-
dad estatal, en AA.VV., Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico,
Jornadas organizadas por el Departamento de Derecho Administrativo de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Austral, Rap, Buenos Aires, 2008, p. 207.
11 Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 182; Grecco,
Carlos M., Vas de hecho administrativas, en Grecco, Carlos Manuel y Muoz,
Guillermo Andrs, Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 301; Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 204.
12 Esto implica, como veremos ms adelante, que, desde mi perspectiva, la ejecucin
ilegtima de un acto administrativo ilegtimo no constituye una va de hecho admi-
nistrativa.
13 Sin entrar aqu en el debate sobre los criterios para delimitar las funciones del Es-
tado administrativa, legislativa y judicial, sealo que adhiero a un criterio mixto
para delimitarlas, propuesto por mi padre y Gordillo aunque con algunos matices
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gado, adems, la posibilidad de dictar actos administrativos, de manera que no cualquier contratista
o particular relacionado especialmente con el Estado puede ser autor de una va de hecho. Quiere decir
que slo puede ser sujeto activo de una va de hecho administrativa una persona con capacidad para
dictar actos administrativos (Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 204).
En contra, Marienhoff, para quien la va de hecho administrativa requiere ne-
cesariamente la participacin de un funcionario o empleado pblico mediante una
accin material (Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 217). En este
mismo sentido: Renzulli, Graciela, Las vas de hecho administrativas, en Tawil,
Guido S. (Director), Acto administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014, p. 107.
15 De esta manera, como explica Cassagne, la nocin de va de hecho administrativa es
ms amplia que la elaborada por el Consejo de Estado francs que la limita al me-
noscabo del derecho de propiedad o de una libertad fundamental (Cassagne, Juan
Carlos, Curso, op. cit., Tomo I, p. 536).
16 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., Captulo 1.
17 As, por ejemplo, constituye un hecho no productor de efectos jurdicos el ingreso
de un ministro a su despacho se trata de un mero comportamiento material irrele-
vante jurdicamente mientras que, si ese mismo ministro cancela telefnicamente
una audiencia que tena con un particular, est ejecutando un acto hay un proceso
intelectivo exteriorizado o declaracin no productor de efectos jurdicos.
18 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 2.
19 dem.
20 dem.
21 Ver lo que se dice ms abajo sobre los actos administrativos tcitos.
22 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 5.
23 No siempre el acto administrativo necesitar de un hecho administrativo para eje-
cutarse. Tal es el caso de los actos administrativos que tienen por objeto un juicio de
valor (v. gr.: la licencia de conducir, que implica un juicio de valor sobre la aptitud
de una persona para manejar un vehculo automotor) o una mera certificacin de
hechos (v. gr.: una partida de defuncin o de nacimiento).
En el mismo sentido: Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 203.
24 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 202.
25 Para ampliar el tema de la presuncin de legitimidad, me remito a un trabajo anterior:
Comadira, Julio Pablo, La presuncin de legitimidad del acto administrativo como
prerrogativa y garanta: concepto, fundamento, lmites y consecuencias, en El Derecho
Administrativo hoy, 16 aos despus, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, p. 51 y ss.
26 Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit., p. 203.
27 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 3.
28 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 76.
Segn el art. 14, LNPA: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los
siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o
moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta; b) Cuando fuere emitido mediando incom-
petencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto,
que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los
hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la
finalidad que inspir su dictado.
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29 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 372; Fiorini, Bartolom,
Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, 2 edicin actualizada,
Tomo I, p. 350; Cassagne, Juan Carlos, Curso, op. cit., Tomo I, ps.732/733; Balbn,
Carlos F., Curso, op. cit., Tomo II, ps. 60 y 62; Altamira Gigena, Julio Isidro, Acto
administrativo, Advocatus, Crdoba, 2008, p. 51; Diez, Manuel M., Derecho Administra-
tivo, Plus Ultra, Buenos Aires, Tomo II, 1976, 2 edicin, ps. 290/291; Mertehikian,
Eduardo, Implicancias de la presuncin de legitimidad y el proceso administrati-
vo, en XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP 383, p. 502.
Esta idea fue recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa Pustelnik (CSJN, 07/10/1975, Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros, Fallos:
293:133). Concretamente, en este caso el Alto Tribunal sostuvo que: la presuncin
de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos
que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta (considerando 2). Ver, tambin, CSJN,
19/02/1976, Nacin c/Alou Hnos, Fallos: 294:69.
En contra: Sammartino, para quien tanto los actos nulos con vicios manifiestos
como los nulos con vicios no manifiestos mantienen, en tanto existan como tales, su
presuncin de validez. Para este autor la ostensibilidad del vicio se vincula con el
mecanismo o dispositivo de tutela de quien padece un menoscabo, pero no incide
sobre los caracteres esenciales del acto administrativo. As, el acto que posea un vicio
grave y manifiesto continuar en el pensamiento de Sammartino manteniendo
su presuncin de legitimidad, aunque se abre la alternativa, a diferencia de lo que
ocurre cuando el vicio no es manifiesto, de utilizar algunas las tcnicas de tutela
urgente, judiciales o administrativas (amparo, medida cautelar suspensiva, suspen-
sin de efectos en sede administrativa, etc). En suma, sostiene que mientras haya acto
administrativo ste goza de presuncin de legitimidad (Sammartino, Patricio M. E., Principios
Constitucionales del Procedimiento Administrativo. El contencioso constitucional administrativo ur-
gente, LexisNexis Abeledo-Perrot, Coleccin Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2003, p. 54). Tambin Barra sostiene que todos los actos gozan de esta presuncin [de
legitimidad], incluso los afectados por una nulidad absoluta y manifiesta. La existencia de una
nulidad manifiesta no afecta a la presuncin de legitimidad o validez del acto, pues siempre el acto
deber producir sus efectos hasta tanto sea suspendido, revocado (extincin administrativa) o anulado
(extincin judicial) (Barra, Rodolfo, La ejecutoriedad del acto administrativo, Re-
vista de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, N 1, p. 87).
En lo que parece ser una posicin eclctica, Buteler seala que si bien desde el
punto de vista conceptual y terico e incluso desde el sentido comn, puede resultar acertado afirmar
que la presuncin de legitimidad de los actos administrativos cae frente a una nulidad manifiesta,
ya que no puede presumirse vlido un acto que contradice de manera patente la legalidad vigente o
la realidad mismadesde un miraje prctico debe concluirse que la presuncin de legitimidad de los
actos administrativos se mantiene hasta que el acto sea expulsado del mundo jurdico, sea por la pro-
pia Administracin o por el poder judicial (Buteler, Alfonso, La nulidad manifiesta del
acto administrativo, en Comadira, Julio Pablo e Ivanega, Miriam Mabel [Coordi-
nadores], Derecho Administrativo. Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Comadira,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 133/134).
30 Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 140.
31 Ms all de mi opinin crtica sobre esta elaboracin terica, la presuncin de le-
gitimidad no llegara a constituirse en los casos en que resulte aplicable la teora
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47 Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, op. cit., p. 356. Acepta esta clasifica-
cin, tambin: Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., p. 249.
48 Ambos supuestos de vas de hecho, aunque sin aludir a la clasificacin de directas
o indirectas, fueron admitidos por la Cmara Nacional en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal cuando afirm que para que se configuren las llamadas vas de hecho
de la Administracin sta debe comportarse de modo tal que su obrar material traiga aparejado la
restriccin o cercenamiento de algn derecho o garanta constitucional, situacin que genera como
efecto primordial, la ilicitud de dicho obrar administrativo y ello puede derivar de la discordancia in-
dudable entre el acto administrativo particular dictado y su ejecucin material (puesta en prctica), de
las modalidades de su ejecucin , o de la inexistencia de la decisin administrativa (CNCAFed,
Sala I, 01/06/06, Asociacin Civil Club Atltico Boca Juniors c/ PEN Ministerio
del Interior s/ proceso de conocimiento).
En el mismo sentido: CNCAFed, Sala II, 12/12/95, Fernndez, Concepcin y
otros c/ Obra Social para la Actv. Docente s/ empleo pblico Causa: 17.208/94.
49 De todos modos, debe advertirse que para Linares la va de hecho es una figura ju-
rdica de ilicitud [que] se presenta muy confusa, ya que existen tambin en derecho administrativo las
figuras de la nulidad, de la nulidad absoluta y de la inexistencia. Y no se ve clara la diferencia entre
actos nulos y vas de hecho, cuando la va de hecho supone un acto administrativo previo, de carcter
individual, con grave ilegitimidad. Y agrega: aunque este asunto es un aspecto de la validez
del acto administrativo, debemos sealar que algunas vas de hecho consisten en actos administrati-
vos inexistentes, y por ello es que distingue entre las vas de hecho directas donde
algunos ejemplos seran casos de actos administrativos inexistentes e indirectas,
segn lo explicado en el texto (Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, op.
cit., p. 356).
50 Grecco, Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 293 y ss; Hutchinson, Toms, Ley
Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 183.
51 En esa lnea, mi padre explicaba que la exorbitancia caracteriza la funcin administra-
tiva del Estado, siendo de sealar que el trmino exorbitante no puede ser entendido como indicativo
de un rgimen cuya definicin deriva de un mbito regulatorio residual, por oposicin al principal o
central constituido por el derecho privado. En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo
deriva, hoy en da, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantas en
ambos casos, tanto procesales como sustanciales (Barra - Cassagne - Ivanega) y de su carcter de
derecho comn de la Administracin Pblica (Garca de Enterra y Fernndez); mbito, este ltimo,
excluido, en principio, de la rbita propia del derecho privado (Comadira, Julio Rodolfo; Es-
cola, Hctor Jorge; Comadira, Julio Pablo [Coordinador, colaborador y actualiza-
dor], Curso de Derecho Administrativo, op. cit., Tomo I, p. 15).
52 Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimien-
to, op. cit., Tomo III, p. 285.
53 Ampliar en Comadira, Julio Pablo: La presuncin, op. cit.
54 En el mismo sentido: Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern,
David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directo-
res), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
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blo, La suspensin judicial de los efectos del acto administrativo en la nueva ley de
medidas cautelares en la que el Estado es parte, en Control pblico y acceso a la justicia,
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Astrea
RAP, Buenos Aires, 2016, Tomo 2, p. 233 y ss.
57 As se desprende de los art. 23, inc. d), y 25, inc. d), LNPA. En el mismo sentido:
Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., ps. 250/251; Balbn, Carlos F., Curso,
op. cit., Tomo II, p. 155; Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern,
David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directo-
res), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 284; Renzulli, Graciela, Las vas, op. cit.,
p.110.
58 Dispone el art. 43 de la Constitucin nacional: Toda persona puede interponer accin ex-
pedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u
omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los dere-
chos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, con-
fidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en
caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada
de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Tambin entienden que ante una va de hecho procedera eventualmente la accin
de amparo: Garca Pulls, Fernando, Lecciones, op. cit., p. 250; Pozo Gowland, Hc-
tor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,
en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima,
Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
59 Luego de la reforma constitucional de 1994 qued claro, al preceptuar el artculo
43 del nuevo texto que el amparo procede siempre que no existe otro medio judicial ms
idneo (nfasis aadido), que, reunidos los requisitos que autorizan la interposicin
de esta accin, no es necesario agotar la va administrativa previamente a la interpo-
sicin de la demanda.
En ese sentido, se ha sostenido que el amparo, en virtud del principio de accesi-
bilidad inmediata, es una accin directa y no requiere acreditar el agotamiento de
la instancia administrativa como presupuesto de admisibilidad amparista (Sammar-
tino, Patricio, Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional
administrativo urgente, Coleccin de Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 2003, ps. 354/355 y Captulo IX).
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
60 El art. 25, LNPA, establece, en lo pertinente, que: La accin contra el Estado o sus entes
autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales,
computados de la siguiente manera: d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos,
desde que ellos fueren conocidos por el afectado.
Ver, de todos modos, la opinin y la interpretacin que efecta Mairal de los
arts. 25, inc. d), y 30 a 32, LNPA (Mairal, Hctor A., Control judicial de la Administracin
Pblica, Depalma, 1984, Volumen I, ps. 394/395.
61 Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar
Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimien-
to, op. cit., Tomo III, p. 285.
62 Art. 17, LNPA: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y
debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante,
si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumplien-
do, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad. Ampliar en Comadira, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto
administrativo, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, segunda
edicin actualizada y ampliada; o en Comadira, Julio Rodolfo; Escola, Hctor Jor-
ge; Comadira, Julio Pablo (Coordinador, colaborador y actualizador), Curso de Derecho
Administrativo, op. cit., Tomo I, p. 504 y ss.
Con cita del caso Podest (CSJN, 25/07/1989, Podest, Eulogio, Fallos
312:1188) mi padre sostena, en coherencia con lo que aqu se postula, que la anula-
cin de oficio en sede administrativa es procedente cuando el derecho subjetivo que
se est cumpliendo ha tenido origen no en un acto administrativo, sino en un hecho
jurdico (Comadira, Julio Rodolfo, El acto administrativo, op. cit., p. 205, en especial
nota 804).
En la misma orientacin y refirindose especficamente a la va de hecho ad-
ministrativa: Pozo Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David;
Aguilar Valdz, Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Pro-
cedimiento, op. cit., Tomo III, p. 285.
63 Ver Albertsen, Jorge, Las vas de hecho, op. cit. Concluye lo mismo: Pozo
Gowland, Hctor, en el comentario al art. 9 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, en Pozo Gowland, Hctor; Halpern, David; Aguilar Valdz,
Oscar; Juan Lima, Fernando; Canosa, Armando (Directores), Procedimiento, op. cit.,
Tomo III, p. 285.
64 Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., Tomo II, p. 220. En anlogo sentido: Hut-
chinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos, op. cit., Tomo I, p. 182; Grecco,
Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 305.
65 Como recuerda Fiorini, razones de competencia fueron las que crearon en Francia la
nocin de va de hecho (Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, op. cit., Tomo
I, p. 458). Ampliar en Grecco, Carlos M., Vas de hecho, op. cit., p. 293 y ss.
66 En la medida, claro est, que la cuestin est regida sustancial o preponderante-
mente por el derecho administrativo, criterio que es el que se sigue, en el mbito
federal, para determinar la competencia contencioso administrativa (sobre la com-
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
petencia del fuero contencioso administrativo, ver Canda, Fabin O., La compe-
tencia contencioso-administrativa. Criterios seguidos jurisprudencialmente para su
determinacin, en Alonso Regueira, Enrique (Director), Estudios de Derecho Pblico,
Asociacin de Docentes Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, ps. 557 y ss.).
77
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO: FINALIDAD
Y CRITERIOS A CONSIDERAR
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
FINALIDAD Y CRITERIOS A CONSIDERAR
1. Introduccin
La vocacin de este trabajo es servir de ponencia en un congreso inter-
nacional. Por eso, no es mi propsito examinar la concreta regulacin de
las medidas cautelares en un concreto ordenamiento jurdico, exponiendo
en detalle su legislacin y jurisprudencia, sus aciertos o sus necesidades de
reforma.
En efecto, ni pretendo exponer el derecho positivo de mi pas ni el de
ningn otro. El estudio en detalle del derecho positivo de mi pas, si es que
fuera capaz de exponerlo con suficiente autoridad acadmica, quizs no
sera de inters para los juristas de otros pases. Por mi parte, sera teme-
rario pretender exponer la regulacin de otro pas, distinto, como lo es la
regulacin de El Salvador, pues sin duda habra colegas nacionales de tal
pas que podran exponer su ordenamiento patrio de manera mucho ms
acertada.
En su lugar, intentar en estas lneas hacer algunas reflexiones sobre
algunos conceptos o circunstancias a considerar en la regulacin de la jus-
ticia cautelar en el proceso contencioso administrativo en general, sin ms
pretensin que constatar su sentido y finalidad. He de aadir que me voy
a referir a razonamientos predicables no de cualquier ordenamiento jur-
dico sino slo de los de pases que, como El Salvador, Espaa o la mayor
parte de los pases latinoamericanos, y de Europa continental, se clasifican
como de rgimen administrativo, pues en ellos rigen similares principios
sobre el actuar de la Administracin, sus funciones, y la eficacia de sus ac-
tos jurdicos. Y que, aunque no me limite al anlisis de una concreta ley o
jurisprudencia nacional, har referencia a la espaola, y a alguna cita de la
legislacin y jurisprudencia salvadorea, no porque los considere modelos
a seguir sino, en particular respecto de la espaola, porque es la fuente de
la que he adquirido mis conocimientos y mi experiencia.
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La aplicacin rgida de esta regla general (de ejecutividad del acto) podra
hacer ilusorio, sin embargo, el propio derecho de recurso que reconocen las
Leyes a todo ciudadano, ya que, en muchos casos, la estimacin a posteriori
del recurso interpuesto no permitira reconstruir la situacin alterada por
el acto recurrido. Por esta razn. para conseguir un cierto equilibrio entre
los dos principios encontrados (la garanta del inters pblico y el derecho
a una efectiva defensa del particular) la Ley ha previsto una excepcin al
regla general facultando a la Administracin y a los tribunales de la ju-
risdiccin contencioso administrativa, segn los casos, para suspender la
ejecucin de los actos administrativos.
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O cuando afirma:
como bien asevera la doctrina, la tutela cautelar sirve para evitar que la
justicia pierda o deje en el camino que hay que recorrer para obtenerla
su eficacia, sin la cual por supuesto, deja de ser justicia. Tutela cautelar
es, pues, la serie de medidas que pueden y deben adoptarse con ocasin
de la interposicin de un recurso, para asegurar provisionalmente la in-
tegridad de una situacin jurdica concreta, a fin de que la sentencia que
en su da lejano, por las razones mencionadas declare el derecho del
recurrente pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente. (Carmen Chinchilla
Marn, Cuadernos de Derecho Judicial, La tutela cautelar en el proceso
contencioso administrativo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993, pgina 162)6.
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O cuando afirma:
El periculum in mora entendido como el peligro en la demora hace
alusin al riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga
un obstculo real para la materializacin efectiva de las consecuencias de-
rivadas de una eventual sentencia estimatoria.11
Ello supone que para apreciar la concurrencia o no de periculum in mora
deban considerarse dos elementos fundamentales: la pretensin que ejer-
cer el recurrente, que pudiera no ser satisfecha, y la aptitud de la medida
cautelar solicitada para conseguir la garanta de la tutela judicial efectiva.
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Y sigue diciendo:
La Ley aborda esta cuestin mediante una regulacin comn a todas las
medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su
adopcin consiste en que la ejecucin del acto o la aplicacin de la dispo-
sicin pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la
base de una ponderacin suficientemente motivada de todos los intereses
en conflicto.
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La apariencia que el caso tiene mrito legal, nos encontramos pues ante
un concepto jurdico que no busca un juicio de certeza sino de probabili-
dad, donde bastar para esta Sala que el derecho alegado sea verosmil, es
decir, apariencia de ser verdadero, en contraposicin a lo que es meramente
posible o en el otro extremo probable al nivel de certeza. (Resolucin de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador de 18 de abril de 2016, 264-2005).
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cia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y
de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que
la Administracin opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al
mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al sealar que: la doctrina de
la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente
aplicacin, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto
dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general,
declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna
un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [] al
predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por
primera vez, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se pre-
juzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la
efectiva tutela judicial, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y
recogido en el propio artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al
proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el in-
cidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto
del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y
STS de 14 de enero de 1997, entre otros).
c. Imputabilidad del riesgo a la accin u omisin de las partes
A efectos de decidir sobre la medida cautelar ha de considerarse cul
haya sido la actuacin de cada una de las partes, pues no deben los de-
rechos e intereses de uno resultar perjudicados por la accin u omisin
imputable a la otra parte en conflicto. Esto es, habra de considerarse si el
riesgo de vaciamiento del derecho a la defensa o la intensidad del perjuicio
que ello cause, se debe no solo a la natural dilacin del proceso judicial sino
a la actuacin de la parte que lo invoca en el litigio. Pues tal circunstancia
imputable a una parte no debe favorecer a la parte responsable. No debe
en fin, beneficiarse de la situacin de periculum in mora el responsable del
mismo.
En el mismo sentido, no debe beneficiarse de las medidas cautelares
quien ha consentido tal situacin de riesgo durante un tiempo considerable.
Por ejemplo, el que pudiendo haber solicitado una autorizacin an-
teriormente, espera para pedirla hasta que se produzca una situacin de
riesgo o perjuicio no puede amparar la necesidad de medida cautelar en
la situacin de riesgo que su propia inactividad ha producido (as quien ha
dejado pasar innecesariamente el tiempo antes de solicitar autorizacin
administrativa para unas obras de reparacin que eviten la ruina no pue-
de beneficiarse de que cuando lo solicita resulte ya inminente el periculum
in mora).
En similar situacin se contrara quien apura el plazo para recurrir, y
solicitar las medidas cautelares, invocando luego su ineludible urgencia, o
la Administracin que ha tardado en adoptar el acto administrativo mucho
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ministrativo, que podr limitar con slo pedir la medida cautelar al menos
durante el tiempo en que sta se tramite.
Creo que la situacin debe resolverse mediante la posibilidad de me-
didas provisionalsimas. Esto es, mediante la regla de que la solicitud de
medidas cautelares no afecte per se a la ejecutividad del acto pero pueda el
interesado, mediante las medidas provisionalsimas, impedir que mientras
se tramita la pieza de medida cautelares pierda su finalidad legitima el
recurso. Si el interesado quiere evitar que pueda ejecutarse el acto mien-
tras se tramitan las medidas cautelares, y hay peligro de que ello pueda
producirse y hacer perder su finalidad legitima al recurso, debe solicitar la
adopcin de medidas provisionalsimas.
