LECTURA DEL POSITIVISMO 2.
El formalismo en la definicin del
JURDICO:
1. EL FORMALISMO JURDICO Y EL
POSITIVISMO JURDICO
El formalismo jurdico es a menudo
considerado como uno de los motivos
de acusacin y de condena al
positivismo jurdico.
La polmica anti positivista en Italia ha
tomado 2 direcciones:
1. Una direccin Iusnaturalista en la
cual se contrapone al Derecho Positivo
un derecho superior, que es el criterio
de valoracin.
2. Una direccin realista segn la cual el
derecho positivo, desde el punto de
vista ms restringido, es un derecho
que nace slo de fuentes formales, es
comparado con un derecho diferente,
con un derecho que nace del
comportamiento humano, conocido
como el Derecho Espontneo.
Ambas tienen notas anti formalistas,
por un lado el derecho natural es
expuesto como una teora material del
derecho, en cuanto define el derecho no
a travs de su produccin o aplicacin,
sino a travs de su contenido y de su
finalidad.
Por otra parte la teora del derecho
espontneo aparece como una crtica
de las teoras formales de las fuentes
formales del Derecho, segn las cuales
solo sera derecho el derecho
establecido, bajo determinados
circunstancias y siguiendo
procedimientos particulares, por los
rganos de produccin jurdica
disciplinados por las llamadas normas
sobre la produccin jurdica.
1.1 ANOTACIONES PREVIAS:
1. Que existe una estrecha vinculacin
entre el formalismo tico y el
positivismo jurdico como ideologa.
derecho (derecho como forma), el
formalismo en la concepcin de la
ciencia jurdica (la ciencia jurdica como
ciencia formal) y el formalismo en la
interpretacin (la interpretacin jurdica
como operacin lgica) pueden ser
considerados como caracteres
peculiares del positivismo jurdico en su
segundo significado, cuando es
entendido el PJ como una teora
especfica del derecho.
3. En su primer significado, o sea
cuando es entendido como un modo de
acercarse a la comprensin del
fenmeno jurdico, esto es, como una
forma tpica de approach al estudio del
derecho, entra dentro de una de las
acepciones de formalismo jurdico.
La complejidad nace del hecho de que
existen varios significados tanto del
positivismo como del formalismo
jurdico.
2. TRES ASPECTOS DEL
POSITIVISMO JURDICO
Para entender el Positivismo Jurdico no
debemos hacerlo desde un solo punto
de vista, debemos entender los tres
aspectos de este.
Estos aspectos no guardan una
dependencia sucesiva, y tampoco una
implicacin recproca, o sea que la
existencia de una de ellas no es causa
ni consecuencia de la otra.
Segn el autor no existe una relacin
necesaria entre ellos, en la cual seguir
el primero, no implica seguir al segundo
o al tercero.
Y la aprobacin o la condena de uno
de ellas, tampoco implica la aprobacin
o la condena de los otros dos.
2.1 EL PJ COMO MODO DE
ACERCARSE AL ESTUDIO DEL
DERECHO
El PJ se caracteriza por una clara
distincin entre el derecho real y el
derecho ideal, entre el derecho como
hecho y el derecho valor, entre el
derecho que es y el derecho que debe
ser, y por la conviccin de que el jurista
debe actuar acorde a las primeras
posturas.
Esta forma de approach (aproximarse)
al derecho podra ser llamada cientfica
que se basa en aspectos descriptivas y
explicativas y no en lo demostrativo, en
esta forma se rechaza toda concepcin
finalista que induca a pronunciar juicios
de valor sobre hechos naturales, esta
forma de objetividad se consigue con la
abstencin de toda toma de posicin
frente a la realidad observada, o sea
teniendo una neutralidad tica.
Podemos decir que en esta concepcin,
se asume una posicin avalorativa u
objetiva o ticamente neutral.
Lo que nos limita a identificar como
norma jurdica solo a aquellas normas
que deriven de hechos verificables, que
haya sido emanada de organismos y
procedimientos establecidos, y que
adems sea efectivamente obedecida
durante un lapso determinado por
cierto grupo de personas y no la mayor
o menor correspondencia con cierto
sistema de valores .
El positivismo jurdico rechaza a todo
aquel que incluye en su definicin a
elementos finalistas, tales como el bien
comn, la realizacin de la justicia, la
proteccin de los derechos de libertad o
la promocin de la libertad, etc.
Y si alguno de estos elementos fuese
incluido en una norma esta sera
rechazada como norma jurdica, incluso
si ellas respetan las formas de creacin
establecidas, pues supuestamente no
sirven para obtener el bien comn, o
realizar la justicia, para garantizar la
libertad y para promover el bienestar.
En base a lo anterior mencionado,
podemos hablar de un derecho vigente,
el cual si es llamada derecho positivo,
ser el complejo de normas emanadas
segn procedimientos establecidos, que
son habitualmente obedecidas por los
ciudadanos y aplicadas por los jueces.
Se puede definir positivismo jurdico
cualquier teora del derecho que parta
del presupuesto que el objeto de la
ciencia jurdica es el derecho positivo;
esto es algo diferente a afirmar
que no existe otro derecho que el
derecho positivo.
El jurista que hace profesin de fe
positivista no niega la existencia de un
derecho ideal, natural o racional, sino
simplemente niega que sea derecho en
la misma medida que s lo es el derecho
positivo, lo que da entender que el
mismo carcter que lo distingue
del derecho positivo, o sea, el
hecho de no ser vigente es lo que
excluye el inters de hacerlo objeto
de investigacin cientfica.
2.2 EL POSITIVISMO JURDICO
COMO TEORA
Es aquella concepcin particular que
vincula el fenmeno jurdico a la
formacin de un poder soberano capaz
de ejercitar la coaccin, que es el
Estado. Existe una relacin entre el
positivismo jurdico con la teora
estatalista del derecho.
Erlich, habla sobre la monopolizacin
del poder de produccin jurdica por
parte del Estado, y se puede notar en el
mtodo tradicional del jurista, contra la
cual el libra su famosa batalla en
nombre de la libre valoracin de los
intereses por parte del juez, esta
caracterizado por:
1. Toda decisin judicial presupone
siempre la existencia de una regla
preexistente.
2. Esta regla preexistente est siempre
dado por Estado.
3. El complejo de reglas dadas por el
Estado constituye una unidad.
Es as que Erlich, combate contra le
teora de la unidad del PJ, pero al
combatirla ha analizado tan bien sus
principios, y ha descrito claramente su
origen y desarrollo histrico, que su
libro ms que un pamphlet vivaz,
puede ser considera como el ms
convincente y sugestivo tratamiento del
positivismo jurdico como teora.

