Libro Con Ponencias - Curso 2016.decomiso PDF

FORMACIN A DISTANCIA
2 - 2016
ltimas reformas penales (2016)
DIRECTORA
Mara del Pilar Rasillo Lpez

Magistrada
Consejo General del Poder Judicial

Centro de Documentacin Judicial
Madrid, 2017
NDICE
Prlogo
Presentacin
Consecuencias accesorias: la nueva regulacin sustantiva y procesal del

decomiso tras las reformas introducidas por la Ley Orgnica 1/2015 y la Ley
41/2015
Ignacio Javier Rafols Prez. Magistrado
La nueva regulacin de la suspensin de la ejecucin de penas de prisin tras

la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por la Ley Orgnica 1/2015 de 30 de
marzo
Victorio de Elena Murillo. Letrado de la Administracin de Justicia
Cuestiones sobre determinacin de la pena tras la reforma del Cdigo Penal

operada por la Ley Orgnica 1/2015
Ignacio Javier Rafols Prez. Magistrado
Cules son las notas caractersticas de la libertad condicional en la regulacin

del Cdigo Penal tras la reforma?
Qu diferencias existen en la regulacin del actual Cdigo Penal entre la

libertad condicional de penas de prisin en general y la suspensin de la
ejecucin de la pena de prisin permanente revisable?
La nueva regulacin de la imprudencia

Lourdes Casado Lpez. Magistrada-Juez
Del homicidio y de sus formas

Celso Rodrguez Padrn. Magistrado
Cuestiones procesales: consecuencias de la nueva regulacin sobre delitos de

lesiones
Lourdes Casado Lpez. Magistrada-Juez
La asimetra de edad en los delitos contra la libertad sexual. La clusula del

artculo 183 quater
Ana Mara Galdeano Santamara. Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer de Madrid
La corrupcin de menores y el concepto de pornografa infantil tras la Ley

Orgnica 1/2015. Nuevas figuras punibles. Delitos contra la libertad sexual
Carmen Snchez-Albornoz Bernab. Magistrada
Formacin a Distancia 2 - 2016 I

La colisin del artculo 183 bis con el artculo 189.1.a)

El nuevo concepto de material pornogrfico. La pornografa virtual: problemas

de determinacin del sujeto pasivo y el bien jurdico protegido
El nuevo delito de ciberacoso o acoso sexual de menores. Artculo 183 ter.2

La punicin en los delitos contra la libertad sexual

Prostitucin de mayores de edad. Problemtica jurdica

Carmen Snchez-Albornoz Bernab. Magistrada
Apropiacin indebida y administracin desleal

Julin Artemio Snchez Melgar. Magistrado del Tribunal Supremo
Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de la Ley Orgnica 1/2015, de 30

de marzo: hurto y robo
Mara Begoa Cuadrado Galache. Magistrada-Juez
Cuestiones prcticas sobre los delitos de estafa, apropiacin indebida y

administracin desleal
Julin Artemio Snchez Melgar. Magistrado del Tribunal Supremo
Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de la Ley Orgnica 1/2015, de 30

de marzo: dos cuestiones sobre las agravaciones en el delito de estafa
Mara Begoa Cuadrado Galache. Magistrada-Juez
Delito de malversacin
Mara del Pilar Rasillo Lpez. Magistrada
Introduccin al fenmeno de la corrupcin. La intervencin del Derecho penal

Javier Martnez Lzaro. Magistrado
Delitos de corrupcin en los negocios. Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo XIII
del Libro II del Cdigo Penal. Artculos 286 bis, 286 ter y 286 quater
Delitos de corrupcin en los deportes. Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo XIII
del Libro II del Cdigo Penal. Artculos 286 bis.4 y 286 quater
Delitos de financiacin ilegal de partidos polticos. Ttulo XIII bis del Libro II del
Cdigo Penal. Artculos 304 bis y 304 ter
Formacin a Distancia 2 - 2016 II

La recuperacin de activos
La responsabilidad penal de las personas jurdicas

Formacin a Distancia 2 - 2016 III

Prlogo
Ante la ltima reforma del Cdigo Penal operada por LO 1/2015, el Consejo General del
Poder Judicial en el desarrollo de la esencial funcin de la formacin continuada a la
Carrera Judicial y su Servicio de formacin apostaron por ofrecer a los los/as jueces/
as y magistrados/as instrumentos para el conocimiento y estudio de la reforma. Ya
antes de la entrada en vigor de la reforma y durante sus primeros meses de vida, se
organiz un curso sobre la reforma, que pretenda ofrecer una primera aproximacin
a la reforma. Como continuacin de este proyecto se dise un curso on-line sobre el
Cdigo Penal, con el que se pretende ahondar en el estudio de la reforma de la mano de
magistrados, fiscales y letrados de la Administracin de Justicia, a travs de un formato
on line, buscando una formacin interactiva, ms flexible y amplia, que pudiera llegar
a ms gente.
El curso se ha estructurado en una parte general y en otra especial compuesta de cinco
mdulos. En cada una de las partes y mdulos hay una ponencia y una comunicacin
sobre dos temas de la parte correspondiente y lo que se ha venido a denominar cinco
cuestiones, con las que se busca tratar de aspectos puntuales con relacin a diversas
cuestiones que se plantean en las materias o delitos comprendidos en el respectivo
mdulo. Con este diseo, ciertamente exigente y cuantioso, se ha pretendido ofrecer
a los participantes la mayor formacin posible, poniendo de relieve la diversidad y
complejidad de la reforma.
Como ya ocurriera en la edicin anterior, no es posible abordar todas y cada una de
las modificaciones de la LO 1/2015. Por ello era necesario seleccionar las materias que
iban a constituir el contenido del curso, buscando siempre aquellas de mayor aplicacin
prctica y descartando otras respecto de las que se han organizado cursos o seminarios
especficos por el Consejo General del Poder Judicial.
El resultado ha sido este primer curso en el que, sin duda, habr deficiencias y carencias
que se intentarn subsanar y mejorar en futuras ediciones.
Resta por agradecer la participacin de todos los magistrados y magistradas, fiscal y
letrado de la Administracin de Justicia que han intervenido en este curso, as como la
encomiable labor del Servicio de Formacin del Consejo General del Poder Judicial y
en particular de su letrada D. Mara Frieda San Jos, verdadera artfice e impulsora
Formacin a Distancia 2 - 2016 1

Prlogo
del curso, de D. ngel Fresneda, que se ha encargado de toda la parte informtica del
curso, dando asistencia a todos los participantes, y D. Pilar Sobrado, quien ha llevado
la gestin administrativa del curso. Sin que pueda faltar el agradecimiento a todos los
jueces/as y magistrados/as que han realizado el curso, con el esfuerzo que supone
compatibilizar la formacin con el trabajo jurisdiccional diario.
En Madrid, diciembre de 2016.
Rafael Mozo Muelas

Vocal del Consejo General del Poder Judicial

Presentacin
Dada la magnitud de la reforma del Cdigo Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de

marzo, el Consejo General del Poder Judicial y su Servicio de Formacin consideraron
conveniente realizar un curso ms amplio que los tradicionales, que por su duracin
habra de ser de formato virtual, en el que se pudiera abordar el estudio y anlisis con
hondura la reforma y pudiera constituir para los jueces y magistrados una herramienta
til para el conocimiento de la reforma y su aplicacin en su trabajo diario. Este
es el designio que ha inspirado este curso, tanto en la seleccin de las personas
que intervienen, magistrados de distintos rganos penales (magistrados del Tribunal
Supremo, Audiencia Nacional, Audiencias Provinciales y Juzgado de lo Penal), fiscal y
letrado de la Administracin de Justicia, todos ellos juristas excepcionales, con muchos
aos de experiencia en el orden penal; como en la seleccin de las materias, que
necesariamente viene limitada por la duracin el curso frente a la amplitud de la reforma.
El curso se ha dividido en un mdulo de la parte general, donde se abordan cuestiones
que han sido objeto de una profunda modificacin, con una innegable transcendencia
prctica, tales como la ejecucin y suspensin de la pena y el decomiso, sin olvidar
otras cuestiones de no menor importancia relativas a la determinacin de la pena en los
concursos de delitos y acumulacin de condenas.
En la parte especial se han formado cuatro apartados o mdulos. El primero relativo a
los delitos contra la vida e integridad fsica en el que se estudian la reforma del delito de
homicidio y asesinato, tipificndose los supuestos en los que se aplicar la nueva pena
de prisin permanente revisable. As como el nuevo delito de imprudencia y la categora
de la imprudencia leve.
El segundo mdulo trata de los delitos contra la libertad sexual. Se aborda el tema
principal de la elevacin de la edad del consentimiento sexual y sus consecuencias y
otros temas no menos importantes como el de pornografa infantil, incidiendo en el nuevo
concepto de pornografa, en particular lo que se ha venido a denominar la pornografa
virtual; el delito de prostitucin; el delito de ciberacoso y el nuevo marco punitivo.
El tercer mdulo se dedica a los delitos patrimoniales con dos grandes subcategoras:
una, las modificaciones en los delitos patrimoniales llamados clsicos (hurto, robo y
estafa); otra el novedoso delito de administracin desleal y apropiacin indebida.

Presentacin
Finalmente, el cuatro mdulo se dedica a delitos que han pasado en nuestra sociedad
a un primer plano de actualidad, cual son los delitos de corrupcin, estudindose el
marco legislativo de estos delitos, con especial referencia a las normas internacionales
donde se encuentra el origen de muchos de estos delitos y figuras concretas afectadas
por la reforma como el delito de corrupcin en los negocios, en las transacciones
internacionales y en deporte y el delito de malversacin; sin olvidar los nuevos delitos
de financiacin ilegal de partidos polticos introducidos por la LO 1/2015.
En lo relativo a las personas que han participado en este curso, adems de reiterar
mi agradecimiento por su esfuerzo y dedicacin, paso a su presentacin por el orden
de intervencin en el curso: Ignacio Javier Rafols Prez, Magistrado Presidente de la
Audiencia Provincial de Palencia; Victorio de Elena Murillo, Letrado de la Administracin
de Justicia, Audiencia Provincial de Madrid; Lourdes Casado Lpez, Magistrada,
Audiencia Provincial de Madrid; Celso Rodrguez Padrn, Magistrado, Audiencia
Provincial de Madrid; Julin Snchez Melgar, Magistrado del Tribunal Supremo, Sala
de lo Penal; Mara Begoa Cuadrado Galache, Magistrada, Juzgado de lo Penal,
Madrid; Ana Mara Galdeano Santamara, Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer
de Madrid; Carmen Snchez-Albornoz Bernab, Magistrada de la Audiencia Provincial
de Barcelona, Seccin 10.; Javier Martnez Lzaro, Magistrado, Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, y yo.
La organizacin e impulso se debe al Consejo General del Poder Judicial y al Servicio
de Formacin Continua, en particular de su Letrada Mara Frieda San Jos Arango,
Directora Tcnica del Curso, cuyo inters, entusiasmo y labor de coordinacin han
resultado fundamentales para poder realizar y llevar a buen trmino el presente curso y
sin cuya intervencin el mismo no hubiera sido posible.

Magistrada

Consecuencias accesorias: la nueva

regulacin sustantiva y procesal del
decomiso tras las reformas introducidas
por la Ley Orgnica 1/2015 y la Ley 41/2015
Ignacio Javier Rafols Prez

Magistrado
Palabras clave
Decomiso, Reforma penal
NDICE:
I. El decomiso tras la reforma del Cdigo Penal operada por la Ley Orgnica 1/2015 de
30 de marzo
1. Introduccin
2. Concepto de decomiso
3. Naturaleza jurdica del decomiso
4. Los diferentes tipos de decomiso en la regulacin del Cdigo Penal tras la
reforma de 2015
A) Decomiso directo. Art. 127.1 y 2 CP
B) Decomiso por sustitucin o valor equivalente. Art. 127.3 CP
C) Decomiso ampliado. Arts. 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies CP
a) El art. 127 bis CP
b) Los arts. 127 quinquies y sexies CP
D) Decomiso autnomo o sin condena. Art. 127 ter CP
E) Decomiso de bienes de terceros. Art. 127 quater CP
F) Integracin del decomiso en ejecucin de sentencia. Art. 127 septies CP
5. Extensin del decomiso: efectos, instrumentos y ganancias

Rafols Prez, Ignacio Javier Consecuencias accesorias: la nueva ...
6. Destino de los bienes decomisados. Art. 127 octies CP

7. Medidas cautelares, enajenacin anticipada y utilizacin provisional de los
bienes intervenidos a los efectos de comiso. Art. 127 octies 1 y 2 CP
A) Medidas cautelares
B) Enajenacin anticipada de bienes intervenidos a efectos de decomiso
C) Utilizacin provisional de bienes intervenidos a efectos de decomiso
II. La modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de
octubre: la intervencin de terceros afectados por el decomiso y el procedimiento de
decomiso autnomo
1. La intervencin en el proceso penal de los terceros que pueden verse afectados
por el decomiso. Arts. 803 ter a a 803 ter d, LECrim
A) Los terceros que pueden verse afectados por el decomiso y su
intervencin en el proceso penal
B) La posicin procesal del sujeto afectado por el decomiso
C) La posibilidad de rescisin de la sentencia firme
2. El procedimiento de decomiso autnomo. Arts. 803 ter e a 803 ter u, LECrim
A) Naturaleza y mbito del proceso
B) Tribunal competente
C) Partes
D) Tramitacin
E) Medidas cautelares
F) Sentencia
G) La identificacin de los perjudicados y la fijacin de las indemnizaciones
H) Recursos y revisin de sentencia
I) mbito de la cosa juzgada
J) Ejecucin
Bibliografa
I. EL DECOMISO TRAS LA REFORMA DEL CDIGO PENAL OPERADA

POR LA LEY ORGNICA 1/2015 DE 30 DE MARZO

1. Introduccin
La propia Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/2015 de 30 de marzo, de
modificacin del Cdigo Penal, califica la reforma del comiso como "ambiciosa revisin"
encaminada a facilitar instrumentos legales ms eficaces en la recuperacin de
activos procedentes del delito. De entrada, ya deja de llamarse comiso para pasar a
denominarse decomiso; as lo establece el art. 260 de la citada LO que dispone que
"todas las referencias contenidas en la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Cdigo Penal, al trmino comiso se sustituyen por el trmino decomiso". El legislador
prescinde de la denominacin clsica recogida en todos nuestros cdigos penales y que
derivaba directamente del latn comissum. En definitiva, se trata de la misma etimologa
con el prefijo de- que puede servir para potenciar el concepto de desplazamiento de la
propiedad de los efectos objetos de la medida.
La reforma sirve para trasponer al Derecho espaol la Directiva europea 2014/42/UE,
de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del
delito en la Unin Europea, si bien va mucho ms all de las exigencias mnimas que
sta introduca, siendo tres sus novedades ms destacadas: el decomiso sin sentencia;
el decomiso ampliado; y el decomiso de bienes de terceros.
En realidad, la regulacin original del art. 127 CP ya haba sufrido una intensa
transformacin. Parta dicho precepto de la previa condena penal por el delito o falta
cometidos, del que se exiga adems su carcter doloso: "Toda pena que se imponga por
un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y
de los instrumentos con que se haya ejecutado, as como las ganancias provenientes del
delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".
Esta regulacin inici su cambio hacia una ampliacin de esta figura con la reforma
operada en nuestro Cdigo Penal por la LO 15/2003 que introdujo la figura del decomiso
por sustitucin o valor equivalente, en los casos de destruccin, desaparicin del objeto
a decomisar, o transmisin a un tercero en condiciones que lo hagan irreivindicable;
el decomiso de bienes de terceros, atendida la frecuente interposicin de testaferros
o sociedades pantalla para ocultar la verdadera titularidad de los bienes; el decomiso
autnomo o sin condena penal, aplicable en aquellos supuestos en los que, por
determinadas circunstancias (fallecimiento, rebelda, etc.) el proceso penal no poda
continuar. Esta modalidad, no obstante, careca de una regulacin procesal especfica,
que ha sido recientemente introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacin
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilizacin de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantas procesales.
Por su parte, la LO 5/2010 introdujo el decomiso derivado de la comisin de un
delito imprudente, que cobra su importancia en relacin con esta modalidad de lavado
de capitales; el decomiso ampliado, referido a otras actividades ilcitas del sujeto

condenado, distintas a los hechos por los que se le condena, en relacin con las
actividades delictivas cometidas en el seno de una organizacin o grupo criminal o
terrorista.
Y por ltimo, la LO 1/2015, acomete una revisin generalizada de las diferentes figuras
del decomiso y regula de forma pormenorizada el decomiso ampliado, como novedad
ms destacada, y a su vez, pone fin al doble rgimen de decomiso existente hasta la
actualidad, segn se tratase de delitos contra la salud pblica o de otros de diferente
naturaleza, que no cobraba mucho sentido.
Con la introduccin paulatina de dichas figuras se trata de evitar, en suma, la
consolidacin de patrimonios de procedencia ilcita en numerosos supuestos que antes
no tenan cabida en el decomiso regulado en el Cdigo Penal de 1995, para as posibilitar
el decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del delito, cualesquiera que sean
las transformaciones que los bienes hubieren podido experimentar; o cuando los bienes
hayan desaparecido, se hayan destruido, hayan sufrido depreciacin, o hayan sido
transferidos a un tercero de forma irreivindicable, acordando el decomiso de otros bienes
por el mismo valor; o cuando hayan sido transmitidos a un tercero, facilitando el decomiso
de bienes de ste, salvo que se trate de un tercero de buena fe; o cuando el proceso
penal no pueda llegar a su fin, instaurando la posibilidad de acordar el decomiso en un
proceso autnomo; o asimismo la posibilidad de acordar el decomiso ampliado, que se
extiende a otras actividades delictivas distintas de las que son objeto de condena, cuya
detallada regulacin puede considerarse como una de las novedades de mayor calado
de la reforma operada por LO 1/2015.
Con todo ello, se aprovecha para dar cumplimiento a la normativa internacional, y
en concreto, las Decisiones Marco 2001/500/JAI del Consejo, relativa al blanqueo
de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los
instrumentos y productos del delito; la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de
24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito; y la ya citada Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el
embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unin Europea,
todas ellas de obligada trasposicin para los Estados miembros de la Unin Europea.
Pero tambin se sigue el rumbo de la Convencin de Viena contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, as como de otros textos internacionales que
han venido a reclamar la aplicacin del decomiso como medida eficaz para combatir las
formas ms graves de delincuencia: as el art. 12 de la Convencin de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el art. 8 del Convenio Internacional
para la Represin de la Financiacin del Terrorismo; el art. 31 de la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin; el Convenio de 8 de noviembre de 1990, relativo
al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito; los art. 3 a

6 del Convenio de Varsovia relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los

productos del delito y a la financiacin del terrorismo.
2. Concepto de decomiso
Doctrinalmente por decomiso se viene entendiendo la confiscacin de una cosa que
proviene de un delito o ha sido utilizada para su ejecucin privando de ella a su titular
o detentador para ser adjudicada al Estado.
A falta de una definicin propiamente dicha en el Cdigo Penal, es preciso acudir a los
textos internacionales que s contienen definiciones al respecto.
As, el art. 1-f) de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y psicotrpicos lo define como "la privacin con carcter definitivo
de algn bien por decisin de un Tribunal o de otra autoridad competente". Idntica
definicin se contiene en el art. 2-g) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional.
El Convenio de Varsovia del Consejo de Europa sobre blanqueo, seguimiento, embargo
y decomiso del producto de los delitos, lo define en su art. 1-d) define el comiso por "una
sancin o medida ordenada por un tribunal en virtud de un procedimiento relativo a uno
o varios delitos, cuyo resultado sea la privacin definitiva de un bien".
Por su parte, la Decisin Marco 2005/212/JAI lo define en su art. 2 como "toda pena
o medida dictada por un tribunal a raz de un proceso penal relativo a una o varias
infracciones penales, que tenga como consecuencia la privacin definitiva de algn
bien".
Por ltimo la Directiva 2014/42/UE en su art. 2-4 define el decomiso como "la privacin
definitiva de un bien por un rgano jurisdiccional en relacin con una infraccin penal".
Vemos que la definicin de la Directiva ha venido flexibilizando el concepto para permitir
el decomiso fuera del proceso penal, aunque la causa del mismo siga siendo en todo
caso la relacin del bien con una infraccin de carcter penal.
De lo anterior podemos distinguir entre un concepto amplio de decomiso, como cualquier
expropiacin de un bien acordada por una autoridad competente como consecuencia
jurdica de un acto prohibido por la Ley, y un concepto estricto de decomiso, como la
privacin definitiva acordada por un tribunal respecto de un bien por razn de ser objeto,
instrumento o producto de un delito.
3. Naturaleza jurdica del decomiso

