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0 para la compra
pblica de innovacin.
Fecha de esta versin
Junio de 2015
Autores
El presente documento Gua 2.0 para la compra pblica de innovacin ha
sido elaborado por encargo de la Subdireccin General de Fomento de la Innovacin
Empresarial del Ministerio de Economa y Competitividad por miembros del
Observatorio de Contratacin Pblica. La elaboracin del documento ha sido
coordinada por Miguel ngel Bernal Blay y Jos Mara Gimeno Feli (Universidad de
Zaragoza), habiendo participado asimismo Patricia Valcrcel Fernndez (Universidad
de Vigo), Rafael Fernndez Acevedo (Universidad de Vigo) Beatriz Allegue Requeijo
(Xunta de Galicia), y Antonio Mio Lpez (Consello Galego da Competencia)
Disclaimer
El contenido de este documento no refleja necesariamente la opinin del
Ministerio de Economa y Competitividad, que no ser responsable del uso que pueda
hacerse de la informacin contenida en el mismo.
2
ndice de contenidos
3
5.2.- Rgimen jurdico. .............................................................. 39
CONCLUSIONES.- ........................................................................ 68
4
1.- Introduccin.
A finales de 2011, el Ministerio de Economa y Competitividad public la Gua
de la compra pblica innovadora, una vez informada favorablemente por la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado1. El objetivo de dicho
documento era el de aportar unas pautas bsicas y generales que permitiesen
organizar las licitaciones pblicas de manera que se incentivase la presentacin de
ofertas que incorporasen soluciones innovadoras.
1
Informe 37/11, de 28 de octubre de 2011.
2
Toda vez que no hay limitaciones subjetivas para la utilizacin de las distintas modalidades e
instrumentos para la compra pblica de innovacin, en lo sucesivo, se utilizar la expresin entidades
contratantes para hacer referencia a todas ellas.
5
condiciones en el mercado favorables a la innovacin (consultas previas al mercado,
publicidad anticipada, demanda temprana, vigilancia tecnolgica, agregacin de la
demanda, etc.). En el marco de esa estrategia no debe olvidarse el potencial
innovador de las PYME y la necesidad de adaptar las condiciones de las licitaciones
para favorecer su participacin.
PROCEDIMIENTO DE
FINALIDAD MODALIDAD CONTRATACIN Y TIPOLOGA
CONTRACTUAL
6
Identificar y dar a conocer el marco jurdico de la compra pblica
innovadora en Espaa.
Eliminar algunas dudas que pueden surgir durante la tramitacin de
determinados expedientes de compra pblica de innovacin.
Dar a conocer el abanico de posibilidades que las entidades del sector
pblico tienen a su disposicin para promover la innovacin a travs de la
contratacin pblica.
Contribuir a la profesionalizacin del personal de las unidades de
contratacin para que puedan demandar al mercado soluciones innovadoras
para satisfacer sus necesidades.
Mejorar el clausulado de los pliegos de clusulas administrativas
particulares que se utilizan en las licitaciones para asegurar el
cumplimiento de los principios de la contratacin pblica en el
procedimientos de compra de innovacin, especialmente el de igualdad de
trato a los licitadores y el de adjudicacin a la oferta econmicamente ms
ventajosa. (como anexo a esta Gua, se publica un compendio de clusulas
recomendadas para pliegos de CPI).
7
procesos de produccin, edificacin o construccin, un nuevo mtodo de
comercializacin o un nuevo mtodo de organizacin de prcticas
empresariales, la organizacin del lugar de trabajo o las relaciones
exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafos de la
sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador.
8
La legislacin vigente en materia de contratacin pblica ofrece como
veremos diversas oportunidades para organizar licitaciones orientadas a la innovacin.
El marco jurdico de la compra pblica de innovacin aparece recogido,
fundamentalmente, en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP),
y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin. que
incorpora las Directivas europeas en la materia3.
3
Directiva 2014/18 de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios. En el mes de febrero fue
aprobado un nuevo paquete legislativo europeo en materia de contratacin pblica (Directivas
2014/23; /24 y /25 que debe ser objeto de transposicin antes del 18 de abril de 2016.
9
integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de
suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico
o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes
prestaciones:
c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa
especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y
econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.
...
Disposicin final quinta. Fomento de la contratacin precomercial4
El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijar dentro de los presupuestos de
cada Departamento ministerial y de cada Organismo pblico vinculado con o dependiente
de la Administracin General del Estado, las cuantas necesariamente destinadas a la
financiacin de contratos a los que hace referencia el artculo 4.1.r) de esta Ley. Una
parte de las mismas podr reservarse a pequeas y medianas empresas innovadoras.
4
Inicialmente contemplado en el art. 38 de la Ley 2/2011, de Economa Sostenible (ahora
derogado).
5
Vid. Comunicacin de la Comisin, de 3 de marzo de 2010, denominada Europa 2020: Una
estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM(2010) 2020 final.
10
poderes pblicos a hacer la mejor utilizacin estratgica posible de la contratacin
pblica para fomentar la innovacin.
11
referencias provoquen una restriccin de la innovacin (Considerando
75).
