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JUAN M A N U EL APARICIO
2016
Contratos
Parte general
1
Ubicacin. Definicin. Elementos. Requisitos. Autonoma
de la voluntad. Rgimen jurdico. Clasificacin. Contratos asociativos
y de consumo. Consentimiento. Modalidades contractuales.
Responsabilidad precontractual. Capacidad y legitimacin.
Representacin. Objeto. Causa
ANLISIS BAJO
EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DELA NACIN
A la memoria de mis padres PASTOR y MARA PILAR PUGA
C aptulo I
Introduccin
I EL ACTO JURDICO
A. Nocin. Enumeracin
8. Nocin_________________________________________________________________________________ 47
i 9. Enumeracin de los elementos de la nocin _______________________________________ 47
2. El consentimiento
1 4 . El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de v o lu n t a d __ 50
10 NDICE GENERAL
A. Derecho romano
2 5 . Origen y desarrollo en el derecho romano _________________________________________ 58
2 6 . Contratos innominados _____________________________________________________________ 60
2 7 . Tipicidad del sistema contractual ro m a n o ___________________________________________ 60
2 8 . Derecho interm edio__________________________________________________________________ 60
VI LA AUTONOMA
A. Libertad de contratar
4 5 . El p rin c ip io ____________________________________________________________________________ 74
4 6 . El deber de c o n tra ta r_______________________________________ :_________________________ 74
C aptulo II
Clasificacin de los contratos
I INTRODUCCIN
76 . Criterios a se g uir______________________________________________________________________ 95
7 7 . Criterio de la d istincin______________________________________________________________ 96
78 . Requisitos para que un contrato sea b ilateral______________________________________ 97
79 . Alcance de la c la sifica ci n ___________________________________________________________ 97
8 0 . La donacin con c a r g o ______________________________________________________________ 98
81 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n ________________________________________ 98
82. Nocin_________________________________________________________________________________ 99
83 . La onerosidad y los contratos de cam bio____________________________________________ 100
84 . La onerosidad en los contratos de cam bio__________________________________________ 100
85. La onerosidad y los contratos a so cia tivo s__________________________________________ 100
86. La onerosidad inmediata y m e d ia t a ________________________________________________ 101
87 . Alcance de ia c la sific a ci n ___________________________________________________________ 101
88. Las donaciones remuneratoriasy m o d a le s _________________________________________ 101
89. Negotium mixtum cum d o n a tio n e __________________________________________________ 102
90. Diferencia con la clasificacin de contratos unilaterales y bilaterales_____________ 102
91 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n _________________________________________ 103
XI CONTRATOS PLURILATERALES
C aptulo III
Formacin del contrato (primera parte)
I EL CONSENTIMIENTO
C. El disenso
220. N o ci n _______________________________________________________________________________ 181
221. Disenso evidente y disenso o c u lto __________________________________________________ 182
222. El error vicio y el error ob stativo ____________________________________________________ 183
223. Diferencia del disenso con el error en la declaracin_____________________________ 184
224. Sntesis f in a l__________________________________________________________________________ 185
C. El silencio
234. Nocin. Valor del sile n cio ___________________________________________________________ 191
235. El silencio como manifestacin de v o lu n ta d _______________________________________ 191
A. Fase precontractual
236. Fases en la vida del c o n tra to __________________ 193
237. Fase p reco n tractu al_________________________________________________________________ 193
B. Fase conclusiva
238. El acu erd o ____________________________________________________________________________ 194
239. Regla g e n ric a _______________________________________________________________________ 195
NDICE GENERAL 17
1. La oferta
240. N o ci n ________________________________________________________________________________ 196
a. Requisitos
241. Enunciacin__________________________________________________________________________ 196
a.1. La autosuficiencia
242. N o ci n________________________________________________________________________________ 197
243. Atenuaciones________________________________________________________________________ 197
244. Determinacin por un te rc e ro ______________________________________________________ 197
245. Determinacin por el aceptante____________________________________________________ 198
a.2. La intencin de obligarse
246. N o ci n________________________________________________________________________________ 198
a. 3. Direccin de la oferta. La oferta hecha al pblico
247. La oferta dirigida a persona determ inable_________________________________________ 199
248. La oferta hecha al pblico. El Cdigo de V l e z ____________________________________ 199
249. La utilizacin de aparatos mecnicos o electr nico s______________________________ 201
250. Indiferencia de la persona del aceptante___________________________________________ 201
251. La su b a sta ____________________________________________________________________________ 202
252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al pblico___________________ 202
253. La fecha del comienzo y finalizacin de la oferta hecha al pblico_______________ 203
254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y C o m e rc ia l__________________________________ 204
255. La admisin dla oferta hecha al p b lic o _________________________________________ 205
256. Distincin entre la oferta al pblico y la promesa al p b lic o _____________________ 206
c. Revocacin de la oferta
264. R e g la_________________________________________________________________________________ 210
265. Excepciones. Exclusin del carcter vinculante por el o ferente___________________ 210
266. Otros supuestos ____________________________________________________________________ 211
d. Caducidad de la oferta
267. C au sales_____________________________________________________________________________ 211
268. R e c h a zo _____________________________________________________________________________ 211
269. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 211
270. Fallecimiento o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta. Tesistra-
d ie io n a l______________________________________________________________________________ 211
271. Crtica. Derecho comparado. Proyectos __________________________________________ 212
e. Naturaleza de la oferta
272. O p in io n es___________________________________________________________________________ 213
273. Conclusin _________________________________________________________________________ 214
1g NDICE GENERAL
2. La aceptacin
274. N o ci n _______________________________________________________________________________ 214
a. Requisitos
a.1. Conformidad con la oferta
275. El art. 978 del C C C N _________________________________________________________________ 215
276. Aceptacin telegrfica con indicacin de envo de c a r t a -------------------------- 2 ^9
277. Atemperacin del r e q u is ito _______________________________________________________ 2^
a.2. Acuerdos parciales
278. El art. 982 del C C C N _________________________________________________________________ 217
279. Formacin progresiva del c o n tra to _________________________________________________ 2 ^7
280. Aceptaciones p a rc ia le s _____________________________________________________________ 2 ^
281. El Cdigo Civil S u iz o _________________________________________________________________ 2^9
282. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 2 ^
283. E I B G B ________________________________________________________________________________ 219
284. O b servacio n es______________________________________________________________________ 2^9
285. El supuesto del art. 982 del C C C N __________________________________________________ 229
286. El significado de la duda ____________________________________________________________ 229
287. La integracin _______________________________________________________________________ 22^
288. La minuta o b o rra d o r_______________________________________________________________ 22^
a. 3. La tempestividad
289. El art. 980 del C C C N _________________________________________________________________ 222
b. Las relaciones contractuales de hecho
290. Hiptesis______________________________________________________________________________ 229
291. Anlisis general _____________________________________________________________________ 229
292. El trfico en masa y la conducta social tp ic a _______________________________________ 22^
293. Los intercambios sin acuerdo________________________________________________________ 22*
294. C r t i c a ________________________________________________________________________________ 225
C aptulo IV
F o r m a c i n d e l c o n t r a t o (segunda parte)
3. Naturaleza
313. Discusin ____________________________________________________________________________ 239
314. Tesis antico ntractual________________________________________________________________ 239
315. La tesis contractual: su p re va le n cia ________________________________________________ 241
5. El derecho nacional
325. Antecedentes________________________________________________________________________ 246
326. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 246
327. Normas de difundido acogimiento en tutela del a d h e r e n t e _____________________ 246
B. Contratos preparatorios
365. Concepto y enum eracin___________________________________________________________ 265
1. Contratos preliminares
a. Antecedentes. Nocin. Clases
366. N o ci n _______________________________________________________________________________ 266
367. Derecho comparado. Proyectos de re fo rm a ----------------------------------------- 267
368. Contrato preliminar bilateral y u n ila te r a l------------------------------------------- 268
b. Contrato de opcin
369. N o ci n _______________________________________________________________________________ 2^
370. Antecedentes. N a tu ra le z a _________________________________________________________ 269
371. Notas distintivas del contrato de o p c i n --------------------------------------------- 270
372. G ratuidaduonerosidad_____________________________________________________________ 270
373. Form aycesibilidad___________________________________________________________________ 270
3. Contratos normativos
395. N o ci n___________________ 280
396. Cuestionam iento____________________________________________________________________ 280
397. D istin ci n ____________________________________________________________________________ 281
398. Contrato colectivo de t r a b a jo ______________________________________________________ 281
399. Supuestos de contratos normativos u n ila te ra le s_________________________________ 281
400. Supuestos de contratos normativos b ila te ra le s___________________________________ 281
401. Distincin con el contrato p relim in ar______________________________________________ 282
4. Prohibicin
422. Art. 35 de la ley 24.240 ______________________________________________________________ 289
423. Supuesto de h echo___________________________________________________________________ 289
424. Consecuencia_______________________________________________________________________ 290
II RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A. Antecedentes
425. N o ci n ______________\__________________________________________________________________ 290
426. Ihering: la culpa n co n tra h en d o___________________________________________________ 291
427. Conclusiones de Iherin g _____________________________________________________________ 292
428. Ampliacin del mbito de la responsabilidad_____________________________________ 293
429. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 293
430. Derecho a le m n ____________________________________________________________________ 293
431. El Cdigo Civil italiano _____________________________________________________________ 294
432. Proyectos de re fo rm a _______________________________________________________________ 294
B. Derecho argentino
1. Supuestos
433. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La libertad de n e g o c ia c i n ___________ 294
434. Lmites. F u n d a m e n to _______________________________________________________________ 295
435. La buena fe s u b je tiv a _______________________________________________________________ 295
436. La buena fe o b je tiv a _________________________________________________________________ 296
437. Deberes que impone la buena f e __________________________________________________ 297
438. Ruptura de las t r a t a t iv a s ___________________________________________________________ 297
439. Otras hiptesis a f in e s _______________________________________________________________ 298
440. Deber de co nfiden cialid ad__________________________________________________________ 298
441. Deber de c u s to d ia ___________________________________________________________________ 298
442. Deber de inform acin_______________________________________________________________ 299
443. E ld eb erd eclarid ad ye ld eb erd everacid a d d e lain fo rm aci n ___________________ 300
444. La n u lid a d ____________________________________________________________________________ 300
445. Prolongacin de la responsabilidad________________________________________________ 301
446. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del o fe re n te ___________________ 302
2. El dao resarcible
447. Calidad del dao: el inters n e g a tiv o _______________________________________________ 302
448. Razn originaria dla distincin __________________________________________________ 303
449. Rubros que integran el dao: el lucro cesante_____________________________________ 303
NDICE GENERAL 23
C ap tulo V
Capacidad
I CAPACIDAD. NOCIN. DIFERENCIAS
A. Desdoblamiento. Nociones
468. El desdoblamiento del concepto de c a p a c id a d ___________________________________ 313
1. Capacidad de derecho
469. N o ci n_______________________________________________________________________________ 314
470, Alcance _____________________________________________________________________________ 314
471. Limitaciones ________________________________________________________________________ 315
2. Capacidad de ejercicio
472. N o ci n _______________________________________________________________________________ 315
B. Diferencias
1. Distincin entre la capacidad de derecho
y la de ejercicio
473. Goce y e jercicio ______________________________________________________________________ 315
474. Aspertos esttico y dinm ico_______________________________________________________ 316
475. La capacidad de ejercicioy la v o lu n ta d ____________________________________________ 316
NDICE GENERAL
24
II INCAPACES DE EJERCICIO
D. El penado interdicto
497. El su p u e s to __________________________________________ 326
498. Naturaleza de la incapacidad ----------------------- 326
111 EMANCIPACIN
A. Naturaleza y legitimacin
505. Naturaleza dla n u lid a d ___________________________________________________________ 329
506. La impugnacin de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad
restringida. Distincin_______________________________________________________________ 329
507. Actos realizados con posterioridad a la inscripcin_______________________________ 329
508. Actos anteriores a la inscripcin____________________________________________________ 329
509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona in c a p a z________ 330
510. Legitimados para alegar la n u lid a d ________________________________________________ 330
B. Excepcin de dolo
511. La excepcin de dolo _______________________________________________________________ 330
512. Naturaleza __________________________________________________________________________ 330
513. La imputabilidad del dolo _________________________________________________________ 331
514. Requisitos. La gravedad_____________________________________________________________ 331
VI LA LEGITIMACIN
A. Generalidades
521. Presupuestos de validez del c o n tra to ______________________________________________ 335
522. Nocin y a n te c e d e n te s_____________________________________________________________ 335
B. Clases
523. Legitimacin ordinaria o de primer g ra d o ________________________________________ 337
524. Legitimacin excepcional o de segundo g r a d o ___________________________________ 337
525. Legitimacin a p a re n te _____________________________________________________________ 333
526. Identidad de su p uesto s_____________________________________________________________ 333
527. D ife re n c ia s __________________________________________________________________________ 339
C aptulo VI
Representacin
I INTRODUCCIN
528. Legitimacin normal ______________________________________________________________ 341
529. La sustitucin del interesado_______________________________________________________ 341
26 NDICE GENERAL
A. La representacin indirecta
530. N o ci n _______________________________________________________________________________ 342
531. E fecto s_______________________________________________________________________________ 343
B. La representacin directa
532. C a r c te r_____________________________________________________________________________ 343
1. La representacin necesaria
548. Representacin independiente de la voluntad del re p re se n ta d o _______________ 351
2. La representacin voluntaria
549. F u n d a m e n to ________________________________________________________________________ 351
550. Tesis de la fic c i n ____________________________________________________________________ 351
551. Tesis de la representacin___________________________________________________________ 352
552. Posicin in te rm e d ia _________________________________________________________________ 352
553. Relatividad de las posiciones________________________________________________________ 352
554. Las peculiaridades del actuaren nombre a je n o ____________i ______________________ 353
555. Vicios de la vo luntad _________________________________________________________________ 353
556. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 354
557. Buena f e ______________________________________________________________________________ 354
558. La representacin y los contratos entre ausentes__________________________________ 354
NDICE GENERAL 27
3. La representacin orgnica
559. O rig e n ______________________________________________________________________________ 355
560. La teora del rg a n o ________________________________________________________________ 355
561. C r t ic a ______________________________________________________________________________ 356
562. La representacin in s t it o r ia _______________________________________________________ 356
563. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin --------------------------------------------- 357
564. La representacin en las relaciones d e fa m ilia _____________________________________ 357
D. El poder
1. Nocin y negocio de apoderamiento
580. N o ci n _______________________________________________________________________________ 362
581. La representacin necesaria y el p o d e r____________________________________________ 362
582. La representacin voluntaria y el a p o d e ra m ie n to _______________________________ 363
583. Naturaleza del a p o d e ram ie n to ____________________________________________________ 363
2. Apoderamiento y relacin causal
584. Distincin con respecto a la relacin c a u s a l_______________________________________ 363
585. Confusin tra d ic io n a l___________________________________________________________________ 364
586. Independencia conceptual de ambas n o cio n es___________________________________ 364
587. La abstraccin del p o d e r ___________________________________________________________ 364
588. Importancia de la independencia co nceptual_________________ l ___________________ 365
589. El destinatario de la declaracin de apoderam iento______________________________ 365
3. El apoderamiento tcito. La representacin tolerada.
La representacin aparente
590. El apoderamiento t c i t o ___________________________________________________________ 366
591. El silencio. La representacin to le ra d a ____________________________________________ 366
592. La representacin a p a r e n t e _______________________________________________________ 367
593. Hiptesis en que no es usual la exhibicin del p o d e r______________________________ 368
28 NDICE GENERAL
5. La capacidad en el apoderamiento
598. La capacidad del poderdante ______________________________________________________ 370 |
599. La capacidad del apoderado. Fundamento dla validez del poder conferido aun
incapaz. Nulidad del contrato de m a n d a to _______________________________________ 371
600. La tutela del incapaz_________________________________________________________________ 371
601. Pluralidad de representantes ______________________________________________________ 372
IV EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
V EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN
A. Supuestos
669. Ejecucin del negocio representativo_______________________________________________ 401
670. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 401
671. Condicin e im p o sib ilid a d __________________________________________________________ 401
672. Revocacin y renuncia_______________________________________________________________ 401
673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o prdida de la capacidad poder
dante o del apoderado ______________________________________________________________ 402
674. Poderpostm ortem _________________________________________________________________ 402
B. Revocacin
1. Nociones generales
675. C o n c e p to ____________________________________________________________________________ 402
676. R e g la __________________________________________________________________________________ 403
677. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 403
678. Naturaleza __________________________________________________________________________ 403
2. Poder Irrevocable
679. Alcance de la revocabilidad ________________________________________________________ 403
680. Facultad de convenir la irrevocabilidad ___________________________________________ 404
681. Significado de los re q u is ito s________________________________________________________ 404
682. Esp e cificid ad _________________________________________________________________________ 404
683. Tem poralidad________________________________________________________________________ 404
684. El In ters______________________________________________________________________________ 405
685. Significado de la palabra inters:sentido econmico o ju rd ic o ----------------- 406
686. Origen del in t e r s ___________________________________________________________________ 407
687. Inters comn del poderdante y dela p o d e ra d o ------------------------------------ 407
688. Inters de un te rcero _________________________________________________________________ 407
689. Inters exclusivo del rep resentante________________________________________________ 408
NDICE GENERAL 31
3. Efectos de la irrevocabilidad
690. Inoperancla de la revocacin_________________________________________________________ 408
691. Subsistencia despus de la muerte del poderdante________________________________ 409
692. Incapacidad o prdida de derechos del p o d e rd a n te ______________________________ 410
693. Excepciones a la irrevocabilidad____________________________________________________ 410
694. Otra excepcin: justa causa__________________________________________________________ 410
695. Apoderamiento plural ______________________________________________________________ 411
696. El carcter convencional de la irrevocabilidad o b je t iv a ___________________________ 412
697. La vinculacin con la relacin c a u s a l _______________________________________________ 412
698. Irrevocabilidad s u b je tiv a ____________________________________________________________ 413
C. Renuncia
699. La renuncia del representante______________________________________________________ 414
700. Naturaleza __________________________________________________________________________ 414
701. Fu n d a m e n to _________________________________________________________________________ 414
702. Limitaciones ________________________________________________________________________ 414
C aptulo Vil
Objeto de los contratos
2. El derecho alemn
712. Falta de autonoma de la nocin____________________________________________________ 421
3. El derecho italiano
713. Cdigo Civil ita lia n o _________________________________________________________________ 421
714. Identificacin entre objeto y c o n te n id o ___________________________________________ 422
71 5. El objeto identificado con las prestaciones.Nocin de p restacin ________________ 422
716. El objeto como un quid externo materia del c o n tra to _____________________________ 423
717. El objeto del contrato como objeto del d e re c h o __________________________________ 423
32 NDICE GENERAL
4. Doctrina espaola
718. El objeto del contrato como realidad social acotada por el c o n t r a t o ____________ 424
B. Derecho nacional
1. Antecedentes
723. Cdigo de V l e z ____________________________________________________________________ 426
724. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 426
725. La tarea de caracterizacin del objeto del c o n t r a t o ______________________________ 427
726. La nocin de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales
Integralmente consid eradas________________________________________________________ 427
727. El diverso ajuste de los intereses y el o b je t o _______________________________________ 427
2. Contratos obligatorios
728. Tesis p red o m in a n te_________________________________________________________________ 428
729. La prestacin examinada desde un particular punto de v is t a _____________________ 429
730. La propensin de considerar como objeto del contrato a un b i e n _______________ 429
5. Conclusiones finales
741. Determinacin del objeto _________________________________________________________ 435
742. Nocin de objeto del c o n tra to ______________________________________________________ 435
III REQUISITOS
A. Posibilidad
744. Clases__________________________________________________________________________________ 436
NDICE GENERAL 33
1. Posibilidad material
a. Supuestos
745. N o ci n_______________________________________________________________________________ 435
746. La posibilidad referida a las prestaciones de d a r _________________________________ 435
747. Imposibilidad parcial _______________________________________________________________ 435
748. Hechos posibles______________________________________________________________________ 435
749. Bienes futuros. Rgimen normal y excepciones___________________________________ 437
750. Exce p ci n ____________________________________________________________________________ 437
751. Bienes sujetos a riesgo_______________________________________________________________ 433
b. Requisitos de la anulacin por imposibilidad
752. Condiciones de la sancin___________________________________________________________ 433
753. O rig in a ria ____________________________________________________________________________ 433
754. D u r a d e r a ____________________________________________________________________________ 433
755. O b je tiv a ____________________________________________________________________________ 433
756. Distincin respecto de la d ific u lta d ________________________________________________ 43 g
2. Posibilidad jurdica
a. Legitimacin
757. R e g la -------------------------------------------------------------------------------------- 43 g
a.1. Bienes ajenos
758. R e g la _________________________________________________________________________________ 43 g
759. Alcance de la re g la __________________________________________________________________ 43 g
a. 2. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
760. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 440
761. Bienes litig io s o s ____________________________________________________________________ 440
762. Bienes g ra v a d o s ____________________________________________________________________ 440
763. Bienes sujetos a medidas cautelares________________________________________________ 440
b. Idoneidad
764. El alcancede la posibilidad ju r d ic a ________________________________________________ 441
765. Bienes fuera del comercio _________________________________________________________ 441
766. Falta de idoneidad stric to se n su ____________________________________________________ 441
c. La herencia futura
767. P ro h ib ic i n __________________________________________________________________________ 442
768. E xcep ci n ____________________________________________________________________________ 442
769. Normas que tutelan la unidad de gestin empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN 442
770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de S o c ie d a d e s___________________________________ 443
771. El art. 1654, inc. 3del Cdigo de V le z ____________________________________________ 443
772. La validez de la estipulacin re fe rid a ______________________________________________ 444
773. La excesiva amplitud de e x c e p c i n ________________________________________________ 444
774. La intervencin del empresario o del socio_________________________________________ 445
775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cnyuge son p a r t e s _________________ 446
d. La clientela
776. Discusin ____________________________________________________________________________ 447
e. Elementos constitutivos del ser de las personas
777. Exclusin ____________________________________________________________________________ 447
34 NDICE GENERAL
B. Determinacin
781. Fisonoma del re q u isito _____________________________________________________________ 449
782. Bienes c ie rto s________________________________________________________________________ 450
783. Bienes de especie o de g n e ro ______________________________________________________ 450
784. Determinabilidad del o b je to _______________________________________________________ 450
785. La determinacin del objeto por un te rc e ro _______________________________________ 450
786. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 450
787. La determinacin del objeto por el t e r c e r o _______________________________________ 451
788. La naturaleza jurdica de la determinacin del t e r c e r o __________________________ 452
789. La determinacin de la cantidad del precio por un t e r c e r o ______________________ 452
790. Determinacin le g a l_________________________________________________________________ 452
791. Sancin _____________________________________________________________________________ 453
792. Remisin a un acuerdo p o s te r io r __________________________________________________ 453
C. Licitud
793. P rin cip io ______________________________________________________________________________ 453
794. Discusin ____________________________________________________________________________ 454
795. El negocio il c i t o ____________________________________________________________________ 454
D. Patrimonialidad
796. Principio. Remisin _________________________________________________________________ 455
1. Antecedentes histricos
797. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 455
798. Refutacin de von Ih e r in g _________________________________________________________ 456
799. La doctrina italiana: el inters del acreedor y el valor patrimonial dla prestacin 456
800. C r t i c a _______________________________________________________________________________ 457
801. Las hiptesis fronterizas ___________________________________________________________ 458
2. El derecho comparado
802. Tesis que no estima necesario el valor econmico de la prestacin_______________ 458
803. El BG By el Cdigo Civil de P o rtu g a l________________________________________________ 459
3. Nuestro derecho
804. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 459
805. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 460
C. Conclusiones
820. Las modificaciones de un nuevo C d ig o ___________________________________________ 468
821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceirse a su t e x t o ________________________ 468
C ap tulo VIII
Causa del contrato
B. Derecho francs
1. Concepcin tradicional
829. D o m a t_______________________________________________________________________________ 473
830. P o th ier_______________________________________________________________________________ 473
831. Cdigo de Napolen________________________________________________________________ 474
832. La escuela de la e x g e s is ___________________________________________________________ 474
833. Causa y motivos ____________________________________________________________________ 474
3. Concepcin neocausalista
836. O rig e n _______________________________________________________________________________ 477
C. La concepcin objetiva
842. Sentido y alcance____________________________________________________________________ 481
843. Derecho ita lia n o ____________________________________________________________________ 482 i
844. Tesis objetiva abstracta de la c a u s a _______________________________________________ 483
845. Tesis objetiva concreta de la causa_________________________________________________ 483
846. La tesis abstracta y el dirigismo co n tra c tu a l_______________________________________ 484
847. La tesis concreta y los lmites de la autonom a_____________________________________ 484
D. Derecho alemn
848. Prescindencia del re q u isito _________________________________________________________ 485
E. La consideration
854. Ambito de la e x ig e n c ia _____________________________________________________________ 488
855. Carctervinculante de la promesa ________________________________________________ 489
856. Clases de consideration _________________________________________________________ 489
857. El precio de la p ro m e sa _____________________________________________________________ 490
II DERECHO ARGENTINO
A. Cdigo de Vle2
858. Ambivalencia del Cdigo de V l e z ________________________________________________ 490
859. Tesis c a u s a lls ta ______________________________________________________________________ 490 i
860. Tesis anticausalista___________________________________________________________________ 491
861. Tesis que no g e n e ra liz a _____________________________________________________________ 491
862. Una polmica ms aparenteque r e a l______________________________________________ 491
863. La referencia a los f i n e s _____________________________________________________________ 492
864. El sistema del Cdigo Civil argentino era diferente del Cdigo Civil fra n c s ____ 492
865. La trascendencia de los f in e s ________________________________________________________ 492
866. La unidad del concepto de o b lig a c i n _____________________________________________ 493
867. Las obligaciones y el c o n t r a t o ______________________________________________________ 493
868. Losfines conciernen al negocio ju r d ic o ___________________________________________ 494
B. Actos abstractos
882. N o ci n_______________________________________________________________________________ 502
883. Significado de la abstraccin_______________________________________________________ 502
884. La abstraccin en sentido p r o p io __________________________________________________ 502
885. La inexistencia de contratos abstractos____________________________________________ 502
886. Contratos que presuponen o no un negocio o situacin antecedente___________ 503
V LA CAUSA FALSA
903. mbito de aplicacin del inc. b) del art. 1014 del C C C N __________________________ 512
904. Conclusin __________________________________________________________________________ 512
I n d ic e t e m t ic o ____________________________________________________________________________ 519
BIBLIOGRAFIA GEN ERAL_______________________________________________________________________ 527
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
Captulo I
Introduccin
I EL ACTO JURDICO
3 Galgano, Dirtto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 52. Este autor cita las palabras de Cerro-:
ni: se trata de una "tpica construccin generalizante, sin contenido histrico"; una astrazione-'
volatilizzazione del reale.
4 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil a/emn, 1947, vol. 11-1, p.3yss.;O r-
gaz, Hechos y actos jurdicos, 1953, p. 9. Este enfoque tradicional no ha escapado a las crticas, con j
nuevas orientaciones para intentar superarlas. Vase sobre el particular: Cataudella, voz "Fattis- i
pescie e fatto ", en Enciclopedia deld iritto , 1967, t. XVI, p. 926 y ss.; Falzea, voz "Efflcacia gluridi-;
ca", en Enciclopedia deldiritto, 1965, t. XIV, p. 432 y siguientes.
5 Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 56, 136;;
Windscheid, Dirtto delle pandette, 1930, t. II, p. 202, n 69 y ss.; Flume, El negocio jurdico, 1998,i
p. 59.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 41
de las personas de regir y de gobernar sus propios intereses (au to : propio, mismo),
dentro de un mbito de libertad que les es propio y de modo vinculante, a cuyo fin
sedan reglas a s mismas y en relacin con los dems (nom os: regla, ley)6.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la regla
mentacin de sus intereses privados y el de la circulacin de los bienes. El derecho
privado se basa en la idea que el orden ms adecuado para las relaciones jurdicas
es el que los propios interesados establecen7. Consecuentemente, el medio de ma
nifestacin de esa autonoma es el acto o negocio jurdico que constituye el instru
mento de autodeterminacin o autorregulacin de los propios intereses.
Hablar de autonoma negocial supone, pues, que los particulares estn autori
zados a disciplinar por s sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfe
ra de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la reglamentacin
de estos, que hunde sus races en la libertad individual.
Ahora bien, esta facultad reconocida a las personas de gobernar y regir de mo
do vinculante los propios intereses en sus relaciones recprocas, cuyo vehculo de
expresin es el acto jurdico, no tiene la misma amplitud, sino se manifiesta con dis
par intensidad en las diversas esferas del derecho privado.
A veces, por ejemplo, se reconoce a los individuos la facultad de dar vida, me
diante su libre decisin, a relaciones jurdicas cuyo contenido est regulado en for
ma predeterminada por la ley.
En el mbito contractual, por el contrario, la determinacin de las partes no solo
tiene la virtualidad de crear ese vnculo recproco que supone el contrato, sino que,
asimismo, puede, dentro de confines amplios, establecer con libertad el contenido
dla relacin. Es el contrato, por ende, en donde se manifiesta con perfiles ms de
finidos y ntidos la autonoma privada.
Por ello, doctrinariamente, se ha llegado a negar la utilidad de esta categora
amplia del acto o negocio jurdico, en cuanto se piensa que no es posible com
prender dentro de un nico paradigma conceptual a los contratos y a los otros ac
tos jurdicos del derecho de personas, de familia o al testamento. Empero, preva
lece, netamente, la idea que afirma la utilidad lgica de esta categora conceptual
genrica, en cuanto representa la ventaja dogmtica de individualizar un conjun
to importante de normas y de principios comunes para los distintos tipos de nego
cios que engloba8.
Si bien es cierto que por va de regla los interesados persiguen y quieren deter
minados fines que se representan de un modo prctico y emprico, no existe ningn
contrasentido en afirmar que tambin quieren los efectos jurdicos que aseguran o
amparan tales resultados13. Bajo este ltimo aspecto, la voluntad se orienta hacia
esos efectos en general, sin que sea necesaria una representacin concreta y por
menorizada de los mismos.
Savigny 14fue el que encareci la Importancia de este elemento, que serva para
distinguir al negocio jurdico de los otros actos voluntarios lcitos. Sobre esta base
se diferencia el acto o negocio jurdico de los simples actos voluntarios lcitos. En el
negocio jurdico, la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relacin
jurdica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurdicos.
Los simples actos voluntarios lcitos, en su expresin ms definida, tienen un fin
extrajurdico; su autor no dirige su voluntad directamente al efecto jurdico. La caza,
la reparacin de la casa de un amigo que amenaza ruina son ejemplos de escuela de
este supuesto. El cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizs comer lo cazado o
venderlo; pero no piensa en la ocupacin como medio de adquirir la propiedad. El
amigo, en su comedimiento, se propone evitar un dao al ausente, pero no piensa en
la n eg o tio ru m g estio y sus elementos. En verdad que esta construccin se presta a la
crtica. Significa un exceso de psicologismo, consecuencia del rol predominante que
se le atribuy a la voluntad real en la concepcin denominada como "dogma de la
voluntad". Los efectos de los negocios jurdicos dependen de la operacin verdade
ramente concertada por las partes conforme con los propsitos prcticos de los inte
resados, ms all de la confusa o clara representacin de los efectosjurdicos que pue
dan haber tenido. Si alguien manifiesta que vende a otra una cosa y le transfiere el
dominio liberndolo del pago de todo precio, no habr duda que el contrato ser
una donacin, no obstante el nombre equivocado que le han dado las partes.
Por el contrario, si el cazador del ejemplo es un jurista destacado que, en el acto
de la caza, se representa acabadamente todas las consecuencias jurdicas de lo que
est haciendo; o lo es el amigo que hace las reparaciones de urgencia y que tiene
un monografa escrita sobre la gestin de negocios, no por ello esa actividad de ca
za ni la actividad gestora mudarn su naturaleza de simples actos voluntarios lci
tos y se convertirn en actos jurdicos.
La condicin jurdica de un acto no puede depender del conocimiento de las
partes15. Para distinguir los actos jurdicos de los simples actos voluntarios lcitos
que forme parte del supuesto de hecho determinado por el Ordenamiento jurdico". Agrega que
en el caso normal, el declarante quiere que lo que l declara valga como derecho.
(art. 259, CCCN), debe atenderse a la significacin normal de una conducta, segn
que ella represente una autoregulacin de intereses propios y persiga propsitos
prcticos tutelados por el derecho; o segn que no corresponda atribuirle ese ca
rcter de autoregulacin. En el primer caso, la ley atribuye efectos que reputa se
corresponden con la voluntad expresada. En el segundo, consecuencias que se
acuerdan v ile g is, con prescindencia del propsito inmediato de la voluntad.
A ) N ocin. En u m era ci n
8. Nocin. El art. 957 del CCCN contiene la siguiente definicin: "C o n tra to es
e l acto ju rd ico m ed ia n te e i cual d os o m s p a rte s m a nifiestan su con sen tim ien to para
crear, regular, m odificar, tra n sferir o e x tin g u ir rela cio n es ju rd ica s p a trim o n ia les".
La fuente indudable de este precepto es el art. 1321 del CCitaliano.
b ) Sigue el art. 957 expresando que esas varias personas manifiestan su con
sentimiento. Con estas palabras se menta otro requisito de existencia ati
nente a la gnesis misma del contrato: el consentimiento, loque con mayor
precisin puede denominarse el acuerdo.
c) La parte final del art. 957 termina diciendo que la manifestacin del con
sentimiento de esa pluralidad de partes est dirigida a "crea r, reg u la r, m o
d ifica r, tra n sfe riro e x tin g u ir re la cio n es p a trim o n ia le s". Estetercerelemen-
to concierne al contenido del contrato, el cual consiste en la disciplina de
relaciones jurdicas que afectan los intereses de las partes, las que deben ser
patrimoniales.
1 Pluralidad de partes
11. Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales. Los actos unila
terales plurisubjetivos se suelen clasificar sobre la base de diversos criterios, en
actos complejos o actos colectivos15. En los actos complejos, las declaraciones que
se orientan a un mismo inters se suman y se mantienen distintas. Por el contrario,
en los actos colectivos, esas declaraciones se funden en una sola. En los actos com
plejos, segn la opinin predominante, los efectos del acto afectan a alguno de los1 6
16 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 68 yss., n 19 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 142, n46; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.473yss.; Santoro Passarelli, Dottrine ge
neran del diritto civile, 1962, p. 206 y ss., n 47; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del di
ritto, 1961, t. IX, p. 906 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 49
intervimentes y a otro no, como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con
la asistencia del curador; o bien afecta a un tercero, como ocurre con los actos rea
lizados por las personas que constituyen un rgano de administracin plrimo de
una persona jurdica o por los mandatarios que tienen la representacin conjunta
de una misma persona fsica. A la primera categora de actos, se le llama complejos
desiguales; y a la segunda, complejos iguales porque, en el primer caso, hay una
sustraccin parcial de alguno de los intervinientes a los efectos del acto; y en el se
gundo, porque todos los intervinientes son extraos a tales efectos.
En los actos colectivos, tambin la manifestacin de voluntad de va ras personas
tiende a la realizacin de un mismo inters, pero ese inters corresponde a todos
los participantes, en el sentido de que todos se ven afectados por los efectos del
acto, a diferencia de lo que acaece en los actos unilaterales complejos. Ejemplos de
estas hiptesis de actos colectivos, son la enajenacin que hacen los condominos de
la cosa en condominio por un solo precio; o bien la adquisicin que realizan varios
compradores de una misma cosa, tambin por un solo precio.
Desprendido de los actos colectivos, se le asigna una consideracin autnoma
al acto colegial. Se entiende portal, el acto proveniente de una pluralidad organi
zada de sujetos que representa una declaracin de una voluntad colectiva, carac
terizada, en su formacin, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el princi
pio de la mayora. El ejemplo tpico de actos colegiales, en las sociedades annimas,
la resolucin de una asamblea de accionistas17.
17 Carresi, "II contratto , en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1 9 8 7 ,1 1, p. 84.
50 JUAN MANUEL APARICIO
2 El consentim iento
18 Vase sobre el particular Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t.
IV, p .4 7 0 ,n 6 .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 51
19 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 250.
20 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 58. Como bien lo seala von Tuhr (De
recho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 251): "cuando dos personas
52 JUAN MANUEL APARICIO
quieren la misma cosa y lo declaran, no se presenta un proceso psquico nico distinto del de cada
una de ellas e Imposible de localizar, y s, en cambio, un estado jurdico que, de acuerdo con la ley,
rige para ambas, porque ambas lo quieren". j
21 Carresi, "II contratto, en Trattato de diritto tivile e commerciale, Clcu - Messlneo (dlrs.),,
1987,1.1, p. 212.
22 Vase en Italia: Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 56 y ss.; la teora tiene
su origen en Alemania y fue expuesta, por primera vez, por Bulow; vase Scognamlgllo, R., Lezio-
n isu l negozio giuridico, 1962, p. 84, n 24. Para la crtica de esta concepcin, vase Carlota Ferra
ra, El negocio jurdico, 1956, p. 74 y ss., nros. 23 y 24.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 53
18. Crtica dla concepcin preceptiva. Si bien es dable admitir que el con
tenido del negocio est representado por una reglamentacin de intereses de las
partes, al disciplinarsus relaciones jurdicas de modo vinculante, lo que es un apor
te de la concepcin preceptiva, ello no quita que esa reglamentacin, en cuanto es
un modo de autodeterminacin de los interesados, deba ser considerada una ex
presin de la voluntad de las partes, como lo sostiene la concepcin tradicional del
negocio. Se ha dicho, con acierto, que este precepto de la autonoma privada, re
presenta la forma ms intensa del querer23. La concepcin preceptiva si bien
aporta elementos tiles para la comprensin de la figura no ha podido superar,
sino que, por el contra rio, viene a completar la concepcin que ve en el negocio una
expresin o manifestacin de voluntad. Por ende, en el primer plano de la concep
cin del contrato, aparece la expresin de la voluntad que representa el consenti
miento. Esa manifestacin de voluntad comn tiene por contenido la autoregla-
mentacin de sus intereses que hacen las partes, mediante la disciplina de sus rela
ciones jurdicas. Este enfoque resulta incontrovertible dentro de nuestro derecho
positivo, habida cuenta la concepcin legal del acto jurdico.
23 Scognamiglio, R., Lezio n isulreg o zio g iurid ico , 1962, p. 88, n 25.
24 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 814, n 17; Carresi, "II
contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 17 y ss.;
Roppo, II contratto, 2001, p.10, n 6.
54 JUAN M ANUEL APARICIO
25 Entre otros: Savatier, Traite de responsabilit civile, 1951,1.1, p. 109, n 123 yss.; Bianchi,
Encuadre jurdico del transporte benvolo, JA, 29-1975-831; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
p o r daos, 1971, vol. I, p. 340; Kemelmajer de Carlucci, en Cdigo Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannoni(coord.), 1984, t. V, p. 341.
26 Entreoros: Mazeaud, H. -L.-Tune, Responsabilidad civil, 1977, t.l, vol. 1, p. 157; Messineo,
vo z"C o ntratto ", en Enciclopedia deld iritto , 1961, t. IX, p.906;Carresi, "llco n tratto ",en Trattato
de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 24; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 383, n 1575; Brebbia, Accidentes de automotores,
1961, n 115;Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,t. III, p.584, n 2187; Trigo Re
presas, en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones; 1981, t. IV, p. 182; Acua Anzo-
rena, Estudios sobre responsabilidad civil, 1963, p. 349; Galli, Accidentes ocurridos en el transpor
te benvolo y a ttulo oneroso, LL, 15-12, secc. doctrina; Orgaz, La culpa, 1970, p. 248, n 100; Rop-
po, II contratto, 2001, p. 12, n 7.
27 Roppo, IIcontratto, 2001, p. 13.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 55
30 Messineo, voz "Contralto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 816, n 18; Roppo, ll
contratto, 2001, p. 61, n7.
31 Vase Roca Sastre, " La sucesin contractual en derecho comn y las legislaciones torales",
en Estudios de derecho privado II. Sucesiones, 1948, p. 342 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 57
32 Betti (Teora general del negocio jurdico, 1959), despus de referirse a los elementos
constitutivos del negocio (p. 97), a estos requisitos de validez los denomina "presupuestos" (p.
166). Vase, adems, Valds, "Exposicin metdica del Cdigo Civil", en Estudios en homenaje a
Dalmaclo VlezSarsfield, 1936, p. 273ysiguientes.
33 von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 217; De
Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 53; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 90 y ss.,
n 27 y siguientes.
58 JUAN MANUEL APARICIO
Son esenciales, los elementos sin los cuales el contrato en general o una varie
dad especfica de contratos no puede existir. Si se hace referencia a los contratos en
general, los elementos esenciales coinciden con los elementos constitutivos o de
existencia del contrato a que se ha hecho mencin. Si se piensa en singulares figu
ras contractuales, estos elementos varan en cada tipo diferente de ellas: de este
modo, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa, sern elementos
esenciales el precio y la cosa; en los contratos de locacin de obra, el o p u s y el pre
cio, y as por el estilo.
Los elementos naturales, son aquellas consecuencias que se derivan de la natu
raleza jurdica de un determinado contrato, de modo quese dan de pleno derecho,
sin necesidad de una manifestacin expresa de las partes, siendo necesaria tal vo
luntad, exclusivamente, para excluirlas o modificarlas. Tal es lo que ocurre con la
obligacin de saneamiento en los contratos a ttulo oneroso (art. 1033 y ss., CCCN)
y con la clusula resolutoria implcita, en los contratos bilaterales (art. 1087, CCCN).
De la caracterizacin dada, se advierte que esos mentados elementos, no son ta
les. Se trata tan solo de efectos que la ley adscribe regularmente a determinado tipo
de contratos, con respecto a los cuales las partes tienen un poder dispositivo, en cuan
to pueden suprimir o modificar tales consecuencias por mutuo consentimiento.
Finalmente, se entiende por elementos accidentales los que las partes incorpo
ran de comn acuerdo al contrato; por tanto no se dan regularmente ope leg is pa
ra determinadas figuras contractuales, sino dependen exclusivamente de la volun
tad de los contratantes. Ahora bien, efectivamente incorporados en un contrato
singular concluido, pierden esa accidentalidad que tienen en abstracto y pasan a
ser, en concreto, en ese contrato que ha tomado vida, existentes, operantes y has
ta puede llegar a depender de ellos la validez o eficacia del negocio34. Entre los
ejemplos ms frecuentes de este tipo de elementos accidentales, es dable mencio-
narel plazo, el cargoy la condicin.
34 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956; en este supuesto puede hablarse de elementos
subjetivamente esenciales (p. 92).
35 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 93.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 59
36 Jrs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 268 y ss.; Bonfante, Instituciones de dere
cho romano, 2a ed., 1959, p .4 0 7 y ss.; dem, Sui contractus e suipacta, en "Rivista di DirittoCom-
merciale", 1920-1, p. 1; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.416yss., n99; Grosso, voz "Contratto",
en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 750 y ss.; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1977,
t. 2, vol. 1, p. 250;Ost, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.464, n 1.
37 Ulplano, Digesto, 7 ,2 ,4 ,1 4
60 JUAN MANUEL APARICIO
40 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 779; Osti, G., voz "Con-
tratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.467; Messineo, voz "Contratto, en Enciclope
dia del diritto, 1961, t. IX, p. 785.
62 JUAN MANUEL APARICIO
usnaturalista del contrato ejerci una influencia cada vez ms profunda y decisiva
en los siglos XVII y XVIII; principalmente tuvo un notable desarrollo en Francia, en
la obra de los juristas Domaty Pothier, quienes ejercieron un notable influjo en las
ideas que van a dar vida, en los albores del siglo XIX, al Cdigo Civil francs.
Mientras en el derecho romano solo se conocan figuras singulares de contrato,
con la relativa disciplina separada para cada una de ellas, se lleg en el derecho mo
derno a configurar la concepcin general, unitaria y atpica del contrato como con
vencin, con abstraccin desu particularcontenido.
a) La lib erta d d e los con tra ta n tes. Los hombres, de una manera abstracta, son
considerados lbrese igualesy la nica manera en que pueden quedar obligados uno
respecto de otros es, en principio, cuando asumen voluntariamente esa obligacin.
La celebracin del contrato debe ser una operacin absolutamente libre para
los contratantes. Queda exclusivamente sometido al juicio y eleccin de ellos, deci
dir si estipulan un contrato determinado; hacerlo con la parte que a su arbitrio
escojan; determinar con plena autonoma la composicin de sus trminos; y elegir
el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, est previsto expresamente o
sea creado por los interesados.
Los lmites de esa libertad son excepcionalesy meramente negativos. Se traducen
en prohibiciones a modo de confines externos, dentro de los cuales, la libertad con
tractual, existe sin obstculos ni restricciones. No se admite, por va de regla, que esa
libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que impongan a deter
minados sujetos la obligacin de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas
personas o de observar, al convenirlo, determinadas clusulas. Los poderes pblicos
deben abstenerse de interferir en la libertad contractual. Las restricciones a la liber
tad de contratar, constituyen un atentado contra la libertad de las personas.
43
Roppo, II contratto, 1977, p. 27.
64 JUAN MANUEL APARICIO
Libertad de contrato e igualdad formal de las partes, eran as los ejes de un sis
tema estructurado en torno a la enftica creencia de que hablar de lo contractual,
era sinnimo de hablar de lo justo.
d) El e q u ilib rio esp o n t n e o de las fu e rz a s econ m ico-socia les. Segn los pos
tulados de la escuela econmica liberal, expuestos en la clebre obra del escocs
Adam Smith, publicada en 1776, In vestig a ci n s o b re las causas y natu ra leza de la
riq u eza d e las n aciones, el mundo est poblado de egostas. Pero ello, lejos de ser
un inconveniente, constituye, en verdad, un hecho afortunado, en cuanto, si se los
deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones
y los choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado ms ventajoso
para el inters general. Las leyes del mercado y el egosmo individual, son los mejo
res motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar de las naciones. La mi
sin primordial del Estado es no provocar el problema econmico colectivo; ello se
logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de accin de la naturaleza
y de los egostas, desde que de tal libertad brota espontneamente todo el bien po
sible. Es lo que condensa el archiconocido aforismo: la isez fa ire, la isse zp a sse r, que
se complementa implcitamente con este otro: laissez co n tra cter.
33. La explotacin del ms dbil. Empero, el paso del tiempo y los insalva
bles requerimientos de la realidad produjeron la socavacin de'los cimientos ideol
gicos de esta concepcin clsica del contrato.
La igualdad jurdica que, a no dudarlo, constitua una conquista de la sociedad
occidental, era una nocin formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existan
profundas desigualdades sustanciales entre los individuos derivadas de la dispari
dad de fuerzas econmicas sociales.
Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se haba
credo; cuando se daba libre curso a sus instintos egostas, no vacilaban, para satis
facerlos, en explotar a los dems. El contrato libremente convenido no siempre era
justo; precisamente, no lo era, cuando quienes lo celebraban se encontraban en
esa situacin de desigualdad real, a pesar de la igualdad jurdica meramente for
mal. En esos supuestos, la libertad de la parte ms dbil configuraba una ilusin, en
cuanto no estaba en condiciones de discutir las clusulas contractual es y deba, d
cilmente, avenirse a las que se le impusieran.
34. La tutela del ms dbil. Este liberalismo del siglo XIX, que penetr en
los cdigos de raz napolenica, condujo a una situacin de real explotacin del
ms dbil por el ms fuerte, el cual se manifest con caracteres ms intensos y dra
mticos en las relaciones laborales.
Para poner fin a este estado de cosas, se consider necesario no dejar librado a
la exclusiva libertad de las partes la determinacin de las condiciones del contrato
de trabajo. De ese modo, una legislacin voluminosa y compleja vino a reglamen
tar y precisar las condiciones mnimas de ese contrato mediante disposiciones im
perativas que entraaban un claro lmite de la autonoma de la voluntad.
Amn de ello, con el instrumento de la negociacin colectiva entre patrones y
agrupaciones de trabajadores y el consecuente contrato colectivo de trabajo, esa
libertad contractual ha sabido, en cierto modo, autoregenerarse, hasta aparecer
sustancialmente restaurada en un plano diferente, que se suele denominar de la
autonoma colectiva.
minantes determin que la concepcin liberal del Estado mnimo, relegada a una
mera funcin de polica en el campo econmico, fuera sustituida por la de un Esta
do que se arrogaba una Intervencin rectora y efectiva en dicho mbito. El Estado,
representante de la sociedad, aspiraba ana estructuracin activa de la economa,
como una obra humana que puede manejarse. El curso de la economa no se deja
librado a las fuerzas naturales del mercado, sino que se convierte en una misin
fundamental del poder pblico.
Las variadas expresiones de la economa dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones dla autonoma en la
esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratacin coactiva; se multiplican las normas
imperativas, los controles, las reglamentaciones que establecen condicionamien-
tosyprescripcionesaquedebesujetarselacelebraci0ndeciertoscontratos.se pro
duce, de este modo, la aparicin de los contratos normados, regulados o regla
mentados, que importa un fenmeno de penetracin del derecho pblico en el
derecho privado45. A estas normas de origen pblico que restringen la libertad
contractual, se las engloba bajo la denominacin de derecho econmico o bien se
habla de derecho social como una suerte de puente entre el derecho pblico y el
derecho privado.
Esta restriccin de la autonoma, este avance del derecho imperativo en mate
ria contractual que recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que sue
le denominar el dirigismo contractual, el que, a su vez, constituye la causa de lo que
se llama la crisis del contrato46.
El aumento de la injerencia estatal en el mbito del contrato que constitua
fuente de crecientes lmites a la autonoma, constituye, se piensa, una invasin del
derecho pblico en el mbito del derecho privado. Entraa tambin, se dice, una
primaca de la poltica sobre la economa, esto es, del orden dirigido desde arriba
sobre el orden espontneo; de la organizacin vertical de la sociedad por sobre la
organizacin horizontal47.
45 Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, 1963, p. 15 y ss.; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 252, n 165.
48 Josserand, A p ercug n ra ld e tendencesactuellesde la thorie de contrats, en "RevueTri-
mestrielle de Droit Civil", 1937, p. 1 y ss.; Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales de
droitcivil aujourd'hui, 1959, p. 19; Vasseur, Un nouvel essortdu concept contramuelle, en "Revue
Trimestrielle de Droit Civil", 1964, p.8; R\pert,Aspectsjuridiquesducaptalism em oderne,'l946, p.
209yss., n96ysiguientes.
47 Bobbio, Estado, gobiernoysociedad, 1987, p. 26
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 67
vado. Baste sealar que constituyen dos categoras a p rio ri del pensamiento jurdi
co48, por lo que frente a cualquier expresin jurdica, conceptualmente, es factible
situarla en uno u otro de esos dos planos. Sin embargo, ello no significa que estas
dos categoras de normas estn separadas por lmites tajantes, que se encuentren
en una situacin de irreductible pugna o exclusin mutua.
Ms que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho pblico, lo
que se ha producido es una transformacin en el derecho contractual. Se trata, sin
abandonar los principios tradicionales, de adecuar sus normas a un sentido social.
El derecho de contratos ha atenuado su carcter individualista para acentuar su
carcter social49. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre
los valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la socie
dad50. Ha sido superada la concepcin de la ms pura estirpe individualista, asen
tada en un tipo de hombre egosta y calculador, idealmente aislado, a quien se su
pone abstractamente igual a los dems. En su reemplazo aparece otra imagen de
un hombre sujeto a vnculos sociales, cuya autonoma debe ser encauzada dentro
de los canales razonablemente compatibles con el bien comn51.
53 Vase el interesante desarrollo sobre este punto en Toffler, La tercera ola, 1981, p. 51 y
siguiente.
70 JUAN MANUEL APARICIO
57 Vase en la obra colectiva Derecho privado europeo, 2003, Parte B, "Experiencias, des
cripcin y estado de los esfuerzos armonlzadores 'praeter legem'": Martnez Sanz, Principios de
derecho europeo de los contratos (Comisin Lando)" (p. 193 y ss.); Roca Tras, "El 'Study Group a
European Civil Code' (Proyecto von Bar)" (p. 199 y ss.); Garca Cantero, "El anteproyecto de Cdi
go Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pava) (p. 205 yss.);y Cmara Lapuen-
te, "El 'Ncleo Comn del Derecho Privado Europeo' (Proyecto de Trento)" (p. 227 y ss.).
74 JUAN MANUEL APARICIO
Otro camino para el logro de un rgimen uniforme para los contratos interna
cionales, consiste en elaborar un derecho sustancial hecho a medida para regirlos.
Con este propsito, en 1965 se cre en la Organizacin de las Naciones Unidas, la
UNCITRAL, organismo encargado de la unificacin y armonizacin del derecho
comercial internacional. Como tarea prioritaria se fij la meta de lograr una legis
lacin uniforme sobre la compraventa internacional. Como resultado, se elabor
un proyecto sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de
mercaderas que fue aprobado en Nueva York en 1974. Asu vez, un proyecto ela
borado en 1978 sobre compraventa internacional de mercaderas fue aprobado en
Viena en 1980, habiendo sido coronado por el xito, dado el nmero de ratifica
ciones posteriores. La disparidad econmica e, inclusive, poltica, de los Estados
que le han prestado aprobacin, as como la pertenencia de ellos a diversas cultu
ras jurdicas, determinan que esta Convencin entrae un formidable logro de
conciliacin y de compromiso en la referida diversidad.
Nuestro pas aprob ambas convenciones por la leyes 22.488 y 22.765, presen
tando los correspondientes instrumentos de adhesin.
VI LA AUTONOMA
A ) L ib e rta d de co n tra ta r
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del dlritto, 1961, t. IX, p. 799; Antunes Varela, Das obrigat;oes em geral, 7* ed., 1993,1.1,
p.245; Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 105 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 75
ga elctrica, gas, etctera). En dichos supuestos, suele ser de estilo que los actos
constitutivos de la concesin no le permitan al concesionario rehusarse a contratar
con los Interesados, sin causa justificada. Son hiptesis en que se entrelaza el dere
cho privado con el derecho pblico.
Tambin se suelen dar casos de este deber de contratar, como una manifesta
cin del dirigismo econmico, ya sea para evitar el acaparamiento de mercaderas
escasas, para poner a disposicin de la poblacin la totalidad de los productos agr
colas, o bien para obligara los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendar
las. Se persigue ante la escasez de ciertos bienes vitales, procurar su ms justa dis
tribucin.
Reconocido el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, en ciertas
situaciones, se reputa abusiva la negativa a contratar. Esta negativa puede ser con
traria a las buenas costumbres, cuando se emplea con fines de competencia desleal,
utilizando una situacin monopolstlca de hecho, esto es, abusando de una posi
cin dominante en el mercado, como seala el art. 2o de la ley 22.262 de Defensa
de la Competencia, con el fin de excluir a un competidor o lograr condiciones obje
tivamente Inadecuadas o injustas.
Toda negativa a contratar, que tenga un carcter discriminatorio, en trminos
que infrinja un precepto de ndole constitucional, puede reputarse abusiva. Lo mis
mo ocurre cuando la negativa a contratar vulnere algn deber profesional, como
en el caso del mdico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar un enfermo, sin
motivo fundado.
59 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 73; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 49, n 12.
76 JUAN MANUELAPARICIO
2 Orden pblico
51. Orden pblico y moral. Tambin son principios bsicos que compro
meten valores humanos fundamentales, los relativos a la moral tradicionalmente
tambin denominada buenas costumbres, a los que se har referencia. En conse
cuencia, las normas que tutelan la moral social participaran de esta ndole del or
den pblico, en sentido amplio.
Sin embargo, la nocin de orden pblico, en sentido propio, tiene raigambre
estrictamente jurdica y abarca los principios fundamentales del ordenamiento ju
rdico, poltico y econmico63. Desde este punto de vista, el orden pblico se dis
tingue de la moral o buenas costumbres porque estas tienen una vinculacin estre
cha y especfica con la moral, en cuanto se confunden con ella.
Estos principios eminentes que configuran el orden pblico, se refieren al dere
cho pblico o constitucional del Estado. Asimismo, atienen a las instituciones fun
damentales del derecho privado: la personalidad, la familia, el orden sucesorio,
etctera.
62 Borda ha sostenido que toda ley imperativa es de orden pblico; ambos son conceptos
sinnimos (vase Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1965,1.1, n 47).
63 Orgaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 349.
78 JUAN MANUEL APARICIO
bla de orden pblico econmico y social, para englobar normas que el Estado dic
ta cuando interviene activamente en el curso de la actividad econmica, inspiradas
en el desidertum de tutela del inters general o que tienden a garantizar el co
rrecto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones que
pueden afectarla, por la accin de prcticas monoplicas.
Tambin se menciona el orden pblico social o de proteccin64, como com
prensivo de normas imperativas que tienden a velar por la efectiva igualdad de los
contratantes cuando existe una posicin de desequilibrio entre las partes, a cuyo
fin se dictan normas que tutelan a la parte ms dbil del contrato. Este ordena
miento tuitivo se ha manifestado particularmente en materia de contrato de tra
bajo; con mayor o menor intensidad, en diversas pocas se ha brindado proteccin
al locatario en los contratos de locacin de inmuebles urbanos o en el contrato de
arrendamiento de inmuebles rurales. Cabe mencionar hoy, como manifestaciones
salientes de esta tutela, la proteccin del adherente, en los contratos por adhesin
a condiciones generales; o la del consumidor, en los contratos de consumo. Indu
dablemente, en lo que concierne a este ltimo grupo de preceptos, en cuanto tien
den a tutelar predominantemente a intereses individuales en relacin con el inte
rs social, cabe concluir dichas reglamentaciones configuran normas imperativas,
sin que este comprometido el orden pblico, stricto sen su caracterizado prece
dentemente.
53. Utilizacin prctica. La nocin de orden pblico solo puede ser enun
ciada a travs de una frmula general cuya caracterstica es la imprecisin; sin em
bargo, adquiere mayor concrecin, cuando se hace referencia a su utilizacin prc
tica que se manifiesta, primordialmente, en dos situaciones, cuya consideracin
ayuda a establecerla distincin entre orden pblicoy norma imperativa.
64 Ghestin, en Trait de droitcivil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 80y ss.,
n113ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 79
b) El orden pblico tambin sirve como una barrera o filtro para la aplicacin
del derecho extranjero; configura una excepcin que obsta a dicha aplicacin,
cuando se conculcan los principios en que se asienta la individualidad y la organi
zacin social y jurdica del estado nacional, y se da una situacin de incompatibili
dad ideolgica con nuestro derecho65.
La nocin de orden pblico es amplia en este casoy abarca las buenas costumbres.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 2600, prescribe a este respec
to: O rd en p b lico . Las d isp o sicio n e s d e d erech o e x tra n je ro a p lica bles d e b e n s e r
exclu id a s cu a n do co n d u cen a so lu cio n e s in co m p a tib les con los p rin c ip io s fu n d a
m en ta les de o rd e n p b lico q u e inspiran e l o rd e n a m ie n to ju rd ic o a rg e n tin o ".
Secontraponendos concepcionesenmateriadelaanalizadaexcepcindeorden
pblico: la que lo concibe como un conjunto de disposiciones del derecho nacional,
que se aplican directamente a los casos en que estn comprometidas y excluyen el
funcionamiento de la norma de derecho internacional privado y la bsqueda del
derecho extranjero. Se dice en este caso que la excepcin de orden pblico se aplica
a p rio ri.
Enfrentada con la anterior concepcin, est la tesis que concibe al orden pbli
co como un conjunto de principios subyacentes que inspira a ciertas disposiciones
65 Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho internacional privado, 1952,1.1, p. 438 y ss.;
dem, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 1970, nros. 147 a 154; Alfonsn,
Curso de derecho privado internacional. Teora del derecho privado internacional, 1955, p. 559 y
siguientes.
80 JUAN MANUEL APARICIO
55. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato. Ahora bien,
un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido, con independencia de los
fines que puedan perseguir las partes, cuando en la reglamentacin de intereses
que constituye su sustancia, revela inmediatamente esa inmoralidad68; tales seran
las hiptesis de contratos en que una de las partes se obliga a no casarse, o a inter
poner su influencia como funcionario pblico, a cambio de un precio.
Pero un contrato que es lcito por su contenido u objeto, puede tambin repu
tarse inmoral por los fines que persiguen las partes59, por ejemplo un contrato de
locacin en que se concede el uso y goce de un inmueble para asignarle el destino,
conocido por ambas partes, de instalar en l una casa de tolerancia o de juegos
prohibidos, en la medida que tal circunstancia haya constituido un motivo deter
minante de las partes, aunque no forme parte del contenido del contrato. Estas hi
ptesis constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente la causa lcita o in
moral del contrato, o la doctrina de los motivos determinantes.
69 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol.lll-1, p. 32;Orgaz,
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 353.
82 JUAN MANUEL APARICIO
pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado. Nace
una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra
del ordenamiento jurdico que sanciona el principio bsico del pacta su n t srvam
ela, el deber de cumplir la palabra empeada.
Es lo que tradicionalmente se ha intentado explicar con la mxima: "Las con
venciones tienen entre las partes lugar de ley", difundida universalmente desde la
sancin del Cdigo de Napolen. El Cdigo de Vlez, siguiendo a Marcad, expre
saba que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
que obliga como la ley misma. A su vez el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 959
prescribe: " E fe c to vin cu lan te. T o d o c o n tra to v lid a m en te celeb ra d o es o b lig a to
rio para las p a rtes. Su c o n te n id o so lo p u e d e se r m o d ifica d o o e x tin g u id o p o r a cu er
d o d e p a rte s o en los su p u e sto s en q u e la le y lo p re v " .
70 Kelsen, El contrato y el tratado, 1943. Sostiene este autor que generalmente solo se pres
ta atencin al contrato desde el ngulo visual de acto jurdico que configura un supuesto de apli
cacin del derecho y ejecucin de normas. Se trata esta, razona Kelsen, de una visin unilateral,
pues no repara en el carcter que reviste la convencin de ser una fuente creadora de derecho.
Dado que lo convenido en el contrato tiene fuerza obligatoria, obliga a los contratantes a la reali
zacin de conductas a las que antes de la celebracin del acuerdo no estaban comprometidas. Por
imperio de la regla pacta sunt servanda, de la cual las partes hacen uso al celebrar el contrato, este
crea normas tan objetivas como aquella. Hay una delegacin de la ley en la convencin. Ese orden
creado por ella, configura una norma de un grado inferior, al precepto que instituye al contrato
como procedimiento creadorde normasjurdicas (p. 3 y ss.).
71 Merece particular atencin dentro de los proslitos de la tesis expuesta, Ferri, L., La auto
noma privada, 1969, p. 18 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 83
cin del derecho privado75. Esta inquietud se ha derivado de los procesos de refor
ma constitucional que tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales, se incorpora
ron a las constituciones materias que interesan directamente al derecho privado y
que pasaron a revestir jerarqua constitucional, Se persigui el afianzamiento de
un sistema institucional de raigambre democrtica. Despus de la reforma de
nuestra Constitucin del ao 1994, que incorpor a la Carta Magna principios con
gravitacin en el derecho privado, estos antecedentes europeos tuvieron influen
cia en nuestro pas, en donde se empez a abordar temas referidos a lo que desig
na como un proceso de constitucionalizacin del derecho privado.
Tales derechos tienen una palmaria trascendencia en el campo del derecho pri
vado, y pueden mencionarse los siguientes:
El derecho a trabajar o ejercer toda industria lcita, el de navegar o comer
ciar, la libertad de asociacin y la libertad ambulatoria (art.18).
Los derechos civiles de los extranjeros a ejercer industria, comercio y profe
sin; a poseer bienes races; a la navegacin; a testar y casarse conforme con
nuestras leyes (art. 20).
El derecho de propiedad (art. 17).
La libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes, servicios y
que alcanza a los buques destinados de una provincia a otra (arts. 9 a 12).
La entera fe que gozan los actos pblicos y procedimientos judiciales en
todo el territorio sin barreras jurisdiccionales (art. 7o).
El derecho a la intimidad y el principio de la legalidad que consagra el art.
19; amn de ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la correspon
dencia y los papeles privados (art. 18).
Finalmente, y con la intencin de recordar los principales, el derecho bsico
de igualdad ante la ley (art. 16).
once instrumentos internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, amn de los
tratados y convenciones de los derechos humanos que luego de ser aprobados por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara
se les asigne tal jerarqua. Esto es, el sistema de derechos ha pasado a tener una
doble fuente, pues a la interna se le suma la internacional. No es esta la oportunidad
para hacer una revisin de ese elenco de derechos bsicos. Por ahora, en relacin
con mbito contractual, baste mencionar que la Reforma de 1994, ha incorporado
los que se denominan derechos de tercera generacin: el derecho ambiental o eco
lgico (art. 41), y los derechos de los consumidores en la relacin de consumo (art.
42). Las operaciones de consumo son fundamentalmente contratos. Cumpliendo
con el mandato constitucional, el legislador ha instituido un rgimen legal de de
fensa del consumidor que configura un captulo de marcada trascendencia en la
disciplina contractual, cuyo tratamiento ser objeto de oportuno anlisis.
78 Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, 1995; Bilbao Ubillos, La eficacia de dere
chos fundamentales frente a particulares, 1997; Saraza Jimena, Jueces, derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, 2008; Venegas Grau, Derechos fundam entales y derecho privado.
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonoma p ri
vada, 2004; Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., 2012; Kemelmajer de Carlucci,
"Constltucionalizacin del derecho privado de las personas", en Cuestiones modernas de derecho
civil, Palmero (comp.), 2011, p. 37 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 89
radoen una clebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn en el caso
"Lth", del 15 de enero de 1958. Los partidarios de la d rittw irk u n g directa piensan
que las normas que consagran los derechos fundamentales son operativas y deben
aplicarse directamente a las relaciones privadas, con independencia de la regla
mentacin establecida en el ordenamiento jurdico privado79. A su vez, los defen
sores de la d rittw irk u n g indirecta propugnan que el sistema de derechos funda
mentales influye en la reglamentacin del derecho privado que debe ajustarse a
sus lineamientos. Opera cuando en un caso concreto, consultada dicha reglamen
tacin, mediante el auxilio que brindan las clusulas generales, impregnadas de los
valores constitucionales que deben resguardarse, es dable impedir que se quiebre
dicho sistema. Esta ltima tesis es que se impuso en el mencionado caso "Lth".
79 Fue latesis defendida por Hans Karl Nipperdey quien enunci la concepcin original dla
drittw irkung, concebida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
jurdicas privadas.
80 CSJN, 8/7/58. El voto de la mayora considera que nada hay, ni en la letra ni en el espritu
de la Constitucin, que permita afirm ar que la proteccin de los llamados "derechos humanos"
porque son los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Estima, asimismo, el voto de la mayora Adems de los individuos humanos y
90 JUAN MANUEL APARICIO
del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profe
sionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econ
mico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible q ue estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contem
pornea los jueces tuvieran que declarar que no hay proteccin constitucional de los derechos
humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de que tal declaracin
comportara la de la quiebra de losgrandes objetivos de la Constitucin y, con ella, la del orden jur
dico fundamental del pas.
traa una relacin que puede integrarse con los ms diversos contenidos. De este
modo, si se dice que una persona es libre, la proposicin est dotada de sentido. Por
el contrario si se expresa que una persona es igual, la proposicin no tiene sentido
si no se la completa con la referencia igual a quin y respecto de qu. Por lo tanto,
para determinar si el trato dado a una persona es igual hay que necesariamente
precisar respecto de qu y de quin83.
A su vez, estos dos principios libertad e igualdad, que constituyen los pilares
centrales del sistema de tutela de los derechos fundamentales, tienen una relacin
que si bien algunos piensan complementacin recproca, la ms de las veces se ma
nifiesta en un estado de tensin84.
Con respecto al principio de igualdad, se ha anticipado que en su versin tradi
cional se presenta como una igualdad ante la ley, segn el principio que consagra
el art. 16 de la CN, el que tiene como corolario la prohibicin de discriminar, reafir
mado en la reforma constitucional del ao 1994 cuando en el art. 43 admite la posi
bilidad de interponer la accin de amparo "c o n tra c u a lq u ie r fo rm a d e d iscrim in a
c i n " . Asimismo, como bien se ha sealado, la igualdad dej de ser un punto de
partida para transformarse en una aspiracin del orden jurdico y no puede dejar
de tener en cuenta las situaciones de asimetras o disparidad real que solo pueden
ser superadas mediante el equilibrio derivado de la tutela al ms dbil. La reforma
constitucional de 1994, introduce formulaciones que constituyen la expresin del
constitucionalismo social y tienden a resguardar la igualdad "mediante la ley" (v.
gr. arts. 37 y 75, ines. 17,19 y 23).
En lo atinente a las relaciones privadas, la situacin de tensin que existe entre
los dos principios mencionados, la libertad y la igualdad, se ha manifestado en si
tuaciones que pueden configurar un lmite al principio de libertad de contratar,
cuando es susceptible de asumir un carcter discriminatorio. No debe perderse de
vista que en nuestro derecho positivo la ley 23.592 prohbe impedir, obstruir, res
tringir o de algn modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos por la Constitucin Nacional.
Se comprenden en la prohibicin los actos u omisiones discriminatorios determi
nados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gre
mial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Tal discrimina
cin puede resultar fcilmente identificable en los supuestos que la propia ley pre
v. En el campo de otras relaciones privadas desenvueltas entre los interesados, no
est exento de dificultad precisar los supuestos en que cabe individualizar la exis
tencia de discriminacin. Debe resolverse un conflicto de principios: el de la liber-3
73. Jerarqua de las fuentes del rgimen jurdico del contrato. Entendi
do el mbito y sus confines en el cual se desenvuelve la autonoma, es dable cole
gir, con claridad, cules son las fuentes a lasque debe ajustarse el rgimen jurdico
del contrato. Dicho rgimen est estructurado dentro de la siguiente gradacin
jerrquica:
a) En primer lugar, rigen las normas indisponibles o imperativas, las que confi
guran el denominado us c o g e n s e s decir, aquellas que vedan o imponen de
una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la
observancia de tales prohibiciones o exigencias. Estas normas, segn se ha
visto, constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad.
b) Acatados tales lmites, en virtud del principio de la autonoma, las partes
pueden libremente reglamentar sus relaciones recprocas, en cuanto la ley,
a esos preceptos de la autonoma privada les asigna efectos jurdicos. Esas
reglas que se dan las partes, a travs de las convenciones, pactos o clusulas
que acuerdan, constituyen, consecuentemente, en definitiva, por antono
masia, el rgimen del contrato.
c) Finalmente, el ordenamiento jurdico ha previsto la posibilidad de deficien
cias o lagunas en esa reglamentacin de intereses que se dan las partes. Dic
ta as para tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el de
nominado derecho dispositivo (us d isp o sitv u m ), destinadas a integrar y
constituir el rgimen contractual en defecto de una manifestacin de vo
luntad en contrario de los interesados.
85 Se trata del fallo dictado por la CNCiv., Sala H, 16/12/02, "Fundacin mujeres en Igualdad
y otro c. Freddo S.A.s/Amparo", LL, 2003-B-970.
86 El caso de la CNCiv., Sala J, 1/10/06, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernndez,
M agdalena", LL, 2006-F-345; ED, 220-267.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 93
I INTRODUCCIN
1 La repetida asercin es de Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, 3*ed., 1986, p. 98.
96 JUAN M ANUEL APARICIO
2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de ias obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 34, n 17; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t.
II, n 1178 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 58; Lpez de Zavala, Teora de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 55; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos. 1975, vol. I, p.
131, n 105; Llam bas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 18; LavalleCobo, en Cdigo
Civil y leyes complementarias. Com entado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannonl
(coord.), 1984, t. V, p. 723 yss.;Tranch ini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora
general, Stiglitz (dir.), 1993, t . II, p. 43.
3 Como seala Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p. 915, se
ha discutido si esta distincin es equivalente a la anterior de contratos unilaterales o bilaterales o
si la categora de contratos con prestaciones recprocas, tiene un mayor alcance que la de contra
tos bilaterales. Asimismo, ha continuado suscitando opiniones distintas, el carcter del mutuo fe-
CONTRATOS. PARTE GENERAL 97
78. Requisitos para que un contrato sea bilateral. Para que un contrato
sea bilateral, segn la definicin dada, deben darse dos condiciones:
neraticio. Y, finalm ente, existen pareceres diferentes sobre las relaciones de esta clasificacin con
la que distingue a los contratos en onerosos y gratuitos. Vase, adems Ostl, G., voz "Contratto",
en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 494; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed.,
1977, p. 223, n63; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p.420.
4 Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, p. 223; Antunes Varela, Dasobriga-
goesem g era l,7 ed., 1993,1.1, p.379, n93.
6 Betti, Teora g eneral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 83;Scognamiglo, R., Contratti in ge
nrale, 3*ed., 1977, p. 223; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.
56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 99
7 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 488 y ss., n 24; Mes-
sineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 718 y ss., n79; Carlota Ferrara, El
negociojurdico, 1956, p. 186, n 61; Mosco, Onerosit e gratuita degliattigiuridici, 1942; Scogna-
miglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 224, n 63; Bettl, Teora general de las o b lig a d o -.
nes, 1969, t . II, ps. 77 a 91; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 37, n 21; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos,
1975, vol. I, p. 149yss., n 113 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 62; Lpez de Zavala, Teo
ra de los contratos, t. 1, Parte general", 1971, p. 58; Uambas - Alterini, Cdigo Civil anotado,
1985, t. Ill-A, p. 20;LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, a notado y
concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 729;Tranchin, "Clasificaciones de los
contratos", en Contratos. Teora general, Stiglltz (dir.), 1993, t. II, p.48.
100 JUAN MANUEL APARICIO
Entre esa ventaja y ese sacrificio existe una relacin de equivalencia, que es sufi
ciente tenga un carcter subjetivo, en cuanto cada parte, en principio, es juez de
sus propias conveniencias. En cambio, el contrato es gratuito, cuando una sola dei
las partes efecta el sacrificio y la otra nicamente es destinataria de una ventaja o
atribucin patrimonial, sin que a esta le corresponda ningn equivalente o con
trapartida.
En la vida de relacin los contratos ms comunes, con mayor frecuencia cele
brados, son contratos a ttulo oneroso. Los prototipos de los contratos a ttulo gra
tuito son la donacin y el comodato, aunque tambin pueden revestir este carc
ter, el depsito, el mandato, el mutuo, la fianza, contratos estos ltimos, que segn
las circunstancias pueden ser gratuitos u onerosos.
til derivado de esa accin conjunta. El negocio, en este caso, constituye un contra
to a ttulo oneroso8.
con lo dispuesto en losarts. 1825 y 1829 del CC: "A lca n ce d e la o n e ro sid a d . Las d o
n a cio n e s re m u n e ra to ria s o con c a rg o se c o n sid e ra n com o a cto s a ttu lo o n e ro so en
la m ed id a e n q u e se lim iten a una e q u ita tiv a r e trib u c i n de lo s se rv id o s re cib id o s o
en q u e e xista e q u iva len cia d e v a lo re s e n tre la cosa d o n a d a y lo s ca rg o s im p u esto s.
P o r e l e x c e d e n te se les a p lica n las n o rm a s d e las d o n a c io n e s " .
Resulta claro, pues, que esta clasificacin entre onerosos y gratuitos, admite
una categora intermedia de aquellos contratos que participan del doble carcter,
porque su reglamentacin exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas ca
tegoras contractuales.
12 Sobre tal distincin puede consultarse: Osti, G.,voz "Contratto", en Novissimo digesto ita
liano, 1968, t. IV, p.483, n 22; Forchlelli, / contratti rea//, 1952; Messineo, voz "Contratto", en En-
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 105
reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos
de este se den las razones que justifican esta innovacin. Desde un punto de vista
tcnico, esta categora constituye un resabio histrico de filiacin romana, mante
nida viva por la tradicin, no obstante la drstica transformacin que experimen
t el sistema en que se encontraba su razn de ser, con el abandono del formalis
mo y la afirmacin del principio consensualista. Tambin es objetable la justifica
cin tcnica y jurdica que se sigui dando para la supervivencia de esa categora:
como estos contratos tienen como efecto caracterstico generar una obligacin de
restitucin, se colige de ello que tal obligacin no puede tener existencia si no est
precedida de la entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste
el anlisis crtico; en cuanto no existe ningn impedimento para que un contrato
sea fuente de dos obligaciones sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa so
bre la que versa; una vez cumplida esta, consecuentemente, la obligacin de resti
tuirla a cargo de quien la ha recibido; tal es lo que ocurre con el contrato de loca
cin de cosa. Son estas consideraciones las que pueden servir de fundamento al
temperamento adoptado por el nuevo Cdigo.
ciclopedia d eld irtto, 1961, t. IX, p. 883, n59; Jordano Barea, La categora de los contratos reales,
1958; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzo-
rena, 1957,t. I, p.40, n 24; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 172, n
123; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 65; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Par
te general", 1971, p. 62; LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, ano
tado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 732; Llambas - Alterini, Cdigo
Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 24; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones,
1971, t. II, n 1185; Tranchini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora general, Sti-
glitz (dir.), 1993, t. II, p. 52.
106 JUAN MANUEL APARICIO
,3 Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, 1958, p. 147 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 107
96. La interpretacin del art. 1554 del CCCN. La solucin del art. 1554 del
CCCN debe concillarse con los antecedentes de la figura, por ineludibles requeri
mientos de coherencia. Por consiguiente, tiene que relacionarse con la forma de
la donacin. La regla es que para un amplio espectro de las donaciones, compren
sivo de la donacin de cosas inmuebles, muebles registra bles o prestaciones peri
dicas o vitalicias, se exige la escritura pblica como una formalidad de solemnidad
absoluta. El saldo restante, que engloba a las cosas muebles no registrables, si el
contratse ha formalizado por escrito, debe ajustarse a la regla que el contrato es
consensual. Solo en las hiptesis en que el contrato ha sido celebrado verbalmen
te, se exige la entrega de la cosa, como una elemental formalidad para el perfec
cionamiento del contrato, transformndose en real. No puede desvincularse al
precepto de la tradicin en que encuentra sentido, la cual ha servido de inspira
cin, inclusive, al Cdigo de Vlez. El carcter de contrato real que corresponde a
la donacin verbal, es una consecuencia del carcter formal que la ley atribuye a
la donacin.
97. Nocin. Los contratos onerosos, como se ha visto, son aquellos en que
cada una de las partes asume un sacrificio, para conseguir una ventaja. Pues bien;
cuando la entidad de la relacin entre el sacrificio y la ventaja que se deriva direc
tamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta
en el momento de su celebracin, el contrato, siguiendo una terminologa tradi
cional, recibe la denominacin de conmutativo.
108 JUAN MANUEL APARICIO
14 Osti, G .,vo z"C o ntratto ", en Novisslmo digesto italiano, 1968, t. IV, p.495, n27;Messineo,
voz "Contratto", en Enciclopedia d e ld iritto , 1961, t. IX, p. 923, n81; Nicolo, voz "A lea", en Enci
clopedia del diritto, 1958,1.1, p. 1024 y ss.; Ghestln, en Traite de droit civil. Lesobligations. Lecon-
trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 14, n20; Mazeaud, H .-L.- J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations.
Thorlegnrale, 1991,t. II, vol. 1, p .9 3 yss n 105; Scalfi, Considerazionisuicontrattialeatori, en
"Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 135y ss.; Boselli, Rischio, alea ealea nrmale nelcontratto, en
"RIvIstaTrim estraledi Diritto e Procedura Civile", 1948, p. 769 y ss.; dem, Le obbligazioni tonda-
mental! d el contratto aleatorio, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1949, p. 596
y ss.; Gra, Les effets del alea et la distinction de contrats aleatolres et de contrats conmutatis, en
"RevueTrim estriellede Droit Civil", 1983, p. 283; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuen
tes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 45, n 30; Mosset Iturraspe, Contra
tos, 1995, p. 80; Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 61;Spota,
Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 162, n 118; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.),
1984, t. V, p.735; Llam bias-A lterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 22; Borda, G., Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971,t. II, n1183;Tranchini, "Clasificaciones de los con
tratos", en Contratos. Teora genera!, Stiglitz (dir.), 1993, t i l , p. 57; Roppo, II contratto, 2001, p. 443.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 109
que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cundo, tal cual ocurre
en el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1599, CCCN).
15 Nicolo, voz "A lea ", en E n d d o p e d ia d e ld ir t t o , 1958,1.1, p. 1025; Buttaro, voz "Asslcura-
zione n generale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. III, p. 456.
16 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 444.
17 Osti, G., vo z"C o ntratto ", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p.496; Messineo, voz
"Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1961, t. IX, p. 923.
110 JUAN MANUEL APARICIO
18 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 925; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 495.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 111
trato el asegurado trata de cubrirse del riesgo de eventos futuros e inciertos que
pueden afectar su persona o su patrimonio. El clculo de probabilidades y la ley de
los grandes nmeros demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda
indagacin cientfica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamen
te, con adecuada aproximacin, el nmero de siniestros que pueden verificarse en
una masa de riesgos homogneos. Ello es as, porque los eventos naturales o huma
nos se desarrollan segn determinadas leyes y, considerados en su conjunto, exhi
ben cierta periodicidad o constancia. Las empresas del sector pueden llevar a cabo
una explotacin global del seguro, que con la utilizacin de este procedimiento tc
nico del clculo de probabilidades y ley de los grandes nmeros, les permite prever
un margen final de ganancia. Empero, este anlisis exclusivamente econmico que
tiene en cuenta esa explotacin global empresaria, no debe confundirse con el pro
blema estrictamente jurdico que reside en determinar la naturaleza de cada con
trato singular que se celebra; a este fin, l debe ser considerado en s mismo, en for
ma aislada, desvinculado de la explotacin en masa de que es objeto. Cada contra
to singular as examinado, no cabe duda que presenta las notas propias de la alea-
toriedad, en cuanto las prdidas y ganancias para ambas partes de ese convenio,
dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a uno
de los contratantes, significa necesariamente una prdida para el otro19.
Es inconcebible, pues, un contrato aleatorio en el cual el riesgo no gravite igual
mente sobretodos los contratantes. En el caso que as no ocurra, por va de regla,
existir un contrato leonino susceptible de impugnacin. Expresin de lo dicho, la
constituyen por ejemplo, losarts. 3, 5y concs. de la ley 17.418.
Los segundos, son aquellos contratos tpicos que en su configuracin legal son
conmutativos, pero pueden convertirse en aleatorios en virtud de clusulas agre
gadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos naturales. Pueden men
cionarse en este grupo: la compraventa de esperanza e m p tio spe ( art. 1131,
prr. 2, CCCN) y de una cosa sometida a riesgo (art. 1130, prr. 2, CCCN).
N o c i n . Im p o r t a n c ia . V a rie d a d e s
que los interesados celebren otras variedades que no estn disciplinadas especfi
camente22. En la esfera contractual rige el sistema del n u m e ru s a p e rtu s, en con
traposicin con lo que ocurre en el mbito de los derechos reales, en el que preva
lece el n u m e ru s d a u su s, segn el cual el ejercicio de la autonoma se desenvuelve
de conformidad con los tipos previamente definidos por la ley.
En este orden de deas, el art. 970 del CCCN distingue los contratos nominados de
los innominados: "L o s c o n tra to s so n n o m in a d o s e in n o m in a d o s seg n q u e la le y los
re g u le esp e cia lm e n te o n o El art. 1143 del CC, como criterio de distincin entre
ambas clases de contrato, tena en cuenta el hecho de que la ley los designara o no
bajo una denominacin especial. Justamente ha sido criticada la estrechez de crite
rio de esa frmula legal; la diferencia entre ambas categoras de contratos debe radi
car en la circunstancia deque exista o no una disciplina particular propia establecida
por la ley. Por ello cabe reputar como ms acertado el criterio empleado por el art.
970 el CCCN, para fundar el distingo. Empero, al margen de este acierto, correspon
de observar que teniendo en cuenta la enmienda, resulta ms apropiada la utiliza
cin de los vocablos tpico y atpico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar
los trminos de la diferencia, reemplazando las denominaciones de filiacin roma
na, que no traducen fielmente la idea en que sefunda. Puede as decirse que los con
tratos atpicos son aquellos que carecen de una concreta reglamentacin legislativa,
aun cuando la ley pueda asignarles un nombre, para, simplemente, mentarlos.
dativa privada pueda encontrar instrumentos aptos para la satisfaccin de los inte
reses recprocos, en una realidad cambiante y en permanente evolucin. Como
bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de
la vida econmica, correlativamente, ms se incrementa la variedad de nuevas
figuras contractuales creadas por las exigencias del trfico e impulsadas por la enri-
quecedora experiencia de los usos y costumbres23.
La nocin del contrato atpico, con este alcance, solo fue posible acuarla, cuan
do se rompieron definitivamente las amarras con un formalismo primitivo y se ad
miti, por va de regla, la amplia libertad de los particulares para la creacin de los
moldes contractuales24.
23 Messineo, voz "Contratto innom inato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 100.
24 El origen de esta figura, como se ha visto est en el derecho romano, aunque con un alcan
ce diferente al que hoy tiene. Ella entra, en germen, la destruccin del sistema contractual cl
sico en cuanto conduca, necesariamente, al reconocimiento de la libertad de contratacin. Pero,
por el lastre que, aveces, suele significar el peso de la tradicin, la concepcin romana del contra
to, no alcanz a consolidar esta dea.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 115
lativa. Se habla de tipiddad social para hacer referencia a aquellos contratos que,
s bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una mani
festacin frecuente en el trfico, como fenmeno social, de modo tal que esa con
tinuidad los dota de un n o m e n urs por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteracin pasa a ser propia y suele ser consagrada por va doctrinaria
y jurisprudencial25.
27 Para esta categora de contratos mixtos, vase Enneccerus- Lehmann, Tra ta d o d e d erech o
civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 5 y ss.; Larenz, D erecho de las o b lig a cio n es, 1958,
t. II, p. 3 y s s .; Messineo, voz "Contratto, en En ciclo p ed ia d e ld irit to , 1961, t. IX, p. 103, n7; Ostl,
G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italia n o , 1968, t. IV, p. 499; Cariota Ferrara, E l n eg o cio
ju rd ic o , 1956, p. 180, n59; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3 ed ., 1977, p. 137, n41; Mi
ra belli, D ei c o n tra tti in g en era le, 1980, p. 33; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e
com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 313, n 100; Antunes Varela, Das obriga^ oes em
g e ra l, 7a ed., 1993,1.1, p. 281. Se ha tratado de agrupar sistemticamente a estos contratos mixtos
pero todos los intentos de clasificacin tienen un valor relativo y discutible. Entre las ms conoci
das de las clasificaciones puede recordarse la de Enneccerus y Lehmann, segn la cual se diferen
cian: a) Los co n trato s co m b in a d o s o g em elo s, en que uno de los contratantes se obliga a varias
obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos disciplinados, mientras
que la otra parte se compromete a una prestacin unitaria, v. gr. el contrato de hospedaje o el
transporte martimo de personas. Se trata de dos tipos de contratos que solo se manifiestan en las
obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro; b ) C on tratos d e d o b le tip o :e \ total del
contenido del acuerdo encaja en dos tipos de contrato, pues las partes intercambian prestaciones,
cada una de las cuales pertenecen a distintos tipos. El ejemplo infaltable es el contrato de portera
en el cual a cambio de habitacin y salario se promete la prestacin subordinada de un servicio; c)
116 JUAN MANUEL APARICIO
115. Nocin. Tales contratos mixtos deben ser distinguidos de las hipte
sis en que existen dos o ms contratos distintos que guardan entre s una relacin
de conexin objetiva. Se trata este ltimo del supuesto que se denomina u n i n d e
co n tra to s, c o n tra to s c o lig a d o s o c o n tra to s c o n e x o s. El Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin da la siguiente nocin de las hiptesis de conexidad, en el art. 1073: "H a y
c o n e x id a d c u a n d o d o s o m s c o n tra to s a u t n o m o s se h a lla n v in cu la d o s e n tre s p o r
una fin a lid a d eco n m ica co m n p re v ia m e n te e sta b le cid a , d e m o d o q u e u n o d e
e llo s ha sid o d e te rm in a n te d e l o tro p a ra e l lo g ro d e l re su lta d o p e rs e g u id o . Esta
fin a lid a d p u e d e s e r e sta b le cid a p o r la le y , e x p re sa m e n te p a cta d a , o d e riva d a d la
in te rp re ta c i n " .
Se trata, pues, de dos o ms contratos que tienen una funcin autnoma, pero
que tienden a la realizacin de una operacin econmica global, unitaria y com
pleja. Suponen intereses econmicos entrelazados. Empero, a ms de esta vincula
cin econmica, la conexin reviste un carcter jurdico, en cuanto presupone que
un contrato depende de otroy que el tratamiento jurdico de uno, est influido por
la existencia y vicisitudes de otro30.
30 Scognamiglio, R., voz "Collegam ento negoziale , en Enciclopedia d eld iritto , 1960, t. Vil,
p.375; Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p .4 9 yss.; Ostl,
G voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 500, n 30; Galgano, El negocio
jurdico, 1992, p. 714, n 26; Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obli
gaciones, 1957, t. II-2, p. 5; Di Sabato, Unit e pluralit di n egozi (contributo alia dottrina del colle
gamento negoziale), en "Rivista di Diritto Civi le", 1959-1, p. 428; Lpez Fras, Los contratos cone
xos, 1994; Rappazzo, I contratti collegati, 1998; Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos.
Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", 2007-2, "Contratos conexos", p. 7 y ss. Asimismo, en la revista citada: Hernndez,
Acerca del principio de relatividad de los efecto s d el contrato y sus tensiones actuales (p. 21 y ss.);
Venini, Los contratos conexos y la lesin subjetiva (p. 49 y ss.); Paolantonio, La conexidad contrac
tual en el sistema de tarjetas de crdito: los artculos 43 y 45 d la ley 25.065 (p. 107 y ss.); Rinessi,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 119
Conexidad y tarjetas de crdito (p. 151 y ss.); Weingarten, Contratos conexados. Compraventa y
financiacin (p. 177 y ss.); Nicolau, Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con espe
cial referencia a la subcontratacin y a las cadenas contractuales dependientes e independientes
(p. 205 y ss.); Tale, Contratos conexos de adquisicin de cosas o servicios y de prstamo otorgado
p o r financiadordistinto del proveedor: Efectos d el incumplimiento del p roveedor y de la denega
cin del prstamo (p. 243 y ss.); Pita, Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades
(en las ca denas de comercializacin, en los contratos de turismo y en el leasing) (p. 283 y ss.); Soz-
zo. Interpretacin y otros efectos de la complejidad negocial (Para qu puede servir vincular los
contratos?) (p. 311). Tambin, De Lorenzo-Tobas, Complejos de negocios unidos p o r un nexo (el
ligamen negocial), LL, 1996-D-1387;Roppo, llcontratto, 2001, p. 387; Sacco-DeNova, llcontratto,
3a ed 2004,1.1, p.84, n6.
Esa intencin puede ser expresamente declarada por los interesados. O bien, debe
ser inferida de las circunstancias que permiten inducir que un contrato constituye
la razn de ser del otro. La conexin declarada o explcita no presenta mayores pro
blemas. S los provoca la que no reviste el carcter expreso. En tales casos es nece
sario esclarecer, segn las circunstancias que rodean la negociacin, si dos o ms
contratos son conexosy, portanto, estnteleolgicay funcionalmente vinculados.
120. Efectos. Bien se ha dicho que analizar los efectos de esta figura de los
contratos conexos con una pretensin de generalidad, es una tarea ardua y com
plicada32. Ello es atribuible a la diversidad y heterogeneidad de los supuestos qu
integran la figura. Un primer problema que se plantea al respecto, es el de la pro
pagacin de la ineficacia, esto es, cuando la vicisitudes extintivas de un contrato
afectan al otro u otros vinculados por la coligacin. La respuesta a este interrogan
te exige distinguir dos hiptesis de conexin a las que se ha hecho referencia. En los
casos de conexin unilateral, cuando un contrato depende de otro, la ineficacia del
contrato principal provoca la ineficacia del accesorio y no a la inversa. Cuando la
vinculacin no presupone esta relacin de dependencia, puede ser un criterio til
para dar solucin a esta posibilidad de contagio, el impacto que es dable asignarle
a la extincin de uno de los contratos conexos con respecto a la frustracin de la
finalidad comn.
CCCN. Sin pretender agotar las hiptesis, represe en las variedades de la figura en
el campo del derecho del consumo. Se manifiestan en los supuestos de vinculacin
entre el crdito de consumo para la compra de un determinado bien, hiptesis que
en la legislacin comparada ha recibido tratamiento expreso por la ley (vase, por
ejemplo, 338 del BG B ). Se trata de un contrato de prstamo celebrado con un con
sumidor parafinanciarsu contraprestacin en un contrato de consumo. La conexi
dad en ambos contratos, cuando constituyen una unidad econmica, permite que
el incumplimiento del proveedor pueda ser opuesto al dador del prstamo. Asi
mismo, la conexidad que se establece entre los contratos que conforman esa cade
na que comienza con la produccin e importacin de bienes, su distribucin, hasta
llegar a ser comercializados a su destinatario final, el consumidor, da lugar a las
consecuencias previstas en los arts. 2o, 11 a 18 y 40, entre otros, de la ley 24.240
modificada por la ley 26.361. La tarjeta de crdito, los contratos combinados de
turismo, la medicina prepaga, etctera, son manifestaciones de dicha conexin
contractual en el mbito del derecho de consumo. Para mayor abundamiento, en
el elenco de supuestos de conexidad contractual, cabe incluir la figura del subcon
trato, tema que ser oportunamente tratado.
lera, por la ventaja que le supone asegurarse una boca de expendio de la propia
produccin33.