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NOTAS
1 Javier Moguerza, en "La aventura de la moralidad, paradigmas, fronteras y problemas de la
tica", Obra Colectiva, Alianza Editorial, Madrid, 2014.
2 Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1974 pg. 497.
3 Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 3 Sentencia de
17 julio 2015.; y STS 30 de Junio de 2014.
4 En este sentido, el trabajo del Profesor Mena Castro El derecho a la proteccin
jurisdiccional como fundamento de la tutela cautelar: su incidencia ante una posible
reforma a la ley de la jurisdiccin contencioso administrativo recuerda que una
previsin similar est la Constitucin Italiana de 1947 (artculo 24), y en Alemania,
Ley Fundamental de Bonn de 1949 (artculos 103.1 y 19 IV), Constitucin espao-
la de 1978 (art. 24), Constitucin de Mxico (art. 17), Constitucin de Costa Rica
(art.41),o normas internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos (art. 10), el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (art. 14), el Convenio
de Roma para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
(art. 6) o la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (art. 8.1).
En El Salvador los fundamentos constitucionales de la tutela judicial efectiva se con-
templan en los art. 2, 11 o 172 de la Constitucin salvadorea cuando establecen:
Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a
la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de
los mismos ..."
Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propie-
dad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con
arreglo alas leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa.
"Art. 172.- La Corte Suprema de Justicia, las Cmaras de Segunda Instancia y los dems
tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el rgano Judicial. Corresponde exclusi-
vamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional,
civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, as como en las otras que
determine la ley "
5 Resolucin de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 18 de abril de 2016 [264-2015].
6 Resolucin de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia de 22 de enero de 2014, [396-2013].
7 Sentencia de 19 de junio de 1990. - The Queen contra Secretary of State for Trans-
port, ex parte Factortame Ltd y otros. - peticin de decisin prejudicial: House of
Lords - Reino Unido. Sobre derechos que se derivan de las disposiciones comuni-
tarias - proteccin por los rganos jurisdiccionales nacionales - competencia de los
rganos jurisdiccionales nacionales para ordenar medidas provisionales en caso de
remisin prejudicial. - asunto C-213/89.
8 Es, de este modo, compatible el derecho a la tutela judicial efectiva con las garantas
constitucionales bsicas y con el derecho a la defensa. En este sentido, el Tribunal
Constitucional espaol, desde sentencias como la de 17 de febrero de 1984, recuerda
que el privilegio de autotutela atribuido a la Administracin Pblica no es contrario a
la Constitucin, sino que est amparado en la necesaria eficacia de su actuacin, sin
perjuicio de las medidas cautelares que, en su caso, exija la tutela judicial efectiva.
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IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS POLTICOS
Y DE GOBIERNO
IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS POLTICOS Y DE GOBIERNO
Cristina Vzquez*
SUMARIO
1. Origen de la teora de los actos de gobierno, 2. Evolucin en la doctrina
francesa, 2.1. El criterio del mvil poltico, 2.2. El criterio que distingue
gobierno de administracin, 2.3. El enfoque negativo del acto de gobierno,
2.4. El criterio emprico de la lista, 2.5. Anlisis doctrinario posterior a la
elaboracin de la lista, 3. La doctrina italiana, 4. La doctrina alemana,
5. La cuestin en Espaa, 6. La doctrina angloamericana, 7. La doctrina
argentina, 8. Otras opiniones de autores latinoamericanos, 9. El acto pol-
tico y el acto de gobierno en Uruguay, 10. Sntesis conceptual, 11. Nuestra
opinin, 12. La jurisprudencia en la materia.
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3. La doctrina italiana
En Italia, la doctrina parte de lo establecido en el artculo 31 del texto
unificado sobre organizacin del Consejo de Estado, de 1924, que recono-
ce su origen en el artculo 24 de una ley de 1889.
Dicho artculo 31 dispone: No se admitir el recurso ante el Consejo
de Estado en sede jurisdiccional cuando se trate de actos emanados del
Gobierno en ejercicio del poder poltico.
Se ha entendido que tal exclusin no resulta aplicable a las acciones
que se deduzcan ante el rgano Judicial11.
Los autores italianos han buscado fundamento a la solucin normati-
va, conociendo vicisitudes similares a las encaradas por la doctrina france-
sa. Tambin fueron convocados los criterios del mvil poltico de los actos
y de la distincin entre funcin de gobierno y de administracin.
La funcin de gobierno es: de iniciativa, de impulso, de direccin que
provee a la administracin su espritu general, su pensamiento, su direc-
cin, en tanto que: actividad suprema del Estado, esencialmente discre-
cional, que determina fundamentalmente la finalidad, el modo de actuar,
proveyendo a la satisfaccin de las exigencias fundamentales, polticas y
sociales, de la vida del Estado considerado en su unidad12.
Lo caracterstico de esta funcin parece ser su consideracin del Esta-
do como un todo, y el acto que se dicta en su ejercicio es denominado por
los autores italianos, acto poltico.
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4. La doctrina alemana
Forsthoff observa que en Alemania, la existencia de un sector de la
actividad de la Administracin, que se encuentra libre del control juris-
diccional administrativo, y cuya delimitacin queda a cargo de los propios
tribunales administrativos, no ha sido controvertida, en general, por la doc-
trina y la jurisprudencia14.
Se trata de la esfera de los denominados actos polticos.
5. La cuestin en Espaa
En Espaa, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de
27 de diciembre de 1956, en su artculo 2, ap. b), excluye de dicha juris-
diccin, las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos
del Gobierno, como lo son los que afectan a la defensa del territorio na-
cional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y
organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran pro-
cedentes, cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin contencioso
administrativa.
La exposicin de motivos de esta ley expresa que: los actos polticos
no constituyen una especie del gnero de los actos administrativos discre-
cionales, caracterizada por un grado mximo de la discrecionalidad, sino
actos esencialmente distintos, por ser una la funcin administrativa y otra la
funcin poltica, confiada nicamente a los supremos rganos estatales.
La norma citada ha recogido, entonces, la teora de la distincin entre
funcin poltica y funcin administrativa, y la prohibicin de anular los ac-
tos polticos o de gobierno, sin perjuicio de la accin de daos y perjuicios
que por su ejecucin corresponda entablar.
Ensean Garca de Enterra y Fernndez15, que en su primera interpre-
tacin del artculo 2 mencionado, el Tribunal Supremo sigui la doctrina
del mvil poltico, aplicndola a toda la materia represiva (sanciones de
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orden pblico por razones polticas sobre la base de la mencin del artculo
a la seguridad interior del Estado), a cuestiones militares (por la mencin
del mismo artculo relativa al mando y organizacin militar), e incluso a la
impugnacin de reglamentos, en cuanto cada uno era la expresin de una
determinada poltica.
Tales excesos iniciales hicieron ver el absurdo de una interpretacin
que habra podido llegar a terminar con el recurso contra reglamentos en
todas sus formas.
A comienzos de los aos sesenta, el Tribunal Supremo rectifica la doc-
trina del mvil poltico, en base a dos precisiones derivadas de una nueva
interpretacin del texto legal: la primera refiere a que la expresin Go-
bierno debe ser tomada en su sentido orgnico, como Consejo de Minis-
tros; la segunda afirma que solo pueden ser manifestacin de la funcin po-
ltica, las grandes decisiones que afecten al Estado como un todo, medidas
de conjunto relativas a la seguridad interior del Estado o a la organizacin
militar en general, pero no simples actos administrativos que afecten a una
o varias personas. Se niega expresamente que entre esas decisiones de con-
junto puedan entrar los reglamentos.
Garca de Enterra y Fernndez afirman que la Administracin como
tal es universalmente justiciable y ninguno de sus actos puede entrar en la
excepcin del artculo 2 de la ley.
La cuestin es hoy mucho ms clara, segn expresan estos autores, a
la luz del artculo 106.1 de la Constitucin espaola, que atribuye a los
tribunales el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la
actuacin administrativa, sin excepcin alguna. Por otra parte, el artculo
24.1 de la Carta cierra el paso a cualquier excepcin, al configurar como
fundamental el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribuna-
les, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin16.
Sealan Garca de Enterra y Fernndez, que el artculo 103.1 de la
Constitucin declara el sometimiento pleno de la administracin, a la ley
y al derecho, en lo que constituye el pargrafo regio del Estado de De-
recho. Ello excluye cualquier espacio para la razn de Estado resucitada
por la teora de los actos de gobierno. En tanto que explicacin de la no
justiciabilidad de ciertos actos que no proceden de la Administracin como
persona, la doctrina resulta innecesaria; por lo dems, el artculo 2, b) de
la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa debe considerarse de-
rogado por el nuevo texto constitucional17.
6. La doctrina angloamericana18
En el derecho britnico se denomina act of State, al acto dictado por
las autoridades supremas del Estado que no puede ser impugnado ante los
tribunales.
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7. La doctrina argentina
Bielsa19 distingue en la actividad jurdica del Poder Ejecutivo, dos fun-
ciones: la gubernativa o poltica, y la administrativa.
La primera se ejerce sin otro contralor, en principio, que el poltico,
y sin otra responsabilidad que la poltica, que no es propiamente jurdica
stricto sensu, sino y ms bien, moral; por ello no genera recurso directo
para el individuo, desde que ste no es directamente lesionado ni en su
derecho ni en su inters legtimo. La segunda, en cambio, est sometida a
contralor jurisdiccional.
Esta distincin deriva de la distinta naturaleza de sus actos; mientras
los emanados de la actividad gubernativa envuelven la idea de soberana
del Estado, los producidos en la esfera administrativa estn dominados por
la idea del servicio pblico.
Como puede advertirse, la opinin de este autor en el tema, se encua-
dra en aquella doctrina que fundamenta el deslinde conceptual entre acto
administrativo y acto de gobierno, en la distincin entre funcin de gobier-
no y funcin de administracin.
Marienhoff20 ensea que el acto poltico o de gobierno y el acto ad-
ministrativo son expresiones de voluntad provenientes del mismo rgano
estatal: el Ejecutivo.
Conceptualmente dichos actos se distinguen por su finalidad: mientras
los actos administrativos refieren a la marcha o funcionamiento comn u
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Artculo 25.- Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en
el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber
obrado con culpa grave o dolo, el rgano pblico correspondiente podr
repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparacin.
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NOTAS
1 Rivero, Jean, Droit administratif, Paris, 1977, pg.157.
2 Conf. Prat, Julio A.,Contribucin al estudio del acto de gobierno, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao IX, oct.- dic. de 1958, nm. 4, Mont., 1958,
pg. 822, nota 9.
3 Cassagne reconoce lo que denomina la sabia prudencia del supremo tribunal admi-
nistrativo francs, frente a un gobierno demasiado fuerte, en una actitud de autolimi-
tacin que permiti salvar a un rgano cuya trayectoria histrica tanto ha servido a
la proteccin de los derechos individuales y a la buena marcha de la Administracin.
Conf. Cassagne, Juan Carlos, El acto administrativo, Bs. As., 1981, pg. 152.
4 Conf. Prat, ob. cit., pg. 823, nota 11.
5 Ibdem, pg. 825, nota 16.
6 Hauriou, Maurice, Prcis de Droit Administratif, Pars, 1910, pgs. 15 y sigs.
7 Jze, Gastn, Principios generales de derecho administrativo, t. I, Bs. As., 1948, pgs. 412
y sigs.
8 Conf. Prat, ob. cit., pg. 833, nota 30.
9 Es la posicin de Odent y J. Donnedieu de Vabres, conf. Prat, ob. cit., pg. 834.
10 Ibdem, pg. 836 y sigs.
11 Raneletti, Oreste, Le guarentigie della giustizia nella publica amministrazione, Mi-
ln, 1937, pgs. 331 y sigs.
12 Raneletti, cit. por Prat, ob. cit., pg. 843.
13 Cit. por Prat, ob. cit., pg. 846.
14 Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, pgs. 683 y sig.
15 Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms, Curso de Derecho Administrativo, tomo
I, Madrid, 1983, pags. 532 y sigs.
16 En el mismo sentido: Gonzlez Prez, Jess, Actos administrativos y actos polticos
o de gobierno, en derecho administrativo, ao 1, Bs. As., 1989, pgs. 15 y sigs.
17 Ibdem, pg. 535.
18 Conf. Prat, ob. cit., pgs. 852 y sigs.
19 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. I, pgs. 176 y sigs.
20 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, Bs. As., 1975, pgs. 685
y sigs.
21 En sentido similar, Canasi, Jos, Derecho administrativo, vol. I, Bs. As., 1981, pg. 30. 10
22 Linares, Juan F., Fundamentos de derecho administrativo, Bs. As., 1975, pags. 66 y sigs.
23 Dromi, Jos Roberto, Instituciones de derecho administrativo, Bs. As., 1983, pgs. 113 y
sigs.
24 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., 1980, tomo II, pgs. 14-29
y sigs.
25 Ibdem, pg. 14-43.
26 Cassagne, ob. cit., pgs. 157 y sigs.13
27 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, 1986, pgs. 64 y sigs.
28 Rojas, Gabriel, - El espritu del derecho administrativo, Bogot, 1985, pg. 38.
29 Mndez, Aparicio, Lo contencioso de anulacin en el derecho uruguayo, Mont., 1952, pgs.
85 y sigs.
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SUPUESTOS DE NULIDAD DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CARACTERSTICAS
SUPUESTOS DE NULIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CARACTERSTICAS
SUMARIO
Introduccin. Aproximacin a la teora de los vicios invalidantes. I. Vicios
por inconstitucionalidad. A. Vicios constitucionales sustanciales. B. Vicios
constitucionales adjetivos. C. Usurpacin de funciones. D. Usurpacin de
autoridad o poder. II. Vicios por inconvencionalidad. III. Vicios por viola-
cin de los principios generales del derecho. IV. Vicios por violacin de la
legalidad formal. V. Vicios de los elementos externos de los Actos Adminis-
trativos. A. Vicios por incompetencia del sujeto activo. 1. Incompetencia
ratione materiae. 2. Incompetencia ratione loci o territorial. 3.Incompetencia
ratione temporis. 4. Incompetencia en razn del grado de horizontalidad.
5.Incompetencia en razn del grado de verticalidad. 6. Competencia de
los funcionarios de hecho. B. Vicios de la voluntad del sujeto activo. 1. Teo-
ra del error en la voluntad administrativa. 2. Error de hecho. 3. Error en la
persona. 4. Error en la naturaleza del acto. 5. Error sobre el objeto del acto.
6. Error sobre los motivos del acto. 7. Error en la sustancia. 8. Error de de-
recho. 9. La fuerza como vicio de la voluntad administrativa. 10. Elementos
de la fuerza. 11. Metus atrox. 12. Contra bona mores. 13.Metus praesens. 14.Tipos
de fuerza. 15. El dolo como vicio de la voluntad administrativa. 16.Teora
objetiva de la influencia externa sobre la administracin. 17.Teora subjeti-
va de la formacin interna del dolo. C. Vicios de forma o de procedimiento
del acto administrativo. D. Vicios por desconocimiento del debido proceso.
Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. VI. Vicios de los
elementos internos del Acto Administrativo. A. Vicios referentes al objeto
del Acto Administrativo. 1. Vicios por imposibilidad en el objeto del acto.
2. Vicios por ilicitud en el objeto del acto. 3. Vicios por indeterminacin en
el objeto del acto. 4. Vicios por inexistencia del objeto del acto. B. Vicios
referentes a los motivos del Acto Administrativo. C. Modalidades de vicios
en los motivos del Acto Administrativo. 1. Falta de motivacin. 2. Insu-
ficiencia de la motivacin. 3. Inexistencia de motivos. 4. Motivo ilcito o
ilegal. 5. Vicio por motivo incoordinado. D. Falsa motivacin de los Actos
Administrativos. 1. Falsa motivacin como causal de nulidad de los Actos
Administrativos en derecho positivo colombiano. 2. Evolucin de la falsa
motivacin en la jurisprudencia del Consejo de Estado. E. Vicios referentes
a la finalidad del Acto Administrativo. F. El desvo de poder. 1.Concepto y
naturaleza de la desviacin de poder. 2.Modalidades y motivos de la des-
viacin de poder. 3. Aspectos probatorios del desvo del poder. 4. Evolucin
del desvo de poder en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
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directa de la causal genrica de violacin al bloque de la lega-
lidad . Consiste en el desconocimiento de los requerimientos previos para
la debida configuracin de los elementos internos y externos del acto ad-
ministrativo. Premisa sta que acogemos, conforme con la tendencia juris-
prudencial de nuestro Consejo de Estado para el cual, de manera general,
todas las causales de5 anulacin de los actos administrativos proceden de
violacin de la ley5 . Violacin de la ley, en sentido general, que admite
sin distincin la totalidad de irregularidades formales y sustanciales del
acto administrativo.
9.- Sin embargo, desde una concepcin estricta, ubicamos dentro del
concepto de violacin de la ley aquellas irregularidades que vician pro-
piamente la legalidad del acto, por razones de inconstitucionalidad, de
afectacin a la simple legalidad formal, o de violacin de los principios
generales del derecho, admitidos jurisprudencialmente o que han servido
de fundamento al rgimen positivo. Cuando nos referimos a los vicios de
la legalidad en el sentido que establece el Cdigo Contencioso Administrativo
[Decreto 01 de 1984, derogado] y el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011, norma vigente desde el
2 de julio de 2012], esto es, por violacin de las normas a las que debera
haberse sujetado el acto administrativo en su formacin, lo hacemos en
un sentido especfico, y no en el genrico ya admitido como bsico de la
totalidad de la teora.
10.- Se desprenden igualmente de este conjunto de vicios los que se
estructuran en los elementos componentes del acto administrativo, que
podemos agrupar en vicios propios de los elementos externos, y de los ele-
mentos internos del acto administrativo: dentro del primer grupo situamos
los vicios que pueden afectar al sujeto activo en su competencia por razn
del territorio, de la materia, del tiempo, jerarqua horizontal, usurpacin
de poder, funcionario de hecho o en su voluntad. Podramos agregar los
vicios de forma y el recin creado por el legislador del desconocimiento
del derecho de audiencia o de defensa, que en la prctica constituye una
consagracin normativa especfica del debido proceso, reconocido en el
artculo 29 constitucional.
11.- Dependen igualmente del grupo de vicios de los elementos ex-
ternos los que se refieren al sujeto pasivo del acto y a las formalidades del
mismo.
12.- Dentro del segundo grupo encontramos los vicios originales en
los elementos internos del acto administrativo, los que podemos enunciar
como vicios del acto por ilicitud, imposibilidad o inexistencia, vicios del
motivo del acto falsa motivacin y, por ltimo, los vicios de la finalidad
del acto desvo del poder.
13.- Debemos anotar que la clasificacin expuesta no es ms que un
intento de organizar dogmticamente el fenmeno de los vicios del acto
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C. Usurpacin de funciones
37.- En relacin con la usurpacin de funciones, que de por s es una
intromisin grosera de un rgano u autoridad respecto de las competen-
cias de las otras, encontramos que su fuente constitucional est regulada
en el artculo 113, segn el cual los poderes pblicos debern ejercerse de
manera separada.
38.- Casos especficos de esta modalidad de incompetencia constitu-
cional se daran en los eventos en que el Ejecutivo nacional, con claro
desconocimiento de las expresas potestades que le son asignadas por la
Constitucin Poltica como suprema autoridad administrativa, lo mismo
que violando sus expresas facultades constitucionales respecto del Congre-
so o de la administracin de justicia y las dems especficamente sealadas
en la Carta fundamental, profiere, entre otros, actos tales como nombrar
Contralor General de la Repblica; o, por ejemplo, regular los casos parti-
culares de incompatibilidades de funciones, responsabilidad de los funcio-
narios y modo de hacerla efectiva, calidades y condiciones necesarias para
el desempeo de ciertos empleos, condiciones de ascenso y de jubilacin, la
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2. Error de hecho
101.- Es aquel que depende de la idea que se forma la administracin
sobre situaciones fcticas, aconteceres, circunstancias, personas, caracters-
ticas, cualidades e identidad de las cosas, etctera. Se requiere que el grado
de error adquiera magnitud de consideracin, lo que denomina la doctrina
como condicin de esencialidad, pues no cualquier error puede perturbar la
normal marcha del obrar administrativo.
102.- Se considera que existe condicin de esencialidad, cuando el error
recae directamente sobre uno de los elementos integrantes del acto admi-
nistrativo sujetos, objetos, motivos, etc., o sobre cualidades sustanciales
requeridas en una determinada actuacin. En este punto debemos recor-
dar la consideracin que efectuamos al inicio de esta exposicin sobre el
carcter general del error; se estructura en la formacin de la voluntad,
pero puede predicarse con propiedad de algunos otros elementos del acto
administrativo.
103.- Acorde con lo anterior, la doctrina ha encontrado diversos casos
de error de hecho en los actos administrativos que podemos sintetizar de
la siguiente manera.
3. Error en la persona
104.- Se configura este tipo de error en aquellos actos de naturaleza
individual subjetiva o concreta, en razn de que en los de efectos generales
resulta indiferente el sujeto destinatario de los contenidos del acto. Proce-
de, segn lo indica precisamente LVAREZ GENDN,43 en aquellos actos
en que la persona sea circunstancia esencial del mismo [...] . Puede darse, en
consecuencia, en aquellas oportunidades en que el agente administrativo
ha debido actuar en razn de consideraciones concretas; situaciones estas
que la doctrina distingue como intuitus personae. Entre los autores del error,
JOSSERAND sostiene que presentan el intuitus personae, como la clave del papel
desempeado por el error que recae sobre la persona [...] slo donde exista,44 el error come-
tido reviste el valor de un mvil viciado e implica, por tanto, la nulidad . Errores de
estas connotaciones se pueden configurar sobre las calidades, el nombre o
razn social, identidad, nacionalidad, estado civil de las personas, e incluso
sobre su condicin fsica individual.