En cuanto a la naturaleza jurdica del decomiso, sta ofrece mltiples dificultades que
han abordado de forma desigual las legislaciones y la doctrina. Tradicionalmente en
nuestro pas los Cdigos Penales a partir del de 1848 lo han venido considerando una
pena pecuniaria de carcter accesorio. As, el art. 27 del Cdigo de 1973, al realizar la
clasificacin de las penas, ubicaba la "prdida o comiso de los instrumentos y efectos
del delito" bajo el epgrafe pena accesoria.
Discutida por la doctrina tal concepcin por no cumplir las exigencias mnimas inherentes
a toda pena, tambin se ha planteado su consideracin como medida de seguridad (as
se concibi en el Cdigo Penal de 1928, y lo concibe el Cdigo Penal italiano en su
art. 240), concepcin que tambin ha sido objeto de crtica porque cualquier medida
de seguridad patrimonial es incompatible con los fines de reeducacin o seguridad
del delincuente. Quiz, por ello, algunos autores han huido de la consideracin penal
del decomiso y destacan su carcter procesal al relacionarlo con las disposiciones
contenidas en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1).
El Cdigo Penal de 1995 considera al comiso una consecuencia accesoria, al margen
tanto de las penas como de las medidas de seguridad. En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) 16/2009 de 27 de enero, considera que "el CP 1995 considera
el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las
medidas de seguridad. Su naturaleza es, segn la doctrina ms autorizada, la de una
tercera clase de sanciones penales, siguiendo as nuestro Cdigo Penal la lnea iniciada
por los derechos penales germnicos (CP suizo o CP alemn) de establecer un tercer
gnero de sanciones bajo la denominacin de "consecuencias jurdicas o consecuencias
accesorias"", doctrina en la que insiste la STS 969/2013 de 18 de diciembre.
4. Los diferentes tipos de decomiso en la regulacin del Cdigo Penal tras

la reforma de 2015
A) Decomiso directo. Art. 127.1 y 2 CP

Aparece regulado en los dos primeros prrafos del art. 127 CP:
"1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevar consigo la prdida de
los efectos que de l provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que
se haya preparado o ejecutado, as como de las ganancias provenientes del delito,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
2. En los casos en que la ley prevea la imposicin de una pena privativa de libertad
superior a un ao por la comisin de un delito imprudente, el juez o tribunal podr
acordar la prdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios

o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como de las ganancias

provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran
podido experimentar".
Con independencia de la exclusin de la faltas, como consecuencia de su desaparicin

o conversin en delitos leves, la regulacin general del comiso, sigue a la de 2010. La
principal diferencia entre ambos prrafos radica en el carcter imperativo del decomiso
cuando se trate de un delito doloso, o facultativo cuando nos encontremos ante un
delito imprudente, exigindose adicionalmente en el caso de delitos imprudentes que
la ley prevea la imposicin de la pena privativa de libertad superior a un ao por el
delito cometido, de particular inters en aquellas modalidades de blanqueo de capitales
cometidas por imprudencia, para el decomiso de los honorarios o comisiones que se
hayan podido generar.
Ms claro resulta el decomiso de armas, vehculos y otros instrumentos que se utilizaron
en la comisin del delito imprudente, pues tal privacin encajara plenamente con el
fundamento del comiso, la evitacin del nuevo delito actuando sobre los objetos que se
vieron implicados en la produccin del resultado delictivo.
De hecho, el art. 385 bis del Cdigo Penal establece que "El vehculo a motor o ciclomotor
utilizado en los hechos previstos en este Captulo [delitos contra la Seguridad Vial] se
considerar instrumento del delito a los efectos de los artculos 127 y 128", precepto
que es de aplicacin, segn la Circular 10/2011 de la Fiscala General del Estado, a
los supuestos de "homicidios imprudentes del art. 142 y lesiones imprudentes del art.
152.2 y 3". En todo caso, su aplicacin es facultativa, por lo que ser necesario delimitar
los supuestos de su aplicacin pues una elemental exigencia de proporcionalidad obliga
a una aplicacin limitada del comiso en los delitos imprudentes. Por ejemplo, la citada
Circular se refiere a conceptos genricos tales como que "quede evidenciada una
relacin crimingena" con el automvil que se haya convertido en "fuente de peligros
para la comunidad".
Adems del comiso genrico del art. 127, el art. 374 del mismo Cdigo establece que:
"En los delitos previstos en el prrafo segundo del apartado 1 del artculo 301 y en
los artculos 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el delito
cometido, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artculo 371,
as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dispuesto
en los artculos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:
1. Una vez firme la sentencia, se proceder a la destruccin de las muestras que
se hubieran apartado, o a la destruccin de la totalidad de lo incautado, en el caso
de que el rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin.
2. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por
sentencia, que no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades

civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados

ntegramente al Estado".
La reforma del Cdigo Penal reduce las especialidades contenidas en el art. 374 a la
mnima expresin, hacindose una remisin general a la regulacin de los arts. 127 y
128 a la que aade las dos especialidades referidas, por una parte, a la destruccin tanto
de la droga incautada como de las muestras que se hubieran apartado, y por otra, a la
prohibicin de que los bienes decomisados puedan ser aplicados a la satisfaccin de las
responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales.
Con buen criterio se ha suprimido el art. 431 del Cdigo Penal que antes regulaba el
decomiso en los delitos de cohecho y trfico de influencias y cuya exclusiva referencia al
comiso de la ddiva, podra conllevar problemas interpretativos en relacin a la extensin
del comiso en tales delitos.
B) Decomiso por sustitucin o valor equivalente. Art. 127.3 CP

Se recoge en el apartado 3. del art. 127:
"Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes sealados
en los apartados anteriores de este artculo, se acordar el decomiso de otros bienes
por una cantidad que corresponda al valor econmico de los mismos, y al de las
ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se proceder cuando
se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor
sea inferior al que tenan en el momento de su adquisicin".
Doctrinalmente, desde hace tiempo se haba venido planteando la posibilidad de que,

en los casos de desaparicin del objeto a decomisar o de transmisin a un tercero en
condiciones que lo hagan irreivindicable, se aplicara el llamado comiso del equivalente
o lo que los alemanes llaman valor por sustitucin, incluidos los de origen lcito. La
Convencin de Viena de 1988, adems de contemplar el comiso de bienes cuyo valor
equivalga al del producto del delito, en el art. 5.1. a) dispone que "cada una de las Partes
adoptar las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso... del producto
derivado de delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del art. 3, o de bienes cuyo
valor equivalga al de ese producto". Tambin las recomendaciones del Grupo de Accin
Financiera contra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo (febrero de
2012), incluyen como 4. recomendacin la necesidad de adoptar, entre otras medidas,
el decomiso de "bienes de valor equivalente".
Dentro del mbito de la Unin Europea la Decisin Marco de 26 de junio de 2001, relativa
al blanqueo de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso
de los instrumentos y productos del delito (2001/500/JAI) en su art. 3 dispona:

"Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para que su legislacin y
procedimientos sobre decomiso del producto del delito tambin permitan, al menos
en los casos en que dichos productos no pueden ser aprehendidos, el decomiso
de bienes cuyo valor corresponda al de los productos, tanto en procedimientos
estrictamente nacionales como en procedimientos incoados a peticin de otro
Estado miembro, incluidas las solicitudes para la ejecucin de rdenes de decomiso
procedentes del extranjero".
La reforma operada en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 15/2003 dio carta de
naturaleza al comiso de valor equivalente en el apartado 2 del art. 127 CP, que ha
pasado, tras la reforma de 2015, al citado apartado 3 pero con un contenido ms amplio
al incluir junto al decomiso por valor equivalente, la ejecucin del decomiso por bienes
del valor equivalente en caso de insuficiencia respecto del valor de adquisicin.
A destacar de la regulacin es su carcter imperativo, a diferencia de otras regulaciones,
como el Cdigo Alemn, que atienden a las circunstancias que han imposibilitado
el comiso del bien original. Adems, la interpretacin de la clusula "por cualquier
circunstancia" puede dar lugar a una aplicacin desmesurada, resultando aconsejable
reconducirla a aquellos supuestos en los que la frustracin del decomiso sobre los bienes
sealados sea imputable al sujeto.
La referencia al valor que tenan "en el momento de su adquisicin" no resulta apropiada,
pues en muchas ocasiones no podr demostrarse una adquisicin propiamente dicha,
sino que sta queda deliberadamente oculta, o la adquisicin lo haya sido en un tiempo
muy anterior al delito, por lo que en estos supuestos parece lgico que la fijacin del
valor fuera referida al momento de su comisin.
C) Decomiso ampliado. Arts. 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies CP

Esta modalidad fue introducida en nuestro Cdigo Penal en la reforma operada por
LO 5/2010 en relacin con las actividades delictivas cometidas en el seno de una
organizacin o grupo criminal o terrorista (art. 127.1, prrafo segundo, CP).
Los indicios que la norma consideraba suficientes para acreditar el origen delictivo del
patrimonio eran dos: la desproporcin del patrimonio respecto de los ingresos lcitos y
la pertenencia a una organizacin o grupo criminal.
Con anterioridad, ya haba declarado el Tribunal Supremo, en su Acuerdo de Pleno de
5 de octubre de 1983, que "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 del
Cdigo Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a
la concreta operacin descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha
procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio" (2).
No obstante, la regulacin introducida en el ao 2010 era insuficiente respecto de la
normativa contenida en la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de

2005, al contemplar solo uno de los supuestos posibles que dicha norma contemplaba,
adems de no detallar los delitos por los que habra sido condenado el titular de los
bienes. Por otra parte el dictado de la Directiva 2014/42/UE obligaba a una reforma ms
amplia y detallada para hacer efectiva su trasposicin, buscando, adems, armonizar en
mayor medida las disposiciones sobre el decomiso ampliado, fijando un nico estndar
mnimo basado precisamente en la desproporcin entre el patrimonio y los ingresos
lcitos del condenado.
En esta lnea el legislador espaol ha introducido en la reforma de 2015 los arts. 127
quinquies y 127 sexies que ofrecen otras posibilidades de decomiso ampliado para
supuestos en los que el producto criminal tenga un valor superior a los 6.000 euros y
exista una actividad criminal continuada, en la que al menos una de las infracciones
sea de las contempladas en el art. 127.1 bis y cuando concurran los mismos indicios
consignados en este precepto, siempre que el bien fuera adquirido en el plazo de seis
aos anteriores al inicio del procedimiento penal.
Si bien, esta nueva regulacin del decomiso ampliado es mucho ms detallada que la
anterior, ampla de forma desmesurada sus posibilidades, ms all de las exigencias de
la Directiva que traspone, presentando una doble regulacin en los arts. 127 bis y 127
quinquies y sexies que es debida a la inicial tramitacin separada que sufrieron ambos
preceptos y que da lugar a solapamientos innecesarios.
a) El art. 127 bis CP
El art. 127 bis establece que:
"1. El juez o tribunal ordenar tambin el decomiso de los bienes, efectos y

ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes
delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o
efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lcito:
a) Delitos de trata de seres humanos.
b) Delitos relativos a la prostitucin y a la explotacin sexual y corrupcin de menores
y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de diecisis aos.
c) Delitos informticos de los apartados 2 y 3 del artculo 197 y artculo 264.
d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico en los supuestos
de continuidad delictiva y reincidencia.
e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.
f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
g) Delitos de corrupcin en los negocios.
h) Delitos de receptacin del apartado 2 del artculo 298.
i) Delitos de blanqueo de capitales.

j) Delitos contra la Hacienda pblica y la Seguridad Social.

k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artculos 311 a 313.
l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
m) Delitos contra la salud pblica de los artculos 368 a 373.
n) Delitos de falsificacin de moneda.
o) Delitos de cohecho.
p) Delitos de malversacin.
q) Delitos de terrorismo.
r) Delitos cometidos en el seno de una organizacin o grupo criminal.
2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artculo, se valorarn,
especialmente, entre otros, los siguientes indicios:
1. La desproporcin entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los
ingresos de origen lcito de la persona condenada.
2. La ocultacin de la titularidad o de cualquier poder de disposicin sobre los
bienes o efectos mediante la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin
personalidad jurdica interpuestos, o parasos fiscales o territorios de nula tributacin
que oculten o dificulten la determinacin de la verdadera titularidad de los bienes.
3. La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten
o impidan su localizacin o destino y que carezcan de una justificacin legal o
econmica vlida.
3. En estos supuestos ser tambin aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del art.
anterior.
4. Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos
con anterioridad, el juez o tribunal valorar el alcance del decomiso anterior acordado
al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.
5. El decomiso a que se refiere este art. no ser acordado cuando las actividades
delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran
sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolucin
de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada".
Aun cuando la reforma es muy positiva al incluir los delitos relativos a la corrupcin,
haciendo posible que no puedan conservarse los patrimonios desproporcionados
obtenidos por dicha va, sin embargo, no merece un juicio positivo la inclusin como
indicios relevantes de conductas que son constitutivas de un delito de blanqueo de
capitales. Efectivamente la ocultacin de la verdadera titularidad de los bienes o de los
derechos sobre los mismos es una de las conductas tpicas recogidas en el art. 301
CP. Lo mismo que las transferencias de los bienes y efectos para dificultar o impedir
la localizacin. Parece obvio, atendida a la punicin del autoblanqueo en el Derecho
espaol, que tales conductas, ms que para justificar la aplicacin de la medida de

decomiso, debe suponer la imputacin al penado o a los terceros partcipes de un delito

de blanqueo de capitales.
Si bien el decomiso se prev en trminos imperativos ("ordenar"), es evidente que, en
todo caso, estar sometido siempre al principio acusatorio (3).
El art. 127 bis (como tambin lo hace el art. 127 quinquies que seguidamente veremos)
exige la concurrencia de indicios fundados de que los bienes proceden de una actividad
delictiva. Exigir una demostracin directa de la procedencia ilcita nos llevara al terreno
de la prueba diablica. Nos situamos, por tanto, en la mayor parte de los supuestos, en
el terreno de la prueba indiciaria (4), en cuya ponderacin habr que tomar en cuenta la
suma facilidad de demostrar hoy en da la procedencia lcita del patrimonio.
Para facilitar al juzgador esta tarea ambos preceptos incluyen de forma coincidente un
catlogo abierto de indicios, esto es, podrn valorarse adicionalmente cuantos indicios
se estimen concurrentes, entre ellos, los que cita el art. 127 bis: la desproporcin del
valor de los bienes con los ingresos de origen lcito; la ocultacin de titularidades o
utilizacin de personas interpuestas, parasos fiscales o territorios de nula tributacin,
que dificulten la determinacin de la verdadera titularidad; o la transferencia de bienes
mediante operaciones que dificulten su localizacin o destino y que carezcan de una
justificacin legal o econmica vlida.
Se trata, por tanto, de establecer un juicio inferencial en el que dichos criterios, junto
con cualesquiera otros, permitirn o no, concluir, en el caso concreto que los bienes
proceden de una actividad delictiva ms amplia que aquella sobre la que recae el
concreto pronunciamiento condenatorio (5).
No se exige, para ello, que exista homogeneidad de conductas, pues precisamente
la exigencia de que se tratase de "actividades delictivas similares" fue suprimida en
la tramitacin parlamentaria, quedando subsistente nicamente dicha expresin en el
prrafo 4. del art. 127 bis a la hora de valorar la posible concurrencia de una doble
sancin por posible duplicidad en la imposicin del decomiso ampliado en relacin con
el que ya hubiera sido acordado en anterior procedimiento.
Dada la naturaleza patrimonial del decomiso ampliado, ms prxima a la figura del
enriquecimiento injusto y, por ello, desvinculada de la condena penal, es criticable
la referencia contenida en el apartado 5 que excluye la posibilidad de decomiso
ampliado "cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos
hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia
absolutoria o resolucin de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada".
En la medida en que la ampliacin del decomiso no depende de una previa condena
penal, no debera haberse mantenido la vinculacin que establece este precepto con
la pervivencia de la accin penal, lo que puede originar una grave problemtica, al no
distinguir los diferentes supuestos por los que se haya dictado sentencia absolutoria o

decisin de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada, en clara contradiccin con el

art. 127 ter que posibilita el decomiso incluso en supuestos de exencin o extincin de
la responsabilidad criminal.
b) Los arts. 127 quinquies y sexies CP
El art. 127 quinquies dispone:
"1. Los jueces y tribunales podrn acordar tambin el decomiso de bienes, efectos
y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, cuando se
cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere
el artculo 127 bis.1 del Cdigo Penal.
b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa
continuada.
c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del
penado procede de una actividad delictiva previa.
Son indicios relevantes:
1. La desproporcin entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los
ingresos de origen lcito de la persona condenada.
2. La ocultacin de la titularidad o de cualquier poder de disposicin sobre los
bienes o efectos mediante la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin
personalidad jurdica interpuestos, o parasos fiscales o territorios de nula tributacin
que oculten o dificulten la determinacin de la verdadera titularidad de los bienes.
3. La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten
o impidan su localizacin o destino y que carezcan de una justificacin legal o
econmica vlida.
Lo dispuesto en el prrafo anterior solamente ser de aplicacin cuando consten
indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un
beneficio superior a 6.000 euros.
2. A los efectos del apartado anterior, se entender que el delito se ha cometido en
el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que:
a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento
por tres o ms delitos de los que se haya derivado la obtencin de un beneficio
econmico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres
infracciones penales de las que haya derivado un beneficio econmico directo o
indirecto.
b) O en el perodo de seis aos anterior al momento en que se inici el procedimiento
en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artculo
127 bis del Cdigo Penal, hubiera sido condenado por dos o ms delitos de los que
hubiera derivado la obtencin de un beneficio econmico, o por un delito continuado

que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtencin
de un beneficio econmico".
Por su parte, el art. 127 sexies establece una serie de presunciones para aplicar el
decomiso ampliado del art. 127 quinquies. Son las siguientes:
"1. Se presumir que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del
perodo de tiempo que se inicia seis aos antes de la fecha de apertura del
procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva.
A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha ms
temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos.
2. Se presumir que todos los gastos realizados por el penado durante el perodo
de tiempo a que se refiere el prrafo primero del nmero anterior, se pagaron con
fondos procedentes de su actividad delictiva.
3. Se presumir que todos los bienes a que se refiere el nmero 1 fueron adquiridos
libres de cargas.
El juez o tribunal podr acordar que las anteriores presunciones no sean
aplicadas con relacin a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las
circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas".
Podra parecer superfluo el decomiso ampliado del art. 127 quinquies, respecto del art.
127 bis, ya que sobre el mismo supuesto de hecho -condena por determinados delitos y
concurrencia de indicios de que los bienes proceden de la actividad criminal- se aaden
determinados requisitos -cuanta superior a 6.000, actividad delictiva continuada-. Sin
embargo, la clave para la aplicacin del decomiso ampliado en estos supuestos, radica
en las presunciones establecidas en el 127 sexies, y que pretenden que la decisin de
decomiso se adopte de forma automtica respecto a todos los bienes y gastos pagados
en el plazo de seis aos previos a la apertura del procedimiento penal. Se establece
as una presuncin iuris tantum de que tales bienes proceden de la actividad delictiva
continuada, sin que en tales supuestos sea necesario recurrir a otros indicios como los
sealados en el art. 127 bis.2, salvo que la aplicacin de las citadas presunciones se
manifieste como inadecuadas o desproporcionadas.
En todo caso, existen diferencias entre la regulacin contenida en el art. 127 bis y el 127
quinquies, diferencias que reflejan una falta de concordancia carente de explicacin. As,
el art. 127 bis se pronuncia en trminos imperativos ("ordenar"), mientras que el art.
127 quinquies contempla su imposicin facultativa ("podr"). En el art. 127 bis se exige
la concurrencia de "indicios objetivos fundados", mientras que en el art. 127 quinquies
menciona simplemente la exigencia de "indicios fundados". El art. 127 bis exige que los
bienes procedan de "una actividad delictiva", mientras que el art. 127 quinquies exige
que se trate de "una actividad delictiva previa", entre otros aspectos que a continuacin
analizaremos.

La idea central es que el decomiso ampliado pueda abarcar bienes, efectos y ganancias
de personas que hayan sido condenadas por uno de los delitos que se detallan en el art.
127 bis.1, aunque no deriven del concreto delito cometido que sea objeto de condena,
exigindose en cualquier caso que quede acreditado que provienen de la actividad
delictiva.
Subyace la idea de que los delitos incluidos en el catlogo recogido en el art. 127 bis.1
CP, persiguen, de ordinario, la obtencin de la ganancia ilcita, cuya consolidacin trata
de evitarse a travs de la figura del decomiso ampliado, aunque no logre demostrarse
que procede de las concretas conductas enjuiciadas, sino, en general, de la actividad
delictiva del sujeto.
Por otro lado, en el art. 127 quinquies se exige, como diferencia sustancial con el
decomiso ampliado regulado en el art. 127 bis, la constatacin de una actividad
delictiva previa de carcter continuado, cuyas caractersticas define el propio precepto,
entendindola concurrente:
a. Cuando el sujeto haya sido condenado o sea condenado en el mismo
procedimiento por tres o ms delitos de los que se deriva la obtencin de
un beneficio econmico directo o indirecto, o por un delito continuado que
incluya al menos tres infracciones penales, exigindose necesariamente en
ambos casos que uno de ellos est incluido en el catlogo previsto en el art.
127 bis 1 CP;
b. Que en el periodo de seis aos anterior al momento en el que se inici en
el procedimiento por el que ha sido condenado por alguno de los delitos
del art. 127 bis, hubiera sido condenado por dos o ms delitos, o por un
delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales, de los que
hubiera derivado la obtencin de un beneficio econmico.
Se exige, por tanto, la concurrencia de sentencia o sentencias condenatorias, por la
comisin de, al menos, tres delitos de los que se derive la obtencin de un beneficio
econmico directo o indirecto, exigindose que, al menos, uno de estos delitos est
comprendido en el listado previsto en el art. 127 bis.1 CP.
D) Decomiso autnomo o sin condena. Art. 127 ter CP

Esta modalidad ya fue introducida por la LO 15/2003 y aunque tal comiso independiente
de la condena penal de alguna persona pareca ir en contra de su propia naturaleza
de consecuencia accesoria, lo cierto es que se pretenda facilitar una salida a aquellos
supuestos en los que no era posible llegar a una sentencia condenatoria, a pesar de lo
cual se haban incautado bienes cuya procedencia delictiva no dejaba dudas.

Tales casos se haban planteado con ocasin del fallecimiento del responsable criminal
o en los casos de archivo por declaracin de rebelda del procesado. El destino
de los bienes asegurados resultaba entonces incierto pese a ingeniosas soluciones
jurisprudenciales (6).
Es por ello, que se haca necesario, por elementales principios de seguridad jurdica,
que el legislador indicara la forma de proceder en estos casos, y eso es lo que pretendi
la reforma de 2003 al introducir el apartado 4 del art. 127. Sin embargo, una vez
ms, a pesar de las buenas intenciones del legislador, el resultado no fue enteramente
satisfactorio por lo restringido de su texto.
Resolver tales limitaciones pretende la reforma actual que contempla ahora en el art. 127
ter la posibilidad de decretar el decomiso, de forma facultativa ("el juez o tribunal podr
acordar..."), "aunque no medie sentencia de condena, cuando la situacin patrimonial
ilcita queda acreditada en un proceso contradictorio", siempre que se produzcan
determinadas situaciones, y conste una acusacin o imputacin de un sujeto contra el
que existan indicios racionales de criminalidad ("2. El decomiso al que se refiere este
art. solamente podr dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra
el imputado con relacin al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las
situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieren impedido la continuacin del
procedimiento penal").
Las circunstancias que contempla el precepto y que deben considerarse tasadas son:
"a) Que el sujeto haya fallecido, o sufra una enfermedad crnica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos.
b) se encuentre en rebelda y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados
dentro de un plazo razonable, o
c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse
esta extinguido".
No se incluyen, paradjicamente, los supuestos de sobreseimiento por falta de autor

conocido en los que se han incautado bienes de procedencia delictiva.
Es criticable, por perturbadora e incoherente, la exigencia, en el caso de rebelda, que
los hechos no puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, lo que a ciencia
cierta se desconocer en la mayora de los supuestos; como tambin lo es en relacin
con la enfermedad crnica que impida el enjuiciamiento, que concurra un riesgo de que
puedan prescribir los hechos. Aparte de que no existe razn aparente para tal diferencia,
dichos requisitos aadidos relativos al riesgo de que puedan prescribir los hechos o a
que puedan ser enjuiciados en un plazo razonable, deberan suprimirse, pues en lugar
de clarificar, introducen confusin.