126. Distincin de los contratos conexos con los atpicos mixtos. Pueden
existir dificultades para distinguir las hiptesis de contratos coligados con la de con
tratos innominados mixtos. La respuesta depende del caso concreto: habr que
determinar cundo los elementos que pertenecen a variostipos de contratos nomi
nados pierden su individualidad para constituir un complejo contractual nico o
cundo la conservan para dar lugar a la existencia de dos o ms contratos coligados.
La indisoluble unidad del propsito negocial perseguido por las partes, puede
servir de gua para esta apreciacin. Tambin puede serlo el anlisis del rgimen
jurdico que resulte ms conveniente a la situacin creada: en el contrato mixto, las
normas correspondientes a cada uno de los tipos contractuales combinados, solo
son aplicables por va analgica, en cuanto es necesario armonizarlas y adaptarlas
a ese intento prctico unitario perseguido por el contrato. En los contratos coliga
dos, por el contrario, se impone el tratamiento jurdico autnomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicrseles, en principio, las
normas que sean propias a cada uno de ellos, sin perjuicio de las consecuencias
derivadas de la finalidad que los vincula.
127. La forma como elemento esencial del negocio jurdico. Sin perjuicio
de que en el captulo respectivo se ha de considerar lo concerniente a la forma de
los contratos, puede ahora, sucintamente, anticiparse la clasificacin de los con
tratos en formales y no formales.
Cabe entender por forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, co
mo el negocio se presenta frente a los dems en la vida de relacin34. Desde este
punto de vista no existe ningn acto jurdico que pueda prescindir de la forma. La
voluntad solo puede tener valor en cuanto se manifiesta, esto es, cuando se tradu
ce al mundo exterior. La forma es el modo de ser de esa manifestacin35.
En esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurdico,
en cuanto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorizacin de la
voluntad a travs de algn medio por el cual se torne cognoscible a los dems.
36 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 496, n 28; Scogna-
miglio, R., Contratt in generale, 3 ed., 1977, p. 227; Oppo, I contratti di durata, en "Rivista di Di-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 127
rittoCom merciale", 1943-11, p. 143; M irabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654; Cariota Ferra
ra, E l n e g o cio ju rd ic o , 1956, p. 229; Lpez de Zavala, Teora d e los co n tra to s, 1 .1, "Parte general",
1971, p. 66; Mosset Iturraspe, C on tra to s, 1995, p. 78; Spota, In stitu cio n e s d e d erech o civil. C ontra
to s, 1975, vol. I, p. 216, n 151; LavalleCobo, en C digo Civil y leyes com plem entarias. C om entad o,
a n o ta d o y co n co rd a d o , Beiluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 747; Tranchini, "Clasificac
iones de los contratos", en C on tra to s. Teora g en eral, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 61.
137. Distincin entre las clasificaciones. Las dos clasificaciones que se han
analizado contratos de ejecucin inmediata o diferida; contratos de ejecucin
instantnea o de ejecucin continuada o peridica se fundan en criterios diver
sos. La primera se pregunta cu n d o se realiza o se inicia la ejecucin de cualquiera
de las prestaciones derivadas del contrato. La segunda, responde al interrogante
de si el cumplimiento de esas prestaciones puede hacerse en un solo momento o
bien debe necesariamente prolongarse en el tiempo. A su vez, ambas clasificacio
nes son independientes la una de la otra, y sus trminos pueden combinarse. As es
138. El trmino final. Conviene recordar que los contratos pueden ser de
ejecucin inmediata o bien de ejecucin diferida segn exista o no un plazo inicial
para el cumplimiento o comienzo del cumplimiento de sus prestaciones. Asimismo,
ese trmino inicial debe distinguirse del trmino final que es aquel en que un con
trato cesa de producir sus efectos y cuyo objetivo es indicar la extensin cronolgi
ca del vnculo contractual. Este trmino final solo opera en los contratos de dura
cin, porque presupone un contrato cuya ejecucin debe extenderse en el tiempo
y fija el momento en que dicho trmino expira.
Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contratos
que son de duracin de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de
rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisin de la propia volun
tad de cada de ellas. En el Cdigo Civil de Vlez as ocurra en el arrendamiento (art.
1604, inc. 2), en la sociedad (art. 1767), en el depsito (art. 2226, inc. 1)y en el como
dato (art. 2285). En el Cdigo Civil y Comercial pueden sealarse estos supuestos;
contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuen
ta corriente (art. 1432, inc. b ), agencia (arts.1491 y 1492). En la ley 17.418, el contra
to de seguro (art. 19). En todos estos casos, la rescisin requiere el aviso previo.
43 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 67, quien seala
que pueda darse un contrato de ejecucin inmediata porque "ya" debe comenzar una prestacin
que durar (ejemplo: un contrato de locacin en que se proporciona el uso y goce al locador en el
momento mismo de celebracin del contrato y que est destinado a prolongarse en el tiem po); o
un contrato de ejecucin diferida e instantnea, porque maana debe ejecutarse una prestacin
que se cumpl r en un instante (ejemplo: un contrato de compraventa en el que la cosa debe entre
garse al vencimiento de un plazo que se fija en el contrato).
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 131
que las dota de una autonoma suficiente para no ser afectadas por la extincin an
ticipada del contrato. Esta extincin, pues, por va de regla no tiene efectos retro
activos, sino solo tiene una eficacia exnunc44.
XI CONTRATOS PLURILATERALES
45 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en Noviss'tmo d ig esto italiano, 1957, t. I V , p. 679 y
ss.; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en En ciclo p ed ia d el d iritto ,
1962, t. X, p. 140 y ss.; M irabelli, D ei co n tra tti in g en era le, 1980, p. 59; Cariota Ferrara, E l n e g o cio
ju rd ic o , 1956, p. 134, n 45; Osti, G ., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. I V , p.
476, n 13; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 74, n22, Santoro Passarelli, D o ttrin e g en era l d e l d iritto civile, 1962, p. 211; Roppo, II
co n tra tto , 2001, p. 128, n 6; Sacco - De Nova, II co n tra tto , 3 ed., 2004, t. I I , p. 482; Galgano, T ra t
ta to d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 299, n 64;Orestano, A., "Schemi alternativi", en Tra tta to d e l co n
tra tto , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p .249yss.
132 JUAN M ANUEL APARICIO
46 A las citas de la nota anterior, puede agregarse: Cario, IIc o n tra lto p lu rila te ra le a ssodati-
vo, 1967, p. 2 y ss.; Farenga, I c o n tra ttip a ra so cla li, 1987, p. 46 y ss.; Ferro-Luzzi, / co n tra tti associa-
tivi, 1976, p. 24 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 133
47 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1957, t. IV, p. 679;
Farenga, I c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p .62; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 59; Ferro-
Luzzi, / c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 83; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto asso-
ciativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 143.
48 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r ila t e r a le , c o m u n io n e d i in te r e s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721 yss.;Salandra, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le e la s o c ie t d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile , 1949, p. 838 y ss.; Ferri, G., La so c ie t d i d u e so c i, en "Rivista Trimes
trale di Diritto e Procedura Civile", 1952, p. 608 y siguientes.
49 Idem nota anterior.
134 JUAN M ANUEL APARICIO
150. El art. 977 del CCCN. El art. 977 del CCCN contiene una regla referida
a la formacin del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: " S i e l c o n tra to ha
d e se r ce le b ra d o p o r varias p a rte s, y la o fe rta em ana d e d istin ta s p e rso n a s, o e sd iri-
g id a a varios d e stin a ta rio s, n o h a y c o n tra to sin e l co n se n tim ie n to d e to d o s lo s in te
resa d o s, e x ce p to q u e co n v e n c i n o la le y a u to rice n a la m a yora d e e llo s p a ra c e le
b ra rlo s en n o m b re d e to d o s o p e rm ita n su co n clu si n so lo e n tre q u ie n e s lo han
c o n s e n tid o " .
Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se encuentra referencia a
los antecedentes de esta norma. Ella enuncia la obvia regla que el perfecciona
miento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes interesa-
dasy consagra dos excepciones. La primera, es cuando una convencin o la ley au
toricen a la mayora de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se
medite si esa mayora de las partes est autorizada a actuar en nombre de otras es
porque tiene la representacin de ellas. En consecuencia el consentimiento pres
tado en ejercicio de tal representacin, como un efecto que es propio de esta, en
definitiva, se reputa dado por el representado. La segunda excepcin, que en vir
tud de una convencin o de la ley se permita la conclusin entre quienes lo han con
sentido, exige hacer una distincin. Si existe una convencin concerniente a la eta
pa formativa del contrato, esta no puede ser otra que un contrato preparatorio en
el que se ha pactado tal resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, cuando se
trata de un contrato asociativo, se ha discutido si cuando media acuerdo de las par
tes que deben tener una participacin esencial en el contrato pueda considerarse
concluido entre quienes han dado el consentimiento51. La tesis opuesta aclara, con
51 Orestano, A., "Schemi alternativi", en Trattato del contratto, 1.1, "Form azione", Roppo
(dir.), 2006, p. 266.
136 JUAN M ANUEL APARICIO
razn, que la oferta sobre la base de la cual puede perfeccionarse el contrato pro
pone una reglamentacin de intereses que presupone el consentimiento de todos
los interesados. Frente al rechazo de alguno de ellos, si las restantes partes deciden,
no obstante, celebrar el contrato entre ellas, dicho acuerdo ser un nuevo contra
to quesustituye al primitivo malogrado52. Finalmente, respecto a que la ley pueda
autorizar la conclusin entre quienes lo consientan, segn lo establece el ltimo
prrafo del art. 977 del CCCN, cabe mencionar el supuesto previsto por los arts. 168
a 185 de la Ley General de Sociedades, que prevn la constitucin por suscripcin
pblica de las sociedades annimas. Este procedimiento de constitucin sucesiva o
escalonada de las sociedades annimas, por las erogaciones que presupone y su
compleja preceptiva, ya advertida en la Exposicin de Motivos de la ley 19.550, se
ha caracterizado portener una escasa aplicacin en la prctica.
54 Auletta, La co m un a nza d iscop oela ca usa n elcon tra ttod isociet , en "Rivistadi DirittoCi-
vile", 1937-1, p. 8 .
55 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en Saggi giuridici, 1949, p. 273.
138 JUAN M ANUEL APARICIO
56 La tesis que afirmaba la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los
contratos de cambio, tradicional mente expuesta por Dalmartello {S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivis-
ta di Diritto Civile", 1937, p. 496 y ss.; dem, i r a p p o r t ig iu r id ic i in t e r n i n e lle s o c ie t c o m m e rc ia le ,
1937), ha sido superada. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 323 y siguientes.
57 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r la t e r a le , c o m u n io n e d i in te re s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a n d i d u e so c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721.
58 Dalmartello, S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496, n3.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 139
cambio cada contratante protege sus propios intereses a expensas de los dems, en
el contrato de sociedad los intereses van paralelos ya que la entera relacin se apo
ya sobre el espritu de solidaridad. El jurista alemn ubicaba a la sociedad como un
ens te rtiu m entre el contrato de cambio y la donacin: en el contrato de cambio la
voluntad persigue el propio inters a expensas de otro; en la donacin, el inters
de otro a expensas del propio; y en la sociedad, el propio inters junto con el de los
otros.
to corte institucional, formulada a fines del siglo pasado por Gierke61. En Francia,
a su vez, tambin las notas distintivas propias de la sociedad, condujeron a explicar
su naturaleza sobre la base de la idea de la institucin62.
156. La teora del acto colectivo o complejo. Con una filiacin de origen
exclusivamente privatista, en Alemania se propugn la doctrina del acto colectivo
que acord la creacin del estado general alemn, el que, aparte de dar vida a un ente supraor-
denado, generaba normas de derecho objetivo, vlidas para todos los participantes. El efecto
normal de los contratos es un efecto obligatorio ola creacin de entes o de normas. El contrato,
se dijo, supone un encuentro de voluntades de diverso pero de congruente contenido, determi
nado por diversos mas correspondientes intereses, que genera una pluralidad de diferentes efec
tos coordinados. En el acuerdo, por el contrario, la unidad del efecto, presupone la existencia de
una voluntad unitaria comn, creada a travs de la fusin de las singulares voluntades. Esa volun
tad unitaria de idntico contenido, responde a guales o paralelos intereses y tiene una misma
direccin, hacia un idntico efecto. Esta categora del acuerdo, elaborada en el campo del dere
cho internacional pblico, cuya autora puede asignarse a Vogel y Triepel, se aplic en el campo
del derecho laboral con respecto a los contratos colectivos, y a aquellos negocios asociativos que
entraaban la creacin de una persona jurdica. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s s o c ia tiv i, 1976, p.
3 4 y siguientes.
o complejo, propuesta primitivamente por Kuntze63, la que tuvo una acogida dis
creta en Italia, antes de la sancin del Cdigo de 1942646 .
5
Segn esta ltima postura, el contrato, como acto jurdico bilateral, supone la
concurrencia de partes con intereses contrapuestos, que encuentran un punto me
dio de conciliacin por obra del negocio; suponen, por ende, la concordancia de
manifestaciones de voluntad distintas y opuestas. El rasgo que caracteriza al con
trato es, pues, la existencia de un conflicto de intereses.
Por el contrario, en los negocios asociativos las partes persiguen un fin comn,
por lo que se da una comunidad o correspondencia de intereses. Las partes obran
animadas por un mismo inters; se encuentran, por tanto, de un mismo lado, y por
ello las manifestaciones de voluntad tienen un idntico contenido y una misma
direccin, al modo de rectas paralelas. De ah que esos negocios asociativos consti
tuyan, propiamente, una categora del acto complejo que, a su vez, segn se ha vis
to, es un acto unilateral plurisubjetivo55.
to C iv ile ", 1937-1, p. 497; Greco, Lesociet nelsistem a legislativo italiano, 1959, p. 65, n36; Cotti-
no, Dirittocom m erciale, 1987, vol. I,t. II, p. 106, n36; Carresi, Cliattiplurisoggetivi, en "RivistaTri-
m estralledi Diritto e Procedura Civlle", 1957, p. 1156; dem, "II contralto", en Trattato d ed irtto
civile e commerciale, Clcu- Messlneo(dlrs.), 1987,1.1, p. 73, n21;O st, G., voz "Contratto", en No-
vissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 474; Ferrl, G., voz Contratto plurllaterale", en Novissimo di
gesto italiano, 1957, t. IV, p. 680; dem, Lesociet, 2 ed., 1985, p. 19.
69 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale , en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 19.57, t. IV, p. 680;
Idem, L e s o c ie t , 2a ed., 1985, p. 19; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia ii, 1987, p. 78.
70 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 214.
71 Es la definicin de Auletta, voz "A ttivlt", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t. III, p. 981. Es
ta nocin de actividad es til en otros institutos del derecho privado. Fia servido de base en el dere
cho italiano para construir la nocin de empresa, trascendente, desde que el derecho comercial es
el derecho de la empresa comercial. Vase Panucclo, voz "Im presa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1970, t. XX, p. 563 y siguientes.
72 En los contratos asociativos, por va de principio, no se disciplinan, ni podra hacerse, los
actos singula res y concretos que el grupo va a realizar con terceros, sino tan solo es factible Indicar
144 JUAN M ANUEL APARICIO
74 Todas las relaciones asociativas entraan la organizacin de una actividad y tambin exis
te un aspecto estatutario, que representa la faz normativa de esa organizacin. Amn de ello, esas
relaciones exigen que se esclarezca cmo han de imputarse al grupo, los resultados de tal actividad.
Este fenmeno tiene diversa gradacin segn los distintos supuestos. Cuando la organizacin
es menos compleja, ella no se disciplina a travs de normas que instauren aparatos organizativos
distintos de los sujetos vinculados. La organizacin se funda en normas destinadas a establecer de
terminados comportamientos de las partes a los fines organizativos, normas "directas relacina
les", que no se distinguen prcticamente de las "finales" del contrato. En cambio, cuando la orga
nizacin es ms compleja, ya se distinguen claramente esas normas organizativas que se traducen
en el establecimiento de determinados organismos y la disciplina de su funcionamiento. Por otro
lado, la imputacin de los resultados de la actividad al grupo, puede ser indirecta: el grupo se pre
senta como punto de referencia de situaciones subjetivas que representan situaciones individua
les de sus miembros, en cuanto tales. O bien puede ser directa, cuando el grupo se organiza como
verdadera y propia persona jurdica. A esta, como sujeto de derecho, le afectan situaciones propias
que no pasan previamente porsersituacionesjurdicas dess miembros singulares. En este caso,
la organizacin de la actividad se lleva a cabo a travs de una organizacin de la titularidad. Va
se Farenga, I c o n t r a t t p a ra s o c ia li, 1987, p. 92 y ss.; Corapi, G li s t a t u t i d e lle s o c ie t p e r a z io n i, 1971,
p. 69 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 145
164. La nulidad. El art. 1443 del CCCN, con respecto a la nulidad de los con
tratos asociativos previstos, prev un efecto que es caracterstico de los contratos
asociativos: " S i las p a rte s so n m s d e d o s la n u lid a d d e l c o n tra to re sp e cto d e una d e
las p a rte s n o p ro d u c e la n u lid a d e n tre las d e m s y e l In cu m p lim ie n to d e una n o e x
cusa e l d e las o tra s, e x c e p to q u e la p re s ta c i n d e a q u e lla q u e ha in cu m p lid o o res
p e c to d e la cu a l e l c o n tra to es n u lo sea n ecesaria p a ra la re a liz a ci n d e l o b je to d e l
c o n tra to " .
170. La proteccin del consumidor. Pese al replanteo que han hecho las
concepciones econmicas que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del
mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte, den
tro de esta compleja realidad que lo coloca en una situacin de desequilibrio.
Corresponde, por ende, arbitrar medidas de proteccin para compensar esta
desigualdad82. Es menester, asimismo, evitar las distorsiones que pueden afectar el
regular funcionamiento competitivo de los mercados.
80 El mercado no suele brindar a los consumidores las condiciones de seguridad a que ellos
pueden aspirar, como destinatarios finales de la produccin y comercializacin de bienes y servi
cios. Accidentes de repercusin pblica como el de Chernobyl en Rusia; el aceite de colza en Espa
a; los derivados de un producto tan aparentemente inofensivo como el pan en Saint-Esprit, Fran
cia, enTijuana, Mxico y Chiquinqulra, Colombia; y, finalm ente, los vinos y propleos adulterados,
entre nosotros; la exportacin de pesticidasy medicamentos peligrosos a pases del tercer mundo,
son una expresin ejemplificadora, harto evidente, para demostrar la verdad de lo aseverado.
Vase Falln, L e s a c d d e n t s d e la c o n s o m m a tio n e t l e d r o it , 1982, p. 7 y siguientes.
lia d ife n s a d e lc o n s u m a t o r e , en "Rivista di Diritto Civile , 1994, p. 890. En lo que concierne al dere
cho de contratos, ha sufrido una "erosin m odificativa" que lenta y silenciosa en los primeros
tiempos, como es propio de los fenmenos erosivos, se ha transform ado actualmente en un alu
vin, del cual ha emergido, tumultuosamente, esta temtica de defensa al consumidor, vase Buo-
nocore, C o n t r a t t i d e l c o n s u m a to r e . C o n t r a t t l d 'im p r e s a , en "Rivista di Diritto Civile", 1995, p. 8 .
33 A lp a , I n t r o d u z i o n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a t o r i, 2 0 0 6 , p . 4 .
CONTRATOS. PARTE GENERAL 151
pblico de proteccin, esto es, normas tuitivas del contratante ms dbil que revis
ten el carcter de ser normas indisponibles o imperativas.
176. La ley 26.361. Una cuarta etapa est representada por la sancin de
la ley 26.361, que ha introducido importantes modificaciones al rgimen legal.
Ms all del acierto de alguna de ellas, se ha criticado, con razn, la deficiente tc
nica en la elaboracin de sus normas, con imprecisiones que siempre atentan con
tra la seguridad jurdica. Por otro lado, tambin se reprocha que se haya perdido la
oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos bsicos del contenido que
podra haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espritu de
sobreproteccin para el consumidor que estimul su sancin, en una materia don
de debe buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde
ponderar, porque cuando el equilibrio se quiebra, el resultado final puede condu
cir a la frustracin de lo que se persigue.
177. La ley 26.994. La quinta etapa se abre con la aprobacin por dicha ley
del Cdigo Civil y Comercial, que en el Ttulo III de Libro Tercero, comprensivo de
los arts. 1092 a 1116, trata los contratos de consumo. Expresan los fundamentos del
Anteproyecto del Cdigo, a este respecto, que los contratos de consumo constitu
yen una fragmentacin del tipo general de contratos que influye sobre los tipos
especiales. De all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general.
Agregan que se sigue la orientacin predominante en la legislacin comparada de
incluir en el Cdigo tan solo principios generales que actan como una proteccin
mnima del consumidor. Estos mnimos operan como un ncleo duro de tutela que
redunda en un considerable beneficio en cuanto a la coherencia del sistema: de ese
modo, el Cdigo recupera su central idad para luminar las dems fuentes, en mate
ria de interpretacin. Se termina concluyendo que, conforme con esas pautas, se
produce una integracin del sistema legal, con la siguiente graduacin: a) los de
rechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional; b) los principios y
reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje comn del Cdigo; c) la legis
lacin detallada existente en la legislacin especial. Los dos primeros niveles son
estables, mientras el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usosy las prcticas.
85 La bibliografa es profusa sobre la materia. A los autores citados, entre otros cabe men
cionara los siguientes: en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, "Consumidores":
P ie d e c a sa s, La l e y 2 6 .3 6 1 . R e se a g e n e r a l (p. 81 yss.); Frustagli, C o n e x io n e s e n t r e a n o c i n d e p r o
v e e d o r y lo s le g it im a d o s p a s iv o s e n la L e y d e D e fe n s a d e l C o n s u m id o r (p. 225 yss.); Hernndez, La
CONTRATOS. PARTE GENERAL 155
otra persona, como extremos de una relacin. Dicha relacin configura un vnculo
entre el consumidory la otra parte, por va de regla, contractual, dada la naturale
za de la operacin econmica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cam
bio, que es la expresin paradigmtica de un contrato oneroso. La ley 24.240 pres
criba que los contratos onerosos que celebraba el consumidor podan tener como
objeto: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b ) la prestacin de servicios;
c) la adquisicin de Inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te
rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a perso
nas Indeterminadas. El decr.-regl. 1798/94 en su art. 1o, a) extiende la calificacin de
consumidor a "... q u ie n e s, en fu n d n d e una e v e n tu a l c o n tra ta ci n a ttu lo o n e
roso, recib a n a ttu lo g ra tu ito cosas o s e rv id o s (p o r e je m p lo : m u estra s g ra tis)
masia, que actan en el mercado, los consumidores, por un lado y los proveedores
por el otro, derivadas de las operaciones contractuales que se celebran en el inter
cambio de bienesy servicios, una difundida opinin pretendi que la expresin uti
lizada por la Constitucin traducira un concepto ms amplio que sobrepasara a la
de contrato. Para sealar un supuesto contraste entre el texto constitucional y la
legislacin a la sazn vigente, se entendi que la Constitucin Nacional al mentar
la relacin de consumo, entenda con ello prescribir que tal relacin no solo poda
derivarse de un contrato, sino tambin de un acto unilateral, de un simple hecho
jurdico, o actos unilaterales o bilaterales, lo que se acept como una verdad incon
cusa, dando como implcito algo que el texto constitucional, dentro de su genera
lidad, concretamente no expresa. Y este enfoque, asociado al deber de seguridad
que acompaaba la incorporacin de un producto o de un servicio al mercado, ha
servido de fundamento a una interpretacin pretoriana que, primordialmente,
permiti extender el alcance del art. 40 de la ley, a situaciones de riesgo creadas res
pecto de no contratantes, como ocurri con el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso "Mosca Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires", del 6/3/07.
smente. Particularmente, ello ocurre con los daos causados por los vicios de los
productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consu
midor sino a terceros extraos a la relacin de consumo, los denominados bystan-
d e rs. Pues bien, dispone el art. 17 del Cdigo brasileo, que a estos efectos se equi
paran al consumidor " to d a s las v ctim a s d e l e v e n t o " . Siguiendo este criterio, cuan
do en el captulo quinto trata de las prcticas comerciales, englobando la oferta, la
publicidad, las prcticas abusivas, la cobranza de deudasy bancos de datosy catas
tros de consumidores, en el primer artculo del captulo, el art. 29, dispone que se
equiparan a los consumidores las personas, determinadas o no, expuestas a las
prcticas previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genui
no y directo, el que adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a
todos aquellos terceros, consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a
tales prcticas reprobadas, lo que facilita enormemente el ataque preventivo con
tra los comportamientos que la ley descalifica.
190. Las personas jurdicas como consumidores. El tema presenta una sin
gularidad digna de especial atencin, cuando se tiene en cuenta que la nocin de
consumidor comprende tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas.
Debe precisarse cundo una persona jurdica puede revestir la condicin de consu
midor. Para ello debe reunir los mismos requisitos exigidos al consumidor persona
fsica. La dilucidacin del interrogante, torna necesario distinguir si la persona jur
dica tiene o no fines de lucro. En el supuesto de que no los tenga, ser factible atri
buirle la condicin de consumidor, en lo atinente a aquellas adquisiciones de bie
nes o servicios que realice para el logro de su cometido o para trasmitirlos, a ttulo
gratuito, en el mbito de su desenvolvimiento, a semejanza de lo que acaece den
tro del mbito familiar o domstico.
Esto suceder con respecto a las asociaciones o fundaciones que adquieran bie
nes o servicios para cumplir su actividad o para trasmitirlos a ttulo gratuito a las
personas con ellas vinculadas; o con las adquisiciones de bienes y servicios que efec
ta un consorcio de propiedad horizontal, para la satisfaccin de las necesidades
del grupo de consorcistas.
Ahora bien, cuando las personas jurdicas persiguen fines de lucro y su objeto
entraa la produccin o intercambio de bienes o servicios, ya ser difcil y excep
cional admitir que esta persona pueda revestir el carcter de consumidor, porque
todos los actos que normalmente realiza, estn vinculados con la actividad de pro
duccin o intercambio, o bien con una tarea profesional, que constituyen la razn
de ser del ente. Cabe reproducir al respecto las consideraciones vertidas anterior
mente. Es con respecto a las personas jurdicas, donde se ahonda la controversia en
tre la tesis maximalista que tiende a extender el radio de aplicacin de la Ley de
Defensa del Consumidor, la cual constituira una reglamentacin que instituye nor
mas o principios para todos los agentes, sean personas fsicas o jurdicas, que ora
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 163
191. Temperamento flexible. Sin embargo, si bien ello resulta claro cuan
do se trata bienes de capital o servicios equiparables, dada la multiplicidad de si
tuaciones que pueden presentarse, es atinado propiciar un temperamento flexible
admitiendo que pueden excluirse de la regla sealada, los contratos que tengan
una relacin meramente indirecta y accidental con el objeto social, aun cuando se
trate de empresas que persiguen fines de lucro, siempre que segn las circunstan
cias del caso quepa concluir, que se da una situacin de vulnerabilidad que requie
re esta tutela especfica que la ley brinda al consumidor. As puede acaecer, por
ejemplo, respecto de pequeas empresas o profesionales que adquieren produc
tos o servicios que son extraos al mbito de la especialidad que les es propia.
196. Pautas legales. La propia Ley de Defensa del Consumidor brinda pau
tas en apoyo de esta conclusin. En efecto, el art. 11 establece una garanta en la
comercializacin de cosas muebles no consumibles. Son solidariamente responsa
bles de su otorgamiento y cumplimiento los productores, importadores, distribui-
doresy vendedores de tales cosas (art. 13). Asu vez los beneficiarios de dicha garan
ta son " e l c o n su m id o r y lo s su ce sivo s a d q u ir e n te s " ( art. 11). Se da por descontado
que sucesivos adquirentes son aquellos consumidores que adquieren las cosas ga
rantizadas del consumidor originario. Si el consumidor originario cuando transmi
te el dominio de las cosas adquiridas a sucesivos consumidores, celebrara un con
trato de consumo y se convirtiera en proveedor, debera sumarse al elenco de quie
nes responden solidariamente por la garanta. Ello no se desprende del texto legal.
pues segn su tenor, tanto al consumidor originario como a los sucesivos adqui-
rentes, se los considera beneficiarios de la garanta. Tal solucin solo puede ser el
corolario de que esos contratos en virtud del cual un consumidor trasmite un bien
a otro consumidor, no es un contrato de consumo.
Segn se ha sealado, la ley para caracterizar al proveedor emplea como crite
rio la referencia a la actividad profesional desplegada, la que configura un e x a n te
de la puesta en circulacin de los bienes y servicios respectivos en el mercado. En
verdad, cuando dicha puesta en circulacin se efectiviza, ip so ta cto se torna apli
cable el sistema normativo de tutela que la ley establece. Pues bien, toda esa pre
disposicin de la actividad, es decir esa organizacin para la produccin o inter
cambio de bienes o servicios que sirve para identificar al proveedor, pertenece al
mbito que es propio de este y sirve para identificarlo. En consecuencia, es natural
pensar que todos los contratos que celebre en funcin de ella, para desenvolverla
o facilitarla, no son contratos de consumo. Esta perspectiva viene a ratificar lo sos
tenido, en cuanto que se mantiene la solucin originaria que de manera expresa
contena el prr. 2odel art. 2o de la ley 24.240.
198. Cosas usadas. Las cosas objeto del contrato de consumo pueden ser
nuevas o usadas89. Tal es lo que acaeca en texto originario de la ley respecto de las
cosas muebles, en cuanto el art. 9o que sigue subsistente prev: "C u a n d o se o fr e z
entiende por consumidor o usuario a toda persona fsica o jurdica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final. Cabe
recordar que la ley 24.240 prescriba que eran consumidores o usuarios las perso
nas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final. A esta
frmula, el art. 1o del decr.-regl. 1798/94 le agreg que sern considerados consu
midores o usuarios quienes en funcin de una eventual contratacin a ttulo one
roso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). As
como cabe considerar que la frmula primitiva de la leyera demasiado estrecha, la
modificacin introducida por la ley 26.361, que intent corregirla, peca por exce
so, en cuanto desborda el alcance atinado que le haba dado la reglamentacin, el
que cuenta con una justificacin razonable. Nos parece que la referencia que hace
la ley a las adquisiciones a ttulo gratuito, exige distinguir la causa concreta que las
origina. Existen contratos a ttulo gratuito donde quien se compromete a realizar
una atribucin sin contrapartida, lo hace para beneficiar desinteresadamente al
beneficiario, contratos que podra denominarse como liberales. La falta de inters
a la cual se hace referencia es de ndole econmica. Desde un punto de vista positi
vo, el nico inters que mueve al benefactor en dicha hiptesis, es de ndole altruis
ta, sentimental o moral. Se trata de contratos gratuitos determinados genuina-
mente por una intencin de hacer una liberalidad. Frente a ellos, existe otro grupo
de contratos gratuitos que no son genunamente liberales, sino interesados desde
un punto de vista econmico, en cuanto su razn de ser reside en promocionar o
incentivar de cualquier modo la actividad que lleva a cabo un proveedor. Tal ocu
rre con las muestras gratis, el estacionamiento gratuito o el transporte gratuito pa
ra facilitar el acceso de interesados a centros de provisin de bienes o servicios. Son
estos los que cabe atribuirles el carcter de contratos de consumo y considerarlos
comprendidos dentro de la enunciacin legal. Pensarlo contrario significara desa
lentar la realizacin de actos altruistas o caritativos, con el desmedro social que ello
entraa.
202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240. Cabe sealar que el art. 40 cita
do, de manera limitativa, enuncia al consumidor como titular del derecho a recla
mar la reparacin del dao sufrido en el supuesto de responsabilidad que prev.
Esta mencin restrictiva, contrasta con la solucin que se suele adoptaren el dere
cho comparado, en la cual se legitima a todos los damnificados por el evento dao
so para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que respon
den solidariamente. El mbito de la responsabilidad no se circunscribe, pues, a los
adquirentes de bienes o servicios defectuosos o riesgosos, sino que se extiende a
cualquier persona que pueda sufrir el perjuicio, sea porque los use, se aproveche de
ellos o sea porque se trate de un simple tercero b y s ta n d e r" , que a raz de esa fal
ta de seguridad, riesgo o defecto, haya quedado expuesto a sufrir el perjuicio. De-
170 JUAN MANUEL APARICIO
be derivarse de la equiparacin que le ley hace en la primera parte del prr. 2 del
art. 1o, de aquellos que sin haber contratado con el proveedor utilizan o se apro
vechan de los bienes o servidos riesgosos o defectuosos, y con respecto a los meros
sujetos circunstantes, los que se suele mentar con la expresin inglesa " b y s ta n d e r " ,
la legitimacin derivara de la segunda parte el precepto citado que hace la referi
da equiparacin respecto de quien, de cualquier manera, est expuesto a una rela
cin de consumo.
gn alguna opinin y algn fallo, era utilizada para considerar consumidor al pea
tn vctima de un accidente de trnsito, con relacin al contrato de seguro cele
brado entre el responsable civil y su asegurador.
Ahora bien, al margen de este supuesto discutible, dentro de la categora de
personas expuestas a una relacin de consumo, era posible incluir los sujetos cir
cunstantes, denominados " b y s ta n d e r " que pueden padecer un dao por el riesgo
o vicio de las cosas o servicios. Cabe sealar que el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor, de manera limitativa, menciona solo al consumidor como titular del
derecho a reclamar la reparacin del dao sufrido a este supuesto de responsabili
dad. Tal enunciacin restrictiva contrasta con la solucin que se suele adoptar en el
derecho comparado, en el cual se legitima a todos los damnificados por el evento
daoso para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que res
ponden solidariamente. Para consagrar una solucin lineal que abarcase a estas hi
ptesis, hubiera bastado introducir un simple agregado en el referido art. 40 que
estableciera, a semejanza del art. 17 de la ley brasilea, que a los efectos del artcu
lo, se equiparan al consumidor todas las vctimas del evento. Se evitara un rebus
cado rodeo para llegar a esa solucin.
I EL CONSENTIMIENTO
traduce la dea de pluralidad de participantes. Sin embargo, este vocablo fue utili
zado anfibolgicamente para designar no solo al co n cu rsu s v o lu n ta tu m , acto bila
teral como se dijo, sino tambin, individualmente, a cada una de las manifestacio
nes unilaterales cuya coincidencia da lugar al acuerdo. As ocurri en el Cdigo de
Vlez, en losarts. 1144y 1145, en los que se llama consentimiento a la conformidad
o adhesin individual de cada una de las partes a las condiciones del contrato. Es lo
que tambin se designa, con mayor precisin, con el trmino acuerdo. A ese acuer
do puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genrico que sirve de
punto de partida es el de la oferta-aceptacin. Supone una secuencia en que una
de las partes, asume la iniciativa y emite una declaracin dirigida a la otra, propo
niendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, formula otra declaracin
aceptando la primera.
A ) La v o lu n ta r ie d a d d e l a c to
2 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 22; Brebbia, Hechosy actos jurdicos, 1979,1.1, p. 46.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 175
Lo dicho hace colegir que puede haber una voluntad jurdicamente eficaz, aun
que no encuentre sustento en una voluntad real; y a la inversa: puede haber una
voluntad psicolgica que resulte rrelevante para el derecho.
3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Lpez Olaciregui, 1964,
t. II, n 1568 y ss.; Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n1367yss.;C ifuen-
tes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -
Zannoni (coord.), 1982,t.lV, p. 20;Orgaz, Hechosy actos jurdicos, 1963, p.23yss.;Brebbia,W ecos
y actos jurdicos, 1979,1.1, p. 47 y siguientes.
176 JUAN MANUEL APARICIO
B) C o r r e s p o n d e n c ia e n t r e m a n ife s t a c i n y v o lu n t a d
lida, con independencia de! criterio de censura que pueda merecer el afectado. Tal
ocurre, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 392 del CCCN, sobre los alcan
ces de la nulidad respecto de cosas registrables, que no afecta a los terceros, subad-
quirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Se excluyen las hiptesis de actos que se
hayan realizado sin intervencin del titular del derecho.
C) El disenso
a) Cuando en virtud del errarse emite una declaracin con un sentido distinto
a lo que efectivamente se quiere, por ejemplo, los casos de la p su s lin g u a e
vale a una contraoferta; y b ) Los casos en que las partes no se ponen de acuerdo sobretodos los
puntos de un contrato sobre los cuales debe mediar conformidad, segn la declaracin de una de
las partes (art. 154, B G B ). En todas estas hiptesis, para quese perfeccione el contrato, debe mediar
una conformidad total.
El segundo supuesto, en cambio, de disenso propiamente dicho, comprende los casos en que
existe una falta de coincidencia total entre las declaraciones, que ha sido inadvertida, por las par
tes, esto es, en que media una divergencia inconsciente. En tales casos, si la falta de coincidencia se
refiere a un punto con respecto al cual cabe entender que el contrato se hubiese concluido igual-
mentesin su determinacin, el acuerdo se reputar perfeccionado.
vel cala m i: cuando se equivocan los signos de las palabras o se expresa ine
xactamente lo querido; o cuando entre dos proyectos de contratos se sus
cribe el que no se tena la intencin de contratar.
b) Cuando por obra del error se realiza un comportamiento externo que pue
de sertomado como una declaracin de voluntad, aunque no se tena inten
cin de formular una manifestacin de voluntad. Es el nfaltable ejemplo de
quien levanta inadvertidamente la mano en una subasta, con la intencin
de saludar a un amigo, aunque ese gesto, en el remate, representa la acep
tacin de una propuesta.
c) Cuando la declaracin se comunica a travs de un intermediario y este lo ha
ce inexactamente, verbigracia, cuando se remite un telegrama dirigido a in
formar que no se acepta una oferta, y en el texto que llega al destinatario se
consigna, errneamente, que se acepta.
14 Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 149. En el erraren
la declaracin, se ha dicho, hay un errorn faciendo, sobre el sentido de lo que se hace; en cambio
CONTRATOS. PARTE GENERAL 185
Corresponde aclarar que el art. 270 del CCCN, en forma expresa, hace extensivo
el rgimen de de este vicio del consentimiento, al error en la declaracin.
225. Nocin. Como se ha sealado, para que la voluntad pueda tener gra
vitacin jurdica, es menesterquetrascienda del fuero interno, se traduzca en acto,
y se manifieste al mundo exterior. La manifestacin es el modo en que se corporza
la voluntad, expresin de esta que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio no
est ms sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente: pasa a ser
algo ya querido, voluntad objetivada y plasmada en esa manifestacin. Si bien, co
mo se ha visto, se exige una correspondencia entre la voluntad manifestada y la vo
luntad real del sujeto, esa concordancia deber serfijada en el momento en que la
voluntad se exterioriz y de acuerdo con las pautas que han sido sealadas.
En este orden de deas, el art. 262 del CCCN prescribe: "M a n ife sta c i n d e la vo
lu n ta d . Lo s a cto s p u e d e n e x te rio riz a rse o ra lm e n te , p o r e scrito , p o r sig n o s in e q u
vo co s o p o r la e je c u c i n d e un h e c h o m a te ria l".
Cabe sealar al respecto que la manifestacin de voluntad puede concretarse a
travs de declaraciones o de comportamientos.
La declaracin constituye un hecho del lenguaje que se vale de smbolos para
trasmitir deas. Tales smbolos pueden consistir en la palabra hablada o escrita, pe
ro no se agotan en ella. Tambin valen las indicaciones o gestos tales como levan
tar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud silen
ciosa que en determinadas circunstancias puede entraar un modo directo y expl
cito de dar a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido
tal significado. La declaracin, pues, tiene, por su misma naturaleza, la funcin par-
ticipativa o comunicativa que es propia del lenguaje. La declaracin coincide, en
principio, con lo que en el Cdigo de Vlez se consideraba una manifestacin de
voluntad expresa, o una expresin positiva de voluntad en los arts. 917 y 1145. El
art. 262 del CCCN prescribe que los actos pueden exteriorizarse oralmente, porsig-
nos inequvocos, coincidiendo en esta parte del precepto con lo que en el Cdigo
de Vlez caba considerar como una declaracin, esto es, como una manifestacin
expresa que porsu naturaleza o por acuerdo de partes cabe reputar que tiene por
destino hacer conocer al destinatario una voluntad.
Contratos, 1995, p. 100; Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.94;
Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n 820; Brebbia, Hechos y
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do, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 126; Lavalle Cobo, en
Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dr.)-Zanno-
n (coord.), 1984, t. V, p. 754; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 19, n 5;
De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n 83 y ss.; Campagna, Negozi di attuazione,
1958, p. 109, n 2 4 y ss.; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 82, n 163; Santo-
ro Passarelli, Dottrine genera li d el diritto civile, 1962, p. 139, n 19; Stolfi, Teora del negocio ju r
dico, 1959, p. 202, n50; Bettl, Teora general del negociojurdico, 1959, p. 108; Cariota Ferrara, El
negocio jurdico, 1956, p.336, n97; Scognamiglio, R., Lezioni sul negozio giuridico, 1962, p.284,
n97; Windscheid, Diritto delle pandette, 1930,1.1, p. 215, n 72 y notas de los traductores Fadda
y Bensa, t. IV, p. 420; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 298; Enneccerus -
Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-1, p. 115, n144, vonTuhr, Derecho ci
vil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vo l. II-2, p. 86.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 187
voluntad ya sea porque constituye una realizacin en los hechos de ella, o bien por
que una ilacin necesaria e unvoca conduce a presuponerla.
16 Campagna, Negozi di attuazione, 1958; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 343,
n98; Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 99, n 11;Santoro Passarelli, D ottrine ge
neral! del diritto civile, 1962, p. 135; Ravazzoni, La form azione del contraro, 1973,1.1, p. 365 y ss.;
Scognamiglio, R., Lezion isul negozio giuridico, 1962, p. 291, n99; Mirabelli, L'aro non negozia-
le n e l diritto privato italiano, 1955, p. 307; dem, Dei contratti in genera le, 1980, p. 61 yss.; Barbe
ro, Sistema del derecho privado, 1967,1.1, p. 254, n 218; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978,
p. 727; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 349; W itz, D roitpriv allemand.
188 JUAN M ANUEL APARICIO
Partie genrale, 1992, p. 140, n 150; von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil ale
mn, 1947, vol. II-2, p. 155.
17 Ravazzoni, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 280; Cariota Ferrara, El negocio ju r
dico, 1956, p. 338; Stolfi, L'obbligo legalea contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", 1932, p.205;5al-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957,1.1, p. 56, n44, b ); Fadda y Bensa, en notas a latrad . de Windscheid, Diritto dellepan dette,
1930, t. IV, p. 424.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 189
18 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 340; Betti, Teora general del negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 297; Brebbia, Hechos y actos jurdicos,
1979,1.1, p. 250.
190 JUAN M AN UEL APARICIO
tos infiriendo de ellos una determinada voluntad negocial19. Son las hiptesis de
manifestaciones presuntas que, a su vez, pueden tener un doble significado: en
ciertos casos la ley atribuye a un comportamiento una dada voluntad, pero admite
la prueba en contrario y se habla de presuncin uris ta n tu m . Se trata, en definiti
va, de supuestos de manifestacin tcita de voluntad. La diversidad estriba que en
el caso de estas presunciones legales, la inferencia la hace el legislador, teniendo en
cuenta las mximas de la experiencia y lo que ordinariamente acaece, aunque
siempre resulta factible que prevalezca la voluntad real diferente, cuando se acre
dite su existencia.
En cambio, cuando no media este tipo de presunciones, la inferencia la hace el
juez sobre la base de hechos que presuponen la voluntad y permiten conocerla con
certidumbre.
Como ejemplos de estas manifestaciones de voluntad presunta que, en el cdi
go vigente pueden incluirse como supuestos de manifestacin tcita de voluntad,
cabe mencionar los arts. 950 y los ines. a) y b ) del art. 899 del CCCN.
19 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 341; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1979,
1.1, p. 257.
20 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, v o l.l, p.414.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 191
C) El silencio
234. Nocin. Valor del silencio. El art. 263, reiterando lo establecido por
el art. 919 del CC, prescribe: "S ile n c io com o m a n ife sta ci n d e la v o lu n ta d . E l sile n
cio o p u e sto a a cto s o a una in te rro g a c i n n o e s co n sid e ra d o com o una m a n ife sta
ci n d e v o lu n ta d c o n fo rm e a l a cto o la in te rro g a c i n , e x ce p to en lo s casos e n q u e
haya un d e b e r d e e x p e d irse q u e p u e d e re su lta r d e la ley, d e la v o lu n ta d d e las p a r
tes, d e lo s u sos y p r ctica s, o d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d e cla ra
c io n e s p r e c e d e n te s " .
Por silencio21 no solamente cabe entender la mera abstencin del hablar, esto
es, el callar y no expresar ideas, ya sea por escrito o por medio oral de las palabras.
Silencio es sinnimo de actitud pasiva que no adopta ningn medio de expresin,
se trate de los enunciados: la palabra ola escritura, o por va de gestos o cualquier
otro comportamiento. El silencio atae, pues, a la actitud omisa.
El silencio en s y de por s, no tiene valor como manifestacin de voluntad. En
derecho carece de vigencia la mxima "quien calla otorga". La regla cannica q u i
ta c e t c o n se n tir d e b e tu r, ha sido sustituida en el derecho actual, por el principio
opuesto que rige con carcter general: "quien calla no dice nada".
21 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 60, n 50; dem, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por L
pez Olaciregui, 1964, t. II, n 1588; Llamlas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973,1.1, n
1396; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 257, n 171; Mosset Iturraspe,
Contratos, 1995, p. 103; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n
821; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 96; Brebbia, H echosy
actos jurdicos, 1979,1.1, p. 252; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Bell selo (dlr.)-Zannoni(coord.), 1982, t.lV , p. 132; Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino, 3*ed., 1969, p. 26, n8; De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n
83; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 202, n 51; Betti, Teora general d el negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Cariota Ferrara, E l negocio jurdico, 1956, p. 339, n 97; Schmldt, Ngociation et
conclusin de contrats, 1982, p. 84, n 168; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956,
p.300;W tz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 148, n 164; Santoro Passarelll, Dottr-
ne generad del diritto civile, 1962, p. 139; Enneccerus - Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte
general, 1947,1 .1-2, p. 117, n 144; vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn,
1947, vol. II-2, p. 97.