105.- Ejemplos tpicos de incursin administrativa en este tipo de error
los advertimos en aquellas eventualidades en que se designa a una persona
a un cargo pblico, para el que se requieren determinadas cualidades, con
la seguridad de que esta persona las rene, o cuando se pretende desig-
nar, ejecutar o afectar directamente mediante un acto administrativo a una
persona, pero se resulta comprometiendo a un tercero.
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7. Error en la sustancia
111.- Corresponde a una modalidad de error nulidad o error vicio,
que consiste primordialmente, como lo seala PUGLIATTI, en una falsa
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8. Error de derecho
113.- Es otra de las modalidades de la teora del error aplicable al acto
administrativo, no obstante las concepciones doctrinarias que pretenden
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encontrar en razn de sus efectos un solo tipo de error . Consideramos,
por sus especiales caractersticas, que el error de derecho merece trata-
miento particularizado.
114.- Se caracteriza porque determina una errnea formacin de la
voluntad, en razn de que la informacin legal del sujeto actor se encon-
traba falseada en cuanto a su existencia o interpretacin. No es excusable
para la administracin el desconocimiento del ordenamiento legal al que
debe someter sus decisiones; por su misma naturaleza normativa, la admi-
nistracin pblica debe conocer y manejar correctamente el ordenamiento
positivo.
115.- Dentro de este contexto, consideramos que tratndose de actos
administrativos el error de derecho puede traducirse en cuatro modalida-
des especficas: violacin directa del orden positivo; falsa interpretacin del
orden positivo; errnea interpretacin del orden positivo, y violacin por
aplicacin indebida del orden positivo.
116.- En cuanto a la primera, se configura la irregularidad en las even-
tualidades en que, con conocimiento o sin ste, el rgano administrativo
competente para desarrollar la respectiva actividad ejercita la misma como
si la norma no existiera. Se produce, en consecuencia, una inaplicacin
directa de las normas superiores que corresponden, provocando de hecho
un vaco que es llenado de manera arbitraria por las autoridades. (Situa-
cin intolerable si se tiene en cuenta la configuracin del principio de le-
galidad en el Estado de derecho y sus implicaciones frente a la defensa de
los derechos generales o subjetivos de los asociados). Se produce, bajo estas
circunstancias, no slo el rompimiento de la legalidad con su consecuente
paso a la inestabilidad jurdica, sino tambin la agresin directa a los parti-
culares que se encuentren comprometidos con el acto as expedido.
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cin fraudulenta, con la que se engaa a otra persona ; en expresin de LABEN
implicaba: Omnen calliditatem, fallaciam, machinationem ad circonveniendum, falle-
dum, decipiendum alterum adhibitam...
143.- Se caracteriza segn la doctrina clsica por ser obra de la contra-
parte, circunstancia que no se da, segn ella, en otros vicios del consenti-
miento (arts. 1515 y 1516 C. C.). Entre los administrativistas, ESCOLA es
uno de sus principales defensores y sostiene precisamente que [...] la volun-
tad administrativa se halla viciada, por va de dolo, cuando se ha manifestado inducida a
error por la accin u omisin de un tercero; cuando ha mediado, para obtener la decisin
59
administrativa, cualquier artificio, astucia o maquinacin dirigida a ese fin [...] .
144.- Consideramos que la fundamentacin del dolo, partiendo de
esta fuente contractual, no es la ms adecuada respecto de actuaciones
estrictamente unilaterales. La aplicacin de esta teora al derecho adminis-
trativo llevara a inexactitudes en cuanto a los fenmenos jurdicos susci-
tados. Obsrvese cmo terminaramos por confundir el vicio por dolo con
el vicio por error de la administracin, situacin inadmisible frente a la
claridad doctrinal existente entre estas dos formas de vicio. Esta teora en
consecuencia no es de nuestra aceptacin.
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mindole los efectos dainos que sus intereses mezquinos buscan conseguir
de la actuacin administrativa. El acto producido en estas condiciones,
insistimos, est viciado en su voluntad por efectos del querer de la persona
fsica que representa al organismo. El acto produce, con su manifestacin,
efectos contrarios a los que verdaderamente ha debido producir. Bajo estas
circunstancias, y desde el punto de vista de las causales de nulidad que se
puedan tipificar al configurarse el dolo, encontramos que la institucin del
desvo de poder sera la ms adecuada para efectos de lograr el control
administrativo o jurisdiccional de los actos as producidos.
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1. Falta de motivacin
179.- Como lo hemos advertido, la falta de motivacin no constituye
propiamente un vicio de realizacin interna del acto administrativo, al no
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afectar directamente los motivos, los cuales puede que existan y sean ver-
daderos y legales; afecta en nuestra opinin las formalidades del acto ad-
ministrativo, por lo que, como lo explicamos en su respectiva oportunidad,
deber ser alegada como una verdadera causa de vicio formal. BETAN-
CUR JARAMILLO, en cuanto al mbito nacional, sostiene precisamente:
Cuando la ley exige que el acto debe ser motivado la expresin de los motivos se convierte
en un elemento formal, cuya omisin constituye un defecto de forma que lo hace anulable
por expedicin en forma irregular [...].
2. Insuficiencia de la motivacin
180.- Indicbamos en el anterior numeral que la motivacin del acto
debe comprender todos los elementos y circunstancias que le dieron origen
y sobre los cuales habr de resolver la administracin. Cualquier omisin
en la parte motiva de la providencia administrativa de alguno de estos
elementos hace de sta un acto insuficientemente motivado, por lo tanto
susceptible de ser sometido a control gubernativo o jurisdiccional. La in-
suficiencia se diferencia claramente de la falta de motivacin, en cuanto
en aquella modalidad hay por lo menos un principio de explicacin mo-
tiva, mientras en sta falta de manera absoluta. Se discute, al igual que
la anterior, su carcter eminentemente formal, criterio que compartimos
ampliamente.
3. Inexistencia de motivos
181.- Con la falsa motivacin se consideran como ejemplo tpico de
anormalidad del motivo o causa del acto administrativo. Consiste en la
falta absoluta de elementos fcticos o legales para que la administracin
hubiere fundamentado una providencia de su competencia. A diferencia
de la falta de motivacin, en la inexistencia de motivos, la motivacin for-
malmente existe 76pero sin materialidad sustancial sobre la cual estructurar
sus afirmaciones .
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necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidi el acto, en realidad no
hayan existido o no tengan el carcter jurdico que el autor les ha dado, o sea que se es-
tructure la ilegalidad por inexistencia material o jurdica de los motivos, por una parte, o
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que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada [...] .
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F. El desvo de poder
211.- Consideramos conveniente, antes de proceder al estudio de esta
causal de anulacin, hacer una importante aclaracin sobre su aplicacin
respecto de los llamados actos reglados y discrecionales. El desvo de poder
procede en el caso de cualquier clase de actos; no hacemos la diferencia-
cin de actos reglados y discrecionales, por considerar que dentro de la
estructura de un Estado de derecho toda actuacin debe sustentarse sobre
una base legal.
212.- SAYAGUEZ LASO reacciona precisamente contra algn sector
de la doctrina que sustenta esta concepcin, de la improcedencia de desvo
de poder frente a los actos discrecionales, y seala: La teora de la desviacin
de poder se extiende a toda clase de actos, cualquiera sea la discrecionalidad de la admi-
93
nistracin, porque sta siempre se halla sujeta a lmites [...] .
213.- Los defensores de este tipo de limitante al desvo de poder obe-
decen en su formacin a las clsicas y superadas concepciones de la discre-
cionalidad y de lo reglado que, como lo estudiamos, no tienen razn sufi-
ciente dentro de las actuales estructuras ideolgicas del Estado. FIORINI,
VAREZ-GENDIN y CRETELLA JUNIOR, entre otros, sealan que
este vicio [...] se encuentra excluido de los actos provenientes de facultades regladas y
se presenta en aquellos que provienen de la discrecionalidad de la administracin pblica
94
[...] . Los defensores de este tipo de limitante al desvo del poder tambin
se fundamentan, de manera errada, en la confusin del carcter subjetivo
de ambas figuras. Pretenden entender que el control que ejercen los orga-
nismos competentes sobre el acto administrativo, en los eventos en que se
argumente un desvo de poder, se realiza de manera independiente sobre
ese elemento volitivo, dejando a un lado la importancia de la determina-
cin de los fines, de la nocin teleolgica contemplada en el ordenamiento.
Los fines a cumplirse por la administracin se encuentran indubitablemen-
te estipulados en la ley.
214.- Confirman nuestras apreciaciones GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ TOMS RAMN, quienes sealan: [...] la primera reduc-
cin del gran dogma de la discrecionalidad se opera [...] observando que en todo acto dis-
crecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera
una abdicacin del control sobre los mismos [...]. Este control se realiza mediante
una nueva tcnica desarrollada por el Consejo de Estado francs, segn
la cual [...] toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin,
determinado siempre, expresa o tcitamente [...] por la norma que atribuye la potestad
95
de actuar [...] .
215.- Por su parte MARIENHOFF, al refutar a MARTNEZ USE-
ROS, es como siempre claro en establecer los motivos justificantes de la
no limitacin de la causal de anulacin por desvo de poder. El desvo de
poder seala de ninguna manera limita las potestades de la administra-
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llevarse al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administracin
para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le estn expresamente permitidos por
la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisin que se ataca es diverso del que
naturalmente hubiera podido producir, si la decisin se hubiere proferido de acuerdo con
los dictados legales que la informan [...] quien pretenda esa declaratoria est obligado a
aportar tales pruebas para que el juez del conocimiento no tenga la ms mnima duda de
que al expedir el acto controvertido, el agente de la administracin que lo produjo no busc
obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que, por el contrario, se vali
de aquella modalidad administrativa para que obtuviera100 como resultado una situacin
en todo diversa a la que explcitamente busca la ley [...] . El derecho francs, en
un comienzo, fue especialmente severo en la aceptacin de medios proba-
torios, exigi que la prueba resultara del texto del acto o del examen de las
piezas integrantes del expediente en el que se profiri el acto. PELLICER
VALERO, al comentar esta exigibilidad probatoria del Consejo de Estado
francs, seala: [...] de hecho, la jurisprudencia es bastante exigente para estimar este
medio. Mientras la nocin de prueba es, generalmente, manejada con mucha flexibilidad
discrecin, se podra decir, por el juez administrativo que sigue un proceso inquisitivo,
cuando se trata de desviacin de poder exige, por el contrario, 101
que la prueba sea aportada
por el recurrente o resulte de manera cierta de los autos [...] .
229.- Dentro de esta idea de prueba indirecta la doctrina ha planteado
una serie de hechos que, demostrados en el proceso, pueden dar pie a que
se infiera un desvo de poder y se produzca como consecuencia su decla-
ratoria. A estas situaciones las denomina CRETELLA JUNIOR sntomas
denunciadores del desvo de poder, y consisten en aquellos indicios que pueden
indicarnos la distorsin del fin que la 102 administracin ha producido en un
acto administrativo. Son los siguientes .
230.- La contradiccin
103
del acto con actos o medidas posteriores. Ejemplo tpico,
lo seala VEDEL , en el caso de la autoridad que ha rehusado conceder
una licencia para un laboratorio farmacutico de nueva creacin, y en los
meses siguientes concede dos licencias nuevas a otros peticionarios sin ha-
berse modificado las necesidades de la poblacin.
231.- Contradiccin
104
del acto con actos o medidas anteriores. Seala CRETE-
LLA JUNIOR , como ejemplo de esta situacin, el hecho de que se de-
clare insubsistente a un funcionario por mal rendimiento o incapacidad,
cuando das antes le eran confiados encargos delicados, de confianza y
sobre el resultado de los cuales recibi manifestaciones de satisfaccin por
parte de sus superiores.
232.- Motivacin excesiva. Puede esta ser tomada como un indicio de
que la administracin pretende defenderse a priori, justificando fuera de lo
normal su actuacin.
233.- Injusticia manifiesta. Consiste en el gravamen impuesto al inters
privado, sin la suficiente razn de inters pblico; en otras palabras, es la
falta de equidad del acto administrativo para con el administrado.
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NOTAS
1 ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,
1971, pp.359 y ss. LVAREZ-GENDIN Y BLANCO, Sabino, Tratado general de dere-
cho administrativo, Barcelona, Bosch, 1963, pp.300 y ss. BETANCUR JARAMILLO,
Carlos, Derecho procesal administrativo, 3 ed, Medelln, Seal Editora, 1992, pp. 142 y
ss. BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas,
1984. DUQUE PREZ, Jairo, Violacin de la ley como causal de nulidad del acto
administrativo, en Revista Estudios de Derecho, V.XXX, No.79, marzo 1971, pp.135 y
ss. CALDERA DELGADO, Hugo, El control de la desviacin del fin en el acto ad-
ministrativo, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 165, enero-diciembre
de 1977. CRETELLA JUNIOR, Jos, Sntomas denunciadores do desvio de po-
der, en Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, V.LXXI, 1976, p.80. DEZ, Manuel
Mara, Derecho administrativo, T.II, Buenos Aires, Plus-Ultra, 1976. GONZLEZ RO-
DRGUEZ, Miguel, Derecho contencioso administrativo, Bogot, Ediciones Rosaristas,
1984, pp.208 y ss. JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado,
Puebla, Mxico, Cajic, 1946, pp.43 y ss. PELLICER VALERO, Jess Agustn, El
desvo de poder en el derecho comparado europeo, Madrid, Reus, 1966. PONTES FILHO,
Valdir, Controle jurisdicional dos atos administrativos, en Revista da Procuraduria Ge-
ral do estado de So Paulo, n. 18, junio de 1981, pp. 23 y ss. TAMAYO SALMORAN,
Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, UNAM, 1986, pp.251 y ss.
VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la soberana del pue-
blo, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nos. 53 y 54, julio-diciembre,
1975, Montevideo, pp.443 y ss.
2 MERKL, Adolf, Derecho administrativo, Mxico, Edinal, 1975, p.252. Seala igual-
mente este autor: pero si, por un lado, para que se pueda hablar de un acto vicioso, es menester
que ste se halle en contradiccin, en un aspecto cualquiera, con su regla de produccin, por otro,
tendr que estar de acuerdo, en un mnimum determinado, con esa regla, pues de otro modo no sera
posible hablar de acto de Estado, aunque sea defectuoso. Resulta pertinente esta observacin, pues
para considerar ab initio como administrativa una manifestacin de voluntad por lo menos debe ema-
nar de un rgano o autoridad con funciones administrativas, as carezca por completo de los dems
presupuestos legales.
3 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1958, pp.311 y 312. Desarroll este tratadista lo que pudiera llamarse el
principio del in dubio pro acto, como caracterstica del conocido principio de la presun-
cin de validez de los actos administrativos: En caso de duda, tambin el acto defectuoso es
vlido. La presuncin est en favor de la validez.
4 En este sentido se ha pronunciado gran parte de la doctrina; consltense FORS-
THOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 307, y, entre nosotros, BE-
TANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p.142, para
quien las causales de ilegalidad, en el fondo, pueden reducirse a una sola: la violacin de la ley.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sen-
tencia del 25 de mayo de 1968, en ACE, T.LXXIV, Nos.417 y 418, pp.178 y ss. A
pesar de contener la presente providencia la idea general expuesta, peca de con-
tradictoria al sealar: mas sta violacin de la ley puede provenir de causas diferentes.
Indiscutiblemente no diferenci, en esta oportunidad, nuestra corporacin entre ley
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formal y ley material; de aqu que adecuemos a nuestro estudio el trmino bloque de
la legalidad.
6 VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la soberana del pue-
blo, ob., cit., p.444, expone con claridad el fundamento de la problemtica que
nos induce a justificar un estudio de los vicios del acto administrativo, que afectan
directamente la Constitucin Poltica.
7 PONTES FILHO, Valdir, Controle jurisdicional dos atos administrativos, ob., cit.,
pp. 23 y 24.
8 TAMAYO SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit., p.
251.
9 TAMAYO SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit.,
p.252. La doctrina constitucional, en sus diferentes tendencias, diferencia dos crite-
rios para justificar la supremaca de la Constitucin sobre los dems tipos de normas.
La teora de la supremaca material de la Constitucin, defendida por los dogmticos
constitucionalistas, parte del supuesto de que la supremaca obedece al contenido de
las disposiciones constitucionales. La supremaca no se debe a caracteres jurdico for-
males, sino que es, justamente, consecuencia del simple hecho de que la Constitucin es superior.
La teora de la supremaca jurdico formal elabora su criterio a partir de las ideas de
competencias constitucionales. Si la Constitucin determina la competencia de los rganos,
entonces necesariamente, es superior a las disposiciones y mandatos de stos.
10 Marbury vs. Madison, 5 US (i Cranch) 137, 177-178 (1803); citado por TAMAYO
SALMORN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob., cit., p. 270.
11 Ibd, p.272. Analizando los alcances del presente fallo ms conocido como la deci-
sin MARSHALL TAMAYO SALMORN seala: a. El poder judicial conoce de todas
las controversias que puedan plantearse en ocasin de la aplicacin del derecho; b. La Constitucin
es, por definicin, regla de competencia y, por tanto, no puede ser contrariada sin que el acto que la
contrare sea ultra vires; c. La nica garanta de los derechos humanos la constituye el control judicial
de los actos del legislativo y de la administracin.
12 Cfr. TAMAYO SALMORAN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, ob.,
cit., p. 275. VANOSSI, Jorge Reinaldo, El control de constitucionalidad y la sobe-
rana del pueblo, ob., cit., p. 445, a propsito de un breve anlisis que hace sobre
la sentencia MARSHALL, seala: La lnea argumental de MARSHALL y de la Corte
norteamericana fue ms liberal que democrtica. Para stos, lo ms importante era garantizar que la
Constitucin fuera una Constitucin, o sea que la Constitucin cumpliera la funcin de tal, es decir,
de ley suprema o fundamental, de ley de leyes: la Constitucin de Filadelfia (1787) proclam su
propia supremaca, pero fueron los miembros de la Suprema Corte los que enunciaron enfticamente
el principio de que corresponda al poder judicial a travs de todos sus miembros integrantes la
importante funcin de negar la aplicacin de las normas opuestas a las de la Constitucin.
13 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisin. Sentencia T-006 del 12 mayo de
1992.
14 Ibd.
15 Corte Constitucional. Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.
16 Cfr. BREWER-CARAS, Allan R, El recurso contencioso administrativo contra los
actos de efectos individuales. Los vicios administrativos, en Actas procesales del derecho
vivo, Caracas, Granfinica, Cuadernos Latinoamericanos del Derecho de Accin,
Nos.67/69, abril de 1977, p.98, p.164.
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irregular, ejerce funciones pblicas como si fuese verdadero funcionario [...]; FRAGA, Gabino,
Derecho administrativo, Mxico, Prrua, 1986, p.158.
37 Ibd., p.158.
38 Ibd., p. 158.
39 SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., pp. 303 y 304.
40 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p. 144.
41 ALTAMIRA, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, ob., cit., pp. 361 a 363.
Los vicios de la voluntad, segn este autor, desde un punto de vista objetivo, pueden
configurarse en los siguientes grupos: vicios en el origen de la voluntad; vicios en la
preparacin de la voluntad; vicios en la formacin de la voluntad. Subjetivamen-
te los clasifica en: desviacin de poder, arbitrariedad, error, dolo, violencia, fraude;
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., pp.85
y ss. Igual diferenciacin hace HCTOR JORGE ESCOLA, quien en primer lu-
gar divide los vicios en externos, grupo dentro del cual ubica los siguientes: los que
afectan la preparacin de la voluntad administrativa; los que afectan la integracin
de la voluntad administrativa; en segundo lugar, los divide en internos, en los que se
comprenden: el error, el dolo, la violencia.
42 La doctrina es prcticamente unnime en este sentido. Veamos algunos conceptos:
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p. 86:
[...] La voluntad administrativa se halla viciada, por va de error, cuando falta la necesaria con-
formidad entre el concepto formado, respecto de los hechos, condiciones y circunstancias externas al
rgano que emiti un acto, y vinculados como antecedentes de ste, y la realidad de dichos hechos,
condiciones y circunstancias [...]; GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones,
Mxico, Porra, 1984, p. 72: [...] puede definirse el error como un desacuerdo entre la decla-
racin de voluntad y la voluntad real [...]; TRABUCCHI, Albert, Instituciones de derecho
civil, T. i, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 167: Falsa representacin de la
realidad que concurre a determinar la voluntad del sujeto [...].
43 LVAREZ-GENDIN Y BLANCO, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, ob.,
cit. p. 348.
44 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., p. 56.
45 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p. 73.
46 BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1959, p. 155.
47 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., p. 48.
48 PUGLIATTI, Salvador, Introduccin al estudio del derecho civil, Mxico, Porra, 1943,
p.266.
49 JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit., pp. 32 y ss.
50 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p.88. Al
referirse a este sector doctrinal explica ESCOLA sus posiciones: [...] no se comprende
cmo la administracin puede ser, en s misma, objeto de violencia, intimidacin o fuerza, precisa-
mente cuando es ella la que ostenta, frente a los administrados, una posicin prevaleciente, contando
incluso con medios de coaccin legal [...].
51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de febrero de
1932, G. J., t. xxxix, p. 463.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de octubre de 1939,
G.J., t. xlviii, p. 720.
