DELITOS DE CORRUPCIN DE

FUNCIONARIOS

ENRIQUECIMIENTO ILCITO
LTIMAS SENTENCIAS

Toms Aladino Glvez Villegas.

NOVIEMBRE DEL 2013

1
 PUNTOS A TRATAR
I. Criterios de poltica criminal (PC)
II. Aspectos dogmticos.
1. Abuso del cargo
2. Subsidiariedad
3. Concurso Lavado de activos
4. Participacin de familiares
III. Algunos criterios procesales y acreditacin
del delito de EI.
IV. Consecuencias aplicables y medidas
cautelares reales
2
 I.
CRITERIOS DE POLTICA
CRIMINAL

3
 Actualmente se ha dejado de lado el sistema
cerrado del DP. que asuma que ste constitua
un sistema lgico deductivo, ms o menos exacto
en el que los conceptos de la Dogmtica, a travs
de la subsuncin resolvan de modo seguro
todos los conflictos suscitados en la realidad.
Se ha optado por un sistema abierto de
orientacin teleolgica o poltico criminal,
aceptndose mayoritariamente las tesis de ROXIN
Estas encajan directamente con la concepcin del
E. de D. constitucional que asume valores
constitucionales y criterios de proporcionalidad,
razonabilidad y ponderacin de intereses en
conflicto.

4
 1. ESTADO DE DERECHO
Soberana para al pueblo
La vida de la sociedad es regulada por el Derecho.
Justifica Ds. Individuales como preeminentes
Consolida forma democrtica y erige al Poder Legislativo como
representante del pueblo y depositario de la potestad de regular la
vida social (voluntad legal)
Primaca de la Ley como fuente del OJ.
CONSTITUCIN norma programtica, de optimizacin de D. e
Instituciones, aplicable solo mediante leyes de desarrollo.
Principios y valores, componentes externos, metajurdicos, de D.
Natural. (No estn normativizados dentro del sistema jurdico).
Desarrollo del OJ. (D. penal.) teniendo como base nicamente la ley.
Operadores jurdicos se limitan a realizar labor de subsuncin
DH slo como aspiracin o exigencia tica (metajurdica).
5
 2. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Desarrollo constitucional con la Dogmtica de los DF.
Los ppios y valores del D. Natural son positivizados.
Disp. Constitucionales directamente aplicables
DF. Valores preeminentes en torno a los cuales debe articularse el OJ
y las instituciones.
Derecho trasciende la mera subsuncin
Derecho se desarrolla y aplica en base a la observacin de
proporcionalidad y la ponderacin entre valores, DF o Ppios en juego
Ley pierde primaca a favor de Jurisdiccionalizacin del Derecho (Crisis
de la Ley)
Operador jurisdiccional puede:
Dejar de aplicar la ley,
Determinar su sentido
Racionalizarla en base a la proporcionalidad y ponderacin
Amplia influencia de la jurisprudencia en la configuracin de las IJ.
En este contexto se debe desarrollar la Dogmtica (penal)
6
Nuevo sistema de fuentes del OJ. (Tambin en sistema penal)
 3. PLAN POLTICO-CRIMINAL

Plan PC de la Constitucin (Art. 44). Armona entre el respeto de los

DF y la obligacin del E. de brindar Seguridad Jurdica (proteger a la
poblacin)
Decisin PC (al crear la ley o al aplicarla) tiene que circunscribirse a
este marco, precisando la finalidad o necesidad PC.
- Finalidad PC: constituyen necesidades de ordenacin social o
de proteccin de un inters, a travs de la prevencin de las
conductas antisociales intolerables, con el objeto de lograr la paz
social.
La finalidad PC, tiene que expresar el BJ. protegido y no debe
rebasar los lmites de la PC:
- Forma de E. de D.
- Defensa de DF,
- Desarrollos de la dogmtica y
- Criterios de eficacia.
Una respuesta enmarcada en estos lmites, responde a los propios
planes econmicos, sociales, polticos y jurdicos, y claro, al Estado
Constitucional de Derecho.
7
 4. CRITERIOS PC Y DELITO DE E. ILICITO
Se ha detectado que gran parte de los presupuestos pblicos no se
ejecutan porque son objeto de apropiacin por parte de sus responsables
Los funcionarios o SP se sirven del cargo para amasar grandes fortunas.
Al fin de cada gestin surgen nuevos ricos, a travs del EI, a costa del
presupuesto pblico.
Frustracin de proyectos de desarrollo nacional (causa de la pobreza)
El E. ilcito es altamente nocivo para la sociedad ya que destruye la
confianza de los ciudadanos en la Ad. Pb. especficamente en la
dignidad y prestigio de la Funcin Pb
Ante ello la ONU, OEA y otros organismos internacionales o regionales, a
travs de sendas convenciones dispusieron que los EE partes, asuman la
obligacin de prevenir estas conductas a travs de su criminalizacin.
Asimismo, los Estados, especialmente los latinoamericanos incluyeron en
sus propias constituciones dicha ob. As Colombia (art. 34), Argentina (art.
36), Per (art. 41)
El Cdigo Penal lo prev en su art. 401 (Antes solo infraccin Ad.)
Este tipo penal debe ser eficaz y responder a su finalidad prevent8iva.
 II.
ASPECTOS DOGMTICOS

9
 Antecedentes: Const. 1979, D. Leg. 121. Cp. 91, Constitucin 1993. (41)
Toda decisin de orden penal debe tomar en cuenta los
principios que delimitan y regulan el control penal
Se ha dicho que su tipificacin contradice:
- Derecho penal de actos
- Principio de legalidad y taxatividad
- Presuncin de inocencia como DF.