192 JUAN M ANUEL APARICIO
b) O blig a cin d e e x p lica rse a causa d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las
d ecla ra cio n e s p re c e d e n te s. Los supuestos englobados en esta excepcin
pueden a su vez subdistinguirse en dos:
1. En primer lugar se ubican los casos en que las declaraciones precedentes
constituyen un previo acuerdo de las partes que le atribuye al posterior
silencio un valor de manifestacin expresa de voluntad en un determi
nado sentido. En tal supuesto las partes atribuyen al silencio el signifi
cado de un convenido lenguaje mudo22. Un ejemplo se da cuando se ce
lebra un contrato de locacin por un determinado perodo y se estipula
que se prolongar por otro lapso igual, si las partes no manifiestan su
voluntad expresa en contrario, antes de una fecha determinada. Los
contratantes atribuyen expresamente al silencio, el valor de una con
formidad con la prrroga.
2. En segundo lugar se ubican los casos en que habida cuenta las actitudes
y manifestaciones precedentes de las partes, el silencio constituye un
hecho negativo concluyente que permite presuponer, con certidumbre,
una manifestacin tcita de voluntad. Un ejemplo repetido es el de la
adquisicin peridica de mercaderas de una determinada especie, que
hace regularmente el comprador. Se le comunica el aumento de precio
de ellas, no formula objecin alguna y las sigue recibiendo. Esa relacin
previa, razonablemente, le impona al comprador la necesidad de ex
presarse, si su voluntad era el rechazo, lo que unido a su silencio debe
reputarse como una conformidad con el aumento del precio. Conecta
da con este supuesto adquieren valor, los usos y prcticas. Como lo acla-
ra el art. 979 del CCCN, tales usos y prcticas son los que se dan entre los
interesados en la relacin en que pueden encontrarse vinculados.
A) Fase precontractual
En esta fase de gestacin del contrato, no hay todava una oferta concreta y pre
cisa ni cabe una aceptacin definitiva y total. Es una etapa de disidencias, tanteos,
reservas y discusin; lo que en francs se denomina con la expresiva denominacin
de p o u rp a rle rs 25.
En la etapa de tratativas, el receso de ellas o su ruptura, en principio, constituye
algo admisible y natural que no resulta anormal ni antijurdico.
Asimismo, esta fase de tratativas es meramente eventual, en cuanto puede no
tener lugary lo mismo generarse el contrato. Lo esencial para la existencia de este
negocio es el consentimiento, no el debate precedente o la discusin previa. Aun
cuando estos ltimos no tengan lugar, el contratse perfecciona igual cuando una
parte se limita a adherirse a la oferta formulada por la otra, sin ningn gnero de
deliberacin previa26. Es lo que acaece en la contratacin en masa y en el contrato
por adhesin a condiciones generales.
Como contrapartida, en la intrincada realidad econmica actual, existen ope
raciones contractuales de la mxima complejidad, cuya concrecin exige una eta
pa precontractual de elaboracin particularmente complicada y extensa. Asimis
mo, se dan hiptesis de formacin progresiva de un contrato a las cuales se ha de
hacer especial referencia.
B) Fase conclusiva
otra, proponiendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, emite otra
manifestacin de voluntad aceptando la oferta. El encuentro entre la oferta y la
aceptacin es el modo normal mediante el cual se genera el acuerdo. Sin embargo
dicho encuentro puede producirse de diferentes maneras. A veces resulta de la
coincidencia de dos declaraciones. Otras veces la oferta es seguida de un compor
tamiento del destinatario que significa su aprobacin. Es factible tambin que las
partes, una vez logrado el acuerdo, lo viertan directamente en un documento con
tractual, sin que sea posible determinar a que parte corresponde la iniciativa de la
oferta y quien es el contratante que la acepta. Empero, no existen dudas que las
partes han llevado a cabo un intercambio de declaraciones idnticas, aunque al
documentar simultneamente lo convenido no sea dable individualizar quienes
desempean los roles de oferente y aceptante. Singularidades, como se ha visto,
presenta la formacin del acuerdo en los contratos plurilaterales o la adhesin en
contratos abiertos. Por otro lado al acuerdo puede llegarse mediante un procedi
miento de formacin progresiva arbitrado por las partes que exija el consenti
miento de diversos puntos que se someten a discusin. Asimismo, pueden incluir
se en esta enunciacin de procedimientos para la concertacin del acuerdo que de
ninguna manera puede ser exhaustiva, situaciones en la que se plantee una incer-
tidumbre sobre la concrecin del acuerdo, pero que el comportamiento posterior
de las partes puede disipar para admitirsu existencia.
1 La oferta
a Req u isito s
241. Enunciacin. Las condiciones que debe reunir la oferta estn enun
ciadas en el art. 972 citado. Tales requisitos de la oferta se traducen en las caracte
rsticas que se le suelen asignar. En este orden de ideas, se expresa que la oferta de
be ser completa, vinculante y que, en cuanto a su direccin, debe tener un destina
tario determinado o determinable.
28 Messineo, voz "Contratto", en Endclopedia d e ld iritto , 1961, t . IX, p. 850, n36 ; Osti, G.,
voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 515, n48; Scognamiglio, R., Con
tra ta in genrale, 3a ed., 1977, p. 91, n 25; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirtto civile e
commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 752, n 249 y ss.; Ravazzonl, La form azione del
contratto, 1973,1.1, p. 105 y ss.; M irabelli, Dei co n tra ttiin generale, 1980, p.45 y ss.; Ghestin, en
Trait de droitcivil. Lesobligations. Leco n trat, Ghestin (dir.), 1980, p .4 5 y ss., n 20yss.; Mazeaud,
H. - L .- J .- Chabas, tefo ns de d ro it civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 119, n
131 y ss.; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 338 y ss.; Larenz, Derecho ci
vil. Parte general, 1978, p. 708; von Tuhr, Derecho civil. Teora g eneral del derecho civil alemn,
1947, vol. 11-2, p. 139 y ss.; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,
I. 1-2, p. 157, n 152;W tz, D roit priv allem and. Partie gnrale, 1992, p. 131, n 141 y ss.;S alvat,
Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,
1.1, p. 52, n41 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 260, n 173 y
ss.; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103 y ss.; Mosset Itu-
rraspe, Contratos, 1995, p. 114 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co
m entado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 751; Llamlas -
Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p .43; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3*
ed., 1969, p. 60, n 20; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t . II, p.
147, n 1201 y ss.; Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1216; Roppo, II contratto,
2001, p. 98 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 93 y ss.; Flume, El negocio ju rd i
co, 1998, p. 743 y ss., 35.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 197
a.1 La a u to su fic ie n c ia
a .2 La in t e n c i n d e o b lig a r s e
246. Nocin. Otro carcter asignado a la oferta es que debe ser vinculan
te; con ello se quiere significar que debe ser hecha con la intencin de parte del ofe
rente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esa intencin falta en los clsicos ejemplos de declaraciones formuladas a mero
ttulo de broma (io c a n d ig ra tia ) o con fines de enseanza o representacin teatral,
que estn desprovistas de trascendencia jurdica. Quien bromea, ensea o acta no
realiza ningn acto de autonoma negocial.
Empero, aparte de estos obvios ejemplos, es de inters sealar que el propio de
clarante puede despojara su propuesta del carcter vinculante que la convierte en
oferta, si lo manifiesta de modo expreso, como cuando adiciona las clusulas que
as lo den a conocer.
a .3 D ir e c c i n d e la o f e r t a . L a o f e r t a h e c h a a l p b lic o
247. La oferta dirigida a persona determinable. El art. 972 del CCCN, pres
cribe que la oferta es la manifestacin dirigida a persona determinada o determi
nable. De este modo flexibiliza con acierto la disposicin contenida en el art. 1148
del CC, segn la cual para que haya oferta esta deba ser hecha a persona o a per
sonas determinadas.
do la propuesta era formulada con todos los requisitos de la oferta y, de modo tal,
que aun cuando est dirigida al pblico, permita la individualizacin de quien la
acepte, a travs de un procedimiento que torne a este determinable, tena el carc
ter vinculante propio de la oferta; por tanto, la aceptacin del destinatario que se
individualice, conclua el contrato.
Cabe interpretar, pues, que cuando la ley prescriba que la oferta debe ser hecha
a persona o personas determinadas, en puridad de concepto, estaba exigiendo la
p o s ib ilid a d d e d e te rm in a c i n de su destinatario, la que existe no solo cuando est
individualizado sino, tambin, cuando media un procedimiento que lo torna d e
te rm in a b le . La indeterminacin ab in itio del destinatario de la propuesta exclua
la existencia de una oferta, cuando se daba en un contexto que permta inferir la
ausencia de la intencin de obligarse y la voluntad de hacer pblica una in v ita d o
a d o ffe re n d u m .
Esta interpretacin sobre la validez de una oferta hecha al pblico, cuando exis
te la posibilidad cierta y predispuesta de individualizar la persona del aceptante,
encontraba un argumento de apoyo en la nota al art. 1148 del CC, en que el codifi
cador se refiere al precepto que atribuye fuerza vinculante a la promesa pblica de
recompensa para el hallador de una cosa perdida (art. 2536, CC). La citada nota trae
a colacin el fundamento de las soluciones de este tipo, al expresar, con cita de Za-
chariae, que cuando una persona ofrece una recompensa por la restitucin de una
cosa perdida o por un descubrimiento til, o cuando en un remate se ofrece una co
sa por un precio cierto, "la indeterminacin que se presenta essoloeneltiem poen
que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu
ye". "Entonces ya hay persona determinada"33.
La concepcin clsica, por el contrario, en las hiptesis en que la ley atribuye efectos a la pro
mesa hecha al pblico, en particular la promesa pblica de recompensa, le atribuye la naturaleza
de una oferta, destinada a encontrarse con la aceptacin expresa o tcita, para dar lugar a la for
macin de un contrato. Este es el criterio que inspira al codificador en la nota al art. 1148 del CC.
Es, por otro lado, la tesis quesigue predominando en el derecho francs: Vase Schmidt, N g o c ia -
t io n e t c o n c lu s i n d e c o n t r a t s , 1982, p. 61, n 123; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Lefons d e d r o it c i
vil. O b llg a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991,t. II, vol. 1, p. 336, n 366.
251. La subasta. Una situacin especial que merece ser considerada en este
anlisis, es el procedimiento de formacin de un contrato mediante el remate o la
subasta pblica; se trata de una venta hecha al mejor postor, en un lugar determi
nado, donde concurren los interesados en adquirir las cosas objeto de la enajena
cin, la que se lleva a cabo mediante una competicin de posturas35.
La naturaleza jurdica del remate o subasta depende del carcter que se le asig
ne al pregn del martiliero.
Segn una primera tesis constituye una invitacin a hacer ofertas. Consecuen
temente, cada postura de los licitantes representa una oferta y el contrato se con
cluye por la adjudicacin, que representa la aceptacin del martiliero, y la que pue
de ser denegada. Tal es el sistema general, por va de regla, establecido en el 156
del CCalemn.
Una segunda tesis reputa al pregn del martiliero como una oferta hecha al p
blico que importa la intencin seria y vinculante de vender una cosa y que contie
ne, con suficiente precisin los elementos esenciales del contrato que se quiere ce
lebrar: la cosa o el precio fijado como base. Las posturas de los licitantes, pues, en
traan la aceptacin de la oferta. El contratse va perfeccionando porcada una de
ellas, aunque queda subordinado a la condicin de que no se ofrezca un precio ma
yor por otro licitante. La adjudicacin final desempea una funcin meramente
declarativa: hacer saber la terminacin de la puja por falta de mejores posturas y
reconocer al verdadero y definitivo adquirente37.
254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y Comercial. El art. 973 del CCCN
prescribe, en relacin con este requisito de la direccin de la oferta: "In v ita ci n a
o fe rta r. La o fe rta d irig id a a p e rso n a s in d e te rm in a d a s e s co n sid e ra d a com o in v ita
cin para q u e h a g an o fe rta s, e x ce p to q u e d e su s t rm in o s o d e las circu n sta n cias d e
su em isi n re su lte la in te n ci n d e c o n tra ta r d e l o fe re n te . En e ste caso, se la e n tie n
d e e m itid a p o r e l tie m p o y en las co n d ic io n e s a d m itid a s p o r lo s u so s".
Se advierte que el Cdigo ha tratado la oferta al pblico, en una norma destina
da a caracterizar la invitacin a ofertar, cuya mencin la encabeza como ttulo, y
que aparece como una excepcin a la regla que establece.
Es objetable la tcnica empleada, pues lo principal se presenta encubierto por
lo accesorio. La invitacin a ofrecer es una solicitacin de celebrar un contratoque
carece de alguno de los requisitos de la oferta. Es cierto que puede presentarse la
cuestin de deslindar si una manifestacin de voluntad constituye una oferta o una
mera in v it a d o a d o ffe r e n d u m . Pero no loes menos que la admisibilidad de la ofer
ta hecha pblico, requera un precepto con un tratamiento especfico, mxime en
un ordenamiento jurdico preexistente donde se discuti su admisibilidad.
Probablemente la fuente de esta norma se encuentre en el Cdigo de Per que,
si bien bajo el ttulo de oferta hecha al pblico, le atribuye a esta un doble carcter.
Por va de regla, en el art. 1388 dispone que vale como una invitacin a ofrecer, con
siderndose oferentes a quienes accedan a la invitacin y destinatario al propo
nente. Ahora bien, cuando el proponente "in d ic a cla ra m e n te q u e su p ro p u e sta
tie n e e l c a r c te r o b lig a to rio de una o fe rta , valdr com o t a l" . La solucin que pare
ce haber inspirado al art. 973 del CCCA/peca de insuficiente. La validez de la oferta
hecha al pblico, como ladetoda oferta, no puede dependerdel cumplimiento de
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 205
uno de los requisitos que le son propios, la intencin de obligarse, sino que debe
observar tambin el otro, esto es, serautosuficiente.
Existe otro antecedente digno de ser tenido en cuenta atinente a la relacin en
tre la oferta y la invitacin a ofrecer como el Proyecto Gandolfi. En el ap. 1odel art.
13 este Proyecto enuncia los requisitos de la oferta. Y en el ap.2 prescribe que una
declaracin que no rene los requisitos del apartado precedente, o est dirigida a
personas indeterminadas y tiene el carcter de una comunicacin publicitaria, no
constituye una oferta y no es susceptible de ser aceptada, constituyendo una invi
tacin a hacer una oferta.
Ello no ha impedido que el art. 22 consigne una norma especial relacionada con
al admisibilidad de la oferta al pblico. Aeste fin reproduce el recomendable tenor
del 1336del CCitaliano: "Laofertaal pblico, cuando contiene los elementos esen
ciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como oferta, salvo que resul
te lo contrario de las circunstancias o de los usos".
El art. 973 del CCC/V revela un claro influjo de esta caracterizacin de la oferta
hecha al pblico, cuando exige que de sus trminos o de las circunstancias de su
emisin resulte la intencin de contratar del oferente, agregando que en tal caso
se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
tendr eficacia una vez que haya sido difundida por medios similares a los emplea
dos para hacerla conocer, tal como lo prescribe el art. 7 de la ley 24.240, solucin
que cuadra generalizar.
257. Nocin. Entre los requisitos dla oferta se ha mencionado que el ofe
rente la formula con la intencin deque una vez producida la conformidad del des-
41 Ghestin, en Traite de d roit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 160, n
210yss.; Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Legons de droit civil. Obligations. Thorie g rra le, 1991,t.
II, vol. 1, p. 121, n 134; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 67, n 136; Scog-
namiglio, R., Contratti in generate, 3* ed., 1977, p. 94, n 96; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 852, n 36; Ravazzoni, La formazione del contratto, 1973,1.1, p.
185; Emanuel - Knowles, Contracts, 1993, p. 41. Vase, adems, para los diferentes sistemas a
Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1218.
42 El art. 228 del CCde Portugal establece: "La oferta de contrato obliga al proponente en los
trminos siguientes: a) SI se ha fijado por el proponente o acordado por las partes un plazo para
la aceptacin, la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) Si no se ha fijado plazo, pe
ro el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptacin pueda
llegar a su destino en condiciones normales; c) Si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido hecha a
persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta cinco das despus del plazo
que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente.
208 JUAN M ANUEL APARICIO
263. Momento inicial del plazo. El prr. 4 del art. 974 prescribe: "... Lo s p la
z o s d e vig en cia d la o fe rta co m ien za n a c o rre r d e sd e la fech a d e su re ce p ci n , e x
c e p to q u e co n te n g a u na p re v isi n d ife r e n t e " . Si se repara que en la fijacin de este
plazo razonable se tiene en consideracin la expectativa del oferente de recibir
una respuesta a su oferta, como corolario de un elemental sentido comn, se ad
vierte que la regla debera ser la inversa. Y que en principio los plazos de vigencia
de la oferta deberan computarse a partir de su emisin. As lo entiende la doctri
na en el derecho alemn y as los establece el art.924, n fin e , del Proyecto de 1998.
Cuando los medios de comunicacin empleados se desenvuelven normalmente, el
temperamento flexible que debe emplearse para fijar el trmino permitir su fija
cin razonable, teniendo en cuenta el criterio expuesto. En dicha hiptesis tendr
escasa gravitacin la determinacin del momento inicial. Empero, no ocurre lo mis
mo cuando, por diversos motivos, medie un retraso en la comunicacin respectiva.
En tales casos deber distinguirse la causa de dicho retraso. Si es imputable al ofe
rente, es dable admitir que pueden ampliarse los plazos de vigencia. En caso con
trario, cuando la causa del retardo es extraa al oferente, el plazo de vigencia de la
oferta debe fijarse teniendo en cuenta sus expectativas cuando hizo su envo.
210 JUAN M ANUEL APARICIO
c Revocacin de la o ferta
43 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 752 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.
713; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 162, 152, III;
W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 135, n 145; Lehmann, Tratado de derecho ci
vil. Parte general, 1956, p. 340.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 211
d C a d u c id a d d e la o f e r t a
267. Causales. La oferta puede perder eficacia por motivos que determi
nan su caducidad.
ment de hacerlo, sino tambin cuando el negocio se perfecciona. Por eso la ofer
ta caduca si el oferente fallece o se vuelve incapaz dentro de un perodo que en el
Cdigo de Vlez, incluso, sobrepasa el momento normal de conclusin del contra
to, pues se extiende hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin.
Respecto del destinatario, su muerte o incapacidad tambin determina la extin
cin de la oferta en el sentido de que el derecho de aceptar no pasa a los herede
ros. Tal solucin se deriva de la idea de que el contrato se perfecciona con la coinci
dencia de dos voluntades existentes y que permanecen, tanto cuando se emiten
como cuando se perfecciona el acuerdo45. Asimismo, se piensa que la voluntad del
destinatario no puede ser sustituida por la de sus herederos por las razones dadas
en la nota al art. 1149 del CC, "porque pueden mediar consideraciones personales
al tratarse de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una
sola persona, o que sean varias las que deban cumplir el contrato".
Como corolario, en el art. 976 prr. 2odel CCCN, a semejanza del art. 1156 del CC
establece un supuesto de responsabilidad precontractual: " . . . E l q u e a ce p t la
o fe rta ig n o ra n d o la m u e rte o in ca p a cid a d d e l o fe re n te , y q u e a co n secu en cia d e su
a ce p ta ci n ha h e ch o g a sto s o su frid o p rd id a s, tie n e d e re c h o a re cla m a r su re p a
ra c i n ".
e N a t u r a le z a d e la o f e r t a
2 La aceptacin
a R e q u is it o s
a .1 C o n fo r m id a d c o n la o fe r t a
275. El art. 978 del CCCN. El primer requisito de la aceptacin para quesea
idnea a los fines del perfeccionamiento del contrato, es su id e n tid a d con la ofer
ta. El art. 979 del CCCN prescribe que toda declaracin o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye aceptacin. El aceptante puede limi
tarse a responder afirmativamente, con un simple monoslabo para que el acuerdo
se concluya; o bien, a riesgo de equvoco, puede expl icitar y repetir el contenido de
la oferta a que presta su asentimiento; pero en esta hiptesis no debe agregarle
nada ni modificarla en punto alguno. Una aceptacin que no coincida totalmente
con la oferta, porque le introduce un aditamento o cualquiervariacin, nvale co
mo tal, sino como una nueva oferta.
Desde este punto de vista dispone el art. 978 del CCCN : "Para q u e e l co n tra to se
concluya, la a cep ta ci n d e b e e x p re sa rla p le n a c o n fo rm id a d con la o fe rta . C u alqu ier
m o d ifica ci n a la o fe rta q u e su d estin a ta rio ha ce a l m a n ifesta r su a cep ta ci n , n o vale
com o tal, sin o q u e im po rta la p ro p u e sta d e un n u evo co n tra to , p e ro las m o d ifica cio
n es p u e d e n se r a d m itid a s p o r e l o fe re n te si lo com unica d e in m ed ia to a l a ce p ta n te ".
La aceptacin debe expresar, pues, la total e incondicionada conformidad con la
reglamentacin de intereses propuesta por el oferente. Si el destinatario le introdu
ce cualquier modificacin al aceptarla, esa aceptacin solo tiene el valor de consti
tuir una contraoferta. A esta solucin que daba el art, 1152 del CC, el art. 978 del
CCCN le agrega que el oferente puede aceptar esa nueva oferta si lo comunica de
inmediato al aceptante. Cabe observar que dicha previsin, como se ver, se ha rela
cionado, principalmente, en el derecho comparado, con la aceptacin intempestiva.
Solo excepcional mente la aceptacin puede representar algo ms que la simple
adhesin a la oferta: ello acaece en las ofertas deliberadamente incompletas en al
gn punto en que deja librado al aceptante la facultad de completarlas, cuando
ello resulta factible segn lo expresado.
1969, p. 72, n 24 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 280, n 187 y
ss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 115 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s , 1995, p. 123yss.; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a
c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 71, n 58; Borda, 6 ., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n
t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, p. 155, n 1213 y siguientes.
216 JUAN MANUEL APARICIO
278. El art. 982 del CCCN. Conviene tener presente que el Proyecto de Re
forma de 1998, en el inc. a del art. 929, se pleg a la solucin dada por la Conven
cin de Viena en el art. 19.2, la que ha sido desechada por el Cdigo Civil y Comer
cial. Pese a ello, el art. 982 del CCCN, prescribe: "A c u e rd o p a rd a l. L o s a cu e rd o s p a r
d a le s d e las p a rte s co n clu yen e l c o n tra to s i to d a s ellas, con la fo rm a lid a d q u e e n su
caso c o rre sp o n d a , e x p re sa n su co n se n tim ie n to so b re los e le m e n to s esen cia le s p a r
ticu la res. En ta l situ a c i n , e l c o n tra to q u e d a In te g ra d o c o n fo rm e a las re g la s d e l
C a p tu lo 1. En la d u d a , e l c o n tra to se tie n e p o m o c o n clu id o . No se co n sid e ra a cu er
d o p a rcia l la e x te n si n d e una m in u ta o d e un b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s
e le m e n to s o d e t o d o s e llo s ".
271. Vase, asimismo, Frignani, en Trattato d id iritto commerciale e di diritto pubblico dell'econo-
mia, vol. 12, "II contratto internazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 313.
54 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p.847, n 34; Ravazzo-
ni. La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 725 y ss.; Carrara, La formazione dei contratti, 1915, p.
2 0 y ss.; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 513, n46; Carresi,
"II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 706,
n 238; M irabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 48; Ferri, G., Considerazionlsul problema de
lta formazione d el contratto, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1969-1, p. 187; Lehmann, Trata
do de derecho civil. Parte general, 1956, p. 353; W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992,
p. 146, n 160; von Tuhr, Derecho civil. Teora general d el derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 161;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 395, n 206; Brebbia, Responsabili
dad precontractual, 1987, p. 239.
218 JUAN M ANUEL APARICIO
281. El Cdigo Civil Suizo. El Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones, en su art.
2o, da una respuesta afirmativa y establece que en tales hiptesis los puntos secunda
rios son determinados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
56 Un caso del gnero puede haberlo constituido el resuelto por un fallo arbitral referido a
una propuesta hecha porua empresa a susacreedores sobre la financiacin de una deuda quefue
aceptada, en un contexto que complic el decr. 992/02 al disponer la pesificacin de las obligacio
nes en monedas extranjera (L L , 2005-A-479y ss., con nota de Nicolau, U na s o lu c i n a d e c u a d a a u na
c o m p lic a d a c u e s ti n : e l m o m e n t o p e r fe c t iv o d e l c o n t r a t o e n e l p r o c e s o d e fo r m a c i n p r o g r e s iv a ).
Se ha invocado dicho fallo como una justificacin a la solucin dada por el Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones respecto de los acuerdos parciales. Empero, en el voto mayoritario del doctor Atilio
Alterini se dej expresamente en claro que por haber existido contrato por la va de la aceptacin
de una oferta, "tampoco tienen inters para laudar el caso las teoras de p u n k t a t io n , de los acuer
dos parciales o de los o p e n c o n t r a t s " (p . 500).
57 Flume, 1 n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 741. El Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una
comisin, inmediatamente antes de disolverse la Federacin y antes de consolidarse la unidad ale
mana. Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1 .1-1, p. 31.
220 JUAN M ANUEL APARICIO
285. El supuesto del art. 982 del CCCN. El supuesto contemplado por el
art. 982 del CCCN se integra con los siguientes hechos, que deben acreditarse:
La existencia de tratativas que no se han concretado en una oferta, pues en
caso contrario sera aplicable el art. 972.
La existencia de un acuerdo parcial, esto es, un acuerdo sobre algunos de los
puntos que las partes se han propuesto negociar. Si no se trata de un acuer
do parcial, el consentimiento liso y llano sobre los elementos esenciales de
un contrato, importa su celebracin, aunque no pueda precisarse la parte
quetuvo la iniciativa de la oferta.
Que ese acuerdo recaiga sobre los elementos esenciales particulares del
contrato sobre el que versan las tratativas.
tos y que ellos sean, sin ninguna duda, los elementos esenciales sobre el que se
desenvuelven las tratatlvas. Con independencia de cualquier nombre con que se
quiera designar a ese documento, no existe duda alguna que se estara en presen
cia del caso ms simple y evidente, en que cabe aplicar el art. 982 y reputar que el
contrato ha quedado perfeccionado. Por lo tanto, la nica interpretacin racional
que es dable asignar este abstruso agregado, es que la ley hace referencia a las
hiptesis de meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de
esa forma, sobre los cuales no ha existido ningn concreto acuerdo. Por lo que el
aditamento de que se trata, se limitara a sealar una perogrullesca verdad: no
existe acuerdo parcial cuando no hay ningn acuerdo.
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 58; Idem, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 734; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 161, n 168; Diez-Picazo, Funda
m entos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 104, Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto
civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 26, n7; Rlcca, Suicosiddettirapporticontrat-
tualidlfatto, 1965; DeCastroy Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 42, n 47; Antunes Varela, Dasobri-
gagoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 229, n 55; Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, 1970,
p. 20; Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p.
429, n300; Roppo, II contratto, 2001, p.38, n8; Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 128, 8.
224 JUAN M ANUEL APARICIO
tum , sino que debe hacerse una consideracin diferenciada de las diversas hipte
sis concretas que pueden presentarse59.
La tercera categora, a la cual se ha hecho referencia anteriormente, es la ms
Importante y corresponde ahondar su anlisis. Se trata de las relaciones derivadas
del trfico de masa, que se constituyen a travs de comportamientos que difieren
dlos moldes tradicionales en que se perfeccionaba el mutuo consenso.
292. El trfico en masa y la conducta social tpica. Segn esta teora las
ofertas de hecho y las consecuentes aceptaciones de hecho que configuran las ba
ses de este tipo de relaciones, no importan declaraciones de voluntad, sino con
ductas materiales que porsu significado social tpico producen los mismos efectos
que la actuacin negocial, aunque no les cabe la aplicacin del rgimen general so
bre la capacidad o los vicios del consentimiento.
Lo que confiere trascendencia jurdica a estos comportamientos desprovistos
de un contenido apreciable de subjetividad e individualidad, no es, por tanto, la
voluntad negocial, sino, como se ha anticipado, la valoracin jurdica que de ellos
se hace en el trfico por suponer una c o n d u cta so cia l tp ic a 60.
293. Los intercambios sin acuerdo. La idea en que se basa la teora de las
relaciones contractuales de hecho, en el sentido que tales relaciones no se consti
tuyen mediante la celebracin del contrato, sino a travs de contactos sociales, ha
sido tambin replanteada en Italia en relacin a los contratos en masa. Ellos cons
tituiran intercambios sin acuerdo, porque el acuerdo presupone el dilogo. La
creacin de un vnculo contractual es el resultado del hablary razonar de manera
conjunta. En este tipo de operaciones que constituyen los contratos en masa, el di
59 Configuran estos supuestos una limitacin al juicio de disvalor legal, ya que se reconocen
ciertos efectos al contrato nulo. Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale,
Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t.l, p.27; Antunes Varela, Dasobrigagoesem geral, 7*ed., 1993,1.1, p.
232. Un ejemplo es el art. 2126 del CCitaliano: "La nulidad o anulacin del contrato detrabajo no
produce efectos durante el perodo en el cual la relacin ha tenido ejecucin, salvo que la nulidad
se derive de la ilicitud del objeto o de la causa". Otro ejemplo se da en la nulidad que acarrean las
sociedades de objeto lcito con actividad ilcita, respecto de los socios que tengan buena fe (art. 19,
Ley de Sociedades Comerciales).
60 Expresa Larenz:s se hace uso de un medio de transporte pblico, la consecuenciajurdica
de ese modo de obrar, no reside en el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte;
ni tampoco deriva de que se haya querido o declarado. Dicha consecuencia tiene su razn de ser
en que, de acuerdo con los puntos de vista generales del trfico, la referida conducta est induda
blemente unida a tales efectos. No ser dable que el usuario alegue para intentar escapar a esos
efectos, que crey en la gratuidad del transporte; ni que celebr el contrato por error; ni, fin a l
mente, que era relativamente incapaz y que no fue autorizado por su representante. Tales cues
tiones son extraas a la esencia de la cuestin que estriba en su significado social tpico (Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 59).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 225
294. Crtica. Esta teora de las relaciones contractuales de hecho, que tuvo
inicial acogida en su pas de origen, es hoy objeto de rechazo52. Se funda en una
visin estrecha de la manifestacin de voluntad contractual. Ella no solo tiene lu
gar a travs de una declaracin, medio que, precisamente, tiene por objeto comu
nicar la voluntad o, si se quiere, el pensamiento del declarante; sino, asimismo, esa
manifestacin puede traducirse en comportamientos que si bien no tienen ese
propsito directo, permiten inferir, con suficiente certidumbre, la existencia de tal
voluntad o constituyen la actuacin de ella en los hechos.
En estos supuestos de las denominadas relaciones contractuales de hecho o de
la mentada conducta social tpica, el contrato se concluye a travs de comporta
mientos no declarativos que no dejan de constitu runa manifestacin de voluntad,
por esa circunstancia. Pese a la automatizacin de las conductas, a la mecnica ruti
naria que ellas trasuntan, no es posible perder de vista que tienen un significado
inequvoco. Tales comportamientos suelen traducir hiptesis de actuacin de la vo
luntad, que resultan incontrastablemente expresivas para exteriorizarla. Quien
61 Irti, "Intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, Leysser(dir.), 2003,
p. 311 y ss. Puede leerse comentarios crticos, en los siguientes trabajos publicados en ia obra citada:
Oppo, "Deshumanizacin del contrato?" (p .34 3y ss.); Bianca, "Son contractuales los contrato en
masa?" (p. 393 y ss.); Gazzonl, "Contacto real y contacto fsico. (Es decir, el acuedo contractual acro
btico)" (p.409 y ss.). A su vez las rplicas de Irti: "Es verdad pero... (Rplica a Giorgio Oppo)" (p. 369
y ss.); "El intercambio de paoletas. (Rplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)" (p. 381 y ss.).
62 Witz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 152, n 151. El Tribunal Supremo aplic
la concepcin de Haupt en un recordado caso del ao 1953 relacionado con un parque de estaciona
miento establecido en la ciudad de Hamburgo en el cual un cartel indicaba "estacionamiento pago
vigilado". El conductor de un vehculo que lo haba dejado en el sitio, se neg a abonar el Importe,
arguyendo quese trataba de un lugar pblicoy que rehusaba pagar por una vigilancia que no le inte
resaba. El tribunal dio solucin al dlferendo afirmando que se estaba en presencia de una relacin
contractual de hecho: La obligacin surga del comporta miento de quien utilizaba el lugar para esta-
cionary poco importaba la eventual voluntad contraria del usuario, aun cuando hubiese sido exte
riorizada. Vasetambin Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 738. Posteriormente, en el ao
1971, el citado tribunal rehus aplicar esta doctrina a un transporte areo, lo que entraa un cambio
de orientacin. Se trata de un caso en que un menor con un pasaje de aviacin Munich-Hamburgo,
abord un aparato con desti no a Nueva York, despus de la escala de Hamburgo. La Compaa area
reclam el precio del pasaje, sosteniendo que exista un contrato fctico. El fallo sostiene que esta
figura solo se concibe en las relaciones de masa de la vida moderna, lo que no ocurre en el transpor
te areo, dado que la identidad del pasajero es conocida por la empresa transportadora.
Se aduce (Witz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154), que existen otros medios
para condenar al usuario en casos como el del gnero, ya sea aplicando las reglas del enriqueci
miento sin causa o la responsabilidad delictual por el dolo del menor.
226 JUAN M ANUEL APARICIO
sube a un mnibus urbano, se ubica en su asiento y hace una dacin del precio del
pasaje, no obstante que con la irreflexin propia de la rutina cotidiana realice to
dos esos actos, est asumiendo un comportamiento dotado de un sentido indubi
table en el medio social donde vive. Existe un comportamiento no declarativo cuyo
valor como manifestacin de voluntad ha sido reconocido desde antiguo. Como
con agudeza seala De Castro y Bravo63, el que en una taberna tomaba un vaso de
vino o pinta de cerveza y para repetir la consumicin se limitaba a hacer una sea,
siendo atendido sin intercambio de palabras, celebraba, sin mayor ceremonia, un
contrato como hoy lo hace quien asciende a un vehculo de transporte pblico o es
taciona un automvil en un lugar destinado a tal fin. La masificacin y la prisa ha
brn multiplicado el nmero de tales contratos y les habrn dado otro cariz, pero
no les quitan el significado que ellos tienen como negocio jurdico.
Las crticas a esta teora que propicia la existencia de estos c o n tra to s d e h e ch o ,
se fundan en que se trata de una concepcin co n tra le g e m , desde que no encuen
tra sustento en las disposiciones de la ley positiva que concibe al contrato como un
acuerdo de voluntades64.
Esta teora, asimismo, no tiene en consideracin que los comportamientos de
las partes, en estas hiptesis, configuran un modo de manifestacin de la voluntad,
a travs de comportamientos no declarativos, como se ha expuesto.
Finalmente, los reparos vinculados con que en estos supuestos no cabra la re
serva sobre la existencia de una voluntad contraria, se salvan mediante la utiliza
cin de las reglas ordinarias: por tratarse generalmente de hiptesis de actuacin
de la voluntad, tal reserva resultara improcedente e inoperante, por aplicacin de
la mxima p r o te s ta d o co n tra fa ctu m n o n v a le t 6S.
Las cuestiones que trata de resolver esta construccin dogmtica, pueden en
contrar aceptable solucin mediante la aplicacin de las reglas que rigen la mate
ria contractual. Si alguna excepcin a ese rgimen correspondiere admitir, no es su
ficiente para justificar la institucin de una figura nueva, diferente del contrato.
66 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 869, n48; Carrara,
La form azione d ei contratti, 1915, p. 270; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2,
vol. 1, p. 284; Mirabelli, Dei contratti n generale, 1980, p. 46; Ghestin, en Traite de droit civil. Les
228 JUAN M ANUEL APARICIO
299. Crticas a las teoras extremas. Las dos posiciones extremas han sido
objeto de crticas. A la teora de la declaracin se le objeta la dificultad prctica de
probar el hecho configurado por la simple exteriorizacin de la aceptacin, cuando
no trasciende de la esfera de actividad del aceptante. Amn de ello, deja al oferen
te en una peligrosa inseguridad, desde que no le permite conocer ciencia cierta el
temperamento del aceptante, a quien le es dable cambiar de opinin y modificara
su arbitrio su opinin, dentro de ese crculo sometido a su exclusivo contralor.
La teora de la informacin se basa en la exigencia de que ambas partes tengan
conocimiento recproco de la existencia del acuerdo; por ello, en el momento en
que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato, mientras el
proponente no conozca efectivamente la voluntad en tal sentido de su contrapar
te. Es pasible de un reparo de ndole prctico, semejante al anterior, consistente en
la dificultad de probar ese hecho del conocimiento efectivo. De all que este crite
rio requiere complementarse con la presuncin de que la simple recepcin de la
aceptacin importa su conocimiento.
obligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 192, n244yss.; Mazeaud, H.-L.-J.-Chabas, Legoos
de droitcivil. Obligations. Thorie gnraie, 1991, t. II, vol.1, p. 130, n 140yss.;Schmdt, Ngocia-
tion et conclusin de contrats, 1982, p. 90, n 181 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derechocivil
patrimonial, 1983,1.1, p. 211 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p.
289, n 194yss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p.76, n 27; Lpez deZa-
vala, Teora de los contratos, 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 122; Borda, G., Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 158, n 1218 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t.
V, p.769; Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p.41; Salvat, Tratado de derecho
civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 72, n 61 y ss.;
Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 126ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 229
Asu vez, en lugar defijar el momento de conclusin del contrato cuando el ofe
rente tiene conocimiento de la aceptacin, se ubica en el instante en que esta es
recibida por el proponente, lo que da lugar a la teora de la recepcin.
Expedicin y recepcin constituyen hechos objetivos que no presentan dificul
tades para la prueba y que superan las objeciones de las concepciones primitivas en
lo concerniente a este aspecto.
70 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 224; von Tuhr, Derecho civil.
Teora g eneral del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 104; W itz, Droit priv allemand. Partie
genrale, 1992, p. 96, n91. El principio est consagrado en el 130 del BGB.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 231
cumple con su finalidad de ser recibida por el destinatario. Amn de ello permite la
existencia de supuestos en los que, quien emite una declaracin, ignorando la emi
tida con anterioridad por la contraparte, en un sentido contrario, ve frustrada su
expectativa de concluir el contrato, restndole, tan solo, la posibilidad de hacer uso
de la va imperfecta de reclamar una indemnizacin.
306. El contradictorio art. 983 del CCCN. Se ha anticipado que el nc. b ) del
art. 980, acoge el principio de la recepcin para fijar el momento en que el contra
to entre ausentes se perfecciona. Ahora bien, cuando, inconsecuentemente, el art.
983 del CCCN define qu debe entenderse por recepcin, lo hace siguiendo los l-
73 El 151, del BGB dispone: "El contrato se perfecciona por la aceptacin de la oferta, sin que
la aceptacin necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaracin no es de esperar
segn los usos del trfico, o si el oferente la ha renunciado". El art. 1327 del CCitaliano prescribe:
Cuandoa pedido del proponente, por la naturaleza del negocio osegn los usos, la prestacin de
ba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se concluye en el tiem poy en lugar en el que ha
comenzado la ejecucin. El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la ejecucin
iniciada y, a falta de l, est obligado al resarcimiento del dao.
Captulo IV
Formacin del contrato (segunda parte)
A) C o n tr a to s p o r a d h e s i n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s
1 Origen y concepto
1 Cfr. Garca Amigo, Condiciones generales de los contratos, 1969; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987; Vallespinos, El contrato p o r ad
hesin a condiciones generales, 1984; Wltz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154, n
120yss.; De Castroy Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985;
Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
1910, p. 130 y ss.; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia del diritto,
1961, t. VIII, p. 802 y ss.; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", enNovissimo digesto ita
liano, 1968, t. V, p. 1109 y ss.; dem, voz "Contratto per adhesione", en Novissimo digesto italiano,
1968, t. VI, p. 535 y ss.; Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante form u
lan nel diritto italiano, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y 4, p. 108yss.;Coca Paye-
ras, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz-Sa
las (coords.), 1992, p.313yss., comentario al art. 10.2; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, 1983, t.l, p.248;Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 146yss.;Wayar, Contratos, 1963,
p. 251, n 139 y ss.; Mazeaud, H. -L. - J.-Chabas, Le^onsde droit civil. Obligations. Thorie gnra-
le, 1991, t. II, vol. 1, p.77, n87yss.;Ghestin, enTrait de droit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghes-
tin (dir.), 1980, p. 50, n74y ss.; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones,
1950, t. II, vol.l, p. 31, n32; Mirabeill, Dei contratti in generale, 1980, p. 130 y ss.; Carresi, "II con-
236 JUAN M ANUEL APARICIO
tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 212, n 76; Di
Majo, II c o n tr o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n t r a lt o , en "Rivlsta de Diritto Commer-
ciale", 1970, n ros. 5 y 6, p. 192; Fl ume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 780 y ss.; Zimmermann, E l n u e v o
d e r e c h o a le m n d e o b lig a c io n e s : u n a n lisis d e s d e la h is to ria y e l d e r e c h o c o m p a ra d o , 2008, p. 183
yss.; Roppo,// c o n t r a r o , 2001, p. 41 y ss.; Stiglltz, R., "Clusulas abusivas en los contratos por adhe
sin", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e r e c h o civ il, Palmero (comp.), 2011, p. 263 y siguientes.
mejores resultados, con el manejo apropiado del esfuerzo, del tiempo y de la inver
sin. Por otro lado, esta uniformidad del contenido negocial posibilita la celebra
cin de contratos entre ausentes o por medio de agentes, en los lugares ms diver
sos o alejados, porque en todos los casos, la contratacin supone limitarse a suscri
bir las condiciones predispuestas por el oferente4.
7 Wit z.D ro itp riv allemand. Partie genrale, 1992, p. 159, n277; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 126, n 66; Genovese, voz
"Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. VIII, p. 803.
8 Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales,
1987, p. 129, n68.
9 Coca Payeras, en Comenta ros a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 315, comentario al art. 10.2; Rezznico, Contratos con clu
sulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 130 y ss., n70.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 239
3 Naturaleza
13 Esta tesis fue expuesta primordialmente por Grossmanny Doerth; vase para las citas de
esta opinin a Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
le s, 1987, p. 290, n 202; y Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 106; De
Castro y Bravo, L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 21.
14 Segn dicho fallo estas condiciones generales, ms que representar una verdadera con
vencin contractual, entraan u n s o m e t im ie n t o a un o r d e n ju r d ic o p re d isp u e sto -, vase Rezzni
co, C o n tra to s c o n c l u su la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.288, n 200;
Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 107.
15 Vase Rezznico, C o n t r a t o s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
les, 1987, p. 289.
16 Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e ra le s ,
1987, p. 201, n 209; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 112; De Castro
y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 29. En Espaa
sostuvo esta tesis Garrigues, C o n tr a to s b a n c a rio s , 1975, p. 18; el autor hace referencia a una dis
tincin entre condiciones generales dla contratacin y de los contratos en particular. Las prime
ras no estn contenidas en el instrumento contractual, sino que obran fuera de este, aunque me
die una remisin a ellas; las segundas, estn incluidas en los documentos suscriptos por las partes.
Las condiciones generales de la contratacin por el dato de su obligatoriedad indiscutible para
las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del trfico mer
cantil, singularmente en materia bancaria y de seguros, ofrecen un carcter muy semejante al de
la ley. As ha podido afirmarse, refirindose concretamente a la materia bancaria, que las condi-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 241
dones generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, que excluye, sustituye,
modifica o completa casi en su totalidad los preceptos dispositivos de la ley que regulan las rela
ciones entre los bancos y los clientes" (p. 19); agrega que para "decidir sobre la naturaleza jurdi
ca de estas condiciones generales de la contratacin, habr que considerar su grado de difusin y
objetividad y cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podran asimilarse al uso mercantil
normativo, es decir, al uso en esa fase que hemos llamado en otro lugar de la objetivacin genera-
lizadora" (p. 21). Esta tesis dio lugara una recordada polmica en el derecho espaol, al ser agu
damente refutada por De Castro y Bravo.
17 Sobre ese particular expresa De Castro y Bravo que las reglas constitucionales o funda
mentales que rigen el estado de derecho, resultan incompatibles con la atribucin a los particula
res de un poder normativo (L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s,
1985, p. 24). No es posible cubrir con el manto del derecho los posibles abusos del contratante ms
fuerte (p. 27). Efectivamente, un particular no puede erigirse en legislador unilateral de una rela
cin jurdica de la cual forma partey en la cual est interesado. Esa eventual facultad heternoma
del estipulante, est desprovista defundam entojurdico.
18 Se piensa que esas clusulas usuales de la contratacin en masa utilizadas por las grandes
empresas, llegan a sobreentenderse y se convierten por ello en clusulas de estilo. En otra fase, por
este motivo, estas clusulas tpicasse aslan de la voluntad de las partesy se convierten en una nor
ma objetiva de derecho. Sin embargo, para que resulte factible esa metamorfosis, ese salto de lo
convencional a lo consuetudinario, no es suficiente la mera repeticin constante y uniforme de las
clusulas en cuestin. La costumbre requiere un elemento subjetivo representado por la convic
cin general de que la prctica que se observa constituye una norma jurdica, lo que la glosa deno
min opiniojuris et necessitatis, que representa la consagracin pblica de esa aquiescencia colec
tiva. Estas clusulas de estilo constituyen la expresin unilateral de voluntad del predisponente,
fijadas con prescindencia del sentir del adherente y al margen dess convicciones. Como expresa
De Castro y Bravo, elaboradas por los asesores de las grandes empresas tales clusulas son impues
tas a los clientes, superando muchas veces, la comprensin de estos, que se ven constreidos a so
portarlas por la desigualdad que entraa esta modalidad de contratacin. Las caractersticas de
dichas clusulas, pues, son de ordinario antagnicas a las que requiere la costumbre (De Castro y
Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 32).
242 JUAN M ANUEL APARICIO
der que no puede afirmarse que estas condiciones generales revistan al mismo tiempo una natu
raleza bifronte: contractual y normativa. Ello entraa una confusin de lofctico con lo jurdico,
que a la par de entraar una perturbacin conceptual, resulta estril en cuanto a sus consecuen
cias prcticas. Vanse las crticas, transcriptas por Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s
ta s. C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.300.
20 Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s ,
1987, p. 62, n 29; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 28 y ss.; Wayar,
C o n tra to s , 1963, p. 271 ysiguientes.
2 44 JUAN M ANUEL APARICIO
321. Las clusulas abusivas. Retomando el tema, debe entenderse por clu
sulas abusivas o vejatorias, aquellas que entraan un desequilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes en estos contratos por adhesin a condiciones generales.
El desequilibrio que caracteriza a este tipo de clusulas es una distorsin deri
vada de la desigualdad del poder de negociacin de las partes; se traduce en ven
tajas para quien ejerce una posicin dominante y un correlativo detrimento para
quien es la parte dbil del contrato, de un modo no equitativo, que contradice el
principio cardinal de buena fe.