Una de las principales novedades que presenta la Directiva
2014/24/UE resulta la habilitacin de un procedimiento especfico
(Asociacin para la innovacin) que permite a los poderes adjudicadores
establecer una asociacin para la innovacin a largo plazo con vistas al
desarrollo y la ulterior adquisicin de nuevos productos, servicios u obras
innovadores (art. 31).
Para la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa, los poderes adjudicadores podrn tomar en consideracin,
entre otras, las caractersticas innovadoras (art. 67.2)
Se reconoce expresamente la posibilidad de tomar en
consideracin la innovacin en la fase de ejecucin de los contratos
pblicos, por ejemplo mediante el establecimiento de determinadas
condiciones de ejecucin (art. 70), y por ltimo,
Tambin se hace una referencia a la innovacin entre las normas
especiales para la adjudicacin de contratos de servicios sociales al
sealarse que los Estados miembros deben velar por que los poderes
adjudicadores puedan tener en cuenta una serie de aspectos en la
adjudicacin de estos contratos, entre los que destacan la necesidad de
garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la disponibilidad y
la exhaustividad de los servicios, las necesidades especficas de las
distintas categoras de usuarios, la implicacin y la responsabilizacin de
los usuarios, y la innovacin (art. 76.2 de la Directiva).
12
3.- El uso estratgico de la contratacin pblica para
fomentar la innovacin.
3.1.- Qu motivos existen para comprar innovacin?
Las PYME constituyen una parte esencial de la economa en todos los Estados
miembros de la Unin Europea y, particularmente, en Espaa. Su importancia en la
13
creacin de empleo, en la generacin de mercados competitivos, en el desarrollo de
las economas regionales, en la mejora de la distribucin de la renta y, en general, en
el crecimiento econmico de nuestro pas, es indiscutible. Pero, adems, existe
consenso tambin en que las PYME, dado su alto grado de flexibilidad y de rapidez a
la hora de adaptarse a los cambios que el mercado demanda en cada momento,
desempean un papel de primer orden en la innovacin y adaptacin de nuevas
tecnologas.
6
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y
Social Europeo y al Comit de las Regiones, titulada Iniciativa emblemtica de Europa 2020, Unin
por la innovacin SEC(2010) 1161, Bruselas 6.10.2010, COM(2010) 546 final, pg. 19.
14
de la viabilidad; Fase 2: I+D, demostracin y replicacin comercial; y Fase 3:
Comercializacin7.
7
Ms informacin en http://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/h2020-section/sme-
instrument.
8
Documento de trabajo de los servicios de la Comisin, Cdigo europeo de buenas prcticas
para facilitar el acceso de las PYME a los contratos pblicos, Bruselas 25.06.2008, SEC(2008)2193.
15
Desagregar los grandes contratos en distintos paquetes o lotes, tal
y como impulsa ahora el artculo 46 de la Directiva 2014/24/UE hasta el
punto de exigir la justificacin de las razones de la no divisin en lotes y
de permitir que la legislacin nacional convierta la adjudicacin de
contratos en forma de lotes separados en obligatoria. Esta divisin
puede realizarse de manera cuantitativa, para que varios o todos los
lotes resulten accesibles a las PYME; o de manera cualitativa para
adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores
especializados de las PYME.
Incentivar la cooperacin y la subcontratacin en los
procedimientos de licitacin innovadores, como mecanismos que
ayudarn a las PYME a acreditar la solvencia necesaria para celebrar un
contrato determinado, de conformidad con el artculo 63 del TRLCSP. A
tal efecto, resulta conveniente insertar clusulas relativas a la
subcontratacin en la documentacin preparatoria de las compras
pblicas innovadoras abordando las tres cuestiones bsicas que se
plantean: el inters de la Administracin en garantizar la adecuada
ejecucin del contrato, el derecho del empresario a la subcontratacin
(artculo 227.1 del TRLCSP) y los derechos de los empresarios
subcontratistas..
Favorecer las relaciones entre las PYME innovadoras y las grandes
empresas, as como la cooperacin transfronteriza entre PYME
innovadoras con el objetivo de elaborar y mejorar instrumentos de
apoyo a la innovacin ms eficaces y de mayor alcance.
Desarrollar las reservas de contratos a PYME innovadoras previsto
en la Disposicin Final Quinta del TRLCSP9.
16
3.3.- La agregacin de la demanda y la compra conjunta para el
impulso de la CPI.
Uno de los mayores incentivos que puede estimular a las empresas para innovar
es el tamao del mercado en el que podrn comercializar sus nuevos productos o
servicios. Esto es especialmente as cuando estamos ante nuevos productos y/o
servicios cuya demanda en el mercado todava no se conoce. La incertidumbre de
mercado o la previsin de un mercado muy limitado para la comercializacin es
precisamente uno de los elementos que pueden entorpecer la apuesta por el
desarrollo de un producto o servicio innovador. De ah que el tamao del mercado
puede ser un incentivo relevante para despertar el inters de los operadores por
participar en proyectos de CPI a la vez que la agregacin de la demanda generar
economas de escala que abaratarn los precios que deban abonar las entidades
contratantes.
17
en la CPI puede ayudar a descubrir potenciales campos de aplicacin de la demanda
agregada a la CPI.
Que estas redes empiecen a crearse y dar sus frutos requerir tiempo, pero
seguramente el impulso de consultas pblicas del mercado y, particularmente, la
publicacin de mapas de demanda temprana que puedan consultarse en puntos web
concretos, contribuir a que existan canales de intercambio de informacin en el
sentido que se indica.
