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Delacin compensada: se acab la fiesta

Recordemos un evento vergonzoso para nuestro pas que comenz en 2007, cuando farmacias Ahumada, Cruz Verde
y Salcobrand empezaron una colusin que aumentara el precio de 222 remedios que solo se venden con receta mdica,
y que en su mayora estaban destinados a aliviar malestares de enfermedades crnicas (Online, 2009).
Una colusin se forma para lograr que las empresas funcionen como monopolio, es decir se ponen de acuerdo para
fijar los precios ms altos, sino lo hicieran y una sola elevara el precio de los remedios, los consumidores reaccionaran
comprando en otra empresa de la competencia donde los precios estn ms baratos; por ello para obtener una colusin
efectiva, esta debe integrar empresas suficientes para lograr una gran cantidad del mercado, de manera que cuando
todas las empresas coludidas aumenten los precios, el consumidor no tenga donde comprar los productos ms baratos.
En el caso de las farmacias estas tenan el 90% del mercado de la venta de remedios (Online, 2009), con la consecuencia
de que al ponerse de acuerdo en subir el precio casi estrictamente no hay posibilidad para las personas de adquirirlos
ms baratos que a ese precio.
La colusin conlleva costos sociales altsimos, no solo porque los aumentos de precios perjudican el bolsillo de los
chilenos, sino tambin porque hay un grupo de personas con menor poder adquisitivo que no podrn acceder a los
remedios que sus mdicos les han recetado; es decir, gente que antes poda acceder al remedio gracias, gracias a la
colusin no lo pudo obtener.
Tanto las colusiones en sector salud, o materias primas ampliamente requeridas como el petrleo y otros, suelen ser
muy beneficiosas para sus ilegales participantes, ya que aunque aumenten los precios, las personas o empresas
seguirn requiriendo de estos, y deben comprarlos igual, entonces no disminuirn en forma significativa su nivel de
compra. En el caso de la colusin de farmacias mencionado, el efecto es ms dramtico an, pues afect el derecho a
las salud de las personas que no pudieron acceder a sus medicamentos porque no disponan de los recursos para
comprarlos, recordemos que en algunos medicamentos los aumentos de precio fueron superiores al 100%, es decir, su
imposibilidad de contar con sus remedios, no pas por el juicio por encontrarlos caros, o porque crean que lo que
valan no era superior al bienestar que les provocara, sino simplemente, porque no les alcanzaba el dinero para
adquirirlos. Esta situacin es ms agravante, si se tiene en cuenta que casos similares de colusin de farmacias con un
aumento de precio en los remedios alrededor del 30%, haban ocurrido en nuestro pas en 1995 (Agostini, 2015).
Estas prcticas en el rea econmica y sus terribles consecuencias en lo social y en lo humano, y especficamente
la colusin entre competidores ha sido unnimemente reconocida como la conducta ms daina en contra de la libre
competencia. En esa lnea, nuestra Excma. Corte Suprema ha afirmado: Que la colusin constituye de todas las
conductas atentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms grave, ya que importa la coordinacin
del comportamiento competitivo de las empresas (Sentencia de la Corte Suprema, 2010).
Todas estas circunstancias presionaron a que nuestras autoridades iniciaran la creacin de un sistema efectivo
para evitar la formacin de estos carteles y detectar y sancionar los ya existente que seguan operando impunemente.
En lo institucional surge una nueva Fiscala Nacional Econmica (FNE) cuyas acciones abarcan diferentes mercados y
los sectores pblico y privado; los Tribunales de Defensa de la Libre Competencia en reemplazo de las Comisiones
Preventivas y a la Comisin Resolutiva; modernizacin de los procedimientos ante este tribunal; nueva tipificacin de
las conductas que se consideran ilcitas entre otros, y la supresin del carcter penal de sanciones a infractores de la
legislacin antimonoplica.