La experiencia ha demostrado que resultan insuficientes para corregir estos
abusos los principios generales que autorizan la revisin contractual y ponen lmi
tes a la autonoma, por ms activa e inteligente que sea la labor de los tribunales.
Se requiere en la materia, por tanto, como se ha indicado, el aporte de una legisla
21 Por ejemplo Dereux al referirse ala naturaleza jurdica del contrato de adhesin en el ao
1910, llega a la conclusin de que en tales convenios deban distinguirse dos clases de clusulas: las
esenciales, generalmente verbales o manuscritas; y las accesorias, generalmente impresas. Por lo
comn, las partes aceptan consciente y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las acceso
rias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y las considera como destinadas a completar
y precisar las obligaciones derivadas de las clusulas principales. Tales clusulas accesorias solo
pueden producir efectos contra el adherente cuando cumplen tal papel y no cuando metamorfo-
sean subrepticiamente la esencia del contrato (De la nature juridique des contrats d'adhesion, en
"RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1910, p. 527). Se advierte que ms all de la cuestin dogm
tica relacionada con la naturaleza jurdica de estos negocios, la preocupacin estaba centrada en
brindar proteccin al contratante ms dbil en las hiptesis de los desequilibrios a que puede dar
lugar esta modalidad de la contratacin.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 245
322. La proteccin del consumidor. Este tema del contrato por adhesin
a condiciones generales est emparentado estrechamente con la defensa del con
sumidor. En efecto; con la difusin de la contratacin en masa, la figura negocial
examinada fue el vehculo usual para celebrar contratos de consumo, hasta exis
tir, la ms de las veces, una confusin entre adherente y consumidor. Si bien es cier
to que el campo de dichas condiciones generales es de mayor amplitud, tiene sus
manifestaciones ms frecuentes y ordinarias en los contratos de consumo. Es por
ello que en el derecho comparado numerosas legislaciones abordan el tema en
conexin con la defensa del consumidor, como ha ocurrido, por ejemplo, en Fran
cia y ocurre en Espaa.
323. La tutela formal. El primer Cdigo Civil que consagr una norma so
bre esta materia, fue el Cdigo Civil italiano de 1942, inaugurando un sistema de
tutela formal en el art. 1341. Prescribe el artculo citado que las condiciones gene
rales del contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces respecto
del otro, si al momento de la conclusin del contrato estelas ha conocido o habra
podido conocerlas obrando con la diligencia ordinaria. Con la finalidad de garan
tizar que el adherente est consciente de la existencia de ciertas clusulas ms gra
ves, de particular onerosidad a la cual puede someterse, mencionadas en la norma,
agrega el precepto que ellas solo tendrn efecto si son especficamente aprobadas
por escrito.
ron a la sancin de la ley de 1976, se utiliz como fundamento el 138 del fiGBque
sanciona la nulidad de los negocios contrarios a las buenas costumbres. Posterior
mente, se encontr la justificacin en el 242 del BG B que obliga a cumplir con las
exigencias de la buena fe en las negociaciones. Se reput contrario a dichas exi
gencias, las clusulas que colocaban al adherente en una excesiva desventaja,
inconciliable con la exigencia de la justicia o equidad, tal como requeran las nor
mas dispositiva del BG B, de las que se pretendan desviarse. Caba sumar las clu
sulas que restringan los deberes fundamentales derivados de la naturaleza del
contrato. Este rgimen de tutela sustancial fue introducido al BG B en la reforma
del ao 2002.
5 El derecho nacional
330. La nocin genrica de clusula abusiva. El art. 988 del CCCN. Este ar
tculo dispone que en los contratos por adhesin a clusulas generales predis
puestas, deben tenerse por no escritas las clusulas abusivas. Ahora bien, cuando
se sanciona la invalidez de las clusulas abusivas, suele sealarse una nocin gen
rica o abierta de ellas que no puede consistir de una definicin de trminos preci
sos, sino que tan solo puede concretarse en la enunciacin de las pautas que per
miten identificarlas.
En este orden de deas, el art. 988 del CCCN establece que son tales: "... a) las
cl u su la s q u e d e sn a tu ra liz a n las o b lig a c io n e s d e l p re d is p o n e n te ; b) las q u e im
p o rta n ren u n cia o re stricci n a lo s d e re c h o s d e l a d h e re n te , o am p lan d e re c h o s d e l
p re d is p o n e n te q u e re su lta n d e n o rm a s s u p le to ria s; c) las q u e p o r su c o n te n id o ,
red a cci n o p re se n ta c i n , n o so n ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ".
332. El art. 1119 del CCCN. Por su parte, el art. 1119 del CCCN contiene otra
nocin, tcnicamente ms clara y difundida para definir de modo general qu de
be entenderse por clusula abusiva. Expresa que es tal, la que "... tie n e p o r o b je to
o p o r e fe c to p ro v o c a r un d e se q u ilib rio sig n ific a tiv o e n tre lo s d e re c h o s y o b lig a cio
n e s d e las p a rte s, en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Existe sustancial coincidencia entre
esta nocin y la contenida en el art. 37 del decr.-regl. 1798/94 de la ley 24.240, dero
gado por la ley 26.994, que estableca que se consideraban trmino o clusulas
abusivas las que afectaban inequitativamente al consumidor o usuario en el cote
jo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
334. Las diversas frmulas generales utilizadas. Cabe objetar los diver
sos textos empleados para enunciar una nocin que, en definitiva, solo puede ser
nica y coincidente. El art. 988 reproduce, en esencia, el art. 37 de la ley 24.240,
que el art. 988 del C C C N modifica para mejorarlo con apreciable acierto. Asu vez,
la ley 26.994 no ha derogado el prrafo del art. 37, con lo que se mantendra
vigente, salvo que se piense que ha sido tcitamente derogado. Un objetivo pri
mario de todo proceso de codificacin, es fomentar la coherencia del derecho y
facilitar su comprensin mediante la estructuracin de un sistema racional que
evite repeticiones intiles e injustificables incongruencias. Al respecto correspon
de tener en cuenta que el art. 1117 del CCCN declara aplicable al Captulo 4, del
Ttulo til, del Libro Tercero, que trata de las clusulas abusivas en los contratos de
consumo, lo dispuesto por los arts. 985 a 988. Ahora bien, este ltimo contiene la
nocin general de lo que son clusulas abusivas. Como el art. 1119 tambin con
tiene una caracterizacin general de ellas, la conclusin a la que cabe arribar es
que debe mediar una identidad de fondo entre ambas formulaciones, por cuan
to, en caso contrario, no sera aplicable el art. 988, si mediara una divergencia en
tre ambos preceptos.
Sise parte de esta idea y se interpreta el ltimo precepto citado, puede arribar
se a la conclusin de que existe una sustancial coincidencia entre ambas normas,
literalmente distintas pero conceptualmente concordantes.
336. La sorpresa. Otro criterio especfico que puede conducir a que las clu
sulas predispuestas se transformen en abusivas, es el de la sorpresa. En ese supues
to, el desequilibrio adquiere una manifestacin especial: se traduce en que el con
sumidor queda expuesto a sufrir, despus de la celebracin del contrato, situacio
nes perjudiciales diferentes a las que pudo razonablemente esperar, segn las cir
cunstancias, en el momento de la celebracin. Tales clusulas se caracterizan por ser
subrepticias, clandestinas, desacostumbradas, inslitas, o inesperadas para el que
adhiere al contrato.
Las clusulas de este jaez se equiparan a las clusulas abusivas; en consecuencia,
tambin deben reputarse no convenidas y como que no integran el contrato. Aho
ra bien, tales clusulas no son prohibidas por s mismas, sino porque, dadas las cir
cunstancias, se presentan con ese carcter de no habitualidad a que se ha hecho
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 253
338. Efectos de las clusulas abusivas. Segn prescribe el art. 988 del CCCN,
las clusulas abusivas deben tenerse por no escritas. Dicho en otros trminos, la
sancin es su nulidad. Por lo general, esta nulidad suele ser parcial y no impide la
conservacin del contrato. Sin embargo, declarada dicha nulidad parcial puede ser
necesario cubrir el vaco. En dicho supuesto el juez debe integrarlo para que el con
trato pueda "su b sistir sin c o m p ro m e te r su fin a lid a d " . A s lo dispone el art. 989 del
CCCN.
Es por esta diferencia, que en los Fundamentos del Anteproyecto que precedi
a la sancin del Cdigo, se expresa que se ha perseguido estructurar un sistema or
denado de la siguiente manera: a) contratos discrecionales: en ellos hay plena au
tonoma privada; b) contratos celebrados por adhesin cuando se demuestra que
hay una adhesin a clusulas generales redactadas previamente por una de las par
tes, hay una tutela basada en la aplicacin de este rgimen; y c) contratos de con
sumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Ttulo III, sea
o no celebrado por adhesin ya que este ltimo es un elemento no tipificante.
24.240, seguida por el art. 988 del CCCA/27. Por otro lado, sin perjuicio de ello, se ha
tratado de demostrar que se trata de textos diferentes que pueden coincidir y
refundirse en una caracterizacin unitaria.
342. El papel de la buena fe. Sin embargo deben sealarse ciertas singu
laridades relativas a esta regla general. La primera es que se ha eliminado a la refe
rencia a la buena fe, que suelen contener indefectiblemente tales reglas. Proba
blemente puede haber influido en esta omisin, lo dispuesto por el art. 30.5 del
Proyecto de la Academia de Pava. Establece dicha norma que en los contratos con
cluidos entre un profesional y un consumidor, no tienen efecto las clusulas que no
han sido objeto de una negociacin, si conllevan, en detrimento del consumidor,
un desequilibrio manifiesto de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
"aun cuando el profesional acte de buena fe". En verdad, cuando el anlisis obje
tivo de este tipo de clusulas generales conduce a concluir un significativo e inad
misible desequilibrio, con prescindencia del nimo de quien se beneficia con esa
desigualdad, se genera una situacin que no coincide con los parmetros de leal
tad y correccin que la buena fe presupone. La buena fe ha sido la matriz en que se
ha forjado a proscripcin de las clusulas abusivas. Esta partida de bautismo deter
mina que el ligamen de las clusulas abusivas con ella, sea indisoluble. Aunque no
se mencione a la buena fe, inevitablemente ser un numen presente en la concep-
tuacin de tales clusulas.
28 Stiglitz, G .-Stig litz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p.305.
258 JUAN M AN UEL APARICIO
las abusivas referida, en general, a ios contratos de consumo. En tal caso, el control
administrativo, pasa a revestir el carcterde convertirse en un control e x a n te .
Asimismo, dicha autoridad nacional de aplicacin por Res. 9/04, agreg otro lis
tado de clusulas abusivas que conciernen a modalidades especficas de contratos
de consumo: tales son el contrato de medicina prepaga, el contrato deservidos, de
comunicaciones mviles y el contrato de servicios financieros o banca ros.
358. Los remedios colectivos y las clusulas abusivas. En los remedios que
se prevn en estas hiptesis de intereses de incidencia colectiva, juega tambin un
papel preponderante el propsito preventivo o cautelar, desde que, dada la natu
raleza de tales intereses, siempre resulta prioritario precaver o anticipar, antes que
invalidar o resarcir. Las acciones que se reconocen, pues, no solo persiguen la repa
racin que cubre la lesin de los intereses en cuestin, sino tambin se dirigen a
neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la produccin de un perjuicio.
La ineficacia de las clusulas abusivas, constituye un mbito apropiado para el
ejercicio de los remedios colectivos de naturaleza preventiva configurado por la
accin inhibitoria. Una vez comprobado el carcter abusivo de la clusula, el pro
nunciamiento del juez inhibe el uso de ella, es decir, prohbe su insercin en futu
ros contratos que celebre el proveedor con consumidores, con lo que queda elimi
nada del mercado. Tal accin inhibitoria ha sido el remedio colectivo previsto en la
Comunidad Europea para operar en estos supuestos de clusulas vejatorias31. En
31 Minervini, E., "II contratti di consumatori", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t.
IV, p. 595 y s.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 926; Gozani, Proteccin procesal d el usuario y consumi
dor, 1995, p. 457 y ss.; Bellell, .'inhibitoria come strum ento generale d i tutela contra 'illecito, en
"Revista di Diritto Civile", n4, 2004, p. 608.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 263
nuestro derecho tiene como fundamento la previsin del art. 52, prr. 1oque auto
riza a los consumidores y usuarios a iniciar acciones judiciales no solo cuando sus
intereses sean afectados sino, tambin, cuando estn amenazados.
Lo dicho no descarta que puede resultar procedente el ejercicio de una accin
de incidencia colectiva dirigida a la invalidacin de clusulas abusivas de contratos
ya celebrados por un proveedor, en tanto en cuanto, declarada la nulidad, se d el
presupuesto de homogeneidad de intereses, quejustifique la extensin del efecto
de cosa juzgada a otros consumidores que, encontrndose en similares condicio
nes, no han sido parte del proceso.
361. Trato digno. Prcticas abusivas. Elart.42d ela CN, al enunciar los de
rechos de los consumidores a cuya proteccin debe proveer la legislacin, mencio
na "c o n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o " . En cumplimiento de este mandato,
el art. 1097 del CCCN dispone: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n g a ra n tiz a r c o n d icio n e s d e
a te n ci n y tra to d ig n o a lo s c o n s u m id o re s y usu arios. La d ig n id a d d e la p e rso n a d e
b e s e r re sp e ta d a c o n fo rm e a lo s c rite rio s g e n e ra le s q u e su rg e n d e lo s tra ta d o s d e
d e re c h o s h u m a n o s. Lo s p r o v e e d o r e s d e b e n a b ste n e rse d e d e sp le g a r co n d u cta s
q u e c o lo q u e n a lo s co n su m id o re s en situ a c io n e s v e rg o n z a n te s, v e ja to ria s o intim i-
d a to ria s". Completa la regla el art.1098: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n d a r a lo s c o n su
m id o re s un tra to e q u ita tiv o y n o d iscrim in a to rio . No p u e d e n e sta b le c e r d ife re n c ia s
b asad a s en p a u ta s co n tra ria s a la g a ra n ta co n stitu cio n a l d e ig u a ld a d , en esp ecia l,
la de la n a cio n a lid a d de lo s c o n s u m id o re s".
Estos preceptos reproducen sustancialmente, con algunas variantes secunda
rias, lo que establece el art. 8o b is de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361. Se
repite as, una y otra vez, una situacin curiosa: el Cdigo Civil y Comercial asume
el tratamiento de supuestos que han sido objeto de regulacin por la ley 24.240,
CONTRATOS. PARTE GENERAL 265
363. Las personas expuestas. El art. 1096 del CCCN extiende el mbito de
legitimacin para hacer valer los derechos que consagran la normas sealadas en
los puntos precedentes, los que pueden ser ejercidos no solo por los consumidores
o sujetos equiparados, sino por todos las personas expuestas a estas prcticas co
merciales. Ha seguido el temperamento del Cdigo de Defensa del Consumidor de
Brasil. Como se ha sealado, con la ampliacin de la tutela legal, se trata de pro
mover el ataque preventivo contra estas prcticas que la ley reprueba.
364. Diferencias de las prcticas con las clusulas abusivas. En las clusulas
abusivas, la calificacin se relaciona con estipulaciones que generan un grave dese
quilibrio en la posicin jurdica de las partes, contravinindose el principio cardinal
de buena fe. En las prcticas a las que se adscribe el reproche de abusivas, la califi
cacin concierne a las condiciones de trato que debe dispensar el proveedor al con
sumidor o usuario en la formacin y durante el desarrollo de la relacin contrac
tual32. La sancin a las clusulas abusivas es la nulidad. La que se fija a las prcticas
abusivas la establece el art. 8obis, en su ltimo prrafo: "Tales conductas, adems
de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarci
mientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
B) Contratos preparatorios
Dan vida, pues, a una relacin instrumental que se desenvuelve en funcin del
perfeccionamiento de ese contrato principal programado. Dentro de esta catego
ra, es dable incluir los siguientes contratos:
a) Contratos preliminares: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de
opcin.
b) El pacto de preferencia.
c) El contrato sujeto a conformidad.
d ) El contrato normativo.
1 Contratos preliminares
a A n te ce d e n te s. Nocin. Clases
366. Nocin.- El CCCN consagra la Seccin 4a del Captulo 3 del Ttulo II del
Libro Tercero a la disciplina de los " c o n tra to s p re lim in a re s", e incluye dentro dees-
ta figura a la promesa de celebrar un contrato y al contrato de opcin.
En trminos amplios, puede sealarse que el contrato preliminar es aquel del
cual se deriva la obligacin de concluir un contrato futuro34.
Esta modalidad contractual, cuyos antecedentes se los hace remontar al dere
cho romano con el p a ctu m d e c o n tra h e n d o o el p a ctu m d e n e u n d o co n tra ctu , reci
ciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.42, n 11;Zappa, "Contratos previos a otros futuros o de
finitivos", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 131.
36 Dispone el art. 936 del CCaustraco: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obli
ga cuando en lse determina, tanto el tiempoen que haya de concertarse el contrato, como sus ele
mentos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que, por eso, el fin
expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias, se haya hecho imposible, o
se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El cumplimiento de la promesa debe realizar
se en el ao siguiente al momento de la estipulacin, extinguindose en otro caso el derecho".
37 El art. 22 del Cdigo Suizo de las Obligaciones precepta: "La obligacin de concluir una
obligacin futura puede ser asumida contractualmente.
Cuando, en el Inters de las partes, la ley subordina la validez del contrato a la observancia de
una cierta forma, esta se aplica igualmente a la promesa de contratar".
38 Como lo seala Forchielli, las dos normas citadas, no obstante su formulacin sobria, ofre
cen al intrprete un esquema normativo, sustancialmente definido y orgnico, para la construc
cin dogmtica del contrato preliminar (voz "Contratto prelim inare", en N o v ls sim o D ig e s t o It a lia
n o , 1968, t. V, p. 686). Dispone el art. 1351 del CC italiano: "El contrato preliminar es nulo si no es
hecho en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo".
268 JUAN MANUEL APARICIO
A su vez, el art. 2932 de dicho Cdigo dispone: "Ejecucin especfica de la obligacin de con
cluir un contrato. Si el que est obligado a concluir un contrato no cumple la obligacin, la otra par
te, cuando sea posible y no est excluido por el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca
los efectos del contrato no concluido.
Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada o la constitucin o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser acogi
da, si la parte que la ha promovido no cumple su prestacin o no la ofrece en los modos legales, a
menos que la prestacin no sea an exigible".
39 El art. 410 del CC portugus estatuye: A la convencin por la cual alguien se obliga a cele
brar un cierto contrato le son aplicables las disposiciones legales relativas al contrato prometido,
con excepcin de las referidas a la forma y a las que, por su razn de ser no deban considerarse ex
tensivas al contrato promesa.
Sin embargo, la promesa relativa a la celebracin de un contrato para el cual la ley exige docu
mento ya sea autntico o privado, solo vale si consta en documento escrito firmado por los promi
tentes".
El art. 830 del Cdigo citado precepta: "7. Si el que se hubiere obligado a celebrar cierto con
trato no cumple su promesa, puede la otra parte, a falta de convencin en contrario, obtenersen-
tencia que produzca los efectos de la declaracin negocial del incumplidor, siempre que no se
oponga a ello la naturaleza de la obligacin asumida.
2. Se entiende que hay convencin en contrario, cuando existiere una sea o se hubiere fija
do una pena para el caso de incumplimiento de la promesa.
3. Tratndose de un contrato en quesea lcito al obligado invocar una excepcin de incumpli
miento, la accin no procede si el reclamante no consigna en depsito su prestacin en el plazo
que le fuese fijado por el Tribunal".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 269
b C ontrato d e opcin
369. Nocin El art. 996 el CCCN, enuncia la siguiente nocin del contrato
de opcin: " E l c o n tra to q u e c o n tie n e una o p ci n d e c o n c lu ir un c o n tra to d e fin iti
vo, o to rg a al b e n e fic ia rio e l d e re c h o irre v o c a b le d e a ce p ta rlo
En ese contrato una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y
la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije40.
La diferencia del contrato de opcin con la oferta es que si bien, en principio ella es
irrevocable, el deber de mantenerla nace con su comunicacin al destinatario. En
cambio, en el contrato analizado, es una consecuencia del contrato.
40 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p.897, n67 yss.; Mira-
belli, Dei contratti in generale, 1980, p. 80 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile
ecommerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 764, n252; Ravazzoni, La form azione del con
tratto, 1973,1.1, p. 246 y ss.; Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, en
"Rivlsta di Diritto Civile", 1962, p. 221; Genovese, II contratto di opzione, nuovo strum ento p erla
formazione dei contratti, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1995-I, p. 163 y ss.; Fontanarrosa,
Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 81, n 29; Spota, Instituciones de derecho civil. Con
tratos, 1975, vol. I, p. 262, n 174y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 138; Roca Sastre, Estu
dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos", 1948, p.351 yss.; Santos Briz, Los contra
tos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 92; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982,
p. 263, n 486 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 160 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,
t. II, p.319yss.;N atucc, "Proposta irrevocabile e opzione", en Trattato del contratto, Roppo (dir.),
2006,1.1, p. 385 y siguientes.
41 Dispone el art. 1331 del CCitallano: "Cuando las partes convienen que una de ellas quede
vinculada a la propia declaracin y la otra tenga la facultad de aceptarla o no, la declaracin de la
primera se considera como oferta irrevocable para los efectos previstos por el art. 1329.
Si para la aceptacin no se ha fijado un trmino, este puede ser establecido por el juez".
270 JUAN MANUEL APARICIO
372. Gratuidad u onerosidad. El art. 996 del CCCN prescribe que el contra
to puede ser gratuito u oneroso. Cabe agregar que, por lo general, es un contrato
gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta no tiene
como contrapartida ningn sacrificio por parte del optante, quien mantiene su li
bertad de decisin. Sin embargo, nada impide que el beneficiario de la opcin se
comprometa a procurarle una ventaja al proponente, como compensacin del sa
crificio que hace de su libertad. En este caso, el contrato de opcin ser oneroso.
Aun en los casos ordinarios en que la opcin reviste el carcterde contrato gra
tuito, presenta el inters prctico de que el promitente pueda llevar a cabo tratati-
vas sobre los eventuales trminos de la opcin; conoce, de este modo las condicio
nes en que es factible celebrar el contrato y el inters o la aspiracin de perfeccio
narlo con ese contenido, sirve de justificacin al compromiso unilateral que asume.
373. Forma y cesibiiidad. El art. 996 citado, tambin establece que el con
trato de opcin debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. Por
ejemplo, si la opcin versa sobre la aceptacin de una oferta de compraventa de
un inmueble, el contrato debe hacerse por escritura pblica. Ahora bien, podra
hacerse por instrumento si la oferta consiste en celebrar un boleto privado de
compraventa.
El derecho de opcin no es transmisible a un tercero, excepto si se ha estipulado
lo contrario. As lo precepta el prrafo final del art. 996.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 271
c La p r o m e sa d e c e le b r a r u n c o n tra to
374. Discrepancias. Bien se ha dicho que con relacin a esta figura con
tractual se ha discutido todo: tanto lo concerniente a su misma existencia y utili
dad, como el alcance de la nocin y sus efectos42. En cuanto a su existencia, se ha
controvertido la factibilidad de la figura tanto en lo relacionado con contratos con
sensales, como en lo vinculado a contratos reales y formales. Tambin las objecio
nes se han extendido a la utilidad de la figura. Se ha afirmado que no responde a
ninguna ventaja prctica ni a ningn inters serio de los contratantes, este rodeo
que supone p r o m e te r q u e se p ro m e te r 43, antes que comprometerse, sin ms, a
cumplir con las prestaciones objeto de la promesa. Se arguye que se est en pre
sencia de un negocio estril que conduce a un c irc u itu s in u tilis 44
definitivo, aun cuando prepara su conclusin y media entre ambos un nexo de vin
culacin funcional.
Cuando se celebra dicho contrato de promesa, se ponen en movimiento dos
contratos perfectos y distintos, de los cuales el segundo constituye el cumplimien
to de la obligacin de contraer asumida en el primero. El contrato preliminar, a su
vez, se identifica porsu peculiar objeto: la obligacin recproca de perfeccionar un
contrato futuro.
48 Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 331.
49 Diez-Picazo, El derecho y la m asticacin social. Tecnologa del derecho privado, 1979, p.
219.
2 74 JUAN MANUEL APARICIO
51 Seala Chiovenda que en esta hiptesis, sera verdaderamente absurdo que el derecho
quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la produccin de
efectosjurdicos("Dela accin nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e s a l ci
v il, 1949, vol. I, p. 218).
constitutiva pero no del contrato preliminar, sino del resultado a que las partes
tienden en el precontrato. El juez sustituye la actividad ajena nicamente en el sen
tido de obtener por voluntad propia ese resultado jurdico y econmico que se hu
biese conseguido mediante la actividad del obligado.
No hace falta un nuevo consentimiento, porque la voluntad contractual ya se
emiti y est condensada en el precontrato. Solo resta la actividad necesaria para
el logro del resultado prctico y emprico perseguido en el precontrato.
383. Los elementos esenciales del contrato definitivo. El art. 994 del CCCN
enuncia dos requisitos que deben observar los contratos preliminares, tanto el con
trato de opcin como la promesa de celebrar un contrato. En primer lugar, deben
contener el acuerdo definitivo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen al contrato futuro definitivo. Se trata de una obvia exigencia en lo ati
nente al contrato de opcin. Como en este contrato una de las partes se obliga con
vencionalmente a mantener una oferta durante un cierto tiempo, uno de los requi
sitos de dicha oferta es su autosuficiencia, esto es, que contenga los elementos
esenciales del contrato que se propone celebrar. En lo que concierne a la promesa
de celebrar un contrato, tradicionalmente se ha pensado que, como inaugura un
it e r negocial complejo, donde se suceden dos fases, en las que si bien cabe distin
guir dos contratos que tienen autonoma, esta es relativa, porque ese contrato de
promesa solo se concibe en funcin del contrato definitivo. Por lo tanto, debe te
ner en germen el contrato principal con todos sus elementos bsicos, en cuanto es
t destinado a ser absorbido por l. En el contrato de promesa se sientan las bases
276 JUAN MANUEL APARICIO
del contrato definitivo, de all que invariablemente se piensa que debe contener
los extremos esenciales de dicho contrato.
384, El plazo. Prrafo aparte merece al anlisis del ltimo prrafo del art.
994 del CCCN. Prescribe: "... E l p la z o d e vig en cia d e las p ro m e sa s p re v ista s en esta
S ecci n es d e un ao, o e l m e n o r q u e co n v e n g a n las p a rte s, q u ie n e s p u e d e n re n o
varlo a su ve n cim ie n to
Es obvio que los contratos preliminares, el contrato de opcin y la promesa de
celebrar un contrato, dado su funcin instrumental, deben tener un plazo. La cues
tin a decidir es si existe alguna razn que justifique limitar la autonoma para im
ponerles, a travs de una norma imperativa, un plazo mximo, que resulta mani
fiestamente exiguo. La norma proviene del Proyecto de 1998 (art. 934, prr. 3o), el
que reprodujo la solucin semejante que estableca primitivamente el Cdigo Civil
del Per de 1982 en sus arts. 1416,1417 y 1423. Ahora bien, estos preceptos gene
raron en el pas de origen mltiples problemas, derivados dla brevedad de los pla
zos fijados que, a la par de serios problemas de interpretacin, dificultaron la con
crecin de negocios retrayendo inversiones. La experienciatermin por evidenciar
rotundamente que la fijacin de los plazos de estos contratos preparatorios deba
quedar librada a la voluntad de las partes, para que puedan acomodarse a los re
querimientos de los negocios que se celebran, eliminando una traba que se haba
convertido en intil, injustificada y perjudicial.
Es as como la ley 27.420 del 7 de febrero de 2001, modific los arts. 1416 y 1423
del Cdigo del Per, cuyo texto actual prescribe que tanto el plazo del compromi
so de contratar como el del contrato de opcin debe ser determinado o determi-
nable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.
No obstante estos antecedentes, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se atu
vo al precedente que significaba el Proyecto de 1998, cuando ya se conoca el fra
caso de la fuente en que este se haba inspirado, y fij, inexplicable e infundada
mente, el reducido plazo de un ao.
De los trminos empleados por el art. 994 del CCCN, se desprende ineludible
mente que la norma es imperativa. Por lo tanto, cuando ese plazo mximo de refe
rencia se sobrepasa, si bien el contrato no es nulo, debe contraerse a ese lmite tem
poral, como lo estableca la fuente originaria.
dn con tra le g e m que desvirtuara tal sistema. Es ms apropiado pensar como una
va de solucin, que la reduccin del plazo fijado por el art. 994 del CCC/V, solo se
limitara a la obligacin de escriturar, subsistiendo los trminos para el cumpli
miento de las restantes obligaciones, cuya ejecucin puede acordarse en forma an
ticipada e, inclusive, es dable admitir puede ser convenida para una fecha posterior
a la de la escrituracin. Pero, en definitiva, la solucin ms recomendable es que el
Congreso de la Nacin siga el ejemplo de lo acaecido en la Repblica del Per y pro
ceda a extirpar esta rmora, restableciendo el buen sentido que falt cuando se la
incorpor al Cdigo, pese a la conocida experiencia aleccionadora de la fuente
donde provena, para no reincidir en el error.
a P a c t o d e p r e f e r e n c ia 53
386. Nocin. En la Seccin 5a del Captulo 3 del Ttulo II del Libro Tercero,
el Cdigo Civil y Comercial legisla sobre el pacto de preferencia y el contrato suje
to a conformidad. El art. 997 caracteriza al pacto de preferencia del siguiente mo
do: " E lp a c to d e p re fe re n c ia g e n e ra una o b lig a ci n d e h a c e r a cargo d e una d e las
p a rte s , q u ie n s i d e cid e c e le b ra r un fu tu ro co n tra to , d e b e h a cerlo con la o tra o las
o tra s p a r t e s ..." .
54 El art. 994 primitivamente previsto en dicho Anteproyecto del Cdigo estableca respecto
del pacto: "El plazo de vigencia es de un ao, o el menor que convengan las partes, quienes pueden
renovarlo a su vencim iento". Y agregaba que "es transmisible a un tercero si as se lo estipula".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 279
visto lmite temporal alguno, no queda otro camino que admitir la posibilidad de
solicitara la autoridad judicial la fijacin del plazo (art. 871, inc. d, CCCN).
390. Reciprocidad. El prr. 2 del art. 997 prescribe que: " . . . S i s e trata d e
p a rticip a cio n e s so cia les d e cu a lq u ie r n a tu ra leza , d e co n d o m in io , d e p a rte s en con
tra to s a sociativos o sim ilares, e l p a cto p u e d e s e r re c p ro c o ". Corresponde observar
que cuando se trata de condominio, lo concerniente a la enajenacin del derecho de
cada partcipe, se rige por las disposiciones del contrato de compraventa (art. 1124,
nc. a, CCCN), por lo que al pacto de preferencia se le aplica el art. 1165 del CCCN.
392. Diferencia con el contratode opcin. Tal cual lo legisla el Cdigo Civil
y Comercial, el pacto de preferencia tiene una marcada similitud con el contrato de
opcin. La diferencia estriba en que, en el contrato de opcin, el promitente que
da vinculado a una oferta, comprometindose a celebrar el contrato si la otra par
te la acepta. En cambio, en el pacto de preferencia el promitente no queda obliga
do a celebrar un contrato, sino a preferir inevitablemente al beneficiario si se deci
de a celebrarlo.
b Contrato su jeto a co n fo rm id a d
sola aceptacin, despoja a dicha oferta de uno de sus requisitos, que es la intencin
vinculante. En consecuencia, una oferta de esa ndole solo puede configurar una
invitacin a ofrecer55.
En segundo trmino, est el supuesto de una oferta incondicionada en que se
propone la celebracin de un contrato sujeto a una condicin suspensiva o resolu
toria, en que el acontecimiento incierto y futuro sea la mentada conformidad. En
dicha situacin puede tornarse aplicable el precepto.
62 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
63 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 283
403. Nocin. El art. 1104 del CCCN caracteriza a esa modalidad de contra
tacin como aquella que existe cuando la oferta que propone la celebracin del
contrato es formulada por el proveedor en el domicilio o lugar de trabajo del con
sumidor, en la va pblica, por medio de correspondencia, o resulta de una convo
catoria hecha al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor u otro si
tio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la
contratacin o se trate de un premio u obsequio. Lo que identifica a esta clase de
contratos es el efecto sorpresa. No estn comprendidos dentro de la figura los su
puestos en que la iniciativa parte del consumidor o usuario, quienes promueven es
pontneamente lastratativas.
404. Nocin. El art. 1105 del CCCN caracteriza a estos contratos como aque
llos celebrados entre un proveedor y un consumidor, que tienen como rasgo dis
tintivo que las declaraciones de voluntad se manifiestan con el uso exclusivo de me
JUAN MANUEL APARICIO
284
dios de comunicacin a distancia, reputndose tales, los que pueden ser utilizados
sin la presencia fsica simultnea de las partes contratantes. Especficamente, se In
cluyen entre estos medios, los postales, electrnicos, telecomunicaciones, as como
servicios de radio, televisin o prensa.
64
Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Defensa del consumidor, 1994, p. 179.
286 JUAN M ANUEL APARICIO
414. Una va de solucin. Sin embargo, pese a que salta a la vista el error en
que se ha incurrido en el art. 1110 del CCCN, ello no impide que genere un delica
do problema de interpretacin que solo ser definitivamente superado con la mo
dificacin legal de la errata. Una va de solucin, es repararen que, para el inicio del
cmputo del plazo del derecho de revocacin, el Cdigo Civil y Comercial no sola
mente tiene en cuenta la fecha de la entrega del bien, sino tambin desempea un
papel decisivo la fecha en que el proveedor cumple con la carga formal que la ley
impone. Dicha carga consiste en informar al consumidor de su derecho de revoca
cin. A este respecto, el art. 1111 del CCCN prescribe que debe verificar esa infor
macin incluyndola en caracteres destacados en todo documento que presente al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el instrumento que documenta el
contrato, en la que deber constar en el contrato concluido, como disposicin an
terior a la firma del consumidor o usuario. En el caso considerado, el contrato se
concluye con la aceptacin del consumidor. En el documento que instrumenta ese
contrato, el 27 de abril, deber el proveedor cumplir con esa exigencia formal e in
cluir como disposicin anterior a la firma la informacin de que se trata. Pues bien,
el prrafo final del art. 1111 del CCCN, dispone que el derecho del consumidor no
se extingue si el consumidor no ha sido informado adecuadamente de su derecho.
Cabe aclarar con mayor precisin, que el cmputo del plazo de diez das no puede
tener comienzo, si no se le ha informado previamente al consumidor de la existen
cia del derecho de revocacin en la forma que la ley lo establece. Ergo, en la situa
cin planteada, la fecha inicial del decurso del plazo de diez das, ser el 27 de abril,
cuando el contrato se celebre, momento en que el proveedor cumple con la carga
legal. A partir de esa fecha, pues, deber comenzarse a computar el plazo para el
ejercicio del derecho de revocacin.
416. Notificacin de la revocacin. El art. 1112 del CCCN reitera que el pla
zo para ejercer el derecho de revocacin es de diez das, como lo ha establecido en
el art. 1110. Esa revocacin, establece el precepto citado, debe ser notificada al pro
veedor por escrito o medios electrnicos similares, bastando asimismo, para con
cretarla, la devolucin de la cosa dentro del plazo indicado.
con el efecto que ha sido anteriormente expuesto. Debe estar incluido en caracte
res destacados en todo documento que se presente al consumidor en la etapa de
negociaciones, como asimismo en el Instrumento del contrato concluido, como dis
posicin anteriora la firma del consumldoro usuario.
420. Rgimen del riesgo. Las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial
vinculadas con el derecho de revocacin, coinciden en general con las contenidas
en los arts. 70 a 75 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con
sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de Espaa. En particular, el
1114 del CCCN guarda analoga con el art. 75 de la legislacin espaola citada. Tan
to en este precepto, como en el art. 1114 del CCCN, se prev la imposibilidad de res
titucin imputable al consumidor, pero no se hace referencia a la imposibilidad de
devolucin que no le sea imputable. Dado el tratamiento marcadamente benigno
para el consumidor que la ley asigna al supuesto de imposibilidad de restituir impu
CONTRATOS. PARTE GENERAL 289
421. Lugar de cumplimiento. El art. 1109 del CCCN establece que en los
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con
utilizacin de medios electrnicos o similares, se considerar lugar de cumplimien
to aquel en que el consumidor recibi la prestacin o debi recibirla. Ese lugar fija
r la jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados del contrato. Agrega que dicha
jurisdiccin es improrrogable, vale decir, la clusula de prrroga de jurisdiccin se
tendr por no escrita.
Este precepto no guarda coherencia con lo que el Cdigo Civil y Comercial pres
cribe en el art. 2654 relativo a la jurisdiccin en los contratos de consumo. En dicha
norma, como otra manifestacin de tutela, se le da al consumidor el derecho, en las
demandas que versen sobre relaciones de consumo, a interponerlas, a su eleccin,
ante los jueces del lugar de celebracin del contrato, del cumplimiento de la pres
tacin del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligacin de
garanta, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza ac
tos necesarios para la celebracin del contrato. Esta restriccin del art. 1109 del
CCCN, a ms de desubicada, es de difcil justificacin.
4 Prohibicin
b) Tiene que darse la hiptesis propia de ios contratos entre ausentes, pues en
tre la oferta y la aceptacin debe mediar un espacio de tiempo.
c) La oferta debe tender a que se produzca un cargo automtico en cualquier
sistema si el destinatario de ella no se manifiesta por la negativa; atribuye,
pues, consecuencias a su silencio.
La expresin cargo automtico debe entenderse en el sentido ms amplio
de la norma, habida cuenta su fundamento: comprende cualquier obliga
cin o compromiso que pretenda ligarse ai silencio del consumidor y a su ac
titud pasiva.
II RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A) Antecedentes
65 von Ihering, "De la culpa n contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes mparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 1 y ss.; Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d
p r e c o n tr a c tu a l, 1987; Loi -Tessitore, B u o n a fe d e e re s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le , 1975; Ravazzo-
ni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1974, t. II; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e com -
m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 702, n 2237 y ss.; Mirabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le ,
1980, p. 111;Scognamlglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 88, n 24; Messineo, voz "Con
tralto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 890, n 61; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o
d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 514, n 47; Sacco, C u lp a in c o n tr a h e n d o e cu lp a a q u ilia ; c u lp a in eli-
g e n d o e a p p a re n z a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1951-11, p. 84; Mengonl, S u lla n a tu ra d la
re s p o n s a b it p r e c o n t r a t t u a le , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11, p. 360 y ss.; Segre, S u lla
r e s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le e s u ip u n t ir is e r v a t i, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1925-II, p.
633; Fagella, "Dei periodi precontrattuali e della loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic i in o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905,t. III, p. 290 y ss.; Bessone, R a p p o r to p r e c o n t r a t
tu a le e d o v e r i d i c o r r e t t e z z a , en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1972, p. 962 y ss.;
Calusi, In te m a d i tr a t t a t iv e e re s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le (critica d e lla d o ttr in a e d e lla g lu rls p ru -
d e n z a ), en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1956, p.470yss.; Antunes Varela, D as
o b rig a g o e s era g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 270, n 65; Schmidt, La sa n c to n d e la fa u t e p r e c o n t r a c t u e -
lle , e n "Revue Trimestrielle de Drolt Civil", 1974, p. 47 y ss.; dem, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e co n -
CONTRATOS. PARTE GENERAL 291
tra ts , 1982, p. 105, n20 8y ss. y p. 188, n 356 yss.; Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s .
L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 176, n 22 8y p. 801, n 937 yss.; Mazeaud, H.- L.-Tune, T r a ta d o
te r ic o p r c tic o d e la r e s p o n s a b ilid a d c iv il d e lic t u a ly c o n tra c tu a l, 1977,1.1, vol. 1, p. 164, n 116 a
121 y p. 174, n 123 yss.; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 106; Hedemann, T r a ta d o
d e d e r e c h o civ il, vol. III, Derecho de las obligaciones", 1958, p. 164; Llambias, T r a ta d o d e d e r e c h o
civ il. O b lig a c io n e s , 1977,1.1, nros. 179 a 182; t. III, nros. 2195 a 2197 y t. IV-B, n 2978; Trigo Represas,
en Cazeaux-Trigo Represas, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1981, t. IV, p. 191 yss.; Fontanarrosa, D e
r e c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 3 ed., 1969, p. 53, n 17; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civil. C o n tra to s,
1975, vol. I, p. 308, n208yss.;M osset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p.420; Stiglitz, G., "Responsabili
dad precontractual", en C o n tra to s. T e o ra g e n e ra l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 99; Roppo, IIc o n -
t r a t t o,2001, p. 175yss.;Sacco-DeN ova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 233yss.;D'Am ico, "La res-
ponsablit precontrattuale", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 979 y siguientes.'
69 El que contrata, expresa von Ihering, sale por ese mismo hecho del crculo puramente
negativo de las relaciones extracontractuales para entrar al crculo positivo del contrato. Pasa del
dominio de la simple culpa in faciendo, al de la culpa in non faciendo, esto es, al campo de la dili
gencia positiva, diligentia necesaria que debe em plear a partir de ese momento. Ocurre as no solo
en el mbito de las relaciones contractuales existentes, sino tambin en el de las relaciones con
tractuales nacientes. De este modo, tanto los contratos efectivamente perfeccionados, como
aquellos que solo han tenido una conclusin aparente, deben estar protegidos por las reglas sobre
la culpa, a fin de preservar a cada contratante del peligro de convertirse en vctima de la negli
gencia del otro. Vase "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conven-
tions nuiles ou restes im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 38, n 16.
70 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans lesconventions
nuiles ou restes im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 77 y ss., nros. 36 a 39.
CONTRATOS. PARTE.GENERAL 293
71 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes im parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 47, n 21.
72 Fagella, "Dei periodi precontrattuali e delta loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic iin o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905, t. III, p. 290 y siguientes.
73 Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n d u s io n d e c o n tr a ts , 1982, p. 107, n 213.
2 94 JUAN MANUEL APARICIO
B) D erech o a rg e n tin o
1 Supuestos
a la formulacin de una oferta; se trata de una etapa de actos previos que tienen el
comn denominador de carecer de podervinculante. Conforme con el principio de
la autonoma, pilar bsico del ordenamiento contractual, las partes tienen la liber
tad de optar, segn sus conveniencias e intereses, por celebrar un contrato o rehu
sar hacerlo, lo que importa la facultad de poner punto final a cualquier negocia
cin encaminada a ese objetivo, o desinteresarse de ella, bien sea a travs del recha
zo expreso o de un abandono, que importe sustraerle la atencin. En ese orden de
ideas, el art. 990 del CCC/V establece: " L ib e r ta d d e n e g o cia ci n . Las p a rte s so n lib re s
p ara p ro m o v e r tra ta tiv a s d irig id a s a la fo rm a ci n d e l c o n tra to , y p a ra a b a n d o n a r
las en c u a lq u ie r m o m e n to " .
75 Betti, Teora general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91; Ravazzoni, La form azione d el
contratto, 1974, t. II, p. 61; Lol-Tessltore, Buona fed e e responsabilit precontrattuale, 1975, p.
21.
296 JUAN MANUEL APARICIO
78 Ravazzoni, La form azione del contraro, 1974, t. II, p. 145; Loi - Tessitore, Buona fede e res-
ponsabilitprecontrattuale, 1975, p. 19.
JUAN MANUEL APARICIO
298
tivas se hayan "fru s tra d o in ju s tific a d a m e n te ". Es decir, se hayan roto sin causa jus
tificada, circunstancia que deber ser acreditada por quien les pone fin, para libe
rarse de responsabilidad.
444. La nulidad. Otra situacin daosa que cabe incluir dentro del mbito
de la responsabilidad precontractual, es el de la de nulidad de un contrato. Presu
pone que el contrato se ha concluido, pero resulta invlido. Configura la hiptesis
446. Caducidad dla oferta por muerte o incapacidad del oferente. Final
mente, el art. 976 del CCCN, prev otra hiptesis de responsabilidad precontrac
tual en el supuesto de caducidad de la oferta. El prr. 2 de este precepto, a seme
janza de lo que establece el art. 1156 del CC, prescribe que el que acept la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y a consecuencia de esa acepta
cin ha hecho gastos o sufrido prdidas, tiene derecho a reclamar la reparacin. En
este caso, cuando el destinatario de la oferta, aceptada en las condiciones referi
das, sufre un dao como consecuencia de la desconocida caducidad de la oferta,
tiene derecho, por esa sola circunstancia, a la indemnizacin de las prdidas e inte
reses. El factor de atribucin, por consiguiente, es objetivo. La ley, ante el dao que
sufre el que ve frustrada la expectativa que le cre la oferta, opta portutelar al per
judicado. El dao derivado de esa situacin, debe ser cargado por la parte que lo
ocasiona con la caducidad, objetivamente, como una forma de amparar la con
fianza con que obr el afectado y con independencia de la dea de abuso o de cul
pabilidad85.
2 El dao resarcible
447. Calidad del dao: el Inters negativo. Segn una distincin cuya au
tora tambin se remonta a Ihering, las hiptesis de responsabilidad precontrac
tual se caracterizan por la calidad del dao resarcible: esta se relaciona con el deno
minado inters negativo o de confianza, en contraposicin al inters positivo o de
cumplimiento, que constituye el objeto de Indemnizacin en los supuestos de res
ponsabilidad contractual86.
Este inters positivo tiene por base la validez del contrato y comprende todo lo
que una de las partes obtendra si el contrato se cumple.
El inters negativo, por su lado, supone la nulidad o el no perfeccionamiento de
un contrato; consiste en la situacin en que una de las partes se encontrara, si esa
negociacin fracasada no hubiese acaecido.
En la primera hiptesis, el dao se deriva del incumplimiento de un contrato v
lido. En la segunda, del hecho de haber confiado en la validez o en el perfecciona
miento del contrato. De all la consecuencia natural: la parte que no cumple con un
contrato vlido, est obligada a indemnizar el dao, en la medida necesaria que
86 von Ihering, "De la culpa incontrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 20.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 303
87 Cfr. Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, ps. 210 y 260, nros. 181 y
242; Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, 1982, p. 84; Spota, Instituciones de derecho civil.