18
3.4.- Reforzar la publicidad/transparencia para favorecer la
concurrencia.
Sin embargo, el hecho de que en nuestro pas contemos con ms de veinte mil
perfiles de contratante, uno por cada entidad contratante, constituye una traba
injustificada al principio de transparencia pues dificulta el acceso a la informacin y
favorece la fragmentacin del mercado.
10
Para favorecer la aplicacin de esta previsin, la Administracin General del Estado ha
publicado una Gua en la que explica las opciones para dar cumplimiento a la obligacin de publicar
19
obligacin de publicidad en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico alcanza
igualmente a las compras de innovacin lo que, sin duda, redundar en un mejor
conocimiento y accesibilidad a las mismas por las empresas interesadas y de modo
especial por las PYME innovadoras.
Resulta prctica habitual por parte de las entidades contratantes del sector
pblico el estudio del nivel de prestaciones que puede ofrecer el estado del mercado
para satisfacer sus necesidades y, en particular, el intento de una definicin adecuada
de las especificaciones tcnicas de las prestaciones contractuales que se demanden,
con la concrecin suficiente que permita la adecuada informacin a los licitadores, la
concurrencia y la eleccin de unos criterios adecuados para la adjudicacin del
contrato.
20
al mercado antes de la licitacin se convierte por tanto en una necesidad, al objeto
de investigar, va dilogo tcnico o por otros medios, las soluciones disponibles en
el mercado. Para ello, las entidades contratantes podrn, por ejemplo, solicitar o
aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes, o de los propios
participantes en el mercado, que podr utilizarse en la planificacin y el desarrollo
del procedimiento de contratacin.
11
A no confundir con el procedimiento formal de adjudicacin de contratos denominado
dilogo competitivo del actual art. 179 y ss TRLCSP)
21
A tal efecto, resulta til incluir en este tipo de consultas clusulas
recordatorias destacando que la entidad contratante podr divulgar las soluciones
presentadas por los operadores econmicos, aunque no la informacin tcnica o
comercial que en su caso se haya facilitado por los participantes y que estos hayan
designado como confidencial. Sera aconsejable, para dar mayor seguridad jurdica,
que el pliego contenga una clusula especfica sobre esta cuestin, que de adecuada
respuesta a los distintos intereses en juego. Por ejemplo:
El rgano de contratacin almacenar los datos de contacto de los participantes
en el procedimiento. Estos datos se incluirn necesariamente en las propuestas
presentadas por los participantes, en las que se har constar adems su consentimiento
expreso y la aceptacin de las condiciones establecidas en el presente procedimiento,
incluida la posibilidad de que el rgano de contratacin pueda difundir su participacin
y las soluciones presentadas en el procedimiento en caso de ser relevante.
o alternativamente
Los participantes incluirn en sus propuestas su consentimiento expreso para que
el rgano de contratacin pueda difundir su participacin y las soluciones presentadas en
el procedimiento. No obstante, el rgano de contratacin no podr divulgar la informacin
tcnica o comercial que, en su caso, haya sido facilitada por los participantes y estos
hubieran designado como confidencial.
22
Los participantes podrn designar como confidenciales alguno/s de los
documentos aportados en su solicitud. Esta circunstancia deber de reflejarse claramente
(de cualquier forma o al margen) en el propio documento designado como tal.
Son varias las tcnicas y herramientas de las que las entidades contratantes
pueden valerse para esas labores de vigilancia. A continuacin se identifican algunas
de ellas:
23
Anlisis de mercado: Este anlisis puede aportar informacin muy
valiosa, por ejemplo, para identificar y evaluar las especificaciones de
nuevos productos, y quien los ha desarrollado.
Participacin en congresos especializados, adhesin a redes
profesionales o asociaciones, anlisis de pginas webs de proveedores,
etc.
Colaborar con organismos o empresas acreditadas segn la norma
de AENOR UNE 166.006 vigilancia tecnolgica e inteligencia
competitiva
24
Publicacin de Mapas de demanda temprana para concretos
proyectos en los perfiles de contratante.
Para que estos mapas de demanda sean crebles y eficaces deben al menos
contemplar con la mayor claridad posible12:
En todo caso, debe quedar claro que estamos ante una actuacin preliminar a
la contratacin propiamente dicha, destinada a identificar y planificar posibles o
futuras necesidades de la entidad contratante. En consecuencia, los pasos a dar para
12
Ver ejemplo de los mapas de demanda temprana de las licitaciones del servicio Gallego de
salud (SERGAS) en los proyectos Hospital 2050 e Innova Sade
25
gestionar tales ofertas que ms abajo se presentan, no deben confundirse con los
procedimientos de adjudicacin de contratos regulados en el TRLCSP. Asimismo, las
soluciones tcnicas que se adopten por las entidades contratantes y que se
incorporen a los pliegos correspondientes -en el caso de que se decida continuar con
la convocatoria de una licitacin- no pueden implicar una ventaja competitiva dentro
del procedimiento de licitacin que se convoque, no permitida por la legislacin de
contratos del sector pblico, y que infrinja los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
Una vez identificada una propuesta como de inters, para lo cual es muy
importante contar con la ayuda de los expertos asesores, los siguientes pasos pueden
ser de utilidad:
13
En el sector pblico existe el modelo del programa COINCIDENTE, del Ministerio de Defensa.