El art. 401 CP ha experimentado diversas modificaciones

Texto original
Ley 28355 (6/10/04)
Ley 29758 (21/07/11)
Incrementa su patrimonio
Abusando de su cargo
Incrementa ilcitamente su patrimonio
10
No ha sido abordado con rigor dogmtico,
los trabajos en el Per y el Extranjero, se
han limitado ha formular crticas en cuanto
a su concepcin PC, a la formulacin de
los tipos penales, su validez dentro del
sistema y su supuesta inconstitucionalidad

11
 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Tratndose de un bien colectivo, resulta til el

criterio de los bienes con funcin de
representacin
* BJ general o representado, la AD. Pb.
* BJ u objetos con funcin de Representacin
- Funcionalidad y eficacia de la Ad. Pb.
- Regularidad del desenvolvimiento de la Funcin Pb.
- Imparcialidad de la gestin pblica
- Prestigio y confiabilidad en la Ad. Pb.

* No el Patrimonio del E.

12
 2. ELEMENTOS DEL TIPO
EL TEXTO ORIGINAL:
Accin tpica: Enriquecerse ilcitamente
Por razn de su cargo:
En ejercicio de sus funciones o del cargo
Fuera del ejercicio del cargo o funciones
EL TEXTO MODIFICADO
Accin tpica: Incrementar patrimonio. durante el ejercicio de sus funciones
Que no pueda justificar razonablemente (Atenta presuncin de inocencia)
TEXTO VIGENTE ( Ley N 29758 (21/07/2011)
Sujetos: Funcionario y servidor pblico
Incrementa su patrimonio
Ilcitamente (evaluacin en el tipo no en AJ)
Abusando de su cargo
Nexo causal entre el cargo y el incremento patrimonial
Durante el ejercicio del cargo
Manejo de fondos o acceso a los mismos en razn al cargo

Respecto de sus ingresos legtimos? 13

 2.1. PROBLEMA DEL ABUSO DEL CARGO
EL TEXTO ORIGINAL:
Por razn de su cargo:
En ejercicio de sus funciones y durante el desempeo del cargo
Excedindose en sus facultades
Abusando de sus funciones o facultades

Fuera del ejercicio del cargo o funciones

Acta sirvindose o utilizando el cargo
Premunido de las facultades funcionales
Abusando de sus funciones

EL TEXTO MODIFICADO
Durante el ejercicio de sus funciones

TEXTO VIGENTE ( Ley N 29758 (21/07/2011)

Incrementa ilcitamente su patrimonio
Abusando de su cargo
En ejercicio de sus funciones o del cargo
Fuera del ejercicio del cargo o funciones
La razn del incremento es ostentar el cargo
14
 3. SUPUESTO AGRAVADO

- Pena: 10 a 15 aos PPL.

- Cargos de la alta direccin de entidades,
organismos o empresas pblicas.
- Funcionarios con prerrogativa de
antejuicio constitucional

15
 4. COMPLICIDAD, EXTRANEUS - FAMILIARES

Autor solo puede ser el funcionario o servidor pblico que

incrementa su patrimonio abusando del cargo
Cmplice, el que contribuye a la realizacin del incremento
Extraneus, aunque su contribucin sea de igual o mayor relevancia
que del autor
Participacin en la accin de incremento
Antes del incremento contribuye a su realizacin
Asesora al funcionario cmo realizar la operacin que con posterioridad este la
realiza
Participa al momento del incremento
Ejm: realiza la transferencia de los fondos a la cuenta del funcionario pblico.

Si participa con posterioridad a la incorporacin de los bienes en el

patrimonio del funcionario, no configura participacin e EI
Podr ser autora, coautora o complicidad en Lavado de Activos
Podr ser Encubrimiento
O una actuacin penalmente irrelevante
Los familiares actan como cualquier extraneus. 16
 5. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Se consuma con la sola realizacin de la accin que
incrementa el patrimonio.
Todas las acciones posteriores a esta resultan irrelevantes a
efectos de la configuracin o calificacin de este delito.
Tampoco se requiere de una intencionalidad adicional, ms
all de asumir la titularidad de los bienes con los cuales se
incrementa el patrimonio.
Difcil la tentativa.
No se descarta tentativa en supuestos en que para asumir la
titularidad o formalizar la transferencia de los bienes se
requiere ms de un hecho como el proceso de otorgamiento
de escritura pblica e inscripcin registral.

17
 6. CONCURSO DE NORMAS PENALES
(Debate sobre subsidiariedad)

- Se presente cuando dos normas aparentemente

resultan aplicables el mismo caso
- No se trata de concurso sino de un problema de
interpretacin para determinar cual es la norma
aplicable, excluyendo a las dems
- CRITERIOS PARA RESOLVER ESTOS CONCURSOS.
- Especialidad
- Consuncin
- Subsidiariedad
- Alternatividad
18
6.1. ESPECIALIDAD

- Norma especial est contenida en la

general, solo que presenta un elemento o
caracterstica adicional y especfica, sea
agravante o atenuante, que la hace
especial
- No importa si la N. especial es ms grave
o menos grave
- Se establece una relacin de exclusividad
- No se presenta en el delito de EI.

