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Apuntes de Alison Torres P.
Introduccin:
Se estudiar el derecho de bienes o de los derechos reales.
Conduce al estudio del libro II del Cdigo Civil "De los bienes y de su dominio, posesin,
uso y goce" y otras normas dispersas en el Cdigo, como prescripcin, etc.
Leyes especiales como: reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races; ley de
Copropiedad Inmobiliaria, etc.
Es importante que nos situemos cmo est ubicado este curso en el estudio del Derecho
Civil.
Programa:
1. Los objetos del derecho. Nocin de bien, de cosa y sus clasificaciones
a. Las cosas corporales y sus clasificaciones
b. Las cosas incorporales y sus clasificaciones (derechos reales)
Metodologa:
Clases y taller (inicio viernes 6 de septiembre)
Asistencia a clases con Cdigo Civil
Lecturas Obligatorias
Evaluaciones: modalidad escrita (incluido el examen)
- Control no solemne: 2 de octubre
- Prueba solemne: por fijarse
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Apuntes de Alison Torres P.
De manera que el legislador no distingue entre cosa y bien, los asimila. Y hay distintas
disposiciones en que a veces habla de bienes y otras de veces de cosa.
En doctrina se dice que con cosa se est aludiendo a toda entidad material o inmaterial, es el
concepto ms genrica, ms amplio, dentro del cual se encontrara el concepto de bien que alude a
un tipo de cosas. Por lo tanto se entiende por bien aquellas cosas que le prestan utilidad al
hombre y que son susceptibles de apropiacin. Lo que lo caracteriza es su utilizacin y apropiacin.
A partir del 565, junto con platear la nocin de cosa y bien, permite distinguir entre cosas
corporales e incorporales, en sus incisos ii y iii.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Este inciso iii debemos conectarlo con el articulo 576 CC puesto que ah tenemos el
panorama completo de lo que el legislador entiende por cosas incorporales.
Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
ii. El hecho de definir las cosas incorporales como aquellas consisten en meros derechos,
entonces se pueden tener derecho real de dominio sobre la casa, pero si el derecho real
de dominio es una cosa, entonces puedo ser duea de la casa y duea del derecho real
de dominio, esto tiene trascendencia puesto que tambin estara amparado
constitucionalmente en el art 19 de la CPR. As surge la doctrina derecho sobre
derechos y se ampla la proteccin del derecho de dominio.
iii. Hay modos de adquirir que son la ocupacin y la accesin que slo tienen lugar
respecto de cosas corporales.
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a) Cosas inmuebles.
Dentro del concepto de inmueble, nuestro legislador comprende 3 categoras. El fundamento de esta
triple distincin se origina a parir de la relacin que puede haber entre los inmuebles y ciertos
bienes muebles.
Inmueble por naturaleza: aquellas cosas que no se pueden transportar de un lugar a otro sin
detrimento de su propia naturaleza.
Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro; como las tierras y minas
Podemos decir que por su naturaleza son clasificables, separadamente, como muebles, pero por
estar adherido al inmueble pasan a ser inmuebles.
La regla del art 573 se encarga de aclarar que si se separar de forma momentnea no pierden el
carcter de inmueble. Se cumple igual la exigencia de adherencia permanente. Solo se incumple
cuando la separacin es para darle otro destino.
Art. 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles, no dejan de serlo
por su separacin momentnea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas
a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construccin o
reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino, dejan de ser inmuebles.
Tratndose de los frutos o productos, podemos decir que al estar arraigados a la tierra son
inmuebles por adherencia pero cuando se separan para vender o consumir pasan a ser muebles.
Antes de su separacin pueden ser considerados muebles y eso da lugar a una categora especial que
son los muebles por anticipacin.
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Inmuebles por destinacin: el art 570 consagra esta categora. Son aquellos que no obstante ser
muebles pro su naturaleza estn destinados al uso cultivo y beneficio de un inmuebles
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio
de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros
vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
La lgica que est detrs es que si los excluimos de la categora de inmuebles estaramos
menoscabando al inmueble en su valor en cuanto es un bien destinado a la actividad agrcola. De
manera que el fundamento de esta clasificacin est en el servicio que prestan al bien inmueble.
Los requisitos fundamentales para estar ante un inmueble por destinacin son:
- Destinacin al inmueble
- Permanentemente al uso, cultivo y beneficio del inmueble.
La consecuencia prctica es que si celebran actos jurdicos sobre bienes inmuebles quedan sujetos a
ese mismo acto los inmuebles por destinacin.
Tambin tiene aplicacin la regla de separacin momentnea y cambio de destino del artculo 573.
Art. 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles, no dejan de serlo
por su separacin momentnea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas
a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construccin o
reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino, dejan de ser inmuebles.
b) Cosas muebles
Artculo 567 inciso I. aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro se por s mismas o en
virtud de otro
Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el
artculo 570.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.
Muebles por naturaleza. En el fondo nos estamos refiriendo al concepto que entre el art 567, las
cosas que se pueden transportar de un lugar a otro sea por si mismas o en virtud de otro.
Muebles por anticipacin. Est consagrado en el art 571, aquellos inmuebles por adherencia o
destinacin que para efectos de constituir un derecho sobre ellos respecto a una persona distinta del
dueo son considerados muebles an antes de su separacin.
Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de
su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.
Hay ciertas disposiciones dentro del cdigo civil destinadas, por el legislador, a dar normas de
interpretacin para el bien mueble.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin,
se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos,
caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se
entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574 sino
slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera
una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se debern de los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los
que el testador expresamente designare.
De lo que se trata es de conectar la idea de bien mueble son estas dos disposiciones puesto que dan
sentido a cmo debe entenderse los bienes de una casa. Por ejemplo, con el art 141 inciso I,
queremos definir qu bienes son familiares. Entonces se va a estar normas.
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Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal
de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn
por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.
Si decimos que el estatuto de inmuebles es ms exigente entonces el estatuto general ser el de los
bienes muebles.
Prevencin: esta clasificacin, aun siendo propia de las cosas corporales, se puede proyectar hacia
las cosas incorporales y esto queda en evidencia en el artculo 580 del CC.
Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
El legislador no distingue explcitamente entre especficas y genricas pero hay varias disposiciones
que presuponen esta distincin y por ello doctrinalmente se reconoce esta distincin.
Mientras que las cosas genricas estn determinadas nicamente por ciertos caracteres o cosas
comunes a dicho gnero. Hay que recordar el concepto de gnero limitado en que los individuos
que forman el gnero son acotados.
i. Si la obligacin recae sobre una especie o cuerpo cierto, a ese deudor se le aplica una
obligacin especial que es la obligacin de conservacin, prevista en los artculo 1548,
1549 y 1510. Tratndose de las cosas genricas el deudor no est obligado a conservar la
cosa.
Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1549. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado.
ii. Existe un modo de extinguir las obligaciones que el cdigo lo denomina perdida de la cosa
que se debe y que la doctrina denomina tambin imposibilidad del cumplimiento pero la
denominacin que le da nuestro cdigo responde al mbito de obligaciones que resulta con la
perdida de una cosa o cuerpo cierto la cul si es una cosa o cuerpo cierto que se pierde ya no
es posible darle cumplimiento a la obligacin, si esa prdida es fortuita el deudor queda
liberado. Art 1510 en relacin al 1670 y ss.
Art. 1510. La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor
no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe.
Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin;
salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes.
iii. Teora de los riesgos. Art 1550. Sucede que la obligacin de una de las partes se extingue
fortuitamente de manera que se presenta la duda de si la otra parte debe cumplir o no con su
obligacin correlativa. Solo respecto de las cosas especficas se puede aplicar la teora de los
riesgos
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Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
iv. Formas de cumplimiento de las obligaciones genricas. En las obligaciones genricas sobre
lo que se puede discutir es sobre cul es la calidad con la que se debe cumplir, si se acord
una calidad ser esa, si no se dijo nada el art 1509 es la regla subsidiara que dice que debe ser
una calidad media.
Art. 1509. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal
que sea de una calidad a lo menos mediana.
Sern inconsumibles cuando no se destruyen luego de su primer uso que se les da conforme a su
naturaleza. Mientras que las consumibles sern las que se destruyen luego de su primer uso
realizado conforme a su naturaleza. Esto le da un carcter objetivo a la clasificacin porque no es en
virtud del uso que le d el dueo sino el uso realizado conforme a la naturaleza de la cosa.
Por su parte, la destruccin de la cosa puede ser natural o civil, ser natural si la cosa conforme a su
uso normal se deteriora o altera sustancialmente, o bien, si ella se destruye, por ejemplo: una
manzana. En cambio, la cosa se destruir civilmente en aquel caso en que el primer uso importe
enajenacin, ya sea se transfiera el derecho real de dominio o que se constituyan o transfieran un
derecho real distinto que venga a limitar o gravar el dominio que ya se tiene sobre la cosa.
El legislador recoge esta distincin pero la subsume dentro de la distincin de las cosas fungibles y
no fungibles. Art 575.
Art. 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
Conclusin: Lo que nos permite concluir esta norma es que la clasificacin entre consumibles e
inconsumibles se aplica solo a bienes muebles.
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Prevencin: a pesar de que el legislador incluye las cosas consumibles dentro de las fungibles no
existe una identidad absoluta entre cosas consumibles-fungibles e inconsumibles-infungibles. En
rigor, consumibilidad y fungibilidad no son idnticas.
La importancia de esta clasificacin es que hay ciertos actos y derechos que no proceden respecto
de las cosas consumibles, es lo que sucede con el:
- Comodato
- Deposito
- Usufructo, puesto que es un derecho real que confiere el USO y goce.
Hablamos de fungibles respecto de aquellas que por sus caractersticas o funciones similares con
otras son sustituibles entre s a efectos de cumplir una obligacin. A la inversa, sern infungibles
aquellas cosas que o presentan estas caractersticas de similitud ni de poder liberatorio.
Esta clasificacin se puede aplicar no solo a las cosas debidas sino tambin a los hechos debidos. El
hecho es fungible cuando el hacer es independiente de quien lo realice, importa el hecho. Ser
infungible cuando el hecho se espera en relacin a las caractersticas del hechor, por ejemplo: que
pinten un retrato de mi familia. De manera que la interpretacin del contrato ser clave para
determinar si ser fungible o no, pero la nocin ms pura es la objetiva, sin perjuicio de que se
pueda hablar de fungibilidad subjetiva teniendo en cuenta la intencin de las partes (esta intencin
tienen importancia en los contratos y obligaciones porque tienen que ver cmo se cumple una
obligacin como pago, aqu nos quedaremos con una nocin objetiva, atendiendo slo a la cosa).
Art 1572 se encarga de establecer la regla de que puede pagar no slo el deudor, sino un tercero
distinto del deudor incluso sin o an en contra de la voluntad del acreedor. Pero el inciso ii
establece lo siguiente:
Pero si la obligacin es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la
aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor.
Este inciso est conectado con la fungibilidad subjetiva, es decir, con la aptitud de la cosa de
satisfacer el inters del acreedor, de manera, que el hecho pasa a ser infungible.
Es importante entender la relacin de esta clasificacin con la distincin entre cosas genricas y
especificas porque el carcter fungible suele vincularse con las cosas genricas y las infungibles con
las cosas o cuerpo cierto. Si bien por regla general se produce esa coincidencia esto no es absoluto
porque puede haber cosas fungibles pero especficas. Y algo parecido pasa con vincular
fungibilidad y consumibilidad lo cual tampoco es absoluto porque nos podemos encontrar con cosas
consumibles e infungibles, por ejemplo:
- Una botella de vino especial es consumible e infungible.
- Cdigo es fungible pero inconsumible.
OJO: aqu estamos estudiando las cosas independientemente de que sean o no objeto de una
obligacin. As que el criterio objetivo es lo importante en materia de clasificaciones y el subjetivo
cuando la cosa es objeto de una prestacin.
Cosas singulares son aquellas que constituyen una unidad simple o compleja; natural o artificial.
Ejemplo: un rbol, un trozo de papel, una casa, un animal. No es una cosa nica sino un todo nico.
Pueden ser:
Simples, cuando prcticamente son una sola pieza, pensando por ejemplo, una planta.
Complejas, cuando podemos distinguir una serie de otros objetos, por ejemplo: una casa.
Hay una unin fsica entre los elementos, lo que las diferencia de las cosas universales en
que no hay un vnculo fsico sino funcional.
Universalidad son conjuntos de bienes singulares que forman un todo a pesar de no tener conexin
fsica pero en razn de otro vnculo. Ese vnculo de otra naturaleza puede ser un vnculo del destino
que se le quiere dar a ese conjunto de cosas o puede ser un vnculo de naturaleza puramente
jurdica.
Consecuencia del carcter universalidad: como el conjunto de bienes es tratado como un todo, los
actos van a alcanzar a ese todo sin tener que especificar los bienes que forman parte de esa
universalidad. Esa universalidad, en nuestro ordenamiento jurdico, no se permite en relacin al
patrimonio de una persona. Ni de una persona jurdica, ni de una persona natural (viva). Una
manifestacin de esto es el art 1811 en materia de compraventa:
Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se
designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir,
con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta: toda
estipulacin contraria es nula.
De esa disposicin que rechaza la venta de universalidad, se desprende la idea de que no se pueden
celebrar actos sobre todo el patrimonio como si fuese una sola cosa, como se hace con las
universalidades.
i. Los actos jurdicos que se realizan respecto de la universalidad abarca todas las cosas
singulares que forman la universalidad, sin necesidad de especificarlas.
Reconocimiento en el CC: esta clasificacin no est expresamente regulada pero hay distintas
disposiciones que permiten decir que se reconoce, partiendo por el artculo 951, tenemos:
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato.
Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias.
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Conforme al 565 para nuestro legislador las cosas incorporales son meros derechos. Esto
conectando el inciso final del artculo con el art 576 pueden ser derechos reales y personales.
Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Derechos Reales:
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Derechos personales:
Art. 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Por disposicin del artculo 580, los derechos y acciones reales y personales sern muebles o
inmuebles segn la cosa sobre que recaiga o que se deba.
Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
A partir de la disposicin del artculo 577 podemos decir que nuestro cc recogi la concepcin
clsica de derecho real, en el sentido de que todo derecho real supone la atribucin de un seoro o
poder sobre la cosa. Por lo tanto, podemos decir que la relacin jurdica que surge con ocasin de
un derecho real, es slo del sujeto con la cosa.
De manera que los elementos constitutivos del derecho real sern: sujeto (titular del derecho) y la
cosa. Esto se traduce en que la eficacia ser erga homnes, se puede oponer respecto de todos porque
la relacin se da entre el titular y la cosa con independencia de cualquier otro sujeto.
Esta concepcin clsica que recoge nuestro cdigo es la que prevalece, a pesar de las crticas
realizadas fundamentalmente por la corriente doctrinal que enfocaba los derechos reales desde una
perspectiva obligacionista, se habla entonces de una concepcin obligacional. Se intent hacer una
asimilacin de los derechos reales con los personales, en el sentido de afirmar que los elementos del
derechos real sean el titular y la cosa, porque se deca que en los derechos reales tambin se poda
identificar un sujeto pasivo universal e indeterminado a priori que seran todos los terceros que no
son titulares y que deben respetar el ejercicio de ese derecho. Se deca entonces que todo derecho
real daba lugar a una obligacin pasivamente universal, ese era el calificativo que se le daba. Sin
embargo, esta corriente doctrinal no ha prevalecido.
Esto surge a partir del mismo artculo 577 que define los derechos reales y que en su inciso ii
enumera una serie de derechos reales. La taxatividad se presenta en dos sentidos:
b. Podran crearse por los particulares derechos reales distintos de los que contempla la ley?
los derechos reales son numerus apertus o numerus clausus? La respuesta se ha dado en el
sentido de que aqu si aparece la taxatividad de los derechos reales, el nico que los puede
crear es el legislador, no es posible que los particulares puedan crear derechos reales
distintos. Esto se explica porque las normas que lo regulan son normas de orden pblico
donde no tiene cabida la autonoma de la voluntad y porque al legislador le interesa
proteger el principio de la libre circulacin de los bienes el cual, cabe decir, tambin queda
sujeta a la normas de orden pblico. Los derechos reales nacen exclusivamente a travs de
los modos de adquirir.
TAREA: hacer un paralelo entre los derechos reales y los personales. Al menos 4 diferencias
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1. Segn su Contenido
Contenido entendido como aquellas facultades que el derecho otorga a su titular en relacin a una
cosa.
a. Derecho Real de Goce. Para aludir a aquellos derechos que confieren a su titular las facultades
de uso y goce directo sobre una cosa. Estos autorizan al titular para actuar directamente sobre la
cosa para gozar y disfrutar de ella.
El derecho real de goce por antonomasia es el Derecho de Dominio, pero adems podemos
encontrar con el usufructo, uso, habitacin o las servidumbres activas.
b. Derecho Real de Garanta. Es la facultad que todo derecho real confiere a su titular sobre la
cosa, no se traduce en poder realizar sobre la misma la facultad de uso o de goce. En estos casos
se concreta este derecho en una facultad indirecta sobre la cosa, que consiste en la posibilidad
de pedir la venta en pblica subas de dicha cosa para obtener el cumplimiento de la obligacin
garantizada con ese derecho real. Se observa que si bien hay una relacin entre el titular y la
cosa objeto del derecho, esta relacin no es facultad directa de goce, sino que indirecta sobre la
cosa, que se apreciar cuando se produzca el cumplimiento de la otra obligacin.
Ejemplo: Prenda e Hipoteca, en virtud de las cuales se puede provocar la venta de estos
derechos reales para obtener el pago de un crdito.
Si bien se comportan de manera distinta, ambos tipos siguen siendo derechos reales, consistente en
lo mismo que contempla el Art. 577. Por otro lado, ambos tipos de derecho real faculta a su titular
el Derecho de Persecucin, es decir, poder perseguir la cosa independiente en manos de quien se
encuentre.
b. Derechos Reales desmembrados o limitativos del dominio. Extraer del dominio alguna de
sus facultades en virtud de la cual se generan otros derechos de garanta. Por ejemplo:
Usufructo (queda solo con la disposicin jurdica; la nuda propiedad), Servidumbres, Prenda,
uso y habitacin etc.
Se refiere el concepto en principio solo a las cosas corporales, sin embargo, el art. 583 seala que
tambin puede aplicarse este derecho real a las cosas incorporales.
Este derecho se refiere al todo o parte de la herencia, que rene a un conjunto de bienes, derechos y
obligaciones. Se refiere por tanto a una Universalidad de Derecho o a una cuota. Por lo anterior
debemos atender el Art. 951 del CC.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Por otro lado El derecho real de Herencia (como antecedente del Derecho de Dominio) supone la
existencia de una comunidad hereditaria, pero estas estn llamadas a concluir por la va de la
particin y, con esta aflora el dominio (individual) de los herederos respecto a los bienes que
conforman la herencia. Sin embargo, en realidad mientras dura la comunidad hereditaria igual se
puede afirmar que los herederos son dueos en su conjunto de los bienes, por lo que igualmente
existe el derecho real de dominio. Luego, realizada la particin, se extingue el derecho real de
herencia y, con esto se extingue adems la universalidad y el dominio que era comn se radica de
manera singular en cada uno de los adjudicatarios.
Naturaleza Jurdica del Derecho Real de Herencia es Sui Generis, por ser una universalidad jurdica,
no se puede calificar de muebles o inmuebles, esto responde a que nos interesa el todo, no las
individualidades, teniendo naturaleza jurdica particular.
Lo anterior tiene importancia para determinar el estatuto jurdico aplicable (Art. 580), y por ser la
regla general la aplicacin del estatuto jurdico mueble, este se aplicar tambin a este derecho.
Pero cuidado, no es que sea mueble, solo se le aplica este estatuto por ser la regla general.
Es un derecho de usufructo pero limitado, puesto que igual consiste en el us y goce de una cosa,
pero limitado.
Art. 821. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva.
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Derecho real por antonomasia. Nos centraremos en la regulacin que el derecho civil da del derecho
real de dominio, pero su regulacin la encontramos desde la Constitucin Poltica.
Art 582 y ss
Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Esto sin perder de vista la existencia de leyes especiales referidas a la regulacin del derecho real de
dominio o clases de propiedad:
- Ley de propiedad intelectual
- Ley de propiedad industrial
- Ley de copropiedad inmobiliaria, etc.
El concepto que el legislador nos da en el artculo 582 en el inciso i. esa es la disposicin de la que
debemos partir para examinar el derecho real de dominio. Lo primero que nos aflora como otra
forma de definir el dominio es la de sealar que es el: derecho real que confiere las ms amplias
facultades a su titular sobre el objeto del mismo. Esta es una forma sinttica de definir el dominio.
Si nos detenemos en el concepto legal del 582, nos damos cuenta que el legislador nos dio una
definicin analtica puesto que el nfasis lo pone en las facultades que le da al dueo.
El legislador, en vez de distinguir, asimila dominio y propiedad, a pesar de que en doctrina se ha
afirmado que no son lo mismo y se han propuesto criterios para distinguir:
DOMINIO PROPIEDAD
Objeto Recae sobre cosas corporales Recae sobre cosas incorporales
Perspectiva a Se hace referencia a las facultades Se hace referencia a la cosa objeto
la que hacen derivadas de este derecho real, por esto se del derecho. Entonces se dice que es
referencia dice que es una perspectiva subjetiva. una perspectiva objetiva.
El legislador refiere el dominio solo a cosas corporales. Lo cual nos lleva concluir en un primer
momento que las cosas incorporales quedaran fuera del mbito de aplicacin del derecho real de
dominio, sin embargo, el 583 seala que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Por otro lado, la doctrina ha reparado que la definicin que el legislador no ha recogido dos
caractersticas importantes que son: exclusividad y perpetuidad.