Las licitaciones de CPI de los proyectos H2050 o Innova Sade del SERGAS ya comentados fueron
precedidas por un proceso abierto de concursos de ideas que puede tomarse como modelo
14
El organismo pblico debe aclarar en la convocatoria de ideas, que quien comunique una
propuesta si tuviese patentada la solucin no podr reclamar que sea su solucin la que se licite y
deber garantizar la confidencialidad de las propuestas recibidas.
26
Invitar a los seleccionados individualmente a hacer una
presentacin de su producto o servicio.
Reevaluar las propuestas seleccionadas.
Preparar las especificaciones funcionales detalladas y distribuirlas
a todos los ofertantes seleccionados.
Continuar, si as se decide, con la convocatoria de una licitacin
en los trminos previstos en el TRLCSP.
27
con sus aportaciones y asesoramiento contribuir en distintos momentos -no solo
durante la valoracin de los criterios de adjudicacin- al xito de la compra que se
realiza en cada caso. La conveniencia de contar con este Grupo de expertos se
aprecia con mayor nitidez si reparamos en que en los contratos de CPI lo ms usual es
definir los criterios de adjudicacin no por referencia al precio, sino por referencia a
la fijacin de otro tipo de criterios objetivos vinculados a las especificaciones tcnicas
que ha de cumplir aquello que busca comprarse.
28
analizar internamente si cuentan con recursos humanos con la cualificacin y
experiencia tcnica para abordar estas labores de asesoramiento15.
15
A estos efectos es interesante la descripcin en las actas, de los trabajos de
los expertos que asesoraron a la mesa de contratacin de la Universidad en los
proyectos del Robot CORDOBA
29
4.- La modalidad de Compra pblica pre-comercial (CPP)
16
Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisin de 28 de noviembre de 2007, que modifica el
Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el
Vocabulario comn de contratos pblicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos pblicos, en lo referente
a la revisin del CPV.
30
73430000-5, inclusiva de servicios de Ensayo y evaluacin.
17
Compartir riesgo significa, por ejemplo, que aunque el resultado esperado no se cumpla al
100%, su la verificacin de los trabajos realzados es positiva, a los licitadores se les abonarn las
cantidades acordadas en el pliego. Una muestra tpica de la comparticin de beneficios (que puede
incluso configurarse como criterio de adjudicacin) es el abono de royalties por las futuras ventas de
los resultados de la investigacin (para que sea real, se estima que a partir de 5-10% -en funcin de lo
aportado por cada parte- no deberan puntuarse ms las ofertas).
31
13/11, de 10 de mayo de 2012, dedicado al rgimen derivado de los contratos I+D,
que el hecho de que la entidad contratante pueda acogerse a programas de
financiacin de la actividad investigadora (financiacin del CDTI era el caso analizado
por la Junta Consultiva) no impide considerar que el contrato puede acogerse a la
excepcin incluida en el art. 4.1.r TRLCSP.
a) Rgimen de publicidad
18
A no confundir con oferta ms barata. Cabe valorar que una oferta que pueda suponer un
mayor precio inicial sea ms rentable econmicamente para la Administracin, si se argumenta por qu
y se demuestra. El criterio debe atender a la regla value for money.
32
potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado.
El Pliego o Documento que ordene el procedimiento de adjudicacin 19 indicar los
medios que se utilizarn para difundir la informacin relativa al procedimiento. Una
buena prctica sera utilizar la Plataforma de Contratos del Sector Pblico para
publicar el anuncio de licitacin, los Pliegos o Documentos que ordenen la licitacin,
los resultados de las distintas fases selectivas, as como cualquier otro documento
relevante, ya que dicha herramienta cuenta en su buscador con la opcin de filtrar los
resultados por modalidad de compra pblica innovadora20. La publicacin de anuncios
de informacin previa permite asimismo alertar a los operadores econmicos de la
futura licitacin pre-comercial para que puedan ir preparando sus propuestas.
19
Al tratarse de un negocio excluido del TRLCSP podra no utilizarse la terminologa tradicional
Pliego de clusulas tcnicas y de clusulas administrativas, pero es aconsejable su utilizacin.
20
Recurdese la nueva configuracin de la Plataforma de Contratos del Sector Pblico
derivada de la modificacin material del art. 334 TRLCSP a travs de la disposicin adicional
tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de mercado. A travs de la
Plataforma debera poder accederse a la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las
entidades del Sector Pblico.
21
Cfr. Comunicacin sobre La contratacin precomercial: impulsar la innovacin para dar a
Europa servicios pblicos de alta calidad y sostenibles.
33
Tras la oportuna convocatoria, en una primera fase, las propuestas de solucin
presentadas seran objeto de evaluacin conforme a los criterios establecidos en el
Pliego o en la documentacin del contrato, y remuneradas aquellas que obtengan una
valoracin positiva hasta el importe igualmente previsto en el Pliego. Algunas de esas
propuestas, en nmero fijado previamente en la convocatoria seran seleccionadas
para elaborar un prototipo durante la segunda fase. Nuevamente esos prototipos
seran objeto de valoracin (y nueva remuneracin) al objeto de seleccionar los que
alcanzaran la tercera y ltima fase, en la que habra de demostrarse su viabilidad
mediante la presentacin del correspondiente estudio o pruebas, y remunerando la
entidad contratante aquellas propuestas que hayan alcanzado el objetivo de
aproximar una idea hasta un estadio prximo a su comercializacin.