De entre los supuestos de extincin de la responsabilidad criminal previstos en el art. 130

CP, cabe incluir la prescripcin del delito como causa de extincin de la responsabilidad
criminal (por lo que no se entiende la exigencia cumulativa del riesgo de prescripcin en
caso de enfermedad crnica), as como el perdn del ofendido en aquellos delitos que
as se prevea (art. 130.1.5. CP). Entre los supuestos de exencin de responsabilidad
criminal cabra citar los supuestos en los que concurra una causa de justificacin (art.
20 CP), desistimiento activo en caso de tentativa (art. 16.2 CP), excusa absolutoria (art.
268 CP), o regularizacin de cuotas tributarias o de la seguridad social (art. 305 y ss.).
Sin embargo, a pesar de la expresa previsin contenida en el art. 127 ter en relacin con
los supuestos de exencin o extincin de la responsabilidad criminal, la Ley 41/2015, de
5 de octubre, de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilizacin
de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantas procesales, que ha introducido
el procedimiento de decomiso autnomo [art. 803 ter e) y ss.], al que se remite el art.
127 ter, concreta su mbito de aplicacin, nicamente, a los supuestos de fallecimiento,
rebelda o incapacidad para comparecer en juicio a salvo de aquellos supuestos en
los que el Ministerio Fiscal se limite a solicitar en la causa principal el decomiso de
bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinacin. Es decir,
no contempla expresamente los supuestos de exencin o extincin de la responsabilidad
criminal.
Ante esta situacin procesal, en aquellos supuestos en los que la exencin o extincin de
la responsabilidad criminal se haya acordado en sentencia, deber resolverse tambin
en la misma sobre el decomiso, a semejanza con lo previsto en el art. 118 CP, en la
medida en la que pudiera resultar aplicable en el caso o en sus circunstancias concretas.
La nica exigencia que establece el art. 127 ter para posibilitar el decomiso sin previa
condena penal, es que la situacin patrimonial ilcita quede acreditada en un proceso
contradictorio. Dado que el decomiso ya ha formado parte del proceso contradictorio que
se haya seguido, podra resolverse en la sentencia absolutoria sobre esta cuestin, sin
necesidad de iniciar un procedimiento autnomo contra el mismo sujeto que ya ha sido
absuelto, pues adems, tal y como establece el art. 803 ter e) Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECrim), queda excluido el procedimiento de decomiso autnomo cuando la
accin de decomiso hubiera sido ejercitada con anterioridad.
En cuanto a la naturaleza del decomiso sin condena, la Exposicin de Motivos de la
Ley Orgnica 1/2015, acogindose a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, afirma concretamente que el decomiso sin condena no tiene una naturaleza
propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposicin de una sancin
ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que "es ms comparable a la restitucin
del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal" pues "dado que
el decomiso se limita al enriquecimiento (ilcito) real del beneficiado por la comisin de

un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un rgimen de sancin (asunto n.

696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein)". Queda, de esta forma, al margen del
manto protector del principio de presuncin de inocencia (art. 6.2 CEDH), tal y como
ha declarado de forma reiterada el TEDH (Phillips v. UK n. 41087/98, Van offeren v.
Holanda de 5 de julio de 2005).
De ah que la exigencia que establece el art. 127 ter, de que conste una acusacin
o imputacin de un sujeto contra el que existan indicios racionales de criminalidad,
no resulte congruente con la predicada naturaleza civil del decomiso sin condena
(naturaleza muy discutida en la doctrina), y as, por ejemplo, no podr aplicarse esta
figura de decomiso sin condena cuando el sujeto fallezca en el curso de la operacin
policial, al no haberse producido hasta ese momento imputacin o acusacin formal.
Por ltimo, tambin debemos destacar que el art. 127 ter contiene una remisin a los
dos artculos anteriores ("el juez o tribunal podr acordar el decomiso previsto en los
artculos anteriores..."), por lo que queda, al parecer, excluido de su mbito de aplicacin
el decomiso ampliado previsto en el art. 127 quinquies.
E) Decomiso de bienes de terceros. Art. 127 quater CP

El art. 127 quater regula el decomiso de bienes, efectos y ganancias que hayan sido
transferidas a terceras personas o de un valor equivalente, siempre que no se trate
de un tercero de buena fe. Tanto el Cdigo de 1973 como el de 1995 permitan que
el decomiso se acordara respecto de bienes de persona distinta del condenado, salvo
que se tratara de "tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido
legalmente" (arts. 48 y 127, respectivamente). Tambin la jurisprudencia consider
posible el decomiso a pesar de que la cosa no fuera propiedad del condenado (SSTS
de 2 de octubre de 1991 y 16 de junio de 1993, STC de 18 de julio de 2011).
Ello es lgico si tenemos en cuenta que, en la prctica, resulta frecuente el empleo
de testaferros, sociedades interpuestas y cualesquiera otros mecanismos de ingeniera
financiera con el fin ltimo de evitar precisamente el decomiso de las ganancias ilcitas.
Precisamente, a fin de combatir tales situaciones el art. 127 quater establece que
"los jueces y tribunales podrn acordar tambin el decomiso de los bienes, efectos
y ganancias a que se refieren los artculos anteriores que hayan sido transferidos a
terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos...".
Eso s, su alcance se limita al permitirlo slo en los siguientes casos:
"a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con
conocimiento de que proceden de una actividad ilcita o cuando una persona
diligente habra tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de
su origen ilcito.

b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de

que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habra
tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se
dificultaba su decomiso".
Adems, el precepto, en su apartado 2, incluye una presuncin iuris tantum por la que
"se presumir, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos
para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilcita o que
eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido
transferidos a ttulo gratuito o por un precio inferior al real de mercado".
Nuevamente, resulta criticable que en dichas definiciones queden incluidos varios
supuestos de autoblanqueo de capitales, autnomamente penados (art. 301 CP), que
llevaran aparejado el decomiso.
Adems, en muchos supuestos, la previa transmisin no existir como tal o no podr
acreditarse, existiendo tan solo una titularidad de hecho o la posesin por el tercero, lo
que restringe, sin duda, el mbito de aplicacin del precepto, sin perjuicio de aquellos
casos en los que pueda acudirse a la prueba indiciaria para acreditar que en realidad los
bienes pertenecen al autor de los hechos, y no al tercero que los posee.
Nos podemos encontrar, por tanto, con las siguientes situaciones posibles, en los casos
de bienes en poder de un tercero:
1. Si se evidencia que es un adquirente de buena fe a ttulo oneroso, no podr
decomisarse el bien, lo que permitir el comiso por valor equivalente previsto
en el art. 127.3 del Cdigo Penal, respecto de otros bienes de los acusados.
2. Si se trata de un adquirente de buena fe a ttulo lucrativo, podr acordarse
el comiso, lo que implica que se le haya permitido ejercitar la defensa de sus
intereses, por lo que deber ser llamado al proceso.
3. Si los bienes se han adquirido con conocimiento de su ilcita procedencia, la
investigacin criminal deber encaminarse a esclarecer este extremo desde
la perspectiva del delito de receptacin, blanqueo, o, en su caso, como
posibles supuestos de participacin criminal en el hecho delictivo de que se
trate, sin perjuicio tambin de la posibilidad de participacin a ttulo lucrativo
de los efectos del delito.
No se recoge en la actual regulacin una regla relativa a la posibilidad de declarar la
nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se haya transmitido,
gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos, como
la que se contena en el anterior art. 374.3 CP, que ahora ha sido suprimido. Debemos
entender, no obstante, que la posibilidad de declarar la nulidad de los actos o negocios
realizados con terceros que no hayan obrado de buena fe, sigue resultando posible
en aplicacin de lo dispuesto en los arts. 6.3 y 1305 y concordantes del Cdigo Civil,

pronunciamiento que entrara dentro de las competencias de los rganos jurisdiccionales

penales.
En aquellos supuestos en que nos encontremos ante bienes de titularidad compartida,
proceder el decomiso parcial y, en concreto, tratndose de bienes de carcter
ganancial, segn establece el art. 1373 del Cdigo Civil, quedan afectos al pago de las
deudas propias, debiendo observarse lo dispuesto en el art. 1366 CC.
F) Integracin del decomiso en ejecucin de sentencia. Art. 127 septies

CP
El art. 127 septies regula la posibilidad de arbitrar un incidente de ejecucin de sentencia

cuando no se haya podido llevar a cabo, por cualquier circunstancia, en todo o en
parte, el decomiso sobre los bienes decretado en sentencia firme, de tal forma que
podr acordarse mediante auto el decomiso de otros bienes, incluso de origen lcito,
que pertenezcan a los criminales responsables del hecho por un valor equivalente al de
la parte no ejecutada, y tambin cuando a la hora de ejecutar el decomiso de bienes
determinados, su valor resulte inferior al que tenan en el momento de adquisicin.
Se trata por tanto un incidente dirigido a completar el decomiso impuesto en sentencia
firme, ms all de sus estrictos trminos contenidos en el fallo, con la finalidad de integrar
nuevos bienes, o a la integracin del valor de los bienes, cuando la parte ejecutada, o su
valor en el momento de ejecutarse, resulte inferior al decomiso inicialmente acordado.
5. Extensin del decomiso: efectos, instrumentos y ganancias

Como objeto del decomiso, el art. 127 se refiere a los efectos que provengan del delito y
de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como
las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que
hayan podido experimentar en el trfico jurdico.
Por efectos se ha venido entendiendo, en una acepcin ampla y conforme con el espritu
de la institucin (as se desprende del art. 374 CP), todo objeto o dinero que se encuentra
en poder del delincuente como consecuencia de la infraccin, incluso aquellos que sean
el objeto de la accin tpica, que sern decomisados siempre que no pertenezcan a
tercero (dinero, armas, drogas...).
Por instrumentos del delito entenderemos los tiles y medios utilizados en la ejecucin
del delito (STS de 18 de julio de 1996, entre otras).

Con el decomiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar, se trata de establecer claramente
la prdida del provecho econmico obtenido con el delito.
Una interpretacin restringida del trmino ganancias las refera nicamente a las
generadas por el hecho concreto que ha sido objeto de condena. Sin embargo, a fin
de evitar situaciones socialmente inaceptables, se ha venido preconizando la necesidad
de extender el comiso a otros bienes pertenecientes al condenado y que se presuman
de procedencia tambin delictiva. En este sentido se pronunci la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo en el Acuerdo de Pleno de 5 de octubre de 1998 al interpretar los
antiguos arts. 48 y 344 bis e) Cdigo Penal de 1973 (hoy 127 y 374 del Cdigo Penal
vigente), adoptando la Sala la siguiente decisin: "El comiso de las ganancias a que se
refiere el art. 374 del Cdigo Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de
operaciones anteriores a la concreta operacin descubierta y enjuiciada, siempre que se
tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio"
(7).
Como antes expona, la nueva regulacin del decomiso ampliado en el nuevo art. 127 (en
sus apartados bis, quinquies y sexies) consagra esta doctrina al posibilitar el decomiso
de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno
de los delitos que seala, siempre que se acredite que dichos bienes provienen de una
actividad ilcita y no se acredita su origen lcito.
Sin duda, la mayor complicacin ser la prueba de la procedencia ilcita de los bienes
y ganancias. El citado art. 127 al regular los distintos supuestos de comiso ampliado
introduce una serie ejemplificadora de indicios (8) que deben ser valorados para,
a travs del oportuno juicio de inferencia, poder deducir la licitud o ilicitud de esa
procedencia. Se trata de referencias deducibles bien de las caractersticas del propio
bien a decomisar (desproporcin entre el valor de los bienes y los ingresos lcitos del
condenado) o de los medios empleados para ocultar su titularidad o justificar sta sin
que conste acreditado un origen lcito (como cuando en la financiacin, administracin
o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normal trfico
econmico, operaciones encaminadas a ocultar o dificultar la identidad del titular o el
procedimiento de su adquisicin sin que exista patrimonio, rentas, negocios o actividades
econmicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido). A estos indicios
ser necesario aadir otros referidos, de forma genrica, a la actividad ilcita desarrollada
por el condenado con anterioridad a su detencin o a la operacin detectada (9) y a la
adquisicin o tenencia de los bienes durante el periodo de tiempo en el que el condenado
se vena dedicando, en los trminos antes dichos, a la actividad ilcita.
Probados estos extremos y puestos en relacin unos con otros, hemos de entender
probada la procedencia ilcita del bien hallado en poder del condenado, aunque no

proceda propiamente de la operacin descubierta y por la que se le condena, pudiendo

en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.
6. Destino de los bienes decomisados. Art. 127 octies CP

Siguiendo una redaccin prxima al anterior art. 127.5, la reforma de 2015 regula el
destino de los bienes decomisados en el art. 127 octies, apartado 3, disponiendo que "los
bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolucin firme, salvo que deban
ser destinados al pago de indemnizaciones a las vctimas, sern adjudicados al Estado,
que les dar el destino que se disponga legal o reglamentariamente".
Como excepcin el art. 128 prev que "cuando los referidos efectos e instrumentos sean
de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la
infraccin penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles,
podr el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente".
Teniendo en cuenta la importancia del decomiso como instrumento en la poltica criminal
contra las organizaciones criminales y contra las formas ms graves de criminalidad,
quiz fuera ms adecuada una nueva regulacin del destino que debe darse a los bienes
decomisados que, adjudicndolos como regla general al Estado, slo en los casos en
que las responsabilidades civiles no pudieran cubrirse con el patrimonio del responsable,
se aplicaran a dichos fines los productos del delito. Este sistema es el que establece
el Cdigo Penal en relacin con los delitos contra la salud pblica, al referirse a la
incautacin provisional de los bienes y al destino de los bienes una vez decomisados
por sentencia firme (art. 374.4 CP), si bien, en este caso, una vez adjudicados al Estado,
la Ley 17/2003, de 29 mayo, reguladora del Fondo de bienes decomisados por trfico
ilcito de drogas y otros delitos relacionados, establece que dichos bienes se deben
destinar a la realizacin de programas de prevencin de toxicomanas, asistencia de
drogodependientes e insercin social y laboral de stos, as como la intensificacin y
mejora de las actuaciones de prevencin, investigacin, persecucin y represin de los
delitos a los que se refiere la ley.
No obstante, parece evidente que tambin el legislador, en el comiso genrico del art.
127, ha querido impedir que los bienes decomisados se empleen para el pago de la
multa o las costas procesales y, para ello, donde antes en el art. 48 del derogado Cdigo
de 1973 se deca que el producto de los bienes decomisados se aplicar a "cubrir las
responsabilidades del penado", ahora en el art. 127 se dice "cubrir las responsabilidades
civiles del penado", lo que, en principio, conllevara que el producto de los bienes
decomisados tan slo pudiera aplicarse a la indemnizacin de la vctima.

Esta idea permitira afirmar que tales responsabilidades civiles slo debieran ser
satisfechas con los bienes decomisados cuando los bienes del responsable civil no sean
suficientes para cubrir el importe al que resulte condenado. De otra forma, el decomiso,
lejos de constituirse en una sancin, colocara al responsable en una situacin de ventaja
patrimonial, pues le permitira en determinados casos no responder de daos y perjuicios
causados por el delito con su patrimonio, sino con los bienes de los ha sido desposedo
en virtud del decomiso.
Sin embargo, la contradiccin con la nueva redaccin del apartado 3 del art. 367
quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al que ha dado nueva redaccin la
misma LO 1/2015), impide alcanzar tales conclusiones dado que al regular el destino del
producto de los bienes realizados, contradice lo dispuesto en el art. 127 octies CP. As, en
el segundo prrafo de dicho 367 quinquies.3 establece que "el producto de la realizacin
de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicar a los gastos que se hubieran
causado en la conservacin de los bienes y en el procedimiento de realizacin de los
mismos, y la parte sobrante se ingresar en la cuenta de consignaciones del juzgado
o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se
declaren, en su caso, en el procedimiento".
Contrasta dicha disposicin con la contenida en el art. 127 octies y en el art. 374 tras la
reforma de 2015 cuando este ltimo dice en su regla segunda que "los bienes, medios,
instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrn
ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de
las costas procesales, sern adjudicados ntegramente al Estado".
Es comprensible la especialidad consistente en que se excluya el pago de
responsabilidades civiles en un delito "sin vctimas" como los son los delitos contra la
salud pblica y el lavado de dinero procedente de dichas actividades. Pero no se puede
entender por qu el art. 367 quinquies LECrim, en su nueva redaccin, posibilita que
las costas s se puedan pagar con cargo a los bienes decomisados en los casos de
previstos en el art. 127 y no puedan pagarse con los decomisos acordados en relacin
a los delitos de drogas.
La solucin a la contradiccin planteada no es fcil. Podra sostenerse que la norma
penal sustantiva no puede quedar sin efecto por lo dispuesto en el art. 367 quinquies
LECrim, pero tambin cabe sostener que aquella es normal general frente a sta que es
ms especfica y detallada, lo que justificara su aplicacin preferente.
Por ltimo, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilizacin de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantas
procesales, introduce en la Disposicin Adicional 5. la regulacin de la Oficina
de Recuperacin y Gestin de Activos (ORGA) que est llamada a desempear
un importante papel en las funciones de localizacin, recuperacin, conservacin,

administracin y realizacin de efectos procedentes de actividades delictivas en

los trminos previstos en la legislacin penal y procesal. Su objetivo, estructura y
funcionamiento han sido regulados en el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre.
7. Medidas cautelares, enajenacin anticipada y utilizacin provisional de

los bienes intervenidos a los efectos de comiso. Art. 127 octies 1 y 2 CP
A) Medidas cautelares
Dispone el apartado 1 del art. 127 octies que "a fin de garantizar la efectividad del
decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o
embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el momento de las
primeras diligencias".
En este punto hemos de tener en cuenta que el art. 367 bis LECrim atribuye "la
consideracin de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos
a disposicin judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un
procedimiento penal", lo que nos remite a las disposiciones que sobre su aprehensin y
conservacin contienen los arts. 327, 334 y 338 LECrim en lo que se refiere a los bienes,
medios, instrumentos y ganancias procedentes del delito. Existe una cierta confusin
terminolgica porque la Decisin Marco 2003/577/JAI se refiere como "embargo" a las
medidas que pueden adoptarse en relacin a los bienes que pueden ser sometidos
a decomiso. A fin de evitar confusiones quiz lo procedente sea emplear el trmino
aprehensin para los bienes objeto de decomiso y relegar el trmino "embargo" para
los supuestos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias derivadas del delito
(arts. 589 y siguientes y 615 LECrim).
Pero, adems de no existir una denominacin especfica, tampoco existe un precepto o
conjunto sistemtico de preceptos que definan cada una de esas posibles medidas, ni
establezca los lmites y diferencias entre ellas, ni el tipo de bienes respecto de los que
procede cada una, ni determine los presupuestos de los que depende su adopcin por
el tribunal (10).
Quiz por ello pueda servir de gua la Circular 4/2010 de 30 de diciembre, de la Fiscala
General del Estado, sobre las funciones del Fiscal en la investigacin patrimonial en el
mbito del proceso penal, que realiza una clasificacin bastante completa de las medidas
de aseguramiento del decomiso y que seran las siguientes:
1. En los supuestos en que lo incautado sea dinero en efectivo, se proceder
a su ingreso en las cuentas judiciales habilitadas al efecto.

2. Cuando se trate de cuentas y depsitos bancarios, deber dictarse un auto

decretando su bloqueo y congelacin de los saldos en las propias entidades
en donde se encuentren.
3. Si lo intervenido son activos, valores u otros instrumentos financieros,
se deber decretar la prohibicin de disponer, resolucin que ha de
comunicarse a la entidad emisora de los ttulos y sociedades intermediarias
o administradoras, con orden de ingresar en la correspondiente cuenta
vinculada los rendimientos o dividendos que genere. Se trata, por tanto, de
un supuesto de administracin de los fondos, cuya gestin se encomienda
a la entidad depositaria de aqullos, con las limitaciones indicadas y bajo el
control judicial.
4. Respecto de las joyas debe procederse a su depsito en la Caja General
de Depsitos o Establecimiento adecuado al efecto; no parece en principio
procedente su venta anticipada, salvo que concurra alguno de los supuestos
del art. 367 quater.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5. En cuanto a los medios de transporte en general -embarcaciones, camiones,
automviles, aviones o avionetas- la regla general debe ser su enajenacin
anticipada, salvo que proceda autorizar su utilizacin provisional con las
debidas garantas para su conservacin. En todo caso es susceptible de
acordarse tambin la prohibicin de disponer que tendr acceso al Registro
de Bienes Muebles.
6. Por lo que se refiere a los bienes inmuebles la medida cautelar se ejecutar
conforme a lo dispuesto en el art. 604 LECrim mediante la expedicin de
mandamiento para que se haga la anotacin preventiva de embargo o
prohibicin de disponer conforme a la legislacin hipotecaria, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el prrafo final del art. 20 de la Ley Hipotecaria en
relacin a los supuestos en los que el imputado no sea el titular registral. En
estos casos debern evaluarse cuidadosamente extremos como el carcter
privativo o ganancial de los bienes, o si los mismos pertenecen al imputado
o a un tercero, por lo que es necesario que el auto judicial que se dicte
sea expresivo de los elementos que inducen o determinan que el titular real
del inmueble es el imputado y no aqul a cuyo nombre figura registrado
(Resoluciones de la DGRN de 29 de diciembre de 2005 y 27 de febrero de
2006), lo que permitir al Instructor o Tribunal, en su caso, frente a la negativa
del Registrador de la Propiedad a anotar dicha prohibicin, la imposicin
de multas coercitivas o incluso la deduccin de testimonio por un delito de
desobediencia.