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Apuntes de Alison Torres P.
Doctrina clsica:
Para hablar de un carcter absoluto, en estricto rigor, deberamos hablar de una ausencia absoluta de
lmites, y entenderlo as no se condice con la realidad puesto que el legislador reconoce la
existencia de limitaciones como son aquellas que provengan de la ley y del derecho ajeno. y
tambin, que se reconozca como limite la doctrina del abuso del derecho.
Es por esto que la doctrina moderna dice que en vez de hablar de derecho absoluto debemos hablar
de un carcter general e independiente, esto explicara de mejor manera lo que se quiere decir con el
carcter absoluto que no es tal. Con el carcter general se hace referencia a que el derecho real de
dominio permite una mayor posibilidad de aprovechamiento de la utilidad que puede reportar una
cosa y el dueo puede aprovecharse sin necesidad de requerir una justificacin o autorizacin
especial.
2 Exclusivo. Consiste en que se entiende que le derecho real de dominio es un derecho de ejercicio
privativo por parte de su titular, su titular puede ejercer las facultades propias del dominio de
manera privativa y tiene derecho a excluir a cualquier tercero del ejercicio de tales facultades de la
cosa (goce y disposicin). Respecto de esta facultad de excluir, experimenta ciertas atenuaciones:
restricciones del dominio.
Este carcter exclusivo no obsta a que el dueo constituya un derecho real distinto sobre la cosa.
Tambin mediante la celebracin de un contrato que generar derechos personales. Se sigue
hablado de exclusividad.
Cuando hay supuesto de comunidad o copropiedad, lo que sucedes es que hay una doble forma de
enfocarlo: los comuneros son dueos en conjunto y por tanto la exclusividad la conservan todo,
pero tambin cada comunero es dueo de su cuota y por tanto tiene la facultad exclusiva respecto de
su cuota.
Una manifestacin clara de esta facultad de excluir es el derecho de cerramiento, art 844
Art. 844. El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
Art. 842. Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los
predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes.
3 Perpetuo. Es una caracterstica que no es exclusiva del dominio, sino que es comn a todos los
derechos reales. El derecho real de dominio no est sujeto a un plazo o condicin para extinguirse,
por el contrario, se entiende que le derecho existe en la medida que exista la cosa sobre la que recae.
Por su puesto que tambin puede desaparecer si el dueo enajena.
De manera, que tratndose del dominio no puede alegarse la extincin por el no uso. Por tanto, no
se aplica la prescripcin extintiva. No afecta la accin reivindicatoria, esta no prescribe, slo se
puede perder consecuencialmente cuando se pierde el dominio. Art 2517
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
El legislador admite que respecto del usufructo se establezcan plazos, pero el carcter perpetuo se
predica de forma general para aludir a que no se extingue por el no uso.
La excepcin a este carcter viene dada por la propiedad fiduciaria. Art 733. La llamada propiedad
fiduciaria que da lugar el fideicomiso, nos va a conducir a una propiedad que est sujeta a la
posibilidad de extinguirse por el evento de cumplirse la condicin, la propiedad va a pasar del
fideicomisario al fiduciario.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condicin.
Tambin se dice que es elstico puesto que el derecho de dominio puede ampliarse o reducirse por
la existencia de otros derechos reales que vengan a gravar ese dominio. Si no hay derechos reales lo
contemplamos en su mayor magnitud.
Art 19 n24, en donde la Constitucin le asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre
bienes corporales e incorporales.
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
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Apuntes de Alison Torres P.
Art 582, nos dice que el dominio es un derecho real sobre cosa corporal
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Art 583, afirma que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Art 584, tiene en comn con el 583 que alude a especie de propiedad
Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Lo que vemos aqu es que el legislador alude a que sobre las cosas incorporales hay una especie de
propiedad, por lo tanto la propiedad sobre estas no es la misma que la propiedad sobre cosas
corporales. Sobre las cosas incorporales sera una especie de propiedad del gnero.
La situacin de la constitucin del ao 1925, tambin generaba dudas sobre el alcance del derecho
real de dominio puesto que la disposicin anloga reconoca como una garanta constitucional: la
inviolabilidad de todas las propiedades, sin distincin alguna. Sin embargo, la diferencia con la
legislacin actual precisa que se trata de bienes corporales e incorporales. En el art 10 n 10 de la
Constitucin del 25, en ms de una ocasin, se admiti la posibilidad de que sobre las cosas
incorporales haba una especie de propiedad.
Con todo esto se asienta nuestra situacin actual en que el objeto del derecho de dominio es amplio
y abarca las cosas corporales, incorporales y bienes materiales (los que se perciben por el solo
intelecto). El hecho de que el legislador cosifique todo, incluso los derechos, tambin nos
permiti arribar a esta conclusin.
2. Segn su extensin
Propiedad plena. Estamos ante una propiedad que rene las todas las facultades del dominio
Propiedad nula. Aquella que ha sido privada del uso, goce y disposicin jurdica. Ej:
usufructo
3. Segn su duracin:
Propiedad absoluta, aquella que no est sujeta a la posibilidad de extinguirse o de pasar a
otra persona en virtud del cumplimiento de una obligacin
Propiedad fiduciaria.
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Se habla de Contenido activo y pasivo o Propiedad como poder y deber. Con activo, alude al
conjunto de facultades que otorga el derecho sobre la cosa. Y con pasivo, se alude a las
restricciones del dominio.
i. Facultad de uso.
Se dice que es aquella facultad que permite al dueo servirse de la cosa, utilizar, emplear la cosa.
Pero no es cualquier utilizacin, aludimos a facultad de uso, en sentido estricto, cuando el titular se
sirve de la cosa sin provocar un detrimento de la cosa. Se hace esta prevencin porque si el empleo
se traduce en un detrimento de la misma, nos salimos de los lmites de uso y se pasa a la facultad de
disposicin material.
Tratndose de las cosas consumibles se entiende que la facultad de uso est subsumida en la
facultad de disposicin material e incluso con el goce.
El goce supone la facultad del dueo de aprovechar los frutos de la cosa y por tanto es un paso
mayor que el uso de la misma. Lo que sucede es que comnmente el uso y goce van de la mano.
Ahora, puede suceder que se tenga el uso y no el goce y en esos casos nos lleva a la necesidad de
hacer la separacin. Ej: un contrato de arrendamiento en que se prohba subarrendar, de manera que
se permite el uso pero no el disfrute de los frutos de la cosa.
b. Civiles, las rentas que es capaz de generar la cosa sobre la que cae el dominio.
Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo,
y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
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Apuntes de Alison Torres P.
La gran diferencia entre los frutos y productos es que sin perjuicio de ser producida por la cosa es
con detrimento de esta y no es de manera peridica como los frutos. Ejemplo: la carne del animal es
producto y la lana es fruto. La lea podra ser un producto o un fruto en la medida que se conserve
la capacidad del predio de mantener la explotacin.
Desde el punto de vista de las facultades del dominio, tiene sentido distinguir entre fruto y producto,
porque permite delimitar el ejercicio de la facultad de goce que es respecto de los frutos y la
facultad de disposicin material es respecto de los productos.
Art. 537. En general, no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor.
Por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no
se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
La dcima se extender, sin embargo, al producto de las canteras y minas.
En el derecho chileno, la adquisicin de los frutos tiene lugar mediante un modo de adquirir
especial que es la accesin. Ms especficamente uno de los tipos de accesin es la llamada
accesin de frutos, se ha dicho que esa accesin es innecesaria puesto que todo dueo tiene la
disposicin per se de los frutos. La sola facultad de goce es la que faculta a que el dueo se apropie.
i. Disposicin jurdica.
Nos estamos refiriendo a la facultad o poder que se le reconoce al dueo para desprenderse del
derecho que tienen sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, por actos entre vivos o por causa
de muerte.
Las formas a travs de las cuales pueden tener lugar son: la enajenacin, renuncia y abandono. Las
ltimas dos no son a favor de otro, pero igual quedan comprendidas.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Art 624 inciso 3. Ubicada en la regulacin de la ocupacin, se dice que nos sirve para afirmar que la
disposicin jurdica se realice a travs de un acto de abandono.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que
se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
En relacin a la enajenacin, hay que recordar que se puede entender en dos sentidos
- Restringido: cuando transferir el dominio de la cosa.
- Amplio: con la transferencia del dominio o la constitucin de otros derecho reales.
Se dice que la facultad de disposicin no es solo propia del dominio sino a la mayora de los
derechos reales.
Lo frecuente es que se realice por acto entre vivos, sin embargo, se entiende que tambin forma
parte de la disposicin jurdica a travs del testamento y ah opera el modo de adquirir de: sucesin
por causa de muerte, cuyo ttulo ser el testamento. Hay que recordar que la facultad de testar no es
absoluta, en la nica situacin en que es plena es cuando no hay asignatarios forzosos, cuando si
existen la facultad de disposicin jurdica se reduce a la cuarta de mejoras.
A propsito de esta facultad de disposicin jurdica, es preciso comentar la existencia de una forma
especial de capacidad: capacidad de enajenar o de disposicin. Si queremos conectarla con las
dos clases de capacidad que conocemos: de goce y ejercicio, podemos decir que es una capacidad
superior a la capacidad de ejercicio, porque dice relacin con la facultad de una persona para
disponer de un derecho determinado del que se es titular. La diferencia est en que no es en general
de los derechos, sino de un derecho determinado. En ese sentido se dice que es un grado superior
porque se puede tener capacidad de ejercicio pero no capacidad de enajenar. Por ejemplo: en la
sociedad conyugal hay al menos 3 patrimonios: el de la mujer, el del marido y el de la sociedad, la
ley dispone que el marido es el administrador y frente a terceros es visto como el dueo. No
obstante, esas facultades no son absolutas y por tanto necesita la autorizacin de la mujer; una
formalidad habilitante, por ejemplo, para enajenar un bien raz que pertenece a la sociedad
conyugal.
En materia de tradicin, el art 670, cuando define la tradicin hace la distincin entre la capacidad
de enajenar y la simple capacidad de ejercicio.
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Entonces el legislador cuando habla del tradente habla de la facultad de enajenar y cuando habla del
adquirente habla de capacidad de ejercicio.
Para explicar esta problemtica debemos tener en cuenta que la facultad de disposicin es una
manifestacin de la libertad de disposicin que es un principio de orden pblico en nuestro
ordenamiento jurdico que se concreta, entre otras cosas, en el inters del legislador de proteger la
libre circulacin de los bienes. Y se dice que este carcter de orden pblico del principio de libertad
de disposicin se manifiesta en diversas disposiciones del cdigo civil que prohben, por parte del
legislado, la inclusin de clusulas que restrinjan el ejercicio de facultad de disposicin jurdica.
1
Regularmente en los contratos hipotecarios nos encontramos con las clusulas de no enajenar.
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Son dos disposicin que van en un mismo sentido, la prohibicin de fideicomisos o usufructos
sucesivos, puesto que podran entrabarse la libre circulacin porque si un bien estaba trabado con 3
usufructos sucesivos no habra inters la adquisicin de la nuda propiedad.
Todas estas normas lo que hacen es demostrar la importancia para el legislador de proteger la
facultad de disposicin y consecuentemente el principio de la libre circulacin de los bienes.
La discusin se genera en que si esa clusula es vlida en virtud del carcter de orden pblico del
principio de libre disposicin.
El problema es que no hay una regulacin sistemtica ni general de esta clusula en nuestro cdigo.
De manera que el panorama que observamos es que existen ciertas disposiciones que le privan de
efectos a la clusula de no enajenar. Ejemplo: art 2415, 2031, 1924.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada,
ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
Pero por otro lado, nos encontramos con un conjunto de normas que s le reconocen eficacia y valor
a la clusula de no enajenar:
Art. 1432. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no
dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres
u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas,
o se ha expresado la condicin;
Qu pasa con los casos no regulados? El problema subiste en aquellos casos en que no estn
regulados, no hay una norma regulando ni rechazando esta clusula. Aqu se centra el problema de
validez de esta clusula. Aqu hay 3 visiones:
1 Doctrina que le confiere validez general a todas las clusulas de no enajenar. Los
argumentos que esgrimen son:
a. El principio rector del derecho privado es la autonoma de la voluntad, de manera que
puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. Ms aun, una manifestacin de la
libertad contractual, de manera que pueden celebrarse estas clausulas
b. El hecho de que en algunos casos en que el legislador haya prohibido o le haya restado
efecto, se entiende entonces que la regla general es su validez.
c. Desde las facultades del dueo no es necesario reconocerle validez a esas clusulas,
puesto que si el dominio puede desprenderse de la totalidad de las facultades de la cosa
con mayor razn se puede desprender de la disposicin. Se hace eco al adagio quien
puede lo ms, puede lo menos
e. El artculo 12 establece que la renuncia est permitida si no hay afectacin de los derechos
de terceros y si la ley no lo prohbe.
Aun sosteniendo su validez general, sobre lo que no hay concordancia es sobre la sancin para la
infraccin de la clusula de no enajenar:
Para algunos dara lugar a la nulidad del acto de la enajenacin respectiva. El fundamento estara
dado porque lo asimilan a un acto que adolecera de objeto ilcito, particular el efecto del embargo.
El comentario que nos merece esta sancin es que la nulidad es una sancin de derecho estricto, de
manera que no se podra aplicar por analoga el art 1464 n3, se est forzando mucho la disposicin.
La opcin que nos queda es que en estricto rigor, la clusula de no enajenar es que se incumple en
una obligacin de no hacer y por tanto la regla general es la sancin de indemnizar por perjuicio y
dao, por tanto no hay duda de la aplicacin del art 1555. Algunos agregan que si el contrato es
bilateral, una consecuencia aplicable es pedir la resolucin.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
2 Postura que les niega validez. Los argumentos en que se funda esta visin son:
a. Que es la vigencia de un principio de orden pblico que es la facultad de disposicin,
particularmente el principio de libre circulacin de los bienes, de manera no podemos
admitir estas clusulas, fuera de los casos en que el legislador ya los admiti.
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b. Si fuese la regla general, la validez de estas clusulas, el legislador no habra tenido que
pronunciare a favor de las mismas en ciertos casos. De manera que la regla general es la
invalidez.
c. Se dice tambin que admitir estas clusulas ira en contra de los artculos 582 y 1810.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno. Ira contra la facultad de gozar y disponer arbitrariamente.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por ley. Se vera afectado porque el que puede establecer prohibiciones es
slo el legislador (aunque es demasiado rebuscado puesto que aqu simplemente se est
acotando el objeto de la compraventa, en el sentido de que no pueden ser las cosas
prohibidas por la ley)
Conforme a esta postura, la incorporacin de las clusulas de no enajenar en los casos no regulados
por el legislador adolecera de nulidad absoluta, puesto que adolece de objeto ilcito por afectar la
libre circulacin de los bienes.
3 Postura intermedia, sostienen que la respuesta no es absoluta sino que en realidad debemos
reconocer un valor relativo a estas clusulas, ya que en ciertos casos es posible admitirlas como
vlidas. Los requisitos para esto son:
a. No se impongan prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, es decir, que se trate solo de
prohibiciones de carcter temporal ya que as no se estara afectando el principio de libre
circulacin de los bienes.
b. Que se justifique un inters legtimo. Inters legtimo ser el que no vaya contra la ley,
contra el orden pblico ni contra las buenas costumbres.
Su incumplimiento traer la sancin pro obligacin de no hacer, art 1555, por tanto la
indemnizacin y si el contrato es bilateral podra llegarse a la resolucin del contrato. Ahora, no
cualquier incumplimiento llevar a la resolucin sino que debe ser de gran envergadura. Si
eventualmente se llega a la resolucin surgir u problema anexo de la situacin de los terceros a
quienes ha pasado la cosa por haber infringido la clusula de no enajena, aunque hay solucin con
las disposiciones del articulo 1490 y 1491.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
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Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba
en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
B. CONTENIDO PASIVO
En primer lugar aparecen las obligaciones reales o propter rem, son aquellas que se imponen al
dueo o poseedor de la cosa por el slo hecho de ser tal. Esas no son exclusivas del dominio ya que
se incluye tambin la posesin. Se mencionan como ejemplos de estas obligaciones:
Art. 942. Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus races,
podr el dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar l
mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
La existencia de eta clase de obligaciones nos permite afirmar que hay una primera parte del
dominio como deber, en el sentido de someterse a restricciones en el ejercicio del derecho de
dominio. Aunque en general se admite la existencia el ser absoluto y exclusivo, tambin se admite
que funciona dentro de ciertos mrgenes.
Lo que no hay es una uniformidad en los criterios de distincin, (no solo en el derecho chileno sino
tambin en el extranjero). La distincin que realiza el profesor Alessandri es la ms recogida, y
deferencia entre las restricciones inmanentes y no inmanentes.
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Restricciones inmanentes, se entienden que son propias de la naturaleza del derecho del
dominio, se tratan de restricciones que forman parte del contenido del dominio. Son
necesarias de tener en cuenta para definir el contenido del dominio.
De manera que con contenido pasivo del derecho real de dominio nos referimos bsicamente solo a
las restricciones (inmanentes).
Restricciones genricas, que derivan del concepto y naturaleza misma del derecho de
propiedad. Pueden ser:
- Positivas, afectan en algn sentido el ejercicio del derecho de dominio
- Negativas, son aquellas que inciden o afectan la facultad de excluir que se le
reconoce a todo dueo.
Restricciones especficas o legales, siguen viniendo desde dentro del derecho, sin
embargo, se trata de restricciones que se establecen para resguardar un inters social. De
manera que pueden ser de:
- Utilidad publica
- Utilidad privada
a. Abuso del derecho. El postulado es que cuando en el ejercicio de un derecho propio del que se
es titular, se lesiona un derecho ajeno, surge responsabilidad por el ejercicio abusivo de ese derecho.
De modo tal que aqu surge una restriccin al dominio.
Es posible hablar de ejercicio abusivo del derecho? Siempre ha habido dos corrientes al respecto:
a. Desde el individualismo jurdico, se dice que los derechos son absolutos y por tanto en
ningn caso surgir responsabilidad
b. Las corrientes que se insertan en hacer reinar la equidad, se dice que el ejercicio de los
derechos es relativo y que no podemos hacer ejercicio sino teniendo en cuenta los fines. De
manera que pueden producirse un ejercicio abusivo. Dentro de estas corrientes muchas
veces no hay uniformidad en cmo van a tratar el ejercicio abusivo puesto que algunos
dicen que se da lugar responsabilidad extracontractual y para otros, se da un tratamiento
autnomo de abuso del derecho.
En general se dice que los requisitos que se deben reunir para decir que estamos frente a un abuso
de un derecho son:
1. Uso de un derecho en forma objetivamente legal.
2. Con ese ejercicio se causa un dao al inters de un tercero que no est protegido
especficamente en una norma jurdica. Hablamos de inters y no de derecho ajeno
estaramos ante una hiptesis de colisin de derechos que es un problema distinto.
3. Es necesario que ese dao derive del exceso o anormalidad en el ejercicio del que se es
titular.
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Si se dan estos 3 requisitos y estamos en materia de dominio se configura el abuso del derecho y por
tanto la sancin ser:
- Cesacin de los efectos del actos
- Adopcin de medidas reparatorias
- Y si no es suficientes podr surgir una indemnizacin de perjuicios.
Desde el punto de vista doctrinal se dice que a pesar de la falta de regulacin se ha dicho que es
posible reconocer y que podra construirse a parte de las norma del artculo 2314 que encabeza la
regulacin dela responsabilidad civil extracontractual. Argumento que ha sido rechazado por
algunos autores porque con el abuso del derecho se est ante un delito o cuasidelito y por el contrato
postulan que la teora del abuso del derecho debera derivar del espritu general de la legislacin que
supone la utilizacin normal de un derecho.
Desde el punto de vista prctico de la jurisprudencia que se ha venido generando nuestros tribunales
lo tratan como supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Ejemplos: Sentencia C.A. Stgo
29.12.09 y Sentencia CA concepcin 22.01.08
Lo que si hay que tener en consideracin que la teora del abuso del derecho no se aplica con los
llamados derechos absolutos que el legislador ha reconocido como ejercicio completamente
discrecional. Ejemplo clsico: art 1317 y 1754.
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis.
a. Derecho de uso inocuo, es aquel que se concede para aprovecharse de una cosa ajena por razn
de utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta apreciable.
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La utilidad es la base de este derecho. Es un derecho en favor de un tercero que no lo usa porque el
dueo lo autoriza sino que tiene un derecho a usarlo en base a la utilidad que la cosa le reporta, de
manera que podemos hablar de un derecho y no de un permiso. Ahora hay que tener en cuenta que
la cosa no va a sufrir dao alguno.
Art. 2499. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino
el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.
b. Derecho de acceso forzoso o coactivo, es aquel derecho que, en razn de manifiesta necesidad,
la ley concede a una persona para entrar ocasionalmente o transitoriamente en un predio ajeno, con
la finalidad de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o
para cualquier otro fin admitido por la ley (Alessandri
Nuestro legislador lo prev como una restriccin al dominio. Si nosotros revisamos la normativa del
CC excepcionalmente nos encontramos con normas que recogen esta figura, como lo son:
El art 620, cuando alude a las abejas fugitivas se entiende que se reconoce el derecho a
transitar en tierra ajenas, siempre que no estn cercadas o cultivadas.
Art. 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de
sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales
fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas,
cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la
colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn
cercadas ni cultivadas.