304 JUAN MANUEL APARICIO
C o n tra to s , 1975, vol. I, p.320, n216. En los casos de ruptura de las tratativas, la jurisprudencia tien
de a limitar la indemnizacin, exclusivamente, al pago del dao emergente (LL, 75-239; E D , 56-
236). Brebbia, sostiene que en estas hiptesis, el damnificado solo tiene derecho a reclamar el
reembolso de los gastos efectuados con motivo de las negociaciones (dao emergente), pero no
as la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), por cuanto entre esa ganancia frustrada y el
hecho ilcito no existira una relacin de causalidad adecuada (Zannoni, E l d a o e n la r e s p o n s a b i
lid a d c iv il, 1982, p. 222). Entendemos, por nuestra parte, que esa apreciacin debe realizarse en el
caso concreto.
88 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 140; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3"ed., 2004, t. II, p.23, n3;
Frignanl, en T r a tta to d id lr lt t o c o m m e rc ia le e d i d lr it t o p u b b lic o d e ll'e c o n o m ia , vol. 12, "II contrat-
to nternazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 156 y ss.; Natuccl, "Vicende preclusive, preparatoria
condizionanti", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 458 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 305
los que debe continuar las tratativas. La fundn que cumplen estos instrumentos
es promover un programa de discusin de condiciones contractuales, sin que exis
ta en ese estadio la voluntad definitiva de vincularse. En tales declaraciones, es pro
bable que los Interesados se esmeren en tornar lo ms creble su proyecto, lo cual
puede generar la duda si llegan o no a constituir una oferta cuya aceptacin pue
da dar vida al contrato. El art. 993 del CCCA/se ha referido a este tipo de situacio
nes, prescribe: "C a rta s d e in te n ci n . L o s in s tru m e n to s m e d ia n te lo s cu a le s una p a r
te, o to d a s ellas, e x p re sa n un c o n s e n tim ie n to p a ra n e g o c ia r so b re cie rta s bases, li
m ita d o a c u e stio n e s re la tiv a s a un fu tu ro c o n tra to , so n d e in te rp re ta c i n re stric ti
va. S o lo tie n e n la fu e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta s i cu m p le n su s re q u is ito s " .
451. Vnculos de ndole contractual. Cabe agregar que si bien las cartas de
intencin no significan la conclusin del contrato sobre el cual versan, pueden sin
embargo crear algn vnculo de ndole contractual. Por ejemplo, las partes pueden
obligarse a desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado lugary
conforme con cierto programa prefijado. O bien si estn llevando a cabo tratativas,
asumir el compromiso de no desarrollartratativas paralelas o de no modificar cier
tas situaciones. Tambin resulta factible que convengan la obligacin de reserva o
secreto. Se trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las tratati
vas, cuya violacin puede generar una responsabilidad que por su origen es con
tractual, aunque se vincula con esta etapa de formacin del contrato, lo que la in
fluencia, en definitiva, para precisarsu alcance.
a D eb er de inform acin
453. Razn de ser. La razn de ser de este derecho del consumidor estriba
en la situacin de desequilibrio entre las partes en lo concerniente a esta faz cog-
306 JUAN MANUEL APARICIO
89 Ort Vallejo, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p.404, comentario al art. 13.1.
90 Stiglltz, G .-Stig lltz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p. 160.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 307
b La p u b l i c i d a d
este modo, inducen normas de comportamiento social que dirigen los hbitos de
consumo a transitar por los carriles prefijados por la producciny que tambin sue
len incitar al crdito y al endeudamiento.
93 Pasquau Liao, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s, Bercovtz-Salas(coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; el autor trae a cola
cin las consideraciones de Rodot sobre el particular, con la referencia a las nuevas formas de
hetero-integracin: L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 5 y siguientes.
94 Kem elm ajerde Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n5, "Consumidores", p. 142; M ossetlturraspe-Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u
m id o r , 1994, p. 98.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 311
466. Oferentes obligados. Los arts. 8ode la ley 24.240 y 1103 del CCC/V, es
tablecen que estas precisiones de la publicidad o b lig a n a l o fe r e n te . La aplicacin
de las normas resulta clara cuando la publicidad ha sido encargada por el provee
dor que celebra el contrato, es decir, cuando el profesional es, al mismo tiempo, el
anunciante.
Sin embargo, lo ms frecuente en la prctica, es que el anunciante no sea el pro
ductor o el distribuidor de los bienes o servicios; y que el contrato lo celebre el pro
veedor que los comercializa, el que se pone en contacto directo con el consumidor.
Habida cuenta el fundamento que inspira la solucin legal: que el contrato se ajus
te a la expectativa genrica que en el medio social genera la publicidad, cabe repu
tar que los proveedores que comercializan los bienes y servicios con este agregado
publicitario, lo conocen o deben conocerlo, en cuanto se benefician con l, porque
promueve la colocacin de aquellos en el mercado.
Sin perjuicio de la accin de regreso que pudieren tener contra el anunciante, la
norma resulta, pues, aplicable a estos sujetos que simplemente comercializan los
bienes o servicios, aunque no hayan contratado la publicidad, porque, indudable
mente, son o fe r e n te s de ellos; en consecuencia, estn sometidos a este rgimen re
lativo a las insuficiencias o discordancias que puedan existir entre las precisiones de
la publicidad y el contenido contractual.
A ) D e sd o b la m ie n to . N o cio n es
1 Witz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p.241, n274yss.;vonTuhr, Derecho
civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 3 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 103yss.;Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 165, n 25 y ss.; Cario
ta Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 522; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed., 1977,
p. 522, n 130; Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto cvite e commerciale, Cicu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 133, n47; Santoro Passarelli, Dottrne generali del diritto civile, 1962, p. 33 y
ss., n3; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 513 y ss.; Messineo, Doctrina general del con
trato, 1952,1.1, p. 79 y ss.; Rescigno, voz "Capacita giuridica (Diritto civile)", en Novissimo Digesto
Italiano, 1968,111, p.873; dem, voz "Capacita di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II,
p. 861; Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 9; Ma-
zeaud, H. - L.-J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Thore gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p.
221, n225;Orgaz, Derecho civil argentino. Personas individuales, 1961, p. 173yss.;Llambas, Tra
tado de derecho civil. Parte general, act. porRaffo Benegas, 1986,11, n 558 yss.; ButelerCceres,
M anual de derecho civil. Parte general, 1979, ps. 50yss., 101 yss.; Lpez deZavalia, Teora de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 127 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 187 y ss.;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p. 115 yss., n 275 yss.; Borda, G., Tra
ta do de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 454 y ss.; dem, Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971,1 II, n 1232 y ss.; Busso, Cdigo Civil anotado, 1958,11, p.408y
ss.; Rivera, en Cdigo Civily leyes complementaras. Comentado, anotado y concordado, Belluscio
(dir.) -Zannoni (coord.), 1985,1.1, p. 285 yss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementa
rias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 778 yss.;
Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1965,1.1, p. 279, n 464y ss.; Alterini, A., Contratos. Ci
viles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 2 0 4 y siguientes.
314 JUAN MANUEL APARICIO
1 Capacidad de derecho
470. Alcance. Tal aptitud se reconoce a las personas humanas en igual gra-
doysin discriminacin por razones de raza, nacionalidad, religin, sexo, etctera.
Es la regla que sentaban los arts. 51 y 53 del CC: todos los hombres, sin distincin de
cualidades o accidntese independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad poltica, son capaces para todos los actos no prohibidos. Esta preceptiva
tiene una base constitucional que le sirve de sostn3.
El Cdigo Civil y Comercial, en esta misma lnea de pensamiento, dispone en el
art. 22 que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberesjurdicos.
Las personas jurdicas tambin tienen capacidad de derecho pues en caso con
trario no podran existir como tales pero, en principio, limitada a los fines de su
institucin: esto es, son capaces para todos los actosy contratos compatibles con los
fines que persiguen. As se desprende del art. 141 del CCC/V, que define a las perso
nas jurdicas como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confie
2 Capacidad de ejercicio
B) Diferencias
se traduce en los comportamientos que puede realizar tal sujeto para ejercitar di
chos derechos.
6 Rescigno, voz "Capacita di agir", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862.
7 Falzea, voz "Capacita (Teora genrale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 22.
8 Seala Falzea voz "Capacita (Teora generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI,
p. 22 que la autonoma de la capacidad jurdica respecto de la capacidad de obrar debe conside
rarse una definitiva conquista de la civilidad y que configura un fundamental progreso de los orde
namientos jurdicos modernos respecto a los ordenamientos primitivos, en donde el derecho y el
Estado existan exclusivamente para aquellos miembros de la colectividad que no solo fuesen li
bres, sino tambin capaces de defenderse.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 3 17
478. Sancin. Cuando una persona lleva a cabo un arto jurdico para cuya
realizacin carece de capacidad de hecho, la sancin es la nulidad. Tal invalidez, in
variablemente, tiene un carcter relativo, porque la finalidad tuitiva del inters
particular comprometido predomina sobre las consideraciones de orden pblico.
En cambio, el quebrantamiento de las prohibiciones que configuran incapaci
dades de derecho puede dar lugar a nulidades absolutas, porque es dable que est
comprometido, de modo fundamental, el orden pblico.
media esta diferencia y escisin, sino que coinciden el sujeto de imputacin del ac
to y el de sus efectos, calidad que asume en su integridad la persona jurdica.
483. Tesis diferencial. Empero, tambin se sostiene con razn, que la capa
cidad y la susodicha imputacin que entraa la concepcin organicista configuran
dos situaciones diferenciadas, aunque el resultado final sea el mismo15.
La capacidad de hecho es una aptitud para actuar en la vida civil y para producir
con los propios comportamientos los supuestos de hecho que determinan la atri
bucin de efectos jurdicos. Supone, como ya se ha sealado, la capacidad natural
de querery de entender por parte de quien acta. Las personas jurdicas carecen de
esa aptitud natural que es propia de la voluntad y que solo es atributo de las per
sonas humanas. Pese a ello, la teora organicista admite este modo de imputacin
del acto y dess efectos a la persona jurdica, que viene a suplir o a sustituir a la ca
pacidad de ejercicio, pero no constituye una manifestacin de esta. Se trata de fe
nmenos diferenciados, aunque se arribe a idntico resultado. El Cdigo Civil y Co
mercial se ha Indinado por este criterio, puesto que en el art. 23 caracteriza a la
capacidad de ejercicio como una aptitud de la persona humana.
II INCAPACES DE EJERCICIO
485. Cdigo de Vlez. En relacin a las personas por nacer, es sabido que
el Cdigo de Vlez sigui una postura original16. Segn el sistema que prevalece en
14 As, el Cdigo Civil suizo, en su art. 54, establece: "Las personas morales tienen el ejercicio de
los derechos civiles en cuanto ellas posean los rganos que la ley o el estatuto exigen a tal efecto".
15 Falzea,voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia d eld iritto , 1960,t.V I, p.33.
16 Buteler Cceres, Personas p o r nacer, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Facul
tad de Derechoy Ciencias Sociales dla Universidad Nacional de Crdoba", 1952, nros. 3y 4, p. 103
3 20 JUAN M ANUEL APARICIO
y ss.; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, act. por Raffo Benegas, 1986,1.1, n 324 y
ss.; Busso, C d ig o C iv il a n o ta d o , 1958,1.1, p. 458; Rivera, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s .
C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(dir.)-Zannoni (coord.), 1985,1.1, p.323yss.;Salvat,
T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por Lpez Olaciregui, 1964,1.1, n 357 y ss.;
Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n475yss. La doctrina con
sidera plausible y expresa adhesin al criterio del Cdigo, con la excepcin de Orgaz, que le for
mula crticas ( D e re c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 34).
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 4o, dispone que: " T o d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a q u e
s e r e s p e te su vid a . E s te d e re c h o e sta r p r o t e g id o p o r la le y y , e n g e n e r a l, a p a r t ir d e l m o m e n to d e la
c o n c e p c i n . . . " . La proteccin que se le brinda al ser humano comienza, pues, a partir de la concep
cin. La nocin de persona, inseparable de la de ser humano, en este supuesto, comprende al n a sci
tu ru s, temperamento que ratifica el original enfoque adoptado en la materia por el codificador.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 321
17 Resdgno, voz "Capacit di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 862, n 3; Ca
riota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 523, n 130; Orgaz, Derecho civil argentino. Personas in
dividuales, 1961, p. 287.
322 JUAN M ANUEL APARICIO
Si bien la regla tiene excepciones, estasse circunscriben a los actos que pueden ejer
cer por s los menores " p e rm itid o s p o r e l o rd e n a m ie n to ju r d ic o " , a los cuales se ha
r mencin. Consecuentemente, son nulos los contratos celebrados directamente
por estos incapaces, sin la intervencin dess representantes, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley.
dos por su trabajo, industria, profesin o empleo (arts. 683 y 686, inc. a) y los dere
chos y obligaciones derivados del ejercicio de esos servicios, recaen exclusivamen
te sobre tales bienes.
18 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 489; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.220, n308; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995,
p. 200.
19 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 409.
20 Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannonl (coord.), 1984, t. V, p. 779.
324 JUAN M ANUEL APARICIO
Fiel a este punto de partida, el Cdigo Civil y Comercial establece en su art. 32,
que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece aos que padece una adiccin o una alteracin mental permanen
te o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los a poyos necesarios que
prev el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en funcin
de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las deci
siones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
326 JUAN MANUEL APARICIO
D) El penado interdicto
Esta ltima tesis, que nos hemos anticipado a compartir, es la que prevalece ne
tamente en nuestro derecho y cuenta con fundamentos irrefutables23.
La institucin de la cratela prevista por la ley es un argumento decisivo que
se basta por s solo para evidenciar la naturaleza de la incapacidad. Si el penado
puede adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de la actuacin de un
representante necesario, es porque se presupone que tiene capacidad de derecho
a tal fin. Cuando al incapaz se le asigna un representante necesario, ello equivale a
afirmar quese trata de una incapacidad de ejercicio, porque, segn se ha visto, solo
esta es remediable. La representacin necesaria solo puede subsanar una incapa
cidad de ejercicio; est imbuida, por tanto, de un espritu de proteccin.
III EMANCIPACIN
A) Naturaleza y legitimacin
510. Legitimados para alegar la nulidad. Esta nulidad solo puede ser soli
citada, ante todo, por las personas en cuyo beneficise establece (art. 388, CCCN),
esto es, por el incapaz, cuando tenga capacidad para promover este reclamo, por
sus representantes o por sus sucesores. Cabe agregar que, conforme con lo dispues
to por el art. 388 del CCCN, en los supuestos de la nulidad relativa, no solo esta legi
timada para alegarla la persona en cuyo beneficio se establece, sino, excepcional
mente, tambin puede ser invocada por la otra parte, cuando es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. En el caso anteriormente expuesto, por
consiguiente, dndose estas condiciones la contraparte del incapaz, podra optar
por solicitar la nulidad del contrato, amn, en su caso, del derecho de oponer la
excepcin de dolo, como se sealar a continuacin.
B) Excepcin de dolo
512. Naturaleza. Desde un punto de vista procesal, el dolo acta como una
causa de exclusin de la accin de nulidad; configura, portanto, una excepcin que
puede ser opuesta por la parte capaz en contra de la pretensin de anulacin. La
carga de la prueba sobre la existencia del dolo, el hecho constitutivo de la excep
CONTRATOS. PARTE GENERAL 331
513. La imputabilidad del dolo. Ahora bien, esta excepcin tiene como
primera condicin, ante todo, que el acto ilcito configurado por la actividad dolo
sa pueda ser imputado al incapaz; ello presupone que este tenga discernimiento,
pues en caso contrario resultara contradictorio atribuirle dolo alguno. Cuando se
trata de menores, si se para mientes en que se trata de un proceder ilcito, carecen
de discernimiento los menores de diez aos (art. 261, inc. b, CCCN). La solucin se
muestra como coherente. En el Cdigo de Vlez, dada la solucin incompleta y de
fectuosa del art. 1166, deba recurrirse a la solucin dada por el art. 2259 del Cdi
go en el ttulo del comodato, lo que obligaba a concluir que el discernimiento que
se exiga era el relativo a los actos lcitos, que segn el art. 921, lo tenan los meno
res pberes, esto es, los que haban cumplido catorce aos
C) E f e c t o s lim it a d o s d e la n u lid a d
518. Inhabilidades generales. El art. 1002 del CCCN enuncia una serie de
inhabilidades generales. Prescribe que: "No p u e d e n c o n tra ta re n in te r s p r o p io :
a) lo s fu n c io n a rio s p b lico s, re sp e cto d e b ie n e s d e cuya a d m in istra ci n o en a
je n a c i n est n o han esta d o e n c a rg a d o s;
b) lo s ju e c e s , fu n c io n a rio s y a u xilia res d e la ju stic ia , lo s rb itro s y m e d ia d o re s,
y su s a u xilia res, re sp e cto d e b ie n e s re la c io n a d o s con p ro c e so s en lo s q u e
in te rv ie n e n o h an in te rv e n id o ;
c) lo s a b o g a d o s y p ro c u ra d o re s, re sp e cto d e b ie n e s litig io so s en p ro c e so s e n
lo s q u e in te rv ie n e n o han in te rv e n id o ;
d) lo s c n y u g es, b a jo e l r g im e n d e co m u n id a d , e n tre s . . . " .
L o s a lbaceas, q u e n o so n h e re d e ro s, ta m p o co p u e d e n c e le b ra r c o n tra to s d e
co m p ra v en ta so b re lo s b ie n e s d e las te sta m en ta ra s q u e est a su c a rg o ".
3o) y la cratela (art. 475). Asimismo, respecto de los cnyuges, en el contrato de com
praventa (art. 1358), prohibicin que se extenda a la permuta (art. 1490), a la cesin
de derechos (art. 1441) y a la locacin (art. 1513), a las que se sumaba la donacin
(arts. 1807, inc. 1y 1820). Siempre en materia de compraventa, cabe mencionaba el
elenco de prohibiciones contenido en el art. 1351. En la cesin de derechos, los arts.
1441,1442y 1443. Finalmente el Cdigo de Vlez, en el art. 1160 mencionaba entre
los incapaces de contratar a los religiosos profesos. Se trata de una restriccin a la
capacidad de derecho que constituye un resabio de la institucin perimida de la
muerte civil, que adems de no tener cabida dentro de los principios constituciona
les, no puede escapar a las crticas que determinaron la supresin del instituto de
donde se derivaba. El Cdigo Civil y Comercial ha eliminado dicho anacronismo.
VI LA LEGITIMACIN
A) Generalidades
B ) C la se s
33 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 144; Betti, Teora genera! de! negocio jurdico, 1959, p. 178.
34 Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 45. De
este enfoque participa Lpez de Zavala, Teora de ios contratos,X. 1, "Parte general", 1971, p. 129;
dem, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.86.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 339
I INTRODUCCIN
529. La sustitucin del interesado. Ahora bien, puede ocurrir que una per
sona cuyos intereses necesiten ser regulados no tenga la posibilidad o la oportuni
dad de celebrar el negocio correspondiente. Ello acaece cuando el interesado es in
capaz de obrar o cuando se da cualquier otro tipo de impedimento, transitorio o
permanente; asimismo, cuando razones de necesidad o conveniencia aconsejan
ampliar la propia esfera de actuacin2.
Lo sealado determina, mxime en una economa de intercambio y evolucio
nada, la imperiosa exigencia de admitir la sustitucin del sujeto del inters por otro
que pueda actuar por l, que ocupe su lugary celebre el acto jurdico en su reem
plazo, constituyendo los efectos jurdicos correspondientes, ya sea directamente
para el principal o con el fin de transferirlos a este.
A ) La representacin indirecta
530. Nocin. Se puede actuar por cuenta ajena pero en nombre propio:
son los supuestos que se denominan "de representacin indirecta, mediata o im
propia" o bien "de interposicin gestora". En tales hiptesis, el representante de
clara su voluntad propia con el fin de producir un resultado que, en definitiva, debe
ataer a la esfera jurdica ajena. Realiza as un acto jurdico por cuenta de otro,
pero desde el punto de vista exterior, el de los terceros con los que se relaciona, ese
carcter permanece oculto y dicha actividad no difiere de la que lleva a cabo en su
propio inters.
La esencia de la representacin indirecta reside entonces en las relaciones inter
nas entre el representante indirecto y el representado, en cuanto el primero est
obligado frente al segundo a trasmitirle los efectos activos de esa actuacin nego-
cial realizada frente a terceros y tiene el derecho de obligarlo a hacerse cargo de ios
efectos pasivos de esa actividad4.
B) La representacin directa
sajero es, lisa y llanamente, comunicar el mensaje que se le ha consignado con ese
exclusivo fin. Si se deja librado algn margen para la iniciativa del encargado de
dicha tarea, de modo que, segn instrucciones, este pueda decidir ya sea la opor
tunidad de la trasmisin o bien lo relativo al contenido final de la misma, existir
representacin8.
13 Vase Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 19; Roca Sas
tre - Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en Estudios de derecho
privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118; Diez-Pi
cazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 30, n7.
14 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 17.
15 Sobre el tem a, Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 19;
Roca Sastre-Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en Estudiosde de
recho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118;
Diez-Picazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 30, n7.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 349
543. Fuentes. Confusin con el mandato. Las fuentes que primordial men
te influyeron en dicho Cdigo son de filiacin francesa, los comentaristas del Cdi
go de Napolen, que siguieron este temperamento17. Al definir el mandato, el art.
1869 del CCenunciaba a la representacin como ncleo esencial de la figura con
tractual, al prescribir que: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una par
te da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su
nombrey desu cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Empero, posteriormente, en el art. 1929, admita la posibilidad de un mandato
sin representacin, cuando el mandatario contrata en su propio nombre, en cuyo
caso no obliga al mandante respecto de terceros. La esencia del contrato de man
dato, pues, consiste en el encargo de la realizacin de actos jurdicos porcuentade
otro, con prescindencia de que el mandatario acte n o m in e p ro p rio o n o m in e a lie
n o . La nocin restricta de la figura que da el art. 1869 del CCes la consecuencia de
la confusin tradicional que ha existido entre la representacin y el mandato. Se
torna necesario proceder al deslinde conceptual de estas nociones que aparecen
entremezcladas, puesto que puede existir mandato sin representacin y, a su vez,
representacin sin mandato.
III E L E M E N T O S D E L A R E P R E S E N T A C I N
1 La representacin necesaria
2 La representacin voluntaria
550. Tesis de la ficcin. Una primera tesis, denominada "del dueo del ne
gocio" o "de la ficcin", cuyo propugnador es Savigny20, ve en el representante un
552. Posicin intermedia. Una posicin intermedia, que, como suele ocu
rrir, termina por terciar entre tesis extremas, sostiene que en el acto representati
vo se combinan la voluntad del representante y la del representado y que, de este
modo, ambos obran jurdicamente en su conclusin en calidad de coautores del ne
gocio. De este modo, la voluntad del representado, con la cual apodera al repre
sentante, forma parte integrante del acto representativo en coordinacin con la
declaracin de voluntad del representante22.
21 Es la tesis defendida por von Ihering, Buchka, Laband y Windscheid. Vase Hupka, La r e
p r e s e n t a c i n v o lu n ta ra e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 51; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c i n e n e l
d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 253; Roca Sastre- Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el nego
cio jurdico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa
vor de terceros", 1948, p. 127.
22 Es la posicin de Mitteis; como lo seala Hupka, segn esta concepcin, la voluntad de
apoderar del representado no es otra cosa que una parte de la voluntad determinante del nego-
ciojurdico. Por ello, la declaracin de apoderamiento no es un acto jurdicamente independien
te, extrao al negocio principal, sino una parte integrante del negocio principal mismo. Mientras
que en el negocio propio solo hay una declaracin de voluntad de cada una de las partes, en el ne
gocio representativo, con respecto al representado, se dan dos declaraciones de voluntad que se
complementan recprocamente. Cuanto ms detallado, ms minucioso, sea el podery ms preci
samente fije los diversos aspectos del negocio representativo, mayor ser la participacin que le
quepa a la voluntad del representado en su conclusin (La re p r e s e n ta c i n v o lu n ta ra e n lo s n e g o
c io s ju r d ic o s , 1930, p. 43).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 353
554. Las peculiaridades del actuaren nombre ajeno. Actuaren nombre aje
no no es lo mismo que actuar en el propio nombre. Lo primero exige una particular
forma de legitimacin que en la representacin voluntaria est determinada por un
acto de voluntad del interesado, el cual sirve de ttulo y lmite a tal actividad nego-
cial. Esa voluntad del representado tiene decisivo influjo en los efectos del acto lle
vado a cabo. Tales efectos se sustentan, pues, en la conjuncin de ambas voluntades.
A modo de sntesis, cabe indicar que el acto representativo tiene por contenido
una manifestacin de voluntad del representante. Es este, por ende, el que crea el
negocio representativo con la declaracin de voluntad que emite. Pero su actua
cin tiene como fundamento un acto de voluntad del interesado, que, a su vez, fija
los confines, el mbito en que puede desenvolverse. Voluntad del representante,
traducida en el acto representativo, en conjuncin con la voluntad del representa
do, expresada en el acto de apoderamiento, importan la confluencia de volunta
des plasmadas en dos actos diversos, pero complementarios, que sirven de susten
to a los efectos del negocio concluido porel representante23.
557. Buena fe. Algo anlogo ocurre con los estados subjetivos que pueden
revestir trascendencia en la eficacia de un negocio jurdico, en particular, la buena fe.
Como se ha visto, entendida en su significacin subjetiva, consiste esta en la Ig
norancia de lesionar la esfera jurdica ajena. La ley toma en consideracin esta bue
na fe en numerosas situaciones, tanto para brindar una tutela especial al contra
tante de buena fe, como para agravar la responsabilidad del que es de mala fe.
Por va de regla, este desconocimiento de ciertas circunstancias susceptibles de
lesionar el crculo jurdico ajeno debe referirse al representante. Pero cuando tal
situacin subjetiva se vincula con elementos predeterminados por el poderdante,
ser decisivo el estado de conciencia de este para determinar la buena fe en la rea
lizacin del acto representativo. En todos ios casos, sin embargo, el representado
de mala fe no puede aprovecharse de la Ignorancia o la buena fe del representan
te (art. 365, in fin e , CCCN).
24 vonTuhr, Derecho civil. Teora g eneral del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2, p. 24; Fon-
tanarrosa, Derecho comercial argentino, T ed., 1991,1.1, p. 468, n334.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 355
3 La representacin orgnica
560. La teora del rgano.- La teora del rgano trata de explicar el modo
en que se distribuyen las funciones y competencias de la organizacin con perso
nalidad jurdica en el proceso de elaboracin y manifestacin de la voluntad del en
te, tanto en el mbito interno como en su proyeccin externa25. Cuanto mayor es
el grado de evolucin dla organizacin de que se trate, con mayor nitidez se ad
vierte esta distribucin de competencias atribuidas a rganos diferenciados, los
563. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. La ley 26.994 derog el Cdi
go de Comercio y el Cdigo Civil y Comercial ha prescindido de legislarsobre el fac
tor, sin que se hayan dado razones respecto de esta omisin. Corresponde, pues,
aplicarle a la figuras las reglas generales del mandato y de la representacin.
C) A c t o s q u e p u e d e n s e r o b j e t o d e la r e p r e s e n t a c i n
cin fehaciente (art. 2541, CCCN ) ejercer la facultad de eleccin en las obligaciones
alternativas (art. 780, CCCN), notificar la cesin de un crdito (art. 1620, CCCN), en
tre otros supuestos.
D) El p o d e r
36 Como expresa Hupka, el poder no toca en lo ms mnimo la esfera del apoderado como
ta l; del poder no se derivan ni obligaciones ni derechos para este, sino que solamente representa
la aptitud jurdica necesaria del apoderado, para generar, por medio dess actos, derechos y obli
gaciones a favor o en contra del poderdante {La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s j u r d i
c o s, 1930, p. 91).
Son estos ejemplos en que aparece clara la diferencia entre, por un lado, la rela
cin causal, el contrato celebrado entre poderdantey apoderado, que rige las rela
ciones internas de ambos y es fuente de derechos y obligaciones para las partes, y,
por el otro, el apoderamiento, esto es, la declaracin unilateral de voluntad del do-
m in u s n e g o tii, con una proyeccin externa, en la cual autoriza al representante a
obrar en su nombre y le confiere la legitimacin en mrito a la cual, har suyos y
atendrn exclusivamente a su esfera jurdica los efectos de los actos realizados por
el apoderado, dentro de los lmites de la autorizacin.
Lo dicho no quita que tal declaracin se dirija tambin al representado con una
doble finalidad. Primeramente, este como es obvio, puede renunciar al poder con
ferido. Asimismo, cuando el apoderamiento consta por escrito, le permite al repre
sentado que asume la representacin, que le sea dable hacerla conocer a los terce
ros con quienes se ponga en contacto, los que tienen el derecho y el deber de infor-
marsey verificar la legitimacin de quien manifiesta obrar en nombre ajeno. En ese
orden de deas, el Cdigo Civil y Comercial establece que los terceros pueden exi
gir al representante que suscriba y les entregue firmada por l, copia del instru
mento del que resulta su representacin (art. 374, CCCN).
aplicables las disposiciones del art. 362 y ss., cabe considerar, aunque sea a la inver
sa, que esta regla del mandato es aplicable al apoderamiento.
43 Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 345, n86; Carresi, II contratto", en Trattato de di-
rtto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 170.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 369
595. La teora del rgano. La teora del rgano influy para que se pro
dujera una innovacin drstica en la materia.
Se considera que los administradores de una sociedad estn investidos de un
poder legal de representacin cuya extensin no depende de la voluntad de los so
cios, por lo cual obligan a la sociedad por los actos que lleven a cabo; en conse
cuencia, las limitaciones contractuales o estatutarias de las atribuciones del rga
no tienen un efecto puramente interno.
Esta tesis, que se origina en el derecho alemn, con diversidad de amplitud, fue
adoptada por la Directiva de la Comunidad Europea 68/151, del 9 de marzo de 1968
y, en consecuencia por el derecho francs y por el italiano45.
toria. Son inoponibles a los terceros, pues, las limitaciones de los poderes de los r
ganos societarios que resulten de los estatutos, del contrato social o de la decisin
de otros rganos societarios.
Como se expresa con otras palabras, se consagra la inderogabllidad de las facul
tades legales de los representantes societarios, ya sea estatutaria, contractual o
por decisin de otros rganos sociales. Esto significa avanzar por sobre los lmites
de la doctrina de la apariencia, para garantizar la seguridad47.
5 La capacidad en el apoderamiento48
do, en tales hiptesis, pretende con la actividad ajena lograr los mismos efectos
jurdicos que sera dable obtener con su actuacin personal. El acto de apodera-
miento exige, por ende, que el representado tenga capacidad de ejercicio.
La regla, en la representacin voluntaria, es que cada uno puede hacer por me
dio de otro solo lo que puede hacer por s mismo; el representante no puede con
cluir ningn acto que no puede realizar personalmente el representado. En este
orden de ideas, el Cdigo Civil y Comercial prescribe que en la representacin vo
luntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto en el momen
to del apoderamiento (art. 364). En el mismo sentido el prr. 1o del art. 362 del
CCCN establece que la representacin voluntaria comprende solo ios actos que el
representado puede otorgar por s mismo.
49 B e tti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c i o ju r d i c o , 1 9 5 9 , p .4 4 5 .
372 JUAN MANUEL APARICIO
Vale decir, cuando se faculta al representado para conferir poder a una persona
incapaz, si bien se tiende a expandir el margen con que aquel puede ampliarsu es
fera de actuacin, al mismo tiempo se prescribe que es una decisin de exclusivo
riesgo del representado:de tal modo, los actos celebrados por el representante,
dentro del lmite del poder, sern vlidos y producirn plenos efectos en el patri
monio del poderdante. Amn de ello, el incapaz podr oponer la nulidad de la rela
cin contractual subyacente, el contrato de mandato, en la medida en que el man
dante pretenda prevalerse de l, en contra del mandatario incapaz. Este queda as
salvaguardado en el gnero de actividad de que se trata, en que se admite su inter
vencin, sin que sus intereses puedan resultar perjudicados, sobre la base del equi
librado sistema legal.
El supuesto analizado configura una hiptesis en que se manifiesta con claridad
la distincin entre mandato y poder.
50 Cfr. vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2; Hup-
ka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 343; Diez-Picazo, La represen
tacin en el derecho privado, 1979, p. 141, n81;Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato),
en Enciclopedia del diritto, 1987, t. XXXVIII, p.480, n21.
51 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 325; vonTuhr, De
recho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. 111-2, p. 111; Diez-Picazo, La represen
tacin en el derecho privado, 1979, p. 192, n 129; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto c-
vile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 125, n 70; Natoli, voz "Rappresentanza (Di-
CONTRATOS. PARTE GENERAL 373
608. Sistemas. Como una consecuencia del carcter abstracto del poder,
en el derecho alemn, su otorgamiento no est sometido a ningn requisito for
CONTRATOS. PARTE GENERAL 375
611. Las reglas del mandato. Todas las obligaciones y los deberes mencio
nados en los preceptos transcriptos, estn comprendidos en las obligaciones del
mandatario enumeradas en el art. 1324 del CCCN, y en las obligaciones del man
dante establecidas en el art. 1328 del mismo Cdigo. Hubiese bastado la existencia
de estas disposiciones para su fijacin. No debe perderse vista que el mandato si
gue siendo la fuente usual y ms importante de la representacin convencional y
es susceptible aplicarsus disposiciones por va analgica, a los negocios de gestin
de los cuales puede derivarse dicha representacin.
9 E x t e n s i n d e l p o d e r
a D e t e r m in a c i n le g a l
cial, los estatutos o la decisin de otros rganos societarios puede ser inoponible a
los terceros que se vinculan con el ente56.
56 vori Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2, p. 73; La-
renz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 799; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992,
p.396, n512.
57 Carresi, "II contratto, en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 173, n 58; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Ita
liano, 1968, t. XIV, p. 816, n 12.
3 78 JUAN MANUEL APARICIO
519. La enumeracin del art. 375 del CCCN. Cobra importancia en esta
materia, por ende, la diferencia entre actos de administracin y de disposicin. El
Cdigo Civil y Comercial, reiterando el temperamento del Cdigo de Vlez, a fin de
facilitar la distincin, en los trece incisos del art. 375, enumera una serie de actos
para los cuales se requiere una facultad expresa. Se trata, en consecuencia, de ne-
gociosque rebasan la administracin y que deben juzgarsede disposicin. Prescri
be el precepto citado que: "S o n n e cesa ria s fa c u lta d e s e x p re sa s p a ra : a )p e tic io n a r
e l d iv o rcio , la n u lid a d de m a trim o n io , la m o d ifica c i n , d iso lu ci n o liq u id a ci n d e l
r g im e n p a trim o n ia l d e l m a trim o n io ; b ) o to r g a r e l a se n tim ie n to co n y u g a l si el
a cto lo re q u ie re , caso en e l q u e d e b e n id e n tific a rse lo s b ie n e s a q u e s e re fie r e ; cj
re c o n o c e r h ijo s, caso en e l q u e d e b e in d iv id u a liz a rse a la p e rso n a q u e se re c o n o c e ;
d ) a c e p ta r h e re n cia s; e) co n stitu ir, m o d ifica r, tra n s fe rir o e x tin g u ir d e re c h o s rea
les so b re in m u e b le s u o tro s b ie n e s re g istra d le s; f) c re a r o b lig a c io n e s p o r una
d e cla ra ci n u n ila te ra l d e v o lu n ta d ; g ) r e c o n o c e r o n o v a r o b lig a cio n e s a n te rio re s
a l o to rg a m ie n to d e l p o d e r ; h ) h a c e r p a g o s q u e n o sea n lo s o rd in a rio s d e la a d m i
n istra c i n ; I) ren u n cia r, tran sa r, s o m e te r ju ic io a rb itra l d e re c h o s u o b lig a cio n e s,
sin p e rju ic io d e las reg la s a p lica b le s en m a teria d e co n cu rso s y q u ie b ra s; j ) fo rm a r
u n io n e s tra n sito ria s de em p resas, a g ru p a m ie n to s d e co la b o ra ci n em p resa ria ,
so cie d a d e s, a so cia cio n es, o fu n d a c io n e s ; k) d a r o t o m a re n lo ca ci n in m u e b le s p o r
m s d e tre s a os, o c o b ra r a lq u ile re s a n tic ip a d o s p o r m s d e un a o ; I) re a liz a r
d o n a cio n e s, u o tra s lib e ra lid a d e s, e x c e p to p e q u e a s g ra tific a c io n e s h a b itu a le s;
m ) d a r fian zas, c o m p ro m e te r se rv ic io s p e rso n a le s, re c ib ir cosas en d e p sito s i no se
trata d e l n e c e sa rio , y d a r o to m a r d in e ro en p r sta m o , e x c e p to cu a n d o e sto s a cto s
c o rre sp o n d a n a l o b je to p a ra e l q u e se o to rg un p o d e r e n t rm in o s g e n e ra le s .
lo aquellos para los cuales la ley exige un poder expreso en el art. 375; los restantes
seran actos de administracin58.
La tesis que prevaleci en nuestro derecho se inclin por asignarle a una enu
meracin de este tipo un valor simplemente enunciativo. Una enunciacin a p r io r
de los actos de disposicin no resulta en verdad posible, por cuanto los actos no se
incluyen por s mismos dentro de una u otra categora, sino por la funcin que con
cretamente cumplen con respecto a un patrimonio o a un negocio determinado59.
60 Sobre este tema es de lectura obligada Orgaz, "El acto de administracin en el Cdigo Ci
vil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il, 1954, p. 51 y siguientes.
61 Orgaz, "El acto de administracin en el Cdigo Civil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il,
1954, p. 62; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 216, n36; Diez-Picazo, La r e p r e s e n
ta c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 176, n 116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 381
10 Falta de poder
a A c t o s r e a liz a d o s s in p o d e r o e x c e d i e n d o lo s lim it e s d e e s t e
Una expresin de esta postura es la que sostiene que estos actos constituyen un
supuesto de inoponibilidad: se trata de actos vlidos entre quienes intervinieron
en su conclusin, pero ineficaces inoponibles respecto de la persona cuyo
nombre se invoc sin haber contado con su autorizacin68.
Para una segunda posicin, estos actos son ineficaces. Son realizados por quien
invoca una legitimacin de la que carece; no pueden, por tanto, justificarse ni co
mo acto propio del representante ni como acto susceptible de producir ningn
efecto contra el pretendido representado69.
a. 7 F a lta o e x c e s o d e p o d e r p o r fa lt a d e le g it im a c i n
629. La regla del art. 1025 del CCCN. En la primera hiptesis, el acto con
cluido entre el pretendido representante y el tercero es ineficaz dentro de nuestro
derecho positivo, en cuanto as lo establece el art. 1025 del C C C N :" Q uien c o n tra ta
a n o m b re d e un te rc e ro so lo lo o b lig a s i e je rc e su re p re se n ta ci n . A fa lta d e r e p re
este gnero como invlidos radican en que ellos pueden ser rescindidos de comn acuerdo entre
el falso representante y el tercero contratante (art. 1399, prr. 3, CC italiano). Existe, adems, la
posibilidad de que el tercero lo ratifique apropindose de los efectos de tales actos. Esta ratifica
cin entraa una c o n d lc tlo jur/'ssuspensiva capaz de producir, con su verificacin, quesetorne vivo
y operante un supuesto de hecho ineficaz, mas por eso mismo vlido (art. 1399, Cd. citado). Asi
mismo, el tercero puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificacin, dentro de un
cierto trmino, vencido el cual se entiende negada la ratificacin (art. 1399, prr. 4o, Cd. citado).
Finalmente, el negocio puede producir plenos efectos por la sucesin, en calidad de heredero, del
representante al d o m in u s . Se piensa que esta disciplina peculiar impide considerar que las hipte
sis de que se trata sean susceptibles de configurar un supuesto de invalidez.
630. La situacin del dominus. Las dudas y discusiones que se han plan
teado sobre el particular, responden a que esta actividad del representante sin po
der plantea un orden complejo de relaciones. La primera concierne al pretendido
representado, esto es, a la persona cuya representacin se invoca sin contarcon su
autorizacin o sin sersu representante legal. Es obvio que los actos concluidos son
intrascendentes, irrelevantes e inoponibles con respecto a l. No se trata, en estric
tez de concepto, de una nulidad, sino de la consecuencia natural del denominado
efecto relativo del contrato.
Ese pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto
de los actos concluidos por el representante sin poder, y esa actividad realizada por
quien carece de legitimacin no puede comprometersu esfera jurdica.
a .2 La fa lt a o e x c e s o d e p o d e r a d v e r t id o s
634. Promesa del hecho ajeno. El otro supuesto que resta analizar es el de
la falta o de exceso de poder advertidos, es decir, cuando quien acta en nombre y
representacin de otro, manifiesta hacerlo sin autorizacin y se obliga a obtenerla
ratificacin del d o m in u s.
Importa esta una hiptesis en que se promete el hecho ajeno, prevista en el art.
1026 del CCCN. El contrato que se proyecta concluir con la ratificacin del intere
sado no es Invlido; tan solo se trata de un negocio incompleto, que podr llegar o
no a perfeccionarse si se consigue o no la ratificacin prometida. En el caso de que
esta no fuere obtenida, faltar la c o n d ic tio iu ris para que pueda tener eficacia71. El
promitente, quese comprometi a obtener la ratificacin, queda obligado a hacer
lo razonablemente necesario para que el tercero acepte. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, responde personalmente72.
La ratificacin
Sobre esta base, el conflicto que pueda producirse entre diversos adquirentes
debe solucionarse mediante la aplicacin de las reglas generales, conforme con lo
que ha de sealarse ms adelante.
643. La revocacin del tercero. El art. 370 del CCCN, tiene por fuente al
art. 675 del Proyecto de Reformas de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo
en 1992 y el art. 361 del Proyecto de Reforma de 1998. Asu vez, la solucin tiene su
origen al art. 1399 del CCitaliano. Este Cdigo legitima solamente al tercero inte
resado para hacer este requerimiento. Pero en ninguno de estos antecedentes, se
establece la salvedad que consigna la parte final del art. 370 del CCCN: " . . . E l te r
ce ro q u e no haya re q u e rid o la ra tifica ci n p u e d e re vo ca r su c o n sen tim ie n to sin es
p e ra r e l v e n cim ien to d e e sto s t rm in o s".
Lo que el art. 1399 del Cdigo italiano prev, y es seguido por el art. 676 del Pro
yecto de Reformas de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1992, es que
antes de la ratificacin, el tercero y el pseudo representante, pueden acordar que
el acto quede sin efecto. No puede razonablemente pensarse que la facultad de in
validar un contrato puede haberse dejado librada al arbitrio del tercero, sin ni si
quiera distinguir si es de buena o mala fe. Una conclusin de este tipo significara
desvirtuar las bases mismas sobre las cuales la ley estructura el sistema
El art. 370 del CCCN expresa que el tercero puede revocarsu consentimiento. Lo
que est en juego en el supuesto analizado, es determinar si la falta de legitima
cin del representante sin poder, es remediable o no y, en esta ltima hiptesis, si
se produce, de manera definitiva, la ineficacia del acto representativo irregular
mente celebrado por la falta de legitimacin del representante. Cuando se trata de
un contrato, dicho acto, es un acto jurdico bilateral. Como la ley habla de revocar
"su c o n s e n tim ie n to ", se est refiriendo al que contiene la manifestacin de volun
tad del tercero. Como objeto de la representacin pueden sertanto los actos jur
dicos bilaterales como los unilaterales, cabe concluir que nicamente, cuando se
trata de esta ltima especie, el tercero puede dejar el acto sin efecto, "re v o c a n d o
su c o n s e n tim ie n to ", sin necesidad de requerimiento alguno, antes de que medie
ratificacin. Por ejemplo, una oferta dirigida al falsus p ro c u ra to r, o el emplaza
miento previsto en el inc. c) del art. 1088 para provocar la resolucin extrajudicial
del contrato, formulado ante el falso representante. Cuando se trata de un acto ju
rdico bilateral, un contrato, el consentimiento presupone un acuerdo, una coinci-
3 90 JUAN MANUEL APARICIO
a In ters y p o d e r
b A b u so del p o d e r
648. Nocin. Han sido examinadas la hiptesis en las que, quien acta en
nombre ajeno, lo hace sin poder o excediendo los lmites de este. Diversos son los
supuestos de abuso del poder75. En ellos, el representante acta formalmente den
tro de los lmites del poder que se le ha conferido, pero contrariando la finalidad
de la representacin, la que, por va de regla, es la tutela del inters del represen
tado. En estos casos de abuso del poder, los actos que el representante realiza en
nombre del representado no lo son en el inters de este, sino en beneficio de un in
ters contrastante, ya sea del propio representante o de un tercero.
Los supuestos de abuso del poder se dan, pues, cuando el representante bene
ficia directamente a la otra parte a expensas del representado, en connivencia o no
con ella, es decir, contando o no con la complicidad de esta; o bien cuando media
un conflicto de intereses en el que la tutela del perteneciente al representante o la
del de un tercero, que tambin le ha sido confiada, exige el sacrificio del inters del
representado
mismo el representante debe cumplir con su cometido con fidelidad y lealtad (art.
372, inc. a), lo que en estrictez de concepto significa que debe velar por los intere
ses del representado.
Las consecuencias del abuso del poderse dan ante todo en las relaciones inter
nas entre representado y representante: el citado art. 1325 del CCC/V, en su prr. 2,
aplicable al supuesto analizado, prescribe que la obtencin de un beneficio no au
torizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribucin.
Empero, cabe agregar que cuando se dan los referidos supuestos de ejercicio anor
mal disfuncional del poder, que causen un perjuicio al representado, el repre
sentante estar obligado a indemnizarlo.
El tercero que contrata con el representado podr verse comprometido en esa
responsabilidad cuando sea de mala fe, esto es, beneficiario consciente de ese abu
so de poder, lo que resultar evidente cuando sea cmplice del representado. En
esta ltima hiptesis, tendr el representado el derecho de reclamarla nulidad del
acto representativo, porsersu causa ilcita76.
c C o n t r a t o c o n s ig o m is m o
c . l P la n t e a m ie n t o d e l te m a
650. Nocin. Una de las vas a travs de las cuales puede concretarse el abu
so del poder es el contrato consigo mismo77.
655. Tesis intermedia. Una tesis intermedia, porsu lado, propugna que, si
bien el contrato consigo mismo no importa un acuerdo de voluntades sino una de
claracin unilateral de voluntad80, produce, sin embargo, efectos idnticos a los de
un contrato, ya sea porque as se los atribuye el ordenamiento jurdico o bien sea,
segn otra versin, porque, sin necesidad de esa sancin especfica, ello es conse
cuencia natural de la coincidencia, en una misma persona, de poderes de disposi
cin sobre distintos patrimonios81.
83 W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992, p.410, nros. 534 y 535.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 397
fue flexibilizada por la ley 19.550, cuyo texto primitivo fue reformado por la ley
22.903, la que ha introducido en l una mayor ductilidad84.