7. Si lo incautado es una entidad mercantil que pertenezca ntegramente a los

imputados o a algunos de ellos, debe procederse a la constitucin de una
administracin judicial, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 630 a 633
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se trata de simples participaciones sin
derecho de administracin, bastar con acordar la prohibicin de disponer de
aquellas y requerir a los administradores para que los rendimientos que se
abonen se ingresen en la cuenta de consignaciones y depsitos del rgano
judicial competente.
B) Enajenacin anticipada de bienes intervenidos a efectos de decomiso

El depsito de los bienes intervenidos en espera de la decisin definitiva de comiso,
es una actividad costosa y que, con frecuencia, no impeda el deterioro irreversible de
los bienes decomisados, cuando no su total destruccin y la consiguiente prdida de
su valor.
A fin de corregir dichos problemas, la LO 15/2003 regul en el art. 374.2 CP la
enajenacin anticipada de los bienes intervenidos, pero solo en relacin con los que
provienen de delitos relacionados con el trfico ilegal de drogas. Siendo a todas
luces insuficiente dicha previsin, la LO 1/2015, al tiempo que suprime la mencionada
regulacin del art. 374.2 CP ha establecido una regulacin general para todo delito
disponiendo en el art. 127 octies.2 CP que "corresponder al juez o tribunal resolver,
conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la realizacin
anticipada o utilizacin provisional de los bienes y efectos intervenidos".
Ello nos remite a los arts. 367 quater y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(tambin reformados por la LO 1/2015), que disponen que:
"1. Podrn realizarse los efectos judiciales de lcito comercio, sin esperar al
pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de
conviccin o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los
casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservacin y depsito sean superiores al valor del objeto
en s.
d) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad
pblica, o pueda dar lugar a una disminucin importante de su valor, o pueda afectar
gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien
sustancialmente por el transcurso del tiempo.

f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial,

no haga manifestacin alguna.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el
juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de las partes o de la Oficina de
Recuperacin y Gestin de Activos, y previa audiencia del interesado, acordar la
realizacin de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Est pendiente de resolucin el recurso interpuesto por el interesado contra el
embargo o decomiso de los bienes o efectos.
b) La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera
suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los
indicios en que se hubiera fundado la resolucin cautelar de decomiso.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien de que
se trate est embargado en ejecucin de un acuerdo adoptado por una autoridad
judicial extranjera en aplicacin de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unin Europea, su realizacin no podr llevarse a cabo sin obtener
previamente la autorizacin de la autoridad judicial extranjera" (art. 367 quater,
LECrim).
Disponiendo el art. 367 quinquies LECrim que:
"1. La realizacin de los efectos judiciales podr consistir en:

a) La entrega a entidades sin nimo de lucro o a las Administraciones pblicas.
b) La realizacin por medio de persona o entidad especializada.
c) La subasta pblica.
2. Podr entregarse el efecto judicial a entidades sin nimo de lucro o a las
Administraciones pblicas cuando sea de nfimo valor o se prevea que la realizacin
por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pblica ser
antieconmica.
3. La realizacin de los efectos judiciales se llevar a cabo conforme al procedimiento
que se determine reglamentariamente. No obstante lo anterior, previamente a
acordarla se conceder audiencia al Ministerio Fiscal y a los interesados.
El producto de la realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se
aplicar a los gastos que se hubieran causado en la conservacin de los bienes y en
el procedimiento de realizacin de los mismos, y la parte sobrante se ingresar en
la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las
responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento.
Tambin podr asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los trminos
y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de
Recuperacin y Gestin de Activos y a los rganos del Ministerio Fiscal encargados
de la represin de las actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto para el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de
drogas y otros delitos relacionados.

En el caso de realizacin de un bien embargado o decomisado por orden de una

autoridad judicial extranjera se aplicar lo dispuesto en la Ley de reconocimiento
mutuo de resoluciones penales en la Unin Europea".
C) Utilizacin provisional de bienes intervenidos a efectos de decomiso

El citado art. 127 octies.2 CP se refiere tambin a la "utilizacin provisional de los bienes
y efectos intervenidos".
La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula tal posibilidad en el art. 367 sexies,
estableciendo que:
"1. Podr autorizarse la utilizacin provisional de los bienes o efectos decomisados

cautelarmente en los siguientes casos:
a) Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado
1 del artculo 367 quater, y la utilizacin de los efectos permita a la Administracin
un aprovechamiento de su valor mayor que con la realizacin anticipada, o no se
considere procedente la realizacin anticipada de los mismos.
b) Cuando se trate de efectos especialmente idneos para la prestacin de un
servicio pblico.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el
juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperacin
y Gestin de activos, y previa audiencia del interesado, autorizar la utilizacin
provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias
expresadas en el prrafo segundo del apartado 2 del artculo 367 quater.
3. Corresponder a la Oficina de Recuperacin y Gestin de activos resolver,
conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicacin del uso de
los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservacin que
deban ser adoptadas. La oficina informar al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo que
hubiera acordado".
II. LA MODIFICACIN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR

LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE: LA INTERVENCIN DE TERCEROS
AFECTADOS POR EL DECOMISO Y EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO
AUTNOMO
Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
la agilizacin de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantas procesales, ha sido
la encargada de dar desarrollo a las exigencias procesales derivadas de la incorporacin
de la Directiva 2014/42/UE de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los

instrumentos y del producto del delito en la Unin Europea, todo ello en consonancia
con las nuevas opciones sustantivas derivadas de la previa reforma del Cdigo Penal en
materia de decomiso. A tal fin, dicha Ley ha introducido un nuevo Ttulo III bis en el Libro
IV de la LECrim, con el doble objetivo de regular la intervencin en el proceso penal de
los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso y de dar carta de naturaleza
al nuevo procedimiento de decomiso autnomo, todo ello en aras a asegurar el derecho
a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo que permita preservar los derechos de
los posibles afectados por la medida, por va del respeto al principio de audiencia y al
derecho de defensa.
1. La intervencin en el proceso penal de los terceros que pueden verse

afectados por el decomiso. Arts. 803 ter a a 803 ter d, LECrim
A) Los terceros que pueden verse afectados por el decomiso y su

intervencin en el proceso penal
A partir del art. 8 de la Directiva 2014/42, el nmero 1 del art. 803 ter a LECrim trata de
dotar de garantas a aquellas personas que, ajenas al proceso penal, puedan resultar
afectadas por la extensin del decomiso a bienes de terceros. Expresamente se dispone
que "el juez o tribunal acordar, de oficio o a instancia de parte, la intervencin en el
proceso penal de aquellas personas que puedan resultar afectadas por el decomiso
cuando consten hechos de los que pueda derivarse razonablemente: a) que el bien cuyo
decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del investigado o encausado, o b)
que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita que
podran verse afectados por el mismo".
La imprecisin de la expresin "personas afectadas por el decomiso" ha tratado de
aclararse mediante la referencia a dos tipos de sujetos distintos del investigado o
encausado que podran verse afectados por el decomiso que se solicita: la persona a
quien pertenezca el bien cuyo decomiso se solicita o aqulla que sea mero titular de
derechos, distintos del dominio, sobre el bien afectado y, en ambos casos, tal situacin
les suponga un perjuicio.
En cualquiera de los dos supuestos previstos, la nueva regulacin legal parte de la
premisa de que el tercero afectado por el decomiso corre el riesgo de que su posicin
jurdica se vea afectada por la sentencia sin haber tenido oportunidad de defenderse.
Por eso, lo que se prev como herramienta es la llamada al proceso penal del tercero.
Esta llamada puede hacerse de oficio o a instancia de parte (art. 803 ter a.1); quiz
tambin debera ser posible a instancia del propio tercero, aunque en sentido estricto

no sea an parte en el proceso. En todo caso, ser el juez o tribunal, en funcin de la

fase del proceso en que se advierta la necesidad de hacer la llamada al tercero, quien
decidir si procede o no efectuarla (art. 803 ter l.2, primero).
Nada dice la Ley acerca del momento en que debe o puede efectuarse esta llamada
al proceso. En principio, habr de ser posible desde que consten los requisitos que la
hacen necesaria. Lo razonable, en todo caso, es que se constate su procedencia en la
propia fase de investigacin, cuando se incauten cautelarmente los bienes o se pretenda
la adopcin de medidas cautelares respecto de ellos, aunque nada impide que pueda
adoptarse en un momento posterior.
El juez podr rechazar la peticin cuando considere que los bienes no se veran
afectados por la confiscacin. Adems, el art. 803 ter a.2 permite tambin prescindir de la
intervencin en otros dos supuestos: cuando "no se haya podido identificar o localizar al
posible titular de los derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita" y cuando "existan
hechos de los que puede derivarse que la informacin en que se funda la pretensin
de intervencin en el procedimiento no es cierta, o que los supuestos titulares de los
bienes cuyo decomiso se solicita son personas interpuestas vinculadas al investigado o
encausado o que actan en connivencia con l" [art. 803 ter a.2, letras a) y b), LECrim].
Tambin proceder prescindir de la intervencin o ponerle fin, si ya se hubiera acordado
cuando el afectado por el decomiso hubiera manifestado al juez o tribunal que no se
opone al decomiso (art. 803 ter a.4).
En el supuesto de que se acuerde la improcedencia de la intervencin, es decir, cuando
se deniega una peticin de parte o del propio tercero, la resolucin que lo acuerde ser
recurrible en apelacin (art. 803 ter a.3).
B) La posicin procesal del sujeto afectado por el decomiso

Producida la llamada al proceso penal, el tercero puede intervenir en l, aunque con
una importante restriccin: "esta participacin vendr limitada a los aspectos que afecten
directamente a sus bienes, derechos o situacin jurdica y no se podr extender a las
cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado" (art. 803 ter b.1
LECrim).
Esta limitacin en cuanto al mbito de sus facultades defensivas se mantiene, tambin,
en fase de recurso: el tercero afectado podr recurrir la sentencia, "aunque deber
circunscribir su recurso a los pronunciamientos que afecten directamente a sus bienes,
derechos o situacin jurdica, y no podr extenderlo a las cuestiones relacionadas con
la responsabilidad penal del encausado", (art. 803 ter c).
Respecto de su participacin en el proceso y en el juicio oral, se contienen una serie
de reglas especiales:

- La incomparecencia del tercero afectado por el decomiso que fue llamado

al proceso tendr como efecto su declaracin en rebelda. Adems, esta
rebelda se regir por las normas de la LEC respecto al demandado rebelde,
incluidas las previstas para las notificaciones, los recursos frente a la
sentencia y la rescisin de la sentencia firme a instancia del rebelde (art. 803
ter d.1).
- El afectado por el decomiso que haya intervenido en el proceso ser citado
al juicio oral, conforme a las reglas generales. En la citacin se indicar
que el juicio podr ser celebrado en su ausencia y que en el mismo podr
resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado (art. 803 ter b.3 I).
- En coherencia con ello, la incomparecencia al juicio del afectado por el
decomiso no impedir la continuacin del juicio (art. 803 ter c.4).
- Para la intervencin del tercero afectado por el decomiso es preceptiva
la asistencia letrada, si bien podr actuar en el juicio por medio de su
representacin legal, sin que sea necesaria su presencia fsica en el mismo
(art. 803 ter b.2 y 3, prrafo segundo).
- La sentencia en la que se acuerde el decomiso ser notificada a la persona
afectada por el mismo aunque no hubiera comparecido en el proceso, sin
perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 803 ter a (art. 803 ter c).
C) La posibilidad de rescisin de la sentencia firme

De forma singular, el legislador ha querido atribuir al sujeto afectado por el decomiso un
poder especial para promover la rescisin de la sentencia firme que se haya dictado en
su contra. Esta facultad se le reconoce en dos situaciones diversas: cuando el tercero fue
llamado al proceso pero no pudo intervenir en l por alguna de las causas contempladas
en el art. 501 LEC para la rescisin de sentencias firmes a instancias del rebelde (art. 803
ter d.1, por remisin a la LEC); y, cuando "no hubiera tenido la oportunidad de oponerse
al decomiso por desconocer su existencia" (art. 803 ter d.2), previsin sta que sirve
como clusula de cierre general, pues da cabida tanto a los casos en que se produjo la
llamada al proceso pero no fue eficaz por motivos diversos a los del art. 501 LEC, como
a aquellos otros en que la llamada no tuvo lugar, tanto si la cuestin se plante pero se
decidi, errneamente, que no era procedente, como si ni siquiera lleg a plantearse la
existencia del tercero afectado por el decomiso.
Evidentemente, la rescisin de la sentencia firme se limitar a los pronunciamientos que
afecten directamente al tercero en sus bienes, derechos o situacin jurdica (art. 803
ter d.1).

El art. 803 ter d.1 se remite, en principio, a las normas de la LEC para la regulacin
del juicio rescindente, es decir, de toda la actividad procesal necesaria hasta llegar a la
resolucin que acuerde la rescisin de la sentencia (arts. 501 a 506 LEC). A partir de
ese momento, sin embargo, se han previsto unas reglas especiales, que se apartan de
las previsiones de los arts. 507 y 508 LEC:
- Se remitir certificacin de la sentencia al tribunal que hubiera dictado
sentencia en primera instancia, si es distinto al que hubiera dictado la
sentencia rescindente.
- Se otorgar al tercero un plazo de diez das para presentar escrito de
contestacin a la demanda de decomiso, con proposicin de prueba, en
relacin con los hechos relevantes para el pronunciamiento que le afecte.
- Presentado el escrito en plazo, el rgano jurisdiccional resolver sobre la
admisibilidad de prueba mediante auto y, con arreglo a las normas generales,
se sealar fecha para la vista, cuyo objeto se ceir al enjuiciamiento de
la accin civil planteada contra el tercero o de la afeccin de sus bienes,
derechos o situacin jurdica por la accin penal.
- Frente a la sentencia se podrn interponer los recursos previstos en la propia
legislacin procesal penal.
- Si no se presenta escrito de contestacin a la demanda en plazo o el tercero
no comparece en la vista debidamente representado se dictar, sin ms
trmite, sentencia coincidente con la rescindida en los pronunciamientos
afectados.
2. El procedimiento de decomiso autnomo. Arts. 803 ter e a 803 ter u,

LECrim
Como antes se expona, el art. 127 ter CP prev la posibilidad del decomiso aunque no
medie sentencia de condena "cuando la situacin patrimonial ilcita quede acreditada en
un proceso contradictorio". Ese proceso es el previsto en el nuevo Captulo II del Ttulo
III ter del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 803 ter e a 803 u).
A) Naturaleza y mbito del proceso

Si se parte de la premisa de que el decomiso tiene carcter sancionador, por algo
lo regula el Cdigo Penal como consecuencia del delito, habr que concluir que todo
proceso en el que se imponga ser materialmente un proceso penal, en tanto que

herramienta para hacer efectiva la potestad sancionadora del Estado. ste es, desde
luego, el punto del que parte expresamente el art. 4.2 de la Directiva 2014/42 y, aunque
con ciertas matizaciones, es asumido por nuestro legislador al disear el procedimiento
para el decomiso autnomo: la competencia corresponde a los rganos de la jurisdiccin
penal (art. 803 ter f), la legitimacin activa se atribuye en exclusiva al Ministerio Fiscal
(art. 803 ter h) y se reconoce el derecho a la asistencia letrada en los trminos propios
del proceso penal (art. 803 ter i).
La delimitacin del mbito de aplicacin del proceso de decomiso autnomo se ha
efectuado en el art. 803 ter e, bajo la rbrica de "Objeto", en los siguientes trminos:
"1. Podr ser objeto del procedimiento de decomiso autnomo regulado en el

presente Ttulo la accin mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos
o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada
con anterioridad, salvo lo dispuesto en el artculo 803 ter p.
2. En particular, ser aplicable este procedimiento en los siguientes casos:
a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusacin a solicitar el decomiso de
bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinacin.
b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisin de un hecho punible cuyo
autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebelda o incapacidad
para comparecer en juicio.
3. En el caso de reserva de la accin por el fiscal, el procedimiento de decomiso
autnomo solamente podr ser iniciado cuando el proceso en el que se resuelva
sobre las responsabilidades penales del encausado ya hubiera concluido con
sentencia firme".
El objeto del proceso, por tanto, es la accin de decomiso o, si se prefiere, la pretensin

dirigida al tribunal para que decrete la confiscacin de determinados bienes, con
la singularidad de que se ejerce de forma autnoma o separada, desvinculada del
enjuiciamiento de la responsabilidad penal de los sujetos por los hechos punibles de los
que deriva que los bienes decomisados pertenezcan a sus titulares y siempre que dicha
accin de decomiso no hubiera sido ejercitada con anterioridad. Procede, pues, servirse
de este proceso cuando lo que se pretende es slo el decomiso de bienes; y parece que
slo resulta legtimo, a su vez, pretender el decomiso de bienes de forma autnoma o
separada si se da alguna de las situaciones descritas en el apartado segundo.
B) Tribunal competente
La competencia para conocer del proceso de decomiso autnomo viene establecida
por el art. 803 ter f) en funcin de la modalidad que se est utilizando. Si el proceso
de decomiso autnomo es posterior a un proceso penal ordinario, ser funcionalmente
competente el rgano judicial que hubiera dictado la sentencia firme [art. 803 ter f.a)];

esto suceder cuando la fiscala hubiera optado por reservarse la accin de decomiso
para un proceso posterior.
En cambio, cuando se acude a este procedimiento ante la imposibilidad de continuar con
el proceso penal, la competencia funcional se atribuye al juez o tribunal "que estuviera
conociendo de la causa penal suspendida" [art. 803 ter f.b)].
Por ltimo, el art. 803 ter f.c), contempla una regla adicional de competencia para el caso
de que la causa penal no se haya iniciado: conocer del proceso de decomiso autnomo
el tribunal que fuera competente para su enjuiciamiento, es decir, aqul a quien le habra
correspondido conocer del juicio oral. Esta regla, por tanto, ser la que deba aplicarse
cuando se acude al proceso de decomiso autnomo cuando el proceso se sobresee
antes de la apertura del juicio oral por cualquiera de las razones contempladas en el
art. 803 ter e.2.b).
C) Partes
La legitimacin activa para ejercer la accin de decomiso en el procedimiento de
decomiso autnomo se atribuye en exclusiva al Ministerio Fiscal por el art. 803 ter h
LECrim.
En cuanto a la legitimacin pasiva, la accin de decomiso autnomo podr dirigirse por
el Ministerio Fiscal frente a todos los sujetos titulares de bienes decomisables conforme
a las previsiones del Cdigo Penal. Esto incluye, segn se ha visto ya antes, no slo
a las personas que hayan sido encausadas o acusadas en el proceso penal ordinario
terminado o en suspenso, sino tambin a los terceros comprendidos en el mbito de
aplicacin del art. 127 quater CP. La vigencia del principio acusatorio, en todo caso,
obliga a entender que slo ostentarn la condicin de "demandados" los sujetos frente
a los que expresamente se dirija la demanda de decomiso autnomo: as se desprende
del art. 803 ter j.1 LECrim, cuando seala que "sern citados a juicio como demandados
los sujetos contra los que se dirija la accin por su relacin con los bienes a decomisar".
Lo anterior no es bice para que tambin sea posible en este procedimiento la
intervencin de terceros afectados por el decomiso, encuadrables en cualquiera de las
categoras a que alude el art. 803 ter a.1 LECrim.
D) Tramitacin
Aunque la accin de decomiso tenga naturaleza penal y el proceso de decomiso
autnomo sea materialmente un proceso penal que se sustancia ante un tribunal penal,
el legislador ha buscado darle un tratamiento y hasta una apariencia externa ms
cercana a los de un proceso civil, razn por la cual se habla de demanda, de contestacin

a la demanda, de demandante y de demandado para referirse a los escritos rectores y a

las partes del proceso. En consonancia con este enfoque, se ha decidido que el proceso
de decomiso autnomo se tramite por los cauces del juicio verbal regulado en la Ley
de Enjuiciamiento Civil, con las singularidades introducidas en este punto por la LECrim
(art. 803 ter g).
As, el art. 803 ter l.1 seala que la demanda de decomiso autnomo se presentar
por escrito y en ella habrn de expresarse en apartados separados y numerados: "a)
Las personas contra las que se dirige la solicitud y sus domicilios; b) El bien o bienes
cuyo decomiso se pretende; c) El hecho punible y su relacin con el bien o bienes; d)
La calificacin penal del hecho punible; e) La situacin de la persona contra la que se
dirige la solicitud respecto al bien; f) El fundamento legal del decomiso; g) La proposicin
de prueba; h) La solicitud de medidas cautelares, justificando la conveniencia de su
adopcin para garantizar la efectividad del decomiso, si procede".
La referencia a la proposicin de prueba es genrica y engloba, por tanto, no
slo la aportacin de documentos, informes periciales u otros elementos probatorios
preconstituidos, como sucede en los juicios verbales, sino tambin la proposicin en
sentido estricto de la prctica de pruebas personales.
La admisin de la demanda, en defecto de previsin expresa, seguir las reglas de la
LEC en relacin con el control de los presupuestos procesales por el secretario judicial.
Admitida la demanda, sta se notificar a los demandados, que dispondrn de "un plazo
de veinte das para personarse en el proceso y presentar escrito de contestacin a la
demanda de decomiso" (art. 803 ter l.2).
De forma singular se dispone que "el encausado rebelde ser citado mediante
notificacin dirigida a su representacin procesal en el proceso suspendido y la fijacin
de edicto en el tabln de anuncios del tribunal" (art. 803 ter j.2 LECrim).
Obviamente, el escrito de contestacin a la demanda de decomiso contendr las
alegaciones de la parte demandada (art. 803 ter m.1). Aunque no se diga expresamente,
habr de incluir tambin la proposicin de las pruebas que interesen a esta parte.
La incomparecencia o la ausencia de reaccin del demandado en este proceso tendrn
consecuencias distintas en funcin de la situacin en que se encuentre:
El primer escenario se produce cuando el demandado en el proceso de decomiso
autnomo es el encausado declarado rebelde en el proceso suspendido y no comparece
en el procedimiento autnomo de decomiso: en tal caso "se le nombrar procurador y
abogado de oficio, que asumirn su representacin y defensa" (art. 803 ter k.1 LECrim).
Hemos de entender que estamos ante una regla especial frente a la previsin del art.
803 ter s), en virtud del cual "la incomparecencia del encausado rebelde y del tercero
afectado en el procedimiento de decomiso autnomo se regir por lo dispuesto en el

artculo 803 ter d", precepto ste que remite a las reglas sobre rebelda del proceso civil
que comportan excluir del desarrollo del proceso al demandado que no ha comparecido
voluntariamente, algo que, en principio, parece incompatible con nombrarle procurador
y abogado de oficio para que asuman su representacin y defensa.
Por su parte, el art. 803 ter m.2 seala expresamente lo siguiente: "Si el demandado no
interpusiera su escrito de contestacin en el plazo conferido o si desistiera del mismo, el
rgano competente acordar el decomiso definitivo de los bienes, efectos o ganancias,
o de un valor equivalente a los mismos". La falta de contestacin, por tanto, equivale al
allanamiento y determina la imposicin del decomiso solicitado.
Recibida la contestacin, el tribunal resolver sobre la prueba propuesta por auto, en el
que sealar fecha y hora para la vista de acuerdo a las reglas generales. Aunque la
regla general es la recurribilidad directa de las resoluciones admitiendo o inadmitiendo
pruebas, el legislador ha preferido en este punto optar por sealar que esta resolucin no
ser recurrible, aunque la solicitud de prueba podr reiterarse en el juicio (art. 803 ter n).
El desarrollo del acto del juicio se realizar con arreglo a lo dispuesto en el art. 433 LEC,
esto es, siguiendo las reglas del juicio ordinario (art. 803 ter o.1).
E) Medidas cautelares
La eficacia del proceso de decomiso autnomo puede verse comprometida si no
se adoptan medidas cautelares que eviten la prdida, el deterioro, la transmisin
irreivindicable a terceros o la constitucin de gravmenes sobre los bienes afectados.
El legislador ha dispuesto algunas previsiones al respecto; el problema es que nuestro
ordenamiento no dispone de una regulacin general sobre esta materia, que pueda verse
como la base sobre la que aplicar estas especialidades.
El art. 803 ter l.1.h) establece que en la demanda de decomiso autnomo habr de
formularse la solicitud de medidas cautelares, de forma genrica, pero no especifica
cules son esas medidas, o dnde se halla el catlogo legal en el que seleccionarlas.
nicamente el art. 127, octies CP hace una referencia genrica disponiendo que "a fin
de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos o ganancias
podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial
desde el momento de las primeras diligencias", remitindose seguidamente a lo
dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como ya antes expona, no existe un precepto o conjunto sistemtico de preceptos que
definan cada una de esas posibles medidas. En la medida de lo posible, puede ser de
aplicacin supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en concreto, aplicar por analoga
las reglas relativas a las medidas de aseguramiento del embargo de bienes: esto se
traducira en el recurso al depsito del dinero en metlico y de los bienes muebles (arts.