No se trata de una facultad del dueo de permitir al tercero entrar, sino un derecho del tercero. La
duda que surge es sobre el carcter de esta restriccin y la doctrina ha estado dividida. Para algunos
estaramos ante un carcter excepcional, como le legislador lo ha previsto en ciertos casos de
manera que tendra aplicacin solo en aquellos supuesto. Para otros, estaramos ante restricciones
que son inmanentes y vienen a darle contenido al derecho de dominio y por tanto debiera
reconocrsele un carcter general, ms all de lo que el legislador ha establecido.
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Apuntes de Alison Torres P.
c. Principio del mal menor. Se dice que supone reconocer un derecho concedido a un extrao para
aprovecharse de una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente a un bien o un inters
jurdico de mayor valor que aquella.
En estos casos se dice que estamos ante una restriccin al derecho real de dominio porque el dueo
no se puede negar.
Nuestra regulacin no reconoce este principio como una restriccin al derecho de dominio. Siempre
se recurre, para ejemplificar esta idea, el hecho de que en el Cdigo Penal est regulado en el art 10
n7. De manera que se dice que si bien no est regulado en nuestro Cdigo Civil, si est presente en
nuestra legislacin regulada en el Cdigo Civil. De manera que se alude a la necesidad de
reconocimiento en base a principios generales del derecho y equidad.
Las restricciones genricas se pueden construir en la medida que se den los supuestos que
configuran cada uno de estos, se entendera presente la restriccin. En cambio, las restricciones
especficas suponen a supuestos particulares en que se alude a la concrecin del inters social y se
establecen restricciones a quien tiene la calidad de dueo. Por tanto se distinguen entre la utilidad
pblica y utilidad privada.
Se dice que con ello se est aludiendo a toda la regulacin aplicable a las relaciones de vecindad,
que es cuando estamos frente a la interaccin que nace respecto de personas que tienen al calidad de
dueo de predios o bienes races colindantes. E incluso podemos decir que esto es una materia que
va ms all del derecho de dominio que puede surgir entre los arrendatarios o simple tenedores de
predios colindantes, de modo que en rigor, el tema de las relaciones de vecindad no son exclusivos
del dominio.
De lo que buscan estas normas, dispersas en toda nuestra legislacin, es dar una va de salida en
razn de los conflictos que surjan a los dueos o arrendatario o meros tenedores de predios
colindantes.
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Apuntes de Alison Torres P.
Se tiene la obligacin de tolerar ciertas molestias o perturbaciones, pero cuando estas son de gran
magnitud se hace necesario regular estas dificultades a travs de las reglas dirigidas a las relaciones
de vecindad. Se dice que el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones que
lo daen, que lo perturben apreciablemente. Se dice que hay ciertas disposiciones de nuestro CC
que reconocen este principio:
Art. 856. Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas, debern
observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera
o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de materias
hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad y salubridad de
los edificios.
Art. 937. Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso.
Art. 941. El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de
quince decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros.
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, podr el juez
ordenar que se planten a la que convenga para que no daen a los edificios vecinos: el
mximum de la distancia sealada por el juez ser de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artculo subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la construccin de las paredes.
V. COPROPIEDAD O CONDOMINIO
A. COMUNIDAD
Cuando hablamos de comunidad en el derecho, desde el punto de vista terico, se dice que podemos
distinguir dos clases:
Comunidad pro indiviso: es aquella que se caracteriza por que el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn. Se dice que lo que
se tiene es una parte alcuota.
Comunidad pro diviso: lo que la caracteriza es que el derecho de cada comunero recae
sobre una cosa fsicamente determinada de la cosa comn, parte que corresponde
exclusivamente al respectivo sujeto.
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Apuntes de Alison Torres P.
Esta diferenciacin se hace para decir que la verdadera comunidad la constituye la comunidad pro
indiviso.
En materia de copropiedad inmobiliaria se dan los dos tipos de comunidad. Comunidad pro diviso
en relacin al dominio que se tiene respecto al dominio. Y comunidad pro indiviso respecto de las
cosas de uso comn.
Debemos tener en cuenta que la comunidad puede formase por distintas causas, puede tener
distintos objetos y puede tener duracin distinta:
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
En lo que refiere a los derechos de los comuneros, surge la pregunta de qu derechos tiene cada uno
respecto a la cosa.
Se dice que a pesar de que no exista una regulacin sistemtica en el CC en este sentido, el
legislador sigue la tesis romanista en el sentido de distinguir el derecho de los comuneros sobre su
cuota y el derecho de los comuneros respecto de la cosa. El otro modelo era el germano en que solo
exista el derecho sobre la cosa y no sobre la cuota, porque se tena una mirada colectiva.
No hay una regulacin sistemtica, pero hay disposiciones dispersas y por eso se entiende que el
legislador sigue la tesis romanista.
La cuota corresponde a la porcin ideal que tiene cada comunero en el derecho sobre la cosa
comn.
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Apuntes de Alison Torres P.
Es importante tener clara la existencia de la cuota porque trae aparejada una serie de consecuencias.
Por ejemplo:
- En base a la cuota se determina la proporcin en que los comuneros tienen el derecho a
participar en el goce de la cosa comn.
Art. 2310. Los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de
sus cuotas.
La regla fundamental en relacin a cul es el derecho que tiene el dueo respecto de la cosa es que
se considera dueo, cualquiera sea la comunidad o el derecho respecto del cual exista comunidad,
por ejemplo, si somos tres usufructuarios cada comunero es dueo. Eso implica reconocerle todos
los atributos que ya estudiamos.
Nuestro legislador en una serie de disposiciones, reconoce determinados actos que pueden realizar
lo que reafirma que el comunero se entiende dueo de la cosa:
Vender.
Art. 1812. Si la cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podr vender su cuota, aun sin el
consentimiento de las otras.
Hipotecar.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota;
pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha
cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si
stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
Reivindicar.
Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Primero hay que preguntar si los comuneros se han dado o no un estatuto jurdico que regule tales
derechos. Ejemplo: en el mbito de la copropiedad inmobiliaria.
Si no lo hay se alude a la existencia de un Estatuto Supletorio a partir del art 2304 y ss, regulado en
materia de Cuasicontrato de propiedad, que se aplica cuando no hay un estatuto convencional.
Lo cual se traduce en la necesidad de aplicar al artculo 2081, que es la norma que se encarga de
establecer, en materia de sociedad, los derechos de los socios en el haber social.
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Apuntes de Alison Torres P.
Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en
los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de
los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
Este artculo lo podemos organizar as:
Uso: regla segunda. Cada comunero podr hacer uso para su uso personal de las cosas perteneciente
a la comunidad, siempre que sea segn su destino ordinario.
Administracin: tenemos que resolver como se administra la cosa comn de manera que sea
armnica con el derecho cuotativo de cada comunero.
Se ha tratado de bajar la intensidad del derecho de oposicin. Se ha sostenido que los que inciso i
consagra un mandato de carcter tcito, porque no est explicitado, y reciproco, porque se entiende
que cada comunero ha dado y recibido el mandato recprocamente entre s. Tambin se dice que el
derecho a veto no puede operar respecto de los actos meramente conservativos, actos llevados a
cabo por un comunero y que apuntan a conservar los bienes de la comunidad.
Sin perjuicio de que muchos han sostenido el mandato tcito y reciproco, hay corrientes que han
negado que se pueda constituir un mandato tcito y reciproco en la comunidad cuando no se ha
nombrado un administrador. Se ha dicho que en la sociedad estamos en presencia de un contrato. Se
dice que toda sociedad tiene un elemento de la esencia, affectio societatis, debe existir este
elemento subjetivo de confianza. Se dice que la idea de mandato tcito se puede explicar a travs de
la affectio societatis en materia de sociedad, pero no de comunidad. Adems refuerzan esta postura
negativa con el artculo 2307 que tiene por objeto determinar cmo los comuneros deben contribuir
a las deudas contradas en pro de la comunidad.
Art. 2307. A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el
derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la
cuota que le corresponda.
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Apuntes de Alison Torres P.
De manera que la regla es que debe pagar el socio que contrajo la deuda, aun cuando vaya en
beneficio de la comunidad. Entonces se dice que esta norma es totalmente contraria al mandato
tcito y reciproco. Al comunero que no le gusta esto debe exigir la participacin y se acaba la
comunidad.
Hay algunas corrientes doctrinales que se dicen ms modernas y que tomas disposiciones del
CPC y que segn algunos vendran a resolver este problema porque de alguna manera se podra
afirmar que estas normas derogaran tcitamente el 2081 n1 porque son normas que establecen que
mientras no exista un juicio de particin la justicia ordinaria puede decidir quin es administrador y
adems se prev la posibilidad de que se llame a comparendo par que se puedan adoptar ciertas
medidas administrativas, en el sentido de que se pueda resolver sobre ciertas actos que se quieran
llevar a cabo respecto de la comunidad. Artculos 653 y 654 CPC.
Art. 653. (810). Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que
debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de
administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de
acuerdo en ello los interesados.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder
entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se
promuevan con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administracin de
los bienes comunes.
Art. 654. (811). Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin pro-indiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran.
No estando todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que
represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a
falta de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes:
1a. Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o
extraos;
2a. Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;
3a. Determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro-
indiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. Fijacin de las pocas en que
deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan
1. Estn obligado a contribuir a la expensas necesarias que requieran los bienes que forman parte
de la comunidad.
Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.
Lo que vemos es que el legislador hace una distincin bastante frecuente. Distingue entre
obligacin a la deuda, en el sentido de que el deudor solo puede perseguir a quien contrajo la deuda,
y contribucin a la deuda, en el sentido de que todos deben contribuir a la deuda de contrada por le
comunero porque se entienden que todos se ven beneficiados.
4. Regla de responsabilidad por dao, en el fondo es una regla innecesaria porque se alude a la
responsabilidad extracontractual. Pero se establece la culpa leve, lo cual no sucede en la
responsabilidad extracontractual en que se alude a cualquier culpa.
Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios
comunes.
5. Si un comunero es insolvente, hace que los dems comuneros tengan que hacerse cargo de la
deuda y por tanto se hace ms gravoso.
Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente
gravar a los otros.
D. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA
LEY 19.537
Artculo 1.- La presente ley regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de
establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda
constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el
dominio comn de todos ellos.
Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio
exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, sitios y otros.
Para efectos de la aplicacin de esta ley es necesario tener en cuenta la nocin de condominio, que
se entiende de acuerdo a lo que establece el art 2 n1
Es el nico rgimen que permite que se pueda diferencias la propiedad exclusiva al interior de un
inmueble.
Desde el punto de vista del RCBR, cuando existe el Rgimen de Copropiedad, hay una inscripcin
para cada una de las unidades.
A. PROCEDIMIENTO
Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo
dispuesto en el inciso anterior y extender el certificado que lo declare acogido al rgimen de
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Apuntes de Alison Torres P.
Este certificado deber sealar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio.
i. Derechos en la Unidad
Artculo 3.- Cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de
dominio comn.
Esto es importante porque entonces se les pueden aplicar todas las normas y derechos vista en
materia de dominio.
Artculo 16.- Las unidades de un condominio podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin que
para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en
que se ponga trmino a la copropiedad.
El contenido pasivo del derecho de dominio, tiene especial relevancia, puesto que se establecen
ciertas normas, en esta ley, que consagran restricciones al derecho de dominio respecto de la
unidad. El artculo 32 no solo se extiende al dueo sino tambin a arrendatarios.
Artculo 32.- Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las unidades del
condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legtimo ejercicio de los
derechos de los dems ocupantes del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn hacerse servir para otros
objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de ste, a aquellos
que el condominio est destinado segn los planos aprobados por la Direccin de Obras
Municipales. Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los
copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus
unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni
almacenar en las unidades materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los
bienes comunes.
La infraccin a lo prevenido en este artculo ser sancionada con multa de una a tres unidades
tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se
entender que hay reincidencia cuando se cometa la misma infraccin, aun si sta afectare a
personas diversas, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la resolucin del juez de polica
local que condene al pago de la primera multa. Podrn denunciar estas infracciones, el Comit de
Administracin, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes
a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La
administracin del condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer
a la comunidad los reclamos correspondientes.
Sern responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infraccin a las
obligaciones de este artculo, el infractor y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del
derecho de este ltimo de repetir contra el infractor.
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Apuntes de Alison Torres P.
Estn definidos en el art 2 n3. Hay cinco categoras de bienes de uso comn, que bsicamente
responde a los fines que cada uno de los bienes persigue.
La importancia es que la ley permite que se establezcan derecho exclusivo de uso y goce, art 13.
Tambin, porque tratndose de algunos bienes pueden cambiarse el destino y dejar de ser comn.
Tambin puede se pueden enajenar, gravar o arrendar. Art 14. Por eso importan las categoras.
Artculo 13.- Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que
indique el reglamento de copropiedad y a falta de disposicin en l, segn su destino y sin perjuicio
del uso legtimo de los dems copropietarios. Las construcciones en bienes de dominio comn, las
alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a
lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de
copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
Artculo 14.- Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo
anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen
sobre los bienes de dominio comn.
Artculo 3.- Cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de
dominio comn.
El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio comn se determinar en el
reglamento de copropiedad, atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal de la respectiva unidad.
Los avalos fiscales de las diversas unidades de un condominio debern determinarse
separadamente.
Importancia del avalu, ya mientas ms avalo tiene mayor participacin tiene el los bienes
comunes.
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Apuntes de Alison Torres P.
2. Son inseparables de los derechos que corresponden sobre la unidad. Art 14 inciso 1. En
consecuencia la transferencia, gravamen o embargo de la unidad alcanza a los bienes
comunes, esto en virtud del carcter accesorio.
Artculo 14.- Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son
inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se
entendern comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la
respectiva unidad. Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y
goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
3. Se dice que estamos en presencia de un rgimen de comunidad pero que est sometido a un
Estatuto Jurdico Especial
1. Reglamento de Copropiedad del Condominio. El artculo 28 fija los objetos que debe
comprender los reglamentos de copropiedad. Art 29, art 30 (mantencin modificacin o sustitucin;
obligatoriedad: inciso final)
3. Reglamento de la ley.
De estas 3 fuentes emanan una serie de obligaciones dentro de las cuales la ms importante es el
pago de las cuotas de los gastos comunes.
La obligacin ms importante es la de contribuir con los pagos de los gastos comunes. Art 4
relacionado con el articulo 2 n4 y 5 porque establece las definiciones de gastos comunes ordinarios
y extraordinarios.
Artculo 4.- Cada copropietario deber contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a
los gastos comunes extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda en los bienes de
dominio comn, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de contribucin.
b) De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio comn, tales
como revisiones peridicas de orden tcnico, aseo y lubricacin de los servicios, maquinarias e
instalaciones, reposicin de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y tiles necesarios para la
administracin, mantencin y aseo del condominio, y otros anlogos;
c) De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio
comn o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de stos, y
d) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefaccin, agua potable,
gas, energa elctrica, telfonos u otros de similar naturaleza.
5.- Gastos comunes extraordinarios: los gastos adicionales o diferentes a los gastos comunes
ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el
crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del
derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de
saneamiento por eviccin, en su caso
iii. Si los obligados son dos o ms da origen a una obligacin solidaria. Cualquiera puede ser
perseguido para reclamar el pago de la totalidad de la deuda. Art 4 inciso 2.
Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms personas, cada una de
ellas ser solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes
correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra
sus comuneros en la unidad, en la proporcin que les corresponda.
Artculo 27.- La copia del acta de la asamblea vlidamente celebrada, autorizada por el
Comit de Administracin, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden
gastos comunes, tendr mrito ejecutivo para el cobro de los mismos. Igual mrito
tendrn los avisos de cobro de dichos gastos comunes, extendidos de conformidad al acta,
siempre que se encuentren firmados por el administrador.
Demandadas estas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin iniciada las de
igual naturaleza a las reclamadas, que se devengaren durante la tramitacin del juicio.
1. Asamblea de Copropietarios
Se dice que es los rganos supremos o mximos porque est conformado por la totalidad de los
propietarios de las unidades que pertenecen al condominio. Es quien toma las decisiones:
decide quienes van a integrar el comit de administracin
designa al administrador. Art 17
Artculo 17.- Todo lo concerniente a la administracin del condominio ser resuelto por los
copropietarios reunidos en asamblea.
Existen dos tipos de asamblea. Esta distincin queda clara revisando lo que dispone el art 17. Por el
lugar en que se llevan a cabo y por las materias.
Las sesiones ordinarias se celebrarn, a lo menos, una vez al ao, oportunidad en la que la
administracin deber dar cuenta documentada de su gestin correspondiente a los ltimos doce
meses y en ellas podr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los
copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias tendrn lugar cada vez que lo exijan las necesidades del condominio,
o a peticin del Comit de Administracin o de los copropietarios que representen, a lo menos, el
quince por ciento de los derechos en el condominio, y en ellas slo podrn tratarse los temas
incluidos en la citacin.
Todas las materias que de acuerdo al inciso precedente deban tratarse en sesiones extraordinarias,
con excepcin de las sealadas en el nmero 1 cuando alteren los derechos en el condominio y en
los nmeros 2, 3, 4, 5 y 6, podrn tambin ser objeto de consulta por escrito a los copropietarios,
firmada por el Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del condominio, la
que se notificar a cada uno de los copropietarios en igual forma que la citacin a Asamblea a que
se refiere el inciso primero del artculo 18. La consulta deber ser acompaada de los antecedentes
que faciliten su comprensin, junto con el proyecto de acuerdo correspondiente, para su aceptacin
o rechazo por los copropietarios. La consulta se entender aprobada cuando obtenga la aceptacin
por escrito y firmada de los copropietarios que representen a lo menos el 75% de los derechos en el
condominio. El acuerdo correspondiente deber reducirse a escritura pblica suscrita por el
Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del condominio, debiendo
protocolizarse los antecedentes que respalden el acuerdo, dejndose constancia de dicha
protocolizacin en la respectiva escritura. En caso de rechazo de la consulta ella no podr
renovarse antes de 6 meses.
2. Comit de Administracin
Se dice que es un rgano de carcter resolutivo que tiene facultades para adoptar decisiones dentro
del marco de la administracin.
Su rol fundamental es representar a la asamblea de copropietarios con todas las facultades salvo
aquellas que son materias de asamblea extraordinaria. Art 21
Administracin: a) las personas naturales que sean propietarias en el condominio o sus cnyuges;
y, b) los representantes de las personas jurdicas que sean propietarias en el condominio. El
Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el buen orden y
administracin del condominio, como asimismo imponer las multas que estuvieren contempladas en
el reglamento de copropiedad, a quienes infrinjan las obligaciones de esta ley y del reglamento de
copropiedad. Las normas y acuerdos del Comit mantendrn su vigencia mientras no sean
revocadas o modificadas por la asamblea de copropietarios. Para la validez de las reuniones del
Comit de Administracin, ser necesaria una asistencia de la mayora de sus miembros y los
acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes.
3. Administrador
Artculo 22.- Todo condominio ser administrado, con las facultades que disponga el reglamento
de copropiedad respectivo, por la persona natural o jurdica designada por la asamblea de
copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como administrador el Presidente del Comit
de Administracin, por lo que las referencias que en esta ley se hacen al administrador, slo sern
para el caso en que lo hubiere. El nombramiento del administrador, en su caso, deber constar en
la respectiva acta de la asamblea en que se adopt el acuerdo pertinente, reducida a escritura
pblica por la persona expresamente facultada para ello en la misma acta o, si no se expresare,
por cualquiera de los miembros del Comit de Administracin. Copia autorizada de esta escritura
deber mantenerse en el archivo de documentos del condominio.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se mantendr en
sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier
momento por acuerdo de la misma.
F. DESAFECTACION
Para que un inmueble quede sujeto al rgimen de copropiedad es necesario que siga todo un
procedimiento administrativo de acorde a la ley y termina con una resolucin del Director de Obra
Municipal, de manera que no opera de pleno derecho.
La ley prev una posibilidad de desafectacin en el artculo 38, es decir, que se pueda excluir el
inmueble. Pero es excepcional.
Es irrevocable pero se puede enviar una solicitud al Director de Obras Municipales por parte de la
Asamblea de Copropietarios cumpliendo los requisitos que prev la norma.
Artculo 38.- La resolucin del Director de Obras Municipales que declare acogido un condominio
al rgimen de copropiedad inmobiliaria ser irrevocable por decisin unilateral de esa autoridad.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la asamblea podr solicitar del Director de
Obras Municipales que proceda a modificar o a dejar sin efecto dicha declaracin, debiendo, en
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 49
Apuntes de Alison Torres P.
todo caso, cumplirse con las normas vigentes sobre urbanismo y construcciones para la gestin
ulterior respectiva y recabarse la autorizacin de los acreedores hipotecarios o de los titulares de
otros derechos reales, si los hubiere. Si se deja sin efecto dicha declaracin, la comunidad que se
forme entre los copropietarios se regir por las normas del derecho comn.
El Director de Obras Municipales tendr un plazo de treinta das corridos para pronunciarse sobre
la solicitud a que se refiere el inciso anterior, contado desde la fecha de la presentacin de la
misma. Ser aplicable a este requerimiento lo dispuesto en los incisos segundo, tercero y cuarto del
artculo 118 del decreto con fuerza de ley N 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y
Construcciones.
Si la comunidad no se rige por el rgimen de copropiedad se regir por las normas comunes del
cdigo civil.
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Apuntes de Alison Torres P.
Lo ms frecuente es que quien sea dueo sea tambin poseedor de la cosa. Peor es posible tambin
que ambas calidades se disocien. Por eso se planean de forma separadas estas 3 calidades.
I. POSESIN
Reglamentacin: ttulo VII libro II, artculo 700 y ss. Y ttulo XIII, articulo 916 y ss.