19
6.2. CONSUNCIN
* El contenido de un ilcito est contenido en otro
* Uno de los tipos comporta una valoracin tan francamente superior que
tanto el tipo como la pena del tipo ms grave realizan cumplidamente la
funcin punitiva no solo por cuenta propia sino por cuenta del otro tipo.
Se presenta:

* Hecho que acompaa normalmente a otro

- Hurto con fractura y daos: hurto consume a daos
* Actos posteriores impunes o copenados
- Casos de agotamiento del delito
S se presenta en el delito de EI, cuando el incremento patrimonial es
posterior a la realizacin de algn delito previo
El tipo penal previo consume al EI.
Se aplicar slo la norma correspondiente al delito previo
- Cohecho.
- Peculado.
20
6.3. SUBSIDIARIEDAD

El precepto penal solo se aplica de forma auxiliar, para el

caso en que no intervenga ya otro precepto penal.
La figura subsidiaria siempre es menos grave que la
principal

7.3.1. TCITA:
- Delitos de peligro concreto y de lesin
- Tentativa y consumacin
- Formas leves y graves de participacin
- Delitos culposos respecto de los dolosos
- Las disposiciones del CP respecto a las leyes
especiales
- La normas de la parte general respecto de la parte
especial 21
6.3.2. EXPRESA:

* Artculo 438 del Cdigo Penal (Falsedad Genrica)

* Subsidiariedad expresa en el E. Ilcito:
- Ecuador
- Colombia
* Subsidiariedad expresa respecto a delitos ms graves:
- Italia (tipo similar)
- Costa Rica
- Panam
* Per no hace referencia a la subsidiariedad

22
6.3.3. SUBSIDIARIEDAD EN DELITO DE E. ILCITO.

- No se da esta relacin en el delito de EI.

- Casi todos los delitos son menos graves
- Tanto ms si es el ms grave de los delitos contra la Ad.
Pblico. Pena caso agravado (8 a 15 aos)
- No estamos ante ningn caso de Sub. tcita y Sub. expresa
EI es delito autnomo, su tipificacin nos es auxiliar o
secundaria
No puede ser subsidiario una delito que la propia
constitucin y los Convenios Int. mandan criminalizarlo
Colombia. Corte constitucional ha dispuesto que se
considera como autnomo.
23
6.3.4. INCONVENIENCIAS DE ASUMIR SUBSIDIARIEDAD

La norma sera inaplicable e ineficaz como en Colombia

Se burlara la finalidad o necesidad PC
Se incumplira mandato constitucional y recomendacin
contenida en los convenios internacionales, defraudando sus
expectativas
Se generara extensas reas de impunidad a favor de la
corrupcin:
- Ejem: incremento pat. proviene de abuso de autoridad o de
omisin de declarar renta imponible (pena no mayor de dos aos)

En la jurisprudencia constitucional Colombiana se ha

recomendado legislarlo como un tipo autnomo

24
 6.3.5. LA SUBSIDIARIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA

En varios casos como en el Coln Maguio y Kouri se ha asumido la

teora del concurso de delitos.
En la gran mayora de casos se asume la subsidiariedad
Se dice que asumir la teora del concurso ideal del delito implicara
infringir el ne bis in idem.
No se infringe el ne bis in idem. No se aplica doble pena sino slo la pena
correspondiente al delito ms grave.
No se ha fundamentado la subsidiariedad, se ha asumido como algo ddo
e incuestionable:
Se ha dicho que es subsidiario porque solo se aplica cuando no se puede probar el
delito anterior, lo que significa que desde un comienzo se estaba investigando otro
delito. Si ello es as, queda claro que no se le puede condenar por un delito no
investigado.
La imputacin necesaria del delito de EI tiene que determinarse desde un primer
momento.
Este no es ningn fundamento.

Caso JOY WAY, se determin que se enriqueci por un valor de 15

millones de dlares, sin embargo, se lo absolvi por EI, asumiendo la
subsidiariedad, porque tambin haba cometido Cohecho, por lo que 25
corresponde la entrega de la suma incautada restante.
 7. CONCURSO DE DELITOS
1.1. Concurso real:
Pueden darse en funcin a la persona del agente del delito.
En este caso, como se trata de un delito autnomo, es posible el
concurso real con cualquier otro delito contra la administracin
pblica.
Caso Coln Maguio, se conden por EI y delito de encubrimiento
personal
Caso Kouri B. por EI y cohecho pasivo.

Tambin puede presentarse en razn al propio delito de EI

Ejemplo: Cuando sobre los bienes o activos materia del EI, con
posterioridad se realiza cualquier acto de lavado de activos con la
finalidad de ocultar el origen de los activos o evitar su decomiso o
incautacin, estos hechos configurarn delito de lavado de activos.
Pues, se trata de acciones sobre activos provenientes del delito de EI
Ya no se configura peculado porque los activos ya no estn en la
esfera patrimonial del Estado, pues, ya fueron sustrados de esta, e
incorporados al patrimonio del agente del EI
26
 En este caso estamos ante un concurso entre el delito de
enriquecimiento ilcito y el delito de lavado de activos.

Si se trata de la participacin de un funcionario estaremos ante el

artculo 4 del D. Leg. N 1106 y si se tratara de un servidor, ante el
supuesto previsto en el artculo 1 de dicho D. Leg.

En estos casos nos encontramos frente a ms de una accin

delictiva (la accin de incremento patrimonial y las acciones de
conversin y transferencia o de ocultamiento y tenencia, y afectacin
a ms de un bien jurdico) por ello se descarta el concurso aparente
de normas.

Nos encontramos ante dos o ms acciones configurativas de un

concurso real, la primera de las cuales configura enriquecimiento
ilcito y la segunda configura el delito de lavado de activos.