84 El texto vigente del art. 271 de la Ley de Sociedades Comerciales ha quedado as redacta
do: "El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que esta
opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Los contratos que no renan los
requisitos del prrafo anterior solo podrn celebrarse previa aprobacin del directorio o confor
midad de la sindicatura si no existiese quorum. De estas operaciones deber darse cuenta a la
asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en
su caso, sern responsables solidariamente p o r los daos y perjuicios Irrogados a la sociedad. Los
contratos celebrados en violacin de lo dispuesto en elprr. 2 y que no fueren ratificados p o r la
asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el prrafo tercero ".
85 Sobre estas diferencias, vase Balbi, La stipulazlone del contrattoad opera di una sola per
sona. 1936, p.96, n47.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 399
IV EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
86 5pota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.48, n251, opinaba, por e
contrario, que, en el caso de que el representante voluntario vulnere la prohibicin de autocon-
tratar, el acto celebrado ser Invlido y solo podr ser convalidado mediante la confirmacin. La
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4 00 JUAN MANUEL APARICIO
V EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN
A ) Supuestos
669. Ejecucin del negocio representativo. El art. 380 del CCC/V enuncia
las causales de extincin del poder. La primera de ellas, es la ejecucin del negocio
representativo, esto es, el cumplimento de los actos encomendados en el apodera-
miento (inc. a). Si bien en lo atinente a la relacin causal pueden perdurar obliga
ciones que estn pendientes de cumplimiento, la consumacin del apoderamien-
to determina su total extincin89.
B) Revocacin
1 Nociones generales
92 En contra: Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 191, n 1721,
quien admita el apoderamiento p o s t m o r te m , en la medida en que no implique disposicin jur
dica de bienes relictos.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 403
La revocacin es el acto por el cual el representado pone fin al poder por su pro
pia voluntad.
re, Lem andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle deDrolt Civil, 1937, p. 241 yss.; Mazeaud, H.-
L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. IV, Los principales contratos", 1962, p. 413,
nros. 1420 a 1422; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones, 1951, t. ti, vol.
II, p. 371, n 1423; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 21 yss.; Compagnucci de Caso, El ne
gocio jurdico, 1992, p. 425 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p.
182, n1714; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n 1766 yss.; Sal-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957, t. III, p. 210, n 1941 yss.; Lpez deZavala, Teora de los contratos, t. 4, "Parte especial (3)",
1993, p. 635; Solari Costa, Poder irrevocable convencional y p o d er irrevocable p o r esencia, LL,
1997-C-255; Lpez Mesa, Mandato irrevocable, LL, 1992-A-116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 405
con loque se descarta un estado de sujecin permanente. El plazo puede estar fija
do en forma expresa o implcita. En este ltimo sentido, el silencio sobre el plazo a d
q u em no es bice a que se repute la existencia de un plazo cuando este se deriva,
necesariamente, del trmino dentro del cual debe verificarse la ejecucin del ne
gocio especial, objeto del poder. Lo que se veda es una vinculacin indefinida al po
der. Debe existir la expresin de un plazo y en este sentido debe interpretarse el inc.
c) del art. 380 del CCCN, cuando exige que dicho plazo tiene que ser cierto94.
686. Origen del inters. Pero ese derecho y ese deber no se derivan de la
relacin gestora, ni del actodeapoderamiento, ni, en su caso, del contrato de man
dato que le sirve de sostn. Trascienden y estn fuera de dicha relacin. Presupo
nen una relacin diferente entre el titular del inters y el poderdante, que se adi
ciona al apoderamiento e, inclusive, en su caso, al mandato, relacin preexistente
o concurrente de la que se deriva el derecho, y el deber, y en funcin de la cual se
predetermina el negocio gestorio como un modo de extinguirla, garantizarla o
darle cumplimiento.
689. Inters exclusivo del representante. Ahora bien, el inc. c) del art. 380
del CCCN, al reemplazar la redaccin del art. 1977 del CC modificada por la ley
17.711 y referirse al inters, prescribe que en el supuesto del poder irrevocable, el
poder puede ser conferido no solo en inters conjunto del representado y repre
sentante si no, asimismo, en inters que puede ser solamente del representante. La
doctrina predominante descarta esta posibilidad, al igual que lo haca el art. 1892
del CC100. Es difcil encontrar un supuesto de un poder Irrevocable conferido en
inters exclusivo del representante. Mxime lo es, teniendo en cuenta que dicho
podersiempre est vinculado con una relacin que se acopla al negocio de gestin
y al otorgamiento del poder, respecto de la cual este ltimo cumple un papel ins
trumental. No resulta claro pensar cuando esa relacin que compromete el inters
del representante, pueda al mismo tiempo ser enteramente ajena inters del re
presentado que confiere el poder. En este terreno en que existen disidencias doc
trinarias, no es conveniente que un Cdigo tome partido por una de las tesis en
disputa, menos la que ofrece ms flancos para la crtica. Por el contrario, es acon
sejable hacer uso de una formulacin flexible, que deje abierta a la doctrina y a la
jurisprudencia, la posibilidad de que a travs de la confrontacin de posturas y el
examen de los casos que se sucedan en la praxis, prevalezca la que en definitiva
pueda exhibir bases argumentativas de sustentacin ms slidas y que se ajusten a
la realidad. Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial ha optado pordejarabierta la
puerta para dicha posibilidad. Resta encontrar un supuesto en que pueda tener
realizacin concreta.
3 Efectos de la irrevocablidad
100 Vase Crespo Al le, La revocacin del mandato, 1984, p. 223 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 4 09
694. Otra excepcin: justa causa. La ley admite la revocacin, con su con
natural efecto extintlvo del apoderamiento, cuando media justa causa101. Esta jus
ta causa puede fundarse en acontecimientos objetivos, cuando desaparece el inte
rs legtimo que sirve de fundamento a la irrevocabilidad v. gr., cuando se extin
gue de un modo diferente del previsto la relacin jurdica en miras de cuyo cum
plimiento se confiri el poder 102. Tambin la justa causa puede concernir a acon
tecimientos subjetivos, es decir, traducirse en hechos posteriores vinculados con la
persona o con la actuacin del representante. As ocurre si el apoderado se vuelve
incapaz, se inhabilita, cae en concurso o en quiebra. A la par de ello, las hiptesis
ms frecuentes de justa causa estn relacionadas con el comportamiento doloso o
101 Para un tratamiento genrico dla justa causa vase: Sangiorgi, voz "Giusta causa", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1970, t. XIX, p. 537 y siguientes.
105 Crespo Allue, La re v o c a c i n d e l m a n d a to , 1984, p. 340. El art. 1726 del CC italiano prev
esta hiptesis: "Si el mandato ha sido conferido por varias personas, por acto nico y por un asun
to de inters comn, la revocacin no produce efecto cuando no sea hecha por todos los poder
dantes, salvo que concurra justa causa". Vase Minervini, G., E l m a n d a to . La co m isi n . E l c o n tr a to
d e co m is i n d e tr a n s p o r te , 1959, p.37 9yss., n 70.
107 Cita en Hupka, La representacin voluntaria en los negocios Jurdicos, 1930, p. 372.
108 Acua Anzorena, Mandato irrevocable e incapacidad del mandante, LL, 13-95, nota 5;
dem, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua
Anzorena, 1957, t. III, p. 213, n 1942.a; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
1983, t. II, p. 480, n 1769; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 66, n24; Spota, Institucio
nes de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p. 183, n 1714.
4 1 4 JUAN M ANUEL APARICIO
C) R enun cia
Si el titular del inters legtimo es un tercero, no existe razn para que el apo
deramiento, pese a ser irrevocable, no pueda ser renunciado por el representante,
salvo que este haya sido parte del referido convenio bsico y se haya obligado a
cumplir con la gestin encomendada111.
705. Las condiciones generales. Dentro del contenido del contrato, mere
cen prrafo aparte las llamadas "condiciones generales" a las cuales se ha hecho
mencin. Con esta denominacin, se hace referencia a la utilizacin en el negocio
de clusulas predispuestas por una de las partes, con la finalidad de someter a una
disciplina uniforme a una serie de contratos que se propone celebrar el predispo
nente. Se trata del contrato por adhesin a clusulas generales predispuestas, mo
dalidad contractual que ha sido objeto de anlisis.
A ) A n t e c e d e n t e s d e e s t e e le m e n t o
e n e l d e r e c h o c o m p a ra d o
3 A la nulidad parcial se refera el art. 1039 del CC, norma que reproduce sustancialmente el
art. 389 del CCC/V; la nulidad es parcial cuando afecta a un a o varias disposiciones de un acto, si
afectar a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. Constituye este precepto
una manifestacin del principio de conservacin del negocio. Sobre la interpretacin del criterio
utilizado, Vanse Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 580;Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d
d e os a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 219, n29.
7 En el lenguaje jurdico usual noexiste ninguna expresin latina que se corresponda con es
ta nocin, lo que configura un indicio de su carcter reciente. La estrecha conexin entre objeto
dla obligacin y objeto del contrato tiene una profunda raz en las fuentes romanas, en las cua
les, a travs de una articulada casustica, los requisitos que se atribuyen al objeto del contrato se
dan con referencia a las obligaciones.
Vase Cannata, voz "Oggetto del contratto , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 809,
n 1;829, n3.
8 Bueres, O b je to d e l n e g o c io ju r d ic o , 1986, p.41 y ss.; San Julin Puig, E l o b je t o d e l c o n t r a
to , 1996, p. 27 y ss.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 142 y ss.
Los citados, entre otros autores, trazan un cuadro del conflictivo panorama doctrinario que existe
sobre el tema analizado.
Ahora bien, las prestaciones consisten en una actividad o en una abstencin del
deudor. Empero, cuando se trata de prestaciones de dar, se torna necesario distin
guir entre la actividad debida, que constituye el objeto inmediato dla obligacin,
y la propia cosa, en s misma considerada, que constituye objeto, a su vez, de ia pres
tacin y, portanto, objeto mediato de la relacin obligatoria.
civil frangais,t.VI, "Obligations", 1930, p. 292, n218; Josserand- Brun, Derecho civil. Teora gen e
ral de las obligaciones, 1950, t. II, v o l.l, p. 82, n 112; Carbonnier, Derecho civil, 1960,t. II, vol. 2, p.
223; Ghestin, en Trait de droitcivil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p.417, n515
ysigulentes.
10 Para tales crticas, vase, entre otros: Bueres, Objeto del negociojurdico, 1986, p. 49; Diez-
Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 144; San Julin Puig, El objeto del
contrato, 1996, p.79.
11 Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Le^ons de droit civil. Obligations. Thorie genrale, 1991, t.
II, vol. 1, ps. 224, n 231; 235, n 244. De este modo, puede darse el caso de que el objeto dla obli
gacin sea lcito en tanto que el objeto del contrato sea lcito. As ocurre con el pacto de herencia
futura: el objeto de la obligacin cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, en cuan
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 421
Corresponde sealar que en la reforma del Cdigo Civil francs, vigente a par
tir del 1o de octubre de 2016, al enunciar los requisitos del contrato, el nuevo art.
1128, adems del consentimientoy de la capacidad, menciona en el inc. 3o"un con
tenido lcito y cierto". Omite la referencia al objeto y a la causa de la obligacin,
que contena el primitivo art. 1108.
2 El derecho alemn
3 El derecho italiano
713. Cdigo Civil italiano. El Cdigo Civil italiano de 1942, si bien pudo re
cibir la influencia de la pandectstica y del Cdigo Civil germano de 1900, sin em
bargo, en esta como en otras materias, continu siendo un cdigo de estilo fran
cs. Es as como menciona al objeto como elemento del contrato y le dedica parte
de su articulado para consagrar la regla de que es nulo el contrato cuyo objeto es
imposible, ilcito o indeterminable (arts. 1346 a 1349)13.
to el heredero se obliga, solamente, a transferir derechos futuros. Por el contrario, el objeto del
contrato, es decir, la reglamentacin y la disposicin de una sucesin no abierta, es considerado
por el legisladorcomo ilcito.
En otras situaciones el objeto del contrato es lcito, mientras que el objeto de la obligacin es
ilcito. La venta de tabaco es ilcita, no en atencin al objeto del contrato (contrato de venta), sino
porque la obligacin de vender tiene por objeto una cosa puesta fuera del comercio. Finalmente
existen casos en que coinciden ambas ilicitudes, por ejemplo en el contrato de cesin de la cliente
la de un abogado (p. 239, n" 252).
'4 Carresi ("II contratto", en Tra tta to d e d lritto clvilee com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1. 1, p. 211, n73) y R. Scognamiglio (C o n tra tti in g en era le, 3a ed., 1977, p . 133, n40) partici
pan de esta tesis de inspiracin germnica.
15 Vase Osti, G., voz "Contratto", en N o v ls sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 503, n 33.
Segn este autor, la prestacin puede ser considerada como el aporte de una utilidad que hace la
actividad de un sujeto a otro. Pero en estos casos dicho resultado til no constituye propiamente
el objeto, sino que este representa el medio jurdico con el cual aquel se proporciona. Setrata de
un resultado til futuro asegurado mediante el vnculo que se deriva de la correspondiente obli
gacin. Esta, pues, constituye el objeto inmediato del contrato, y la prestacin, en cuanto objeto
inmediato de la obligacin, configura, a su vez, el objeto mediato del negocio. Se coincide con la
opinin vertida por Giorgi, T e o ra d e la s o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o d e r n o , 1978, t. III, p. 298.
16 Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 174.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 423
717. El objeto del contrato como objeto del derecho. Se ha pensado que el
objeto de la manifestacin negocial es lisa y llanamente toda entidad que puede
constituir el objeto de un derecho. El objeto del contrato se identifica con el obje-
18 Roppo (// contrato, 2001, p. 339) sostiene que el contenido del contrato es el objeto del
contrato calificado por la causa, esto es, la prestacin contractual, iluminada por por la razn que
lajustifica.
15 Sobre este particular, expresa Betti, el objeto o materia del negocioque, segn la orga
nizacin social, son los intereses, puede ser regulado por los mismos interesados en sus relacio
nes recprocas. Se habla de intereses en lugar de bienes porque tambin estos, en consideracin de
la conciencia social, son considerados abstractamente en relacin con los sujetos, mirando su espe
cfica aptitud para satisfacer necesidades en la vida de relacin {T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d i
c o , 1959, p. 69).
4 Doctrina espaola
718. El objeto del contrato como realidad social acotada porel contrato.
En la doctrina espaola, influida por estos ltimos aportes de la doctrina italiana,
que se acaban de exponer, una tesis con visos de predominio y diversos matices,
propugna que el objeto es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad so
cial acotada, programada y moldeada por las partes contratantes. Esa materia, que
constituye un q u id externo al contrato, es multiforme y admite las ms diversas
variaciones. Para englobar esa compleja realidad en un concepto unitario se pien
sa que dicha materia que involucra los intereses de las partes representa un b ie n ,
expresin que designa aquella realidad susceptible de utilidad y valor que, dentro
del concepto circunscripto de contrato, debe tener significacin econmica23. Esta
postura llega a la misma conclusin que la sealada precedentemente: en el fon
do, se hace coincidir el objeto del contrato con el objeto del derecho. Tambin se
sostiene que debe distinguirse el objeto en el momento de la formacin del con
trato y en el momento de la ejecucin, para su ms correcta precisin, lo que com
plica an ms la claridad del planteamiento24.
objeto de la obligacin, hace hincapi en la conducta debida por el deudor; ei otro, el objeto del
contrato, tiene en cuenta la realidad externa sobre la que va a incidir esa conducta.
426 JUAN M ANUEL APARICIO
B ) D e r e c h o n a c io n a l
1 Antecedentes
esa situacin estn afectados los intereses de ambas partes. En este sentido lato, el
contrato disciplina una relacin en que estn comprometidos los intereses de los
sujetos que lo celebran. Ese ajuste de intereses es variable y multiforme, lo que le
imprime al objeto del contrato parejo carcter.
Atendiendo a su contenido y a sus consecuentes efectos, el contrato puede rea
lizar dicho ajuste de modo diferente, segn que la nueva situacin perseguida en
trae por s misma una distribucin de los bienes existentes o programe formas de
cooperacin a travs de la creacin de relaciones obligatorias.
En el primer caso el contrato contiene una disposicin y prev una transforma
cin patrimonial que puede sertraslativa o abdicativa25.
En la segunda hiptesis, el contrato constituye una fuente generadora de obli
gaciones. La reglamentacin contenido del contrato, se traduce en la programa
cin de determinados comportamientos que deben ser observados por las partes.
La disciplina contractual, en esencia, se traduce en enunciar esos modos de com
portamiento. El contenido del contrato, la disciplina contractual, se nutre de esas
obligaciones.
Cabe reiterar que el objeto del contrato atiene al contenido y no puede ser otra
cosa que parte de lo reglamentado: los medios e instrumentos de que se valen las
partes, en ese precepto de autonoma privada, para la consecucin del resultado
perseguido.
2 Contratos obligatorios
25 Betti, Teora general de! negocio jurdico, 1959, p. 212, n35; Cariota Ferrara, El negocio
jurdico, 1956, p. 221, n 67 y siguientes.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 429
Hablar del objeto del contrato, en definitiva, significa hablar del objeto de una
reglamentacin, contenido del negocio. El objeto debe ser parte de lo reglamen
tado, comoseseal. Y lo reglamentado en estos contratos obligatorios, no es otra
cosa que la programacin de ciertos comportamientos de las partes.
Si la disciplina contractual se nutre de tales prestaciones, cabe colegir que, he
cha abstraccin de esa previsin, el contenido de los contratos obligatorios queda
desprovisto de su misma sustancia; dnde podra, entonces, ubicarse su objeto?
26 As lo seala agudamente Betti, Teora general de las obligaciones, 1969,1.1, p.45. En rea
lidad, estos atributos del objeto suelen ser analizados con referencia a la prestacin al considerar
en general el objeto de la obligacin, por lo que se ven tratados por partida doble: se los reitera al
considerar el objeto del contrato.
27 Scognamiglio, R., Contrattiin gererale, 3a ed 1977, p. 135.
28 Roppo, Ucontratto, 2001, p. 335.
430 JUAN M ANUEL APARICIO
732. La tesis de la realidad social. Similar reparo merece la tesis que sos
tiene que el objeto del contrato es un q u id externo material, la realidad social aco
tada sobre la cual incide. A la par de su imprecisin y de los criterios metajurdicos
en que se asienta, en el fondo, entraa una confusin entre objeto del negocio jur
dico y objeto de los derechos30.
29 Dentro de esta posicin, como se ha visto, los requisitos del objeto del contrato, la posibi
lidad, la determinacin y la licitud, se refieren al objeto de la obligacin, exclusivamente. En lo ati
nente al objeto del contrato, como las partes son libres para realizartodo tipo de operacin jur
dica, los lmites de tal derecho son los lmites de la autonoma: no se admiten las convenciones con
trarias al orden pblico o a las buenas costumbres. Vase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e q o n s d e
d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 235, n244. Prcticamentesevaca de
las consecuencias prcticas que dentro de la concepcin tradicional se le atribuye al objeto del con
trato, puesto que los requisitos que se le atribuyen son absorbidos por el objeto dla obligacin.
El resultado es el mismo, porque estos requisitos conciernen especficamentea las prestaciones ob
jeto de las obligaciones derivadas de fuente contractual.
30 En efecto, el planteamiento del tema corresponde al que es propio al objeto de los dere
chos y as expresamente o seala Barbero, quien participa de esta tesis. La idea de lo objetivo, en
esta materia, se vincula con una proyeccin del sujeto hacia lo externo, especficamente en rela
cin a una situacin de inters.
Desde este punto de vista, el sujeto aparece ligado a una situacin que constituye para l una
u tilita s , porque tiene la idoneidad para satisfacer sus exigencias. Lo que para un sujeto es til (id
q u o d in t e r e s t ) se pone como objeto de su inters y de su accin. Por ello el objeto no tiene una exis
tencia ontolgica independiente. Sujeto, inters y objeto son aspectos particulares y correlativos
de un fenmeno unitario.
El fundamento de la nocin de objeto del derecho reside en una relacin de valor, cuyos tr
minossujeto y objeto son el uno complemento esencial del otro. Puede as definirse el objeto
del derecho como aquella entidad o situacin del mundo externo queconstituye el punto de refe
rencia necesario de un inters jurdicamente protegido, en cuanto tiene la cualidad de represen
tar para el sujeto una situacin til (Messinetti, voz "Oggetto dei diritti", en E n d c lo p e d ia d e ld ir it -
to , 1979, t. XXIX, p. 809, n 1). Cuando se habla del objeto del contrato no se habla del objeto de
los derechos. El contrato es un negocio jurdico que tiene una finalidad dinmica de iniciativa y re
novacin, es un instrumento de cambio de una situacin jurdica, de modificacin de la posicin
de los intereses, mientras que el derecho subjetivo tiene una finalidad esttica de tutela y conser-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 431
Esta confusin aparece clara en la concepcin que concibe como objeto del con
trato a los bienes susceptibles de valoracin econmica que corresponden a un in
ters de las partes.
Tambin est latente en la posicin que reputa como objeto del contrato a los
bienesy a los hechos, exclusin hecha de los comportamientos programados en los
contratos obligatorios.
A los fines de apreciar el alcance de esta tesis, hay que tener en cuenta la con
troversia que ha provocado la determinacin de lo que cabe entender por "objeto
de la obligacin", tema que tambin est rodeado de aspectos conflictivos y discu
tibles*31.
Para explicar ciertos fenmenos, como el cumplimiento por un tercero o la eje
cucin forzada, se considera que en la prestacin debe distinguirse un aspecto sub
jetivo, representado por la conducta de colaboracin que debe prestar el deudor.
vadn. Si bien derecho sujetivo y acto jurdico son las dos caras de la autonoma privada, ello no
conduce a confundir lo que puede entenderse como sus respectivos objetos.
32 Cfr. San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996. Es, en esencia, tambin la tesis sostenida
por Bueres, quien afirma que en las obligaciones de hacer es necesario distinguir el hecho positivo
o negativo como realidad social objetiva, de la prestacin: programacin ideal de una conducta
futura (Objeto del negocio jurdico, 1986, p. 50).
33 San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p.241.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 33
a Contratos dispositivos
reflejo puede provocar una ventaja ocasional a la contraparte (como ocurre con la
liberacin del deudor en las hiptesis de renuncia)34.
En estos contratos extintivos, la relacin que se extingue forma parte desu obje
to. En el contrato de renuncia de una obligacin, esta ltima integra el objeto del
contrato. En un mutuo distracto o rescisin bilateral, a su vez, el contrato rescindi
do es el objeto del negocio extintivo (art. 1076, CCCA/).
c Contratos asociativos
34 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 213; Cariota Ferrara, El negocio jurdi
co, 1956, p. 225, n 69.
35 5an Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 252.
36 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 212; Cariota Ferrara, El negocio jurdi
co, 1956, p. 235, n 73; San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 241 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 35
5 Conclusiones finales
742. Nocin de objeto del contrato. De este modo, cabe entender por ob
jeto de los contratos las prestacionesy las cosas a las cuales ellas pueden referirse,
amn de los bienes, relaciones y, en su caso, la actividad que configuran los medios
e instrumentos, en s mismos considerados, de los cuales se vale la disciplina con
tractual para que se verifique la funcin concreta del negocio de que se trate.
III REQUISITOS
A ) P o s ib il i d a d
744. Clases. El objeto debe ser posible tanto desde un punto de vista ma
terial como desde una perspectiva jurdica.
1 Posibilidad material
a Supuestos
747. Imposibilidad parcial. En los casos en que el bien haya dejado de exis
tir parcialmente, debe generalizarse la solucin contenida en el prr. 2 del art.
1130: el adquirente puede demandar la parte existente con reduccin del precio.
2 Posibilidad jurdica
a Legitim acin
757. Regla. Cabe agregar que las prestaciones referidas a cosas no solo re
quieren la existencia material de estas o su posibilidad de existir, sino tambin que
quien promete tales prestaciones tenga la titularidad jurdica, esto es, la facultad
de transferir derechos sobre ellas. Tal posibilidad jurdica configura una hiptesis
paradigmtica de legitimacin.
En este orden de deas, quien no es propietario de una cosa puede ser titular de
un derecho que le permita darla en locacin; as ocurre con el usufructuario, con el
locatario oconeltom adordeun lea sin g. A su vez, el dador de un lea sin g puede no
ser el propietario de la cosa o del derecho que constituye su objeto, cuando tenga
la facultad jurdica de hacerlo o est investido de un ttulo jurdico que lo habilte
a celebrar el contrato.
a. 7 Bienes ajenos
758. Regla. Sin embargo, ms all de estos supuestos, es admisible que los
bienes ajenos sean objeto de los contratos. El art. 1008 del CCCN, reiterando la solu
cin del art. 1177 del CC, prescribe: "L o s b ie n e s a je n o s p u e d e n s e r o b je to de lo s c o n
tra to s. S i e l q u e p ro m e te tra n sm itirlo s no ha g a ra n tiz a d o e l xito de la p ro m e sa ,
so lo est o b lig a d o a e m p le a rlo s m e d io s n ecesa rio s p ara q u e la p resta ci n se re a li
ce y, si p o r su culpa, e l b ie n n o se tran sm ite, d e b e re p a ra r lo s d a o s c a u sa d o s ..."
b Id o n e id a d
39 Entre quienes sostenan que es factible distinguir la imposibilidad jurdica, dla ilicitud,
tal cual lo hace la nota de Vlez Sarsfield al art. 953 del CC, puede mencionarse a Cazeaux, en Ca-
zeaux - Trigo Represas, D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 94; Busso, C d ig o C iv il a n o ta d o ,
1958, t. III, p. 467. De todas formas, la cuestin reviste una importancia terica, puesto que, en ma
teria contractual, como expresa Lpez de Zavala, la distincin carece de inters, porque ambas ca
tegoras estn puestas en una misma lnea (Teora d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.
137).
4 42 JUAN M ANUEL APARICIO
c La herencia futura
769. Normas que tutelan la unidad de gestin empresaria. Arts. 2330 a 2332
del CCCN. Esa excepcin no constaba en el Anteproyecto del Cdigoy fue intro
ducida en el Proyecto que el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Nacin. Su
incorporacin, pues, no est acompaada de ningn fundamento explicativo. Tam
poco un precepto, con ese alcance, registra algn antecedente en los proyectos de
reforma nacionales precedentes.
El supuesto de la norma, concierne a una "e x p lo ta c i n p ro d u c tiv a o a p a rtic i
p a c io n e s so cieta ria s d e c u a lq u ie r tip o , con m ira s a la co n serv a ci n de la u n id a d d e
g e sti n e m p resaria o a la p re v e n c i n o so lu ci n d e c o n flic to s ".
Sobre el particular, en lo que concierne a la conservacin de explotacin pro
ductiva, se registran en nuestro derecho diversos precedentes en que se persigue
el mantenimiento de dicha explotacin, evitando su divisin y salvaguardando,
por tanto, la unidad de la gestin empresaria. En primer lugar, los arts. 2330,2331
y 2332 del CCC/V han reproducido los arts. 51 y 53 de la ley 14.394y permiten que el
testador pueda imponer a sus herederos, aunque sean legitimarios, la indivisin,
por un plazo no mayor de diez aos, de un establecimiento comercial, industrial,
agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmi
ca (art. 2330, inc.b). Tambin autorizaran a que dichos herederos puedan convenir
la indivisin por el plazo que no exceda de diez aos. Si hay herederos incapaces o
con incapacidad restringida, el convenio concluido con los representantes legales
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 43
o con las personas que los asisten requiere aprobacin judicial. Estos convenios
pueden ser renovados por igual plazo, al trmino del anteriormente celebrado
(art. 2331, CCCN). Finamente, si en el acervo hereditario existe un establecimiento
comercial, Industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad econmica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cn
yuge suprstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el estableci
miento, o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a
que se incluyan en la particin, excepto que pueden serle adjudicados en su lote. El
mismo derecho le asiste al cnyuge que no adquiri el establecimiento pero que
participa activamente en su explotacin. La Indivisin se mantiene hasta diez aos,
a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente, a
pedido del cnyuge sobreviviente, hasta su fallecimiento. Durante la indivisin, la
administracin del establecimiento, de las partes sociales, de las cuotas o de las
acciones, corresponde al cnyuge sobreviviente (art. 2332, CCCN).
771. El art. 1654, inc. 3odel Cdigo de Vlez. El art. 1654 del CCensuinc. 4,
modificado por la ley 17.711, estableca que en el contrato de sociedad es vlida la
estipulacin que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo
tendrn derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada.
Asimismo es vlida la estipulacin que el socio o socios sobrevivientes puedan que
dar con todo el activo social pagando a los herederos una cantidad determinada.
La aplicacin de la norma dio lugar a controversias cuando, para fijar la canti
dad convenida, el pactse realizaba teniendo en cuenta los valores consignados en
el ltimo balance. Ahora bien, tales valores de balance representaban una suma in
ferior a los valores reales de los bienes de la sociedad. El balance, pues, no es un ins
trumento idneo para la tasacin justa de dichos bienes y si se utiliza en tal senti
do, se producen desajustes que dieron lugar a controversias y determinaron la mo
dificacin del precepto por la ley 17.711. Esta le incluy el agregado que la aplica
cin de dicha estipulacin no podr afectarla legtima de los herederos forzosos y
que quedaba a salvo la invocacin del art. 1198 respecto de las circunstancias im
previstas sobrevinientes.
444 JUAN MANUEL APARICIO
775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cnyuge son partes. Sin
embargo, inopinadamente, el art. 1010, in fin e del CCC/V convalida estos pactos,
" ...s e a n o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c n y u g e ..." . Esto es, se abre las puertas
a la validez de los pactos sucesorios convenidos por los eventua les herederos, sobre
la herencia an no deferida del causante, mientras este vive. Este tipo de pactos
siempre han merecido una reprobacin en nuestro derecho porque contravienen
no solo normas del derecho positivo, sino tambin porque sustancialmente afecta
las estimaciones ticas que conforman las buenas costumbres.
Se ha planteado, ante todo, la situacin que puede originarse si algn hipotti
co pacto del gnero, estuviese en contradiccin con actos jurdicos vlidamente
realizados por el titular de los derechos, futuro causante, sean actos entre vivos o
disposiciones m o rtisc a u sa . No existe ninguna duda que los actos del titular preva
lecen sobre dichos pactos. El estrecho mbito en que cabe pensar podra tener lu
gar para acuerdos de sus eventuales herederos, est subordinado a que el causan
te titular de los derechos y legitimado, por antonomasia, para disponer de ellos,
pueda decidir de manera efectiva, ya sea contractualmente o por testamento.
Lo que resta determinar, ante el repertorio de normas que tutelan la continui
dad de la empresa y la unidad de la gestin empresaria, es qu espacio queda para
la admisin de estos pactos que pueden concertar los herederos ya sea entre ellos
o quizs con un tercero no existe limitacin al respecto y qu supuesta necesi
dad prctica podran llegar a cubrir, para la satisfaccin de los objetivos que se per
siguen. La verdad es que el mbito en que dichos pactos podran resultar admisi
bles, prim a fa cie, aparece como excepcional y limitado. Especulando podra pen
sarse, por ejemplo, que los herederos pueden convenir la indivisin de un bien que
constituya una unidad econmica o de las partes sociales, cuotas o acciones de una
d La clien tela
la libertad, el honor, el propio cuerpo. Como bien se ha dicho, todo ello no se ven
de, no se regala ni se presta43.
f A c t o s d e d is p o s ic i n d e l p r o p io c u e r p o
43 San Julin Puig, 7o6/eto d e l c o n tr a to , 1996, p. 274, en particular, nota 29, con cita de Len
Mazeaud. Para otro enfoque, vase Resta, "Contratto e persona , en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Rop-
po (dir.), 2006, t. VI, p. 3 y siguientes.
44 Rivera, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1992, t. II, p. 53, n 746; dem, en C
d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1985, t. i, p. 52.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 4 49
B) Determinacin
781. Fisonoma del requisito. As como la posibilidad se relaciona con la
existencia del objeto, la determinacin concierne a la individualizacin de este, lo
que supone que pueda ser precisado tanto en su calidad como en su cantidad.
46 Ghestin, en Traite de droitcivil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.418, n 517.
47 Roppo, llcon tratto, 2001, p.349; Sacco- De Nova, contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 125.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 451
48 Roppo, llc o n tra tto , 2001, p. 351; Sacco- De Nova, llc o n tra tto , 3*ed., 2004, t. II, p. 126; Gal-
gano, Trattato d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 236; Gltti, "Probleml dell'oggetto. La determinazione
del terzo", en Trattato d e l co n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 35 y siguientes.
45 2 JUAN MANUEL APARICIO
del tercero"49. Por ende, si las partes no acuerdan lo contrario, el contrato ser
nulo. El Cdigo Civil y Comercial ha considerado en elart. 1006 el primer supuesto.
Empero, teniendo en cuenta el principio de autonoma podran estipularse la
segunda modalidad, cuya consecuencia coincidira con lo que ha sido expuesto.
C) Licitud
51
Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 129, n29.
454 JUAN MANUEL APARICIO
795. El negocio ilcito. Por ello, desde un punto de vista sistemtico, resul
ta factible el examen unitario y general de este requisito de la licitud, al considerar
el principio bsico de la autonoma y fijar los lmites a que debe sujetarse52. Ello
permite construir una concepcin unitaria del negocio ilcito.
Por otro lado, resulta comn que la ilicitud gravite de manera simultnea sobre
ms de uno de los elementos parcialmente considerados, siendo frecuentes las in
terferencias y los ntimos contactos de tales segmentos afectados.
Ese ha sido el mtodo seguido en esta obra y por ello cabe remitirse a lo expues
to sobre el particular.
Sin embargo, desde un punto de vista tradicional, corresponde destacar que en
nuestro derecho las decisiones jurisprudenciales que fueron fijando pautas en la
materia giraron en torno a la invocacin del art. 953 del CC, relativo al objeto, cuya
52 Expresa Cariota Ferrara que el concepto de ilicitud es idntico cualquiera que sea el ele
mento afectado por la ilicitud (causa, objeto); ello explica que la doctrina trate la figura general
del negocio lcito, en su conjunto, sin referirse por separado al negocio con causa ilcita o con obje
to ilcito mtodo al que se ajusta el autor citado [E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 515, n 128). Com
parten este criterio Carresi ("II contratto", en T ra tta to de d lrtto civile e com m erciale, Cicu - Messi-
neo (dirs.), 1987,1.1, p. 242, n 82), R. Scognamiglio [C o n tra tti in g en era le, 3* ed., 1977, p. 169, n
50), Mirabelli (D ei co n tra tti in g e n e ra le , 1980, p. 175 y p. 16 0yss.)y Ga\gano [El n eg o cio ju rd ic o ,
1992, p.270, n61).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 455
D) Patrim onialidad
796. Principio. Remisin. Finalmente, otro requisito del objeto del con
trato es su patrimonialidad. Este carcter es consecuencia de la funcin que le in
cumbe al contrato como negocio jurdico y que se desprende de su contenido. El
contrato, segn se ha visto, es un acto jurdico destinado a disciplinar relaciones ju
rdicas patrimoniales de los interesados.
Las prestaciones, ventajas y bienes que conforman el objeto del negocio deben
sersusceptibles de valoracin econmica. El contrato es un instrumento tcnico-ju
rdico de colaboracin econmica entre los sujetos; representa, por ende, la vesti
menta jurdica de operaciones econmicas. En este orden de ideas, el art. 1003 del
CCC/V prescribe que el objeto del contrato debe ser susceptible de una valoracin
econmica y corresponder a un inters de las partes, aunque no sea patrimonial.
El tema se conecta con la prestacin que forma parte del objeto del contrato
cuando es obligatorio. Sobre la patrimonialidad de la prestacin se plante un de
bate que alcanz su mayor intensidad a fines del siglo XIX en Italia, como una re
percusin del tratamiento que tuvo el tema en Alemania.
1 Antecedentes histricos
797. Tesis tradicional. Segn la tesis tradicional, que hunda sus races en
el derecho romano, la prestacin deba tener un valor patrimonial, lo que supona
un inters del acreedor de esta ndole.
45 6 JUAN MANUEL APARICIO
798. Refutacin devon Ihering. Esta tesis fue objetada drsticamente por
von Ihering53. La impugnacin que le formul en un clebre opsculo demostr
de modo incontrastable que el inters del acreedor puede ser de naturaleza
moral o afectiva y no necesariamente patrimonial.
Como corola rio, parejamente, sostuvo la opinin de que el contenido de la pres
tacin poda revestir un carcter no econmico.
54 Cfr. Giorgianni, La o b lig a c i n , 1958. El mrito de este enfoque se atribuye a Scialoja, Trat-
ta t o d e lle o b b lig a z io n i, 1898, p. 45 y siguientes.
800. Crtica. Sin embargo, ese razonamiento ofrece flanco para las obje
ciones:
a) Ante todo, frente al incumplimiento de una obligacin, los remedios no se
reducen a la indemnizacin del dao, sino que esa solucin puede consistir
en la ejecucin especfica.
y para sus hijos, el goce del jardn de la casa; una seora enferma se decide a dar en locacin habi
taciones vacantes en su casa, pese a su estado de salud, porque el inquilino se compromete a tener
mucho cuidado en evitar ruidos y a no hacer msica, pero despus se entera de que el locatario es
profesor de piano. La concepcin que negara tutela a estas estipulaciones, agrega el autor citado,
solo puede fundarse en la conviccin de que el patrimonio es el nico bien que el derecho civil est
llamado a proteger. Los dems bienes son cosas sin valor que no deben preocupar el juez; este solo
conoce los intereses del bolsillo; donde estos no llegan, para l, no llega el derecho (T re s e s tu d io s
ju r d ic o s . D e l in te r s d e lo s c o n tr a to s y d e la s u p u e s ta n e c e s id a d d e l v a lo r p a t r im o n ia l d e la s re la
c io n e s o b lig a to ria s , 1959, p. 11).
458 JUAN MANUEL APARICIO
Todo ello indica que el planteo del fundamento de la exigencia debe hacerse
desde una distinta perspectiva.
2 El derecho comparado
56 Como ejemplo ilustrativo, vase Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de
las obligaciones", 1958, p. 58. Una promesa del vecino de abstenerse en lo sucesivo de verter lqui
dos malolientes constituye una promesa amistosa. Puede convertirse en una autntica relacin
obligatoria, si se paga una suma. El autor no desecha la posibilidad de que las promesas gratuitas
revistan carcter jurdico. Dejando de lado esta cuestin, como se indica en el texto, en estos casos
dudosos, el carcter patrimonial que en si misma tiene la prestacin es el nico criterio objetivo y
certero para distinguir la obligacin de los vnculos que no tienen significacin jurdica.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 459
803. El BGB y el Cdigo Civil de Portugal. Dentro de esta tesis, que inspira
al Cdigo Civil alemn, se ha enrolado el Cdigo Civil de Portugal57, que en el art.
398, inc. 2o dispone: "La prestacin no necesita tener valor pecuniario aunque de
be corresponder a un inters del acreedor digno de tutela legal". El acento se pone
en el inters del acreedor. Este inters debe ser real, lo que permite excluir al mero
capricho, la pura excentricidad o mana del acreedor. En pie sigue el problema de
diferenciar cundo es digno de proteccin legal y de delimitar el mbito de lo jur
dico de otros complejos normativos, como la religin, la moral, la cortesa y los usos
sociales, que, aunque respetables, en las expresiones que les son propias, no llegan
tener la proteccin especfica que el derecho brinda a la obligacin.
Dentro de esta concepcin, nos parece, la lnea delimitadora que cabe trazar
para diferenciar lo jurdico de lo que no lo es, se torna ms desvada y confusa.
3 Nuestro derecho
57 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, 1947,1 .11-1,
p. 5, 225; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 20; Almeida Costa, Direito das obriga-
foe, 6a ed., 1994, p.604; Antunes Varela, Das obrigagoes em geral, 7a ed., 1993,1.1, p. 109.
58 Aubry - Rau, Cours de droit civil franjis. D'aprs Touvrage allemand de C. S. Zachariae,
1871,t. IV, p. 313, n 344.
59 Digesto, L. 9, 2, tt. 7, lib. 40: "ea in obligatione consistere, quae pecunia tui praestare
possunt".
460 JUAN MANUEL APARICIO
A ) E l t e x t o le g a l
806. El art. 1011 del CCCN. El art. 1011 del CCC/V, ltimo de este Captulo
5o, Ttulo 2o, Libro Tercero consagrado al tratamiento del objeto del contrato, est
destinado a la regulacin de los que denomina contratos de larga duracin. Pres
cribe la norma: "E n lo s c o n tra to s d e larga d u ra ci n e l tie m p o es e sen cia l p ara el
cu m p lim ien to d e l o b je to , d e m o d o q u e se p ro d u z ca n lo s e fe c to s q u e rid o s p o r las
p a rte s o se satisfa g a la n e c e sid a d q u e las in d u jo a c o n tra ta r. Las p a rte s d e b e n e je r
cita r su s d e re ch o s c o n fo rm e con un d e b e r de co la b o ra ci n , re sp e ta n d o la re cip ro
cid a d d e las o b lig a cio n e s d e l co n tra to , co n sid era d a en rela ci n a la d u ra cin to ta l.
La p a rte q u e d e cid e la rescisin d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e
re n e g o c ia r d e buena fe , sin in c u rrir en e je rcicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s".
60 Vasesupra, 133ysiguientes.
61 Repite sustancialmente la definicin de contratos de duracin de Messineo, Doctrina g e
neral del contrato, 1952,1.1, p. 430.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 461
809. Falta de novedad del precepto. Si se sigue con el anlisis del texto del
artculo se comprueba que no contiene ninguna disposicin que entrae una no
vedad a los principios que pueden gobernar los contratos de duracin sea esta cor
ta o larga. No expresa nada original el precepto cuando prescribe, en su prr. 2o,
que las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabora
cin, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relacin a la duracin total. Esta previsin no deja ser sobreabundante. El deber de
colaboracin, emparentado con la buena fe, es propio de todo el mbito contrac
tual donde se desarrolla un fenmeno de cooperacin entre las economas indivi
duales. La reciprocidad, es un rasgo propio de los contratos bilaterales, que tiene
vinculacin tradicional con la causa. Su quiebra, cuando de dan las condiciones exi
gidas, cuenta con los remedios que la ley prev para remediar los desequilibrios
que pueden producirse. En cuanto el prrafo final referido a la posible rescisin de
estos contratos, ser objeto de consideracin oportuna ms adelante.
B) Fu n d a m en to s d e l A n te p ro y e c to
812. La difusa nocin actual. Con el tiempo, alo quefue una recomenda
cin circunstanciarse le dio una amplitud general hasta intentar convertirla en un
rasgo propio del objeto de cierta categora de contratos. Se ha pensado que los
contratos que se denominan como de larga duracin, configuraran una categora
de contratos que se opondra a la de contratos de ejecucin instantnea o "de du
racin breve". Los contratos de larga duracin contendran "un acuerdo proviso
rio sometido a permanentes mutaciones". La singularidad de estos contratos no
residira en sus obligaciones, "sino en el objeto, en el tipo de operacin considera
da por las partes". Estas determinaran el objeto utilizando reglas de contextura
abierta y normas procedimentales, a fin de ser permeables a los cambios externos.
En estos contratos, el elemento conmutativo debera interpretarse, "mediante un
concepto relacional y dinmico". Dado que el contrato se reformula en su conte
nido en la medida de futuros cambios, "sera insensato obligar a las partes a cum
plir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original"63. Se parte de algunos
ejemplos como el contrato de suministro a una empresa durante cinco aos, la
prestacin de servicios educativos, el pago a un crculo de ahorro para comprar un
automvil en cuotas64. Se concluye que en tales contratos, el objeto sera "una en
voltura, un simple clculo probabilstico, un sistema de relaciones que se modifica
constantemente ensu interiorcon finalidades a d a p ta tiv a s". Ello es as, porque "los
bienes a suministrar sufren cambios tecnolgicos, porque los contenidos educati
vos mudan, y porque habr nuevos modelos de automviles que sustituirn al pre
visto al suscribir el contrato de ahorro". De este modo los contratos de larga dura-
63 Vase el Fundamento del Proyecto, comentario al art. 1011, que reproduce el parecer de
Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 75.
64 Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 76.
46 4 JUAN MANUEL APARICIO
1181), lo que por el contrario quiere significar que si medi determinacin por las
partes de dicha cantidad o sobre el precio, es ella la que resulta vinculante.
ss.), Macneill, "Economic anlisis of contractual relations" (p. 193 y ss.), y del mismo autor, "Rela-
tional contracts: w hat do we do and do not know" (p. 483 y ss.).
67 Bellantuono, Le regle di default nel diritto dei contratti, en "Rivista di Diritto Civile", n
4, 2000, p. 427 y ss. Por ejemplo: un contrato de distribucin celebrado entre un productor y un
mayorista en el que se fija un precio nico para la adquisicin de mercaderas. Dicho contrato pue
de ser completo desde un punto de vista jurdico y, asimismo, incompleto desde el punto de vista
econmico. Este ltimo carcter se deriva que al fijarse un precio nico no se ha considerado el
estado de la demanda. Si esa demanda en el mercado es elevada, el mayorista estara en condicio
nes de revender un mayor precio e, inclusive a pagar un precio mayor al productor. Si, por el con
trario, la demanda es reducida puede el mayorista estar constreido a revenderlos a un precio
igual o inferior a su costo, loque lo privar de las ganancias quetena expectativas de obtener con
el contrato. Una situacin simtrica se da respecto del productor, cuando por circunstancias sobre
venidas se encarece el costo de produccin. Si dicho incremento supera del precio fijado en el con
trato de distribucin, el productor se ver inducido a no respetarlo.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 467
819. El rechazo de un trasplante. Por otro lado, la teora sobre los contra
tos relacinales tiene como presupuesto una crtica a la concepcin del contrato
como acuerdoy, asimismo, propone una serie de principios que denomina normas,
para cubrir las lagunas que pueden presentarse en los contratos de larga duracin.
Como se advierte, el trasplante que se intenta llevar a cabo de esa concepcin
en nuestro derecho, encuentra un rechazo en diferentes principios sobre los que se
ha edificado el rgimen contractual en este ltimo. Asimismo, es un planteamien
to equvoco comenzar por definir los contratos de duracin opuestos en nuestro
sistema a los contratos de ejecucin instantnea, para una vez caracterizados, ha
cer esta distincin. En materia de contratos relacinales carece, por entero, de inte
rs la distincin entre contratos de duracin y de ejecucin instantnea. Solo inte
resa que la promesa de cumplimento tenga un trmino que pueda reputarse largo.
Vale decir, se incurre en un to tu m re vo lu tu m de deas que no pueden misturarse.
68 Frignani, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. 12, "II
contratto nternazlonale", Galgano (dir.), 1990, p. 124.