Concepto Legal:
Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que
el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar
y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
ii. Posibilidad que tiene el poseedor concurriendo los requisitos legales de llegar a adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva. Art 2498.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
iii. La existencia de las acciones posesorias, que de conformidad al artculo 916 tiene por
objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o derecho reales constituidos en
ellos.
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
A. ELEMENTOS DE LA POSESIN
1. Corpus. Se alude como un elemento material. Se entiende que es potestad de hecho o el poder de
dominacin o control que tiene una persona sobre una cosa. Podramos identificar el corpus con la
expresin tenencia que utiliza el legislador en la definicin de posesin, sin embargo, hay que
hacer una prevencin ya que el corpus no hablamos solo sobre tenencia sino que se alude al control
que se tiene sobre una cosa, ya que desde el punto de vista prctico somos poseedores de un sinfn
de cosas de manera que el termino corpus no se puede entender en el sentido de tenencia
permanente sino de control. En esta misma lnea sigue la disposicin legal y establece sea por s
mismo o por otra persona de manera que yo puedo entregar la mera tenencia y no por eso perder la
calidad de poseedor. Aqu hay que tener en cuenta lo que establece los artculos 725 y 727.
Art. 725. El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio.
Art. 727. La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Se dice que para una cosa pueda ser poseda, debe reunir tres requisitos:
a. Debe ser determinada
b. Debe ser comerciable
c. Puede ser una cosa corporal o incorporal.
Este tercer requisito, amerita que nos detengamos brevemente porque a la luz de los requisitos de
posesin, lo lgico sera que las nicas, en principio, susceptibles de posesin son las cosas
corporales. El corpus solo se entendera posible respecto de cosas corporales. Sin embargo,
nosotros decimos que son susceptibles las cosas corporales e incorporables en virtud de lo que se
establece en el art 715
Art. 715. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesin de una cosa corporal.
Para nuestro legislador, las cosas incorporales son los meros derechos, y estos a su vez pueden ser
reales y personales. De manera que a partir de la regla del artculo 715 subsiste la duda de si esa
posibilidad de posesin sobre cosas incorporales alcanza a los derechos reales y personales, o solo a
una clase como seria los derechos reales. La conclusin a la que se arriba es que si bien el legislador
en el artculo 715 no hace distincin en relacin a las cosas incorporales, la nica que pueden ser
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Apuntes de Alison Torres P.
susceptibles de posesin son los derechos reales. Para llegar a esta conclusin hay que partir por el
art 715 y tambin:
El artculo 2498, porque para adquirir por prescripcin de otros derechos personales
donde cabran los derechos personales, dice que es necesaria la posesin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
El artculo 583, tambin podra servir porque se refiere a la propiedad sobre las cosas
incorporales y da el ejemplo del usufructuario que es dueo de su derecho real de usufructo
y como de la mano de la propiedad siempre va la posesin se podra reforzar esta tesis con
este artculo.
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Entonces se entiende que es posible la posesin de los derechos reales, salvo las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Y no estaramos en presencia de derechos reales susceptibles
de posesin porque si nos vamos:
Artculo 882, el inciso primero establece que estas servidumbres se adquieren mediante un
ttulo. De manera que se concluye que estas servidumbres no pueden adquirirse por
prescripcin, de manera que hay que colegir que no cabe posesin, lo cual podra discutirse,
pero finalmente prevalece la idea de que quedan excluidas porque adems de este artculo
se recurre a otros como los que analizaremos a continuacin.
Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo, ni aun el goce inmemorial
bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
Artculo 917, ubicado dentro de la regulacin de las acciones posesorias establece que no
proceden estas acciones respecto de aquellas cosas que no pueden ganarse por prescripcin.
Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
Artculo 922, que se refiere a los titulares de ciertos derechos reales y no menciona al titular
de servidumbre, de manera que nuevamente queda excluido de ejercer accin posesoria el
titular de servidumbre.
Art. 922. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles
para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El
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Apuntes de Alison Torres P.
En relacin a los derechos personales, estos son excluidos de la posesin puesto que se concluye
que no son susceptibles de posesin en razn de los siguientes argumentos:
Se agrega tambin una interpretacin en tal sentido del artculo 1576, concretamente del
inciso segundo. Se podra fundar una posicin contraria ya que el legislador expresamente
est hablando de la posesin del crdito, un derecho personal. Sin embargo, se ha dicho que
el legislador no est utilizando la expresin posesin en razn del crdito, sino ms bien se
refiere a la apariencia de titularidad del crdito, en el sentido de que si alguien paga a quien
aparentemente es el titular del crdito, vale. Se estara haciendo aplicacin del principio de
apariencia, de buena fe.
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o
a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el
acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
C. CLASES DE POSESION
De manera que se podra decir que la posesin regular es la que proviene de un justo ttulo y ha sido
adquirido buena fe, y que si el ttulo es traslaticio de dominio se ha producido la tradicin.
De manera que son tres los requisitos de la posesin regular que debemos analizar puesto que
faltando cualquiera de ellos la posesin ser irregular.
i. Justo titulo
Si bien el legislador establece en el artculo 702 no nos define lo que es ttulo ni tampoco cuando es
justo, sin embargo, para entender el requisito hay que partir por una nocin de ttulo. En general en
el derecho, por ttulo se entiende aquella causa o antecedente que justifica un derecho o la
posesin.
a. Ttulos Constitutivos de dominio. Son la Ocupacin, Accesin y Prescripcin Que son tambin
modos de adquirir originales. Y se dice que son ttulos porque tiene lgica desde lo que es el ttulo
en materia posesoria ya que si es la causa o antecedente, en el fondo con el ttulo se responde a la
pregunta de porque se es poseedor. El legislador entiende que este rol lo cumplen los modos de
adquirir originarios y por eso los conecta. Esto tambin se entiende porque si bien los modos de
adquirir originarios operar para adquirir el dominio y no solo la posesin, pero puede suceder que
no haya producido el dominio y solo se haya adquirido la posesin. Los modos son hechos o actos
aptos para adquirir el dominio que si no producen la adquisicin del dominio van a actuar como
ttulos posesorios.
Hay una dificultad ya que la prescripcin tiene como antecedente la posesin, de manera que es
contradictorio que el legislador establezca que la prescripcin es causa de la posesin. La
prescripcin solo como ttulo posesorio no podra actuar ya que la prescripcin se funda en la
posesin. Ahora bien, el modo recurrente de comprobar el dominio es la prescripcin adquisitiva,
ya que nace como un derecho nuevo, de manera que la prescripcin va a operar como ttulo de
dominio pero no como un ttulo posesorio exclusivamente.
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Apuntes de Alison Torres P.
b. Titulo Traslaticio de dominio. Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio. Sirven si luego de ellos tienen lugar la tradicin. Ejemplos: Mutuo, Prstamo, Sucesin
por causa de muerte, Aportes en sociedad, etc.
Todos estos son actos jurdicos, que en s mismo no producen efectos reales sino obligacionales, es
por esto que se van a ver complementados con la tradicin. Si la tradicin no opera como modo de
adquirir deja a quien adquiere como poseedor.
Se entiende que este inciso consagra el efecto declarativo de la sentencia y del acto de
particin, cuyo efecto es declarar o reconocer que el comunero ha sido siempre dueo
exclusivo de la parte que se le adjudica y se entiende que no tuvo participacin en los
bienes que se adjudicaron a los comuneros restantes. Se entiende que esta sentencia de
adjudicacin tiene un efecto retroactivo.
Esa idea se refuerza con lo previsto en el artculo 718 especficamente en lo que se refiere a
la posesin:
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Esta regla aterriza en materia de posesin lo que establece en articulo 1344 en materia de
particin, que la sentencia y el acto de particin son ttulos declarativos.
El artculo 703 en rigor, parece calificarlos como ttulos traslaticio de dominio, sin embargo
no es esa la naturaleza que se le otorga porque la legislacin en virtud de los artculos 1344
y el artculo 718 limita y establece que es un ttulo declarativo.
Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. El titulo ser propiamente el que es aparte
del proceso haya invocado para justificar el derecho sobre el cual se estaba debatiendo en el
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 56
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juicio. Art 703 inciso cinco no forma nuevo ttulo significa que el legislador le establece
un mero efecto declarativo.
Las partes realizan una serie de concesiones reciprocas. Recordando lo que dice el
legislador en el inciso quinto del art 703. Por ejemplo, si en la transaccin solo se reconoce
quien era dueo y entonces operara como ttulo declarativo, en cambio, si se determina que
el bien quede a cargo de una parte y a cambio la otra parte entrega un bien distinto, de
manera que respecto de la persona que se queda con el primer bien opera como ttulo
declarativo y respecto de la persona que adquiere el bien distinto al discutido, la transaccin
opera como ttulo traslaticio de dominio.
Cundo el Ttulo es Justo? Nuestro legislador tampoco define o seala lo que hay que entender
por Ttulo Justo, sin embargo, la nocin puede extraerse de lo previsto en el art. 704 CC, en donde
enumera taxativamente aquellos instrumentos que no son justo ttulo, as, el ttulo ser justo si este
es Autntico, Real y Vlido.
2 El conferido por una persona en calidad demandatario o representante legal de otra sin serlo;
El supuesto es cuando alguien acta por ejemplo, cuando se venden cosas de un tercero, sealando
que se tiene el mandato y representacin necesaria. Quien compra obtendr un ttulo posesorio, pero
que ser injusto al tenor de esta norma. Se ha dicho que si bien el legislador se refiere a la falta de
representacin legal, tambin se considera cuando son actos que se realizan fuera de los lmites del
encargo, estando tambin en el supuesto de ttulo injusto.
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
Se trata de un ttulo que adolece de un vicio de nulidad. Cualquier vicio de nulidad que pueda
afectar el ttulo, lo ubicar en la hiptesis prevista en la presente norma.
Hay que relacionar aqu, la regla del Art. 705 CC, porque el legislador reconoce la validacin
retroactiva del ttulo. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la
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Apuntes de Alison Torres P.
ratificacin o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo. Pero, hay
que precisar que el supuesto del art. 705, solo resulta aplicable a los casos de nulidad relativa.
Art. 705. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto decreto judicial o resolucin administrativa se
haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Cuando se invoca un ttulo que no existe realmente, por lo que se dice que no es justo. Aunque no
basta que se trate de un ttulo que no es real, por ello se agrega un elemento ms, a saber, es
necesario que se trate de un ttulo aparente. Hay que agregar a este supuesto, el inciso 2 del art.
704, en relacin al heredero putativo que cuenta con la posesin efectiva de la herencia, que se
concede por resolucin administrativa en las sucesiones intestadas y por decreto judicial en los
casos en que haya existido testamento, una o la otra servirn de ttulo justo como el correspondiente
acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
La posesin como hecho jurdicamente regulado, no solo tiene importancia por ser una calidad de
aprovechamiento, sino que es un requisito fundamental para que pueda operar un modo de adquirir,
que es la prescripcin adquisitiva, pudiendo incluso obtener el derecho real de dominio por parte del
heredero putativo.
Segn el artculo 706 del CC, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, esto es lo que en doctrina se
denomina buena fe subjetiva, que corresponde a la creencia de haber actuado conforme al derecho.
Por qu buena fe inicial? Ello, a la luz de lo que dispone el art. 702 respecto de los requisitos de la
posesin regular, se dar por cumplida la buena fe como exigencia en el momento de la adquisicin,
es all cuando el poseedor debe estar de buena fe, aunque no es necesario que sta subsista luego de
la adquisicin, si desaparece no se afecta el carcter regular de la posesin.
Otra norma que hay que recordar, dice relacin con las reglas de prueba de la buena fe vinculada a
la posesin regular, a saber, el art. 707. La regla es la presuncin de buena fe y, el que alegue lo
contrario, es el que debe probarlo.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
iii. Tradicin
Solo se exige bajo el supuesto de que cuando el ttulo que se invoca, es traslaticio de dominio (art.
702 inc. III, CC). Esta exigencia se justifica, porque el legislador seala que son aquellos que por su
naturaleza sirven para trasferir el dominio, pero que por si no bastan para ello, porque lo que deben
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Apuntes de Alison Torres P.
ir acompaados de un modo de adquirir, que es la tradicin. Como estos ttulos son actos jurdicos,
su eficacia es solo obligacional, lo que surge de estos ttulos, como la compraventa, es una
obligacin consistente en hacer la entrega de la cosa, por ello, el solo ttulo traslaticio no permite
justificar la tenencia y, adems, la posesin y la tenencia supone corpus y animus.
Cmo se realiza la tradicin para cumplir con la exigencia? Tratndose de los bienes muebles (art.
684, CC), se realiza por la simple entrega material de la cosa, significando la transferencia del
dominio, mientras que en los inmuebles (art. 686, CC), se realiza a travs de la inscripcin del ttulo
de propiedad en el Conservador de Bienes Races.
Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador.
Basta agregar que hay que tener presente el inciso final del art. 702, que establece que:
la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo Lo que resulta
solo aplicable a los bienes muebles
Tratndose de la posesin de bienes races, la posesin est amparada por las acciones
posesorias (art. 916, CC).
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Tiene como mecanismo de proteccin una accin especial que se denomina accin
publiciana (art. 894, CC).
Art. 894. Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho.
El tratamiento del legislador en materia de prestaciones mutuas reguladas en los arts. 904 y
ss. del CC.
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si
la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin,
y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
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Apuntes de Alison Torres P.
Ahora bien, en lo referido a la posesin irregular, segn el art. 708 del CC, es aquella que carece
de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702 del Cdigo Civil. Cabe precisar que no
pueden faltar ni el corpus ni el animus, ya que si falta alguno de ellos, no cabe posesin.
Puede adquirir por prescripcin adquisitiva extraordinaria, en este caso, el plazo requerido
para la adquisicin ya sea de muebles o inmuebles, es de 10 aos (arts. 2510 y 2511, CC).
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es
de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo
2509.
El art. 709 del CC, seala que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Posesin
violenta es la que se adquiere por la fuerza (art. 710, CC), esta fuerza puede ser actual o
inminente, es decir, puede ser una fuerza que se ejerce efectivamente para poder obtener la posesin
o puede ser ms bien una amenaza ejercida para adquirir la posesin.
Art. 709. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
En el art. 711 del CC, agrega una extensin de esta idea, al disponer que el que en ausencia del
dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento, es decir,
es una fuerza que se ejercer a posteriori a haber entrado a ser poseedor de la cosa.
Art. 711. El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es
tambin poseedor violento.
Tambin cabe considerar la norma del art. 712 del CC, que se refiere a quines pueden ser vctimas
de esta fuerza para dar paso a la posesin violenta. As, dispone que la fuerza se puede ejercer sobre
el dueo poseedor y el mero tenedor. En el inciso 2, seala que lo mismo es que la violencia se
ejecute por una persona o sus agentes y que se ejecute con su consentimiento o que despus de
ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Art. 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Luego, la posesin clandestina, est definida en el art. 713, como aquella que se ejerce ocultndola
a los que tienen derecho para oponerse a ella. De este concepto, se concluyen dos caractersticas,
se dice que es temporal, pero la temporalidad es diversa a la de la posesin violenta, porque sta es
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 60
Apuntes de Alison Torres P.
porque se adquiere por la fuerza, mientras que en el caso de la posesin clandestina, interesa que se
ejerce ocultndola de quienes puedan oponerse, es decir, no es necesariamente una posesin viciosa
inicial. Adems, se dice que el vicio de clandestinidad es un vicio relativo, para que sea de este
carcter, el ocultamiento debe producirse respecto de quien puede oponerse a dicha posesin.
Art. 713. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella.
El criterio de clasificacin hace alusin a la aptitud para permitir la adquisicin del dominio por
prescripcin adquisitiva. La interpretacin tradicional sostiene que son posesiones tiles la regular
e irregular, mientras que son posesiones intiles las posesiones viciosas. Respecto a este ltimo
caso, se trata de una clasificacin cuestionada ltimamente, porque en rigor se ha discutido que
efectivamente sean intiles las posesiones viciosas, desde la visin clsica lo seran, sin embargo, la
postura ms moderna es la de que pueden ser tiles, que no cabe descartar su utilidad de plano,
siendo los argumentos:
Si se revisan los requisitos que configuran la posesin clandestina, se puede ver que pueden
dar lugar a una posesin regular o irregular, considerando que en ella el vicio no
necesariamente es inicial, por lo que se podra pensar en una posesin que se adquiere con
buena fe y con justo ttulo y si corresponde, se ha hecho la tradicin, pero que con
posterioridad, se oculta la posesin de quien puede oponerse a ella. Mientras que en el caso
de las violentas, no pueden ser regulares, porque se adquirieron por la fuerza, sin embargo,
podra ser irregular, porque falt la buena fe, pero si estn los dems requisitos, se est en
presencia de una posesin irregular, siendo til.
Art. 2510 regla 3, seala que solo el ttulo de mera tenencia excluye la prescripcin.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar
a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
No podemos sostener esta clasificacin, ya que las viciosas son una categora separada y las tiles e
intiles es difcil de sostener. La importancia de encasillar a las posesiones en regular e irregular,
est en el tema de la prescripcin y las diferencias de beneficios que traen aparejadas cada una de
ellas.
Estudiaremos las disposiciones que establece nuestro legislador para adquirir la posesin, aunque lo
nico que se adquieren son los derecho, de manera que aunque debemos tener en consideracin esta
prevencin vamos a usar de todas formas la expresin adquisicin. Por su parte, el prrafo 2 del
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 61
Apuntes de Alison Torres P.
ttulo VII, el legislador lo denomina de los modos de adquirir y perdida de la posesin. Y una
forma intermedia entre la adquisicin y la perdida es la conservacin.
Aunque decimos que la posesin no se transfiere ni se transmite, hay que tener en cuenta que esto
es sin perjuicio de que opere la accesin de posesiones, y es que el posesor sume a su posesin
aquella que detentaron sus antecesores. Si lo extrapolamos y lo planteamos de manera general hay
que tener siempre presente la posibilidad d que el poseedor pueda sumar a su posesin el tiempo de
posesin de sus antecesores que servira para la prescripcin adquisitiva. Esto es una demostracin
de que cada posesin es independiente.
Otro aspecto importante a tener en consideracin, es que nuestro legislador permite que la posesin
se adquiera tanto en forma personal como por va de representante.
Art. 720. La posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su
mandatario, o por sus representantes legales.
Art. 721. Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo
acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
Se dice que en el artculo 721 estamos ante un cuasicontrato, una agencia oficiosa. Sin embargo, se
obtiene la ratificacin de la persona por quien actu. Esa ratificacin tendr un efecto retroactivo.
Esta es una regla de alcance general.
Es importante tambin tener en cuenta que existen ciertas reglas especiales y que son menos
exigentes en materia de capacidad para adquirir la posesin de los bienes muebles. Y que se
desprenden de lo previsto en el artculo 723, lo que se extrae de esta disposicin es que toda persona
cuenta con la capacidad de adquirir la posesin de bienes muebles, con la sola exclusin de los
dementes e infantes. La razn es su falta de voluntad.
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna
para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorizacin que competa.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 62
Apuntes de Alison Torres P.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
Por regla general, los que no son infantes pero estn en la categora de impberes estara privados
de la capacidad de adquirir la posesin pero este artculo se los permite y lo restringe solo a los
infantes. En lo que refiere al ejercicio de sus derechos de poseedores requieren de la intervencin de
sus representantes legales. Por ejemplo: en materia de adquisicin pos prescripcin estamos en
materia de adquisicin de derechos y no de posesin de manera que debemos remitirnos a las reglas
generales y es necesaria la autorizacin o representacin para adquirir.
Hay que hacer una distincin en que las reglas de adquisicin, conservacin u prdida son diversas
si se trata de bienes muebles o inmuebles, y si ya estamos en terreno de bienes inmuebles hay que
distinguir entre los inscritos y no inscrito. Esta distincin se relaciona en que bien hay reglas
diversas siempre partimos de la base de las reunin de los dos requisitos constitutivos de corpus y
animus, lo que sucede es que segn la naturaleza del bien, los requisitos se pueden comportar de
manera diversa.
El sistema registral referido a la posesin no lo estableci con carcter imperativo, sino que con la
creacin del mismo naturalmente se tena que incorporar los bienes inmuebles a ese registro y se
llegara a un punto que los bienes races formara parte de este registro, sin embargo, siguen
existiendo bienes races no inscritos en el Registro del Conservador.
La nica excepcin de poder hablar de posesin a pesar que no se renan el corpus y el animus, es
la figura especial de la posesin legal de la herencia, que esta contemplada en el artculo siete22. Se
dice que es una posesin legal, porque se adquiere por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho,
desde el momento en que la herencia es deferida aun cuando el heredero lo desconozca. No hay
animus y tampoco corpus.
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.
Hay 3 etapas en la sucesin: apertura, delacin y la aceptacin o repudiacin. La apertura solo tiene
relacin con la apertura de la asignacin. La delacin es el llamamiento, en que se les lama a
aceptar o repudiar. Estas dos son sucesivas. Se explica por razones sucesorias, porque hay que
cuidar la sucesin del causante y sus herederos, independientemente si estos tienen la tenencia y el
conocimiento.
De manera que son 3 tipos de posesin distinta: posesin real, posesin legal y posesin efectiva,
que hay que tener en cuenta.
1. Adquisicin
Se entiende que se adquiere la posesin desde el momento en que se renen los dos requisitos que
son el corpus y el animus. Se llega esta conclusin a partir de lo previsto en el artculo 700 y se
complementa con lo previsto en el artculo 726.
Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
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2. Conservacin
Se dice que basta con que se conserve el animus. Esta conclusin se desprende de lo previsto en los
artculos 725 y 727.
Art. 725. El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio.
Art. 727. La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Cuando nosotros estudiamos el corpus decamos que tiene que ver ms bien con un poder o control
sobre la cosa. En rigor, el corpus no se ha perdido. Se mantiene pero de una forma distinta, no como
tenencia material, sino como podero o control sobre el bien.
Se dice que tampoco basta con que el animus sea de carcter permanente o constante, no se requiere
la conviccin de dominio, sino que se entiende presente salvo que se exprese una voluntad
contraria. El animus se conserva mientras no se exprese una voluntad contraria.
Por lo tanto se dice que la posesin de bienes muebles se conserva mientras se mantenga el animus,
que ser cuando no se exprese una voluntad contraria.
3. Perdida
Se pierde la posesin si:
a. Desaparecen los dos elementos el corpus y el animus, cuando la cosa se enajena y o se deja
abandona.
b. Tambin se puede perder si falta uno de los dos requisitos, como lo es el corpus. Es lo que
establece el artculo 726, hay un tercero que se apodero y como tiene el corpus gana.
Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Tambin se pierde el corpus cuando a pesar de tener el animus no es posible ejercer actos
posesorios. Es un supuesto que se prev en artculos como los siguientes:
Art. 619. Los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas,
estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural,
puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el
dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo dems no se contravenga al
artculo 609.
c. Tambin se puede perder la posesin, solo por haber perdido el animus, aunque se mantenga
eventualmente el corpus. Es un supuesto bastante particular y de poca ocurrencia. Esto se presenta
en la figura denominada constituto posesorio, que se da cuando una persona que tiene una cosa
como poseedor, confiere un ttulo traslaticio en favor de un tercer pero se mantiene en calidad de
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mero tenedor respecto de la cosa. El supuesto ms tpico es del vendedor que vende la cosa y la
mantiene.
Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de
dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
1. Adquisicin.
La idea que debemos destacar es el antecedente que se invoque para justificar la posesin. Hay que
distinguir entonces:
a. Supuestos en que se invoca el simple apoderamiento del bien. Frente a este antecedente la
primera pregunta que surge es si es posible invocar el simple apoderamiento. Se responde
positivamente a partir de lo previsto en el artculo 726 en que no se distingue entre bienes muebles e
inmuebles y esto se refuerza por el artculo 729.
Art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Una segunda cuestin que se presenta es si es o no necesaria realizar la inscripcin del inmueble
para que pueda adquirirse efectivamente la posesin. Esto bajo la lgica de que la regla general es
que todos los inmuebles deben incorporarse al sistema registral. Los que dicen que si se apoyan en
el articulo
Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Alessandri y Somarriva sostienen que no es necesaria porque el artculo 724 debe entenderse
exclusivamente para los bienes que ya estn en el sistema registral. Para aquellos que no lo estn, el
724 no le es aplicable. De manera que quien invoca el simple apoderamiento no requiere inscribir
para adquirir la posesin y solo requiere el corpus y el animus que derivan del apoderamiento, de
manera que el inmueble puede permanecer fuera del sistema en lo que refiere a la posesin.
En la prctica, prima la tesis de que no es necesaria la inscripcin, porque son pocas las veces en
que se topan con inmuebles no inscritos.
b. si se invoca un ttulo constitutivo o no traslaticio. Tenemos que distinguir segn cual sea el
ttulo en concreto invocado.
En el caso de la ocupacin, lo primero a dilucidar es si cabe o no invocarla como ttulo para bienes
inmuebles, ya que se trata de un modo que opera respecto de cosas que no pertenecen a nadie y a
partir de lo que prev el artculo 590 en relacin al 606, no podemos encontrarnos con bienes races
que no pertenezcan a nadie. De manera que hay quienes han sostenido que no puede invocarse la
ocupacin, aunque se trate de bienes inmuebles no inscritos. Por el contrario hay quienes sostienen
que si podra invocarse pero que en rigor vendra a equivaler al simple apoderamiento y se
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aplicaran esas reglas, de manera que la ocupacin solo podra dar lugar a una posesin irregular
porque faltara el requisito de la buena fe inicial.
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.
Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
En lo que si hay acuerdo es que no es necesaria la inscripcin para que se pueda adquirir la
posesin.
Si lo que se invoca la accesin. No hay duda en que se puede invocar como ttulo constitutivo de un
bien inmueble no inscrito, sin ser necesaria la inscripcin para adquirir la posesin.
En lo que respecta a la prescripcin hay que recordar que no es propiamente un ttulo posesorio,
porque implica confundir la causa con el efecto.
La primera, sostiene que la inscripcin solo ser necesaria cunado lo que se busca es la posesin
regular de los bienes. Recordar los art 702 y 708. Por lo tanto se dice que a partir de lo que disponen
esas dos reglas, debemos concluir que la inscripcin solo ser necesaria si lo que se busca es la
posesin regular, no as, si es que lo que se busca es la irregular. Refuerzan esta idea de que si cabe
la posibilidad de adquirirse por simple apoderamiento, tambin basta un ttulo translaticio sin
inscripcin. Art 729 y 730.
Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella,
no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a
su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la
cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de
ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin.
La segunda postura, sostiene que siempre es necesaria la inscripcin. Es la nica manera de llegar a
adquirir la posesin de esta clase de bienes. Esto deviene dela relacin de los articulo 724 y 686. Se
dice que el 24 establece la condicin sine qua non. En el mensaje del CC el legislador da cuenta la
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intencin del rgimen semestral, que rea promover que todos los bienes inmuebles se incorporaran
al registro.
Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
2. Conservacin
Aplicacin de las reglas de los bienes muebles.
3. Perdida
En lo que refiere a la perdida vamos a aplicar las mismas reglas de los muebles.
b. Perdida de corpus.
Art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
c. Perdida de animus.
Pero surge una situacin problemtica cuando se produce la inscripcin de un ttulo traslaticio que
se invoca para justificar una posesin pero que no emana del verdadero poseedor de un bien
inmueble no inscrito. La cuestin es si la inscripcin realizada por el tercero tiene eficacia para
poner fin a la posesin que anteriormente exista. Y tambin, si permite adquirir por el tercero. Lo
dejamos mencionado y lo vamos a desarrollar luego porque esto dice relacin con el rol de la
inscripcin.
Comnmente, a este conjunto de normas y principios que subyacen a estas normas, se le denomina
la teora de la posesin inscrita. Aunque si bien se refiere solo a normas aplicable a bienes
inmuebles Oslo sometidos al rgimen registral, tambin integra disposiciones que refieren a los
bienes inmuebles no inscritos porque la aspiracin del legislador es que todos los bienes pasaran a
incorporarse al sistema registral.
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Apuntes de Alison Torres P.
Las disposiciones fundamentales en el CC son: 686, 696, 702, 724, 728, 730 inciso 2, 924, 925,
2505 y 2510.
1. Adquisicin
Es importante tener en cuenta que el simple apoderamiento no puede invocarse para justificar la
posesin. El artculo 728 nos permite descartarlo de plano.
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
b. Ttulo traslaticio: hay que distinguir segn se la clase de posesin que se pretende adquirir.
Posesin regular: es necesaria la inscripcin. Artculos 702, 686 y 724
Posesin irregular: se ha producido una discusin de si se requiere la inscripcin.
- Postura minoritaria: no sera necesaria la inscripcin a pesar de que hablemos de un
bien inmueble inscrito. Esto a partir de lo previsto en los artculo 702, 708 y 730
inciso ii.
- Postura mayoritaria: siempre es necesaria la inscripcin. Artculo 724; articulo 728
inciso ii en el sentido de que en ningn caso el simple apoderamiento es suficiente
para adquirir la posesin de bienes inmuebles inscritos; artculo 2505 que establece
que contra un ttulo inscrito solo se admite otro ttulo inscrito. Y adems se hace
alusin a los fines del sistema registral que se aluden en el Mensaje del CC.
2. Conservacin
Se conserva mientras no haya una causal que provoque su prdida.
3. Perdida
La norma clave es el artculo 728, especialmente el inciso i.
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Apuntes de Alison Torres P.
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
La forma que prev el legislador para perder la posesin, es la cancelacin de la inscripcin. Las
causales de cancelacin de la inscripcin son 3:
a. Voluntad de las partes. El supuesto es aquel en que las mismas partes hicieron una
trasferencia de dominio y por acuerdo mutuo deciden dejar sin efecto esa transferencia. En
la prctica, esto va a tener lugar, por ejemplo, si se realiza una compraventa y las partes
deciden dejar sin efecto en virtud del acto de resciliacin por mutuo disenso. El
conservador va a practicar una subinscripcin al margen del instrumento respectivo:
cancelado el dd/mm/aa.
b. Por decreto judicial. Supone la verificacin de un juicio y una sentencia que ordena la
cancelacin de una inscripcin de una propiedad que pone fin a la inscripcin respectiva.
Lo clsico es la interposicin de la accin reivindicatoria. El conservador va a operar
tambin haciendo una subinscripcin al margen cancelar por orden judicial
En relacin a esta temtica de perdida de posesin inscrita y conectado a estas tres causales, se
presenta una situacin problemtica que ha dado lugar a muchos anlisis de manera que no es una
situacin definida, acerca de cul es el rol que desempea la inscripcin en nuestro sistema.
El problema es: en qu situacin queda le poseedor anterior? Para enfrentar este conflicto resulta
fundamental el inciso segundo del artculo 730 que dispone lo siguiente: Con todo, si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
De manera que para que se pueda producir la adquisicin y prdida correlativa es necesaria una
competente inscripcin. Entonces lo que debemos resolver es qu se entiende por competente
inscripcin:
1 postura: es aquella que emana del poseedor anterior inscrito. En el fondo, la distincin
competente seria aquella a la que alude el articulo 728 y el argumento viene dado porque es la
nica circunstancia para resguardar el registro y mantener la continuidad, sin vacos ni espacios, de
la propiedad raz.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 69
Apuntes de Alison Torres P.
2 postura: aquella que cumple con las solemnidades legales del RCBR, aunque no est conectada
con la anterior. Los argumentos que se utilizan son los siguientes:
Art 683, tambin est conectado con las normas anteriores porque el legislador est
demostrando que no es necesario que la nueva incepcin est conectada con la anterior.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
Agregan que aquella inscripcin que emana de la anterior, a esa ya se refiri el 728. De manera que
cuando el art 730 se refiere a competente inscripcin se alude esta inscripcin que no requiere
continuidad con la anterior. De manera que se estara aludiendo a una cuarta va de cancelacin la
posesin.
Siempre se matiza esta segunda postura sealando que si bien no se requiere la continuidad con la
inscripcin anterior, si se requiere de una realidad posesoria.
Lo que est detrs de estas dos posturas en torno a que eficacia tiene esta nueva inscripcin
desconectada de la anterior, es que hay dos formas de entender la posesin de bienes inmuebles:
Por eso se afirma que es mero tenedor todo el que detenta una cosa reconociendo que no es el
dueo. De hecho el artculo 714 nos da algunos ejemplos.
El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitacin les pertenece.
Si bien el mero tenedor es la categora ms dbil de las 3 que vimos, contiene una serie de derechos
de uso o goce que derivan del derecho real o personal.
Caractersticas:
1. Es absoluta. Existe tanto respecto del dueo, como respecto de cualquier persona.
2. Es inmutable. La mera tenencia no muda a posesin por el hecho de tenerla un lapso de
tiempo.
Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del
artculo 2510, regla 3.
Da a entender que el 210 contienen una excepcin que no es tal. Pero eso lo veremos despus.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
Prueba de la Posesin:
La regla general es que debe acreditarse el corpus y el animus. Respecto de los bienes muebles
debemos decir que este principio opera de manera plena. En relaciona los bienes inmuebles hay que
tener en cuenta 924 y 925 que pareciera que dan reglas contradictorias.
Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla.
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesin.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 71
Apuntes de Alison Torres P.
La mera tenencia debe probarla quien la alega. Existen ciertas presunciones en el artculo 719 y
ficciones art 731.
Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el
tiempo intermedio.
Art. 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio.
I. DOMINIO POSESION
Semejanzas:
Ambas recaen sobre cosas determinadas. Lo que no significa que queden fuera las
universalidades de hecho y derecho, porque en cuanto universalidad hay determinacin
suficiente
Ambas son exclusivas. Se dice que la posesin tambin es exclusiva porque si el poseedor
es perturbado o afectado en el ejercicio de su posesin, existen mecanismo que el legislador
le confiere para hacer cesar las perturbaciones.
Diferencias:
El dominio importa una relacin jurdica entre el titular y la cosa; la posesin es una
relacin material.
El dominio no puede adquirirse ms que por un solo modo de adquirir; se puede poseer en
virtud de varios ttulos.
Semejanzas:
Ambas se basan en una relacin material
Diferencias:
En la posesin se hace con nimo de seor y dueo; en la mera tenencia se detenta
reconociendo dominio ajeno.
La posesin durante un determinado lapso de tiempo puede conducir a la adquisicin del
dominio por prescripcin adquisitiva. La mera tenencia no.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 72
Apuntes de Alison Torres P.
Se dice que los modos de adquirir son hechos o actos jurdicos a los cuales la ley les atribuye la
aptitud para hacer nacer, transferir o transmitir el dominio (u otro derecho real).
El concepto habla de hechos o actos, lo que no es menor porque hay modos de adquirir que tienen
naturaleza de hechos y hay uno que tiene la naturaleza de acto que es la tradicin.
Debemos tener en consideracin que el sistema que decepciona nuestro Cdigo Civil es el sistema
romano de adquisicin del dominio y dems derechos reales: dualidad ttulo - modo de adquirir. Las
normas que reflejan que esta es el sistema que acogi nuestro cdigo son:
a. Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la
sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
c. Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As
el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
Es importante tener en cuenta que el solo ttulo no basta porque genera solo efectos obligaciones y
no transfiere el dominio por s solo. Comnmente ser aun ttulo traslaticio. Y tiene importancia la
voluntad de las partes porque a tres del ttulo se entiende la intencin de la partes.
Se ha criticado esto y se ha dicho que en rigor la recepcin de este sistema romano se refiere
exclusivamente a la tradicin como modo de adquirir que necesariamente se requiere de un ttulo
pero tratndose de los dems modos de adquirir nos e requiere ttulo.
e. Art 951, permite definir la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir. Y se dice
que de este artculo s e desprende que el ttulo es la ley o el testamento en este modo y por
consiguiente se reconoce que all hay dualidad ttulo-modo.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 73
Apuntes de Alison Torres P.
Quienes rechazan esta idea y sostiene que solo la tradicin es el modo de adquirir que requiere
ttulo se fundan en las normas:
f. Art. 675, que de forma expresa exige el titulo solo a propsito de la tradicin y por ende la
exigencia solo sera por este ttulo.
Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As
el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
g. En relacin al artculo 703 agregan que la regla que all se contiene y que mencionan a la
ocupacin, accesin y prescripcin los menciona como ttulos para poseer. No es una regla
referida al dominio.
2. Sirven para la adquisicin de los dems derechos reales, salvo la ocupacin y la accesin
que solo sirven para adquirir el dominio.
3. En ciertos casos pueden servir para la adquisicin de derechos personales. El caso tpico es
la sucesin por causa de muerte en donde pueden ir envueltos derechos reales como
personales, por ejemplo, un crdito. Tambin en materia de tradicin a partir de lo que se
conoce como cesin de crdito, que es una tradicin de derechos personales.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin
por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin
por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
1. Originarios y Derivativo.
Originarios: derecho dominio se adquiere con independencia del derecho del antecesor. El derecho
de dominio nace ex novo en favor de quien ha operado ese modo, esto tiene que ver con la forma en
que entendemos este derecho. Por excelencia, lo es la prescripcin. Tambin lo son la ocupacin y
la accesin
Derivativos: derecho se adquiere de un titular anterior. Lo son: la tradicin y la sucesin por causa
de muerte.
Importancia de la clasificacin:
i. La diferente forma en que se adquiere, va a influir en la extensin y alcance del derecho que
se adquiere. Esto se ve fundamentalmente en el modo de adquirir derivativo porque se
aplica el adagio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Un ejemplo
claro es la tradicin, art 682 y 683.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
ii. A efectos de probar el derecho de dominio ser distinto, si invoco un modo de adquirir
derivativo hay que acreditar que se reunieron los requisitos de un modo de adquirir
originario como lo es la prescripcin. Hay que tener presente que solo se puede adquirir el
dominio por un solo modo, el recurrir al modo de prescripcin es solo para efectos de
probar, no es que se invoque un doble modo.
Operan a titulo singular, cunado lo que se adquiere son cosas singulares. Como lo son la ocupacin
y accesin. A ttulo universal se adquiere una universalidad.
La sucesin por causa de muerte puede operar a titulo universal si se adquiere una herencia. En el
caso de la tradicin por regla general es una cosa singular, pero se puede adquirir una universalidad.
En el caso de las universalidades de hecho, es discutible, algunos dicen que en el fondo se
adquieren singularmente cada una de esas cosas. En el caso de la universalidad de derecho, se puede
ceder los derechos, cuando tiene lugar una cesin de derecho, que es una tradicin de derechos de
herencia.
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Apuntes de Alison Torres P.
En cuanto a la prescripcin, la regla general tambin es a ttulo singular pero tambin puede ser a
ttulo universal.
Se construye a partir de si es o no necesaria la muerte del titular del derecho. En estricto rigor, esta
clasificacin se construye a partir del nico modo que presupone la muerte del titular del derecho
para que pueda operar el mismo, la sucesin por causa de muerte, porque todos los dems son
modos de adquirir por actos entre vivos.
Se dice que son a ttulo gratuito: ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y la
prescripcin.
En lo que se refiere a la tradicin es necesario formar una nueva distincin, ya que depender del
ttulo que la justifica:
- Si el ttulo es gratuito como la donacin, la tradicin ser gratuita
- Si el ttulo es oneroso como una compraventa, la tradicin ser onerosa.
Algunos autores discuten y rechazan que dentro de los modos de adquirir se aplique esta
clasificacin, porque no es en razn del modo sino del ttulo que est detrs del mismo.
A. CONCEPTO
Se adquiere el derecho real de herencia ttulo universal o bien se sucede a ttulo singular y en ese
caso hablamos de los legatarios. De manera que el rol que cumple la sucesin por causa de muerte
es:
Modo de adquirir el derecho real de herencia
Modo de adquirir el dominio de una o ms especies determinadas
Modo de adquirir derechos personales.
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Apuntes de Alison Torres P.
En la sucesin por causa de muerte se puede adquirir el derecho real de herencia por parte de los
herederos, que ser a titulo universal e incorpora derechos y obligaciones, en esos derechos tambin
puede haber derechos personales como crditos y por tanto los herederos se van a volver titulares de
ese crdito.
Pero tambin se pueden adquirir en virtud de legados de especies, en donde se adquiere el dominio
de bien legado y legados de gnero. En caso del legado de genero lo que adquiere el legatario es un
derecho de crdito o un derecho persona a reclamar de los herederos el pago del legado.
B. CARACTERSTICAS
La principal adquisicin de este modo es el derecho real de herencia. Cuyas caractersticas son:
Es un derecho real distinto del dominio. Por eso el art 577 lo norma a parte del dominio.
Se le aplica el estatuto mueble por ser el comn o general. No es que este derecho sea
mueble o inmueble, tiene una caracterstica especial.
Est protegido por una accin especial, la accin de peticin de herencia, para que el
heredero que no est en posesin pueda reclamar y solicitarla, art 1264
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
A. CONCEPTO
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no tienen dueo que consiste en la aprehensin
material con la intencin de adquirir el dominio.
Dos son los elementos fundamentales: la aprehensin material y la intencin de adquirir el dominio.
1. Cosas que no pertenecen a nadie. Esto se puede producir en dos circunstancias: cuando la
cosa nunca ha tenido dueo o dejaron de tener dueo. De manera que solo puede adquirir respecto
de bienes muebles, esto se extrae del artculo 590.
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.
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Adems hay que recordar que el legislador permite la ocupacin de cosas que tienen dueo para
que la ocupacin opere como ttulo posesorio como lo permite el artculo 703.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
2. La adquisicin de dicha cosa que carece de dueo no este prohibida por las leyes chilenas ni
el derecho internacional. En este sentido debemos tener presente que una de las principales forma
de ocupacin son la pesca y la caza. Artculo 622.
Art. 622. En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten.
No se podr, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que
no estn prohibidos.
Aqu hay mucha normativa administrativa que tienen que ver con este requisito.
Art. 618. No es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo que es ya perseguido por
otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podr el
otro reclamarlo como suyo.
4. Intencin de adquirir el dominio. Esta exigencia nos lleva a concluir que si se carece de
voluntad no ser posible adquirir la ocupacin. Quienes e entienden que carecen de voluntad son los
dementes e infantes, segn lo estable el artculo 723 inciso segundo.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
C. CARACTERSTICAS
1) Originario
2) A ttulo singular
3) A ttulo gratuito
4) Entre vivos.
D. CLASES DE OCUPACIN
El criterio de distincin son las cosas objeto de ocupacin. 3 son las clases de ocupacin.
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Apuntes de Alison Torres P.
1. Ocupacin de las cosas animadas. Que corresponden a la caza y pesca. Estn entre los articulo
607 al 622.
Art. 628. No probndose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o
como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y
seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a
menos de renunciar su porcin.
Art. 642. Si no aparecieren los dueos, se proceder como en el caso de las cosas perdidas;
pero los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos
en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos que si
las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin.
A. CONCEPTO
Es el modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella.