34
perciben la oportuna compensacin, y no nicamente los que lleguen a la ltima de
las fases22. Es condicin esencial para caracterizar el contrato como compra pre-
comercial que la financiacin la aporte ntegramente la entidad contratante, y que la
retribucin que se ofrezca a los operadores econmicos participantes responda a
condiciones de mercado, para evitar as su consideracin como ayudas de Estado.
22
Es decir, el hecho de investigar posibles soluciones (o incluso saber que algunas no son
viables) es ya un activo intangible para el comprador y, aunque no se obtenga el resultado esperado,
cabe retribuirlo, como ya se ha recordado.
23
Segn indica la Comisin Europea en su Comunicacin sobre La contratacin precomercial:
impulsar la innovacin para dar a Europa servicios pblicos de alta calidad y sostenibles, en este tipo
de compras precomerciales se debe conservar al menos a dos de las empresas participantes hasta la
ltima fase, con objeto de garantizar la existencia de un futuro mercado competitivo. El
mantenimiento de una presin competitiva positiva sobre los proveedores permite a los compradores
pblicos aprovechar las mejores soluciones que el mercado puede ofrecer al tiempo que se evita la
dependencia de un solo proveedor.
35
as como la frmula o mtodo que se haya de utilizar para la valoracin de los
mismos, y la ponderacin que atribuyen a cada uno.
36
4.5.- Resultado del procedimiento: la adquisicin de los
resultados de investigacin.
37
Debido esa exclusin tampoco podra utilizarse el recurso especial en materia
de contratacin pblica en el marco de dichos procedimientos. Resultara de
aplicacin, no obstante, el rgimen de recursos administrativos ordinarios, cuando las
compras pre-comerciales fuesen impulsadas por entidades que tengan la
consideracin de Administraciones pblicas.
En todo caso, por aplicacin de la lgica del sistema procesal vigente, las
cuestiones litigiosas relativas a la fase de preparacin y adjudicacin se deben
residenciar en la jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 2 b) LJ 98).
38
5.2.- Rgimen jurdico.
39
iii) que el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas
por circunstancias especficas ligadas a la naturaleza, la complejidad o la
configuracin jurdica o financiera, o por los riesgos inherentes a los
mismos,
40
A la vista tanto del Considerando 49 como del artculo 31 de la Directiva, puede
concluirse que la denominada asociacin es - en su conjunto- un procedimiento
especfico, sometido parcialmente a las reglas del procedimiento con negociacin,
con las especificidades que el mismo precepto dispone con el fin de concluir un
acuerdo de colaboracin con resultado de innovacin.
41
suministro o servicio, salvo que varios licitadores sean los adjudicatarios
de la fase pre-comercial, en cuyo caso stos competirn en la fase
puramente contractual para la adjudicacin de la obra, suministro o
servicio. La contratacin pre-comercial admite en la licitacin de los
productos finales ofertas de otros candidatos sumados a los que
superaron la fase pre-comercial.
4) El cuarto rasgo distintivo entre la contratacin pre-comercial y la
asociacin para la innovacin radica en la amplitud de su objeto y causa.
La primera es bsicamente un contrato de servicios de I+D, y se plasma
en la prestacin de un servicio por las empresas, que generan un insumo
tecnolgico hbil para satisfacer una necesidad pblica. En su primera
fase (pre-comercial), la asociacin se equipara a una contratacin pre-
comercial de grado mnimo, puesto que la tecnologa buscada o ya existe
-y pretende mejorarse- o es factible desarrollarla con xito en breve
plazo. Pero en su segunda etapa (comercial o contractual) la naturaleza
del contrato vendr determinada por el tipo de producto final requerido
por el rgano de contratacin (suministros, servicios u obras
resultantes; artculo 31.2).
5) La quinta diferencia se encuentra en la imputacin subjetiva de riesgos y
beneficios a las partes. La contratacin pre-comercial busca la creacin
de nueva tecnologa; por ello acoge el principio de reparto de unos y
otros entre las partes. A mayor abundamiento, el grueso de los
beneficios a corto y medio plazo corresponden al adjudicatario,
destacando la titularidad de los derechos de propiedad intelectual e
industrial sobre las creaciones. La asociacin es una figura intermedia
entre los contratos pblicos al uso y la contratacin pre-comercial. La
innovacin tecnolgica es un medio imprescindible para el objetivo final
de la asociacin, pero el objetivo es la obtencin de nuevos bienes y
servicios para el rgano de contratacin. Por ello, los beneficios y
riesgos pueden asignarse al modo tradicional en la contratacin pblica
o bien ser distribuidos entre la entidad contratante y el adjudicatario,
solucin que parece ms acorde con el carcter y objetivos de la
asociacin.
42
6.3.- Desarrollo del procedimiento.
43
informacin, sus dispositivos y programas o un contrato de servicios para la
adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida (artculo 9.3.b)
TRLCSP).