Se resolver este problema aplicando la sumatoria de las penas

correspondientes.
27
 7.2. Concurso ideal:
- Si la accin (del incremento patrimonial) significa a la vez una
apropiacin de dinero y un incremento patrimonial del
agente:
- Por ejemplo, cuando la apropiacin se hace a travs de una
transferencia de una cuenta de la entidad pblica manejada por el
funcionario o servidor pblico a la cuenta del agente o de un testaferro.
- Esta accin configura el tipo penal de peculado y el EI, pues
la misma accin realiza ambos tipos penales.
- Estamos ante un concurso ideal de delitos que se resuelve
aplicando el artculo 48 del Cdigo Penal, esto es, aplicando
hasta el mximo de la pena ms grave, pudiendo
incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningn
caso se supero los 35 aos.
- No se infringe el ne bis in idem. No se aplica doble pena, sino
solo la correspondiente al delito ms grave. 28
 III.
ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES Y
ACREDITACIN DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO

29
1. Investigacin por la FN
2. Formular cargos ante el PJ (art. 41 de
la Constitucin.
3. Diligencias necesarias
4. Acreditacin del delito

30
 1. INVESTIGACIN POR LA FN
Art. 41 de la Constit, establece: Cuando se presuma enriquecimiento
ilcito FN formula cargos ante el Poder Judicial
Enriquecimiento apreciado a travs de las declaraciones juradas de
bienes y rentas
Se ha interpretado que FN es nico competente para realizar investig.
preliminares por este delito
Aun cuando en los casos que no lo ha hecho se subsana con una
resolucin de FN que valida le investigacin realizada por otro fiscal
Esto no necesariamente sera as
FN puede delegar investigacin a otros Fiscales
Lo hace a las fiscalas de control interno (Proyecto Ley Orgnica: S)
El problema es que FN se realiza investigacin nicamente formal,
fuera del lugar de los hechos
Impunidad 31
 2. FORMULAR CARGOS ANTE EL PJ.

No significa formular la respectiva denuncia

Solo significa que FN, al haber reunido suficientes
elementos de conviccin, determina los trminos
de la imputacin penal
En este caso el Fiscal Provincial estar obligado a
iniciar la Inv. Prep.
No est obligado a acusar
No est obligado a aceptar una excepcin
Puede realizar la investigacin otro fiscal pero FN
analiza y decide finalmente. 32
 3. DILIGENCIAS NECESARIAS
Todas las diligencias con las que se deba acreditar la
presencia de todos los elementos del delito:
Levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria y burstil
Evaluacin de pericia valorativa del desbalance patrimonial:
Patrimonio ex ante y ex post.
Resultan relevantes las declaraciones juradas de bienes y rentas
Las declaraciones ante SUNAT
Informes de los Registros Pblicos y Notaras
Informes de las Municipalidades sobre declaraciones de auto avalo
Cualquier otra que arroje informacin sobre origen del patrimonio

Recabar informacin respecto a las personas o empresas de donde

podran provenir los bienes o activos materia del incremento
Utilizar los mecanismos de cooperacin internacional
Contrastar las versiones de cargo y de descargo que obren en los
actuados
,33
Contar en investigacin, sobre todo en audiencias, con un experto.
 4. ACREDITACIN DEL DELITO

* Se tiene que acreditar todos los elementos del

delito
* Prueba indiciaria
* Argumento a contrario sensu
* Recurso a reglas de la experiencia para
sustentar algn elemento del delito

34
 4.1. Prueba indiciaria
Conforme al art. 158.3 del CPP y el Precedente Vinculante
N 1912-2005 (13/10/2005) la prueba indiciaria:
No es una prueba directa, sino que a travs de un hecho intermedio, que se
acredita, se infiere otro (el hecho objeto del proceso) con el cual mantiene un
nexo causal o lgico.
El hecho indiciario debe estar debidamente acreditado con los diversos medios
legales
Los indicios deben ser plurales, salvo alguno de singular fuerza acreditativa
Deben ser concomitantes al hecho a probar (perifricos respecto al hecho a probar
Cuando sean varios deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen
entre s
La inferencia debe ser razonable. Que responda a las reglas de la lgica y la
experiencia. Existe enlace entre el indicio y el hecho a probar, del primero surge el
segundo
La prueba indiciaria se desarrolla con la secuencia :
Hecho conocido inferencia lgica o mxima de la experiencia hecho desconocido
35
 4.2. Argumento a contrario sensu
No se tiene que probar el acto con el cual se incrementa el patrimonio a travs de
un acto ilcito, sino solo la existencia del patrimonio incrementado sin una razn
justificada
Para acreditar la ilicitud del incremento patrimonial se debe actuar todas las
diligencias que puedan acreditar el origen lcito; sobre todo, verificarse la
informacin justificatoria que brinda el investigado
Que determinada persona o empresa le hizo un prstamo
Que obtuvo los activos como utilidades de ciertas empresas (que no tuvieron utilidades)
Si pese a ello, no se determina un origen lcito, contrario sensu, es altamente
probable que el incremento sea ilcito
En la argumentacin jurdica, no es necesario probar una relacin de necesidad o
de formalidad lgica exacta, es suficiente con arribar a conclusiones razonables e
investidas de alto grado de probabilidad (Perelman)
Pues la verdad nunca se obtiene a travs de juicios reconstructivos en los que
consiste el proceso, solo se llega a conclusiones justificadas (altamente
probables)
Pero claro se debe acreditar que el incremento:
Est vinculado al cargo
Que al agente manej recursos pblicos
Su cargo lo vinculaba al manejo de recursos privados 36
No aporta explicaciones razonables
 4.3. Reglas de la experiencia