B. CARACTERSTICAS
1) Originario
2) A ttulo singular
3) A ttulo gratuito
4) Por acto entre vivos
C. CLASES DE ACCESIN
Recordar la nocin de frutos y productos, art 537 y distincin entre frutos naturales y civiles, art
644 y 647.
Art. 537. En general, no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor.
Por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no
se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
La dcima se extender, sin embargo, al producto de las canteras y minas.
Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
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Apuntes de Alison Torres P.
Los objetos unidos pueden pertenecer a diferentes propietarios o ser de un mismo dueo.
Es importante tener presente que en general, de lo que se observa del cdigo civil es que quien se va
a convertir en dueo, es que se aplica la regla de la accesoriedad, el dueo de la casos principal se
har dueo de la cosa accesoria, sin perjuicio de las exigencias que puedan surgir para compensar a
quien haya perdido el dominio de la cosa accesoria.
IV. LA TRADICION
Reglamentacin:
Libro II del CC, art 670 y ss
Libro IV del CC, artculos 1901 y ss: tradicin de derechos personales o cesin de crditos
Reglamento del Conservador de bienes races
A. CONCEPTO
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Inciso ii: por cuanto los restante los derechos reales pueden ser objeto de una tradicin, como es
habitual en los modos de adquirir que operar respecto de todos los derechos reales, salvo la
ocupacin y accesin que solo opera respecto del dominio.
1. Su esencia es ser un modo de adquirir el dominio, en virtud de lo que establece el artculo 588 y
670.
2. Permite tambin la adquisicin de los dems derechos reales. Inciso ii del artculo 670
3. Sirve para la adquisicin de los derechos personales, lo que est reglamentado en el artculo 1901
y siguientes, bajo la denominacin de cesin de crditos.
4. Es un requisito para la adquisicin de la posesin regular cuando se invoca un ttulo translaticio
de dominio.
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C. CARACTERSTICAS
3) Entre vivos
4) A ttulo gratuito u oneroso, dependiente del ttulo que la antecede. Si el ttulo que la
antecede es una donacin, entonces la tradicin opera a ttulo gratuito.
5) Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica es una convencin. Esto nos implica
recordar que la convencin es un acto jurdico bilateral, un acuerdo de voluntades cuyo
objeto puede ser crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Por ejemplo: la
tradicin viene a ser la forma en que se cumplen las obligaciones de un contrato, entonces
viene extinguir las obligaciones derivadas del contrato que le sirve de ttulo, viene a ser
UNA forma de pago.
D. REQUISITOS DE LA TRADICIN
Esto es a pesar de que el legislador utilice amplias expresiones como sinnimos, lo cual es una
impropiedad.
h. Artculo 1443, No es la tradicin sino la entrega lo que perfecciona ese tipo de contratos,
con la nica excepcin del mutuo en que coincide que la entrega produce los efectos de la
tradicin.
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
i. Art. 2174. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
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j. Artculo 1824, cuando establece entrega o tradicin, los hace sinnimos en circunstancias
que no lo son. Lo que lo han venido estableciendo ltimamente es que a lo que se obliga el
vendedor es a la traicin y no a la simple entrega de la cosa.
Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio
de la cosa recibida por l o a su nombre.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
El inciso iii, agrega un supuesto especial de representacin legal que le corresponde al juez
pero para el supuesto especifico del juicio ejecutivo. Esto es distinto a cuando en algunas
disposiciones se alude por ministerio de la justicia porque ah estamos hablando de
compraventas hechas por el ministerio de la justicia pero no forzadas, como lo es en este
caso.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o
al respectivo mandante.
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Operan los vicios generales de la voluntad: error, fuerza y dolo. Pero en materia de error, el
legislador ha establecido reglas especiales en materia de tradicin. El legislador establece tres clases
de error que pueden afectar la tradicin:
Entonces serian dos las hiptesis: aquel en que una parte entiende que es traslaticio de
dominio y la otra no. O cuando ambas partes saben que es traslaticio de dominio pero son
distintos.
La trascendencia del antecedente que justifica la entrega en que cosiste la tradicin es que la
invalidacin de esta deriva de la nulidad del ttulo. Ejemplo: si se declara nula la compraventa, esta
nulidad repercute en la tradicin.
4. LA ENTREGA.
Art. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2 Mostrndosela;
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3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa;
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de
dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
La transferencia debe figurar por uno de los medios previstos por el legislador, que puede ser real o
ficta, en que no existe un traspaso material del adquirente, sino que lo que existe es una posibilidad
de disposicin inmediata, por eso hablamos de simples hechos o conductas que expresan esta
voluntad de transferir el dominio.
a. Entrega real (n1). Permitiendo la aprehensin de la cosa y por tanto se transfiere
inmediatamente el dominio.
b. Entregas fictas-larga mano (n2). Entiende que la entrega se puede producir mostrando la
cosa.
c. Entrega ficta simblica (n3).
d. Entrega ficta simblica (n4).
e. Entrega ficta breve mano; y clusula del constituto posesorio.
Tradicin de los frutos: Art. 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera,
via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
(tradicin real o entrega real). No se contempla la posibilidad de una entrega ficta, sin embargo en
doctrina y en un par de sentencias, se ha sostenido la posibilidad de que se aplique la entrega ficta
en los frutos.
Art. 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u
otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de
estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos,
fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
Un punto importante que hay que tener presente es que, conforme a nuestra legislacin, en la
tradicin del dominio de los bienes races, no significa que no sea necesaria tambin la entrega
material (en el sentido del traspaso puesta a disposicin del adquirente del bien inmueble), o dicho
de otro modo, aqu la tradicin implica en un mismo momento, adems de una entrega jurdica
(inscripcin) una entrega material, pero esta mezcla en los bienes muebles se confunden, porque
aqu no se realiza la inscripcin, ya que aqu queda claro que se est transfiriendo el dominio con la
sola entrega material. La tradicin aqu opera como modo de cumplir obligaciones.
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El derecho real que nos estara faltando es la servidumbre. Tenemos una regla especial que nos da:
Art. 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto
o contrato.
La declaracin de voluntad del constituyente seria la forma de efectuar la tradicin y adems es una
declaracin solemne. Hay una contra-excepcin y es que en las servidumbres de alcantarillados de
predios urbanos se vuelve a las reglas generales y est sujeta al rgimen registral.
En la tradicin del dominio sobre bienes races hay que tener en cuenta lo que dispone el:
Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los
ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.
Esto forma parte de la teora de la posesin inscrita y ac importa retener que en este artculo se
refuerza la idea de que el legislador entenda que la inscripcin no es solo la forma de efectuar la
tradicin sino que cumple una importante funcin en materia posesoria. La tradicin se realiza de la
misma forma pero en el registro de hipotecas y gravmenes, son derechos distintos al dominio pero
que se constituyen sobre inmuebles.
Roles que pueden asumir las inscripciones ante el Conservador de Bienes Races
3. Rol de publicidad. De dar conocimiento a todo el que le interese. Hay que relacionar el
artculo 689 con el art 2513.
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Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por
prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y
siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica
para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr
contra terceros sin la competente inscripcin.
Prueba:
Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla.
Garanta:
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o
de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
5. Solemnidad del acto o contrato. Para algunos podra cumplir con esta funcin, para otros no
sera posible. Esta discusin surge por ciertas disposiciones que dan lugar a este debate:
Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber
inscribirse en el competente Registro.
Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr
si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera
que el usufructo.
Art 2410. el legislador establece que requisito para el contrato de hipoteca, la escritura
pblica, lo cual implica que la escritura pblica viene ser una solemnidad, pero adems
agrega que debe practicarse la inscripcin. Se podra entender entonces que la inscripcin
seria solemne doblemente porque requiere escritura pblica inscrita. Pero la visin contraria
es que la nica solemnidad es la escritura pblica y que la inscripcin cumple la funcin de
ser la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca.
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
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Debemos salir del libro II e irnos al libro IV del CC. Los artculo 1909 y 1910 de la cesin
derechos, en que regula la cesin de los crditos personales, el derecho real de herencia y la cesin
de derecho litigiosos. Todo eso que el legislador denomina cesin en el fondo son formas de
efectuar la tradicin de tales derechos.
Ms que regular la tradicin, el legislador regulas los efectos del derecho real de herencia.
El legislador no nos dice como se hace la tradicin en este derecho. El derecho real de herencia
recae sobre una universalidad jurdica de hecho o de derecho y la particularidad que presenta, que
no se puede clasificar de mueble o inmueble, pero se aplica el estatuto general de los muebles, de
manera que se sostiene que la tradicin se realiza conforme a las reglas generales de la tradicin de
bienes mueles, eso implica que debemos irnos al artculo 684. Aqu estamos ante una abstraccin.
Se dice que la tradicin podr tener lugar de cualquier forma en que el cedente le signifique al
cesionario el traspaso del derecho real de herencia.
El instrumento que va a servir para la cesin del derecho real de herencia se tiene que justificar en
un ttulo que la antecede como una compraventa o donacin, entonces en ese instrumentos se
incorpora una clusula que dispone que se haga u la transferencia del derecho real de herencia. Por
esa va debemos entender que se satisface la significancia del derecho.
Una cuestin que suele plantearse es que funcin cumple la inscripcin que con ocasin de la causa
de muerte operan segn el artculo 688, para que los herederos puedan disponer de los bienes races
objeto de la herencia.
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo
de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
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Apuntes de Alison Torres P.
De manera que dispone una serie de inscripcin como requisito para que los herederos puedan
disponer: inscripcin posesin efectiva, inscripciones especiales que se practica a nombre de todos
los herederos y la inscripcin en caso de particin. Se ha planteado por algunos que podran ser
necesarias estas inscripciones para realizar el derecho real de herencia y que se requerira de una o
varias inscripciones para dicha tradicin. Cada inmueble tendr su inscripcin especfica.
La respuesta negativa seala que no son necesarias las inscripciones porque estas tienen otra
finalidad, que no es la forma de efectuar la tradicin de ninguno sino permitir la disposicin de la
propiedad raz y la publicidad.
Distincin fundamental previa que viene del derecho mercantil desde la forma en que se puede
transferir la titularidad de los mismos:
a. crdito al portador. Se transfiere solo con el traspaso material del documento que lo consta.
b. crditos a la orden. Se tacha al portador. Tiene lugar a travs de una figura especial que es
el endoso.
c. crditos nominativos. Aquellos que han sido emitidos a favor de una sola persona y esta no
pueden transferirlo por el endoso. El ms comn es el cheque.
Solo en razn de los crditos nominativos tiene lugar la cesin de crdito. Artculos 1901 a 1908.
Los crditos nominativos operan como modo de transferir el dominio a travs de la cesin de
crditos regulado a partir del art. 1901. La nica forma de efectuar la tradicin de derechos
personales, es mediante la entrega de ttulo, y en este sentido, debemos partir del art. 699, en que se
cierra la regulacin de la tradicin.
Art. 699. La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Pero hay que hacer una prevencin: el legislador, al igual que como acontece con el derecho real de
herencia y con la cesin de derechos litigiosos, en la parte de la cesin de derechos, ms que
referirse a la forma de efectuar esa cesin o tradicin, lo que hace es regular los efectos de la
misma. Se destaca que cedente es equivalente al tradente y cesionario a adquirente.
Otra prevencin que hay que tener en cuenta es que cuando se dice que la tradicin se efecta a
travs de la entrega del ttulo, la nocin ttulo la podemos entender en el sentido que la
conocemos (como causa o antecedente que justifica la posesin), entonces se dice que es la causa o
antecedente que justifica la entrega que busca transferir el dominio. En definitiva, la cesin es el
modo, (dualidad ttulo-modo), pero el legislador cuando utiliza la expresin ttulo, lo hace
refirindose al instrumento en que consta materialmente la cesin de crditos. Entonces en el 1901
la nocin de ttulo se utiliza en los sentidos previamente mencionados.
Hay que destacar que no todos los derechos personales constan materialmente por escrito en un
instrumento, entonces en doctrina se hace la pregunta de cmo se hace la tradicin?, y se dice que
la tradicin se hace de manera simblica, es decir, mediante una declaracin de voluntad, en el
sentido de que se transfiere el dominio del cedente al cesionario, tal y como se hace en el derecho
real de herencia.
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Otra cuestin que hay que tener a la vista, es la relacin entre cedente y cesionario, y la relacin de
los terceros, y de esta ltima, se concluye que la tradicin no los afecta. Sin embargo, el tercero que
nos ms interesa es el deudor, porque si ste antes era deudor de A, ahora es deudor de B.
Entonces para que al deudor no le surta ningn efecto esta tradicin, se va a requerir que no se le
haya notificado la cesin, o bien, que haya aceptado la cesin. Se regula la forma en que debe
procederse a la notificacin, y con sta, la cesin se hace oponible al cesionario. En definitiva, la
importancia de que tenga lugar la notificacin o aceptacin, es que a falta de cualquiera de stas, la
cesin es ineficaz o inoponible al deudor. En fin, el efecto de la cesin es que el cesionario pasa a
ocupar el lugar jurdico del cedente (art. 1906). Tener presente el art. 1902 y 1905.
Art. 1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa
las excepciones personales del cedente.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Regulado en los artculos 1911 a 1914. Se refiere al evento incierto de la Litis. Se ha dicho que
tendramos dos alternativas en la forma de efectuar la tradicin, es decir, una es tratarlos como
derechos reales, y otros que sealan que conforme al art. 1911, lo que se cedera en ciertos casos, es
el evento incierto de la Litis (del juicio) ya que yo no estoy cediendo mis eventuales derechos de
dueo. Entonces a partir de esto, se seala que los derechos litigiosos no se podran clasificar ni
como derechos reales ni como derechos personales, por lo cual la tradicin se realizara mediante
una voluntad de transferencia, expresando la voluntad del cedente al cesionario de transferirle su
derecho litigioso. Con esto, se dice que la tradicin de derechos litigiosos es una especie de
tradicin simblica, que tiene lugar mediante una actuacin en juicio por el cesionario sustituyendo
al cedente.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de
la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no
se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
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Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho
de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Disposiciones relacionadas:
Art. 1578 n 2. El pago hecho al acreedor es nulo si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago.
Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
2 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
Art. 1464 n 3. Hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
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Su reglamentacin se ubica en el ttulo XVLL, Libro IV art. 2491 y ss. La prescripcin adquisitiva y
la prescripcin extintiva se ubican en el mismo lugar por razones de seguridad y certeza, la que se
justifica porque ambas figuras si bien son disimiles, tienen elementos comunes como que las dos se
fundamentan en el transcurso del tiempo, por la inactividad del titular del derecho que se va a
adquirir por prescripcin. Se dice que el concepto del art. 2492 abarca tanto la extintiva como la
prescriptiva: la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo las cosas
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin
Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
Porque se dice que la prescripcin es un beneficio, sin embargo hay una excepcin que es la del art.
442 del CPC que se refieren a las acciones ejecutivas (se refiere solamente a extincin prescriptiva),
en que la accin tiene un carcter ejecutivo si el ttulo tiene ms de 3 aos, y en la cual el juez debe
rechazar de oficio la prescripcin.
Pero la prescripcin se debe alegar como accin o como excepcin? Hay discusin y hay tres
posturas:
i) Algunos dicen que la prescripcin slo se puede hacer valer como accin porque lo que yo
pretendo del tribunal, especialmente en la accin adquisitiva, es obtener una declaracin del
tribunal en torno de que ha operado o que yo soy el titular de un derecho de dominio sobre
una cosa, de modo que una sola excepcin no basta, porque se requiere adems de una
convencin.
ii) Otros dicen que la prescripcin vale tanto como accin y como excepcin, y ha habido
fallos de esto, y se fundamentan en que es el mismo legislador quien reconoce la
prescripcin como excepcin (independientemente del tipo de prescripcin de la cual
hablemos).
iii) Por ltimo, hay quienes sostienen que no se puede alegar por ninguna, porque la
prescripcin es un modo de adquirir, y por tanto, cuando yo afirmo mi calidad de dueo a
mi favor, la accin se explicara en razn de mi calidad de dueo en virtud de que opera la
prescripcin adquisitiva, pero esta accin no se llama accin de prescripcin adquisitiva
sino accin reivindicatoria.
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Puede renunciarse pero solo una vez que se han cumplido los requisitos para hacerla valer. Esto
porque se entiende que la prescripcin es un beneficio y por tanto debemos conectar la regla del
articulo 2494 con el artculo 12.
Art. 2494. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de
cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
El momento de hacer la renuncia es una vez que se han reunido los requisitos y NO antes. La razn
de esta exigencia es que si no existiera esa regla, por ejemplo, si celebro una compraventa surge una
obligacin de cumplimiento por lo tanto el vendedor tiene una accin para perseguir el
cumplimiento y si no existiera esta regla se podra incorporar a los contratos reglas o clausulas en
que el comprador renunciara a la prescripcin extintiva antes de hacerla valer para obtener el pago
del precio por parte del vendedor. La idea es evitar que se incorporen convenciones que prohban la
aplicacin de la figura de la prescripcin.
La renuncia puede ser expresa o tcita, porque la renuncia es un acto jurdico unilateral. Cualquiera
de las dos formas produce los mimos efectos
Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales,
y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Con esta regla se vino a suprimir la existencia de ciertos privilegios que se haba reconocido en
favor del fisco y las iglesias, respecto de los cuales no poda proceder la prescripcin antes de la
entrada en vigencia del CC.
Algunos dicen que en rigor no es un requisito sino un presupuesto, ya que no puede haber
prescripcin sin una cosa sobre la cual pueda recaer.
La regla general es que todas las cosas ajenas puedan ser adquiridas por prescripcin, solo
excepcionalmente quedan fuera cosas que siendo ajenas no pueden ser objeto de prescripcin
adquisitiva, estas son:
2. Posesin
Recordar lo estudiado, particularmente la distincin entre posesin regular e irregular ya que tiene
la importancia de que clase de prescripcin adquisitiva puede operar, la posesin regular nos lleva
a la prescripcin ordinaria y la posesin irregular a la prescripcin extraordinaria.
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Es importante hacer hincapi que este requisito es fundamental en lo que refiere a la prescripcin
porque permite excluir que pueda operar la prescripcin a favor de:
Mero tenedor
3. Transcurso de tiempo.
Transcurso de tiempo en donde se produce la inactividad de parte de quien era el dueo de la cosa
porque no ha ejercido sus derechos como dueo, por ejemplo, demandando la restitucin de la cosa.
De manera que los supuestos que deben concurrir durante el lapso de tiempo son: posesin del
prescribiente e inactividad de parte del verdadero dueo.
El plazo en que se debe poseer depender del tipo de prescripcin. En el caso de la prescripcin
adquisitiva ordinaria sern 2 aos muebles y 4 inmuebles
No se exige una posesin personal, existe una figura muy importante en relacin al cumplimiento
del tiempo de posesin que es la accesin de posesiones y que nos da cuenta de que no se exige un
tiempo exclusivamente personal. A partir de lo que dispone en art 2500 vinculado con el artculo
717 podemos sostener que quien quiere ganar el dominio por prescripcin le permite agregar a su
propio tiempo de posesin, la posesin o posesiones de su antecesor o antecesores.
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo
717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero.
Art. 717. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Las posesiones deben ser contiguas (no se admiten saltos, es decir, se debe recurrir a ellas
de manera conjunta y unidas) y no interrumpidas.
Si bien la agregacin es facultativa, se debe evaluar que el legislador dispone que la accesin opera
con todas las calidades y vicios.
1. Interrupcin: Falla alguno de los supuestos que han de verificarse en el transcurso del plazo,
hay una inactividad del poseedor. La interrupcin es la prdida del tiempo transcurrido de
prescripcin, en virtud de un hecho de la naturaleza o del hombre previsto por la ley.
Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil.
a. Interrupcin natural:
Art. 2502. La interrupcin es natural (todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre que
hace perder la posesin de la cosa).
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la
posesin anterior (esto es el efecto propio de la interrupcin); a menos que se haya recobrado
legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo (esto ltimo es plenamente
concordante con el art. 731).
Quin puede alegar la interrupcin natural? Todo aquel que tenga inters.
b. Interrupcin civil:
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa, contra el poseedor. Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda
Quin puede alegar la interrupcin civil? Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin, es un efecto relativo.
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El art. 2504 es una regla de eficacia relativa respecto del sujeto pasivo: Si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la
interrumpe tambin respecto de las otras.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
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Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez
aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
INTERRUPCION SUSPENSION
En cuanto a su titular Dependiendo si la interrupcin
Aquel que solo ha sido
es natural o civil. beneficiado por el legislador.
En cuanto a su fuente La fuente puede ser un hecho
La fuente es exclusivamente la
del hombre o de la naturaleza.
ley como un beneficio que se
le reconoce a ciertas personas.
En cuanto al mbito de Se aplica tanto la prescripcin Se aplica slo la prescripcin
aplicacin ordinaria como la prescripcin ordinaria, salvo la discusin
extraordinaria. respecto de los cnyuges.
En cuanto a sus efectos Se pierde todo tiempo el No se contabiliza o se detiene
transcurrido. el plazo, pero sin que se pierda
el tiempo de posesin que
hasta entonces haba
transcurrido.
De manera que la prescripcin adquisitiva ordinaria es aquella que deriva de los siguientes
requisitos:
Posesin regular
transcurso del plazo, 2 aos en el caso de muebles y 5 aos inmuebles
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar
a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:1.a Que el que se pretende
dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;2.a Que el que alega la
prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el
mismo espacio de tiempo.
Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es
de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el
artculo 2509.
A partir de los cuales la doctrina entiende que se pueden extraer los requisitos:
posesin irregular ininterrumpida
transcurso del plazo, 10 aos.