44
de la invitacin a confirmar el inters excede con mucho a una mera llamada a
participar en el procedimiento: adems de convertir al operador interesado en
candidato define el procedimiento en s y crea la asociacin para la innovacin. Por
ende, es el documento que fija un nmero mximo y mnimo de candidatos, establece
la posible divisin en etapas, define los criterios de adjudicacin, y determina si la
adjudicacin tendr lugar con o sin negociacin.
45
A la hora de sustanciar la adjudicacin del contrato, el artculo 31.3 se remite
a las normas del procedimiento negociado. Salvo que la posibilidad de adjudicar el
contrato sin negociacin y con arreglo a las ofertas iniciales se hubiese reservado en
la convocatoria, en la invitacin a confirmar el inters o en otro documento de
contratacin, el rgano de contratacin proceder a negociar con los candidatos las
condiciones de la adjudicacin (artculo 31.3 ter y 4). La Directiva insiste
especialmente en que el rgano de contratacin debe garantizar la igualdad de trato
entre los candidatos. Ello se traduce en tres actuaciones: proporcionarles informacin
escrita de todo cambio en las especificaciones tcnicas u otros documentos del
contrato con la antelacin suficiente para que presenten sus ofertas modificadas; no
revelar informacin que beneficie a unos competidores respecto de otros; asegurar el
respeto a los datos confidenciales proporcionados por cada candidato.
46
La adjudicacin del contrato se har siguiendo el criterio de la oferta
econmicamente ms ventajosa. Ello supone vedar el uso del otro baremo previsto en
el artculo 67 de la Directiva (el coste ms bajo), pero no rechazar elementos de
juicio asociados al mismo, al ser el coste del producto o servicio esencial para
conocer la oferta ms ventajosa. Entre los elementos de juicio a considerar destaca el
criterio del coste del ciclo de vida. Aunque ntimamente relacionado con el uso de
factores medioambientales en la contratacin pblica, parece muy adecuado acudir a
l, pues dichos factores son relevantes en los sectores objeto de compras
innovadoras, en los que se acude a nuevas tecnologas cuyo resultado ha de valorarse
desde una perspectiva muy amplia.
47
7.1.- Definicin del objeto del contrato: las especificaciones
funcionales.
48
d) mediante referencia a las especificaciones tcnicas mencionadas en la letra b)
para determinadas caractersticas, y mediante referencia al rendimiento o exigencias
funcionales mencionados en la letra a) para otras caractersticas.
De lo anterior resulta palmario que optar (de forma total o preferente) por un
esquema de especificaciones funcionales es particularmente adecuado en las compras
pblicas de innovacin. En primer lugar, porque en unos contratos en los que prima la
novedad, se deja en manos de los participantes la definicin de qu es lo nuevo y
cmo conseguirlo, dentro de los lmites marcados por los pliegos. La entidad
contratante ha de responder a la pregunta Qu debe hacer el producto o servicio
innovador?; los licitadores a la pregunta Cmo debe hacerlo?
49
En los pliegos de la contratacin, el poder adjudicador determinar cul es la
necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha
mediante la adquisicin de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado.
Indicar asimismo qu elementos de la descripcin constituyen los requisitos mnimos que
han de cumplir todos los licitadores. La informacin facilitada ser lo suficientemente
precisa como para que los operadores econmicos puedan identificar la naturaleza y el
mbito de la solucin requerida y decidir si solicitan participar en el procedimiento
Iluminacin de vas urbanas con sistemas de Iluminacin de vas urbanas con sistemas de
iluminacin de tipo AAA o equivalente iluminacin capaces de reducir hasta el 70% de
consumo elctrico manteniendo un poder
lumnico equivalente a sistemas AAA (modelo
mixto especificacin tcnica y funcional)
o bien,
50
representado por los interesados en participar en el procedimiento de compra
innovadora- identifique sus caractersticas y significado. Conviene as emplear
indicadores, normas, estndares, tests, etc., que todos los licitadores o candidatos
puedan comprender con base a la experiencia obtenida por ellos durante las primeras
fases de su participacin en el procedimiento.
Ahora bien, la definicin de las especificaciones no puede ser tan cerrada que
coarte las propuestas innovadoras. Por ello, en su elaboracin debe encontrarse el
equilibrio necesario entre la precisin (necesaria para garantizar la presentacin de
proposiciones y la adjudicacin del contrato) y la libertad creadora de los licitadores.
51
contratacin nueva para la organizacin?; se trata de una compra ordinaria o rene
los parmetros para integrarla en la categora de compra pblica de tecnologa
innovadora o pre-comercial?. De ser as, posee la entidad contratante capacidad,
experiencia y recursos para llevarla a cabo?; puede hacerlo por s solo o debe acudir
a la contratacin conjunta?
24
Ver a este respecto la Norma AENOR UNE-EN 16271:2013
52
profundidad es, sin duda recomendable. Al recolectar los datos debern buscarse no
slo en los costes directos de compra, sino tambin en los costes totales en trminos
de vida til, desde las fases previas a la utilizacin (suministro, almacenamiento,
etc.) pasando por la fase de uso (el consumo de energa, cargos de residuos), hasta las
etapas posteriores (mantenimiento en condiciones operativas, puesta al da y fin de
vida).
53
de sus acciones dentro de su organizacin para asegurar el apoyo a la contratacin
innovadora.