Existe un nexo fctico o histrico, entre

el primer modo de entender el PJ con
este segundo, es decir entre el PJ como
approach, y el positivismo como teora.

Esta relacin se da porque

histricamente ambos surgen a un
mismo tiempo. Pues el derecho que se
estudiaba o era objeto de estudio era el
derecho unificado por el poder estatal
de las monarquas absolutas.

Pero este nexo histrico, sin una grave

tergiversacin, no debe tomarse como
un nexo lgico, el estudio del derecho
como hecho conduca a la concepcin
estatalista del derecho porqu de hecho
todas las reglas que los jurista
elaboraban como derecho vigente eran
puestas directa e indirectamente por los
rganos del Estado.

2.3 EL POSITIVISMO COMO

IDEOLOGA

3. UN CRITERIO PARA DISTINGUIR

LOS TRES ASPECTOS DEL
POSITIVISMO JURDICO

4. DEFENSA DEL POSITIVISMO

JURDICO COMO IDEOLOGA

5. DEFENSA DEL POSITIVISMO

JURDICO COMO TEORA

6. DEFENSA DEL APPROACH

POSITIVISTA AL DERECHO

7. CONCLUSIONES

Positivismo Jurdico.
1.-El formalismo jurdico y el
positivismo jurdico.
Nuestra muy mencionada rebelin, nace
paralelamente a la crtica del positivismo
jurdico, tanto es as que es fcil
confundirles: ms precisamente, el
formalismo es uno de los motivos de
acusacin del positivismo jurdico. En Italia
esta critica tomo dos direcciones:
1.- Una Iusnaturalista, se superpone al
Derecho positivo. Se auto nombra una teora
jurdica porque define al derecho a travs de
su contenido y finalidad.
2.- Una Realista, donde el derecho positivo
esta conjuntado con un derecho diverso,
llamado espontaneo, sujeto a los individuos.
Es una critica al formalismo de las fuentes
del derecho, que seria solo establecido en
determinadas circunstancias, y segn
procedimientos particulares de la norma de
produccin.
Sus coincidencias escapan en su extensin y
utilizacin; as podemos decir que es
estrecho el vnculo entre formalismo tico y
positivismo jurdico como ideologa.
El formalismo en su acepcin de Derecho
como forma, y el formalismo cientfico, as
como la interpretacin formal del derecho,
pueden ser considerados como caracteres
peculiares del positivismo, cuando se
concibe como una Teora especfica del
Derecho.
2. Tres aspectos del positivismo
jurdico.
a) Como modo de acercarse al
estudio del Derecho: Debe en tenderse al
positivismo como algo distinto del mtodo
pues no importa la tcnica o mtodo de la
investigacin, si no atender el limite del
objeto de la investigacin lo que delimitara
la direccin de los problemas.
b) Como Teora del Derecho.
Entendiendo por teora por Teora, un
conjunto de aseveraciones vinculadas entre
s con las cuales cierto grupo de fenmenos
son descritos, interpretados, y llevados a un
nivel muy alto de generalizacin y
unificacin dentro de un sistema jurdico
coherente.
c) Como Ideologa de la Justicia.
Entendiendo por ideologa posicin frente a
la realidad dada, todo basado en un sistema
de valores expresando juicios que tienden a
ser influencia sobre la realidad, ya sea
conservndola o modificndola.
Es importante que se distingan estos
tres aspectos ya que no son recprocos
ni se relacionan pero forman parte del
positivismo el positivismo como Approach,
no produce necesariamente, ni implica una
teora del derecho, y menos an, esta Teora
produce de modo necesario, ni implica la
Ideologa que se atribuye a los sostenedores
del positivismo. Gracias a esta distincin se
pueden formular dos criterios metodolgicos
del positivismo: uno critico, donde se
adhiere X al derecho positivista pero eso
no la hace positivista puede ser incluso
naturalista, y el valorativo donde la
aprobacin o condena de unos aspectos
positivistas no afectan a los dems.
3. El positivismo como modo de
acercarse al estudio del Derecho.
Implica comprender la objetividad que es
propia como la abstencin de toda toma de