Vemos as que la prctica las medidas adoptadas por la ley 19.911 de 2003 no fueron suficientes para resguardar
los bienes jurdicos protegidos y se presentaron montones de trabas y obstculos que hicieron inefectivo el sistema de
defensa de la libre competencia, un ejemplo de que en la prctica detectar colusiones es muy complejo y probarlas se
deben hacer allanamientos, y revisar emails, pero aunque despus de mucho tiempo de investigacin se pruebe una
colusin y los tribunales fijen sentencia, los tribunales de mayor orden, suelen absolver a las empresas aludiendo a que
su comportamiento fue solo parte del mercado. Uno de los casos emblemticos fue el de las navieras Ultramar, Ian
Taylor, Agunsa, SAAM y AJ Broom que se coludieron para hacer un cobro adicional que no tena justificacin, este fue
impartido por las empresas al mismo tiempo y con montos en extremo similares. Esto fue sancionado por el tribunal
de libre competencia, pero luego la Corte Suprema absolvi a las empresas sealando que no haba pruebas suficientes
para probar una colusin, ya que era normal que empresas copiaran estrategias de empresas con las que competan,
era solo parte de la competencia. Este es un buen caso para mostrar lo complejo que es probar una colusin, y adems
que se puede incurrir en errores a la hora de establecer culpabilidad, por eso a nivel mundial se est usando una figura
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legal que es muy efectiva en detectar y disolver carteles, y adems cumple un rol disuasivo disminuyendo los incentivos
a crear estos carteles, pero ms importante an provee de las pruebas necesarias y contundentes para lograr sentencias
en los tribunales. Esta es la Delacin Compensada que en lo tcnico es obtener beneficios en una causa a cambio de
una confesin de un acto ilcito (Arrau, 2009), esta herramienta muy usada para combatir el terrorismo y las drogas,
se adapta para disolver colusiones, esta induce la desercin de al menos una de las empresas coludidas, a la cual se le
ofrece una reduccin o anulacin a cambio de confesar su participacin en el cartel, y entregar pruebas que permitan
fehacientemente inculpar al resto de los miembros de la organizacin(Aldo Gonzalez, 2007).
El desarrollo de situaciones como esta, junto a la profundizacin de la evolucin de los mercados, y la adaptacin
permanente de conductas de pretenden atentar contra la libre competencia, la supresin del carcter penal de las
sanciones para quienes atentan contra la libre competencia, que provoc que los agentes econmicos, en tanto sujetos
racionales, asumieron un riesgo real de ser sancionados, pero sin sujecin a normas claras en la determinacin de las
multas, de manera que algunos poda incurrir en tales conductas bajo la esperanza de no ser descubiertos o, en caso
de iniciarse una investigacin, de invocar principios generales del sistema sancionatorio para que se les aplicaran en
sus mnimos o, incurrieren en conductas que causaron grandes perjuicios a terceros difciles de identificar. (Mensaje
Ley N20.361); esta situacin provocaba una falta de incentivos para deducir demandas civiles contra los infractores.
Y as como stas, se daban frecuentemente otras situaciones que no previ suficientemente la ley N 19.911 y que
hacan que los infractores no pudieran ser sancionados; por ello en 2009 y con miras a subsanar las carencias y defectos
del sistema, se dicta la Ley N20.361.