621.1 y 624 y ss. LEC), a la administracin judicial respecto de empresas y bienes

productivos (arts. 630 y ss. LEC), a la anotacin preventiva de embargo (art. 629 LEC)
o a la anotacin preventiva de la prohibicin de disponer (art. 42.4. LH) si se trata de
inmuebles y a las diversas modalidades de la orden de retencin cuando se trate de
saldos en cuentas bancarias o de valores e instrumentos financieros (arts. 621 y 623
LEC).
En especial, debe tenerse en cuenta que la nueva versin del prrafo sptimo del art. 20
LH, modificado precisamente por la Ley 41/2015, alude expresamente a la anotacin de
embargo preventivo o de prohibicin de disponer como medidas cautelares posibles en
aseguramiento del decomiso de bienes o derechos inscribibles, excepcionando adems
la regla general de que "no podr tomarse anotacin de demanda, embargo o prohibicin
de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta
de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento" al establecer que "en los
procedimientos criminales y en los de decomiso podr tomarse anotacin de embargo
preventivo o de prohibicin de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando
a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los
mismos es el encausado, hacindolo constar as en el mandamiento", lo que posibilita
las anotaciones registrales respecto de bienes inscritos a nombre de terceros.
Al margen de su contenido, tampoco existe un rgimen jurdico claro acerca de los
presupuestos para la adopcin de estas medidas. Dada su naturaleza cautelar, es
ineludible entender que estn condicionadas por los dos presupuestos caractersticos de
este tipo de medidas, el fumus boni iuris (la apariencia de vinculacin de los bienes con el
delito de manera tal que pueda resultar procedente su decomiso) y el periculum in mora.
Sobre esta base operan las especialidades dispuestas por el legislador para el proceso
de decomiso autnomo y que consisten en lo siguiente:
- En la demanda de decomiso autnomo, en su caso, habrn de
solicitarse medidas cautelares, justificando la conveniencia para garantizar
la efectividad del decomiso [art. 803 ter l.1.h)].
- El tribunal habr de resolver sobre la solicitud una vez admitida la demanda,
pero antes de notificrsela a las partes pasivamente legitimadas (art. 803 ter
l.2.1.), es decir, a los sujetos que se vern afectados por ellas.
- Una vez adoptadas las medidas, se aplicarn las normas de la LEC sobre
oposicin a las medidas cautelares, sobre modificacin o alzamiento y sobre
prestacin de caucin sustitutoria, en todo aquello que no sea contradictorio
con la regulacin especial de la LECrim (art. 803 ter l.3).
F) Sentencia

Una vez terminado el acto del juicio, el tribunal resolver mediante sentencia en el plazo
de veinte das. El art. 803 ter o.1 se esfuerza por enumerar los posibles pronunciamientos
que puede contener la sentencia:
"1. Estimar la demanda de decomiso y acordar el decomiso definitivo de los bienes.

2. Estimar parcialmente la demanda de decomiso y acordar el decomiso definitivo
por la cantidad que corresponda. En este caso, se dejarn sin efecto las medidas
cautelares que hubieran sido acordadas respecto al resto de los bienes.
3. Desestimar la demanda de decomiso y declarar que no procede por concurrir
alguno de los motivos de oposicin. En este caso, se dejarn sin efecto todas las
medidas cautelares que hubieran sido acordadas".
El art. 803 ter o.3 seala, igualmente, que el pronunciamiento en costas se regir
por las normas generales previstas en la LECrim. Con ello, se evita su imposicin al
Ministerio Fiscal y vuelve a ponerse de manifiesto la naturaleza penal del proceso y de
las pretensiones que a travs de l se sustancian.
G) La identificacin de los perjudicados y la fijacin de las

indemnizaciones
Seala el art. 803 ter o.2 que "cuando la sentencia estime total o parcialmente la
demanda de decomiso, identificar a los perjudicados y fijar las indemnizaciones que
fueran procedentes". La norma ha de ponerse en relacin con la nueva Disposicin
Adicional 5. LECrim (introducida tambin por la Ley 41/2015), que establece cmo los
bienes decomisados en firme sern objeto de realizacin por la Oficina de Recuperacin
y Gestin de Activos y la cantidad se aplicar en la forma prevista en el art. 367
quinquies LECrim, que seala a su vez cmo su destino primordial ser el pago de
las responsabilidades civiles y de las costas, mientras que la cantidad restante se
transferir al Tesoro y tendr el destino previsto en la propia Disposicin Adicional. Si los
primeros beneficiarios del decomiso, por tanto, son los perjudicados por el hecho ilcito,
es razonable que en algn momento y de alguna manera se proceda a su identificacin
y a la determinacin de las indemnizaciones a las que tienen derecho. En el proceso
de decomiso autnomo el legislador ha optado porque tal determinacin se haga en la
sentencia que le ponga fin.
H) Recursos y revisin de sentencia

El art. 803 ter r.1 LECrim establece que son aplicables en el procedimiento de decomiso
autnomo las normas reguladoras de los recursos aplicables al proceso penal abreviado.
Esta regla, una vez ms, es muestra de la naturaleza penal del proceso y de la pretensin

que a travs de l se ejercita. Su mbito de aplicacin es general, es decir, afecta tanto

a las resoluciones interlocutorias (frente a las que cabr interponer, como regla, los
recursos de reforma y de apelacin en los trminos del art. 766 LECrim) como a la
sentencia definitiva, que ser recurrible en apelacin al amparo de los arts. 790 a 792 y
846 ter LECrim, y, en su caso, en casacin en virtud del art. 847.
Por su parte, el apartado 2 del art. 803 ter r dispone la aplicabilidad al procedimiento de
decomiso autnomo de las normas reguladoras de la revisin de sentencias firmes.
I) mbito de la cosa juzgada

La sentencia que se dicte al trmino del proceso de decomiso autnomo producir
efectos de cosa juzgada material, conforme a las reglas generales, dado que el proceso
ha sido plenario. Por eso, el art. 803 ter p.1 establece expresamente "desplegar los
efectos materiales de la cosa juzgada en relacin con los sujetos frente a los que se haya
dirigido la accin y la causa de pedir planteada, consistente en los hechos relevantes
para la adopcin del decomiso, relativos al hecho punible y la situacin frente a los bienes
del demandado".
Aunque este ltimo inciso no es muy claro, debe entenderse que se alude con l a la
conjuncin de hasta tres factores: que existi un hecho punible o una actividad delictiva
en el sentido establecido por el CP; que los bienes cuyo decomiso se pretende proceden
del hecho punible o de la actividad delictiva en cuestin; que el titular de los bienes
cuyo decomiso se pretende es el responsable penal o un tercero en relacin con el cual,
conforme al Cdigo Penal, resulta legtimo decretar el decomiso.
Como manifestacin de la eficacia negativa o excluyente de la cosa juzgada material, se
dispone en el art. 803 ter p.2 II que en el proceso penal posterior contra el encausado,
si llega a haberlo, "no se solicitar ni ser objeto de enjuiciamiento el decomiso de
bienes sobre el que se haya resuelto con efecto de cosa juzgada en el procedimiento
de decomiso autnomo".
En lo tocante a la relacin entre proceso de decomiso autnomo y posterior proceso
para la exigencia de responsabilidad penal desde la perspectiva de la eventual eficacia
positiva o prejudicial de la cosa juzgada material, se dispone en dicho precepto que
"ms all del efecto material de la cosa juzgada establecido en el apartado anterior, el
contenido de la sentencia del procedimiento de decomiso autnomo no vincular en el
posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce" (art. 803 ter p.2 I).
Por ltimo, y esta vez como proyeccin de los lmites temporales de la cosa juzgada,
se ocupa el art. 803 ter u de establecer cundo ser posible presentar una "nueva
solicitud de decomiso", es decir, cundo podr incoarse un nuevo proceso de decomiso
autnomo o formularse una solicitud de decomiso en el seno del proceso penal contra

el encausado, a pesar de la previa tramitacin y conclusin por sentencia firme de un

procedimiento de decomiso autnomo. Es necesaria a tal fin la suma de dos condiciones.
Que:
"a) se descubra la existencia de bienes, efectos o ganancias a los que deba

extenderse el decomiso pero de cuya existencia o titularidad no se hubiera tenido
conocimiento cuando se inici el procedimiento de decomiso anterior, y
b) no se haya resuelto anteriormente sobre la procedencia del decomiso de los
mismos".
J) Ejecucin
La sentencia que decreta el decomiso es en rigor una resolucin de naturaleza
constitutiva. Su eficacia, en efecto, se cie en provocar un cambio en la titularidad de
ciertos bienes y derechos, que salen de la esfera patrimonial del sujeto afectado y pasan
a ser propiedad del Estado, cuando se decomisan bienes determinados. Lo mismo
sucede, de hecho, cuando se acuerda alguna modalidad de decomiso de valor en los
trminos del art. 127.3 CP.
No obstante, habitualmente ser necesario el desarrollo de actuaciones precisas para
que el Estado se haga con la posesin o el control jurdico respecto de los bienes y
derechos decomisados. En funcin de la naturaleza y caractersticas de los bienes, esta
actividad ejecutiva puede presentar rasgos diversos: la toma directa (o por la fuerza)
de los bienes en cuestin que se hallaran hasta ese momento en poder de otro; una
simple entrega directa al Estado si se trata de activos lquidos, como cantidades de
dinero o saldos de cuentas bancarias, que ya estuvieran incautadas cautelarmente; o la
expedicin de mandamiento al Registro pblico correspondiente para inscribir la nueva
titularidad estatal del bien.
En la nueva regulacin se contienen dos actuaciones posibles:
La primera referida al decomiso de valor determinado (art. 803 ter p.4). Se requerir a
la persona con relacin a la cual se hubiera acordado para que proceda al pago de la
cantidad correspondiente dentro del plazo que se le determine o, en otro caso, para que
designe bienes por un valor suficiente sobre los que la orden de decomiso pueda hacerse
efectiva. Si el requerimiento no fuera atendido, se activar la segunda especialidad que
contempla la normativa, la investigacin de la Fiscala para proceder a la ejecucin.
Estas diligencias de investigacin se contienen en el art. 803 ter q, y estn dirigidas a
la localizacin de los bienes sobre los que ha de proyectarse el decomiso, regulndose
como una actividad primordialmente administrativa, en los siguientes trminos:

- Las diligencias de investigacin han de tener como eje la persona con relacin a la
cual se hubiera acordado el decomiso: se trata de localizar los bienes y derechos que
sean de su titularidad.
- La direccin de esta investigacin patrimonial corresponde al Ministerio Fiscal, en
consonancia con la atribucin en exclusiva de la titularidad de la accin de decomiso.
Dicha actuacin podr hacerla por s mismo, a travs de la Oficina de Recuperacin y
Gestin de Activos, o por medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Polica
Judicial.
Las autoridades y funcionarios de quienes el Ministerio Fiscal recabase su colaboracin
vendrn obligadas a prestarla bajo apercibimiento de incurrir en un delito de
desobediencia, salvo que las normas que regulen su actividad dispongan otra cosa o
fijen lmites o restricciones que deban ser atendidos, en cuyo caso trasladarn al fiscal
los motivos de su decisin.
A su vez, la propia Oficina de Recuperacin y Gestin de Activos, cuando sea necesario
para el desempeo de sus funciones y realizacin de sus fines, podr recabar la
colaboracin de cualesquiera entidades pblicas y privadas, que estarn obligadas a
prestarla de conformidad con su normativa especfica (Disposicin Adicional 5.).
- En especial, el Ministerio Fiscal podr dirigirse a las entidades financieras, organismos
y registros pblicos y personas fsicas o jurdicas para que faciliten, en el marco de su
normativa especfica, la relacin de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan
constancia.
- Si resulta necesario llevar a cabo alguna diligencia de investigacin que deba ser
autorizada judicialmente (v. g., una entrada y registro, un control remoto de equipos
informticos), el Ministerio Fiscal habr de presentar la solicitud correspondiente al juez
o tribunal que hubiera conocido el procedimiento de decomiso.
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Notas
(1) En esta lnea estara la postura de QUINTANO RIPOLLS, que denominaba "seudopena"
al comiso, y del que dice que no parece ser otra cosa que una consecuencia civil y procesal
del delito sin finalidad punitiva ni cautelar.
(2) La Sentencia nm. 1061/2002, de 6 junio, en aplicacin del citado acuerdo declara que para
el caso del comiso, la Jurisprudencia no requiere que los bienes que resulten objeto del
mismo se acredite con exhaustividad que proceden directamente de los concretos hechos
objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha
quedado suficientemente acreditada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusacin, la
cuestin haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la Sentencia
la decisin al respecto (SSTS de 5 de abril de 1999, 30 de junio de 2000 y 6 de marzo de
2001, por ejemplo, as como Acuerdo del Pleno de la Sala de 5 de octubre de 1998). Ms
recientemente, la STS 1049/2011 de 18 de octubre declara que "en cuanto a la procedencia
no exige identificar las concretas operaciones de trfico ilegal de drogas, bastando con
que quede suficiente probada la actividad delictiva". Por ltimo, podemos citar la STS
600/2012 de 12 de julio o la STS 209/2014 de 20 de marzo, han establecido que "en
relacin a la primera circunstancia, es decir del origen ilcito, hay que tener en cuenta que
esta procedencia ilcita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria,
y que la demostracin del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el
comiso- no requiere la identificacin de las concretas operaciones delictivas, bastando a
tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genrico.

As lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o

determinante (SSTS 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003,
19.1.2005 y 20.9.2005)".
(3) El Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1998, exigi expresamente
el respeto del principio acusatorio a la hora de acordar el comiso previsto en el art.
374 CP, siempre que se trate de ganancias procedentes de operaciones anteriores a la
concreta operacin descubierta y enjuiciada. En relacin con lo dispuesto en este Acuerdo,
la Fiscala General del Estado afirm tambin que el "comiso en cuanto consecuencia
accesoria est sujeto al principio acusatorio" (circular FGE 2/2005). Por su parte, el Tribunal
Constitucional, recuerda que "en la acreditacin de la concurrencia de los presupuestos de
una consecuencia accesoria como el comiso y en la imposicin de la misma habrn de
respetarse las garantas del proceso (art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE)" (SSTC 219/2006, FJ 9; 220/2006, FJ 8).
(4) La prueba indiciaria tambin ha sido utilizada desde hace muchos aos por el Tribunal
Supremo en el mbito de los delitos de blanqueo de capitales, tanto para la infraccin penal
como para el decomiso. Respecto de este ltimo, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2012,
el TS ha afirmado: "En relacin a la primera circunstancia, es decir del origen ilcito, hay
que tener en cuenta que esta procedencia ilcita puede quedar acreditada mediante prueba
indirecta o indiciaria, y que la demostracin del origen criminal -presupuesto imprescindible
para decretar el comiso- no requiere la identificacin de las concretas operaciones delictivas,
bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de
modo genrico. As lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito
antecedente o determinante (SSTS 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003,
29.11.2003, 19.1.2005 y 20.9.2005). Respecto a la probanza de dicha procedencia, no
puede pretenderse que lo sea en los mismos trminos que el hecho descubierto y merecedor
de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra
naturaleza y versar de forma genrica sobre la actividad desarrollada por el condenado
(o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detencin o a la operacin criminal
detectada. Prueba indiciaria que podr consistir en las investigaciones policiales sobre
que el acusado venia dedicndose desde haca tiempo a la actividad por la que en fin
fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese
periodo de tiempo en que el condenado se vena dedicando, en trminos de sospecha
racional, a la actividad delictiva en cuestin; en que el bien a decomisar no haya tenido
una financiacin licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio,
ventas, negocios o actividades econmicas capaces de justificar el incremento patrimonial
producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relacin unos con otros,
podr entenderse acreditada la procedencia ilcita del bien hallado en poder del condenado,
aunque no procede propiamente de la operacin descubierta y por la que se le condena,
pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito. (...)
Todos estos datos permiten entender como lgica y razonable la conviccin del tribunal
acerca de la procedencia ilegtima del dinero y por lo tanto, deber ser decomisado a no
ser que el interesado enervara la prueba de presunciones, presentando en su descargo
pruebas acreditativas de la legitimidad de su posesin. Posibilidad esta admitida por el
TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn) y 25.9.92 (caso Pham Hoang), y por la doctrina
mayoritaria...".
(5) El Tribunal Constitucional ha sealado que la imposicin del comiso ampliado no afecta
al derecho a la presuncin de inocencia, ya que sta no se cuestiona una vez que se ha
quedado acreditado la culpabilidad del sujeto, sino que al imponer el comiso habr que
prestar especial atencin al resto de las garantas del proceso y a las exigencias del derecho
a la tutela judicial efectiva: "La presuncin de inocencia opera "como el derecho del acusado
a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida ms all de

toda duda razonable"... Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las cuales los
rganos judiciales consideran razonadamente acreditada la culpabilidad del acusado, ya no
est en cuestin la presuncin de inocencia. Por ello, en la acreditacin de la concurrencia
de los presupuestos para la imposicin de una consecuencia accesoria como el comiso y
en la imposicin de la misma habrn de respetarse las garantas del proceso (art. 24.2 CE)
y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)..." (SSTC 219/2006,
FJ 9 y 220/2006, FJ 8).
(6) En alguna ocasin la decisin del rgano judicial ha consistido en negar la devolucin del
dinero incautado, como lo hace por ejemplo la Sentencia nm. 255/2010, de 7 de junio
de 2010 de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que tras absolver
al acusado de un delito de blanqueo de capitales decreta el ingreso de dinero intervenido
en la cuenta provisional de consignaciones de la Sala para su remisin al correspondiente
organismo hasta tanto se acredite en forma fehaciente el verdadero titular de dicha suma
de dinero. Tal decisin fue confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia 404/2011
de 6 de mayo, por entender que: "Primeramente, porque la cantidad incautada, ni siquiera
coincide con lo afirmado por el recurrente. En segundo lugar, porque la supuesta capacidad
econmica con la que pretende sostenerse tal titularidad, no lo es tanto, pues se refieren la
mayor parte de los documentos a deudas y prstamos parciales, para fines especficos, que
igualmente no coinciden con lo que se intenta demostrar, que como dice el Ministerio Fiscal
al impugnar el motivo ms bien los citados documentos acreditan el "endeudamiento del
recurrente". En tercer lugar, porque no se deduce por ningn lado que tales 217.000 euros
puedan ser parte del precio de la obligacin contrada, lo mismo podra ser esta cantidad
que cualquier otra. Y en cuarto lugar, porque ste no cuenta a su favor, ni siquiera con la
presuncin que se disciplina en el art. 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". (Art. 635.4
LECrim "Se reputar dueo el que estuviere poseyendo la cosa al tiempo de incautarse de
ella el Juez de instruccin").
(7) La Sentencia nm. 1061/2002, de 6 junio (Maza Martn), en aplicacin del citado acuerdo
declara que para el caso del comiso, la jurisprudencia no requiere que los bienes que
resulten objeto del mismo se acredite con exhaustividad que proceden directamente de
los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya
responsabilidad ha quedado suficientemente acreditada, se acuerde sobre solicitud expresa
de la acusacin, la cuestin haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se
motive en la Sentencia la decisin al respecto (SSTS de 5 de abril de 1999, 30 de junio de
2000 y 6 de marzo de 2001, por ejemplo, as como Acuerdo del Pleno de la Sala de 5 de
octubre de 1998).
(8) Art. 127 bis.2: "A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artculo, se valorarn,
especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1. La desproporcin entre el valor de los
bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lcito de la persona condenada. 2.
La ocultacin de la titularidad o de cualquier poder de disposicin sobre los bienes o efectos
mediante la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad jurdica
interpuestos, o parasos fiscales o territorios de nula tributacin que oculten o dificulten la
determinacin de la verdadera titularidad de los bienes. 3. La transferencia de los bienes
o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localizacin o destino y que
carezcan de una justificacin legal o econmica vlida".
(9) SSTS 600/2012 de 12 de julio o la 209/2014 de 20 de marzo: "en relacin a la primera
circunstancia, es decir del origen ilcito, hay que tener en cuenta que esta procedencia
ilcita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostracin
del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la
identificacin de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede
suficientemente probada la actividad delictivo de modo genrico. As lo ha entendido
esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante

(SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003, 19.1.2005 y

20.9.2005)".
(10) La Propuesta de LECrim de 2013 abordaba el tema con mucho detalle y rigor conceptual
en los artculos 215 a 232, con un catlogo amplio de posibles medidas reales para el
aseguramiento de las responsabilidades penales, que incluyen las siguientes: ocupacin,
retencin temporal y depsito de instrumentos y efectos del delito; anotaciones registrales;
prohibicin de disponer; embargo de bienes o derechos; decomiso provisional; destruccin
o realizacin anticipada de los efectos del delito; intervencin judicial; administracin judicial;
y cualquiera otra de contenido patrimonial conducente a asegurar el pronunciamiento penal
de la sentencia.