54
h) Un marco lmite de soluciones que puedan ofrecer los licitadores, con el
fin de que no propongan alguna que se halle fuera de los ejes
estratgicos principales del cliente pblico
i) Las interacciones entre el cliente pblico y el proveedor tanto durante
el procedimiento como durante el ciclo de vida del producto (funciones
y responsabilidades), por ejemplo, las consultas recprocas sobre el
desarrollo del procedimiento o sobre las soluciones requeridas y
ofrecidas; o consultas y asesoramiento sobre todas las posibilidades de
uso del producto o tecnologa y sobre su funcionamiento..
55
La presentacin de variantes ser posible cuando para la adjudicacin vayan a
tomarse en consideracin varios criterios de adjudicacin. El rgano de contratacin
podr tomar en consideracin las variantes que ofrezcan los licitadores, siempre que
el pliego de clusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal
posibilidad, se indique en el anuncio de licitacin, y se precise sobre qu elementos y
en qu condiciones queda autorizada su presentacin. El Pliego debe contener la
indicacin expresa, en su caso, de la autorizacin de variantes o alternativas, con
expresin de sus requisitos, lmites, modalidades y aspectos del contrato sobre los
que son admitidas. La exigencia de tales requisitos mencionados tiene su
fundamento, en el cumplimiento de los principios que informan la contratacin
pblica y, en particular, los principios de transparencia y no discriminacin y de
igualdad de trato.
56
consideracin para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa y la
importancia relativa a los mismos25.
25
Sentencia de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis y Sentencia de 16 de
septiembre de 2013, Comisin/Reino de Espaa.
57
Capacidad de la innovacin propuesta para producir una mejora en la
prestacin de un servicio pblico concreto.
Mayor ahorro energtico futuro derivado de la solucin de innovacin.
Mejora en el medioambiente (uso de materias primas, uso de agua,
emisiones, residuos, reciclabilidad, etc.) como consecuencia directa de
la solucin de innovacin
Reduccin de costes de mantenimiento, reposicin, eliminacin u
otros, teniendo en cuenta el coste del ciclo de vida completo del
producto.
Se puede valorar tambin aquellas propuestas que se oferten el
desarrollo de actividades de I+D en colaboracin con otros operadores
econmicos, como Universidades y Centros Tecnolgicos.
58
empaa la relevancia del principio de transparencia que, como principio general de la
contratacin pblica, tambin ha de respetarse en los contratos de CPI.
En este interim las entidades contratantes tienen la obligacin de velar por que
en todas las comunicaciones, intercambios y almacenamiento de informacin que se
produzcan entre ellas y los operadores econmicos se preserve la integridad de los
datos y su confidencialidad. Esto puede ser ms complejo cuando se emplean
instrumentos electrnicos para la recepcin de solicitudes de participacin de ofertas,
etc., por lo que se recomienda el uso de firmas electrnicas, en especial, de firmas
electrnicas avanzadas.
59
contratantes deben proporcionar la misma informacin a todos los operadores durante
cuando tienen con ellos dilogos tcnicos en orden a garantizar el principio de
igualdad de trato entre ellos, la informacin sensible aportada por stos podra
quedar amparada por la confidencialidad.
60
libertad para declarar confidenciales cualesquiera aspectos de sus proposiciones y
que tal declaracin debera ser respetada por la entidad contratante. Tal
interpretacin atentara contra el respecto al principio de transparencia en la
adjudicacin y podra estar incursa en fraude de ley (Informe 15/2012, de 19 de
septiembre, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad
Autnoma de Aragn).
61
e) Confidencialidad vs. derecho de acceso a los expedientes de contratacin
62
como de los subcontratistas un compromiso en el que declaren que respetarn la
confidencialidad de cualquier informacin que conozcan y est vinculada, directa o
indirectamente, a la ejecucin de las tareas.
Existen varios tipos de apoyo a nivel financiero al que los compradores pblicos
espaoles pueden optar. Por un lado, a nivel nacional, estn los programas
INNODEMANDA e INNOCOMPRA. Por otro, a nivel europeo el programa Horizonte 2020
subvenciona iniciativas conjuntas relativas a la compra pblica de innovacin. En las
estrategias regionales de desarrollo inteligente recientemente aprobadas por Bruselas
para la ejecucin de los Fondos Feder 2014/2020 en el programa operativo
Crecimiento Inteligente, varias CCAA han reflejado tambin reserva de partidas para
el instrumento de la CPI.