197
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Auto del 9 de junio de 1943, G.
J., t. lv, p. 533.
54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 15 de abril de
1969, G. J., t. cxxx, p. 27.
55 FLORIS MARGADANT, Guillermo, El derecho privado romano, Mxico, Esfinge, 1985,
p. 337. JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, ob., cit.,
pp.89 y 90. Refirindose al concepto romano de violencia y comentando el Cdigo
Civil francs, afirma JOSSERAND: [...] el derecho romano [...] exiga que la violencia
fuera particularmente grave, que fuera atrox, capaz por su naturaleza de quebrantar al hombre ms
esforzado hominen constantissimum; era una doctrina de origen estoico, favorable a los ms fuertes, y
mucho menos a los dbiles. El Cdigo Civil francs se muestra menos exigente y ms compasivo con la
flaqueza humana, ha sustituido el criterio estoico por un criterio ms humano; basta que la violencia
sea capaz por su naturaleza para hacer impresin en una persona razonable [...].
56 RIPERT Y BOULANGER, Tratado de derecho civil, T. iv, Buenos Aires, La Ley, 1965,
p.135.
57 POTHIER, Tratado de las obligaciones, No.28, citado por Pothier (Tratado de las obliga-
ciones, n. 28) citado por JOSSERAND, Louis, Los mviles en los actos jurdicos de derecho
privado, ob., cit., p. 106.
58 FLORIS MARGADANT, Guillermo, El derecho privado romano, ob., cit., p. 339.
59 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p. 87.
60 DAZ PALOS, Dolo penal, Barcelona, Bosch, p. 13.
61 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11
de abril de 1978, en ACE, T.XCIC. CASTRO, Olivia A, Los vicios de forma del acto
administrativo, Madrid, Coleccin Estudios Administrativos, n. 22, 1963, p. 25: El
vicio de forma constituir, pues, la violacin de esta legalidad formal, pudindose definir: la omisin
o mala aplicacin a un acto administrativo de las formas y procedimientos a los cuales ese acto debe
sujetarse [...].
62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. Senten-
cia del 20 de octubre de 1977, en ACE, T.CXIII.
63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sen-
tencia del 21 de abril de 1992.
64 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, ob., cit., p. 175.
65 Las irregularidades estructuradas en el objeto del acto producen la nulidad del mis-
mo en razn de recaer sobre un elemento esencial en su conformacin. En este sen-
tido puede consultarse GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo,
V.I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1976, p. 522; CANASSI, Jos, Derecho
administrativo, vol. ii, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 158.
66 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p. 110.
67 GSPERI, Luis de, Tratado de obligaciones, V.I, Buenos Aires, Depalma, 1945, p.44.
68 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, ob., cit., p. 523.
69 DEZ, El acto administrativo, 2 ed, Buenos Aires, TEA, 1961, p. 247.
70 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, ob., cit., p. 270.
71 FERNNDEZ DE VELASCO, Ricardo, El acto administrativo, Madrid, Librera Ge-
neral, 1929, p.193.
72 DEZ, El acto administrativo, ob., cit., p. 247.
198
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
73 GAUDEMET, Eugene, Teora general de las obligaciones, ob., cit., p.108. Sostiene GAU-
DEMET, a propsito de su determinabilidad por el intrprete, que basta que el acto
[...] contenga elementos suficientes para una determinacin ulterior [...] para que no se vicie
la respectiva actuacin.
74 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado general de procedimiento administrativo, ob., cit., p. 89.
75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sen-
tencia del 30 de agosto de 1977, en ACE, T.XCIII, 1977. Agreg en dicha oportu-
nidad la corporacin que [...] la doctrina y la jurisprudencia, adems de la exigencia legal,
estiman que la motivacin se impone en ciertos casos por el principio de la legalidad de la adminis-
tracin, puesto que de esta manera podr el juez, al ejercer su control, comprobar si el acto se ajusta
a la ley o si corresponde a los fines sealados en la misma [...].
76 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, ob., cit., p. 299. CANASSI, Jos, Derecho admi-
nistrativo, ob., cit., p. 385. DEZ, El acto administrativo, ob., cit., p. 317.
77 BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, ob., cit., p. 183.
78 BOQUER-OLIVER, Jos Ma, Estudios sobre el acto administrativo, ob., cit., p. 173. Agre-
ga este tratadista que [...] si el autor de la declaracin de voluntad presenta como hechos agraciados
hechos que sabe no existieron o que fueron realmente diferentes a como lo presenta, falta la causa del acto.
La causa falsa dar nacimiento a un acto administrativo falso [...]. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 9 de mayo de 1979,
en ACE, T.XCVI. Dijo la corporacin: [...] y si de la confrontacin de este criterio con la rea-
lidad se establece una disconformidad, es forzoso entonces concluir que el acto confrontado se encuentra
viciado de nulidad y porque cuando en virtud de los motivos aducidos para expedir el acto, al hacerse la
correspondiente confrontacin, se encuentra que carece de las caractersticas de realidad [...].
79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sen-
tencia del 9 de mayo de 1979, en ACE, T.XCVI, 1979, p. 450.
80 Participamos de la concepcin objetivista de la causa que nos permite deslindar cer-
teramente el motivo de la manifestacin de voluntad, y de la finalidad del acto.
81 La Corte Constitucional declar la exequibilidad de esta parte del artculo 137 del
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Corte
Constitucional, sentencia C-259 de 2015.
82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de julio
de 1959, en ACE, T.LXIbis, 1960, pp. 125 y ss.
83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de julio
de 1959, en ACE, T.LXIbis, 1960, pp. 125 y ss.
84 Ibd.
85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de sep-
tiembre de 1961, en ACE, T.LXIII, Nos.392 a 396, 1961, pp. 308 y ss.
86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agos-
to de 1969, en ACE, T.LXXVII, Nos. 423 y 424, pp. 150 y ss.
87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agos-
to de 1969, cit., pp. 150 y ss.
88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sen-
tencia de diciembre de 1975, en ACE, 1975, t. lxxxix, n.os 447 y 448, p. 307; Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 9 de mayo de 1979,
en ACE, T.XCVI, p. 450.
89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sen-
tencia del 21 de junio de 1989.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
200
EL ACTO ADMINISTRATIVO:
ELEMENTOS ESENCIALES
Y CAUSALES DE NULIDAD
EN EL DERECHO MEXICANO
EL ACTO ADMINISTRATIVO: ELEMENTOS ESENCIALES Y
CAUSALES DE NULIDAD EN EL DERECHO MEXICANO
SUMARIO
1. Introduccin. 2. El acto administrativo y sus elementos. 3. Las causales de
nulidad en el contencioso administrativo. 4. Conclusiones. 5 Bibliografa.
1. Introduccin
El derecho procesal administrativo es una rama relativamente joven,
no slo en nuestro pas, sino que en la historia misma del derecho pblico
en general. En trminos generales, el paradigmtico Arrt Blanco de 1873
en el seno del Consejo de Estado francs, a casi cien aos de distancia de
la consumacin de su revolucin, es donde se puede identificar con mayor
claridad el surgimiento del contencioso administrativo1.
El contencioso administrativo mexicano, despus de un siglo XIX te-
rriblemente accidentado en cuanto a su establecimiento, ve sus frutos ya
hasta el ao de 1936 con la Ley de Justicia Fiscal y la creacin del Tribunal
Fiscal Federacin.
Posteriormente, se traslada su regulacin al Cdigo Fiscal de la Fede-
racin y, conforme evoluciona, en el ao 2000, se amplan las facultades
del Tribunal Fiscal de la Federacin, para conocer de la materia adminis-
trativa2 y transforma su denominacin al actual Tribunal Federal de Justi-
cia Fiscal y Administrativa (TFJFA).
Nuevamente, a mediados de 2015, en virtud de la reforma constitucio-
nal en materia de anticorrupcin, el contencioso administrativo tiene una
nueva consolidacin, ahora a rango constitucional, y una vez que se expida
la legislacin secundaria de la materia, tomar su nueva denominacin:
Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
Con independencia de lo anterior, el juicio contencioso administrati-
vo, de inspiracin francesa (aunque en la forma en que se adopt aqu en
Mxico, resulta mucho ms similar al modelo belga), siempre ha tenido
naturalmente un nico propsito: ser el juez de la Administracin Pblica
y sus conductas.
En su origen francs, en sus primeras etapas, mediante el llamado re-
curso por exceso de poder, cuyo objeto era (y es), declarar la nulidad de los
204
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
a. elemento subjetivo
En un primer trmino, prcticamente toda la doctrina coincide en
establecer como elemento subjetivo del acto administrativo a la Adminis-
tracin Pblica, desde un punto de vista orgnico, es decir, se refieren a la
Administracin como estructura dotada de atribuciones18.
Por tanto, la caracterstica esencial que debe guardar la Administra-
cin como sujeto en el acto administrativo es la competencia, la cual para
su ejercicio recae, necesariamente, sobre una persona fsica (funcionario
pblico). En este sentido, Gabino Fraga seala:
207
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
Parece casi ocioso advertir que los actos realizados por personas privadas
que participan como interesados en un procedimiento no son actos ad-
ministrativos, aunque su produccin se rija por el derecho administrativo
[]23
b. elemento objetivo
Entrando de lleno al tema, en palabras de Fernando Garrido Falla,
el objeto del acto administrativo es el contenido mismo del acto, es decir:
[] el efecto prctico que con dicho acto se pretende obtener []25.
Complementando lo anterior, Marienhoff seala que hablar del ob-
jeto del acto es sinnimo de contenido, es decir: [] medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia a un acto de otro acto.
209
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
De modo que contenido del acto es lo que ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto
emisor se propone lograr a travs de su accin voluntaria; es en fin, lo que por dicho acto
se dispone26.
La doctrina27, en trminos generales coincide en que el objeto del acto
debe ser: a) lcito, b) posible y, c) cierto. El profesor en cita apunta adems
que el acto debe ser moral28.
Por lcito, debemos entender que el acto administrativo en todo mo-
mento deber estar ajustado plenamente a la norma de la cual emana, sea
la LFPA o bien, en su caso, el CFF29.
Cuando sealamos que el objeto del acto administrativo debe ser posi-
ble, estamos abocando la viabilidad fctica del acto administrativo, es decir,
que no sea contraria a la naturaleza de las cosas o de las situaciones.
Y por ltimo, al sealar que el objeto del acto administrativo debe ser
cierto, alude a la obligacin de que el acto administrativo debe tener un
objeto claro, determinado o determinable30.
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer predeter-
minado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, aun cuando la Administracin disponga de un amplio margen de
libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo
y al principio de legitimidad31.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
c. elemento formal
A modo de inicio, para Miguel Acosta Romero, la forma: [] cons-
tituye la manifestacin material objetiva en que se plasma el acto adminis-
trativo para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o
percibida a travs de los sentidos37.
El elemento formal del acto administrativo se refiere al revestimiento
que envuelve al acto en s, es decir, a la sujecin de las formas en cuanto a su
gnesis y emisin. En un sistema jurdico como el mexicano, se convierte
en una verdadera expresin de la seguridad jurdica traducida a los actos
concretos de Administracin sobre la autoridad.
Complementando lo anterior, Miguel S. Marienhoff nos dice: que la
forma se refiere a la manera en que se expresa un acto administrativo. Es
decir, no debemos de confundirlo con el objeto o contenido del acto, pues
se trata de la manifestacin o exteriorizacin del mismo, no al fondo del
acto. As, la forma, como lo sealamos en lneas precedentes, al ser la ma-
nifestacin de la seguridad jurdica, se trata de un aspecto fundamental del
acto administrativo que se traduce en: a) la sujecin de la Administracin
Pblica a la legalidad y, b) que el particular vea sus derechos esenciales
respetados.38
En este sentido Gamero Casado y Fernndez Daz sealan que el ele-
mento formal: [] hace referencia a los requisitos formales que se im-
ponen para la elaboracin y produccin de un acto administrativo. En
el derecho Administrativo, el cumplimiento de las formas por parte de la
Administracin es especialmente exigido principio de formas tasadas-,
a diferencia de lo que sucede con el derecho privado, en el que impera el
principio de libertad de forma39. Evidentemente esto tambin resulta ms
que vlido en el mbito tributario, donde en los ltimos aos ha cobrado
ms importancia este principio de formas tasadas o tipicidad de los actos
administrativos tributarios.
As, dentro del elemento formal podemos distinguir a los siguientes:
1)el procedimiento, 2) la forma en sentido estricto, 3) la fundamentacin
y la motivacin.
212
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
1) el procedimiento
El procedimiento, como seala el profesor argentino Roberto Dromi:
El procedimiento es en rigor respecto de la voluntad administrativa lo que el acueducto
al agua, el conducto por el que transita en nuestro caso- en trminos de derecho, la ac-
tuacin administrativa.40
El procedimiento es un presupuesto de existencia del acto administra-
tivo, en cuanto que consiste en la previsibilidad de la actuacin adminis-
trativa. Es una materializacin de la seguridad jurdica en los actos de la
autoridad administrativa, pues garantiza que la autoridad, al momento de
emitir sus actos y resoluciones, est perfectamente ajustado a una serie de
pasos a seguir, previamente regulados en ley (LFPA para la materia admi-
nistrativa y CFF para la materia tributaria), y que permitan al administra-
do, ejercer un derecho de audiencia durante el desarrollo del procedimien-
to y por tanto, garantizar el correcto resultado del acto administrativo.
No es gratuito que se pueda afirmar que no existe acto sin procedi-
miento ni procedimiento sin acto.
2) la forma en sentido estricto
Por forma en sentido estricto, acorde al sistema jurdico mexicano, nos
referimos a que el acto administrativo deber estar plasmado por escrito.
En este caso, las actuaciones administrativas (procedimiento), as como
el acto administrativo deber estar plasmado por escrito, en lengua espao-
la41. Es importante destacar que por expresin escrita, debemos de entender
que se trata de una expresin en papel, o bien, por medios electrnicos.
Con lo anterior, no pretendemos hacer ninguna clase de polmica o
discusin en relacin con este punto, simplemente se trata de establecer
que la expresin por escrito, se refiere tanto al papel como en medios elec-
trnicos42.
3) la fundamentacin y la motivacin
A guisa de inicio, el prrafo primero del artculo 16 constitucional
seala:
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
[] debe distinguirse entre los motivos del acto y la motivacin del acto,
de tal manera que todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos,
pero la motivacin lo que supone es la exigencia formal de que se expresen,
se enuncien, las razones que sirven de fundamental a la decisin43.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
d. elemento teleolgico
Sin duda uno de los temas ms complejos dentro de la teora de los
actos administrativos lo constituye su finalidad. Es de difcil apreciacin y
juicio. Muchas son las disparidades al respecto entre los autores48 y, por lo
menos en el derecho procesal administrativo mexicano, poco explorada.
En principio, los profesores espaoles Gamero Casado y Fernndez
Ramos sealan:
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1) invasin de funciones
La invasin de funciones est ntimamente vinculada a la competencia
en razn del grado o en razn de la materia. En el primero de los casos se
puede presentar en dos supuestos:
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
2) funcionarios de hechos
La incompetencia atribuible a los funcionarios de hecho, est vincu-
lada con aquellos funcionarios que actan con apariencia de legalidad en
cuanto a su investidura.
Ya se dijo en el captulo correspondiente a los elementos esenciales
del acto administrativo, que es requisitos indispensable que los funciona-
rios acten con la correcta investidura, es decir, que el nombramiento en
virtud del cual ejercen la funcin, sea otorgado en pleno cumplimiento de
la norma habilitante. Desafortunadamente, estamos ante una causal de
ilegalidad no verificable por el contencioso administrativo federal, toda vez
que ha existido basta jurisprudencia que as lo establece65.
3) usurpacin de funciones
Al respecto de esta clase de incompetencias, seala Alfonso Nava Ne-
grete:
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d. violacin a la ley
Seala Alfonso Nava Negrete:
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
[] las ideas polticas del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento
terico del positivismo jurdico. Pero los fundamentos de esta ideologa se
encuentran en Montesquieu quien los formul de una forma clsica []
La separacin de poderes es el instrumento que garantiza la libertad de los
ciudadanos: su voluntad es expresada por el parlamento como fiel repre-
sentacin de la opinin poltica de la sociedad El parlamento es la fuente
nica de las leyes, las cuales determinan los derechos y deberes de los ciu-
dadanos. Por tanto la ley es la forma suprema del derecho y todos los dems
actos normativos estn subordinados a ella. El pueblo a travs de sus re-
presentantes en el parlamento decide los lmites de su libertad y los plasma
en las leyes. Todos deben respetarlas [] los tribunales estn para decidir
cuando las leyes han sido violadas y pronunciar las consecuencias que de
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
ello se derivan segn las propias leyes slo pueden aplicar las leyes, pero
no crear normas jurdicas[] La separacin estricta y neta entre la crea-
cin y la aplicacin del derecho es necesaria para salvaguardar esta libertad
de los ciudadanos, que es el fundamento constitucional del Estado88.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
e. la desviacin de poder
La Administracin Pblica, en ltima instancia debe salvaguardar el
inters general o bien comn en toda su actividad, y de manera muy es-
pecial al momento de emitir el acto administrativo, tal como lo sealan
Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit:
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4. Conclusiones
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
NOTAS
1 No ignoramos que hasta ese fallo, exista una forma de justicia administrativa en
Francia bajo los modelos de justicia retenida y justicia delegada.
2 Con anterioridad, se trata de una materia que salvo algunos modelos poco orto-
doxos, en realidad solo poda ser justiciable mediante el juicio de amparo.
3 Maurice Hauriou hace una profunda crtica respecto del desuso de esta figura, e
incluso la propone como un mecanismo para combatir aquellos actos de la Admi-
nistracin Pblica que se dieran en virtud de una relacin de colaboracin entre la
Administracin y el administrado. Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr.
Bjar Rivera, Luis Jos, Maurice Hauriou y La GestionAdministrative. Comenta-
rios sobre sus aportaciones al derecho administrativo en Ensayos de derecho pblico
(Matilla Correa, Andry, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando y Santaella Quintero,
Hctor, Coords.), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, pp. 333-352.
4 El lector no debe perder de vista que Mxico, al ser una Repblica Federal, no tene-
mos una legislacin administrativa unificada, sino que tenemos una para el mbito
federal y otras tantas ms en el mbito local. Simplemente a modo de ejemplo, el
caso de la Ciudad de Mxico, el Estado de Mxico y el Estado de Jalisco, su con-
tencioso administrativo pertenece al Poder Judicial Local, por lo que sus estructuras,
an cuando parten tambin del modelo francs, presenta distintas variables.
5 Lo mismo vale decir para el acto administrativo tributario, el cual, no tiene ninguna
variable de trascendencia en relacin al acto administrativo en general.
6 Cfr. Gallego Anabitarte, Alfredo y Menndez Rexach, ngel, Acto y Procedimiento Ad-
ministrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 31-35.
7 Las distintas posiciones tericas nos pueden llevar a diferencias terminolgicas, sin
embargo, la esencia de esta idea es que si el acto no es externo, definitivamente no
puede constituir un acto administrativo, podr ser otro tipo de actuacin administra-
tiva, pero no corresponde a esta categora.
8 No deja de ser bastante peculiar la redaccin que contiene el artculo 38 del Cdigo
Fiscal de la Federacin (CFF) cuando seala los requisitos de [] los actos administra-
tivos que se deban notificarse [], pues esto resulta una contradiccin en sus trminos.
9 Nos ilustra este punto, la Tesis I.4o.A.640 A, emitida por el Cuarto Tribunal Cole-
giado en Materia Administrativa, Novena poca, visible el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, la cual seala:
COMIT OLMPICO MEXICANO, ASOCIACIN CIVIL. LA DETERMINA-
CIN TOMADA POR SU ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS
MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL DE CULTURA FSICA Y DEPORTE
Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PRO-
CEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretacin sistemtica de los artculos
1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fraccin IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fraccin I, de la
Ley General de Cultura Fsica y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del
Estatuto del Comit Olmpico Mexicano, Asociacin Civil, se colige que la indicada ley es de orden
pblico e inters social, cuyo objetivo es establecer las reglas generales de coordinacin de la facultad
concurrente entre las autoridades de los diversos niveles de gobierno (Federacin, Estados y Muni-
cipios), as como con los sectores social y privado en materia deportiva, quienes a su vez integran el
231
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
Sistema Nacional de Cultura Fsica y Deporte, siendo uno de sus miembros el mencionado comit,
compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad pblica
y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representacin del pas en la esfera de su
competencia a nivel nacional e internacional, as como atribuciones para la aplicacin de sanciones
en el mbito de la justicia deportiva; es decir, tiene el carcter de autoridad suprema del movimiento
olmpico en la Repblica mexicana. Adems, el referido comit se gobierna por una asamblea general,
considerada como su autoridad suprema, que tiene reconocido un cmulo de facultades con las que
puede interferir en la esfera jurdica de sus afiliados -respecto de los cuales tiene una relacin de supra
a subordinacin- al actuar como autoridad de hecho y de derecho, de tal suerte que crea, modifica o
extingue derechos de los organismos que integran el deporte confederado nacional, como cuando impo-
ne sanciones por violacin a su estatuto y reglamento. Por consiguiente, la determinacin tomada por
dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de una federacin
deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Fsica y Deporte y en el aludido estatuto,
es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.