A travs de estas se puede fundamentar la presencia de

los elementos del tipo penal, especialmente la ilicitud del
incremento patrimonial; por ejemplo:
Un prstamo se realiza a una persona para cubrir una necesidad
urgente, no para depositarlo en un banco (Sentencia del primer
juzgado unipersonal 27/04/2012)
Esto descarta verosimilitud de versin de imputado

Cuando el demandado afirma el origen lcito de activos, y est en

posicin de demostrar fcilmente tal afirmacin y no lo hace,
constituye indicio de responsabilidad
(Exp. 00014-2011-8-1826-JR-PE-01. 24/7/2012. Pont. Salinas Siccha)

37
 4.4. Inversin de la carga de la prueba
(cargas dinmicas)

* Sist. Dispositivo
* Sis. Inquisitivo
* Sistema Acusatorio en PP.
- E. (Ministerio Pblico) tiene la carga de la prueba.
- Le asiste al imputado la presuncin de inocencia
- In dubio pro reo
- El imputado no asume carga probatoria alguna
- No inversin de la carga de la prueba.
* No opera Carga dinmica de la prueba, por el
derecho a la presuncin de inocencia
38
 4.6. Carga dinmica de la prueba
Decomiso (Accin de prdida de dominio) no es penal
No opera Presuncin de Inocencia y Prohibicin de analoga.
STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.
Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de
acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede
hacer cargar las consecuencias de su inaccin
Es posible asignacin de cargas probatorias
Cuando el demandado afirma el origen lcito de activos, y est en
posicin de demostrar fcilmente tal afirmacin.
Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho:
Se impone la carga: a quien es menos costoso soportarla
CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al
demandado

39
 IV.
CONSECUENCIAS JURDICAS
APLICABLES

40
 1. CUESTIONES GENERALES
Slo se ha incidido en pretensin penal (PENA)
Solo pena privativa de libertad
Se ha olvidado las otras penas
Se ha olvidado las otras Consecuencias.
No se ataca la causa : mvil lucrativo
En general Poltico criminalmente solo se ha respondido:
1. Creando nuevos tipos penales
2. Agravando penas
3. Buscando imponer la pena privativa de libertad
Fracaso total de la pena privativa de libertad

41
 2. MENSAJE DEL CONTROL PENAL
El hombre es un se racional, siempre realiza todo aquello que
le sea beneficioso.
Se habla de un homo economicus
Se oriente por la racionalidad econmica.
Buscar realizar las actividades eficientes
Actividades eficientes: El beneficio es mayor que el costo
Como quiera que no se implementan medidas patrimoniales
los beneficios de los delitos son elevados y el costo mnimo.
Ecuacin sobre el costo del delito:
Pena u otra cons (1) x posibilidad de su aplicacin (2)
35 aos ppl x 0 (cifra cercana a 0) = 0 (o cifra cercana a 0)
Mensaje del control penal
El delito es altamente beneficioso
Siempre se gana
Es actividad eficiente

Pena que no ataca este mensaje resulta ineficaz

42
Sobre todo si es de carcter suspendido
 3. QU HACER?

Complementar el efecto preventivo de la pena priv. libertad

Implementar consecuencias patrimoniales
Atacar directamente el patrimonio del agente
Slo as se puede encarecer el costo del delito
Atacar el mvil de lucro
Revertir el mensaje ineficaz del control penal:
Con el delito siempre se pierde

Solo de este modo puede lograrse un real efecto preventivo

43
 4. CONSECUENCIA PATRIMONIAL

Estas consecuencias ya estn previstas en el

Ordenamiento Jurdico
Pena de multa
Pena de inhabilitacin
Decomiso
Privacin de dominio
Se debe aplicar el decomiso en todos los casos (art. 401-A
concordante con el artculo 102
Medidas contra las personas jurdicas
Reparacin civil
Costas procesales.
44
 5. PRETENSIONESQUE PUEDEN
EJERCITARSE EN EL PP

- P. punitiva
- P. asegurativa
- P. resarcitoria
- P. de decomiso
- P. contra las PJ.
- P. de nulidad de actos de disposicin
- P. Alimenticia, P. de filiacin
- P. Urgentes
(Cautelares, Tuitivas y de Inv.)

45
 1.
DECOMISO

46
 1.1. DEFINICIN
Prdida de efectos, ganancias, instrumentos y objeto del
delito o de otros bienes establecidos por ley (bienes de las
organizaciones delictivas, o de la titularidad del agente) y el
correlativo traslado directo e inmediato de la titularidad de
estos a favor del Estado, dispuesto por la autoridad jurisdic-
cional, mediando un debido proceso con la observancia de
todas las garantas legales correspondientes.
Puede disponerse en el proceso penal o en un proceso
aparte a travs de una accin real autnoma llamada
Privacin de dominio.
Es una consecuencia sustantiva y definitiva que se aplica al
delito, distinta de las medidas cautelares (incautacin) y de
las medidas de investigacin como el secuestro.
47
 1.2. DECOMISO Y DERECHO DE
PROPIEDAD
Se discute si con el decomiso se afecta el derecho de
propiedad constitucionalmente garantizado.
La propiedad solo se adquiere por medios lcitos.
Normalmente a travs de actos jurdicos vlidos.
Jams a travs del delito.
El agente del delito nunca adquiere el derecho de propiedad
sobre el producto del delito.
La posesin o tenencia de los activos en poder del agente del
delito o tercero solo es una situacin de hecho antijurdica
que nunca configura un derecho de propiedad.
Afectacin conforme al art. 102 CP y otras normas, no afecta
art. 70 de la Constitucin. 48
1.2.1. Patrimonio y patrimonio criminal
Patrimonio es un atributo de la persona que le permite
desenvolverse en el mbito de los bienes.
Est integrado por los Derechos reales, los que tienen
proteccin jurdica
Especialmente por el Derecho de propiedad
Propiedad slo se adquiere por medios lcitos. Nunca
mediante comisin del delito
Patrimonio Criminal est integrado con el producto del
delito
No tiene proteccin legal
No resulta protegido por el art. 70 de la Constitucin
Su propia existencia es antijurdica
Se debe privar al agente o terceros de Pat. Criminal
necesariamente a travs del decomiso, en todos los
cas4o9s.
 1.3. BIENES O PRODUCTOS MATERIA DE
DECOMISO