Informacin sobre el artculo
Ttulo del artculo: "Consecuencias accesorias: la nueva regulacin sustantiva

y procesal del decomiso tras las reformas introducidas por la Ley Orgnica
1/2015 y la Ley 41/2015"
Autor: Ignacio Javier Rafols Prez
Incluido en el nmero monogrfico sobre ltimas reformas penales (2016) de

Formacin a Distancia 2 - 2016 (Directora: Mara del Pilar Rasillo Lpez)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicacin: 2017
Copyright 2016, Consejo General del Poder Judicial
License:
Notas
9 referencias bibliogrficas
La nueva regulacin de la suspensin de

la ejecucin de penas de prisin tras la
reforma del Cdigo Penal llevada a cabo
por la Ley Orgnica 1/2015 de 30 de marzo
Victorio de Elena Murillo

Letrado de la Administracin de Justicia
Palabras clave
Suspensin de la pena, Reforma penal, Ejecucin de las penas, Penas sustitutorias
NDICE:
I. Introduccin
II. Unificacin o agrupacin de la suspensin
III. La suspensin ordinaria
1. Fundamento de la suspensin
2. Factores que han de ser ponderados para llegar al juicio de peligrosidad
3. La suspensin ordinaria de penas de hasta dos aos
A) Requisitos
a) Primariedad delictiva
b) Lmite temporal de la pena o suma de las penas impuestas
c) Pago de la responsabilidad civil y del comiso
d) Suspensin ordinaria en los delitos contra la Hacienda Pblica y la
Seguridad Social
e) Posible imposicin de multas y trabajos
f) Otras prohibiciones y deberes
g) Posibilidad de remisin definitiva aun delinquiendo durante el plazo de
prueba

Elena Murillo, Victorio de La nueva regulacin de la suspensin de la ...
IV. Suspensin extraordinaria

1. Requisitos para su aplicacin
2. Condiciones a imponer en caso de suspensin extraordinaria
3. Plazo de suspensin extraordinaria
V. Suspensin extraordinaria por enfermedad grave
VI. Suspensin de la ejecucin por drogodependencia
VII. Sustitucin obligatoria de la prisin por multa, trabajos en beneficio de la
comunidad o localizacin permanente
VIII. Plazo de la suspensin
IX. La concesin de la suspensin
X. Tratamiento de la responsabilidad civil
XI. La sustitucin de la pena en el caso de condenados extranjeros
XII. La remisin definitiva y la revocacin
1. Remisin definitiva
2. Revocacin de la suspensin
Bibliografa
I. INTRODUCCIN
La reforma operada en el Cdigo Penal por LO 1/2015 de 30 de marzo, publicada en el
BOE del 31 de marzo de 2015, instaura un sistema unitario de suspensin de la ejecucin
de la pena privativa de libertad, en el que se integran la suspensin de la pena, con
sus modalidades ordinaria y extraordinarias por grave enfermedad y drogadiccin, y la
sustitucin de la pena, que pasa a ser una modalidad de la suspensin de la ejecucin.
Esta unificacin se efecta a pesar de su distinta naturaleza pues la suspensin afecta
a la ejecucin de la pena propiamente, no a la pena, mientras que la sustitucin s se
refiere directamente a esta ltima.
En el artculo 80 se agrupan las distintas modalidades de suspensin: ordinarias y
extraordinarias, aadindose en el mismo artculo una modalidad que hace posible la
concesin del beneficio cuando la suma de las condenas por varios delitos supere los
dos aos, an no concurriendo primariedad delictiva, siempre que no se trate de reos
habituales. Se evita as la anterior dispersin contenida en los artculos 80.1 y 4 y 87.

La actual sistemtica utilizada por el legislador es muy distinta, pues a pesar de que
ambas instituciones se siguen regulando en los artculos 80 a 89 del Cdigo, se ha
suprimido el artculo 88 y se han ampliado algunos otros de forma considerable, siendo
ahora ms extensas las Secciones 1. y 2. del Captulo III, Ttulo III, Libro I del Cdigo
Penal.
De la reforma se desprende una previsin positiva como es la agilizacin de la
resoluciones acerca de la concesin o no del beneficio al no tener que esperar a la
averiguacin patrimonial o el pago ntegro de la responsabilidad civil por el penado para
resolver sobre la suspensin, bastando el compromiso del reo y la previsibilidad de que
extinguir la deuda en un plazo razonable, siendo el incumplimiento de este compromiso
una causa que determina la revocacin del beneficio.
Otras caractersticas de la reforma se encuentran en que desaparecidas las faltas y
recalificadas algunas de ellas como delitos leves, stos no computarn a efectos de la
concesin de la suspensin.
Se ampla el catlogo de condiciones, diferencindose ahora entre stas, los deberes
y prohibiciones.
En la suspensin por adiccin a las sustancias del artculo 20.2. CP, antes recogida
en el artculo 87 del texto y ahora dentro del 80 que engloba todas las modalidades,
se elimina el preceptivo informe del mdico forense as como la obligacin de informar
peridicamente que se impona a los centros rehabilitadores.
En materia de sustitucin, la expulsin se convierte en una modalidad de suspensin,
prevista slo para extranjeros, distinguindose entre los comunitarios (UE) y los que no,
aplicndose de forma ms severa a los primeros y, bsicamente, hacindoles cumplir
una parte de la pena en prisin en Espaa y sustituyndose el resto por la medida de
expulsin. Por otro lado, se elimina la distincin entre los que residen legal o ilegalmente.
II. UNIFICACIN O AGRUPACIN DE LA SUSPENSIN

Ya el Prembulo de la Ley seala que el legislador ha querido optar por unificar las
distintas suspensiones ordinarias y extraordinarias existentes lo que hace agrupndolas
en el artculo 80, dndoles distintos tratamientos y no uno slo con diversas alternativas
como dice el prembulo.
El artculo 80 queda redactado de la siguiente forma:
"1. Los jueces o tribunales, mediante resolucin motivada, podrn dejar en suspenso
la ejecucin de las penas privativas de libertad no superiores a dos aos cuando

sea razonable esperar que la ejecucin de la pena no sea necesaria para evitar la
comisin futura por el penado de nuevos delitos.
Para adoptar esta resolucin el juez o tribunal valorar las circunstancias del delito
cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta
posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el dao causado, sus
circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensin de la ejecucin y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
2. Sern condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecucin de la pena,
las siguientes:
1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrn
en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni
los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo
a lo dispuesto en el artculo 136. Tampoco se tendrn en cuenta los antecedentes
penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan
de relevancia para valorar la probabilidad de comisin de delitos futuros.
2. Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos aos, sin incluir
en tal cmputo la derivada del impago de la multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado
y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artculo
127.
Este requisito se entender cumplido cuando el penado asuma el compromiso de
satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad econmica y de
facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo ser cumplido
en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atencin
al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podr solicitar las
garantas que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1. y 2. del apartado
anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podr acordarse la suspensin
de las penas de prisin que individualmente no excedan de dos aos cuando
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo para reparar el dao causado, as lo aconsejen.
En estos casos, la suspensin se condicionar siempre a la reparacin efectiva del
dao o la indemnizacin del perjuicio causado conforme a sus posibilidades fsicas
y econmicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1. del
artculo 84. Asimismo, se impondr siempre una de las medidas a que se refieren los
numerales 2. o 3. del mismo precepto, con una extensin que no podr ser inferior
a la que resulte de aplicar los criterios de conversin fijados en el mismo sobre un
quinto de la pena impuesta.
4. Los jueces y tribunales podrn otorgar la suspensin de cualquier pena impuesta
sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el penado est aquejado de una
enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de
la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1. y 2. previstas en el apartado 2 de

este artculo, el juez o tribunal podr acordar la suspensin de la ejecucin de las
penas privativas de libertad no superiores a cinco aos de los penados que hubiesen
cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias sealadas
en el numeral 2. del artculo 20, siempre que se certifique suficientemente, por
centro o servicio pblico o privado debidamente acreditado u homologado, que el
condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensin.
El juez o tribunal podr ordenar la realizacin de las comprobaciones necesarias
para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.
En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituacin,
tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a que no abandone
el tratamiento hasta su finalizacin. No se entendern abandono las recadas en
el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de
deshabituacin.
6. En los delitos que slo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del
ofendido, los jueces y tribunales oirn a ste y, en su caso, a quien le represente,
antes de conceder los beneficios de la suspensin de la ejecucin de la pena".
A continuacin vamos a estudiar el precepto distinguiendo entre las distintas

posibilidades que en el mismo se contienen.
III. LA SUSPENSIN ORDINARIA
1. Fundamento de la suspensin
La decisin sobre la suspensin se funda segn el artculo 80.1 del Cdigo Penal en el
pronstico de peligrosidad criminal del penado, "cuando sea razonable esperar que la
ejecucin de la pena no sea necesaria para evitar la comisin futura por el penado de
nuevos delitos" lo que resulta conforme con la jurisprudencia constitucional existente a
partir de la STC 224/1992, de 14 de diciembre, desde la que se ha venido manteniendo
que la ratio del beneficio de la suspensin no es otra que "la necesidad de evitar
en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos
condenados que presenten un pronstico favorable de no cometer delitos en el futuro,
dado que en tales supuestos no slo la ejecucin de una pena de tan breve duracin
impedira alcanzar resultados positivos en materia de resocializacin y readaptacin
social del penado, sino que ni siquiera estara justificada dada su falta de necesidad
desde un punto de vista preventivo" (en el mismo sentido SSTC 115/1997, de 16 de

junio, Fundamento Jurdico (FJ) 2; 164/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 264/2000, de

13 de noviembre, FJ 2; 8/2001, de 15 de enero, FJ 2; y 110/2003, de 16 de junio, FJ 4).
2. Factores que han de ser ponderados para llegar al juicio de

peligrosidad
Entre ellos se puede sealar que el juez habr de valorar:
a. "Las circunstancias del hecho cometido", lo que no puede ser identificado
con "la naturaleza del hecho" a la que ha de atenderse para decidir la
suspensin sustitutiva (nuevo artculo 80.3 CP y vigente artculo 88 CP), ni
con la gravedad, que se habr valorado en la determinacin de la pena,
sino que como dice algn autor, se trata de valorar si en el delito cometido
concurren o no factores crimingenos, histrico o motivaciones de los que
pueda inferirse o excluirse la peligrosidad del penado.
b. "Los antecedentes", que no han de identificarse con antecedentes penales,
a los que se atiende en el artculo 80.2.1. CP, por lo que la mencin
sera superflua. La falta de concrecin parece que permite tener en cuenta
todo (antecedentes policiales y procesales). Entiendo que, el trmino ha de
interpretarse en clave del juicio de peligrosidad y atender a lo que se llama
antecedentes vitales el penado.
c. "Las circunstancias personales, sociales y familiares de penado", expresin
que no ofrece ninguna dificultad interpretativa y exigen la incorporacin de
estos datos al procedimiento, lo que aconseja articular algn trmite para
traer a la ejecucin una informacin de todas estas circunstancias.
d. "Los efectos que quepa esperar de la propia suspensin y de las medidas
que le fueren impuestas", que supone un juicio sobre la prevencin especial
de la suspensin de la pena en el caso concreto.
3. La suspensin ordinaria de penas de hasta dos aos

Artculo 80.1:
"Los jueces o tribunales, mediante resolucin motivada, podrn dejar en suspenso

la ejecucin de las penas privativas de libertad no superiores a dos aos cuando
sea razonable esperar que la ejecucin de la pena no sea necesaria para evitar la
comisin futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolucin el juez o tribunal valorar las circunstancias del
delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su
conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el dao causado,
sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la
propia suspensin de la ejecucin y del cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas".
Se faculta al juzgado o tribunal para dejar en suspenso el cumplimiento de una pena

privativa de libertad a condicin de que el condenado no delinca de nuevo durante un
plazo de tiempo y siempre que se den una serie de condiciones.
Se introducen, como nuevos elementos a valorar: a) las circunstancias del delito
cometido, b) las personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al
hecho, c) en particular el esfuerzo por reparar el dao, d) sus circunstancias familiares
y sociales, y e) los efectos que quepa esperar de la suspensin y del cumplimiento de
medidas que fueren impuestas.
Estas circunstancias ya eran tenidas en cuenta por el rgano al resolver, y ahora, se
obligar a incluirlas en la motivacin de la resolucin.
Ha de destacarse que, al igual que en la regulacin derogada, el objeto de la suspensin
ordinaria puede ser cualquier clase de pena privativa de libertad, comprendiendo la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y la pena de localizacin
permanente. Sin embargo, en la sustitucin sustitutiva, como se ver ms adelante, las
nicas penas que pueden ser suspendidas son las de prisin.
El precepto comentado se refiere a los jueces y tribunales sin determinar si esta facultad
se concede al rgano judicial sentenciador o al encargado de la ejecucin, lo que en
ocasiones no dejer de crear algunas dudas de competencia.
Por su parte, el artculo 80.2 del CP establece las condiciones necesarias para que se
pueda optar por conceder esta suspensin. No olvidar que el texto legal habla de "poder
conceder", no de la obligacin de concesin, a la que se estara de haberse redactado
con un imperativo "deber" o un "conceder".
Artculo 80.2:
"Sern condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecucin de la pena, las

siguientes:
1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrn
en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni
los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo
a lo dispuesto en el artculo 136. Tampoco se tendrn en cuenta los antecedentes
penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan
de relevancia para valorar la probabilidad de comisin de delitos futuros.
2. Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos aos, sin incluir
en tal cmputo la derivada del impago de la multa.

3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado

127.
garantas que considere convenientes para asegurar su cumplimiento".
Se alteran las dos caractersticas fundamentales de esta institucin: el presupuesto

bsico de la primariedad delictiva del condenado que se beneficia de la nueva
oportunidad que supone la suspensin, y la imperatividad de la condicin de no delinquir
durante el plazo de prueba. Ahora cabe su concesin a delincuentes no primarios y la
no revocacin a quien incumpla la condicin impuesta de no recaer en un nuevo delito.
Se sigue exigiendo que la pena suspendida sea privativa de libertad y que su duracin
mxima no supere los dos aos. Se mantienen igualmente los mrgenes legales para
que el rgano judicial determine el plazo de prueba, que ser de dos a cinco aos para
las penas menos graves y de tres meses a un ao para las penas leves.
A) Requisitos
La suspensin ordinaria de la pena est sujeta a unos requisitos legales:
a) Primariedad delictiva
Se exije como requisito sine qua non de la suspensin, y se flexibiliza en relacin con la
regulacin anterior: "que el condenado haya delinquido por primera vez".
Se introduce como nuevo elemento valorativo: "No se tendrn en cuenta
los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o
circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisin de
delitos futuros".
Con la nueva redaccin, posiblemente, bastantes penados que antes no tenan acceso
a la suspensin por tener antecedentes penales ahora se podrn beneficiar de la misma.
Cuestin: Habr que aceptarse a trmite nuevas solicitudes de suspensin
en la ejecucin de la pena que se realicen en este momento y que fueron
rechazadas con anterioridad por contar con antecedentes penales segn la
regulacin antigua y que ahora no debern ser tenidas en cuenta?

Sern los jueces y tribunales quienes interpreten qu alcance deber darse a esta nuea
posibilidad, sin embargo habra que destacar que cuanto ms reglada est la concesin
del beneficio, mayor seguridad jurdica existir para los afectados.
En cuanto a la consideracin de los antecedentes hay que partir de:
No se computan, a estos efectos, los antecedentes de condenas por delitos
imprudentes, ni las condenas por delitos leves (que sustituyen, a partir
de la reforma de 2015, a alguna de las antiguas faltas), ni las condenas
correspondientes a antecedentes penales cancelados o cancelables conforme
al artculo 136 CP.
Ello no supone, que su existencia sea irrelevante. Su presencia podr ser
tomada en consideracin por el juez o tribunal, a tenor de lo indicado en el
art. 81.1 CP, para calibrar la conveniencia de la concesin o denegacin de la
suspensin, ya que sta es siempre facultativa, nunca obligada, para el rgano
judicial que resuelve sobre ella.
El Tribunal Supremo advierte adems que la expresin haber delinquido
supone que para denegar la aplicacin de la suspensin condicional por
incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya realizado un hecho
que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria la condena como delito por
sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva infraccin existiera ya
una condena anterior firme por delito. En ese sentido, entre varias ms, se
pronuncian las SSTS de 7 de diciembre de 1994 y 17 de julio de 2000.
En atencin a lo anterior, se vendra a permitir conceder la suspensin
a sujetos reincidentes e incluso a los habituales (a los que sin embargo,
paradjicamente no se les podr dar la suspensin sustitutoria, aun cuando
con sta han de cumplir necesariamente una multa o unos trabajos en
beneficio de la comunidad sustitutivos).
Por tanto el penado no debe contar con antecedentes penales por delitos
dolosos graves o menos graves que estuvieran vigentes en el momento en
que cometi el delito cuya condena se pretende suspender.
Tras la reforma, sin embargo el rgano judicial podr no tener en cuenta esos
antecedentes anteriormente mencionados en ciertos casos, los del art. 87.2.1.
in fine CP si bien la nueva redaccin no concreta realmente en qu casos pues
lo nico que dispone es que "tampoco se tendrn en cuenta los antecedentes
penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias,
carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de la comisin de delitos
futuros".
Cuestin: Cules terminarn siendo esos antecedentes penales que no
impedirn la suspensin? Ya que la expresin "delinquido por primera vez"

coincide literalmente con la del art. 93-1. del anterior Cdigo Penal de 1973,
resultara aplicable la doctrina jurisprudencial ya existente al respecto?
Cuestin: la LO 1/2015 no ha resuelto la cuestin relativa al momento en el
que debe valorarse la concurrencia de la primariedad delictiva: si al tiempo el
que se cometi el hecho objeto de la condena donde se impone la pena objeto
de suspensin, o al momento de la decisin sobre la suspensin. Entiendo
como criterio adecuado el de la fecha del hecho, de manera que el condenado
ser primario si en el momento de cometer el delito cuya condena se trata de
suspender, no tena ninguna condena firme por delito doloso. Criterio que es el
defendido por la mayora de la doctrina, por el Tribunal Supremo desde antiguo
(STS 2134/1994, de 7 de diciembre, FJ 3 y 17 de julio de 2000) y por la Fiscala
General del Estado (Consulta de la Fiscala General del Estado 4/1999, de
17 de septiembre, sobre algunas cuestiones derivadas de la regulacin de la
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad).
Una novedad introducida por la reforma de 2015 es que se van a valorar igualmente los
antecedentes penales europeos por condenas impuestas al penado espaol en otros
pases de la Unin Europea, por transposicin de la Decisin Marco 2008/675/JAI a
nuestro derecho interno en virtud de lo establecido en el art. 94 bis del Cdigo Penal:
"A los efectos previstos en este Captulo las condenas firmes de jueces o tribunales
impuestas en otros Estados de la Unin Europea tendrn el mismo valor que las
impuestas por los jueces o tribunales espaoles salvo que sus antecedentes hubiera
sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al derecho espaol".
Esta valoracin se efectuar tanto a la hora de estimar si concurre o no la primariedad
delictiva del mismo modo como para valorar una posible revocacin de la suspensin.
Se introduce como nuevo elemento valorativo: "No se tendrn en cuenta
los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza
o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisin de delitos futuros". Hay que enlazarlo, obligatoriamente, con la nueva
redaccin del art. 80.1 que introduce tambin un nuevo elemento valorativo
como hemos apuntado ms arriba.
Posiblemente, bastantes penados que antes no tenan acceso a la suspensin por tener
antecedentes penales ahora se puedan beneficiar de la misma, pero habr que esperar
resultados de la aplicacin por juzgados y tribunales, adelantando que, sin duda, ser
fuente de de sigualdades en funcin de la mayor o menor benevolencia de unos respecto
de otros aunque, obviamente, lo sea ya la propia discrecionalidad.
Cuanto ms reglada est la concesin del beneficio, mayor seguridad jurdica existir
aunque no pueda dejarse de lado que el juez o tribunal realicen consideraciones de
carcter apreciativo y, por tanto, subjetivas, pero debiendo reducirse al mximo la

posibilidad de su existencia, en contra de aumentar su nmero como parece hacerse

con la actual reforma del Cdigo Penal que opera la LO 1/2015.
Cuestin: si se concede la suspensin en Espaa y el sujeto delinque en un
pas de la UE, ser tenida en cuenta la posterior condena que pueda recaer
para revocar el beneficio en territorio espaol?
b) Lmite temporal de la pena o suma de las penas impuestas
Se mantiene el requisito actual de que la pena, o la suma de las penas privativas de

libertad impuestas en la sentencia, no sea superior a dos aos, sin incluir en el cmputo
la derivada del impago de la pena de multa que establece el art. 53 CP.
Un supuesto peculiar se produce cuando se imponen en la sentencia firme penas que, en
su conjunto, exceden del lmite legal de dos aos, pero luego resultan reducidas en virtud
de indulto parcial y, con ello, finalmente no son superiores a la duracin mxima apta
para permitir la suspensin. Cabe entonces su otorgamiento? S, as lo ha determinado
en algunas ocasiones el Tribunal Supremo (Auto de 29 de mayo de 2001 -ROJ: ATS
10230/2001-, en el caso CESID) y esa es tambin la prctica habitual en los dems
rganos judiciales.
c) Pago de la responsabilidad civil y del comiso
El nuevo artculo 80.2.3. CP declara que es condicin necesaria para dejar en suspenso
la ejecucin de las penas:
"3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado
127.
- Pago como presupuesto de la suspensin: El pago de la responsabilidad civil y del

comiso acordado por el juez o el tribunal sigue siendo un presupuesto condicionante de
la suspensin de la ejecucin segn el art. 80.2.3.. La persona condenada o efecta
el pago de las indemnizaciones establecidas en sentencia o asume el compromiso
de hacerlo. Si luego el penado no cumple, pudiendo hacerlo, ser causa de posible
revocacin de la suspensin.