posicin frente a la realidad observada, o
neutralidad tica, o para decirlo con la
formula weberiana, Wertfriheit.
Entendido as, ser la que enfrente al
derecho como una actitud valorativa o
neutral y que acepta los hechos verificables
para distinguir una regla jurdica de una no
jurdica.
4. El positivismo como teora.
Se vincula al nacimiento del poder soberano
capaz de ejercer coaccin; El nexo en virtud
de esta concepcin del positivismo entre
positivismo como teora y como approach es
doble:
Fctico: esto es como un paso necesario den
la evolucin de la filosofa del derecho hacia
una filosofa positiva en la que se disuelve la
teora del derecho natural.
Histrico: Pues positivismo como approach y
como teora surgen conjuntamente. De esta
forma se vinculan varias teoras como la
imperativa, coactiva, de la supremaca legal.
5. El positivismo como ideologa.
El positivismo aqu implica la creencia en
ciertos valores, y sobre esta el derecho que
por solo existir, un valor positivo, y
prescinde de toda correspondencia con el
derecho ideal.
6. Un criterio para distinguir los tres
aspectos del positivismo.
a) El positivismo como Approach. Se
apoya de un juicio de conveniencia u
oportunidad, partir del derecho como tal
mejora el objetivo de la ciencia jurdica que
consiste en proporcionar esquemas a la
jurisprudencia y elaborar un derecho
vigente.
En este punto se basa de la realidad de los
tribunales y aparece como un conjunto de
reglas cuya validez deriva de cierta
autoridad o bien de ser bien aplicadas. En
tal orden de cosas, la ciencia del Derecho
debe proporcionar esquemas de desicin al
legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).
b) El positivismo como Teora. Se
apoya sobre juicios de hecho (el derecho
vigente consiste en un conjunto de reglas de
conducta que son aplicadas por el estado)
Quien desee demostrar que esto es
contrario al fin deber demostrar la
falsedad, y si se demuestra la falsedad l
respecto de la teora no implicara haber
comprobado la inconveniencia del modelo y
pueden ser imputables al mal modelo
metodolgico.
c) La ideologa positivista. Es la
expresin de un sistema coherente de
valores (El derecho, como es y por los fines
a que sirve, cualquiera sea su contenido,
tiene un valor positivo en s y debe por tanto
prestarse obediencia incondicionada a sus
prescripciones)
7. Defensa del positivismo como
ideologa.
Aqu Bobbio propone distinguir el camino
entre:
* Acusacin: El positivismo se considera
culpable de algunos aspectos del
totalitarismo por ejemplo la obediencia
moral de la Leyes del Rgimen Alemn.
* Defensa: La doctrina de la obligacin
moral por obedecer las leyes corresponde
tambin al Iusnaturalismo, por lo que no se
le considera culpable, la diferencia entre
obligacin moral (la teora de obedecer a las
leyes positivas pues por el hecho de serlo
son justas, la cual sostiene una obligacin
de obediencia o la teora que funda esa
misma obligacin moral en la realizacin de
valores sin los cuales la sociedad no
existira) y obligacin jurdica, en realidad no
importa. As que se debe reconocer que las
leyes son medios idneos para un fin y que
los valores del derecho no entren en
conflictos con otros valores superiores.
* Acusacin: El positivismo est ligado a
las dictaduras.
* Defensa: Esto difiere de los valores
fundadores del positivismo, (Montesquieu,
Kant) como legalidad y orden, y que
sirvieron como contencin al despotismo del
siglo XVIII, valores que frenaban al prncipe
defendiendo la libertad individual contra el
ejecutivo, o la igualdad. En la dictadura de
Muzzolini, esto fue fundamental.
8. Defensa del positivismo como Teora.
*Acusacin: Surge de la sociologa jurdica
y tergiversa la jurisprudencia conceptual y
de intereses.
* Defensa:
Se niega a los errores existentes y