Conforme al art. 102 CP:

Instrumentos,
Efectos,
Ganancias y
Objetos del delito.
Ley de Prdida de Dominio (D. Leg. 1104):
Bienes o activos de las organizaciones criminales
Bienes del agente del delito. Decomiso por valor
equivalente (Tambin Ley N 30076)
Bienes lcitos mezclados con bienes de origen
delictivo (Tambin Ley N 30076)
50
 1.4. TIPOS DE DECOMISO
1. Decomiso de instrumentos del delito.
Pertenecientes al agente del delito o a terceros
2. Decomis de efectos del delito
3. Decomiso de ganancias del delito
4. Decomiso de objetos del delito
5. Decomiso de valor equivalente. Decomiso impropio
6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones
delictivas
7. Decomiso de bienes de origen lcito mezclados con
los de origen delictivo
8. Decomiso de bienes intrnsecamente delictivos
9. Decomiso de bienes fuera del comercio
51
 1.4.1. Decomiso de instrumentos del
delito.
Son los medios con los que se comete el delito
Tienen un propietario reconocido por el derecho
Se decomisan porque su titular ha ejercido su derecho
contraviniendo el OJ, al cometer el delito
Por ello pierde el derecho de propiedad.
Su fundamento es la peligrosidad objetiva del bien en
poder del agente del delito o de la persona que permiti que
en l se cometa el delito.

52
 1.4.2. Decomis de efectos del delito
Efectos son los bienes producidos por el delito.
Tienen como causa la comisin del delito.
Sobre estos el agente del delito no tiene derecho
real alguno.
La detentacin de estos en poder del agente o de
eventuales terceros constituye una situacin de
antijuricidad.
El decomiso termina con dicha situacin. El
decomiso funciona como una profilaxis jurdica.
Su fundamente es la no permisin del
enriquecimiento ilcito del agente del delito con
53
el producto del mismo.
 1.4.3. Decomiso de ganancias del
delito
Ganancias son los efectos mediatos del delito.
Se producen a partir de actos realizados sobre los
efectos del delito. Ej: los intereses producidos por
una cuenta en la que se han depositado los efectos
del delito.
Pueden tratarse de actos aparentemente lcitos
sobre los efectos del delito.
Son los frutos de los efectos del delito
Frutos pueden ser: naturales, artificiales o civiles
Su fundamento es la no permisin del enriq. ilcito
con los frutos del producto (efectos) del delito
54
 1.4.4. Decomiso de objetos del delito
Objeto del delito es todo bien, derecho o inters sobre el cual recae la
accin delictiva.
Es el bien afectado a travs de una lesin o de una puesta en peligro por
la accin u omisin.
Normalmente el objeto del delito implica la existencia de una titularidad
(lcita y legtima) del agraviado.
Solo excepcionalmente no se reconoce derechos sobre el objeto del
delito, como en los delitos de lavado de activos o en casos de objetos
intrnsecamente delictivos como la droga en el delito de TID. O de
bienes fuera del comercio como las armas de guerra en el delito de
tenencia ilegal, o los bienes con limitaciones al derecho de propiedad
como las armas de uso civil.
En general el objeto del delito no es materia de decomiso, sino de
recuperacin y entrega a su titular.
Ordinariamente se confunde los efectos del delito de contrabando con
el objeto del delito.
55
 1.4.5. Decomiso de valor equivalente.
Es la afectacin de bienes de la titularidad del agente del delito.
Procede cuando existieron efectos o ganancias del delito, sin embargo
estos fueron transferidos a terceros, quienes han adquirido la titularidad
por haber actuado de buena fe y a ttulo oneroso, y por ello ya no se
pueden decomisar.
Tambin procede en los casos en que oculta o destruye los efectos o
ganancias del delito.
Si se descubriera los bienes que el agente recibi como
contraprestacin, estaremos ante efectos o ganancias.
Si no se descubrieran estos bienes: decomiso por valor equivalente.
Se ha introducido con la ley de prdida de dominio, pero ya estaba en
el Cdigo penal de 1924. (Actualmente tambin est previsto en la ley N
30076).
Su fundamento es el criterio compensatorio, que busca equilibrar la
situacin patrimonial del agente del delito, evitando el enriquecimiento a
travs de la actividad criminal. 56
 1.4.6. Decomiso de bienes o activos de las
organizaciones delictivas

Se trata de bienes que no tienen origen

delictivo
(Adquisicin lcita por la organizacin o sus miembros)
Cuando estn dedicados al uso o servicio
de la organizacin delictiva
No necesariamente el uso en hechos vinculados a la
comisin de los delitos que comete la organizacin.
Fundamento: la peligrosidad objetiva
Facilita el accionar delictivo de la organizacin