En relacin a la regla del articulo 2510 numero 3, hace generar la duda acerca de cmo aplicamos a
propsito de esta disposicin el principio segn el cual la mera tenencia no muda en posesin por el
paso del tiempo, regla que se encuentra en el artculo 716.
Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del
artculo 2510, regla 3.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:1.a Que el que se pretende dueo no
pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio
por el que alega la prescripcin;2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Frente a la primera lectura que podemos hacer de estas dos disposiciones, existe concordancia en la
doctrina acerca de que el esta disposicin no es una excepcin del artculo 716, porque para serlo el
solo transcurso de tiempo debera convertir en poseedor el mero tenedor, por eso se dice que esta
regla convierte al mero tenedor en poseedor si se cumplen las dos exigencias de la regla del nmero
3, pero no es solo por el transcurso de tiempo, es ms, esas dos circunstancias coinciden con la
calidad de poseedor en vez de la de mero tenedor.
La conclusin a la que arribamos es que el legislador no ha permitido que el mero poseedor, por el
transcurso del tiempo se convierta en poseedor, sino agregar circunstancias para que el mero
tenedor se convierta en poseedor.
Tambin hay que tener presente que el mismo artculo 2511 se encarga de establecer que la
suspensin no se aplica a la prescripcin extraordinaria, la nica excepcin que hay que tener en
cuenta es la de los cnyuges.
Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez
aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
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La regla que debemos tener en consideracin es la del inciso i del artculo 2512:
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez
aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
Hay que tener en cuenta las excepciones y apropsito del derecho real de herencia debemos
recordar la enumeracin de los ttulos injustos en el artculo 704.
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Nos interesa recordar el inciso ltimo y el artculo 1269, ubicada en la regulacin de la accin de
peticin de herencia que es la accin real protectora del derecho real de herencia.
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
La forma en que el legislador se refiere a la accin que expira en 10 aos, pareciera que se estuviera
refiriendo a la prescripcin extintiva y esta es propia de las acciones personales, en el caso de las
acciones reales expiran cuando un tercero adquiere el derecho real.
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
Lo que dice el artculo 1269 es que se extingue a los 10 aos por la operacin de la prescripcin
adquisitiva del artculo 2512, hasta aqu es concordante. Pero cuando agrega la situacin del
heredero putativo que puede interponer la acciones de prescripcin en un plazo de 5 aos. Hace
surgir la duda de que si es una prescripcin adquisitiva ordinaria. Podramos concluir que, a pesar
de que le legislador no la califica, que la del artculo 1269 del heredero putativo con posesin
efectiva es una prescripcin ordinaria. Esto es importante porque la suspensin solo opera en la
prescripcin adquisitiva ordinaria.
El efecto propio es que permite adquirir el derecho real de dominio o del que se trate, en forma
retroactiva, desde el momento en que se empez a poseer. Esta regla no es que se encuentre
expresamente establecida, es una conclusin a la que se arriba a partir de una norma ubicada en la
regulacin a la sociedad conyugal, articulo 1736.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido
a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor
antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas
se complete o verifique durante ella;
Si hay una posesin que tiene lugar antes de la sociedad conyugal ese bien no forma parte de la
sociedad conyugal si se adquiere el dominio porque la prescripcin opera con efecto retroactivo.
Esto trae consecuencia de inters porque en relacin a los frutos, le pertenecen al prescribiente.
Es fundamental tener presente la regla del artculo 2513 que establece lo siguiente:
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica
para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr
contra terceros sin la competente inscripcin.
Es importante en lo que refiere al rol que debemos asignarle a esa sentencia, ms aun a la
inscripcin porque el legislador nos dice que esa sentencia nos servir para la escritura pblica.
Mientras no se realice la inscripcin esa prescripcin no se podr hacer valer respecto de terceros.
Tiene una eficacia de permitir la adquisicin del dominio? No, porque la adquisicin del dominio
solo tienen lugar mediante un modo de adquirir, de manera que el rol de la inscripcin es de
publicidad porque si no se inscribe es inoponible ante terceros y un rol probatorio.
La sentencia que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr respecto de terceros sin la
competente inscripcin. Relacionar con el artculo 689.
Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por
prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y
siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
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Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
En el derecho real de prenda e hipoteca tienen en comn que son derechos reales de garanta, pero
tienen un antecedente que es el contrato de prensa y el contrato de hipoteca.
Concepto: Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.
Difiere en su formulacin dependiendo el objeto sobre el cual recae el derecho real de usufructo. El
usufructo propiamente tal es aquel que recae sobre aquella cosa que no es fungible.
Se confiere a un tercero la facultad de gozar de una cosa, se entiende incluido el uso, por lo tanto, se
produce una desmembracin del derecho real de dominio. Por eso, dentro de la clasificacin de los
derechos reales, el derecho real de usufructo entra en los derechos reales de goce.
A. CARACTERSTICAS
1. Es un derecho real, as lo enumera el artculo 577 y as lo define el artculo 764. De manera que
da lugar a la accin reivindicatoria y acciones posesorias cuando recae sobre bienes reales
inmuebles.
3. Es un derecho limitativo del dominio porque supone una desmembracin de las facultades del
mismo. Por lo tanto se da lugar a la coexistencia de dos derechos: el del titular del derecho de
usufructo y el del dueo que denominamos nudo propietario que solo conserva la facultad de
disposicin jurdica. El artculo 765 inciso i reconoce esto.
Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y
el del usufructuario.
4. Es un derecho real de carcter temporal, esto lo agrega el inciso segundo del artculo 765.
Tiene por consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad.
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5. Solo confiere a su titular la mera tenencia de la cosa. En este sentido hay que recordar la regla
del artculo 714, se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un derecho personal.
Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitacin les pertenece.
6. Derecho intransmisible, artculo 773 inciso ii. en rigor y como veremos, si se puede transferir
pero no se puede transmitir.
Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
B. SUJETOS
2. Nudo propietario, quien tiene le dominio de la cosa sobre la cual se ha constituido el usufructo.
Lo nico que conserva es la facultad de disposicin jurdica. Lo habitual es que el nudo propietario
se constituyente pero pueden ser sujetos distintos por eso los nombramos de forma separada.
No hay problema en que haya pluralidad de sujetos, ejemplo: pluralidad de constituyentes, una
comunidad que constituye el derecho real de dominio. Tambin puede haber pluralidad de
usufructuarios, pero en este cao hay que tener en consideracin algo que ya estudiamos y es el
principio de la libre circulacin de los bienes, no se pueden establecer dos o ms usufructos
simultneos o alternativos en virtud de lo que se prev en los artculos:
Art. 780. Siendo dos o ms los usufructuarios, habr entre ellos derecho de acrecer, y
durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho.
Es importante tener en cuenta los bienes susceptibles de usufructo: aqu el legislador le reconoce un
amplitud o libertad porque no da una regla especfica, no excluye ni se refiere especficamente a
determinados bienes, de manera que cabe el derecho real de usufructo sobre cualquier bien.
La nica prevencin dice relacin con una distincin que emana del propio concepto de usufructo
porque lo que el legislador hace es referirse a una distincin acerca de lo que sucede al final del
usufructo respecto del bien en el que se ha constituido. Se dice que la expresin fungible o no
fungible que se expresa en el artculo se debe entender en el sentido de consumible y no fungible
propiamente tal, entonces de esta forma el usufructo puede recaer sobre cosas no consumibles y ah
no encontramos con el usufructo propiamente tal o bien puede recaer sobre cosas consumibles y
corresponde a lo que en derecho romano se denomina cuasi usufructo.
Cuando se trata de cosas consumibles el usufructuario se convierte en dueo porque la cosa esta
llamada a ser destruida, as lo reconoce el artculo 789. Por lo tanto, al final del usufructo o que el
dueo tienen no es una accin real para dirigirse contra el usufructuario sino una accin personal
para reclama le la restitucin de la misma calidad u cantidad del gnero, es un derecho de crdito el
que nace como consecuencia del usufructo que recay sobre una cosa consumible.
Art. 789. Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de
ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad
y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
C. CONSTITUCION
De lo que dispone el artculo 766, se desprende que existen 4 vas para generar este derecho.
Art. 766. El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:
1 Por la ley;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin.
1. Por ley. Aqu es importante remitirse al artculo 810, a lo que se refiere es a los derechos legales
de goce ese es el nombre que reciben los usufructos constituidos por ley, no se le da el nombre de
usufructo legal. Estos son dos: En lo que refiere a la patria potestad hay que remitirse a la
regulacin de esta en los artculos 243 a 245. El artculo 1925 sirve para establecer que el marido
tiene un derecho legal de goce sobre los bienes de la mujer. Al tener una regulacin especial los
aleja del usufructo propiamente tal.
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las
reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal.
2. Voluntaria. Agrupamos dentro de esa forma de constitucin por acto por causa de muerte, o sea,
por testamento, y los actos entre vivos. Lo que el legislador contempla es que voluntariamente se
constituya un usufructo. Dependiendo de cul sea el testamento ser la formalidad necesaria. Pero
siempre es necesaria la tradicin.
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Si se constituye un usufructo por acto entre vivos va a servir de ttulo par que luego tenga lugar la
tradicin para poder adquirir el derecho real de usufructo. Con la particularidad de que la tradicin
opera con carcter originario y no derivativo como es propio.
Cuando el usufructo recae sobre bienes inmuebles es importante lo que establece el art 767, porque
se puede establecer una duda ya que pareciera que la inscripcin estuviera establecida como un
requisito de validez, como una solemnidad del usufructo y entonces la duda es si la inscripcin
puede ser no solo la forma de realizar la tradicin que es su funcin propia tratndose del dominio y
dems derechos reales sobre bienes inmuebles sino adems es solemnidad del acto, lo cual
implicara atribuirles afectos personales y reales al acto. Esto se aparta de la lgica de que la
inscripcin solo es la forma de efectuar la tradicin.
Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.
En el fondo lo que se quiere decir es que para que nazca se requiere la tradicin, ya que esa es la
funcin de la inscripcin, esta es la posicin mayoritaria. Pero tambin est la otra posicin de que
es tradicin y solemnidad del acto. Esto no es exclusivo del usufructo tambin se plantea en materia
de hipoteca.
3. Prescripcin adquisitiva. Ya que la prescripcin no solo permite la adquisicin del dominio sino
tambin de otros derechos reales, con la excepciones vistas.
El presupuesto para que pueda adquirirse el usufructo por prescripcin, es que se haya estado en
posesin del derecho real de usufructo por un lapso de tiempo, de manera interrumpida, y
cumplindose los dems requisitos legales. Desde el punto de vista prctico es difcil que se pueda
tener la posesin del derecho real de usufructo sin ser dueo. El supuesto en el que se podra llegar
a adquirir es que yo, que no soy dueo, constituya un derecho real de usufructo, el tercero que
adquiri no ser dueo del derecho real sino poseedor y ah quedara en posesin del derecho y
podra ganar el dominio del derecho real de usufructo por va de prescripcin.
4. Sentencia judicial. Esta va de adquisicin tiene su origen en regulacin especial de la ley 14908
artculo 9 inciso ii, el legislador prev que cuando ordene el pago este no se realice por medio de
dinero sino por medio de la constitucin de un derecho real de usufructo sobre bienes del
alimentante a favor del alimentario. Entonces la forma de constituir el usufructo es la sentencia del
juez.
Artculo 9. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las resoluciones judiciales que ordenen
el pago de una pensin alimenticia, se cumplirn, a peticin de parte o de oficio, notificndose
judicialmente en la forma establecida en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil a la
persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo,
deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestacin en dinero, a fin de que
retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal o a la persona a cuyo cuidado est.
El juez determinar la forma y lugar del pago.
Articulo 65 n2 ley 19947. Regula la compensacin econmica por el trmino del matrimonio,
seala que podra establecerse un usufructo como forma de pago en favor de quien tiene el derecho
de compensacin econmica por nulidad o divorcio del matrimonio.
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Apuntes de Alison Torres P.
Es importante tener en cuenta que si se refiere a bienes inmuebles esa sentencia deber inscribirse
en el CBR la funcin que cumplir ser de publicidad, ya que al adquisicin ya que produjo por la
sentencia judicial.
Nos estamos refiriendo a los derechos y obligaciones que surgen para el usufructuario y para el
nudo propietario que coexisten a partir de la constitucin del derecho real de usufructo.
Art. 785. El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvin o por
otras accesiones naturales.
Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b. Gozar la cosa fructuaria. Corresponde a aquella facultad de aprovecharse de los frutos que la
cosa produce. Regulada en los artculos 781, 790, 793 y 794. Puede aprovecharse de los frutos
civiles y naturales.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern
al propietario.
Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo
oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario.
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Apuntes de Alison Torres P.
Art. 794. Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la
prxima percepcin de frutos; y por ese tiempo quedar substituido al usufructuario en el contrato.
c. Administracin cosa fructuaria. Facultad que resulta del todo evidente, ya que para poder usar
y ejercer el goce se presupone que el usufructuario tenga la posibilidad de administrar la cosa. Art
777.
Art. 777. Si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la administracin a ste, con cargo
de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducid la suma que el juez prefijare por el
trabajo y cuidados de la administracin.
Podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los
dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o
dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es
obligado.
d. Ceder y arrendar el usufructo. Art 793 inciso i. con la excepcin del inciso iii.
Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo
oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el
constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin.
El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el derecho de usufructo.
Se pueden separar segn el momento en que debe cumplir con las mimas.
a. Previo al ejercicio del derecho y conforme a lo que establece el artculo 775, est obligado a
practicar inventario solmene (salvo en los derechos legales de goce porque el legislador en cada
caso libera al usufructuaria, tampoco se requiere caucin) y rendir caucin de conservacin y
restitucin de la cosa fructuaria (salvo liberacin por el mismo nudo propietario o por el legislador,
como por ejemplo, en el pago de alimentos).
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 109
Apuntes de Alison Torres P.
Art. 775. El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente
de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores
de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas
del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
Hay quienes dicen que no se trata propiamente de una obligacin del usufructuario sino ms bien
una carga, en el sentido de una conducta que debe desplegar si quiere un determinado beneficio y si
no la cumple no obtiene dicho beneficio. Que es lo que regula el artculo 776 y 777.
Hay ciertas limitaciones que tendr cuando entre a gozar de este derecho: respetar los
arrendamiento, art 792 y otras cargas e impuestos art 796; recibir cosa en estado que se encuentre
art 774.
Art. 792. El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados
por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo.
Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare
la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.
Art. 774. El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de
la delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro
que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.
d. Durante el ejercicio del derecho, pesan algunas obligaciones como lo son: mantener la cosa lo
cual supone conservar su forma y sustancia y en este sentido debemos recordar lo que prev el
artculo 764, esta obligacin se cae cuando estamos en presencia del cuasi usufructo porque ante
cosas consumibles.
Pagar expensas y mejoras, esa es la regla, salvo particulares expensas que son a cargo del nudo
propietario. Art 764, 787, 788 y 802; 795 y ss.
c. Extinguido el derecho; surgen otras obligaciones, la fundamental es restituir la cosa art 764 y art
787.
Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 110
Apuntes de Alison Torres P.
Cuando estamos ante cuasiusufructo esta obligacin se comporta de forma distinta, ya que est
obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad.
Debemos tener en cuenta la regla del artculo 800, ya que el legislador establece un contrapeso a
esta obligacin, el derecho legal de retencin.
Art. 800. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
c. Percibir los frutos pendientes al momento de restitucin de la cosa fructuaria, art 781.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern
al propietario.
d. Indemnizacin por prdida o deterioros, artculos 787, 788 y 802. Esto es el contrapeso de la
obligacin del usufructuario de conservar y mantener la cosa.
Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la
muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso
fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir con
entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Art. 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los
hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir
sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria
hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
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f. Pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en los supuestos que establece el art 809.
Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por
haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que
vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual
determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Fundamentalmente dicen relacin con el pago de ciertas expensas que son las llamadas expensas
extraordinarias mayores, aquellas obras de mayor envergadura de la cosa usufructuaria. Art 797,
798 y 801.
Art. 797. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria,
sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters
legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la
conservacin de la cosa fructuaria.
Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para
libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las
reembolsar sin inters.
Art. 798. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa
fructuaria.
Art. 801. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en compensacin
por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede
separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de
separados valdran.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y
el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitucin del usufructo.
En lo que se refiere al plazo, el plazo mximo que puede durar es toda la vida del usufructuario
porque es un derecho intrasmisible. Los artculos 804, 805 y 770 inciso final, son las normas
fundamentales.
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Apuntes de Alison Torres P.
Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento de la condicin
prefijados para su terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta
edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona
hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Art. 805. En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha
gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.
Esto es importante porque la muerte le pone fin, incluso si el plazo por el que se constituye el
usufructo fuese mayor.
El supuesto es que quien constituyo el usufructo tena sobre la cosa un derecho que estaba sujeto a
extinguirse por resolucin, que es lo que sucede en el ejemplo que pone el legislador. El supuesto
en el que operaria la extincin es aquel en que el propietario fiduciario sea el que constituyo el
usufructo, y que a su vez estaba afectado a una condicin resolutoria.
La diferencia con la primera causal es que en el primero es el derecho real el que esta condicionad a
extinguirse, en cambio, en este caso lo que estaba sometido a condicin era el dominio del
constituyente, aqu es una extincin por resolucin consecuencial, es el derecho del constituyente el
que repercute.
Se produce la consolidacin cuando se rene en el mismo sujeto el derecho real de usufructo con la
nuda propiedad.
No es la prescripcin extintiva sino que un tercero adquiri por prescripcin. La normas del artculo
2517.
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 113
Apuntes de Alison Torres P.
Se pierde por prescripcin cuando un tercero lo adquiere por prescripcin, de manera que se pierde
el derecho real de forma consecuencial porque opero la prescripcin adquisitiva en favor de un
tercero. Recordar que solo la opera la prescripcin adquisitiva cuando se trata de derechos reales y
la extintiva es propia de los derechos reales.
Hay que tener presente que cuando se produce la extincin sobre un derecho real de usufructo que
recae sobre inmuebles ser necesaria la inscripcin del acto de renuncia del usufructo porque es lo
que prevista en el artculo 53 n3.
Art. 53. Pueden inscribirse:
3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda
clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
La cosa fructuaria es la cosa sobre la cual recae el derecho real. Si la destruccin es parcial el
usufructo sigue sobre lo que queda. En el cuasiusufructo esto no opera.
De manera que son dos los supuestos a partir de los cuales el nudo propietario puede solicitar al
juez declarar la extincin: porque el usufructuario falto a sus obligaciones de forma grave o porque
caus daos o deterioros considerables.
El comentario que debemos hacer desde el comentario, es que estamos hablando de un solo derecho
real, lo que sucede es que cambia la denominacin del mismo segn cual sea el objeto sobre el cual
recae o la utilidad que puede prestar la cosa a su titular.
En general el uso consiste en permitir al titular aprovechar una parte de las utilidades y productos de
una cosa. El derecho de habitacin es el derecho de uso cuando recae sobre una cosa y cuando su
utilidad consiste en morar en ella.
A. CARACTERSTICAS
1. Es un derecho real de goce porque lo que se le confiere al titular del derecho real es una
facultad directa e inmediata para aprovecharse de la cosa. Es muy cercano al usufructo porque va en
el mismo sentido, la diferencia est en que es ms acotado que el usufructo ya que est referido a
cierta utilidad.
2. Es un derecho personalsimo, en el sentido de que solo puede gozar del mismo el usuario o
habitador. El articulo 819 en su inciso i nos deja en claro esta caracterstica. Es intransmisible e
intransferible. Se comprenden dentro de las necesidades del usuario las de su familia.
Art. 819. Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que
se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales.
Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin,
como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa
de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
3. Es un derecho real que solo confiere la mera tenencia de la cosa sobre la cual recae su
respectivo derecho.
El artculo 812 hace una referencia expresa a las normas de usufructo en lo que dice relacin con la
constitucin y extincin del usufructo. Pero es importante tener en cuenta que en este derecho real
no existe lo que en materia de usufructo se denomina derecho legal de goce.
Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
En lo que se refiere a la extensin de este derecho, est regulado de forma detallada en los artculos
814 al 819. La idea general que se advierte a partir de ella, es que a partir de este derecho real se
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Apuntes de Alison Torres P.
confiere el derecho a usar la cosa y a gozar de sus frutos pero de manera restringida y esta
restriccin tiene que ver con el carcter personalsimo de este derecho real que solo eta encaminado
a satisfacer las necesidades del usuario y su familia. Por eso se dice que es una especie de derecho
de usufructo pero limitado.
Un primer elemento es que existan dos predios de distintos dueos y con un gravamen sobre uno en
favor del otro. La conclusin a la que arribamos es que se trata de un derecho real no entre sujeto
sino entre predios, el dominante que es al que obtienen la utilidad y el predio sirviente que es sobre
el cual se impone el gravamen. Desde el punto de vista del predio dominante se habla de
servidumbre activa, el predio dominante es el que tiene el poder sobre el predio sirviente. Desde el
predio sirviente se habla de servidumbre pasiva.
A. CARACTERSTICAS
Esto es importante tenerlo claro ya que es una concrecin de que es un derecho real entre predios,
tambin el que sea accesorio implica que aplicamos el principio de la accesoriedad: lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. La enajenacin del inmueble principal, el predio dominante, se va
enajenar el derecho de gozar de la servidumbre activa, sin necesidad de mencin expresa. Lo mismo
si se enajena el predio sirviente. No es posible una enajenacin por separado, es decir, solo de la
servidumbre. No se puede enajenar, hipotecar, etctera, solo la servidumbre.