Esta nueva ley de 2009, introduce mejoras al sistema donde se tipifica como conducta grave las colusiones que
busquen fijar precios de venta, u obtener poder de mercado, precios de compra, limitar produccin, o asignacin de
cuotas de mercado, o excluir competidores, o afectar procesos licitatorios. Tambin se elevan todas las multas, y no
solo afectarn a las empresas implicadas sino individualmente a los ejecutivos que participaron en los hechos, y ms
importante estas multas no podrn ser pagadas por la empresa ni accionistas. En ltimo lugar, pero a su vez el cambio
ms importante, porque institucionaliza la Delacin Compensada es que establece casos de exencin de multas o rebaja
de ellas para quienes cumpliendo claras y exigentes normas, aporten material que aporte significativamente a la
investigacin del cartel (Novoa, 2009). Podr parecer extrao beneficiar a alguien que particip en una colusin, pero
los beneficios que aporta a la libre competencia, y lo bueno que eso es para la sociedad es invaluable. Adems que
libera a las empresas de las sanciones econmicas, pero no los salva de pagar a los afectados los montos extras que
obtuvieron por coludirse, entonces los consumidores si sern indemnizados. Esta ley logra dejar ms claro los incentivos
para las empresas por acogerse a la delacin compensada, ya que antes deban llegar a una conciliacin que no les
dejaba claro los beneficios de delatar la colusin. Esta ley, es un avance gigantesco para la legislacin en esta materia,
pero puede mejorar mucho ms los incentivos para los que delaten. Por ejemplo en otros pases los delatores incluso
son beneficiados econmicamente para aumentar an ms los incentivos a delatar. A su vez deberan tener castigos
penales que adems de disuadir la creacin de carteles aumentan mucho ms los incentivos de confesar y delatar a los
dems liberndose del riesgo de caer en prisin (Anguita, 2013). A pesar del diagnstico positivo que se tena de esta
ley en la prctica ha enfrentado muchos problemas como bien explica el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre
competencia que seala la herramienta como ineficaz, ya que no logra eximir a los responsables que se acogieron al
mecanismo de otros delitos que se pueden dar a partir de los hechos ocurridos. El cita directamente al caso farmacias,
ya que ah los delatores que se haban acogido a la Delacin Compensada, fueron acusados por cargos penales, y estos
haban sido inhabilitados en la ley anterior, esto da un mensaje de que esta herramienta es ineficaz, ya que no se querr
delatar las colusiones, porque no hay un incentivo claro de que no ser perjudicado por hacerlo (Menchaca, 2013).
Si bien la ley N 20.361 introdujo en nuestro ordenamiento jurdico una serie de modificaciones tendientes a
combatir de forma ms adecuada a la colusin, a 5 aos de la entrada en vigencia de dicha reforma resulta necesario
introducir otros cambios en el sistema de defensa de la libre competencia, que permitan disuadir y sancionar a quienes
atentan en contra de las bases de la economa de mercado, renunciando a competir (Nacional, 2016) en agosto de
2016, teniendo presente que la defensa de la libre competencia es una materia esencial para el desarrollo de Chile,
puesto que garantiza la existencia de mercados con competencia basada en los mritos, que permita que las empresas
ofrezcan bienes y servicios de mejor calidad, mayor variedad, innovadores y al menor precio posible y adems,
propiciando una sociedad ms justa y democrtica, en donde quienes cuenten con poder econmico no se aprovechen
del mismo para cometer abusos que generan serios daos a todos los chilenos (Nacional, 2016), se debi dictar una
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nueva ley que se hiciera cargo de los vacos de las anteriores y cubriera nuevas situaciones, entre sus disposiciones
considera reformas que endurecen las sanciones para los infractores y profundiza en la funcin preventiva y
desalentadora de prcticas de colusin, por ejemplo: aumento del monto mximo de las multas; fortalecimiento de la
delacin compensada incluso con la criminalizacin de la colusin; control preventivo y obligatorio de fusiones u
operaciones de concentracin; mejores herramientas para evaluar la competencia en los mercados y solucionar fallas
de mercado o fallas regulatorias; nueva facultad de la Fiscala Nacional Econmica para realizar estudios sobre la
evolucin competitiva de los mercados, entre otros. Con esta iniciativa se pretende disuadir eficazmente la colusin
sea a travs del endurecimientos de condenas, sea cubriendo los frentes que permiten actuar al filo de la ley o
soslayando la ley. Se acab la fiesta para los infractores.
Se aprecia que esta ley mejora los incentivos, y los hace crebles, ahora de verdad el primer delator sabr que
sern respetados sus beneficios de exencin, y que adems estos aumentaron vindose eximidos de toda multa por
parte del ente fiscalizador. Tambin al incluir condenas penales se cumple con disuadir la creacin de colusiones ya
que las penas son mucho mayores y con posibilidad de caer en la crcel, y adems que las ya existentes se promueve
an ms el incentivo a delatar, para ser el primero y no tener condenas penales.

Nombre de Alumno: Tadeo Del Real


Nmero de Alumno: 12624470

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