468 JUAN MANUEL APARICIO
CJ C o n clusio n es
821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceirse a su texto. El art 1011
redactado a los fines que sirva de cauce para la penetracin de los criterios mencio
nados en los Fundamentos del Anteproyecto, demuestra ensutenor que no ha cum
plido con la finalidad propuesta. No ha podido hacerlo porque las ideas que se pro
pugnan en los referidos Fundamentos, desbordan y exceden mbito que es propio
al objeto del contrato. Las cuestiones que se plantean estn vinculadas con diversos
principios que, en nuestro ordenamiento, son la base sobre la que sustenta el siste
ma contractual vigente. Entre tales reglas se encuentran, entre otras, como se ha vis
to, la nocin de objeto del contrato; la exigencia que sea determinado o determi-
nable; el requisito esencial del consentimiento en la formacin del contrato y el
rgimen de integracin a travs de las normas supletorias o disponibles, respetn
dose el papel que cabe asignarle a la buena fe. El sentido del art. 1011 debe ceirse,
pues, a su texto, sin deformarlo con los cuestionados fundamentos, que no pasan de
propugnar una abstraccin cuya vaguedad rivaliza con su carcter infructuoso.
822. El texto legal. Resta analizar el ltimo prrafo del art. 1011, que pres
cribe: "La p a rte q u e d e cid e la rescisin d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le
de re n e g o c ia r d e b u en a fe , sin in c u rrir en ejercicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s". El pre
cepto pareciera dar por descontado que esos contratos de larga duracin son res
cindiles por las partes. La rescisin es un medio de ineficacia sobrevenida de un
contrato por obra de la voluntad de las partes, rescisin bilateral mutuo disenso
69 Las expresiones son deOrgaz, Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 167, "La reforma
del Cdigo Civil".
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 469
o distracto o bien por la voluntad de una de ellas, rescisin unilateral. Esta lti
ma configura una facultad que solo puede provenir de la ley rescisin legal o
de una clusula del contrato-rescisin convencional. La rescisin legal ha sido pre
vista por la ley en ciertas hiptesis de contratos de duracin.
825. La regla del art. 1011 del CCCN. El prrafo final del art. 1011, que tra
ta la nueva e Imprecisa figura de los denominados contratos de larga duracin,
concluye, de modo indiscriminado, que cuandose rescinden por decisin de una de
las partes, esta debe darle a la otra "... la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e re n e g o c ia r d e
b u en a fe , sin in cu rrir en e je rcicio a b u sivo d e lo s d e re c h o s ". No es dable precisaren
qu puede consistir ese deber de renegociar y cul es su alcance. Tampoco queda
claro a qu rescisin se refiere el precepto, si es la que resulta admisible en los con
tratos de duracin de plazo indeterminado o si tambin comprende la prevista
convenconalmente. No debe perderse de vista que el tema ms conflictivo se plan
te en nuestra jurisprudencia en los contratos de concentracin vertical de empre
sas. Gir especialmente en torno de la facultad de rescindirlo por cualquiera de las
partessin expresin de causa contenida en un contrato de concesin de plazo inde
terminado. Lo que debi considerarse fue si una estipulacin de esa ndole confi
gura o no una clusula abusiva, en contrato por adhesin a clusulas generales, al
que adhera el concesionario, que obviamente se encuentra en una situacin de
dependencia econmica con respecto al concedente. El tema polmico dio tugara
discutida solucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el conocido caso
"Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." y concierne a una cuestin ex
traa al objeto del contrato. El Cdigo Civil y Comercial la ha superado, al regla
mentar los contratos de concesin y franquicia, fijndoles plazos mnimos (arts.
1506 y 1516), o si continan despus vencimiento del plazo, estableciendo el deber
de preaviso (art. 1508).
Captulo VIII
Causa del contrato
Vale decir, el mero convenio careca, por s mismo, de eficacia jurdica si no iba
acompaado de una vestimenta adecuada, de un q u id capaz de engendrarla obli
gacin. La glosa, precisamente, distingui, en este orden de deas, entre los pactos
y convenios estriles y los jurdicamente fecundos. El sistema contractual romano
estaba fundado en una rigurosa tipicidad. No se conoci una nocin general de
contratos sino figuras singulares de contrato caracterizadas por su funcin o por la
forma.
Los contratos, como se ha sealado, se agruparon en cuatro categoras: o b li
g a d o c o n tra h itu rre o verb is o litte ris o co n sen su . En los contratos verbales o lite
rales, el elemento que determinaba el nacimiento de la obligacin era la forma, cu
ya expresin paradigmtica fue la stip u la tio .
En los contratos reales la entrega de la cosa generaba la obligacin de restituir,
y el simple consentimiento, en la esfera de los contratos consensales, especfica
mente delimitada, originaba las respectivas obligaciones.
En estos dos ltimos casos de obligaciones re o con sen su , pues, el reconoci
miento de ellas se fundaba, en definitiva, en la funcin especfica y en la finalidad
prctica que dichos negocios cumplan en la vida de relacin.
Este crculo se ampli con el reconocimiento de los contratos innominados, cier
tas convenciones que no pertenecan al cuadro de las mencionadas figuras previs
tas, destinadas a procurar ventajas recprocas a las partes y en las que una de ellas
cumpla una prestacin; en tales casos se termin por conceder a la otra una accin
para exigir el cumplimiento de la contraprestacin correspondiente.
Estas convenciones se dividan en cuatro grupos: do u t d es, d o u t facias, fa ci u t
des, fa d o u t facas. El hecho del cumplimiento de una de las prestaciones configu
raba, pues, la causa que serva de v e stsp a cto ru m a estas convenciones a fin de pro
ducir efectos civiles.
Empero, esta apertura no impidi que el sistema contratual romano continuara
asentado en la tipicidad. Exista un nmero limitado y prefijado de causas suscep
tibles de originar obligaciones e x c o n tra c tu . Con el paso del tiempo, este elenco re
ducido se torn insatisfactorio para atender las necesidades de la vida prctica.
mesa, aun hecha sin causa, era vinculante por leyes de la naturaleza. La voluntad
de asumirla era suficiente para crear el vnculo jurdico, sin necesidad de otra razn
adicional para justificarlo.
B) Derecho francs
1 Concepcin tradicional
3 Pothler, Trait des obligatlons", en Oeuvres de Pothier, contenant les traits du droit
franjis, 9a ed., 1827,1.1, Parte I, Cap. I, art. III, p. 24, 6, n42. Expresa Pothier que, en los contra
tos onerosos, la causa de la obligacin contrada porua de las partes radica en lo que otro da o se
474 JUAN MANUEL APARICIO
compromete a entregar, nduso, en el riesgo que asume. En los contratos de beneficencia, la libe
ralidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra es causa suficiente de la obliga
cin que con ello secontrae. Mas cuando la obligacin no tiene causa alguna o, lo que es lo mismo,
cuando esta causa es falsa, la obligacin ser nula y, por tanto, tambin lo ser el contrato que la
contiene.
4 En la Exposicin de Motivos del art. 1131 del Cd. francs estn presentes las ideas de Do-
m aty de Pothier: "No hay obligacin sin causa: esta consiste en el inters recproco de las partes o
en la beneficencia de una de ellas".
5 Las normas del Code Civil relativas a la causa disponen: Art. 1131: "La obligacin sin cau
sa, o con causa falsa, o con causa ilcita, no puede producir ningn efecto". Art. 1132: "La conven
cin no es menosvlida, aunque la causa no se haya expresado". Art. 1133: "La causa es ilcita cuan
do est prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 475
3 Concepcin neocausalista
11 Para una informacin sobre estos antecedentes, vase Capitant, De la causa de las obliga
ciones, 1922, p.229, n 107yss.; en materia especfica de liberalidades, p.434, n 199 y ss.; en par
ticular, la referencia al clebre caso "Penda ris", que se suele mencionar como precedente pione
ro de esta elaboracin jurisprudencial (p. 471). Asimismo, vase Bonnecase, "Supplement", en
Baudry-Lacantinerie- Barde, Trait thorique etpratique de droitcivil, 1924, t. II, p. 690, n 564 y
siguientes.
478 JUAN M ANUEL APARICIO
a La c a u sa d e la o b lig a c i n : e x is t e n c ia d e ca u sa
12 El movimiento neocausalista tuvo dos direcciones. En una se Identifica la causa con los mo
tivos. Esta corriente encuentra su fuente de inspiracin en Josserand (L o s m v ile s en lo s a c to s j u r
d ic o s d e d e r e c h o p r iv a d o . T e o lo g a ju r d ic a , 1946, p. 142, na 121) y es sostenida por Bonnecase
("Supplem ent", en Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ite t h o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, 1924,
t. II, p. 752, n 613). La otra corriente, propugnada por Capitant, encarna una posicin intermedia
entre la abstraccin de Dom aty el psicologismo de principio de Josserand. Esa es la direccin que
ha terminado por imponerse en Francia.
13 Planlol- Ripert- Esmein, T ra it p r a t iq u e d e d r o it civ il f r a n j is , t. VI, ''Obligations", 1930,
nros. 275 a 278; Carbonnier, D e re c h o c iv il, 1960, t. II, vol. 2, p.329; Mazeaud, H .-L. - J.-Chabas, Le-
$on s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 245, n 255; Ghestin, en T ra i
t d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 545, n656yss.; Starck- Roland -
Boyer, Droit c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 316, n 729 y siguientes.
El aporte fundamental en la materia ha sido de Maury; vase Ghestin, en T ra it d e d r o it civ il.
L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 535, n 648. La solucin del derecho positivo se
reputa una transaccin entre las exigencias de la seguridad y los requerimientos de la moral en la
celebracin del contrato.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 479
b C a u sa d e l c o n t r a t o : la ca u sa lc ita
Los casos resueltos se vinculan con contratos de venta de inmuebles cuyo pago se realiza median
te la constitucin de una renta vitalicia. La inexistencia de causa se da en supuestos en que el mon
to de la renta es inferior al valor locativo del inmueble o en que se verifica la muerte inmediata de
la persona en cuya cabeza se constituye la renta. Esta ltima hiptesis tiene lugar cuando la muer-
tese produce transcurrido el plazo de veinte das establecido por el art. 1975 del CCfrancs, siem
pre que el deudor de la renta (el comprador) conociera, al celebrarse el contrato, la enfermedad
del acreedor (cabeza de la renta) y la posibilidad de su muerte inminente. A fa lta de este conoci
miento, la incertidumbre subjetiva del deudor de la renta es suficiente para mantener el carcter
aleatorio del contrato.
determinan a las partes a contratar. Con esta sancin se persigue desconocer efec
tos a las voluntades sin escrpulos, que afectan al orden social.
La reprobacin de los mviles ilcitos e inmorales pone lmite a la autonoma de
la voluntad en inters de la colectividad.
Para que se den estos supuestos de causa ilcita, se pens que era menester que el
motivo haya sido determinante; debe haber ejercido una influencia decisiva en la
celebracin del negocio. Al respecto, tambin deben distinguirse los contratos a
ttulo oneroso de los contratos a ttulo gratuito18. En los primeros, el motivo lcito
debe ser comn a ambas partes contratantes, a cuyo fin es suficiente que el mvil
reprochable perseguido por una de ellas haya sido conocido por la otra. Sin embar
go la Corte de Casacin decidi que un contrato puede ser anulado por causa ilcita
o inmortal inclusive cuando una de las partes no haya tenido conocimiento del carc
ter ilcito o inmoral determinante de la celebracin del contrato. Se trata de privile
giar, en tales casos, la defensa del inters general frente al inters particular del con
tratante inocente que puede verse perjudicado por la nulidad. En la reforma del
Cdigo francs en el derecho de contratos, con vigencia a partir del 10de octubre de
2016, el nuevo art. 1128 omite mencionar a la causa como un requisito del contrato;
no obstante el art. 1162 acoge esta orientacin jurisprudencial y dispone; "El con
trato no puede conculcar el orden pblico ni en sus estipulaciones ni en su finalidad,
sea esta conocida o no portodas las partes". En los contratos a ttulo gratuito, basta
que el donante haya sido determinado por un motivo ilcito, para que la nulidad sea
procedente. No obstante que estos contratos tienen siempre por base el consenti
miento de las partes, se estima que la voluntad del benefactor es la que predomina;
por ello, el motivo determinante de su obligacin es esencial y constituye, porssolo,
la causa del contrato. Se piensa, adems, que la proteccin del beneficiario no revis
te la intensidad con que se tutela a un contratante a ttulo oneroso, desde que aquel
no sufre ninguna prdida, en sentido estricto, en cuanto solo deja de ganar19.
C) La concepcin objetiva
842. Sentido y alcance. La idea de causa del contrato est ntimamente
asociada con el interrogante de porqu la promesa y el acuerdo tienen un carcter
vinculante para las partes.
22 Ferri (La a u to n o m a p r iv a d a , 1969, p. 431) observa que reconducirla causa del negocio a
la ley lleva necesariamente a negar que la causa pueda ser considerada como elemento del nego
cio en cuanto tal. La causa es la finalidad de cada negocio concreto, es decir, de la voluntad nor
mativa en l contenida. Por eso propone la reconstruccin dla nocin de causa como funcin eco
nmica individual del contrato. Vase tambin Carresi, "II contralto", en T r a t t a t o d e d ir it t o civ lle
e c o m m e r d a te , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 251; Barbero (S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,
p. 538) expresa que, si la causa, p o r una parte, es un elemento estructural del negocio y si, por la
otra, es un acto objetivo previamente dispuesto por la ley, el negocio, como hecho, ya no es obra
del sujeto sino obra de la ley. Y, entonces, adis al "precepto de la autonoma privada", adis a
toda la teora del negocio.
Vase tambin: Scognamlgllo, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a rt, en "Rivls-
ta di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 135; De Castroy Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 182, nros.
244 y 245.
484 JUAN MANUEL APARICIO
to, conforme con las notas singulares que le dan especificidad. Aunque, se agrega,
esa concrecin debe declinarse en trminos de de objetividad para distinguirla de
los motivos, como lo hace el Cdigo Civil italiano23.
liana son escasos los pronunciamientos judiciales que han invocado la teora de la
utilidad social. Y el juicio d e m e rite v o le z z a ha terminado por coincidir con el de la
licitud. La cita del art. 1322 del CCitaliano ha sido en ese caso una rplica, un dop-
p io n e del que prohbe el contrato ilcito que ha servido de excusa para formular va
cuas declamaciones25.
D ) D e r e c h o a le m n
29 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 25; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 440
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 487
852. Los actos abstractos y la causa. Segn se ha sealado, los actos abs
tractos, contrariamente a lo que podra desprenderse de su denominacin, deben
tener una causa, aunque la validez de tales actos se independiza y desvincula de
ella. El resultado inmediato de los actos de atribucin patrimonial es producir un
beneficio, una ventaja para su destinatario. Pero ningn negocio que se lleva a
cabo para enriquecer a otro constituye un fin en s mismo y se realiza sin que tenga
una razn, la de ser el medio para alcanzar un fin ulterior. Se sostiene, en la doctri
na alemana, que la causa de la atribucin constituye la finalidad usual, propia del
trfico, que se persigue con ella y que determina su naturaleza jurdica propia. La
atribucin no se hace por causa de ella misma, sino por causa de una consecuencia
jurdica ulterior31, ya sea la de obtener un contravalor (causa cred e n d i), la de cum
plir una obligacin (causa so lv e n d i) o la de enriquecer a otro gratuitamente (causa
d o n a n d i). Los fines meramente personales, de segundo o de tercer orden, consi
derados como simples motivos, no se toman en consideracin, en principio, y no
pueden afectar ni la validez ni los efectos del negocio.
Este enfoque, como se advierte con su sola enunciacin, tiene puntos de con
tacto con ia causa clsica32.
E) La considerador!
Una definicin clsica, sugerida por el juez Cardozo, seala que una promesa se
sustenta en una c o n sid e ra tio n cuando se dan tres condiciones:
a) El destinatario de la promesa debe sufrir un le g a ld e trim e n t, vale decir, debe
hacer o prometer hacer algo a lo que no est obligado legalmente, o bien
debe abstenerse o prometer abstenerse de hacer lo que legalmente est au
torizado.
b) El d e trim e n t debe inducir la promesa.
c) A su vez, la promesa debe inducir el d e trim e n t.
856. Clases de consideration. La con sid era tio n , pues, proviene del desti
natario dla promesa; debe ser provocada porua correspondiente promesa de este
(en cuyo caso la con sid era tio n se denomina "e x e cu to ry ") o justificada por una pres
tacin hecha portal destinatario en atencin a la promesa (e xe cu te d co n sid e ra tio n ).
La promesa se apoya asimismo en una co n sid e ra tio n cuando el destinatario de
la promesa da algo de valor o circunscribe su libertad de alguna manera.
II DERECHO ARGENTINO
A ) Cdigo de Vlez
859. Tesis causalista. Hay quienes pensaban que dichas normas emplean
el trmino "causa" en el sentido de "fin", a semejanza del modelo. Dentro de este
grupo militan quienes entienden as la expresin "causa", a la manera del causa-
lismo clsico, y quienes comparten la posicin correctora del neocausalismo subje-
tivista, con variaciones de enfoques y de alcance en cuanto al sentido de las citadas
disposiciones35.
35 Haciendo hincapi en las diferencias de enfoquesy alcance, pueden incluirse en este gru
po los siguientes autores: Colmo, D e la s o b lig a c io n e s e n g e n e r a l, 1961, p. 7, n9; Lafaille, D e re c h o
c iv il, 1.1, "Tratado de las obligaciones", 1947, p.40, n 36yss.; Busso, C d ig o C ivil a n o ta d o , 1958, t.
III, p. 132 y ss.; Videla Escalada, La cau sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p. 168; DeGsperi -Morello,
T r a ta d o d e d e r e c h o civ il, t. I I , "Obligaciones en general", 1964, p. 194, n 772; Borda, G., T ra ta d o
d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n 89 b is] Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Repre
sas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 149; Zannoni, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta
rias. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. I I , p. 562 y ss.;
dem. In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 53 y ss., 6; Mosset Iturraspe, C o n tra to s,
CONTRATOS. PARTE GENERAL 491
Esta ltima es la tesis que prevaleca en la doctrina nacional, que revela una mar
cada influencia del tratamiento que se le ha dado al tema de la causa en el derecho
francs. La causa era la finalidad o razn de ser del acto y, en general, se participa
de la concepcin que se denomina "dualista" de la causa fin. Ella era el resultado
de adicionar a la causa categrica el fin jurdico inmediato perseguido por las par
tes, los motivos psicolgicos, cuando son jurdicamente trascendentes, esto es, co-
munesy determinantes, como lo propugna la concepcin neocausalista a que se ha
hecho referencia. En esta posicin mayontaria se ubicaban autores que, inclusive,
comprendan dentro de la nocin de causa loqueen la doctrina germana se entien
de por base del negocio.
862. Una polmica ms aparente que real. Esta controversia tena, funda
mentalmente, un alcance sistemtico y lgico. Las soluciones prcticas propiciadas
para los casos concretos que pueden plantearse no difieren prcticamente un pi
ce entre los contradictores.
1995, p. 241;Compagnucc de Caso, El negocio jurdico, 1992, p. 187, 57; Cifuentes, Negocio ju r
dico, 1986, p. 179, 85yss.; Brebbia, Hechosy actos jurdicos, 1995, t. II, p. 156yss.; Alterini, A., Con
tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 254, n 29.
36 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t.
I, p. 51, n34yss.; Galli, "El problema de la causa y el Cdigo Civil argentino", en A A.W ., Estudios
en hom enajea don Dalmacio VlezSarsfield, 1936, p. 149 y ss.; Barcia Lpez, "La causa ilcita en el
derecho de obligaciones segn el pensamiento de VlezSarsfield", en AA.W ., Estudios en hom e
naje a don Dalmacio VlezSarsfield, 1950, p.249yss.; dem, Concepto y rol de la causa dela sob li-
gadones en el derecho legislativo yjurisprudencial de la Argentina, JA , 1951-11-33, doctrina; Llam-
bas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, n35yss.; Boffi Boggero, Tratad o de las obli
gaciones, 1973, t. II, p. 39, 379; Rezznico, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil,
1966,1.1, p. 85.
37 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 230.
4 92 JUAN MANUEL APARICIO
863. La referencia a los fin es. Ante todo, debe advertirse que el debtese
ha planteado en el derecho de obligaciones, en particular, respecto de las deriva
das de un contrato.
En el derecho francs segn se ha visto la causa entendida en el sentido de
fin, la razn por la cual alguien se obliga, est referida a la obligacin. El Cdigo
de Napolen, de manera especfica, seala, como requisito esencial para la vali
dez de una convencin, "una causa lcita en la o b lig a c i n " .
El punto de partida insoslayable es determinar si, cuando se habla de la tras
cendencia que pueden tener ios fines de las partes en un negocio generador de
obligaciones, cabe referir dichos fines a las obligaciones o si ellos deben ser rela
cionados con el acto que las origina.
864. El sistema del Cdigo Civil argentino era diferente del Cdigo Civil
francs. Al respecto debemos sealar que el Cdigo de Vlez exhiba en la ma
teria un sistema diferente del del Cdigo Civil francs.
La tcnica del Code C iviles muy defectuosa comparada con la del Cdigo argen
tino. Aquel no desarrolla una teora general de las obligaciones. Tampoco trata de
los hechos y actos jurdicos en general, como lo hace el Cdigo de Vlez.
El Cdigo Civil francs separa las obligaciones que nacen de los contratos de las
que se derivan de otras fuentes38. Asimismo divide una materia que es nica y con
funde los contratos con las obligaciones, confusin censurada por Freitas y, si
guiendo este precedente, por Vlez Sarsfield.
terando el art 944 del CC. Entre los elementos constitutivos de dicha nocin figura
el fin inmediato del acto de producir uno resultado de derecho, esto es, generar la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.
La causa aparece as, como un requisito de existencia del acto jurdicoy no como
un mero presupuesto de este. La esencia del acto jurdico se encuentra en que ope
ra una voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos, a la cual el derecho le
reconoce la virtualidad de configurarlos, en correspondencia con ese querer.
El acto jurdico como configuracin de relaciones o situaciones jurdicas confor
me con la propia voluntad, exige una manifestacin de ella. Empero en dicha mani
festacin puede intervenir una sola parte o ser necesario la intervencin de dos o
ms partes. El contrato, como ha sido dicho, es un acto jurdico bilateral.
se obligan las partes en el contrato y la hace residir en los fines que por separado los
inspiran. Se trata de una visin atomista, como bien lo sostiene Betti40, que desar
ticula la unidad del negocio jurdico bilateral y trata de encontrarsu causa desde el
punto de vista de cada uno de los contratantes. Lo dicho se advierte especialmen
te en los contratos sinalagmticos: se hace radicar su causa en la contrapartida per
seguida por cada una de las partes que asumen obligaciones derivadas del negocio;
por ello, se atribuye al contrato ms de una causa, en cuanto ser diferente segn
la parte que se considere.
Este enfoque solo puede ser cierto si se considera al contrato como la yuxtapo
sicin de dos estipulaciones contrarias que se mantienen vinculadas, precisamen
te, por obra deesa reaccin adversa, como polos opuestos que por dicho motivo se
atraen.
Lo que se puede entender por causa debe buscarse, por ende, en el negocio, en
el supuesto negocial concreto, en la funcin individual que la Intencin de las par
tes le asigna al contrato.
Est sobrentendido que esa fundn Individual, anloga en ciertos gneros de
contratos, como se ha dicho, deber ajustarse a las prescripciones del ordenamien
to jurdico y encuadrar en el tipo genrico de contrato o de los tipos disciplinados
legalmente. Es el derecho el que legitima la autonoma privada y confiere efectos
jurdicos a sus expresiones.
Empero, este subsecuente anlisis no significa ubicar en la ley lo que se reputa
causa del negocio. En la gnesis del negocio, la causa, entendida como fin, es un
elemento vinculado con la direccin de la voluntad de los autores, que constituye
la razn de ser del acto, leda su coloracin concreta y lo nutre de contenido42.
877. El art. 1013 del CCCN. El art. 1013 del CCC/Vse refiere la necesidad de
la causa. Establece que la causa debe existir en la formacin del contrato y durante
su celebracin y subsistir durante su ejecucin. La falta de causa da lugar, segn los
casos, a la nulidad, adecuacin o extincin del contrato.
880. El art. 282 del CCCN. Siguiendo esta orientacin, el art. 282 del CCCN
establece, con mayor rigor tcnico, que aunque la causa no e st exp resa d a en e l ac
to, se presume que ella existe mientras no se pruebe lo contrario. En este precepto
se advierte claridad la diferencia que existe entre causa de la obligacin y causa del
acto que en esta norma estn comprometidas. Ese acuerdo, ese acto en que una de
la partes asume una obligacin y se compromete a llevara cabo una atribucin pa
trimonial en favor de la otra, no expresa la causa puesto que no expresa la razn o
la finalidad prctica a que responde dicha obligacin. Sin embargo, ese acto que
no expresa la causa, es idneo para servir de causa a la obligacin, mientras que no
se pruebe que carece de causa. Ahora bien, como el acto o la declaracin son in
completos, por la falta de expresin de la causa, son, al mismo tiempo, impugna-
blesy el deudortiene el recurso de acreditar que no tienen razn de ser, que no res
ponden a ningn fin prctico que pueda servir de fundamento a la atribucin. De
prosperar esa impugnacin, de producirse dicha prueba, correlativamente, la obli
gacin quedar desprovista de todo antecedente legtimo en que pueda vlida
mente sustentarse.
Por ende, es dable concluir que las nociones de causa fuente y de causa fin no
configuran una disyuntiva cuyos trminos sean exduyentes, sino que ambas pue
den confluir para explicar, desde diversas perspectivas, situaciones que pueden
combinarse, como es esta de la presuncin de causa.
B) A c to s a b stra cto s
les o personales. Se ha sostenido que los contratos por los cuales un tercero garan
tiza un crdito son abstractos. As ocurre con los contratos de fianza, de constitu
cin de hipoteca, de prenda o de anticresis, en cuanto el tercero que da dichas ga
rantas no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad
de su relacin interna con el deudor, como sera, por ejemplo, la razn por la que
puede considerarlo merecedor de una liberalidad de ese tipo. No compartimos ese
temperamento. Los contratos mencionados se perfeccionan entre el acreedor y el
garante y tienen una funcin que los identifica y les sirve de causa, precisamente la
de suministrar la garanta, generalmente en forma gratuita, sin ningn tipo de
contrapartida. Pero el hecho de ser gratuitos en manera alguna permite aseverar
que tales contratos sean actos abstractos. Las relaciones que pueden vincular al ga
rante con el deudor, en lo referente a los contratos de garanta, configuran moti
vos de suyo irrelevantes, por va de principio. La tesis criticada constituye una clara
confusin entre el papel que incumbe a la causa y la trascendencia de los motivos.
Por otro lado, esos contratos de garanta son contratos accesorios de una relacin
obligatoria principal. Se trata de un supuesto de coligacin o conexin unilateral
que los expone a sufrir las vicisitudes que experimente tal relacin obligatoria.
43 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, ps. 173 y siguientes.
504 JUAN MANUEL APARICIO
rado es la de contratos en los que se expresa la causa pero cabe juzgar que esta es
irrealizable. Entre los ejemplos tradicionales se mencionan los siguientes: la venta
de una cosa propia, es decir, que es de propiedad del vendedor; el verdadero here
dero que adquiere del heredero aparente un bien de la sucesin; la fianza de una
obligacin que es inexistente, v. gr., porque ha sido pagada; el contrato de seguro
que cubre los daos que pueda sufrir una cosa que al momento de la celebracin del
contrato ha sido destruida. En verdad son todos ejemplos que conciernen a la impo
sibilidad del objeto del contrato, y no de imposibilidad de realizacin de la causa.
890. Los defectos funcionales de la causa. Si bien es cierto que todos los
expuestos constituyen remedios autnomos, desde un punto de vista doctrinario se
los agrupa dentro lo que cabe denominar el fenmeno del intercambio contractual,
que se considera tiene contacto con la causa. Se los reputa como defectos funciona
les de la causa, aunque con un rgimen jurdico propio destinado a lasubsanacin44.
V LA CAUSA FALSA
891. El art. 282 del CCCN. El art. 282 del CCCN, aplicable al mbito contrac
tual, se refiere a otra hiptesis tradicional en materia de causa: "... El a cto es vli
d o a u n q u e la causa exp resa d a sea falsa s is e fu n d a en otra causa v e rd a d e ra .
El precepto regula un supuesto de simulacin. El art. 333 del CCCN enuncia una
nocin descriptiva de esta figura. La simulacin consiste en la creacin consentida
de una apariencia negocial, que no coincide con la intencin real de las partes. Una
tradicin que se remonta a los pandectistas germanos concibe a la simulacin co
mo una discordancia querida entre voluntad y declaracin. Esa divergencia entre
lo realmente querido y lo manifestado es el fruto de un acuerdo de las partes diri
gido a producir, con fines de engao a los terceros, la apariencia de un acto que no
existe o que es distinto del que las partes verdaderamente llevan a cabo. En la
estructura dla simulacin confluyen dos elementos: uno es el acto simulado a tra
vs del cual conscientemente las partes crean una apariencia, una ficcin, un simu
lacro. Otro un acto disimulado en el cual las partes convienen los efectos que real
mente persiguen. Cuando bajo la ficcin o simulacro las partes en el acto disimula
do tan solo quieren producir el mero simulacro, la situacin que el acto aparente
entraa, pero sin que se genere ninguna situacin distinta que la reemplace, la
de los propsitos prcticos que traducen la direccin de la voluntad de las partes y que se concre
tan en una funcin que atribuyen al acto, como un elemento constitutivo de la nocin misma de
negocio jurdico configurada por el contrato, y de la falta de realizacin de la funcin especfica
de cambio, en los contratos que la presuponen, como dos aspectos que integran lo que se ha deno
minado en el texto "fenmeno del intercambio", que abarca la faz funcional del contrato. Nos
parece desaconsejable intentar explicar el fenmeno a travs de una dualidad del concepto de
causa, que complica an ms una nocin de por s imprecisa y equvoca. En los contratos sinalag
mticos lo que se entiende por causa no puede pretender encontrarse en cada uno de los objetos
o prestaciones que se intercambian, aisladamente considerados, ni siquiera en la referida faz eje
cutiva del contrato, porque cada uno de ellos solo constituye un extremo del trueque propuesto,
dentro del cual cada prestacin u objeto encuentra tanto su justificativo como el sentido mismo de
su combinacin, en el nexo de reciprocidad que los vincula.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 507
893. Efectos. La simulacin, por otro lado, genera un doble orden de rela
ciones: las internas, entre las partes;y las externas, con los terceros. Cuando la simu
lacin es lcita, el acuerdo slmulatorio, es decir, lo verdadero, real y oculto bajo el
velo o manto de la simulacin, vincula con carcter obligatorio a las partes, las que
tienen una accin declarativa para que se establezca el verdadero alcance del ne
gocio convenido entre ellas (art. 334, CCC/V).
Dicho en otras palabras, en los supuestos de simulacin lcita mantiene plena
vigencia el principio de autonoma.
894. La falsa causa y la simulacin relativa. El art. 282, prr. 2odel CCCN no
representa otra cosa que una simple aplicacin de esta regla. Obviamente, la nor
ma plantea un supuesto especfico de simulacin, como se ha adelantado. Un acto
en que la causa expresada es falsa. Otro acto oculto en que las partes convienen la
causa verdadera. Ello no perjudica la validez de lo realmente convenido, siempre,
cabe agregar, que la simulacin sea lcita.
Los ejemplos que se mencionan en que cabra la aplicacin del art. 501 del CC
son los siguientes:
a) Una obligacin de transferir el dominio, que la apariencia negocial atribuye
a un contrato de compraventa, se deriva en un acto disimulado de donacin.
b ) Una obligacin de pagar una suma de dinero, que en el ttulo donde consta la
obligacin se funda ficticiamente en un prstamo, tiene por causa verdadera
ya sea el pago de un servicio, una donacin o el resarcimiento de un dao.
c) Una obligacin que pretende ser la consecuencia del reconocimiento de una
deuda anteriores realmente creada por un acto nuevo.
508 JUAN M ANUEL APARICIO
895. Alcance del precepto. Aunque no hubiese una norma de este tenor,
dentro de los principios que son propios de la simulacin, dicha solucin resulta in
disputable.
La simulacin, cuando es lcita, configura una expresin de la autonoma, s bien
anormal, como se ha indicado, que el derecho tutela. Portanto, en la simulacin re
lativa, el acto disimulado oculto, cuando es lcito, produce plena eficacia entre las
partes.
La reiteracin de esta regla con respecto a la causa, resulta, en verdad, sobrea
bundante.
la regula el art. 1343 del CC italiano. El motivo ilcito que recibe un tratamiento
especifico en el art. 1345 del Cdigo citado.
El Cdigo Civil y Comercial comparte este ltimo criterio. En el art. 1014 prescri
be que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden pbli
co o a las buenas costumbres. Como se ha sealado, el objeto del contrato tambin
debe ser lcito y desde un punto de vista dogmtico se ha generado el problema de
diferenciar los supuestos de ilicitud del objeto de aquellos en los que la causa es il
cita. El deslinde es difcil y el intento de establecerlo constrie a incurrir en sutile
zas. Es ilustrativo reproducir sobre el particular los ejemplos que se suelen dar para
distinguir s la ilicitud afecta a la prestacin, objeto del contrato, o su funcin, esto
es, a la causa. De este modo, el contrato con el kille r, que se obliga por dinero a ase
sinar a alguien, es nulo por licitud del objeto (asesinar es ilcito). El contrato de
"proteccin maosa", mediante el cual la mafia obtiene una compensacin pecu
niaria para 'no asesinar a alguien, es nulo por ilicitud de la causa (no asesinar es lci
to, pero es ilcito el intercambio de dinero por la obligacin de no asesinar). El con
trato con el funcionario pblico para que realice un acto contrario a su deber por
una contraprestacin en dinero, es nulo por ilicitud de su objeto. Mientras contra
to celebrado con el funcionario para que realice un acto que se encuentra entre sus
deberes, a cambio de una prestacin en dinero, es nulo por ilicitud de la causa (ob
servar los deberes es lcito; no lo es cuando se procede de tal modo porua suma de
dinero). Al margen de este forzado planteo, se ha agregado con acierto que, en de
finitiva tales ejemplos no son correctos: no asesinar, cumplir con los deberes de la
funcin pblica, no son materias que puedan constituir objeto de un contrato ni si
quiera a ttulo gratuito. Se trata de hiptesis, segn la opinin compartimos, de
imposibilidad jurdica del objeto.
Tambin cuadra repetir que, desde un punto de vista sistemtico, resulta facti
ble y conveniente el examen general y unitario del requisito de la licitud, al consi
derar el principio bsico de la autonoma y fijar sus lmites. Cuando ella falta, es co
mn que la ilicitud afecte a uno o ms de los diversos elementos que pueden teri
camente diferenciarse en el contrato, siendo frecuentes las interferencias e nti
mos contactos de los segmentos afectados.
Finalmente, se insiste en que los supuestos de ilicitud pueden distinguirse segn
se desprendan del contenido mismo del contrato o bien residan en los mviles, pe
se a que dicho contenido se presente como ajustado objetivamente a las exigencias
de licitud.
901. Los motivos ilcitos de una sola de las partes. El prr. 2odel inc. b) del
art. 1014 del CCC/V plantea el supuesto de que una sola de las partes haya obrado
por un motivo lcito e inmoral. La consecuencia es la siguiente: "... no tie n e d e re
ch o a in v o ca r e l c o n tra to fre n te a la o tra , p e ro esta p u e d e re cla m a rlo q u e ha d ado,
sin o b lig a ci n d e c u m p lirlo q u e ha o fr e c id o " .
El antecedente de esta norma se encuentra en el Proyecto de la Comisin desig
nada por el Poder Ejecutivo en 1992 (art. 886). Fue, asimismo incluida en el Proyec
to de 1998 (art. 956). En el Proyecto de la Comisin designada por el Poder Ejecuti
vo se suelen consignar los antecedentes de las normas propuestas. Empero con res
pecto a este agregado, no se formula ninguna aclaracin. Tampoco ella se expresa
en los fundamentos del Proyecto de 1998, ni en los Fundamentos del Anteproyec
to del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 511
903. mbito de aplicacin del inc. b) del art. 1014 del CCCN. Los cdigos
que contienen preceptos que de modo general se refieren a este tema, los incluyen
al legislarya sea sobre el enriquecimiento injustificado, como lo hace el 817 del
BGB45y 66 del CCsuizode las Obligaciones, o bien los arts. 1305 y 1306 del CCespa
ol, al legislar sobre la nulidad del contrato46.
Cabe sealar que Cdigo Civil y Comercial tambin prev estas hiptesis cuan
do legisla sobre el enriquecimiento sin causa. En el art. 1796 establece que el pago
es repet ble, si es obtenido por medios lcitos. En tal caso, prescribe el inc. c) del art.
1799, la parte que no acta con torpeza tiene derecho a la restitucin. Si ambas par
tes actan torpemente, el crdito tiene el mismo destino que las herencias vacan
tes, esto es, el juez, en definitiva, debe ordenar entregar su producido al Estado
que corresponda (art. 1443, CCCN).
904. Conclusin. Cabe concluir que, como suele ocurrir en materia de cau
sa, corresponde entender que el prr. 2o del inc. b) del art. 1014 del CCCN no tiene
un mbito de aplicacin autnomo. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el precep-
to relacionado con la causa falsa que se funda en una causa verdadera; el que cons
tituye una hiptesis de simulacin, reglada en el art. 334 del CCCN.
En este caso, el prr. 2 del inc. >)del art. 1014, importa un reenvo a disposicio-
nesque abordan hiptesis especficas contempladas porotrasnormasyque tienen
una conexin sistemtica con el instituto de la causa. Tales hiptesis son diferentes
y estn desconectadas del supuesto previsto en el parr. 1odel inc. b) del art. 1014.
V il FR A U D E A LA LEY
47 B e tti, Teora g e n e ra l d e l n eg o cio ju rd ico , 1 959, p. 283 y ss.; M ira b e lli, D ei co n tra ttl in g e
nrale, 1 980, p. 1 6 7 y s s .;S c o g n a m ig lio , R ., C o n tratti in g en era le, 3 * e d ., 1 977, p. 174, n 5 1 ;C a r r e -
s, " llc o n t r a t t o " , en T ra tta to de d iritto c iv lle e com m erclale, C ic u -M e s s n e o (d irs .), 1 9 8 7 ,t . l , n 107,
p. 3 3 6 ; C a rio ta F e rra ra , E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 5 1 8 , n 129; A lte r in i, A ., Contratos. Civiles. Co
m erciales. De consum o. Teora g en eral, 1998, p .8 8 , n 3 6 ; R o p p o , llc o n tra tto , 2 0 0 1 , p .4 0 9 y s s .; G al-
g a n o , E l n eg o cio ju rd ic o , 1 992, p. 2 7 1 .
514 JUAN M ANUEL APARICIO
cin indirecta u oblicua; producida esta, dado ese resultado contrario al pre
cepto imperativo, corresponde la sancin del fraude, con prescindencia de
los propsitos de los agentes.
Las dificultades derivan del hecho de que se considera al fraude a la ley como una
forma especifica de ilicitud, distinta de la constituida por contrariedad a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres y diferente de la ilicitud del objeto o por
mviles reprobables. Se la concibe as como una suerte de subtipo de la ilicitud por
contrariedad a la ley, una ilicitud refleja o desegundo grado, comprensiva de los con
tratos que producen un resultado anlogo a aquel que la ley expresamente veda.
IX LA CAUSA EN EL PROCESO
DE CODIFICACIN ACTUAL
52 Di Majo, / "p rin c ip ie s " d e i c o n tra tti com m ercia li in te rn a zio n a litra " c iv illa w " e " com m on
la w ", en "Rlvista di Diritto Civile", 1995, n 5, p. 520, n 9. Vase, asimismo Unidroit, P rincipiosso-
b re los co n trato s com erciales in tern acion ales, 1995, p. 68, comentario al art. 3 .2 . Vase, asimismo,
Fajardo Fernndez, "Forma, objetoycausa/consideration'', en D erecho p riva d o eu ro p e o , Cmara
Lapuente (coord.), 2003, p. 410 y siguientes.
Indicetemtico
Los nmeros en cursiva remiten a los pargrafos ()
A. Capacidad: 488-527
de derecho, 469 a 478
Aceptacin: 2 7 4 a 307
de ejercido, 472 a 482
identidad con la oferta, 275 a 277
efectos, 515
porcomportamientosconduyentes, 307
excepcin de dolo, 511 a 514
tempestividad, 289
retractacin, 304 Cartas de intencin: 450y451
Actos complejos, colectivos y colegiales: 11 y 12. Causa
Actojurdico: 1 a 6 ,1 7 y 1 8 abstraccin, 881 a 886
Acuerdo: 238y239 antecedentes, 826a 853
Acuerdos parciales: 278 a 288 concepcin anticausalista, 834
A lten stipulari nemo po test. 1105 concepcin dualista, 836a841
Armonizacin legislativa: 44 concepcin objetiva, 842 a 847
Auto-contratacin (contrato consigo mismo): concepcin tradicional, 8329 a 833
650 a 665 consideraron, 854 a 857
clases, 658 y 659 deficiencias funcionales, 889y890
nocin, 650 deficiencias genticas, 887y888
posibilidad conceptual, 662 derecho alemn, 848 a 853
regla, 662 falsa, 891 a 896
ilcita, 897-899
B. necesidad, 877
Base del negocio: I318y1319 nocin, 869 a 876.
Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331
Cesin de posicin contractual: 1142 a 1160
Base del negocio subjetiva: 1329 a 1334.
mbito, 115031152
Boleto privado de compraventa: 37 8,3 8 2 ,3 8 5 y
antecedentes, 1142a1144
933 a 944
efectos, 1155 a 1160
Buenafe: 1073al082
forma, 1154
Buena fe objetiva: 436 y 437
nocin, 1145
Buena fe subjetiva: 435
objeto, 1146
Buenas costumbres: 54 a 56
partes, 1147a 1149
C. Cesiones legales: 1161
Calificacin: 1061 a 1063 Clusulas abusivas: 321a328
520 NDICE TEMTICO
Consumidor D.
equiparado o indirecto, 203y204 Deber de confidencialidad: 440
expuesto, 203 y 204 Deber de informacin: 442 y 443
nocin, 779 a 797 Deber de informacin. Tutela del consumidor:
- tutela. Etapas, 773 452 3 458
Deber de custodia: 447
Contenido del contrato: 703 a 706
Default rules: 816
Contrato
Disenso: 220 a 224
antecedentes y evolucin, 25 a 44
Documento: 996
- comofuentedenormasjurdicas, 5 8 y 50
Documento electrnico:
definicin, 8
autora, 7000
elementos de existencia, 9 a 24
caracterizacin, 998
requisitos, 23
firma digital, 7002a 1004y 1006a 1008
Contratos equivalencia funcional con la manuscrita,
a distancia, 4073 421 1006a 1008
a favor de terceros, 7707 a 1138 ley 25.506, 1003
aleatorios, 97a 704 neutralidad tecnolgica, 7004
asociativo, 757 a 168 firma electrnica, 1001 y 1005
bilaterales, 77a 87 manifestaciones, 7009
conexos, 775a 126 medios electrnicos en los contratos de con
conmutativos, 97a 704 sumo, 406 y 407
decambio, 151 a 168 significacin jurdica, 997
deconsumo, 169a205
de duracin, 133 a 140 E.
de ejecucin instantnea, 733 a 740 Efectos accidentales: 24. Ver seal
de opcin, 369 a 383 Efectos de los contratos: 1083a 1184.
de promesa, 374 a 382,408a 421 dispositivos, 1084y 1085
de larga duracin, 806a 825 obligatorios, 1084y1085
de resultado, 735
entre ausentes, 295 a 306 Efecto relativo del contrato: 1091 a 1100
NDICE TEMTICO 521
Garanta por vicios ocultos: 7677a 7658 incapacidades declaradas porsentencla, 494
accin quanti miroris, 1641 a 1643 a 496
aliudpro alio, 1620 menores, 4 8 7 a 493
mbito, 1633 penado interdicto, 497y498
ampliacin convencional, 1632al644 personas por nacer:
antecedentes, 1617,1618,1621 y 1622
Ineficacia: 7773a 7765
clusula de incremento de la garanta, 1632
absoluta, 7775a 7777
clusula de renuncia, 1631
inexistencia, 7779a 7783
denuncia de los vicios, 7657
inicial, 7774
duracin, 1650
nulidad, 7784
error, 7679y 1658
pendiente, 7778
gravedad del vicio, 1648
relativa, 1175 a 1177
indemnizacin de daos, 7645a 7647
sobrevenida, 7774, 7785y 7393a 7404
legitimacin, 7656
modificacin convencional de los plazos, Inhabilidad: 5 1 6 a 5 2 0
1652 Integracin: 1064-1082
momento en que opera, 1634 coactiva, 7065a 7067
naturaleza, 1635 judicial, 1070a 1082
perecimiento de la cosa, 1649 nocin, 1064
prescripcin, 7653a 1655 supletoria, 7066a 7069
resolucin, 1640
Intercambios sin acuerdo: 293
subasta, 1648
Interpretacin: 1D 32a1060
subsanacin, 7637a 1639
conducta de las partes, 1043 a 1051
vicio existente al tiempo de la adquisicin,
conservacin del contrato, 7055
7625
contextual, 7047
viciooculto, 7624 a 7627
vicios y diferencia de calidad, 7626 contratos de consumo, 1060
equidad, 1058
H. f a v o r d e b ito rs, 1059
In d a ris n o n f it in te rp e ta to , 1049
Hardship dause: 7370
integradora, 1076
Herencia futura: 767 a 775
naturaleza de las normas, 1034
nocin, 1032
I.
objetiva, 7052 a 1059
Impliedterms: 818 regla bsica tradicional, 1 0 3 7 y1 0 3 8
Imprevisin: 1261al3l5 subjetiva, 7037a 7057
adecuacin, 1304y1305 usos interpretativos, 1054
alteracin de las circunstancias, 1284 a 1289 y prueba, 7033
mbito, 7275a 1279
antecedentes, 7267 a 1268 Instrumentos particulares. Especies singulares:
clusulas harship, 1310. 988 a 993
como excepcin, 1306 contabilidad, 992 y9 9 3
excesiva onerosidad, 1280a1283 correspondencia, 988 a 991
fundamento, 7270a 7272 Instrumentos particulares no firmados: 994 y 995
legitimacin, 1299 a 1302 Instrumentos privados: 976 a 987
planteo extrajudlcial, 1307 fecha cierta, 983 a 985
renegoclacin, 7377 y 7372 firma, 9 7 7 a 980
renuncia, 7373 a 7375 a ruego, 978
resolucin, 7303 dada en blanco, 980
terceros, 1308y1309 reconocimiento, 981 y 982
Incapaces de ejercicio: 484 a 493 Impresin digital, 979
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NOTAS