10 Sobre este particular, la Tesis Aislada XXI.1o.98 K, emitida por el Primer Tribunal
Colegiado del Vigsimo primer Circuito, Octava poca, visible en el Semanario
Judicial de la Federacin, p. 271, seala:
AUTORIDADES DE DERECHO Y AUTORIDADES DE HECHO. CONTRA
AMBAS PROCEDE EL AMPARO.- El artculo 1o. de la Ley de Amparo establece que el juicio
de garantas es el medio de defensa que tienen los particulares contra cualquier acto que vulnere sus
garantas individuales, ya sea que los actos provengan de una autoridad de derecho o de hecho, puesto
que ejercitando dicha accin es como puede lograrse la reparacin a la violacin de la garanta de le-
galidad consistente en que una autoridad acte sin tener facultades para ello, es decir, como autoridad
de hecho. Por lo que cuando un rgano gubernamental ordena el cumplimiento de determinados actos
a otras autoridades, est actuando como autoridad para los efectos del juicio de amparo, independien-
temente de las facultades que la ley le asigne.
11 El artculo 5 en su fraccin II, seala expresamente:
II. La autoridad responsable, teniendo tal caracter, con independencia de su naturaleza for-
mal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones
juridicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearia, modificaria o
extinguiria dichas situaciones juridicas.
Para los efectos de esta Ley, los particulares tendran la calidad de autoridad responsable cuando
realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los terminos de esta fraccion, y
cuyas funciones esten determinadas por una norma general.
12 El artculo en comento seala textualmente:
Articulo 4.- Los actos administrativos de caracter general, tales como regla-
mentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, asi
como los lineamientos, criterios, metodologias, instructivos, directivas, reglas, ma-
nuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones especificas cuan-
do no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza analoga a
los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados
de la administracionpublica federal, deberan publicarse en el Diario Oficial de la
Federacion para que produzcan efectos juridicos.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
13 Bocanegra Sierra, Ral, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Civitas, Madrid, 2002,
pp.37 y 38.
14 En materia tributaria, desde el artculo 7 del CFF se habla de disposiciones de ca-
rcter general, por lo que su sentido es distinto al establecido en la LFPA, y deja de
forma muy ms evidente que se tratan de normas, no de actos administrativos, las
cuales podemos encasillar en el llamado derecho suave o softlaw.
15 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II (4 ed., actualizada), Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 249 y 250.
16 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano, Manual Bsico de Derecho
Administrativo, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 337 y sigs.
17 Cfr. Roldn Xopa, Jos, Derecho Administrativo, Oxford UniversityPress, Mxico, 2008,
p. 15; tambin, Bocanegra Sierra, Ral, Op. Cit., p. 67.
18 Esta posicin es sostenida por autores como Nava Negrete y Prez Dayn, quienes
centran esta distincin en el aspecto organicista de la Administracin. Sobre este
particular, Cfr. Nava Negrete, Alfono, Derecho administrativo mexicano (2 ed., corregida
y aumentada), FCE, Mxico, 2001, p. 354; tambin Cfr. Prez Dayn, Alberto, Teora
General del Acto Administrativo, Porra, Mxico, 2003, p. 108,
19 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo (28 ed.), Porra, Mxico, 1989, p. 122.
20 Gamero Casado, Eduardo y Fernndez Ramos, Severiano, Op. Cit., p. 377.
21 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), No. 3, Cuarta
poca, Ao I, octubre de 1998, p. 50
22 Este punto est plenamente ilustrado por la Tesis Aislada P. XLVIII/2005 emitida
por el Pleno de la SCJN, Novena poca, visible en el SJFyG, Tomo XXII, Noviem-
bre de 2005, p. 5, que seala textualmente:
SERVIDORES PBLICOS. NO PUEDEN, VLIDAMENTE, CONOCER DE SU
LEGITIMIDAD LOS TRIBUNALES DE AMPARO NI LOS ORDINARIOS DE JURIS-
DICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.- La nocin de incompetencia de origen
naci para significar los problemas que entraaban la ilegitimidad de las autoridades locales por
infracciones a las normas reguladoras de su designacin o eleccin. Dicha incompetencia se distingua
de las irregularidades examinadas en el contexto de control de legalidad de los actos de autoridad,
porque su conocimiento por los tribunales federales se traducira en una intervencin injustificada
en la soberana de las entidades federativas, y redundara en el empleo del juicio de amparo como
instrumento para influir en materia poltica. Sin embargo, la referida nocin, limitada al descono-
cimiento de autoridades locales de ndole poltica o judicial, se hizo extensiva a todos los casos en
que por cualquier razn se discutiera la designacin de un funcionario federal o local perteneciente,
inclusive, al Poder Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a cualquier sector de la funcin pblica,
introducindose una distincin esencial entre la incompetencia de origen y la incompetencia derivada
del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de lo que deriv que
frente a los funcionarios de jure, se cre una teora de los funcionarios de facto, es decir, aquellos cuya
permanencia en la funcin pblica es irregular, ya sea por inexistencia total o existencia viciada del
acto formal de designacin, o por ineficacia sobrevenida del ttulo legitimante, frecuentemente debida a
razones de temporalidad e inhabilitacin. Ahora bien, el examen de la legitimidad de un funcionario
y de la competencia de un rgano supone una distincin esencial, pues mientras la primera explica
la integracin de un rgano y la situacin de una persona fsica frente a las normas que regulan las
condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida de relacin
orgnica; la segunda determina los lmites en los cuales un rgano puede actuar frente a terceros. En
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Los Administradores Centrales sern suplidos por los Coordinadores o Administradores que de
ellos dependan, en el orden que se establece para cada Administracin Central en los artculos 11,
14, 17, 20, 22, 25, 28, 32 y 35 de este Reglamento.
Los Administradores Locales y Regionales y los Coordinadores sern suplidos por los Admi-
nistradores o Subadministradores que de ellos dependan, en el orden en que se mencionan en este
Reglamento.
Los Administradores de las Aduanas sern suplidos indistintamente por los Subadministrado-
res, Jefes de Seccin, Jefes de Sala o Jefes de Departamento adscritos a ellas.
El Titular del rgano Interno de Control y los titulares de las reas que lo integren, sern
suplidos conforme a lo previsto por el Reglamento Interior de la Secretara de la Funcin Pblica.
Los dems servidores pblicos sern suplidos en sus ausencias por los inmediatos inferiores que
de ellos dependan, salvo que se trate de personal de base.
57 Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Manual del Justiciable. Materia Administra-
tiva. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico. 2006. p. 19.
58 Ilustra este punto lo dispuesto por el artculo 8 del Estatuto Orgnico de la Comisin
Nacional Forestal, publicada en el D. O. F., el da 7 de agosto de 2006, que seala:
ARTICULO 8.- La Direccin General estar a cargo del Director General el cual adems de
las facultades y obligaciones que se sealan en la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, su
Reglamento, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales y dems disposiciones legales aplicables,
contar con las siguientes:
I. Expedir los acuerdos, lineamientos, circulares y dems disposiciones de carcter administrativo;
II. Designar en las ausencias temporales de los titulares de las unidades administrativas al
personal que deba suplirlos;
III. Establecer el nmero, lugar, demarcacin territorial y estructura administrativa de las
Gerencias Regionales;
IV. Delegar en los servidores pblicos de la CONAFOR de los dos niveles jerrquicos inmedia-
tos inferiores, las atribuciones y funciones que le corresponden, sin perjuicio de ejercerlas directamente,
con excepcin de aquellas que por disposicin legal expresa o determinacin de la Junta de Gobierno
le correspondan exclusivamente;
V. Suscribir las condiciones generales de trabajo de la CONAFOR;
VI. Expedir el Certificado del Buen Manejo Forestal como resultado de las auditoras tcnicas
preventivas, dicha facultad podr ser delegada en el servidor pblico dentro de los dos niveles jerrqui-
cos inferiores, sin perjuicio de ejercerla directamente;
VII. Impulsar la contralora social y facilitar el acceso a la informacin para el desempeo de
las funciones de dicha contralora, y
VIII. Resolver lo conducente en caso de duda sobre la interpretacin del presente Estatuto.
59 A mayor abundamiento, Cfr. Luis Humberto Delgadillo Gutirrez. Op. Cit. p. 84.
60 La Jurisprudencia V-P-1aS-290, emitida por la Primera Seccin de la Sala Superior
del TFJFA, Quinta poca, visible en la RTFJFA, Ao VI, No. 62, p. 206, seala:
SUPLENCIA POR AUSENCIA Y DELEGACIN DE FACULTADES, CONSTI-
TUYEN CONCEPTOS DIFERENTES Y, POR ENDE, NO TIENEN LAS MISMAS
CONSECUENCIAS JURDICAS.- La suplencia tiene como propsito que las funciones de los
rganos gubernamentales no se vean afectadas por la ausencia del funcionario a quien la ley le otorga
la facultad; de tal suerte que cuando un funcionario acta en ausencia de otro, no invade la esfera de
atribuciones del titular de la facultad, ya que nicamente lo sustituye en su ausencia, pues actuando
a nombre del titular de la facultad no existe transmisin alguna de atribuciones por parte del titular
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
de la misma a favor de un funcionario diverso. En cambio, cuando una autoridad acta en uso de
facultades delegadas, lo hace en nombre propio con la atribucin que le fue conferida por el titular
en el acuerdo correspondiente, y no en sustitucin de la autoridad que realiz la delegacin. En tal
virtud, debe concluirse que tratndose de la suplencia por ausencia, formalmente el acto se atribuye al
titular y no a quien lo suscribe, en razn de que cuando un funcionario acta sustituyendo al titular
de las facultades como consecuencia de su ausencia, se entiende que no acta en nombre propio sino
en el de la autoridad que sustituye. Por ello, es al sustituido a quien jurdicamente se le puede imputar
la responsabilidad de los actos que se cuestionan, por ser el autor de la emisin de los actos y no de
quien los firm en suplencia por ausencia.
Tambin, el Poder Judicial de la Federacin, ha hecho lo propio, con la Tesis
I.4o.A.304 A, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, Novena poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo IX, abril de 1999, p. 521, que reza:
DELEGACIN DE FACULTADES Y SUPLENCIA POR AUSENCIA. DISTIN-
CIN.- Existe diferencia entre la delegacin de facultades y la firma por ausencia, ya que mientras a
travs de la primera se transmiten las facultades de los titulares de las dependencias a favor de quienes
las delegan, facultades que son propias del delegante de conformidad con las disposiciones de las leyes
orgnicas de las propias dependencias, la delegacin requiere de la satisfaccin de diferentes circuns-
tancias para ser legal, como son: a) que el delegante est autorizado por la ley para llevarla a cabo,
b) que no se trate de facultades exclusivas y c) que el acuerdo delegatorio se publique en los diarios
oficiales. Cuando se est en este supuesto el servidor pblico que adquiere las facultades en virtud de
ese acto jurdico puede ejercerlas de acuerdo con su criterio y ser directamente responsable del acto y
de sus consecuencias. Ahora, por lo que respecta a la suplencia por ausencia, el funcionario suplente,
en caso de ausencia del titular de las facultades legales, no sustituye en su voluntad o responsabilidad
y es al sustituido a quien jurdicamente se le puede imputar la responsabilidad de los actos, porque es
el autor de los que lleguen a emitirse y slo en un afn de colaboracin y coordinacin administrativa
que permita el necesario ejercicio de la funcin pblica de manera ininterrumpida se justifica la labor
de la suplencia, que se reduce a un apoyo instrumental que perfecciona y complementa el desarrollo de
un acto emanado del suplido; as la miscelnea fiscal emitida por la Secretara de Hacienda y Cr-
dito Pblico debe atribuirse a su titular, ya que el subsecretario se limita a suscribir dicha resolucin,
pero esto no significa de modo alguno, que el subsecretario sea el creador intelectual y responsable de
las reglas que forman la miscelnea fiscal. Por lo tanto, se reitera, para que opere la delegacin de
facultades es necesario un acuerdo del delegante en donde especifique las facultades que sern objeto
de las mismas, acuerdo que deber ser publicado en el Diario Oficial de la Federacin, en tanto que
la suplencia por ausencia es una figura que la ley contempla, pero que deja al reglamento interior
de cada secretara determinar los casos en que operar y no necesita cumplir con la formalidad de
la delegacin, sino que basta mencionar que con ese carcter se est actuando y, desde luego, funde
legalmente su actuacin a travs del precepto que lo faculte.
61 Al respecto, aunque se trata de un criterio antiguo, la tesis jurisprudencial I-TS-
7468, emitido por el Pleno de la Sala Superior del entonces TFF, Primera poca, vi-
sible en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin (RTFF), Ao XXXI. No.361.
EneroMarzo 1967, p. 100, dice textualmente:
SALUBRIDAD Y ASISTENCIA PBLICA, SECRETARA DE.- Su incompetencia
para imponer sanciones cuando no se trata de la denominada materia de salubridad general del pas.
Como el artculo 298 del Cdigo Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos establece que las faltas
que se cometan por infracciones a las disposiciones contenidas en el propio Cdigo y cuya observancia
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
corresponde exigir a la autoridad sanitaria federal sern sancionadas, debe entenderse limitada a di-
chas infracciones la facultad de imponer sanciones, por lo que la Secretara de Salubridad y Asistencia
carece de competencia para castigar faltas cometidas en el ejercicio de actividades no comprendidas
dentro de la denominada materia de salubridad general del pas o bien dentro de aquellas sealadas
en el artculo 3o. del Cdigo Sanitario.
62 Manuel Lucero Espinosa. Ibidem. p. 268.
63 Por caducidad se entiende: [] el fenmeno o instituto por el que, con el transcurso
de cierto perodo de tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un
derecho, ste se extingue: quedando el interesado impedido para el cumplimiento
del acto o del ejercicio de la accin [] El carcter automtico de la caducidad des-
taca, por tanto, como una nota definitoria que contribuye a garantizar la seguridad
jurdica de determinadas situaciones. El poder de cambiar una situacin jurdica no
se ha verificado a tiempo y ya no podr verificarse. Cfr. Jaime Rodrguez-Arana
Muoz. La caducidad en el Derecho Administrativo espaol. Montecorvo. Madrid.
1993. p. 274.
64 Fortalece este punto, la jurisprudencia V-P-2aS-445, emitida por la Segunda Seccin
de la Sala Superior del TFJFA, Quinta poca. Ao VI. Tomo I. No. 61. Enero 2006,
que reza:
CADUCIDAD DE LAS FACULTADES DE LAS AUTORIDADES FISCALES. AR-
TCULO 67 DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN.- La extincin de las facultades
de las autoridades fiscales para determinar las contribuciones omitidas y sus accesorios, as como
para imponer sanciones, establecida en el artculo 67 del Cdigo Fiscal de la Federacin, es una
institucin de carcter adjetivo (procedimental), en tanto que se refiere al plazo de que disponen
para el ejercicio de sus facultades de revisin y de determinacin de obligaciones fiscales, as como
para imponer las sanciones que procedan por infracciones a las leyes tributarias, en tanto que no se
comprenden conceptos de carcter sustantivo, como lo son: el sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa
de las contribuciones, pues slo regula el tiempo que le concede la ley a la autoridad tributaria para
iniciar un procedimiento y aplicar las sanciones que se deriven de las infracciones que sean imputables
a los sujetos pasivos de la relacin tributaria. No slo son procedimentales las normas jurdicas que
se refieren a los actos integrantes de un procedimiento, sino aquellas otras que atribuyen facultades a
la autoridad para iniciarlo, as como las que afectan la continuidad y ataen a la eficacia del mismo,
tal es el caso de los presupuestos procesales o procedimentales, como: la competencia, la legitimacin
y la personalidad; o bien, la caducidad. Consecuentemente, se apega a este criterio doctrinario el texto
del artculo 67 del Cdigo Fiscal de la Federacin, en tanto dispone que el plazo de la caducidad no
est sujeto a interrupcin y slo se suspender cuando se ejerzan las facultades de comprobacin de
las autoridades fiscales a que se refieren las fracciones III y IV del artculo 42 del Cdigo Tributario
Federal, y cuando se interponga un recurso administrativo o algn juicio.
65 Como ejemplo de estos, encontramos la Tesis aislada emitida por el Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Octava poca, visible en
el Semanario Judicial de la Federacin, Tomo III, Segunda Parte-1, Enero a Junio
1989, que reza:
INCOMPETENCIA DE ORIGEN. NOCION Y DIFERENCIAS CON LA COMPE-
TENCIA A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL.- La nocin de
incompetencia de origen, naci hacia la segunda mitad del siglo pasado, para significarse con ella los
problemas que entraaban la ilegitimidad de autoridades locales, (presidentes municipales, magistra-
dos y jueces, as como gobernadores) por infracciones a las normas reguladoras de su designacin o
241
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
eleccin para desempear cargos pblicos. Las razones aducidas para distinguirla de las irregularida-
des examinadas en el rubro de competencia del artculo 16 constitucional, fueron que el conocimiento
de aquellas cuestiones por los tribunales Federales se traducira en una injustificada intervencin en
la soberana de las entidades federativas, y redundara en el empleo del juicio de amparo como instru-
mento para influir en materia poltica, la nocin de incompetencia de origen as limitada en principio
al desconocimiento de autoridades locales de ndole poltica o judicial, se hizo sin embargo extensiva
- por la fuerza de la tradicin en el lenguaje forense- a todos los casos en que por cualquier razn se
discutiera la designacin de un funcionario federal o local perteneciente inclusive al Poder Ejecutivo,
o la regularidad de su ingreso a la funcin pblica. As, se introduce una distincin esencial entre la
llamada incompetencia de origen y la incompetencia derivada del artculo 16 constitucional, de
manera similar a lo sucedido en otras latitudes cuando frente a los funcionarios de jure se ha creado
una teora de los funcionarios de facto, esto es, aquellos cuya permanencia en la funcin pblica es
irregular, bien por inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designacin segn cierto
sector de la doctrina, bien por ineficacia sobrevenida del ttulo legitimante, frecuentemente debida a
razones de temporalidad o inhabilitacin, segn otros autores. El examen de la legitimidad de un
funcionario y de la competencia de un rgano supone una distincin esencial: mientras la primera
explica la integracin de un rgano y la situacin de una persona fsica frente a las normas que
regulan las condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida
de relacin orgnica, la segunda determina los lmites en los cuales un rgano puede actuar frente a
terceros. En este sentido, el artculo 16 constitucional no se refiere a la legitimidad de un funcionario
ni la manera como se incorpora a la funcin pblica, sino a los lmites fijados para la actuacin del
rgano frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de stos el objeto de tutela del precepto
en tanto consagra una garanta individual y no un control interno de la organizacin administrativa.
Por lo tanto, ni los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdiccin contencioso -administrativa
federal, por estar vinculados al concepto de competencia del artculo 16 constitucional, reproducido en
el artculo 238, fraccin I, del Cdigo Fiscal de la Federacin, pueden conocer de la legitimidad de
funcionarios pblicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada; lo anterior, sin perjuicio
de la posible responsabilidad administrativa o quiz penal exigible a la persona dotada de una inves-
tidura irregular o incluso sin investidura alguna.
Tambin en el mismo sentido, se ha pronunciado el Pleno de la Sala Superior
del entonces TFF, con la jurisprudencia III-PSS-167, Tercera poca, visible en la
RTFF, Ao V. No. 56. Agosto 1992, p. 24, que dice:
LEGITIMIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE UN FUNCIONARIO, (INCOMPE-
TENCIA DE ORIGEN). NO SE ENCUENTRA PREVISTA DENTRO DE LAS CAUSA-
LES DE ANULACION DEL ARTICULO 228 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERA-
CION.- La garanta de la competencia de la autoridad, a que se refiere el artculo 16 constitucional,
y que es la que previene el artculo 228 inciso a) del Cdigo Fiscal de la Federacin, concierne al
conjunto de facultades que la propia Constitucin Federal inviste a determinado rgano del Estado; es
decir, se refiere a la suma de facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones. Consecuen-
temente la legitimidad o incompetencia de origen, que se refiere al nombramiento o eleccin hechos en
trminos ilegales en favor de personas que posean los requisitos necesarios, no se encuentra reguladas
por ese precepto constitucional, conforme lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
diversas tesis jurisprudenciales.
66 Alfonso Nava Negrete. Derecho Procesal Administrativo. Op. Cit. pp. 227 y 228.
67 Manuel Lucero Espinosa. Ibidem. pp. 273 y sigs.
242
III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
68 Las fracciones I y II del artculo 214 y 250, fraccin I del Cdigo Penal Federal con-
templas estos tipos penales, en los siguiente trminos:
Artculo 214.- Comete el delito de ejercicio indebido de servicio pblico, el servidor pblico
que:
I.- Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisin, sin haber tomado posesin legtima, o
sin satisfacer todos los requisitos legales.
II.- Contine ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisin despus de saber que se ha
revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido.
Artculo 250.- Se sancionar con prisin de uno a seis aos y multa de cien a trescientos das
a quien:
I.- Al que, sin ser funcionario pblico, se atribuya ese carcter y ejerza alguna de las funciones
de tal;
69 Citado por Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit. Op. Cit. p. 248.
70 Cfr. Manuel Lucero Espinosa. Op. CIt. pp. 277-288.
71 Adicionalmente, los vicios respecto de la fundamentacin y motivacin pueden cali-
ficarse como falta grave y por tanto, deber indemnizar la autoridad demandada al
particular afectado, con base en la fraccin I del artculo 6 de la LFPCA.
72 La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federacin y del TFJFA en relacin a estos
puntos ha sido exhaustiva, y cuya reproduccin consideramos innecesaria para de-
mostrar nuestro punto.
73 La tesis aislada emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Adminis-
trativa del Primer Circuito, Octava poca, visible en el Semanario Judicial de la
Federacin, Tomo VII, Marzo de 1991, p. 106, nos dice:
ACTOS ADMINISTRATIVOS, VICIOS LEVES DE LOS.- Vicios leves son los que no
alteran la naturaleza jurdica de los actos administrativos ni producen consecuencias adversas para el
gobernado; de ah que su existencia no da lugar a la invalidacin de dichos actos.