En la actualidad este requisito plantea problemas en la prctica. El sistema actual de

comprobacin previa se ha mostrado ineficaz y poco gil, al tiempo que dificulta que
las decisiones sobre la suspensin de la ejecucin de la pena puedan ser adoptadas
en el mismo momento de dictarse sentencia. Por ello la reforma modifica el rgimen de
valoracin del cumplimiento de la responsabilidad civil, introduciendo un sistema inverso
al actual.
En consecuencia, se establece como causa de revocacin de la suspensin, el
incumplimiento del compromiso de pago de las responsabilidades civiles, salvo
que el penado careciera de capacidad econmica para ello, y equiparando a este
incumplimiento el artculo 86.1.d), la facilitacin de informacin inexacta o insuficiente
sobre el paradero de bienes u objetos cuyo comiso hubiera sido acordado y la facilitacin
de informacin inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligacin
impuesta en el artculo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se termina, adems, con la duda que existe en la actualidad sobre la posibilidad
de extender a todo tipo de supuestos la posibilidad de acordar la suspensin con
el compromiso del acusado de satisfacer las responsabilidades civiles en el plazo
prudencial que el juzgado fije, que el artculo 801.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim) introdujo para las sentencias de conformidad en los juicios rpidos, por va de
las obligaciones del artculo 83.1.6. CP.
Cabe preguntarse porqu no se admite la posibilidad de sustituir la
indemnizacin civil por un acuerdo de mediacin en esta suspensin ordinaria
tal y como sucede en la sustitutiva del art. 80.3.
Tal y como ya se ha sealado, se elimina la referencia a la insolvencia del penado, pero
debe entenderse que el nuevo artculo 80.2.3. CP no impide que en los casos en los que
el penado carezca de capacidad econmica para hacer frente a las responsabilidades
civiles derivadas del delito y as aparezca acreditado en el momento de decidir sobre
la suspensin, pueda declararse ya su insolvencia en la resolucin que resuelva sobre
la suspensin, no erigindose la insolvencia en obstculo para la concesin de la
suspensin.
En este sentido, el art. 86.1.d) CP, al tratar la revocacin, contempla como excepcin
al incumplimiento del compromiso de pago, la insolvencia del penado. Constando
fehacientemente dicha insolvencia en el primer momento, nada obsta para que pueda
declararse ya su insolvencia y tener por cumplido el requisito del artculo 80.2.3. CP tal
y como sucede en el artculo 81.3 CP, y en lugar de establecer un compromiso de pago
para despus, en resolucin ulterior, se declare la imposibilidad de su cumplimiento por
insolvencia.
Cuestin: Qu ocurrira si una vez declarado insolvente deviniera el penado
despus a mejor fortuna?

- Plazos: En cuanto a la posible concesin de plazos para el pago de la indemnizacin,

no podrn tener una duracin total superior al plazo de la suspensin.
En el caso de que junto a la pena privativa de libertad se haya impuesto otra de multa,
al no haber modificado la reforma los artculos 52 y 126 CP, entiendo que no se podrn
establecer unos plazos para el pago de la indemnizacin y de la multa superiores a dos
aos desde la firmeza de la sentencia, plazo ste que el artculo 52.6 CP (que no se
modifica) fija como mximo para el pago de la pena de multa, pues de conformidad con
el artculo 126 CP solo una vez satisfecha la totalidad de la responsabilidad civil, los
pagos podrn ser imputados a la multa y si sta ha de ser pagada en un plazo mximo
de dos aos, la indemnizacin habr de satisfacerse en ese mismo plazo.
- Garantas: Se hace mencin "al impacto social del delito" como factor que faculta al
juez o al tribunal a solicitar garantas para asegurar el cumplimiento del compromiso del
pago de las responsabilidades civiles y de facilitar el comiso, hay para quien pudiera
resultar extrao dicho impacto social en cuanto a la responsabilidad civil, por considerar
que las decisiones y garantas deben tomarse en atencin a la efectiva indemnidad del
perjudicado, pero siendo eso as, no deja de ser otro criterio a tener en cuenta en el
caso de delitos con mltiples perjudicados y con alcance meditico por la intervencin
de estos en el proceso a traves de asociaciones de consumidores o usuarios en los
que es de tener en cuenta estos criterios de alarma social.
d) Suspensin ordinaria en los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social
La LO 1/2015 introduce un nuevo artculo 308 bis CP en el que se establecen

determinadas reglas para la suspensin de la ejecucin de las penas impuestas en los
delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social. En estos casos, la suspensin
de la ejecucin de la pena privativa de libertad requiere adems del cumplimiento de
los requisitos del artculo 80 CP, que el penado haya abonado la deuda tributaria o
con la Seguridad Social, o haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas
indebidamente recibidas o utilizadas.
El artculo 308 bis CP completa el artculo 125 CP, introduciendo una regla especial al
indicar que la audiencia previa de las Administraciones perjudicadas lo ser al objeto de
que "aporten informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizar la
capacidad econmica y patrimonial de los responsables y se podr incluir una propuesta
de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la
Seguridad Social o de subvenciones". Previsin que ya existe en el apartado 3. de la
Disposicin Adicional 10. de la Ley General Tributaria.
e) Posible imposicin de multas y trabajos

Establece el nuevo artculo 84 del CP:
"1. El juez o tribunal tambin podr condicionar la suspensin de la ejecucin de la

pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas:
1. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediacin.
2. El pago de una multa, cuya extensin determinarn el juez o tribunal en atencin
a las circunstancias del caso, que no podr ser superior a la que resultase de aplicar
dos cuotas de multa por cada da de prisin sobre un lmite mximo de dos tercios
de su duracin.
3. La realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando
resulte adecuado como forma de reparacin simblica a la vista de las circunstancias
del hecho y del autor. La duracin de esta prestacin de trabajos se determinar por
el juez o tribunal en atencin a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder
de la que resulte de computar un da de trabajos por cada da de prisin sobre un
lmite mximo de dos tercios de su duracin".
Hemos de partir de la mencin que hace el propio precepto a que nos encontramos
ante la imposicin de medidas, no de penas, que el rgano judicial puede imponer si
las considera adecuadas, con una extensin mxima equivalente a 2/3 de la pena de
prisin, a razn de dos cuotas de multa o una jornada de trabajos por cada da de prisin.
Cuestin: Por lo tanto 1/3 se le perdonan. En caso de revocacin de la
suspensin de la que se ha beneficiado, qu debera cumplir, los 3/3 de la
pena impuesta o los 2/3 que quedara tras esta reduccin?
Respecto al control del cumplimiento de lo acordado en proceso de mediacin,
quin ser el ecargado del control de su ejecucin, la Administracin
penitenciaria?
En los casos de violencia de gnero o domstica, "el pago de la multa a que se refiere la
medida 2. del apartado anterior solamente podr imponerse cuando conste acreditado
que entre ellos no existen relaciones econmicas derivadas de una relacin conyugal, de
convivencia o filiacin, o de la existencia de una descendencia comn". Lgica excepcin
a la imposicin de dicha medida pues hara recaer en la vctima la carga derivada de
su imposicin.
f) Otras prohibiciones y deberes
A todas las anteriores condiciones los artculo 83.1 y 84.1 del CP aaden la posibilidad
de imposicin al condenado de un amplsimo catlogo de prohibiciones y deberes,
cuya imposicin es facultativa para el rgano judicial, con la nica excepcin de las
penas impuestas en delitos de violencia de gnero, en los cuales las prohibiciones de
acercamiento y comunicacin con la vctima, del art. 83.1.1. y 4. CP, y el deber de

seguimiento de un programa formativo de reeducacin, del art. 83.1.6. CP, son siempre
de obligada imposicin como condiciones para la suspensin de la pena (art. 83.2 CP).
Artculo 83 CP:
"1. El juez o tribunal podr condicionar la suspensin al cumplimiento de las

siguientes prohibiciones y deberes cuando ello resulte necesario para evitar el
peligro de comisin de nuevos delitos, sin que puedan imponerse deberes y
obligaciones que resulten excesivos y desproporcionados:
1. Prohibicin de aproximarse a la vctima o a aqullos de sus familiares u otras
personas que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares
de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar
con los mismos por cualquier medio. La imposicin de esta prohibicin ser siempre
comunicada a las personas con relacin a las cuales sea acordada.
2. Prohibicin de establecer contacto con personas determinadas o con
miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer
fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasin para cometer nuevos
delitos o incitarle a hacerlo.
3. Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibicin de
abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorizacin del juez o tribunal.
4. Prohibicin de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en
ellos pueda encontrar la ocasin o motivo para cometer nuevos delitos.
5. Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el juez o
tribunal, dependencias policiales o servicio de la administracin que se determine,
para informar de sus actividades y justificarlas.
6. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial,
sexual, de defensa del medio ambiente, de proteccin de los animales, de igualdad
de trato y no discriminacin, y otros similares.
7. Participar en programas de deshabituacin al consumo de alcohol, drogas txicas
o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.
8. Prohibicin de conducir vehculos de motor que no dispongan de dispositivos
tecnolgicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobacin
previa de las condiciones fsicas del conductor, cuando el sujeto haya sido
condenado por un delito contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para
prevenir la posible comisin de nuevos delitos.
9. Cumplir los dems deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la
rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atenten
contra su dignidad como persona".
Artculo 84.1 CP:
"1. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediacin".
Estas "condiciones", en realidad consisten en prohibiciones y deberes, se amplan

considerablemente en cuanto a su enumeracin y establecen una serie de medidas de

coordinacin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y los ahora llamados
"servicios de gestin de penas y medidas alternativas de la Administracin penitenciaria",
obligndoles a todos ellos a informar en los trminos recogidos en el propio texto.
As, en cuanto al control de estas prohibiciones y medidas, se atribuye:
- A los servicios de gestin de penas y medidas alternativas de la Administracin
penitenciaria el control de los deberes relativos a la participacin del penado en
programas de formacin, de deshabituacin o la prohibicin de conducir vehculos que
no cuenten con dispositivos de deteccin de las facultades para conducir (6. a 7. del
artculo 83.1 CP).
- A las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado las prohibiciones de aproximacin,
comunicacin, relacin y residencia as como la obligacin de residir en determinad lugar
(1. a 4. del artculo 83.1 CP).
Cuestin: Cmo y quin establecera y controlara el deber de seguimiento
de lo acordado en el proceso de mediacin?
Cuestin: Con la anterior redaccin, las condiciones del art. 83 slo se
imponan cuando la pena privativa de libertad suspendida era de prisin
mientras que ahora no se hace distincin. Cabe cuando la pena privativa de
libertad es de otra clase, v. g. localizacin permanente?
Debera entenderse que cualquiera de estas prohibiciones pueden imponerse en
cualquier ejecucin de pena privativa de libertad, si bien si se trata de una suspensin
sustitutiva de pena de prisin necesariamente habr de imponerse una medida de multa
o de trabajos en beneficio de la comunidad, del artculo 84.1.2. o 3. CP.
Como novedades ms destacables en la redaccin de este precepto se pueden citar:
- La introduccin de la prohibicin al reo de contactar "con personas
determinadas o miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios
que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la
ocasin para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo".
- La "prohibicin de conducir vehculos de motor que no dispongan de
dispositivos tecnolgicos que condicionen su encendido o funcionamiento
a la comprobacin previa de las condiciones fsicas del conductor".
Seguramente esta prohicin est pensada para condenas por delitos contra
la seguridad vial.
Cuestin: Se refiere slo al delito de conduccin bajo los efectos de bebidas

alcohlicas o alcanza a la conduccin bajo efectos de otras sustancias? Se
podra imponer en el caso de que fuese la primera condena? Quien debera
cubrir los gastos derivados de la instalacin de dichos dispositivos?

Finalmente sealar que el art. 85, antes dedicado a hablarnos de la revocacin de la

suspensin (85.1) y de la remisin definitiva (85.2), es dedicado en la actual versin
del Cdigo Penal a determinar la posibilidad de que el juez o tribunal modifiquen o
sustituyan alguna o algunas de las prohibiciones, deberes o prestaciones que hubieran
sido acordadas en virtud de la aplicacin de los arts. 83 y 84, por otras menos gravosas.
Artculo 85:
"Durante el tiempo de suspensin de la pena, y a la vista de la posible modificacin

de las circunstancias valoradas, el juez o tribunal podr modificar la decisin que
anteriormente hubiera adoptado conforme a los artculos 83 y 84, y acordar el
alzamiento de todas o alguna de las prohibiciones, deberes o prestaciones que
hubieran sido acordadas, su modificacin o sustitucin por otras que resulten menos
gravosas".
La medida parece adecuada y tiene ms sentido que mantener inamovibles unas

medidas que, a veces por el transcurso del tiempo, pueden llegar a dejar de tener sentido.
Cuestin: Qu trascendencia tendra la modificacin o el alzamiento de las
prohibiciones si ya se hubieran cumplido parte?
g) Posibilidad de remisin definitiva aun delinquiendo durante el plazo de prueba
Artculo 86:
"1. El juez o tribunal revocar la suspensin y ordenar la ejecucin de la pena

cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el perodo de suspensin y
ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisin de
suspensin adoptada ya no puede ser mantenida".
Finalmente hay que referirse a una de las novedades ms importantes de la reforma

de 2015, que es la supresin del automatismo en la revocacin de la suspensin si
el penado delinque de nuevo durante el plazo de prueba. Lo que antes era obligado
para el rgano judicial, ahora no lo es, ya que se establece que podr no decretarse la
revocacin, y que solo deber hacerlo cuando el penado "sea condenado por un delito
cometido durante el periodo de suspensin y ello ponga de manifiesto que la expectativa
en que se fundaba la decisin de suspensin adoptada ya no puede ser mantenida".
Cuestin: Cmo debe interpretarse la expresin que se hubiera cometido
delito durante el plazo de suspensin? Delito cometido durante... y
sentenciado tambin durante o aunque sea sentenciado despues?
Se revoca si ello pone de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba
la decisin de suspensin adoptada ya no puede ser mantenida. Qu criterio
debe usarse para determinar este extremo?

Artculo 87:
"1. Transcurrido el plazo de suspensin fijado sin haber cometido el sujeto un delito
que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisin de
suspensin adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente
las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, ste acordar la remisin de
la pena".
IV. SUSPENSIN EXTRAORDINARIA

Artculo 80:
"3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1. y 2. del apartado

anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podr acordarse la suspensin
de las penas de prisin que individualmente no excedan de dos aos cuando
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo para reparar el dao causado, as lo aconsejen.
En estos casos, la suspensin se condicionar siempre a la reparacin efectiva del
dao o la indemnizacin del perjuicio causado conforme a sus posibilidades fsicas
y econmicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1. del
artculo 84. Asimismo, se impondr siempre una de las medidas a que se refieren los
numerales 2. o 3. del mismo precepto, con una extensin que no podr ser inferior
a la que resulte de aplicar los criterios de conversin fijados en el mismo sobre un
quinto de la pena impuesta".
Se establece en el artculo 80.3 un nuevo tipo de suspensin extraordinaria, o suspensin

sustitutiva, que permite la suspensin de la ejecucin de la pena cuando, sin concurrir los
requisitos de la suspensin ordinaria (no pueda hablarse de delincuente primario y/o la
suma de las penas impuestas supere los dos aos pero individualmente ninguna de ellas
rebase dicho lmite), nos encontremos ante reos no habituales. Esta figura se diferencia
de la suspensin ordinaria o general en que puede concederse a penas impuestas en la
misma sentencia si separadamente cada una no excede de dos aos de prisin, aunque
la suma de ellas s rebase este lmite.
Pese a que la sustitucin pasa a denominarse suspensin, estamos ante una verdadera
sustitucin, pues materialmente se sustituye la pena de prisin por otras medidas
distintas.
1. Requisitos para su aplicacin

- No se exije la concurrencia de las circunstancias de la suspensin ordinaria.

No requiere que se trate del primer delito cometido, delincuente primario, sino
las de la actual sustitucin del artculo 88 CP derogado: "que no se trate de
reos habituales" y que "las circunstancias personales del reo, la naturaleza
del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao
causado, as lo aconsejen". No podrn beneficiarse de esta sustitucin de
penas aquellos a quienes el art. 94 del Cdigo denomina reos habituales,
que son quienes hayan sido condenados por cometer tres delitos del mismo
tipo en el plazo de los cinco aos anteriores al momento de decidir sobre
la suspensin.
- No se refiere a penas privativas de libertad sino a penas de prisin. El
precepto habla de penas de prisin que individualmente no excedan de dos
aos. Por tanto, esta modalidad de suspensin sustitutiva se circunscribe a
las penas de prisin, excluyndose de su objeto la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa y la localizacin permanente.
- Existe un lmite temporal legal de duracin de la pena. Ser aplicable a
penas de prisin que individualmente no excedan de dos aos. Al introducir
el legislador el adjetivo "individualmente" se zanja as la cuestin que se
haba suscitado sobre la posibilidad de sustitucin de penas de prisin
concurrentes con una duracin inferior a dos aos pero que sumadas
conjuntamente excedan del lmite de dos aos.
2. Condiciones a imponer en caso de suspensin extraordinaria

En el prrafo segundo de este nmero tercero del artculo 80 se establecen las
condiciones que se deben imponer en caso de acordarse este tipo de suspensin, de
forma que la suspensin sustitutoria se condicionar siempre:
a) A la reparacin efectiva del dao o la indemnizacin del perjuicio causado conforme
a las posibilidades fsicas y econmicas del penado, o al cumplimiento del acuerdo a
que se refiere la medida 1. del artculo 84 CP, es decir, el acuerdo alcanzado por las
partes en virtud de mediacin.
Cuestin: Que alcance debe darse a la referencia a las "posibilidades
fsicas"? Hemos de entender que se refiere a sus aptitudes para poder
trabajar, edad, posible existencia de enfermedades...?
A pesar de que en el primer inciso del artculo 80.3 CP se establece como presupuesto
de la suspensin sustitutoria el esfuerzo para reparar el dao causado, no podr
equipararse al mismo el compromiso de pago de la indemnizacin mencionado en el

artculo 80.2.3. CP, pues caso de concederse este tipo de suspensin sustitutiva, no
ser suficiente ese compromiso, sino que se exige la efectiva reparacin o indemnizacin
o el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediacin.
El empleo de la conjuncin distributiva "o" lleva a concluir que este acuerdo de mediacin
sustituye la reparacin o indemnizacin civil fijada en sentencia.
Cuestin: Cabra concluir que el acuerdo de mediacin debe haberse
alcanzado antes de dictarse la sentencia?, se debe entender como condicin
a imponer o la responsabilidad civil declarada en sentencia o la que se haya
alcanzado previamente en el proceso de mediacin? Caso de ser esta la
postura mayoritaria, sea la de la disyuntiva entre una y otra, no se entiende
porqu no se admite esta posibilidad de sustituir la indemnizacin civil fijada
en sentencia por un acuerdo de mediacin posterior en fase de ejecucin.
Ha de destacarse en este punto una de discrepancia existente en la nueva regulacin.
Mientras que el incumplimiento del compromiso del pago de las responsabilidades
civiles y la aportacin por el penado de informacin inexacta o insuficiente sobre el
patrimonio conlleva automticamente la revocacin de la suspensin y la ejecucin de
la pena suspendida [artculo 86.1.d) CP], si lo que se produce es el incumplimiento del
acuerdo de mediacin, este incumplimiento ha de ser grave y reiterado para fundar una
revocacin de la suspensin sustitutiva [art. 86.1.c): Incumpla de forma grave o reiterada
las condiciones que, para la suspensin, hubieran sido impuestas conforme al artculo
84].
b) Al cumplimiento de una de las medidas de los nmeros 2 y 3 del artculo 84 CP, es
decir, pago de una multa o la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad. En
este supuesto de suspensin su imposicin deja de ser facultativa para el rgano judicial
y se convierte en obligatoria con una extensin que no podr ser inferior a la que resulte
de aplicar los criterios de conversin fijados en el mismo precepto equivalente a 1/5 de la
pena de prisin suspendida impuesta como lmite mnimo de multa o trabajos y el lmite
mximo general equivalente a 2/3 de la prisin.
Estos criterios de conversin modifican los antiguos, concedindose al juez o al tribunal
la faculltad de moderar las medidas dentro de unos lmites, lo que se estima positivo, por
cuanto que permitir una individualizacin de la medida sustitutiva a las circunstancias
del penado y del caso.
As, si se trata de multa, la extensin la determinar el juez o el tribunal en atencin a las
circunstancias del caso, que no podr ser superior a la que se resultase de aplicar dos
cuotas de multa por cada da de prisin sobre un lmite mximo de 2/3 de su duracin
(artculo 84.1.2. CP).