4. Es un derecho indivisible, lo que significa que no es posible adquirir, ejercer o perder una
servidumbre por partes. Es un todo. Esto tambin tiene consecuencias prcticas importantes, por
ejemplo, si estamos en un supuesto de copropiedad respecto del predio dominante, como la
servidumbre es indivisible, cualquiera de los copropietarios podra ejercer la servidumbre y se
entiende que lo hace en su totalidad, no es necesario que todos los copropietarios la ejerzan al
mismo tiempo. Para gravar un predio con servidumbre, debe concurrir la voluntad de todos los
copropietarios ya que se entiende que debe ser en su globalidad, es indivisible.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 116
Apuntes de Alison Torres P.
Se han formulado distintas clasificacin a partir de distintos criterios utilizados por el propio
legislador para distinguir entre distintas clases, nosotros mencionaremos solo las ms importantes
que distingue el cdigo.
La nica servidumbre natural regulada en el CC es la del artculo 833, que es el descenso de agua:
Art. 833. El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante, que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el Cdigo de Aguas.
Lo interesante es que en estas servidumbres naturales no dan derecho a indemnizacin a favor del
predio sirviente, ya que lo que explica el gravamen es la ubicacin de los predios.
Las servidumbres legales estn reguladas desde el artculo 839 al 879. Aqu se vuelve a distinguir
entre aquellas que se:
Justifican en la utilidad pblica. A pesar de que el legislador las establece como
servidumbre ms bien estamos ante restricciones al dominio del predio gravado.
Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la utilidad de los
particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que se regir por el
Cdigo de Aguas;
Y las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Lo que hace el legislador es gravar la facultad del dueo del predio que es rivereo con el
lago. Lo que no hay en este caso es predio dominante, no hay utilidad de un predio en favor
de otro predio. De manera que se dice que en realidad no se dan las caractersticas propias
de servidumbre sino ms bien de restriccin de dominio.
Justifican en la utilidad de los privados. Articulo 841 nos dice cules son las tratadas en el
cdigo, pero pueden haber otras.
Art. 841. Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por
las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarcacin,
cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
Es importante tener presente de que cuando hablamos de servidumbres legales, y decimos que estn
establecidas por la ley no quiere decir que operen de pleno derecho, que operen por el solo
ministerio de la ley, sino que como estn establecidas por la ley se le pueden imponer al doeo del
predio sirviente aun en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias son aquellas que derivan de la autonoma de la voluntad de los
particulares y es lo que recoge el artculo:
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Apuntes de Alison Torres P.
Art. 880. Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni
se contravenga a las leyes.
Las servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos
previstos por las leyes.
Se trata de recoger el principio de autonoma de la voluntad con sus lmites: la ley y el orden
pblico.
Para separarlas es importante tener en cuenta si existe la necesidad de un hecho actual del hombre
para su ejercicio.
En las discontinuas como el ejercicio de las mismas requiere de un hecho actual de un hombre,
podran ser miradas como actos de mera tolerancia por parte del dueo del predio y no ser
constitutivas de posesin propiamente tal, eso justifica que las deja fuera de la prescripcin
adquisitiva.
C. CONSTITUCIN
Debemos hacer una breve distincin porque en lo que refiere a las servidumbres legales y
voluntarias. En las legales hay que ceirse a las reglas que contempla el cdigo, incluso se puede
llegar a un juicio para obligar al predio sirviente a respetar y cumplir con la servidumbre. Hay toda
una normativa legal que regula la constitucin de las servidumbres legales.
1. Ttulo. Si hay un ttulo luego opera la tradicin. La regla general es que se haga por inscripcin,
pero en el caso de las servidumbres de be ser por escritura pblica que puede ser en la misma del
ttulo.
2. Sentencia judicial. Aunque no es muy frecuente, en nuestro CC el caso que se suele mencionar
es en materia de particin, art 133siete regla quinta.
3. Prescripcin adquisitiva, el plazo de posesin que se requiere es de cinco aos. Salvo las
discontinuas y las continuas inaparentes.
4. Destinacin del padre de familia. Artculo 881 que establece esta posibilidad que tienen lugar
cuando un dueo de dos predios distintos establece un servicio continuo y aparente para el otro
predio. En principio la destinacin de ese servicio hace lo que constituye una servidumbre pero que
no es propiamente tal porque requiere que los predios tengan distinto dueo. Lo que reconoce el
legislador es que si uno de esos predios pasa a otro dueo el servicio se mantendr ahora si como
servidumbre a menos que en la constitucin de ese acto se establezca algo distinto.
Art. 881. Si el dueo de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por
particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos predios, a
menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya establecido
expresamente otra cosa.
Resulta relevante la fuente y la clase de servidumbre. Importa la fuente porque, por ejemplo, si es
voluntaria el plazo ser el que pactaron y si es legal el plazo ser el que establece el legislador.
Pero sin perjuicio de que haya que tener en cuenta esas distinciones, el principio bsico es que el
ejercicio de este derecho real no puede causar molestias innecesarias en el predio sirviente y por
otro lado, desde el predio sirviente deben abstenerse de actos que puedan afectar el ejercicio del
derecho real. Esto se explica en atencin a la utilidad de la servidumbre, un servicio que implica un
gravamen que no debe ser excesivo.
E. EXTINCION
Es importante recordar que una de las caractersticas de este derecho real es que se trata de un
derecho perpetuo, en el sentido que estaba llamada a existir en la medida que exista el predio
sirviente y el dominante.
Sin embargo, se contemplan algunas vas de extincin, en las cuales se observa que la utilidad entre
predios es la base o fundamento de este derecho, en el artculo:
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges,
no habr confusin sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma
persona;
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante;
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Se dice que la causa que se contempla en el numeral 5 del art 885 sera la prescripcin, como forma
de extincin de la servidumbre, el problema que se nos presentara seria que la prescripcin
extintiva no opera respecto de los derechos reales porque estos no estn sujetos a extinguirse por su
no ejercicio. De manera que en esta regla se estara reconociendo muy excepcionalmente la
prescripcin extintiva de un derecho real como lo es la servidumbre. Hay que tener en cuenta opera
de manera muy excepcional y que se funda en que lo que justifica al derecho real es la utilidad que
un predio le presta al otro, por eso es que si no se ha gozado la servidumbre durante 3 aos entonces
esa justificacin, esa utilidad, no existe. Esto tambin se conoce en la reglad del art 887, ya que si
ha concurrido ms de tres ao implica la extincin por la va del art 885 n5.
Son derechos reales de garanta de manera que no suponen un aprovechamiento directo sobre la
cosa, lo que tienen es el poder de pedir que se venda la cosa en pblica subasta si es que la
obligacin caucionada no se cumple. Pero durante la vigencia del derecho real el titular del derecho
no tiene facultades directas de aprovechamiento sobre la cosa.
Junto con haber un derecho real de prenda o hipoteca hay con contrato de prenda o hipoteca, que
cumplen un rol de ttulo que justifica la adquisicin del derecho real, la tradicin.
La definicin del art 2384 es la prenda clsica porque implica un desplazamiento, pero debemos
tener en cuenta que en nuestro derecho existe una regulacin especial de la prenda que se denomina
prenda sin desplazamiento en que estamos en presencia de un mismo derecho real pero que se
diferencia del CC porque las cosas no pasan al acreedor prendario sino que se quedan en manos del
deudor, esto se justifica porque la cosa sobre la cual se constituye la garanta generalmente son
fuente de trabajo de las personas, es la fuente para generar empleo y pagar el crdito. Ejemplo: no
es lo mismo entregar una joya que un congelador de mi negocio.
Es importante tener claro que como derecho real que es la prenda no se concreta en el derecho de
uso de la cosa sino en 3 facultades que comparte tambin con el derecho real de hipoteca:
Derecho de persecucin, a perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.
Derecho de venta, se puede pedir que la cosa sea vendida en pblica subasta.
Derecho de pago preferente, es el que le permite al acreedor prendario excluir a los dems
acreedores, bajo ciertas normas.
Regulacin del Derecho rea de Hipoteca: articulo 2407 y siguientes del CC.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor.
Es un derecho real que se constituye sobre un inmueble que permanece en poder del constituyente
(deudor o tercero), para asegurar una obligacin y que otorga a su titular un derecho de persecucin,
venta y de pago preferente.
DERECHO CIVIL 2 Prof. Mara Graciela Brantt Z. 121
Apuntes de Alison Torres P.
LA ACCION REIVINDICATORIA
Siempre se sintetiza as: es la accin que tiene el dueo de una cosa sobre un poseedor no dueo
para que sea condenado a restitursela.
A. CARACTERISTICAS
1. Es una accin real. Porque nace de un derecho real. La importancia que tiene es que se
ejerce respecto de todos o de cualquiera. Es una accin protectora de un derecho real, el dominio y
otros.
2. Protege al dominio y los dems derechos reales. Es una accin protectora amplia a pesar de
que le legislador la defina en relacin al dominio.
Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.
De manera que protege todos los derechos reales con excepcin del derecho real de herencia
regulada en el artculo 1264 y siguientes.
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legtimamente a sus dueos.
B. COSAS REIVINDICABLES
1. Cosas corporales.
Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u
otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que hay gastado en repararla y mejorarla.
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La primera regla que debemos tener en cuenta es que pueden reivindicarse las cosas corporales
Cules? las races y muebles. Se dice que se contempla una excepcin en el inciso segundo del
artculo, pero el inciso tercero establece que para reivindicar el dueo debe reembolsar, de manera
que este es el alcance de esa especie de excepcin. De manera que ms que establecerse una
excepcin se establece una exigencia.
En el concepto que nos da el legislador alude a cosa singular, de manera que las universalidades
deberan quedar excluidas, pero en la doctrina se dice que con esa expresin se quiso excluir al
derecho real de herencia porque tienen una accin propia, pero no se pueden excluir las
universalidades de hecho como lo es un rebao o una biblioteca.
2. Cosas incorporales.
Como son los dems derechos reales, con la excepcin del derecho real de herencia.
Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.
3. Una cuota.
Esta es una regla que refleja que el comunero se entiende dueo de su cuota.
Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
C. TITULARIDAD
Art. 893. La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o
nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.
Aqu el legislador protege el derecho de dominio. A eso responde el contraste de propiedad plena o
nuda. Y el contraste entre absoluta y fiduciaria corresponde a la posibilidad de constituirse y
fideicomiso. De manera que aqu el legislador quiso establecer una regla amplia.
ii. Debe acreditar la perdida de la posesin. En materia de bienes inmuebles se presenta una
situacin compleja que tiene que ver con lo que sucede con la situacin de los inmuebles
sujetos al rgimen registral. Podra invocar que se ha perdido la posesin a pesar de que la
inscripcin se mantenga vigente? En el fondo el supuesto es la perdida de la tenencia
material de bien raz. Aqu se contraponen las dos grandes concepciones sobre cul es el rol
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El legislador se pone en el caso de que la cosa est en manos de un mero tenedor, nos dice:
Art. 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Tambin se pone en el caso de que alguien que est de buena fe se d de poseedor de la cosa sin
serlo.
Art. 897. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser
condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
Lo que est detrs de estas dos ltimas reglas es que es muy importante dirigir correctamente la
accin reivindicatoria porque si el sujeto pasivo no es el poseedor de la cosa, la accin va a fracasar.
La regla del 897 es una regla que se condice con la responsabilidad extracontractual.
Existen ciertos supuestos de excepcin que vendran a ser modalidades de accin reivindicatoria.
Entonces estas dos son excreciones porque no es contra el actual poseedor y tampoco se exige la
cosa sino el valor de esta, por eso algunos cuestionan que estemos ante una accin reivindicatoria a
pesar de que le legislador hable de la accin de dominio, se dice que seran acciones distintas.
Estas dos reglas estn dadas para supuestos en que el dueo queda sin posibilidad o se le hace muy
difcil perseguir la cosa en s misma, por eso le da la posibilidad de perseguir su valor.
El legislador se est refiriendo al mero tenedor. Se alude a poseer en nombre ajeno lo cual es una
imprecisin pero es el mero tenedor. La duda que ha surgido es:
i. si se est estableciendo de manera excepcional el ejercicio de la accin reivindicatoria en
contra del mero tenedor, o bien;
ii. no estamos en presencia de una accin reivindicatoria propiamente tal sino que sera una
accin restitutoria a la que el legislador le hace aplicable las normas de la accin
reivindicatoria.
Desde el punto de vista de quien puede ser perseguido, las posibilidades son amplias, desde quien
no detenta ningn ttulo. En los tribunales se ha admitido una aplicacin bastante amplia del sujeto
pasivo. Se aplica el artculo cuando se da el supuesto previsto.
D. JUICIO DE REINVINDICACION
Art. 901. Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a
consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a
restituir.
Art. 902. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de
la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si
hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
Los efectos de la accin reivindicatoria son las prestaciones mutuas, estas son las indemnizaciones
y cargas a que estn sujetas las partes como consecuencia de la reivindicacin
El legislador en definitiva, se hace cargo de la situacin o distintas circunstancias pro las cuales
pudo pasar la cosa. Uno de los criterios que se reitera es la prohibicin del enriquecimiento sin
causa y la buena fe (en sentido subjetivo).
Los plazos judiciales son excepcionales en que la ley le autoriza al juez a fijar un plazo, aqu hay
uno.
Se pone en el supuesto del secuestro de la cosa, pagara el actor al depositario y tendr derecho
repetirlo en contra el poseedor vencido si estaba de mala fe.
Art. 905. En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que
se reputan como inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases
de bienes. Las otras no sern comprendidas en la restitucin, si no lo hubieren sido en la demanda
y sentencia; pero podrn reivindicarse separadamente.
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que conciernen a ella, si se hallan en
manos del poseedor.
Es importante la distincin entre el que esta de buena y mala fe ya que se fija una diferencia en
cuanto a la responsabilidad. En cuanto al que esta de mala fe es una responsabilidad amplia, el de
buena fe en cuanto se haya aprovechado.
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.
c. Frutos. Art 907, tambin es importante la distincin entre buena y mala fe.
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se
considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
En toda restitucin de frutos, independiente de si estamos ante un poseedor de buena o mala fe, se
abonaran al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. Esta regla la inspira el
principio de prohibicin de enriquecimiento justificado.
tiles. Aquellas que sin ser necesarias aumentan el valor de mercado de la cosa.
Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las
mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda.
Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.
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El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras
en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la
cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe
tendr solamente los derechos que por el artculo siguiente se conceden al poseedor de
mala fe.
Voluptuarias. Son aquellas que refieren a lujo, ornato o recreacin. No son necesarias ni
tiles.
Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas
al poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que
por el artculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una
proporcin insignificante.
En resumen, siempre se tiene derecho a las necesarias, las tiles se debe distinguir entre buena y
mala fe. En las voluptuarias no hay derecho alguno, solo al retiro de los materiales que se haya
utilizado
F. ACCIN PUBLICANO
Art. 894. Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
Se estara concediendo la accin reivindicatoria a quien no es dueo pero era poseedor regular, se
encontraba en posicin de ganar el dominio por prescripcin, sin embargo, no es procedente contra
del verdadero dueo o contra quien posea igual o mejor derecho.
ACCIONES POSESORIAS
Se encaminan a la proteccin de la posesin como hecho. No toda posesin, sino solo aquella
posesin de derecho sobre inmueble.
Concepto: Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin
de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Entonces el objeto es conservar o recuperar la posesin de bienes races. Esto merece un comentario
ya que la posesin es un hecho jurdicamente protegido, por lo tanto, la existencia de estas acciones
posesorias es una de las manifestaciones de hecho jurdicamente tutelado.
En general se dice que es posible distinguir entre las acciones posesorias generales (ttulo XIII) y
especiales (ttulo IV).
a. Son acciones reales. Esto llama la atencin ya que las acciones reales son las que protegen
derechos reales, pero la explicacin de esta caracterstica es que el carcter real responde a que se
puede ejercer respecto de cualquiera que venga a perturbar la posesin. Se dice que estara
reconocido por el artculo 927 del CC.
Art. 927. La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.
b. Son acciones inmuebles, con las restricciones que establece el legislador el en el artculo
917 del CC.
Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
c. Desde el punto de vista procesal las acciones posesorias reciben el nombre de querella o
interdictos posesorios, y se aplican las normas del juicio sumario.
d. El titular debe acreditar su carcter de poseedor. Al legislador no le interesa que sea dueo,
si estamos en juicio posesorio lo que de probar no es el dominio sino la posesin. Nada obsta a que
el dueo en vez de hacer uso de la accin reivindicatoria haga uso de las acciones posesorias. Ser
fundamental la prueba de la perturbacin y posesin. En lo que refiere a la prueba de la posesin
solo interesa la acreditacin de esta y no del dominio.
Art. 923. En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte
se alegue.
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El sujeto activo en las acciones posesorias y a partir de lo que establece el artculo 918 es sujeto
activo aquel que ha estado en una posesin tranquila y no ininterrumpida durante 1 ao completo.
Sin perjuicio de que es posible recurrir al mecanismo de accin de posesiones.
Art. 918. No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida un ao completo.
El artculo 919 confiere la legitimacin activa tambin al heredero del poseedor. Esto nos llama la
atencin porque la posesin es un hecho que no se transmite ni se transfiere, de manera que aqu el
legislador concede la accin posesoria al heredero tratndose de un hecho. Este es uno de los
artculos que utilizan quienes son partidarios de la posesin como un derecho.
Art. 919. El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara sujeto su autor, si viviese.
En el caso de la querella de restablecimiento puede alcanzar al mero tenedor, ya que puede ser
ejercida por este.
Art. 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia,
y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms
que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.
Es sujeto pasivo de esta accin, todo aquel que amenace, perturbe o prive a otro de su posesin y
tambin sus herederos. Recordar lo que establece el artculo 919.
i. Querella de amparo
Aquella que tienen por objeto conservar y mantener la posesin frente a actos constitutivos de
perturbaciones y molestias de terceros.
Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le
despoje de ella, que se le indemnice del dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra el
que fundadamente teme.
Aqu no ha habido privacin. Por eso el legislador tambin le permite reclamar por los daos.
Hay que tener claro que para interponer esta accin el hecho proveniente del tercero debe venir a
perturbar la posesin, por ejemplo podra ejercerse cuando se mueven los cercos y empiezan las
discusin entre poseedores de predios colindantes, o tambin en la extraccin de frutos.
El objeto fundamental de esta querella es que se le d al poseedor la seguridad que requiere y esta
se traducir en la eliminacin de la turbacin o amenaza. Es fundamental tener en cuenta que el
legislador permite, junto con la interposicin de esta demanda, la solicitud de indemnizacin por el
dao causado.
En cuanto al plazo, y aqu se nos cae la caracterstica de que no es propiamente una accin real, ya
que parece ser una accin extintiva. El artculo 921 en su inciso i, nos da la regla.
Art. 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
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Aquella que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races y de derechos reales constituidos
en ella, que se ha perdido injustamente.
Art. 926. El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le
restituya, con indemnizacin de perjuicios.
No solo se exige contra el usurpador, sino contra el que derivo la tenencia o posesin del usurpador.
As lo dispone el artculo:
Art. 927. La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de
mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern inslidum.
El objeto de esta querella es la restitucin, pero tambin se puede pedir la indemnizacin por los
perjuicios sufridos.
El plazo para ejercer esta accin tambin es de un ao completo, pero con una posibilidad distinta
que es el inicio del cmputo del plazo es de un momento distinto que es desde que el poseedor
perdi la posesin. Artculo 920 inciso ii.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Es una accin especial, consagrada en el artculo 928 y podemos decir que es la que se concede a
quien ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble para ser
restituido al estado anterior al acto de despojo.
Se ha planteado como fundamento de esta accin que el legislador la establece para inhibir la
justicia por propia mano. Hay una va jurdica para volver al estado anterior.
Art. 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia,
y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms
que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses.
Es necesario hacer un comentario sobre la naturaleza jurdica de esta accin ya que el articulo dice
no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las
cosas entonces se entiende que no es una accin posesoria propiamente tal o ms bien tendra una
naturaleza jurdica hibrida, ya que no solo protege la posesin sino tambin la mera tenencia y
adems se dice que en cuanto se dirige por el que ha sido despojado en contra del que lo despojo
entonces tendra una caracterstica ms de accin personal. Adems que el legislador establece que
lo nico que se requiere probar es el despojo, no entramos en la discusin de si es poseedor o no.
Su objeto es limitado, y se desprende del artculo 928 inciso final, solo permite recuperar la
posesin perdida en forma violenta.
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Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.
Son la Denuncia de obra nueva u obra ruinosa. Lo nico importante es saber que existen.
B. PRUEBA DE LA POSESIN
Para ser legitimado activo parto por la idea de que soy poseedor.
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesin.
Ambas disposiciones dicen relacin con los bienes races a qu conclusin arribamos? A que estas
normas van en sentido contrario, ya que segn el 924 para probar la posesin es necesaria la
inscripcin y en 925 el legislador le da relevancia a los hechos positivos. Entonces en qu
quedamos? Cmo se prueba la posesin de un bien inmueble? Ha habido interpretaciones de todo
tipo para que no entren en contradiccin, de todas ellas nos quedaremos con la que ha predominado
desde la jurisprudencia: no habra contradiccin porque regulan presupuesto distintos:
Articulo 924 estara regulando la prueba de los derechos no inscritos
Artculo 925 se estara refiriendo a los derechos no inscritos.
Sin embargo, hay que tener presente en que se han presentado supuestos en que los bienes races
inscritos se ha aplicado el artculo 925 es casos muy completos, por ejemplo, en el caso de las
inscripciones paralelas, en la falta de claridad de los deslindes, etc.