74 Las leyes marco o cuadro son aquellas que el legislador expide con el fin de marcar
las pautas y directrices generales de un determinado comportamiento de la autori-
dad administrativa y de los gobernados. A mayor abundamiento, Cfr. Luis Jos Bjar
Rivera. Curso de Derecho Administrativo. Oxford UniversityPress. Mxico. 2007. p. 274.
75 Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude TronPetit. Op. Cit. p. 238.
76 Al respecto, el Pleno de la SCJN ha emitido la jurisprudencia P./J. 47/95, Novena
poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo II, Di-
ciembre de 1995, p. 133, que seala:
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GA-
RANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVA-
TIVO.- La garanta de audiencia establecida por el artculo 14 constitucional consiste en otorgar al
gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad,
posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que
en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son las que
resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera
genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y
sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
3)La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
De no respetarse estos requisitos, se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que es
evitar la indefensin del afectado.
77 Manuel Lucero Espinosa. Op. CIt. pp. 292 y 293.
78 El numeral en comento seala:
Artculo 159.- En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se
considerarn violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:
I.- Cuando no se le cite al juicio o se le cite en forma distinta de la prevenida por la ley;
II.- Cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trate;
III.- Cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no se reciban
conforme a la ley;
IV.- Cuando se declare ilegalmente confeso al quejoso, a su representante o apoderado;
V.- Cuando se resuelva ilegalmente un incidente de nulidad;
VI.- Cuando no se le concedan los trminos o prrrogas a que tuviere derecho con arreglo a
la ley;
VII.- Cuando sin su culpa se reciban, sin su conocimiento, las pruebas ofrecidas por las otras
partes, con excepcin de las que fueren instrumentos pblicos;
VIII.- Cuando no se le muestren algunos documentos o piezas de autos de manera que no pueda
alegar sobre ellos;
IX.- Cuando se le desechen los recursos a que tuviere derecho con arreglo a la ley, respecto de
providencias que afecten partes substanciales de procedimiento que produzcan indefensin, de acuerdo
con las dems fracciones de este mismo artculo;
X.- Cuando el tribunal judicial, administrativo o del trabajo, contine el procedimiento despus
de haberse promovido una competencia, o cuando el juez, magistrado o miembro de un tribunal del
trabajo impedido o recusado, contine conociendo del juicio, salvo los casos en que la ley lo faculte
expresamente para proceder;
XI.- En tratndose del procedimiento de extincin de dominio, todas aquellas violaciones come-
tidas en el mismo, salvo que se trate de violaciones directas a la Constitucin o de actos de imposible
reparacin, y
XII.- En los dems casos anlogos a los de las fracciones que preceden, a juicio de la Suprema
Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, segn corresponda.
79 Este artculo seala:
ARTCULO 51.- Se declarar que una resolucin administrativa es ilegal cuando se demues-
tre alguna de las siguientes causales:
Para los efectos de lo dispuesto por las fracciones II y III del presente artculo, se considera que
no afectan las defensas del particular ni trascienden al sentido de la resolucin impugnada, entre otros,
los vicios siguientes:
a) Cuando en un citatorio no se haga mencin que es para recibir una orden de visita domici-
liaria, siempre que sta se inicie con el destinatario de la orden.
b) Cuando en un citatorio no se haga constar en forma circunstanciada la forma en que el
notificador se cercior que se encontraba en el domicilio correcto, siempre que la diligencia se haya
efectuado en el domicilio indicado en el documento que deba notificarse.
c) Cuando en la entrega del citatorio se hayan cometido vicios de procedimiento, siempre que la
diligencia prevista en dicho citatorio se haya entendido directamente con el interesado o con su repre-
sentante legal.
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dictada por Tribunales de lo Contencioso Administrativo sera recurrible en revisin por la Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, por el mero acontecimiento de fundarse en derecho, de donde resultara
intil la enumeracin de otras hiptesis de procedencia expuestas en la disposicin ya indicada, en el
caso cuando el asunto trate de las formalidades esenciales del procedimiento, o por fijar el alcance de
los elementos constitutivos de una contribucin. An ms, esta frmula tan genrica de procedencia
contravendra tambin la finalidad perseguida por la reforma al artculo 248 del Cdigo Fiscal de
la Federacin, en materia de rezago en la imparticin de justicia, al permitir el acumulamiento de
infinidad de asuntos cuya naturaleza no sea importante ni trascendente, presupuestos que justifican
la existencia del recurso de revisin de que se trata. Apoya esta conclusin, el texto del dictamen
rendido por las Comisiones Unidas de Hacienda, y tercera seccin de la de Estudios Legislativos
de la Cmara de Senadores aprobado en sesin de quince de diciembre de mil novecientos ochenta y
siete quien, con motivo de la iniciativa de reformas al Sistema de Justicia Fiscal, apunt: Que en el
ao de mil novecientos ochenta y siete la Sala Superior del Tribunal Fiscal recibi aproximadamente
3,500 recursos de revisin (para cuya procedencia le anterior texto de la ley n o impona condicin
alguna por surtirse) y es previsible que durante mil novecientos ochenta y ocho se interpongan , por
lo menos, el mismo nmero de recursos, aunque lo ms probable es que aumente su nmero. Sera
una grave consecuencia de esta reforma el que los Tribunales Colegiados de Circuito con sede en los
lugares donde existen Salas Regionales, se vean saturados de asuntos fiscales, con detrimento serio
para la imparticin de Justicia Federal en otras materias y, desde luego, el consiguiente rezago. Para
tratar de superar estos problemas, sin dejar indefensa a la autoridad, las Comisiones Dictaminadoras
proponen que el recurso de revisin slo proceda cuando la cuanta del asunto exceda de 3,500 veces
el salario mnimo general diario del rea geogrfica correspondiente al Distrito Federal, vigente en el
momento de la emisin de la resolucin que se impugna. Al mismo tiempo, se propone tambin que se
presuma esa importante en determinados casos que, aunque no lleguen a esa cuanta, est en litigio
la determinacin de sujetos obligados, de conceptos que integran la base de cotizacin y el grado de
riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos de trabajo, en tratndose de aportaciones
de seguridad social o bien cuando a juicio del recurrente el asunto sea de importancia y trascendencia,
pero en este caso deber razonarlo as en la interposicin de su recurso para efectos de su admisin. El
mismo tratamiento se da para aquellos casos en que a juicio de la Secretara de Hacienda y Crdito
Pblico la sentencia afecte el inters fiscal de la Federacin y tenga importancia, por tratarse de inter-
pretacin de leyes o reglamentos, de las formalidades esenciales del procedimiento o por fijar el alcance
de los elementos constitutivos de una contribucin.
98 Hutchinson, Toms, El procedimiento Administrativo necesarios en esta poca. En Revista In-
ternacional de Administracin Pblica I. Instituto de Administracin Pblica de Jalisco y
sus Municipios A. C. Guadalajara. 2006. p. 110.
99 La fraccin III del artculo 3 de la LFPA establece como requisito del acto adminis-
trativo que el mismo sea expedido atendiendo a la finalidad contenida en la norma
habilitante.
100 La tesis XVI.5o.11 emitida por el Quinto Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto
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labor de interpretacin de la norma por parte del juzgador con el fin de aplicarla para la resolucin de
un determinado asunto, no son susceptibles de ser analizadas a la luz de un procedimiento adminis-
trativo, pues escapan de las facultades del Consejo del Poder Judicial del Estado de Guanajuato y del
Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de dicha entidad, como rgano revisor, conforme a lo dispuesto
por los artculo 89 y 90 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato, as como 17 y 28 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de dicha entidad, decidir cul debe ser la correcta interpretacin
de la norma, ya que precisamente por tratarse de un acto meramente jurisdiccional, es impugnable a
travs de los recursos que para el caso fije la ley; por tanto, no es posible concluir que si un juzgador,
adems de fundar y motivar sus resoluciones, en uso del arbitrio judicial aplic determinado mtodo
de interpretacin, sea sancionado administrativamente porque a juicio del rgano administrativo dicha
interpretacin, los que sern aplicados segn el caso concreto, puesto que no existe un mtodo de gene-
ralidad universalmente aceptado como el aplicable a todos los casos.
101 En definitiva, el juez no est impedido para acercarse a lo justo, de hecho, es su
obligacin esencial hacerlo, dentro del marco de la ley. Nos apoya en esta postura la
tesis VII.3o.C.6 C, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Sptimo Circuito, Novena poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Tomo XIII, Enero de 2001, p. 1738, cuyo rubro y texto consagran:
INTERESES. PLANILLA DE LIQUIDACIN EN JUICIO ORDINARIO CIVIL.
FACULTAD DEL JUZGADOR PARA DETERMINAR LO QUE ESTIME JUSTO (LE-
GISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ).- La interpretacin del prrafo segundo del ar-
tculo 2328 del Cdigo Civil para el Estado de Veracruz, permite establecer que, en ningn caso,
se podr cobrar por concepto de inters, una cantidad mayor a la mitad de aquella que realmente se
haya dado en prstamo. Sin embargo, en algunos casos el monto de los intereses por los que la parte
vencedora en juicio ordinario civil pretende se ejecute la condena establecida en la sentencia, es mayor
al cincuenta por ciento de la cantidad que se prest, pero esa circunstancia no implica, necesariamente,
que la referida planilla deba aprobarse en los trminos pretendidos, por la razn de que en la parte
final del prrafo segundo del precepto legal en cita, se contiene una norma prohibitiva de carcter irre-
nunciable, cuya observancia descansa en el inters social, dada la jerarqua de la norma general que
prevalece frente a los intereses particulares de las partes contendientes en el proceso, y por ello el Juez, al
pronunciarse sobre tal prestacin, debe ceir su proceder a lo establecido en esa disposicin, y en uso de
la facultad que le confiere el artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Civiles para la propia entidad,
decretar la ejecucin por la cantidad que estime justa, misma que, en ningn caso, debe ser mayor a la
cantidad equivalente al cincuenta por ciento de aquella que realmente haya sido prestada. De estimar
lo contrario, sera tanto como desconocer el principio de jerarqua de la norma general establecida por el
legislador, frente a un inters particular, lo que llevara implcito el desacato por parte del juzgador, de
la norma de carcter prohibitivo, con la consiguiente violacin a las garantas de legalidad y seguridad
jurdica tuteladas por los artculos 14 y 16 constitucionales.
102 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Schmidt-Amann, Eberhad (Ja-
vier Barns, Et. Al., Trads.), La teora general del Derecho Administrativo como sistema, Mar-
cial Pons, Madrid, 2003, pp. 90 y sigs.
103 Dueas Ruiz, scar Jos, Hermenutica jurdica de segundo nivel en Colombia
en El derecho administrativo en los albores del siglo XXI (Restrepo Medina, Manuel Alberto,
Coord.), Universidad Del Rosario, 2007, pp. 595 y 596.
104 El profesor salvadoreo Henry Alexander Meja, expone magistralmente las conse-
cuencias jurdicas de la sentencia en el derecho procesal administrativo salvadoreo.
A mayor abundamiento, Cfr. Meja, Henry Alexander, Manual de Derecho Administrati-
vo, Ed. Cuscatleca, San Salvador, 2014, pp. 364-367.
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Bibliografa
Bjar Rivera, Luis Jos. La finalidad del acto administrativo. Estudio sobre la
oportunidad y la desviacin de poder del acto administrativo en el Procedimiento
Contencioso Administrativo Mexicano. Ediciones Rap, Buenos Aires, 2010.
Dicey, Albert Venn, An introduction to the study of the law of the constitution,
s./d.
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Gonzlez Prez, Jess y Vzquez Alfaro, Jos Luis, Derecho procesal ad-
ministrativo federal, Porra, Mxico, 2007.
Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado (Trad. Eduardo Gar-
ca Maynez), 5 reimp., UNAM, Mxico, 1995.
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Legislacin
Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
Cdigo Fiscal de la Federacin
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo
Reglamento del Servicio de Administracin Tributaria
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LA EVOLUCIN DEL
ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO
EN EL PER
LA EVOLUCIN DEL ORDENAMIENTO
ADMINISTRATIVO EN EL PER
SUMARIO
1. Presentacin. 2. La constitucionalizacin del derecho administrativo.
3. El impacto de los tratados y otras regulaciones internacionales. 4. La
regulacin del procedimiento administrativo general. 5. La regulacin del
rgimen de contrataciones (compras y obras) estatales. 6. El rgimen de
promocin de la inversin privada o tambin denominado de las Asocia-
ciones Pblico Privadas. 7. Las reformas al rgimen del personal del sector
pblico.8. El rgimen de solucin de controversias con la Administracin
Pblica.
1. Presentacin
Me propongo proporcionar en este trabajo una visin panormica de
lo que considero son los hitos ms importantes de la evolucin del orde-
namiento administrativo peruano en lo que va del presente siglo. En la
seccin correspondiente a la regulacin del procedimiento administrativo
general presto especial atencin y desarrollo en mayor medida lo referido
al rgimen de la potestad sancionadora y del procedimiento administrativo
sancionador en el Per.
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servicios desde las entidades estatales cumplan los cometidos pblicos que
les han sido asignados en beneficio de la colectividad, sin perjuicio de reco-
nocer derechos a su personal y establecer un conjunto de procesos tcnicos
que le permitan progresar durante su desempeo laboral, con la finalidad
de que puedan especializarse en el ejercicio de las funciones pblicas a su
cargo45.
La LSC rige acompaada de una organizacin administrativa presidi-
da por la Autoridad Nacional del Servicio Civil46 (en adelante: SERVIR)
que se constituye en el ente rector del denominado sistema administrativo
de gestin de recursos humanos y el Tribunal del Servicio Civil, como un
rgano integrante de SERVIR, de carcter colegiado, que resuelve en l-
tima instancia administrativa las controversias entre los servidores pblicos
y las entidades administrativas sobre el pago de remuneraciones, acceso al
servicio civil, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario
(con excepcin del denominado rgimen disciplinario funcional creado
posteriormente que corresponde conocer exclusivamente a la Contralora
General) y la terminacin de la relacin de trabajo, sin perjuicio de que sus
decisiones puedas ser impugnadas por cualquiera de las partes mediante el
correspondiente proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial.
En nuestra opinin la labor de SERVIR ha sido sumamente valiosa
para iniciar y desarrollar la implementacin de la LSC, que conforme a su
primera disposicin complementaria y transitoria es un proceso que debe-
ra terminar en el plazo mximo de seis (6 ) aos, sin embargo considera-
mos que no se ha avanzado todo lo que debera teniendo en cuenta que a
la mitad del periodo indicado se producir un cambio de gobierno, con el
riesgo de que el proceso de reforma pueda verse afectado por sus enemigos
que han pedido expresamente su derogacin y que son muy variados47: i)
Grupos polticos que prefieren mantener estructuras para que una vez lle-
gado al gobierno no tengan trabas para disponer que sus partidarios copen
el acceso a los cargos pblicos; ii) Sectores privilegiados de la burocracia es-
tatal para los que la reforma del servicio civil no significa mejora alguna en
los beneficios que actualmente se asignan, pero lo ms perjudicial es que
poseen e imponen una visin exclusivamente fiscal desde la cual la reforma
del servicio civil slo es un mayor costo para las arcas fiscales, retrasando
en la prctica hasta donde es posible el proceso de reforma; iii) Cpulas
sindicales que pretenden que toda reforma del empleo pblico debe servir
exclusivamente para potenciar su pretendido liderazgo sindical, sin tomar
en cuenta los intereses de los trabajadores que afirman representar.
En nuestra opinin la reforma del Servicio Civil es una de las medi-
das ms significativas adoptadas en los ltimos aos porque al mejorar el
rgimen de su personal debera tener un impacto importante en la espe-
rada reforma del funcionamiento de la Administracin Pblica para que
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disposiciones legales para establecer requisitos y reglas que hacen mas dif-
ciles y gravosas el acceso de los justiciables a dichas medidas cautelares en
tres regmenes sectoriales: en las controversias en el mbito de lo tributario
cuando se cuestionen las decisiones que dicta en ltima instancia adminis-
trativa el Tribunal Fiscal o en general la Administracin Tributaria55; en
las controversias respecto de los derechos administrativos que otorga el Mi-
nisterio que regula la actividad de pesca en lo referido al uso, aprovecha-
miento, extraccin o explotacin de recursos naturales hidrobiolgicos56 y
para cuestionar las sanciones administrativas o el ejercicio de cualquiera
de sus funciones por parte del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental (OEFA)57. El comn denominador de los requisitos que las nor-
mas especficas de los referidos regmenes exigen es que el interesado debe
presentar una contracautela consistente en una garanta, ya sea real o una
carta fianza de carcter bancario o financiero, por el importe del asunto o
tema en discusin. No se acepta en ningn caso la caucin juratoria como
contracautela. En el caso de la actividad de pesca la nica garanta que
puede acreditar el solicitante es la carta fianza.
En el caso de las controversias sobre materias ambientales la exigen-
cia de la contracautela es ms rigurosa porque se dispone que constituye
un requisito para que el juez admita a trmite la solicitud de una medida
cautelar, en los procesos referidos a temas tributarios y de pesca la entrega
de la contracautela es ms bien un requisito para su otorgamiento. En las
controversias sobre temas tributarios se exige que el juez que conoce de
la solicitud primero corra traslado de dicho pedido a la Administracin
Tributaria, otorgndole un plazo de 5 das hbiles para que opine sobre el
pedido de cautelar y seale el importe de la deuda tributaria materia de la
controversia, monto que constituye el referente para que el solicitante de la
cautelar cumpla con presentar una carta fianza bancaria o financiera cuyo
monto debe ser el equivalente al 60% del importe de dicha deuda, la cual
puede incrementarse con el tiempo debido al devengo de intereses.
En nuestra opinin las exigencias glosadas en los tres mbitos descritos
constituyen una limitacin inconstitucional al derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva en su manifestacin de acceso al otorgamiento de medidas
cautelares, porque restringen a los justiciables acceder a la tutela cautelar
imponindole por va legal a los jueces la obligacin de exigir requisitos y
ceirse a procedimientos que tienen como consecuencia que se reduzcan
los medios que tienen a su disposicin los justiciables para defenderse de
los posibles abusos de la Administracin Pblica, debido a que la dilacin
del trmite del proceso judicial pueda convertir en irreparable la lesin en
sus derechos58.
En lo que respecta al rgimen de ejecucin de las sentencias, la ley del
proceso contencioso administrativo fortalece las potestades de los jueces
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NOTAS
1 Hemos desarrollado este tema en: Panorama General del Derecho Administrativo
en el Per, publicado en el libro colectivo Derecho Administrativo en Iberoamrica
(2 Edicin),Coordinado por el Profesor Santiago Gonzlez Varas Ibez, Instituto
Nacional de Administracin Pblica Madrid 2012, pg 1012 y ss.
2 Hemos desarrollado este tema en: Bases constitucionales de la organizacin de la
administracin pblica en el Per. Publicado en el libro colectivo AAVV. Retos de
la organizacin administrativa contempornea, con motivo del X Foro Iberoameri-
cano de Derecho Administrativo El Salvador 2011, pg 665 y ss.
3 Hemos desarrollado el tema en: La participacin ciudadana en el ejercicio de las
funciones administrativas en el Per, trabajo presentado como ponencia al III Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en la Universidad de la Coru-
a del 6 al 8 de octubre 2004 dedicado al Principio de Participacin en el Derecho
Administrativo Iberoamericano en homenaje al Profesor Dr. Jos Luis Meiln Gil.
4 Ver la Sentencia recada en los Expedientes N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/TC,
del 25 de abril del 2006.
5 Caso Ivcher Bronstein Vs Per, sentencia de 6 de febrero de 2001, fundamentos 100
a 110.
6 He desarrollado estas apreciaciones en: El procedimiento administrativo en el
Per, publicado en la obra colectiva Procedimiento Administrativo. Aspectos gene-
rales del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo en el dere-
cho comparado. Dirigido por los profesores Hctor Pozo Gowland, David Halperin,
Oscar Aguilar Valdez, Fernando Juan Lima y Armando Canosa, Tomo II, Editorial
La Ley, Buenos Aires 2012, pg 1155 y ss. Tambin es muy importante revisar el libro
del profesor Juan Carlos Morn Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, editorial Gaceta Jurdica, 11 edicin, Lima 2015.
7 Al respecto Javier Barnes seala que El procedimiento constituye la columna ver-
tebral del derecho administrativo. Es la pieza que contiene mayor informacin ge-
ntica sobre el derecho pblico en un tiempo y espacio determinados, como si de la
piedra de Rosetta se tratara, en: Procedimientos Administrativos de tercera genera-
cin. En: AIDA Opera Prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociacin
Internacional de Derecho Asministrativo. Opus N 7, Enero Junio 2010, pg 12.
8 Hemos analizado la importancia de los principios en: Los principios generales del
derecho en el derecho administrativo peruano, publicado en Los principios en el
derecho administrativo Iberoamericano, Actas del VII Foro Iberoamericano de De-
recho Administrativo, obra colectiva publicado por la Junta de Castilla y Len, 2008,
pg 533 y ss.
9 En: Prlogo a la obra del profesor Franck Moderne Principios Generales del Dere-
cho Pblico. Editorial Jurdica de Chile. 2005, pg. 14.