57
1.4.7. Decomiso de bienes de origen lcito
mezclados con los de origen delictivo
El dinero o activos ilcitos contaminan a los activos
lcitos y por ello, en conjunto se convierten en nocivos para
la economa lcita.
En general los activos o dinero lcito funcionan como
instrumentos o medios para lavar los activos ilcitos, y por
ello se convierten en instrumentos del delito de lavado de
activos con lo cual se justifica su decomiso.
Solo en los supuestos en que la mezcla de bienes permita
la ocultacin o aprovechamiento de los bienes
ilcitamente adquiridos o la obtencin de ganancias ilcitas
proceder el decomiso.
Si a la finalidad es distinta a la de ocultacin,
estaremos fuera de este tipo de decomiso. 58
 1.4.8. Decomiso de bienes intrnsecamente
delictivos
En esencia estos son perniciosos o peligrosos para la sociedad, y por
ello, no se reconoce sobre estos derecho alguno
Ni siquiera el E. puede adquiere derechos sobre ellos, por eso su
decomiso se realiza con fines de destruccin.
Por razones de seguridad, de proteccin de la salud pblica o del
medio ambiente el OJ los afecta a travs del decomiso.
El fundamento del decomiso es la peligrosidad objetiva .
Tal es el caso de los alimentos adulterados, la moneda o documentos
falsificados, as como determinadas sustancias estupefacientes o
psicotrpicas (drogas)
Su afectacin no tiene naturaleza cautelar sino de una privacin
definitiva.
Su sola tenencia puede constituir flagrante delito (TID).
59
 1.4.9. Decomiso de bienes fuera del
comercio
Hay bienes o cosas que por poseer alguna caracterstica o cualidad
especial, su comercio, tenencia o adquisicin de derechos reales queda
limitada solo al Estado o a ciertas personas, siendo imposible la obtencin
de derechos por parte de cualquier particular.
Tal es el caso de las armas de guerra que por disposicin del art. 175
de la Constitucin todas las que se fabriquen o introduzcan en el pas, son
propiedad del Estado.
Si estas fueran encontradas en poder de los particulares sern de
inmediato decomisadas (sin incautacin).
Tambin el D. Leg. 1100, que regula la interdiccin de la minera ilegal,
prev en su artculo 7 que el Ministerio Pblico, la Polica realizarn
como acciones de interdiccin, la destruccin o demolicin de
maquinarias, dragas, etc.
Estas no son directamente decomisadas sino previamente
incautadas
60
 1.5. SITUACIN DEL TERCERO ADQUIRENTE
El tercero adquirente solo puede adquirir ttulo firme si es que acta de
buena fe y a ttulo oneroso.
El tercero de mala fe incurre en delito de Lavado de Activos.
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor
creer que posee legtimamente o hasta que sea citado en juicio
Se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en contrario
Resulta relevante solo para la transferencia de instrumentos, efectos y
ganancias del delito
En caso de bienes por valor equivalente y los de las organizaciones
delictivas, el tercero adquiere ttulo firme en todos los casos, siempre
que acte de buena fe.
Si actuara de mala fe, no implica lavado de activos, pero se puede
anular su ttulo, si es que con ello afecta el pago de la reparacin
civil.
Adquiere el tercero, aun cuando se trate de una disposicin a ttulo
gratuito. 61
 1.6. SITUACIN DE LOS SUCESORES

Si se tratara de efectos o ganancias, procede el

decomiso o la accin de prdida de dominio aun
cuando hayan pasado a los sucesores o herederos
A ttulo de legado
A Titulo de herencia
Como quiera que el causante no tiene derecho real
alguno, no puede trasmitir a herederos o legatarios.
En el caso de los bienes por valor equivalente o los
bienes de los miembros de la organizacin criminal
el heredero o legatario adquiere ttulo firme.
El causante s tena derecho sobre los bienes.

62
 1.7. PRIVACIN O EXTINCIN DE DOMINIO
Se trata propiamente de una accin de decomiso fuera del
proceso penal.
Art. 102, 103, 221, 231, 401 C.P. y otras leyes
especiales.
Es una accin real, patrimonial y jurisdiccional
Es definida como la medida o accin tendiente a privar al
agente del delito de los bienes que ha utilizado para la
ejecucin del delito (instrumentos) o los productos obtenidos
con la comisin del delito (efectos y ganancias). Es
dispuesta por el Juez Penal fuera del PP.
Concluye con una decisin meramente declarativa.
Es una accin AUTNOMA, REAL, PATRIMONIAL,
JURISDICCIONAL, NO AFECTA AL D. DE PROPIEDAD.
63
 1.7.1. Causales en las que debe proceder
1. Cuando no es posible iniciar el proceso penal. (Extincin de
la accin penal prescripcin, muerte, etc.-).
2. Cuando no es posible continuar con el ejercicio de la
accin penal (contumacia o ausencia, o se extingue la accin
penal durante el proceso).
3. Cuando los bienes se descubren despus de conclusin
del proceso.
4. Los bienes se descubren en las postrimeras del proceso
5. Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa
sin haberse desvirtuado la procedencia ilcita de los bienes.
6. Se ha determinado que el delito ha generado efectos o
ganancias y no se han podido decomisar, por haberse
ocultado, consumido o transferido de modo definitivo (casos
de decomiso por valor equivalente)
64
 1.8. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL Y
DEMS CONSECUENCIAS
1.8.1. PRESCRIPCIN DE LA ACCION PENAL
a) Depender si se trata de supuesto bsico o agravado
b) El bien jurdico no es el patrimonio del Estado
* No se duplica el plazo de prescripcin.
* Se trata de un delito de omisin de deber
* El fundamento de la imputacin est en la infraccin del deber
* No en la realizacin afectacin al patrimonio del Estado
* En muchos casos puede no afectarse el patrimonio estatal
* Para la duplicacin del plazo conforme al Acuerdo Plenario N
01-2010/CJ-116) se requiere:
- Que se trate de un funcionario o servidor pblico
- Que se afecta el patrimonio del Estado
- Que exista una relacin funcional entre el agente y el pat. del Estado
- Que la relacin implique facultades de administracin, percepcin o
custod65ia
- Esta facultad puede ser legal o delegada (por escrito o verbalmente)
 1.8.2. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE DECOMISO