atae incomprensin, aqu nos dice
Bobbio, es importante el conflicto entre
plenitud del orden jurdico y laguna
normativas (Libre de Derecho) , asi el
positivismo crea la teoria del espacio
Vacio (Bergbohh, dice que el caso que no
es regulado por las leyes positivas no es una
laguna sino irrelevante) y La Teora de la
Norma jurdica Exclusiva (Zitelmann, dice
que el caso no regulado por la norma
especial pasa a ser de la general excluyendo
de la norma especial todos los casos que no
fueran de ella), dichas lagunas, (segn un
jurista socilogo) representa la ausencia de
un icono para que fuera ideolgicamente
aceptable.
Modificando sus tesis para responder a
estas crticas.
Esto se basa en torno a la imperatividad e
imprescriptibilidad, pues Bobbio considera
que no son necesarias para una coherente
teoria del derecho. La nocion mas
satisfactoria dice que el mandato es una
especie, la nocion de proposicin
prescriptita es mejor para entender los tipos
de reglas que componen un ordenamiento
jurdico, y al igual que la nocion de mandato
que consiste en distinguir las reglas jurdicas
de las naturales.
Reconociendo el error y adaptando la
teora para poder responder a las
crticas
Esta se refiere a las teoras de las fuentes
de derecho, aqu el autor refiere que la ley
es la fuente principal de reprimenda en
contra del derecho judicial. Los realistas
consideran que el positivismo es propio el
silogismo mecnico judicial y el
desconocimiento del poder creador del juez.
Asi, el positivismo ha debido cambiar su
forma de actuar frente a los argumentos
dados por la realidad jurdica donde el juez,
no es autmata ni carece de poderes.
Si bien no se critica la posicin del juez, si se
le otorga la posicin que le corresponde y
pretende ser una opcin para el en la
interpretacin de la normas.
9. Defensa del approach positivista al
Derecho.
La defensa del autor frente al positivismo es
buena considerando que parte del hecho del
derecho como es y no como debera ser,
impulsando a que el jurista no solo tome
decisiones lgicas, sino tambin valorativas
y ticamente orientadas, no modifica que
esas valoraciones no lleguen a ser justas o
buenas sino validas en el sistema jurdico.
Observaciones:
El derecho positivo no es ni mejor ni peor
que otras teoras, simplemente tiene
fundamentados sus cimientos en los valores,
cosa que modifica la perspectiva del jurista
al momento de realizar su actividad.
De este texto lo que puedo resaltar es
la argumentacin que arguye Bobbio,
considero que antes de expresar cualquier
opinin es necesario respetar las existentes
o posibles, esto es lo que destaco del autor,
pues dedica un subtema exclusivo a
puntualizar que la interpretacin del
derecho puede variar y no por esto deje de
ser justo o valido, para despus plantear su
posicin y explicar los pros y contras de esta
teora.
En cuanto a las citas que realiza de los
grandes maestros del positivismo, me queda
solo comentar, que fue la mejor opcin para
darle forma a lo que deseaba expresar, me
refiero con esto a Hobbes y Kant que a
pesar de discernir en varios puntos, el uni
sus ideologas para presentar al positivismo
como un esquema jurdico completo capaz
de reaccionar como teora e ideologa.
Respecto a las acusaciones que se le hacen
a esta teora, me ha parecido de lo ms
apropiado que en un punto resalte la
posibilidad de modificacin, considero que
todo estado, sistema econmico e incluso la
vida misma evolucionan y progresan, la
esttica de las ideas volvera a la teora
imprctica e intil para los nuevos fines que
puedan nacer, mientras que su adaptacin a
la evolucin la mantiene fresca y siempre
disponible.
Este libro, aunque maneja un lenguaje
complicado, es de fcil lectura y
sinceramente fue agradable disfrutarlo y
sobretodo entender del concepto de manera
amplia del POSITIVISMO.