10 Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minera, del Tribunal de contrata-
ciones del Estado, del Tribunal Registral, del Tribunal de Defensa de la Competen-
cia y de la Propiedad Industrial, entre otros cerca de 50 tribunales administrativos
que existen en el Per a la fecha. Hemos analizado el rgimen de los tribunales ad-
ministrativos y su rol como mecanismos de control de la administracin pblica en:
El proceso contencioso administrativo en el Per, publicado en AAVV: Derecho
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35 Constitucin de 1993: Art. 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin
de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, s como
tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La Contratacin de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Interpreta este precepto
constitucional la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: N 020-2003-AI/TC
de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se puede revisar en: http://www.tc.gob.pe/cgi-
bin/searchtout.cgi
36 Es el caso de los artculo 62, 63 y numeral 1) el artculo 139 de la Constitucin
Poltica.
37 Participa tambin de una visin critica del rgimen de contratacin: Sandro Piero
Hernndez Diez en Apuntes sobre la reforma en materia de contratacin pblica,
publicado en: Derecho y Sociedad N 44, Lima 2015, pg 100 y ss.
38 Sobre la materia se pueden revisar los siguientes trabajos: Jorge Pando Vilchez Son
eficientes los mecanismos de impedimentos en las contrataciones del Estado?. A pro-
psito de los impedimentos para los familiares desconocidos; Luis Miguel Len
Luna Que no se nos pase la mano. Anlisis de la proporcionalidad en la aplicacin
de sanciones en la normativa peruana en materia de contratacin estatal y Mila-
gros Marav S. Inconstitucionalidad de la extensin de la sancin de inhabilitacin
prevista en el inciso k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, pu-
blicados en el colectivo dirigido por el profesor Eloy Espinosa Saldaa Tendencias
actuales en contratacin pblica, editorial Gaceta Jurdica, Lima 2014.
39 Reglamentado mediante el Decreto Supremo N 410-2015-EF publicado el 27 de
diciembre del 2015.
40 Respecto del rgimen de Apps en el Per se puede revisar a: Ramn Huapaya Ta-
pia Diez tesis sobre las Asociaciones Pblico Privadas (APP) en nuestro rgimen
legal y a Vctor baca Oneto y Eduardo Ortega Los esquemas contractuales de
colaboracin pblico privada y su recepcin por el derecho peruano, trabajos
publicados en la Revista del Crculo de Derecho Administrativo N 13, Lima 2013 y
el libro coordinado por Milagros Marav Sumar Aspectos tericos y prcticos de las
asociaciones pblico- privadas en el Per, ECB ediciones, Lima 2012.
41 Es el caso del artculo 40 que consagra de manera expresa el rgimen de carrera
administrativa, al establecer que: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos y deberes y responsabilidades de los servidores pblicos (..).
42 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que conforme a nues-
tro rgimen constitucional la carrera administrativa constituye un bien jurdico garan-
tizado por la Constitucin cuyo desarrollo corresponde al legislador, en tal sentido en
el Fundamento Jurdico N 55) de la misma sentencia ha sealado que los servidores
pblicos comprendidos en el rgimen de la carrera administrativa no pueden estar
sujetos a un contrato de trabajo (como sucede en el rgimen laboral privado), sino a
las fuentes normativas que disciplinan el rgimen especial del personal del sector p-
blico. Nos referimos a la STC recada en el Expediente N 008-2005-PI/TC, de 12
de agosto del 2005, con motivo de la demanda interpuesta por don Juan Jos Gorriti
y ms de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurdico N 44.
43 Nos referimos anteriormente al tema en: Los intentos frustrados de reforma de la
funcin pblica, de la carrera administrativa, del empleo pblico y ahora del ser-
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vicio civil, publicado en el colectivo Aportes para un Estado eficiente, que recoge
las ponencias al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo, editorial Palestra,
Lima 2012, pg 569 y ss.
44 Reglamentada mediante Decreto Supremo N 040-2014-PCM, adems del Decre-
to Supremo N 041-2014-PCM que aprueba el Reglamento del Rgimen Especial
para Gobiernos Locales y del Decreto Supremo N 138-2014-Ef que aprueba el
Reglamento del denominado Rgimen de Compensaciones y sus respectivas normas
modificatorias.
45 Respecto de la reforma al rgimen del servicio civil se puede revisar la obra colectiva
en la que participan Orlando Vignolo, Roberto Baca Merino y otros Comentarios y
crticas a la ley del servicio civil La inevitable reforma del empleo pblico peruano,
Editorial Thomson Reuters, Lima, 2015
46 Creada mediante el Decreto Legislativo N 1023
47 Previnimos acerca de los adversarios o enemigos de la reforma del rgimen del em-
pleo pblico en: El rgimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de
su reforma, publicado en: AAVV El Derecho Administrativo y la modernizacin
del Estado peruano, Libro de ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacio-
nal de Derecho Administrativo, Lima, 2008, Grijley, pgs. 538 y 539.
48 He reflexionado sobre el rgimen del Tribunal Fiscal peruano como tribunal ad-
ministrativo en: El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En:
Themis revista de derecho. N 41. Lima 2000, pg. 73 y ss.
49 Para Fernando De La Rua Jurisdiccin y Administracin. Relaciones, lmites y con-
troles. Recursos judiciales. Lerner Editores. Buenos Aires 1979. P. 134 y 137, los
tribunales administrativos constituyen rganos administrativos de aplicacin, los
caracteriza como ...cuerpos administrativos que no ejercen un control de la admi-
nistracin sino en la administracin: cumplen una actividad funcional interna. Ellos
emiten la voluntad del poder administrador la cual, si el interesado no recurre a la
justicia dentro de cierto tiempo, deviene firme, con el alcance de la cosa juzgada
administrativa... (el nfasis es mo).
50 Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnacin mediante la accin contenciosa administrativa.
51 Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 que regula el Proceso Contencioso Ad-
ministrativo,: Artculo 1.- La accin contencioso administrativa prevista en el Ar-
tculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho ad-
ministrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para
los efectos de esta ley, la accin contenciosa administrativa se denominar proceso
contencioso administrativo.
52 Sobre el tema: Eloy Espinosa- Saldaa Proceso contencioso administrativo perua-
no: evolucin, balance y perspectivas. Revista del Crculo de Derecho Administra-
tivo N 11, Lima 2012., pg 14 y ss.
53 Consideramos ilustrativo glosar la resolucin del Tribunal Constitucional peruano
recada en el expediente N 04650-2011-PA/TC de 20 de enero del 2012 que resea
la posicin del citado alto Tribunal sobre las relaciones entre procesos contencioso
administrativo y de amparo:
5. Que el Tribunal Constitucional ha determinado qu significa que el amparo sea considerado
como proceso subsidiario y excepcional. El proceso de amparo slo atiende requerimientos de urgencia
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
(STC 4196-2004-AA/TC) y cuando las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces
para la cautela del derecho (STC 2006-2005-PA/TC). En consecuencia, si el demandante dispone
de un proceso cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesio-
nado, siendo igualmente idneo para tal fin, entonces debe acudir a dicho proceso.
De otro lado, tambin es vlido recordar que dicha causal de improcedencia ser aplicada siem-
pre y cuandoexistan otros procesos judiciales que en la prctica sean rpidos, sencillos y eficaces para
la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo. En caso contrario, es obvio que el proceso
de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada. Por ello, en
la STC 1387-2009-PA/TC, se seala que () La urgencia de tutela tiene que ser valorada por
el juez en el caso concreto, teniendo en consideracinlas circunstancias del caso y la situacin de la
persona, eventualmente afectada o amenazada con la accin u omisin.
De las sentencias precitadas, es claro que en el presente caso debe determinarse si el otro proceso
(el ordinario) no cumple con la caracterstica de urgencia, que define al proceso de amparo y que debe
estar plenamente evidenciado en el caso concreto; y es el demandante quien tiene la carga de la prueba
para justificarlo.
54 Hemos analizado estos temas en: El proceso contencioso administrativo y el proce-
so de amparo como instrumentos de proteccin de las personas frente a la actuacin
administrativa en el rgimen jurdico peruano, publicado en el Libro que recoge las
ponencias presentadas sl Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo realizado
en Puerto Rico, 2015, Tomo II, pg 850 y ss. Se puede revisar tambin el trabajo del
profesor Eloy Espinosa Saldaa: proceso Contencioso administrativo peruano:
evolucin, balance y perspectivas publicado en: Revista del Crculo de Derecho
Administrativo N 11, Lima 2012, pg 11 y ss.
55 Decreto Legislativo N 1121 que reforma el artculo 159 del Cdigo Tributario que
regula las medidas cautelares judiciales en materia tributaria, modificado posterior-
mente en forma parcial por el art. 7 de la Ley N 30230.
56 Ley N 29639 de diciembre del 2010.
57 Ley N 30011 de abril del 2013, que incorpora el artculo 20-A titulado Ejecutorie-
dad de las resoluciones de OEFA, a la Ley N 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental.
58 Critican duramente las exigencias establecidas para el otorgamiento de medidas
cautelares en materia tributaria: Giovanni Priori Posada El inconstitucional proce-
so contencioso administrativo tributario: la progresiva eliminacin de las garantas
procesales, en: Libro Homenaje a Carlos Montoya Anguerry, PUCP, Lima 2014,
pg 314 y ss; Samuel Abad Y. y Jorge Dans Ordez La inconstitucional regulacin
de las medidas cautelares contra la Administracin Tributaria y el Tribunal Fiscal,
en: Revista del Instituto peruano de Derecho Tributario N 56, Lima 2013, Tomo II,
pgs15 a 36.
59 En especial con la sentencia recada en los procesos de inconstitucionalidad tramita-
dos con los expedientes N 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI (acumula-
dos), del 1 de febrero del 2004, verdadero leading case nacional en la materia
60 A juicio de este colegiado, establecer un plazo mximo de 5 aos para que el Estado cubra proporcio-
nalmente la totalidad de una obligacin declarada en una resolucin judicial resulta razonable y, por
ende, constitucional. Pero no es razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales
que, teniendo ya ms de 5 aos de dictadas, no hayan sido presupuestadas conforme a la legislacin
vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia corresponde investigar al Mi-
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
nisterio Pblico si los funcionarios pblicos que incumplieron con presupuestar las deudas del Estado
procedieron o no dolosamente, Sentencia recada en los procesos de inconstitucionali-
dad tramitados con los expedientes N 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI
(acumulados), FFJJ N 55.
61 El derecho a la ejecucin de las sentencias judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigen-
cia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que por
su propio carcter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales (v. Gr. El
derecho que un proceso dure un plazo razonable, etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla y que la parte que obtuvo un pronun-
ciamiento de tutela, a travs de una sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada,
si hubiera a ello, por el dao sufrido. Sentencia recada en los expedientes Ns 015-AI,
016-AI y 004-AI/Tc (acumulados) FFJJ N11.
62 Sobre la materia: Victor Baca Oneto. La ejecucin de sentencias condenatorias de
la Administracin. En especial, el caso del embargo de dinero pblico publicado en
Revista de Derecho Administrativo N 2, Lima 2006, pg 167; Jos Antonio Tirado
Las reglas aplicables a la ejecucin de sentencias contra entidades pblicas en la
ley del proceso contencioso administrativo, publicado en: Derecho Administrati-
vo: innovacin, cambio y eficacia. Libro de ponencias del Sexto Congreso Nacional
de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, Lima 2014, pgs 497 a 548; Samuel
Abad Cuando el Estado no cumple: el difcil camino para ejecutar una sentencia en
los procesos contencioso administrativos, publicado en El Derecho Administrativo
y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el tercer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo (Lima, 2008), Grijley, Lima 2008, pgs 17 a
39; Francisco Eguiguren P. La inejecucin de las sentencias por incumplimiento de
entidades estatales. Algunas propuestas de solucin, en IUS ET VERITAS, N 18,
Lima, pg 96.
63 Constitucin, artculo 138, segundo prrafo.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre todo otra norma de rango inferior.
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LA IMPUGNACIN
JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS
DE LOS CONCESIONARIOS
LA IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE LOS ACTOS DE LOS CONCESIONARIOS
Sumario
1. Introduccin. 2. Los principios que fundamentan el estado social y de-
mocrtico de derecho. 3. Los sujetos sometidos al control jurisdiccional ad-
ministrativo. 4. La materia objeto de control jurisdiccional administrativo.
5. Los rganos que ejercen el control jurisdiccional administrativo. 6. Las
razones del Estado para otorgar habilitaciones a los particulares. 7. Los
ttulos administrativos habilitantes para el desarrollo de las actividades por
los particulares. 8. El control jurisdiccional de los particulares titulares de
ttulos habilitantes. 9. Las referencias para la reforma de la Ley de la Juris-
diccin Contencioso Administrativa de El Salvador. 10. Consideraciones
finales.
1. Introduccin
Una de las proyecciones del supraprincipio republicano de gobierno1,
consiste en que el sistema de control de la actividad e inactividad adminis-
trativa que realizan los rganos que ejercen el poder pblico es judicialis-
ta2, es decir, es efectuado por el Poder Judicial conforme a la Constitucin
y las leyes3.
En la actualidad el control jurisdiccional de la actividad e inactividad
administrativa efectuada por los rganos que ejercen el poder judicial, se
debe realizar a travs del proceso administrativo, que constituye el instru-
mento mediante el cual se garantiza tanto el ejercicio de la tutela judicial
efectiva como del debido proceso4.
Este proceso comprende la tramitacin de toda clase de conflictos,
generados por la actividad o la inactividad imputable a los rganos que
ejercen el poder pblico, cuando actan en ejercicio de la funcin admi-
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reconoce que todos los rganos que ejercen el poder pblico pueden rea-
lizar funcin administrativa y que sta siendo de rango sublegal, no puede
escapar del control jurisdiccional de sujecin a la legalidad, con indepen-
dencia de la autoridad pblica que la realiza, pues tal control pleno, sin
lagunas, se encuentra encomendado en la Constitucin al orden jurisdic-
cional administrativo.
Si bien es cierto, que los denominados actos de gobierno se encuentran
excluidos del control del orden jurisdiccional administrativo70, ello es la
consecuencia lgica de que los mismos no se dictan en ejecucin de la fun-
cin administrativa, ni en aplicacin de una ley; sino que se corresponde
a la ejecucin de la funcin de gobierno, realizada en aplicacin directa
e inmediata de la Constitucin. No obstante, ello no implica que escapen
al control jurisdiccional, pues en todo caso pueden ser objeto de control
jurisdiccional de constitucionalidad, al que se encuentran sometidos todos
los actos jurdicos de los rganos que ejercen el poder pblico, en virtud del
principio de supremaca de la Constitucin71.
Por otra parte, en lo que concierne a los actos de autoridad debe men-
cionarse que stos constituyen una creacin pretoriana de la jurispruden-
cia del orden jurisdiccional administrativo, dirigida a asumir dentro de sus
competencias el control jurisdiccional de una categora de actos jurdicos,
que por sus caractersticas, en principio escapaban del mismo.
Se considera como acto de autoridad aquel acto formal que contiene
una declaracin jurdica efectuada por una persona de naturaleza privada,
en aplicacin de disposiciones de derecho pblico, que se encuentra en una
situacin de supremaca frente a una o varias personas con quienes interac-
ta y con las cuales se ha generado un vnculo de autoridad, producto del
ejercicio de una potestad pblica o de la gestin de un servicio pblico, que
ejecuta por atribucin o delegacin de un ttulo jurdico habilitante por
concesin, autorizacin, licencia, permiso y que produce efectos en la
esfera jurdica de sus destinatarios. Son estos atributos los que constituyen
a tal declaracin en un acto jurdico equiparable a un acto administrativo,
tanto a los fines de la aplicacin del rgimen jurdico, como del control
jurisdiccional pleno al que queda sometido72.
Finalmente, es oportuno recordar que conforme a la tradicin jurdica
expresa o implcita, el control de la legalidad de la gestin de los servicios
pblicos corresponde al orden jurisdiccional administrativo, tal como se
haba establecido en la Ley Orgnica de la Corte Federal y de Casacin
de 1945, luego en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1948 y posterior-
mente en la Ley Orgnica de la Corte Federal de 1953, que le atribuan
competencia al Mximo Tribunal de la Repblica, para conocer en el se-
gundo grado de jurisdiccin, del proceso administrativo relacionado con
las concesiones de los servicios pblicos73.
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ordenamiento jurdico, para apreciar los matices que puede ofrecer esta
distincin.
En efecto, se encuentra que entre quienes aprecian una presencia ms
bilateral de la autorizacin, tambin se inclinan por otorgarle naturaleza
constitutiva, que reconoce el ejercicio de las libertades, lo que lleva a consi-
derar la creacin de una posicin jurdica que debe sujetarse a lo dispuesto
en las leyes y reglamentos que regulan la actividad, a los ttulos adminis-
trativos habilitantes e incluso a las modificaciones que estos puedan expe-
rimentar por razones de inters general114.
Mientras quienes se inclinan por el carcter unilateral de la autori-
zacin, se pronuncian por su naturaleza declarativa en el entendido que
el derecho o la libertad que se van a ejercer a partir de su expedicin no
surge, ni es constituido por ella, pues este preexiste, es anterior, pero se en-
cuentra condicionado a su expresa habilitacin administrativa.
Es as como la autorizacin meramente declara que la autoridad ad-
ministrativa ha verificado que el derecho o libertad que integra la esfera
jurdica subjetiva de una persona, puede ser ejercido al ser conforme al
ordenamiento jurdico y compatible con el inters general que debe ser
satisfecho mediante la realizacin de tal actividad o el uso y aprovecha-
miento del bien.
La autorizacin pone fin a la prohibicin de ejercer el derecho o liber-
tad, garantizando plenamente su ejercicio o disfrute en tanto se cumpla
con el ordenamiento jurdico. Considera Martnez Lpez-Muiz que la
autorizacin ms que remover o suprimir una prohibicin, le pone fin a
sta, que nunca ha perseguido negar u obstaculizar la existencia de tal
derecho o libertad, sino de garantizar que ste no se ejerza sin la previa
constatacin de la autoridad competente de que se cumple con el orde-
namiento jurdico, o dicho de otra manera, que se ejerce una potestad de
control previo para asegurarse que el derecho o libertad se materialice con
estricto apego a derecho y que adems sea posible ejercerlo de manera
compatible con el inters general115.
Es as como se aprecia que constituyendo la tcnica de la autorizacin
una expresin de la inmersin pblica en el mbito de las actividades pri-
vadas, ella no es contraria a la libertad de empresa, pues lo que persigue
es garantizar que su ejercicio se lleve a cabo de manera ordenada por los
particulares, es decir, que la libertad se ejerza conforme al ordenamiento
jurdico, de manera responsable y compatible con el inters general.
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NOTAS
1 Hernndez-Mendible, Vctor R., Los principios generales del Derecho en el Dere-
cho Administrativo, Los Principios en el Derecho Administrativo Iberoamericano,
Netbiblo-Junta de Castilla y Len, Valladolid-Salamanca, 2008, p. 676.
2 En la doctrina cientfica venezolana puede consultarse Brewer-Caras, Allan R., Nue-
vas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 13; Linares Martnez, Aurilivi, mbito y objeto de la jurisdiccin
contencioso administrativa: Hacia la consolidacin de tribunales de plena jurisdic-
cin, Procedimiento y Justicia Administrativa en Amrica Latina, Konrad Adenauer Stiftung,
Mxico, 2009, p. 295. La explicacin del sistema judicialista en la Repblica Argen-
tina, puede leerse en Cassagne, Juan Carlos, El sistema judicialista argentino, Tratado
de Derecho Procesal Administrativo, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 49-72; y ms
recientemente, Hutchinson, Toms, Derecho Procesal Administrativo, tomo I, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 347-380.
3 Artculos 253 y 259 de la Constitucin.
4 Artculo 49 de la Constitucin.
5 El prembulo de la Constitucin se refiere al establecimiento de una sociedad de-
mocrtica, lo que lleva a constituir a Venezuela en un Estado social y democrtico
de Derecho (artculo 2), y siendo la democracia uno de sus valores, se dispone que
el gobierno es y ser siempre democrtico (artculo 6). Posteriormente Venezuela,
suscribe la Carta Democrtica Interamericana, cuyo artculo 1 eleva la nocin de
democracia a la categora de derecho de los pueblos de Amrica y luego delimita
su contenido en otras disposiciones del articulado. Por su parte, el artculo 32.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos destaca el valor de la democra-
cia como referencia para regular la limitacin de los derechos, indicando que Los
derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la segu-
ridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica,
declaracin esta que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
a considerar en su Opinin consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, que
Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpre-
tacin de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que estn crtica-
mente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento de las instituciones democrticas y
al referirse concretamente a las nociones de orden pblico y bien comn, sostiene la
Corte en la referida Opinin consultiva que Esos conceptos en cuanto se invoquen
como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que tenga
en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preser-
var el objeto y fin de la Convencin.
6 Gordillo, Agustn, Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Derecho Ad-
ministrativo. Obra colectiva en Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 260.
7 Artculo 335 de la Constitucin.
8 Sobre las leyes constitucionales como integrantes del bloque de la constitucionali-
dad, se han pronunciado Hernndez-Mendible, Vctor R., Es posible hablar de
leyes constitucionales en el ordenamiento jurdico venezolano?, Revista de la Fundacin
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35 Artculo 16 de la Constitucin.