Al tratarse de una pretensin del Estado sobre la propiedad

de los efectos y ganancias del delito, no debera quedar
sujeta a un plazo de prescripcin o caducidad, debera
considerarse imprescriptible conforme al artculo 927 del
Cdigo Civil.
Artculo 3 de la Ley de Prdida de Dominio, D. Leg. 1104, la
accin de prdida de dominio prescribe a los 20 aos.
No era prudente establecer este plazo, puesto que va a
generar problemas para prescripcin sobre las ganancias
o en los casos de delitos permanentes o continuados.
La discusin se deriva a precisar si solo prescribe la accin
real fuera del proceso penal o la accin de decomiso en s.

66
 1.8.3. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN RESARCITORIA
a) Se extingue la accin resarcitoria:
Pago, compensacin, condonacin, Transaccin, subrogacin y
Prescripcin
Se extingue la accin por muerte del sujeto del dao?
* Se transmite a los herederos, en los trmino de la herencia.
Prescripcin
- Art. 2001.4 CC. (Prescribe a los 2 aos)
- Art. 100 CP (Subiste con la accin penal)
- Art. 1992 CC. (no se declara de oficio)
- Suspensin del plazo de prescripcin
* Mientras no sea posible reclamar ante un Tribunal Peruano (Art. 1994 CC)
* Art. 1993 CC. Plazo empieza a correr desde que puede ejercitarse la accin
- Interrupcin del plazo de prescripcin
* Requerimiento de pago
* Se puede interrumpir indefinidamente.
67
* No opera el en todo caso de la prescripcin extraordinaria de la a. penal
 b) Extincin de la obligacin resarcitoria

* Estamos ante una obligacin resarcitoria luego de la

sentencia
* Pago (Intereses)
* Compensacin
* Condonacin
* Transaccin
* Subrogacin
* Prescripcin
* Art. 2001 CC (Prescribe a los 10 aos Ejecutoria)

68
 1.9. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES

Convencin de Palermo contra la delincuencia

organizada transnacional (inciso 7, artculo 12 ).
Recomendaciones N 38 y 46 del Programa de
la Unin Europea para el principio del milenio,
sobre prevencin y control de la delincuencia
organizada.
Convencin de Viena de 1988 (art. 5.7).
Prueba indiciaria
Argumentos probatorios en contrario sensu.
Carga dinmica de la prueba.
Inversin de la carga de la prueba.

69
 1.9.1. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
Decomiso (Accin de prdida de dominio) no es penal
No opera Presuncin de Inocencia y Prohibicin de analoga.
STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.
Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de
acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede
hacer cargar las consecuencias de su inaccin
Es posible asignacin de cargas probatorias
Cuando el demandado afirma el origen lcito de activos, y est en
posicin de demostrar fcilmente tal afirmacin y no lo hace,
constituye indicio de responsabilidad (Exp. 00014-2011-8-1826-JR-
PE-01. 24/7/2012. Pont. Salinas Siccha)
Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho:
Se impone la carga: a quien es menos costoso soportarla.
CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria
ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al 70
demandado
 2.
MEDIDAS CAUTELARES
REALES

71
 Incautacin
Embargo.
Orden de inhibicin
Anotacin preventiva
Inmovilizacin en general
Medida cautelar genrica o innominada
Medida de no innovar
Bloqueo e inmovilizacin de cuentas
bancarias
Medida de retencin
(Tercera en Ejecucin embargo, se remite al Juez Civil para que resuelva el derecho
invocado se retienen-)

72
 3.
INCAUTACIN

73
 3.1. DEFINICIN
Consiste en la aprehensin, ocupacin o
retencin de bienes o activos que se presume
constituyen objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito; o bienes o activos de las
organizaciones criminales, o bienes del agente
del delito sobre los cuales puede operar el
decomiso (decomiso impropio o por valor
equivalente) y sobre bienes de origen lcito con
los cuales se mezclan los de origen delictivo; con
la finalidad de asegurar el decomiso, llegado que
sea el momento.
Es medida cautelar para asegura decomiso 74
 3.2. DURACIN

Es provisional, puede levantarse en

cualquier momento.
Normalmente se mantiene durante todo el
proceso.
Incluso puede mantenerse ms all de la
conclusin del proceso (el CPP en este
caso lo llamaba retencin), ahora est
ms claro con la Ley de Prdida de
dominio. D. Leg. N 1104.
Puede levantarse en cualquier momento. 75
3.3. BIENES SOBRE LOS QUE PROCEDE

* Objetos del delito.

* Instrumentos del delito.
* Efecto del delito
* Ganancias del delito,
* Bienes lcitos (por valor equivalente)
* Bienes de las organizaciones criminales
* Bien lcitos mezclados con ilcitos.
Sobre el patrimonio criminal
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