63
Tal y como explica CDTI (entidad gestora de este programa) en su pgina
26
web , el programa INNODEMANDA es un instrumento de financiacin de apoyo a la
oferta tecnolgica que concurra a procesos de compra pblica de innovacin. Se
podr financiar a las empresas el coste de la innovacin tecnolgica requerida en una
licitacin pblica, de tal manera que la entidad contratante dispondr de ofertas ms
competitivas y se facilitar una mayor presencia de productos y servicios innovadores
en la Administracin. El funcionamiento del programa INNODEMANDA se basa en una
sincronizacin de los tiempos planificados para una determinada licitacin pblica con
los tiempos de solicitud, evaluacin y resolucin en CDTI del proyecto de I+D que se
necesita desarrollar para ofertar en tal licitacin. Para ello, la entidad contratante y
el CDTI deben formalizar el denominado Protocolo de Adhesin, en el que se
especificarn entre otros los hitos ms significativos previstos en la licitacin as como
los plazos de actuacin, condiciones y normativa aplicable para la financiacin de las
actividades de I+D por CDTI. Posteriormente, en la documentacin de la licitacin, el
rgano de contratacin deber indicar que las actividades de I+D asociadas a la
contratacin podrn ser financiadas por un entidad financiadora, como puede ser
CDTI. La presentacin de la solicitud de ayuda a CDTI por parte de las empresas
deber realizarse tras la publicacin del anuncio de licitacin. CDTI evaluar la
propuesta a travs de un procedimiento acelerado habilitado al efecto y acordar, en
su caso, la concesin de la ayuda correspondiente, de conformidad con sus
procedimientos y normas internas. La decisin de CDTI se comunicar a las empresas
antes de la finalizacin del plazo de presentacin de ofertas a la licitacin. A
continuacin, los licitadores presentarn sus ofertas ante el rgano de contratacin,
pudiendo hacerla ms competitiva en caso de contar con la ayuda que CDTI pueda
haberle concedido. Con independencia del resultado de la adjudicacin, los
licitadores podrn hacer uso de la financiacin de las actividades de I+D en los
trminos aprobados por el CDTI.
26
http://www.cdti.es/index.asp?MP=7&MS=581&MN=3
64
que en una parte relevante del mismo puedan generar contratos de compra pblica
de innovacin, cofinancindolos a cargo del Programa operativo de I+D+i por y para el
beneficio de las empresas - Fondo Tecnolgico, 2014-2020 de la Unin Europea
(Fondos FEDER), de distribucin regional.
Por ltimo, la Comisin Europea (CE) apoya tanto la creacin de redes para el
fomento de la CPI e intercambio de buenas prcticas, como la realizacin de compras
conjuntas transfronterizas a ser realizadas por compradores pblicos de al menos 3
Estados Miembros (o Asociados).
27
Los convenios para el Fomento de la Innovacin Empresarial desde la Demanda (FID) tienen
por objeto fomentar la innovacin empresarial mediante la demanda de soluciones innovadoras por
parte de las administraciones pblicas, encaminadas a mejorar tanto los servicios pblicos como la
competitividad de los diferentes sectores de la actividad econmica. Para ello se utilizan unas
determinadas partidas del FEDER reservadas al fomento de la I+D+i empresarial, el llamado Fondo
Tecnolgico (a diferencia del FEDER normal que financia infraestructuras).
65
Las reas a las que va dirigido este apoyo no estn en ninguna manera acotadas
o restringidas, si bien es habitual que se financien proyectos de este tipo en el mbito
de sectores en el que la contratacin pblica es muy relevante: salud (ej. health
ageing), Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TICS; ej. cloud computing),
transporte, eficiencia energtica, etc.
Conviene que los documentos que se utilicen para la licitacin del contrato
contemplen ya la titularidad y la forma de reparto de los posibles derechos de
propiedad industrial e intelectual, cuidando no restringir los derechos de los poderes
pblicos ni de las empresas adjudicatarias ms all de lo necesario. A continuacin se
proponen una serie de recomendaciones para distintos tipos de derechos.
28
http://www.cdti.es/index.asp?MP=7&MS=682&MN=3
29
https://www.innovation-procurement.org https://procurement-forum.eu/public/
http://ec.europa.eu/enterprise/policies/innovation/policy/public-procurement/index_en.htm o
http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/index_en.htm
66
La concesin, en condiciones razonables, de derechos de uso y de
modificacin de las tecnologas aportadas por la entidad contratante.
Compromiso de concesin de derechos de uso y de modificacin de
tecnologas propietarias aportadas a otras empresas designadas por la
entidad contratante para cubrir suministro en circunstancias especiales.
Voluntad de colaboracin para conseguir extensin de las licencias de
terceros, a la entidad contratante, en condiciones similares.
Voluntad de colaboracin para conseguir, en circunstancias especiales,
extensin de las licencias de uso adquiridas de terceros, a otras
empresas designadas por la entidad contratante para suministro.
67
CONCLUSIONES.-
1) La compra pblica de innovacin es una estrategia que debe posibilitar
un cambio del modelo productivo sobre criterios no especulativos que
pone en valor el conocimiento y su transferencia. Se mejora la
prestacin de los servicios y se es ms eficiente.
2) La opcin de compra pblica de innovacin, por su complejidad, exige
profesionalizacin de los gestores, con equipos interdisciplinares, as
como una adecuada formacin. Debera fomentarse la constitucin de
centros de conocimientos especficos en esta materia y la colaboracin
en el desarrollo de estrategias.
3) La compra pblica innovadora es una herramienta de consolidacin de
una arquitectura institucional de PYMES dedicadas a la innovacin. La
asociacin por la innovacin es una apuesta por fijar un modelo de
PYMES dinmica y que puede aportar soluciones que, con al innovacin,
consolidan tejido productivo en condiciones de calidad. Es posible la
reserva a PYMES.
4) La compra pblica innovadora debe permitir apoyar la difusin
internacional de la tecnologa espaola y consolidar proyectos
empresariales de I+D+i y la comercializacin, a nivel global, de nuevos
productos y servicios innovadores.
5) La innovacin no puede servir para obstaculizar, restringir o falsear la
competencia ni para conceder ayudas contrarias al artculo 107 TFUE.
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