36 Artculo 6 de la Constitucin.
37 Artculo 158 de la Constitucin.
38 Artculo 157 de la Constitucin.
39 Artculo 185 de la Constitucin.
40 Artculos 5 y 63 de la Constitucin.
41 Artculos 6, 70, 71 al 74 de la Constitucin.
42 Artculos 114, 117 y 299 de la Constitucin.
43 Artculos 112, 113, 115, 299, 300, 302 y 303 de la Constitucin.
44 Sostiene Gordillo, Agustn que justamente lo que caracteriza a un Principio es que
tiene un contenido tan fuerte y tan profundo, que su aplicacin debe ser extensiva
y desbordar el simple marco de interpretacin literal, determinando as de forma
integral, cul debe ser la orientacin de la institucin por el que se ejecuta. Fuentes
Supranacionales de Derecho Administrativo, Derecho Administrativo. Obra colectiva en
Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 260.
45 Artculo 155 de la Constitucin.
46 Artculo 30 de la Constitucin.
47 Artculo 49.8 de la Constitucin.
48 Artculo 140 de la Constitucin.
49 Artculo 6 de la Constitucin.
50 Artculos 26, 49, 259 y 336 de la Constitucin.
51 Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el De-
recho Administrativo, Revista de Administracin Pblica N 38, Centro de Estudios Pol-
ticos, Madrid, 1962, pp. 159-205; Brewer-Caras, Allan R., Estado de Derecho y control
judicial, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1987; Gonzlez P-
rez, Jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, 4 ed., Civitas,
Madrid, 2003, p. 20.
52 Artculo 26 de la Constitucin.
53 Artculo 259 de la Constitucin.
54 Artculos 7, 137 y 141 de la Constitucin.
55 Artculos 25 y 138 de la Constitucin.
56 Araujo Jurez, Jos, Principios Generales del Derecho procesal administrativo, 2 ed., Vadell
Hermanos, Caracas, 1997, pp. 121-122 y 391-392.
57 Artculo 7 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
58 Artculo 136 de la Constitucin.
59 Brewer-Caras, A. R., Sobre las personas jurdicas en la Constitucin de 1999, Dere-
cho Pblico Contemporneo. Libro homenaje a Jess Leopoldo Snchez, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 2003, p. 48.
60 Artculo 8 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
61 Hernndez-Mendible, V. R., Los actos administrativos: generales e individuales,
(Dir. Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin
contencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 87-130.
62 Torrealba Snchez, M. A., Las actuaciones bilaterales: los contratos pblicos y los
convenios en la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, (Dir.
Hernndez-Mendible, V. R.), La actividad e inactividad administrativa y la jurisdiccin con-
tencioso administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 221-257;
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105 Garca de Enterra, E., y Fernndez Rodrguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo,
Vol. II, 9 ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 146.
106 Laguna de Paz, J. C., La autorizacin administrativa, Thomson-Civitas, Navarra, 2006,
pp. 37-38.
107 Laguna de Paz, J. C., Ob. cit., p. 37.
108 Artculos 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 32.2 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
109 Muoz Machado, S., Servicio Pblico y Mercado I., Los Fundamentos, Civitas, Madrid,
1997, p. 310-311.
110 Lpez Pellicer, J. A., El servicio pblico y la habilitacin de actividades prestaciones
de inters general a particulares, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Ho-
menaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, Tirant lo Blanc, Valencia, 2000, p. 2036.
111 Romano, S., Corso di Diritto Amministrativo. Principi Generali, 3 ed. revisada, Cedam,
Padova, 1937, p. 240.
112 Muoz Machado, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, tomo I,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 1212-1213.
113 Laguna de Paz, J. C., Ob. cit., pp. 53-54.
114 Lpez Pellicer, J. A., Ob. cit., p. 2036.
115 Martnez Lpez-Muiz, J. L., La regulacin econmica en Espaa, El Nuevo Servicio
Pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 237-238.
116 Brewer-Caras, Allan R., Nuevas tendencias en el contencioso-administrativo en Venezuela, Edi-
torial Jurdica Venezolana, Caracas, 1993, pp. 225-226.
117 En este mismo sentido, puede consultarse a Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Sobre
Derecho Administrativo, Tomo II, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007,
p.575.
118 Ibdem. p. 576.
119 En la doctrina cientfica se sostiene, que las sentencias anulatorias de actos admi-
nistrativos pueden constituir por si mismas la reparacin al agravio inferido por los
actos, en cuyo caso no se requiere actividad alguna de ejecucin, nicamente bastar
la abstencin de materializar el acto anulado para que se cumpla la sentencia; pero
la reparacin tambin puede lograrse mediante la produccin de uno o ms actos
expresos o la realizacin de medidas de contenido material destinadas a cumplir el
fallo, lo que podr ser realizado por la Administracin voluntariamente o podr ser
forzada a ello por el tribunal. Delpiazzo, Carlos E., Los contenciosos administrativos
de anulacin y reparacin en el derecho uruguayo, Revista de Derecho Pblico N 108,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 20-21; Durn Martnez, Augusto,
Contencioso Administrativo, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 338.
120 Artculos 3, letra e) y 8 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa, en su versin de abril de 2016.
121 Artculo 1, inciso 2 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, en su versin de abril de 2016.
122 Artculo 36 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso administrativa,
en su versin de abril de 2016.
123 Artculo 17, letra b) del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, en su versin de abril de 2016.
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III Congreso de Derecho Administrativo en El Salvador
124 Artculo 44, inciso 2 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, en su versin de abril de 2016.
125 Artculos 73 al 77 del Anteproyecto de Ley de la jurisdiccin contencioso administra-
tiva, en su versin de abril de 2016.
126 Sobre todos estos aspectos, vase Hernndez-Mendible, Vctor R., El proceso admi-
nistrativo por audiencias, Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, 2 ed.,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2014, pp. 153-220.
342
BASES CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO
BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO1
Rogrio Gesta Leal*
1. Notas Introdutrias
A dogmtica mais tradicional da processualstica brasileira tem insistido
na tese de que todo e qualquer litgio jurisdicional tem de ser gestado a
partir dos princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais que
informam nosso sistema jurdico, notadamente os que dizem respeito ao
devido processo legal, ora constitudo por diretrizes nodais do sistema
normativo, a saber: (a) Princpio da isonomia (artigo 5, caput, Constituio
Federal); (b) Princpio da proteo judiciria, denominado de princpio
da inafastabilidade do controle jurisdicional; (c) Princpio do acesso
facilitado ao Judicirio (direito assistncia jurdica gratuita e direito
gratuidade processual); (d) Princpio do contraditrio e da ampla defesa;
(e) Princpio do juiz e do promotor natural; (f) Princpio da proibio de
prova ilcita; (g)Princpio da publicidade dos atos e decises; (h) Princpio
da fundamentao ou motivao dos atos e decises2.
esta mesma dogmtica que adverte para o fato de que, se o Estado
tem o dever de prestar a devida tutela jurisdicional, entendida esta como
a tutela apta a tornar efetivo o direito material, todo e qualquer sujeito
de direito precisa ter assegurada a adequada tutela jurisdicional, garantia
que se desdobra ainda em outros tantos princpios de igual natureza e
importncia. Direito adequada tutela jurisdicional quer dizer, com
Marinoni, direito a um processo efetivo, prprio s peculiaridades de pretenso de direito
material de que se diz titular aquele que busca a tutela jurisdicional3.
Tais pressupostos, princpios e regras se aplicam tambm aos processos
administrativos levados a cabo pela Administrao Pblica brasileira,
mesmo sem a tradio do Contencioso Administrativo tradicional que
outros pases contemplam com a reconhecida jurisdio administrativa.
Meu objetivo neste trabalho, pois, diz respeito ao tema das
garantias constitucionais do processo administrativo a partir de uma
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5. O Princpio da isonomia
O princpio da isonomia decorre diretamente da prerrogativa
constitucional atinente igualdade de tratamento de todas as pessoas
em face da lei, nos termos explcitos do art.5, da Constituio Federal
de 1988. Ele implica a observncia do equilbrio, garantia de tratamento
paritrio entre as partes da lide, tanto do ponto de vista material quanto
processual.
Na dico de Canotilho, as implicaes do princpio constitucional da
isonomia devem ser distinguidas entre a igualdade na aplicao do direito
e a igualdade na criao do direito, uma vez que todos os cidados so
iguais perante a lei significa tradicionalmente a exigncia de igualdade na
aplicao do direito21.
Todavia, ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual
da lei, pois a prpria lei deve tratar por igual todos os cidados. Assim, o
princpio da isonomia um postulado de racionalidade prtica, ou seja, para
todos os indivduos com as mesmas caractersticas devem prever-se, atravs
da lei, iguais situaes ou resultados jurdicos.
Em termos histricos no Brasil este tema recorrente da mesma forma,
eis que j Rui Barbosa se referia a ele com veemncia, ao asseverar que:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do
orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade,
seria desigualdade flagrante, e no igualdade real22.
Por tais razes que o princpio da isonomia processual desde sempre
esteve ligado idia de relao processual e gesto da lide, condizente
garantia jurisdicional de que as partes possam desfrutar, na relao
processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais nus e deveres23,
tema que j vem regulado pelos termos do art.125, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil, configurando tal prerrogativa como uma efetiva obrigao
do Estado-Juiz (pois gestor institucional da lide), inclusive como condio
de possibilidade do exerccio dos demais direitos e garantias processuais (e
mesmo materiais) garantidas pelo sistema brasileiro.
Novamente aqui opera o juzo valorativo do magistrado, no sentido de
estabelecer, com critrios pblicos e claros de fundamentao, as razes de
justificao do tratamento dado ao caso concreto. Isto porque o que se exige
para a satisfao do devido processo legal no apenas um procedimento ou um conjunto
seqencial de atos judiciais conducentes a uma deciso final, mas sim um autntico
processo, com todas as garantias de distribuio equnime de meios e possibilidades
processuais, que colocam ambas as partes em condio de igualdade formal24.
Para Cintra, Grinover e Dinamarco, pelo fato da igualdade jurdica
no poder eliminar a desigualdade econmica, cultural, poltica e de
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na feio tradicional do Cdigo de Processo Penal tem objetivos bem definidos, mas que
agora toma outro rumo para se transformar num processo virtualmente autnomo e secreto,
colidindo com as garantias processuais e da cidadania, notadamente com a do devido
processo legal (Constituio Federal de 1988, art. 5, LIV e LV). A reserva legal
exatamente para proteger o cidado, no deix-lo exposto, no podendo o mesmo, assim,
ser considerado um objeto apenas pela circunstncia de pesar sobre ele uma suspeita ou um
indcio. Qualquer pessoa, em tese, potencialmente, pode estar envolvida com uma atividade
lcita ou ilcita. Mas, para que isso reproduza um resultado processual, a Constituio
exige que a deciso seja fundamentada. No basta ser fundamentada no processo. Nos
presentes autos, sequer existe um processo criminal. Ao contrrio, nem o inqurito avana,
o que passa a avanar a ao cautelar, que tomou o lugar do inqurito, o que de uma
absurdez absoluta. A funo do Magistrado no reprimir a criminalidade, mas,
sim, aplicar o direito. Ordem concedida, em parte, no nulificando as provas, nem
trancando o Inqurito, mas anulando a Ao Cautelar, com a ressalva de que outra possa
ser intentada, porm dentro dos parmetros das garantias constitucionais35.
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13. Concluso
Ao longo desta pequena exposio, tentei estabelecer como parmetro
do debate que envolve os princpios constitucionais do processo no Brasil
a perspectiva de que, no bojo do processo/procedimento, inclusive
administrativo, que a jurisdio deve criar um efetivo espao democrtico
e participativo de comunicao intersubjetiva, voltada ao entendimento e
pacificao do conflito. Para tanto, todavia, deve estar munida e municiar
a todos os envolvidos com razes de justificao e fundamentao das
possibilidades de soluo do caso concreto, o que se obtm atravs de todos
os momentos da relao administrativa e judicial, avaliando-os em face do
plexo axiolgico que informa o sistema jurdico e a Sociedade Democrtica
de Direito que o constituiu.
Fix-Zamudio lembra que avec ce droit constitucionnel daction, les Constitutions
dAmerique consacrent, avec une certaine ampleur, le droit la defense en justice, considr
comme un droit inhrent la personne humaine et inviolable57, dando conta, pois, que
na prpria Amrica Latina o tema dos direitos processuais constitucionais
j vem sendo considerados como fundamentais condio de sujeito de
direito contemporneo, isto desde a dcada de 196058.
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NOTAS
1 Partes deste artigo j foram publicados em alguns veculos cientficos do Brasil, e
agora so explorados para evento organizado para o III Congreso de Derecho Ad-
ministrativo en El Salvador, nos dias 28 e 29 de setembro de 2016.
2 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p.39.
3 MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito Adequada Tutela Jurisdicional. In Revista dos
Tribunais, vol.633. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.244.
4 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros.
2005, p.210.
5 DELGADO, Jos Augusto. Princpios Processuais Constitucionais. In Revista AJURIS,
vol.39. Porto Alegre: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, 1987,
p.223. deste mesmo jurista, em voto proferido como relator na Primeira Turma,
do Superior Tribunal de Justia (REsp. n 240.712/SP, julgado em 15.2.2000), a as-
sertiva de no reconhecer carter absoluto coisa julgada, filiando-se a determinada corrente que
entende ser impossvel a coisa julgada, s pelo fundamento de impor segurana jurdica, sobrepor-se
aos princpios da moralidade pblica e da razoabilidade nas obrigaes assumidas pelo Estado.
6 GRAU, Eros Roberto.A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003,p.82. Na seqncia deste raciocnio, temos a apropriada lembrana
de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003,
p.119, no sentido de que a juridicidade ou normatividade dos princpios passou por
trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. A fase jusnatura-
lista posiciona os princpios jurdicos em esfera abstrata e metafsica, inspirada num
ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tico valorativa do Direito;
concebe os princpios gerais do direito em forma de axiomas jurdicos, ou normas
estabelecidas pela reta razo. So assim, normas universais de bem obrar. So os
princpios de justia, constitutivos de um direito ideal; so, em definitivo, um con-
junto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. Na fase juspositivista,
os princpios entram nos cdigos como fonte normativa subsidiria da inteireza dos
textos legais. So vlvulas de segurana que garantem o reinado absoluto da lei.
No so encarados como superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os
vazios normativos que elas no podem prever (caso da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil Brasileiro). O valor dos princpios est no fato de derivarem das leis, e no de
um ideal de justia. So fontes de integrao do direito, quando ocorrerem vazios
legais. Na fase ps-positivista, que se inaugura nas ltimas dcadas deste sculo, com
a hegemonia axiolgico-normativa dos princpios, que agora positivados nos textos
constitucionais, assentam os principais padres pelos quais se investiga a compatibi-
lidade da ordem jurdica aos princpios fundamentais de estalo constitucional, os
princpios que do fundamento axiolgico e normativo ao ordenamento jurdico.
Nesta fase, os princpios jurdicos conquistam o dignidade de normas jurdicas vin-
culantes, vigentes e eficazes para muito alm da atividade integratria do Direito.
7 Idem, pg.118. Tambm tratei destes aspectos em meu livro LEAL, Rogrio Gesta.
Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Edi-
tora e Livraria do Advogado, 2001.
8 LIMA, Hermes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988,
p.35.
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mesma direo, ver o texto de ANDOLINA, talo & VIGNERA, Giusepe. I Fonda-
menti Costituzionali della Giustizia Civile: il modello constituzionale del processo civile italiano.
Torino: Giappichelli, 1999, p.68 e seguintes.
20 THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios Gerais do Direito Processual Civil. In Re-
vita de Processo, vol.179. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.10. Da mesma
forma ver o texto do mesmo autor denominado de A Garantia Fundamental do Devido
Processo Legal e o Exerccio do Poder de Cautela no Direito Processual Civil. In Revista dos
Tribunais, vol. 665. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.11.
21 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Op.cit., p.398. Ver tambm o trabalho de COUTURE. Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesual Civil. Buenos Aires: Depalma, 2000, p.39.
22 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: E. Jos Aguillar, 1960, p.685.
23 Ver o trabalho de TUCCI, Jos Rogrio & TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio
de 1988 e processo. Regimentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva,
1989.
24 Pelos termos da deciso do TST ROMS 132 SBDI 2 Rel. Min. Antnio Jos de
Barros Levenhagen DJU 21.03.2003.
25 Nas obras citadas anteriormente. Vale citar aqui MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
A Funo Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direo e Instruo
do Processo. Revista de Processo, vol.37. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p.71,
quando lembra que existem diversos institutos no Cdigo de Processo Civil que vi-
sam garantir a isonomia das partes. Um dos exemplos so as regras atinentes ex-
ceo de suspeio e incompetncia do juiz, a fim de evitar que um dos litigantes
tenha, em tese, favorecimento por parte do rgo jurisdicional.
26 O Tribunal considerou que os dispositivos impugnados estabeleciam tratamento
diferenciado que se afastava dos objetivos da exigncia do concurso pblico, visto
que fixavam critrios arbitrrios de sobrevalorizao dos ttulos da atividade carto-
rria, conferindo privilgio a um determinado grupo de candidatos em detrimento
dos demais (Vide: Informativos STF ns 407 e 410). Em outro recente julgamento
(ADIn n 3.443-0/MA, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005), o Tribunal
considerou como atentatria ao princpio constitucional da isonomia a norma que
estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica. No mesmo sentido, o
julgamento da ADIn n 2.210-5/AL, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ 24.5.2002),
no qual o Tribunal entendeu ser plausvel a invocao do princpio constitucional
da isonomia, que h de reger toda a disciplina das competies pblicas, contra a
validade de normas que considerem como ttulo o mero exerccio de cargos pblicos,
efetivos ou comissionados, privativos ou no de graduados em Direito. No mesmo
sentido, ver a deciso do Tribunal Pleno do STF, nos autos da medida cautelar em
ao direta de inconstitucionalidade n3.580-1, proveniente de Minas Gerais e jul-
gada em 08/02/2006, tendo como relator o Min. Gilmar F. Mendes.
27 CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. SISTEMA SIMPLES. OFENSA AO
PRINCPIO DA ISONOMIA. INEXISTNCIA. ART. 9, DA LEI 9.317/96. I. -
No h ofensa ao princpio da isonomia tributria se a lei, por motivos extrafiscais,
imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de ca-
pacidade contributiva distinta. ADI 1.643, Plenrio. DJ de 14.3.2003. Preceden-
tes. II. - Agravo no provido. AI-AgR n 452642 / MG, tendo como relator o Min.
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48 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados. So Paulo: Clssica
Editora, 2000, p.42.
49 S, Djanira Maria Radams de. Teoria Geral do Direito Processual Civil. So Paulo: Sa-
raiva, 1998, p.59.
50 LEAL, Rogrio Gesta. Possibilidades procedimentais de controle dos contedos morais das de-
cises judiciais. In Revista Ajuris, vol.98. Junho/2005. Porto Alegre: AJURIS, 2005,
p.285.
51 Proferimentos estes que esto dados, por exemplo, pelo sistema jurdico que con-
templa elementos valorativos eleitos pelo pacto social atravs de sua representao
poltica, a qual cria instrumentos de vinculao obrigatria dos sujeitos de direito
(princpios e regras jurdicas, constitucionais e infraconstitucionais).
52 O princpio da universalizao deve forar o que Mead chama de troca de papis
universal, ou ideal role-taking (adoo ideal de papis). Conforme o texto de MEAD,
Hary G. The Language of Morals. London: Oxford, 1990, pg.59.
53 Como Manoel Antnio Teixeira Filho, Arruda Alvim, Tucci e Cruz e Tucci, nas
obras citadas anteriormente.
54 Como querem Humberto Theodoro Jr. e Nelson Nery Jr., nas obras j citadas.
55 Ver neste sentido a reflexo que faz sobre este tema o trabalho de STRECK, Lenio
Luiz. As interceptaes telefnicas e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 1997.
56 Supremo Tribunal Federal, em Plenrio, no Inqurito n657/DF, relatado pelo Mi-
nistro Carlos Velloso. Da mesma forma no No RE 402.035- AgR/SP, Relatora a
Ministra Ellen Gracie, decidiu a 2 Turma: GRAVAO DE CONVERSA. INICIA-
TIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. PROVA CORROBORADA POR
OUTRAS PRODUZIDAS EM JUZO SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO. Gravao
de conversa. A gravao feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de
ilicitude, principalmente quando destinada a document-la em caso de negativa. Precedente: Inq
657, Carlos Velloso. Contedo da gravao confirmada em juzo. AGRRE improvido. (DJ de
06.02.2004). De igual forma o RE 212.081/RO, Ministro Octavio Gallotti, DJ
de 27.3.98, HC 75.338/RJ, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 25.9.98; HC
74.678/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 15.8.97; HC 75.261/MG, Rel.
Ministro Octavio Gallotti.
57 FIX-ZAMDIO Hctor. Les garanties constitutionnelles des parties dans le proces civil en
Amrique Latine. In MAURO CAPPELLETTI et DENIS TALLON, Les garanties
fondamentales des parties dans le proces civil. Paris: Dalloz, 1973, p. 65.
58 Tais informaes podem-se encontrar tambm em MIRANDA, Jorge. Constituies de
Diversos Pases. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1979, vol. II, p. 379.
59 Conforme demonstra COMOGLIO, Luigi Paolo. La Garanzia Constituzionale dellazione
ed il processo civile. Op.cit.,p.39.
60 Como quer COMOGLIO, Luigi Paolo. La Garanzia Constituzionale dellazione ed il pro-
cesso civile. Padova: Cedam, 1990, p. 155. No Brasil, ver o texto de THEODORO
JUNIOR, Humberto. As garantias constitucionais do processo civil. In Revista de Jurispru-
dncia Brasileira JB-, vol.159. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 37/54.
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Bibliografia
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NDICE
Presentacin ........................................................................................................i
La discrecionalidad administrativa
Dra. Miriam Mabel Ivanega ..................................................................................25
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