En caso de delitos de violencia de gnero o domstica, solo podr imponerse multa si se

acredita que no existe entre el penado y su vctima relaciones econmicas derivadas de
una relacin conyugal, de convivencia o de filiacin, o de la existencia de descendencia
en comn. Previsin acertada pues evitar que la sancin afecte o perjudique a la
vctima.
Para la imposicin de la medida de imposicin de trabajos en beneficio de la comunidad
podr atenderse a que el mismo resulte adecuado como forma de reparacin simblica
a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duracin de esta prestacin
de trabajos se determinar por el juez o el tribunal igualmente en atencin a las
circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un da de
trabajos por cada da de prisin sobre un lmite mximo de 2/3 de su duracin (artculo
84.1.3. CP).
El incumplimiento de estas medidas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad
no dar lugar automticamente ala revocacin de la suspensin y al cumplimiento de
la pena impuesta, exigindose para ello el incumplimiento grave y reiterado [artculo
86.1.d) CP].
La reforma mantiene la previsin del derogado artculo 88 CP, que respetando el lmite
penolgico mximo de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad del artculo
33 CP, dispone que la sustitucin de penas superiores a dos aos de prisin ser por
multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. Con esta norma se trata de
impedir que por va de la sustitucin puedan ser impuestos trabajos en beneficio de la
comunidad por tiempo superior al mximo legal del mencionado artculo 33 CP.
Cuestin debatida: El legislador llama medidas a la multa y a los trabajos en
beneficio de la comunidad, surgiendo la duda sobre si nos encontramos ante
verdaderas penas y por tanto, en su aplicacin y ejecucin debern tenerse
en cuenta la regulacin de las penas de multa y de trabajos en beneficio de
la comunidad, respectivamente. As y por lo que se refieren a estos ltimos
ser necesario para su imposicin el consentimiento previo del penado segn
lo establecido en el artculo 49 CP en relacin con el artculo 25 Constitucin
que prohbe los trabajos forzosos, y no podrn atentar contra la dignidad del
penado. Debern ser facilitados por la Administracin y su lmite no podr ser
superior al de un ao como lmite mximo de esta pena sealado en el artculo
33 CP. Otra interpretacin llevara a imponer unos trabajos en beneficio de
la comunidad con una duracin extraordinaria, por ejemplo si existen varias
penas de prisin concurrentes de dos aos, o que se pueden imponer en la
suspensin de una pena de cinco aos de prisin por drogodependencia.
La nueva regulacin y a pesar de que el artculo 84 CP califique los trabajos en beneficio
de la comunidad sustitutivos como medidas, estamos ante una verdadera pena. En este

sentido, la Exposicin de Motivos se refiere a los trabajos sustitutivos y a la multa como

penas y el artculo 87 CP ordena su abono a la pena de prisin caso de que se revoque
la suspensin.
3. Plazo de suspensin extraordinaria

Finalmente, la configuracin de la sustitucin como suspensin de la pena tiene la
consecuencia de que la sustitucin suspensiva quedar sometida tambin al plazo de
suspensin del artculo 81 CP de 3 meses a uno ao para penas leves y dos aos a
cinco aos para las dems. Lo que va a tener transcendencia a efectos de la cancelacin
de los antecedentes penales, que ser el propio de la suspensin.
V. SUSPENSIN EXTRAORDINARIA POR ENFERMEDAD GRAVE

Artculo 80.4:
"Los jueces y tribunales podrn otorgar la suspensin de cualquier pena impuesta

sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el penado est aquejado de una
enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de
la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo".
Se concede a los jueces y tribunales una importante facultad con esta posibilidad
de otorgar la suspensin de cualquier pena, con independencia de su gravedad y
sin exigencia de ningn requisito especial, cuando la persona condenada sufra una
enfermedad muy grave con padecimientos incurables, establecindose como nica
condicin para la concesin judicial de este beneficio que el penado no tuviera ya otra
pena suspendida por este mismo motivo en el momento de cometer el delito.
El artculo 80.4 CP regula la suspensin extraordinaria de la suspensin de la ejecucin
por enfermedad grave en idnticos trminos que el derogado artculo 80.4 CP y
nicamente se suprime la mencin a los jueces o tribunales sentenciadores quienes
acuerden la concesin de la suspensin, supresin que carece de mayor trascendencia
pues no altera el contenido de la competencia judicial.
VI. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN POR DROGODEPENDENCIA

Otra forma de Suspensin extraordinaria se contempla en la regulacin del actual art.

80.5. del Cdigo Penal que ha venido a sustituir al anterior art. 87 y se basa en la
dependencia de las sustancias a que se refiere el art. 20.2. del Cdigo.
Artculo 80.5.
"Aun cuando no concurran las condiciones 1. y 2. previstas en el apartado 2 de

este artculo, el juez o tribunal podr acordar la suspensin de la ejecucin de las
penas privativas de libertad no superiores a cinco aos de los penados que hubiesen
cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias sealadas
en el numeral 2. del artculo 20, siempre que se certifique suficientemente, por
centro o servicio pblico o privado debidamente acreditado u homologado, que el
condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensin.
El juez o tribunal podr ordenar la realizacin de las comprobaciones necesarias
para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.
En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituacin,
tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a que no abandone
el tratamiento hasta su finalizacin. No se entendern abandono las recadas en
el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de
deshabituacin".
El art. 80.5 CP permite, cuando el condenado haya cometido el delito a causa de su

drogodependencia, que se le conceda la suspensin de penas de hasta cinco aos de
prisin, con la condicin especial de que se encuentre ya deshabituado o sometido a
tratamiento para ello en el momento de la suspensin. Adems, para estos supuestos no
se establece ninguna exigencia limitativa respecto a los posibles antecedentes penales.
Pese a la consideracin unitaria de la suspensin de la ejecucin, la reforma
rompe la unidad sistemtica en la regulacin de la suspensin extraordinaria por
drogodependencia, cuyo rgimen sustantivo y procesal se contiene en los artculos 80.5,
81 (plazo de suspensin, que ser de 3 a 5 aos), 82 (resolucin de la suspensin), 86
(revocacin) y 87 (remisin definitiva).
Vemos de las menciones que realiza en precepto para apreciar esta suspensin que
la concesin de la suspensin condicional de la pena en estos casos de toxicomana
exige que el condenado se encuentre, en el momento de decidirse judicialmente sobre
la suspensin, o bien en tratamiento en un centro, pblico o privado, debidamente
homologado, o bien ya deshabituado de su dependencia.
a) Informe mdico forense. Se suprime la referencia de la obligacin de solicitar informe
al Mdico Forense, dejando al criterio del juez o tribunal la determinacin de las
comprobaciones necesarias para comprobar el cumplimiento de los requisitos para la
suspensin. De manera que podra bastar con el informe del centro o servicio donde el
drogodependiente est siendo tratado.

Este informe del Mdico Forense fue declarado preceptivo por la LO 15/2003 y no
se entiende la renuncia y el abandono de la labor de imparcial vigilancia que vena
ejerciendo la institucin forense a la hora de tan importante decisin, que se deja ahora
en manos de centros o servicios, pblicos o privados, ajenos a la esfera judicial. A ello
se une que al no ser tampoco preceptiva la audiencia a las partes, donde quedara
una posibilidad de que stas pidiesen la valoracin del Mdico Forense dentro de la
previsin que permite al juzgado o tribunal "ordenar la realizacin de las comprobaciones
necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos".
La nica alternativa que quedara es que las partes planteen y soliciten dicha valoracin
en la audiencia prevista de modo genrico en el actual art. 82.1 CP, sin perjuicio de que
el juez o tribunal decida lo que entienda ms apropiado y libre de la preceptividad que
le impona la anterior regulacin.
b) Se omite mencin expresa a la obligacin de que los centros o servicios responsables
del tratamiento de deshabituacin tengan que facilitar al rgano judicial informes
peridicos sobre el comiendo, evolucin, modificacin y finalizacin del tratamiento,
salvo que se entienda incorporada a la mancin de que "el juez o tribunal podr ordenar
la realizacin de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los
anteriores requisitos", es decir, que sea el rgano judicial el que pida la informacin que
necesite.
Quiz hubiera sido mejor incluir que la comunicacin del centro al juzgado o tribunal se
produjese en el caso de que el reo hubiese abandonado el tratamiento, para evitar, de lo
contrario, que en el caso de que el reo lo abandone, el Juzgado no tenga conocimiento
de ello.
De otro lado, las recadas en el tratamiento slo se considerarn ya abandono del mismo
cuando as se evidencie y no por su simple suceso.
A la vista de los nuevos artculos 83.1.7. y 83.4 CP pudiera pensarse que el control del
cumplimiento y la informacin sobre el mismo corresponde a los servicios de gestin de
penas y medidas alternativas de la Administracin penitenciaria.
Se debe entender que la participacin en programas de deshabituacin al consumo de
alcohol, drogas txicas o sustancias estupefacientes del artculo 83.1.7. CP es distinta
a la sumisin a tratamiento de deshabituacin del artculo 80.5 CP y que mientras que
la primera no exige la efectiva deshabituacin (habla de participacin), la suspensin
extraordinaria del artculo 80.5 CP requiere la acreditacin de la deshabituacin del
sujeto o la continuidad del tratamiento (artculo 87.1) y que esta acreditacin, as como
el control sobre el inicio y evolucin del tratamiento, corresponde al juez o tribunal, que
deber solicitar del centro donde se sigue el tratamiento informes peridicos.
c) Atenuante de drogodependencia. Este tipo de suspensin no requiere la apreciacin
en la sentencia dictada de una circunstancia atenuante de drogodependencia,

contemplada en el art. 21.2 del Cdigo Penal, sino que basta que se declare simplemente
que el delito se cometi a causa de la dependencia a esas sustancias, aunque no llegue
a estimarse la atenuante. As lo seala la STS de 28 de marzo de 2000.
d) Momento de acreditacin. Es dudoso si cabe la acreditacin de dicho requisito de
la dependencia en un momento posterior a la sentencia. La STS 1228/1998 de 15
de octubre pareci rechazar esa posibilidad. En cambio, la STS 1287/2009 de 22 de
diciembre admiti que se practiquen, tras la sentencia firme y "en el trmite de audiencias
de las partes contemplado en el art. 87... las pruebas necesarias para acreditar que
la condicin de drogadicto fue determinante para la comisin del delito, con el que se
hallaba en una relacin teleolgica". Sin embargo, esta resolucin se cie al caso de
que antes en el juicio no se hubiera practicado prueba alguna al respecto ni se hubiera
debatido la cuestin, no existiendo por tanto pronunciamiento alguno en la sentencia
sobre ese extremo.
Por su parte, la Consulta 4/1999 de 17 de septiembre, de la Fiscala General del
Estado, aunque se refiere a la reforma operada en el Cdigo Penal por LO 10/1995 se
refiere expresamente a este extremo con consideraciones que pueden extrapolarse a la
situacin actual. As, distingue tres supuestos:
- Si en sentencia se contiene algn pronunciamiento acerca de la comisin del delito a
causa de la adiccin, habr que partir de la existencia de este presupuesto para valorar
la concesin del beneficio, sin que se pueda admitir la oposicin a la concurrencia del
mismo en fase de ejecucin mediante la proposicin de pruebas en tal sentido.
- Si en sentencia, tras la prctica de la prueba en el juicio oral se reconoce como hecho
probado alguno de los siguientes pronunciamientos:
la no adiccin del sujeto a las sustancias a las que se refiere el artculo 20.2
para la comisin del delito,
el reconocimiento de la adiccin del sujeto pero la inexistencia de relacin
entre dicha adiccin y la comisin del hecho delictivo,
la inexistencia de prueba suficiente acreditativa de la comisin de un hecho
delictivo a causa de la adiccin a las sustancias.
En ninguno de los tres casos se podr posteriormente en fase de ejecucin de sentencia
solicitar la concesin de la suspensin (condicional) mediante prctica de pruebas sobre
tales extremos, pues lo contrario atacara la firmeza de la sentencia y se vulnerara el
principio de cosa juzgada material.
- Si en el juicio oral no se practic prueba ni fue cuestin debatida el tema de la
dependencia del sujeto a las citadas sustancias, y por ende, la sentencia no hizo
pronunciamiento alguno en tal sentido, da impedira que en el trmite de audiencia de las

partes se pueda solicitar y aportar pruebas necesarias de su concurrencia, desarrollando

el mecanismo de la suspensin privilegiada.
e) Sigue vigente la prohibicin de abandonar el tratamiento de deshabituacin hasta su
finalizacin y se establece que las recadas puntuales no se entendern abandono si
stas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituacin.
f) Se suprime la exigencia de valoracin en su caso de que el penado sea reincidente
del actual artculo 87.2 CP.
g) Audiencia de las vctimas. La redaccin del artculo 80.5 del CP no da una explicacin
que justifique la desatencin para con la vctima o perjudicado cuando se elimina la
audiencia a las partes que antes era preceptiva, lo que no redunda en dotar de una
mayor transparencia de la Administracin de Justicia. Parece que el legislador centrara
toda su atencin en la situacin de dependencia del penado, olvidando que la pena
tambin tiene un fin retributivo y, en los casos del actual art. 80.5 CP ya se est siendo
especialmente benvolo al permitirse la suspensin de penas de prisin de hasta cinco
aos, an cuando no concurra la condicin de reo primario.
Adems es cuestionable si no entra en contradiccin la nueva regulacin con lo previsto
en el art. 13.2 de la Ley del Estatuto de la vctima del delito y su legitimacin de la vctima
para facilitar al juez o tribunal cualquier informacin relevante para resolver sobre la
ejecucin de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito, o el
comiso que hubiera sido acordado. Si no existe audiencia especfica, es posible que la
vctima no pueda plantear debidamente las circunstancias que conozca que pudieran
obstar a conceder el beneficio de la suspensin por va del art. 80.5 CP.
h) Plazo de prueba. Si se concede esta clase de suspensin por este motivo, la misma
queda sujeta al plazo de prueba de tres a cinco aos, que vendr determinado por
el rgano judicial en la resolucin que otorgue del beneficio, y quedar condicionada
no solo a los requisitos, compromisos y obligaciones generales ya mencionados, sino
tambin a que quien est a tratamiento de rehabilitacin no lo abandone hasta su
conclusin.
Una novedad de la reforma de 2015 la encontramos en la previsin legal de que las
posibles recadas durante el tratamiento no sern motivo de revocacin de la suspensin,
siempre que no impliquen un abandono definitivo del mismo.
Al concluir el plazo de prueba deber acreditarse la deshabituacin del sujeto o la
continuidad del tratamiento, para el otorgamiento judicial de la remisin definitiva la pena,
a tenor del art. 87.2 CP, que aade que "de lo contrario, el juez o tribunal ordenar
su cumplimiento, salvo que, odos los informes correspondientes, estime necesaria la
continuacin del tratamiento; en tal caso podr conceder razonadamente una prrroga
del plazo de suspensin por tiempo no superior a dos aos".

Cuestiones:
Cabe la suspensin extraordinaria por drogodependencia de penas que
individualmente no exceden de cinco aos aunque la suma de todas las
impuestas en la misma sentencia s exceda de ese lmite? La reforma no
aclara estas cuestiones controvertidas que surgen en torno a esta suspensin
extraordinaria.
Es necesario para la concesin de esta suspensin que la drogodependencia
se haya apreciado en la sentencia? Nada aclara el precepto al respecto, pero
quiz deba partirse de la respuesta negativa que ha merecido por parte de la
jurisprudencia, entre otras por la STS 716/2014, de 29 de octubre. Al no decir
nada la reforma, quiz debe entenderse que sigue siendo de aplicacin esta
jurisprudencia.
Podrn ser impuestas las reglas de conducta del artculo 83 CP y/o las
medidas del artculo 84 CP, adems del tratamiento de deshabituacin? Ha
de estimarse que en base a la insercin de esta suspensin extraordinaria por
drogodependencia junto al resto de los supuestos de suspensin, produce la
consecuencia de que en esta suspensin extraordinaria.
VII. SUSTITUCIN OBLIGATORIA DE LA PRISIN POR MULTA,

TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD O LOCALIZACIN
PERMANENTE
Establece el artculo 71 del Cdigo Penal:
"1. En la determinacin de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no

quedarn limitados por las cuantas mnimas sealadas en la ley a cada clase de
pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la regla
correspondiente.
2. No obstante, cuando por aplicacin de las reglas anteriores proceda imponer una
pena de prisin inferior a tres meses, sta ser en todo caso sustituida por multa,
trabajos en beneficio de la comunidad, o localizacin permanente, aunque la ley no
prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyndose cada da de prisin
por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un da de localizacin
permanente".
En los casos en que resulte procedente imponer en sentencia una o varias penas de
prisin de menos de tres meses cada una, el rgano sentenciador queda obligado a
sustituir directamente en la resolucin dicha pena, o cada una de ellas si son varias, por
pena de multa, de trabajos en beneficio de la comunidad o de localizacin permanente,

a razn de dos cuotas de multa, una jornada de trabajo o un da de localizacin por cada
da de prisin tal y como se establece en el art. 71.2 del Cdigo, sin sujecin a ningn
requisito ni condicin para ello.
VIII. PLAZO DE LA SUSPENSIN

Con la reforma se mantienen los plazos de suspensin antes existentes:
de dos a cinco aos previsto para las penas privativas de libertad de duracin
inferior a los dos aos,
de tres meses a un ao previsto para las penas leves,
de tres a cinco aos para el rgimen especial de drogodependientes.
La reforma pone fin a la polmica doctrinal y jurisprudencial sobre la interrupcin de la
prescripcin de la pena durante la suspensin de la ejecucin, surgida a razn de la STC
97/2010, de 5 de noviembre, que neg eficacia interruptora a las suspensiones de la
ejecucin de la pena mientras se tramita el indulto y el recurso de amparo. A tal efecto
aade un apartado segundo al artculo 134 CP, con la siguiente redaccin.
"2. El plazo de prescripcin de la pena quedar en suspenso:

a) Durante el periodo de suspensin de la ejecucin de la pena.
b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en
el artculo 75".
IX. LA CONCESIN DE LA SUSPENSIN

1. Momento de la concesin.
Como regla general el artculo 82 del Cdigo Penal establece que la suspensin se
resuelva en sentencia "siempre que ello sea posible" y en los dems casos, se resolver,
una vez declarada la firmeza de la sentencia, con la mayor urgencia, previa audiencia a
las partes, sobre la concesin o no de la suspensin de la ejecucin de la pena.
Artculo 82:
"1. El juez o tribunal resolver en sentencia sobre la suspensin de la ejecucin de

la pena siempre que ello resulte posible. En los dems casos, una vez declarada la
firmeza de la sentencia, se pronunciar con la mayor urgencia, previa audiencia a
las partes, sobre la concesin o no de la suspensin de la ejecucin de la pena.

2. El plazo de suspensin se computar desde la fecha de la resolucin que la

acuerda. Si la suspensin hubiera sido acordada en sentencia, el plazo de la
suspensin se computar desde la fecha en que aqulla hubiere devenido firme.
No se computar como plazo de suspensin aqul en el que el penado se hubiera
mantenido en situacin de rebelda".
Se prev pues la posibilidad de acordar la suspensin tanto en la propia sentencia como

con posterioridad en fase de ejecucin una vez haya ganado aquella firmeza.
a) Acuerdo de la suspensin en sentencia. La posibilidad de acordar la suspensin de
la ejecucin en sentencia, que tiene como ventaja lograr una mayor celeridad de la
ejecucin. No obstante esta posibilidad suscita determinados problemas.
- Audiencia a las partes: Cabe plantearse si es necesario la audiencia de las partes,
en juicio, sobre la suspensin. El precepto slo se refiere a su exigencia en el caso de
acordarse en ejecucin de sentencia.
Cabe entender que dicha audiencia debe darse tambin en el caso de que se tome el
acuerdo de suspensin en la propia sentencia? Ha de entenderse que s, pues tanto el
derecho de defensa del penado como una interpretacin sistemtica de este precepto
con el artculo 787.6 LECrim y 68 Ley Orgnica del Tribunal del Jurado (LOTJ), conducen
a reclamar la audiencia previa de las partes tambin cuando se acuerde la suspensin
de la ejecucin en la sentencia.
Que tal audiencia era una exigencia ineludible del derecho de defensa ya haba sido
proclamado en los Informes al Anteproyecto de Reforma del Consejo General del Poder
Judicial, del Consejo Fiscal y del Consejo de Estado.
El artculo 787.6 LECrim establece que "La sentencia de conformidad se dictar
oralmente y documentar conforme a lo previsto en el apartado 2 del artculo 789, sin
perjuicio de su ulterior redaccin. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran
su decisin de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarar oralmente la firmeza de
la sentencia, y se pronunciar previa audiencia de las partes, sobre la suspensin o la
sustitucin de la pena impuesta".
En el mbito del procedimiento del Tribunal de Jurado, para el caso de que el veredicto
de jurado sea de culpabilidad, el artculo 68 LOTJ establece que "se conceder la
palabra al Ministerio Fiscal y a las dems partes para que, por su orden, informen sobre
la pena o medidas que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables y
sobre la responsabilidad civil. El informe se referir, adems, a la concurrencia de los
presupuestos legales de la aplicacin de los beneficios de remisin condicional, si el
Jurado hubiese emitido un criterio favorable a sta".
En este sentido, la STC 248/2004, de 20 de diciembre, ya declar que el objeto del
incidente de ejecucin de sentencia es independiente del objeto del proceso penal que
finaliza con la sentencia condenatoria, valorndose en l cuestiones que son objeto de

debate procesal en el mismo, ajenas a la pretensin punitiva del Estado. Igualmente

seal que la audiencia a las partes constituye una exigencia constitucional ineludible
que deriva directamente de la prohibicin constitucional de indefensin (art. 24.1 CE),
siendo dicha exigencia tanto ms relevante en un caso como el presente en el que lo
que se dilucida es el cumplimiento efectivo de una pena de prisin mediante el ingreso
del condenado en centro penitenciario.
Finalmente, tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
vctima del delito el pasado 28 de octubre de 2015, que establece en su artculo que aun
cuando las vctimas no estuvieran personadas, podrn comparecer y facilitar al juez o
tribunal cualquier informacin que resulte relevante para resolver sobre la ejecucin de la
pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera
sido acordado, parece ineludible na necesidad de dicha audiencia. Si no existe audiencia
especfica, es posible que la vctima no pueda plantear debidamente las circunstancias
que conozca que pudieran obstar a conceder el beneficio de la suspensin por va del
art. 80.5 CP.
- En segundo lugar, la nueva regulacin permite la suspensin en sentencia dictada con
reo ausente, al establecer un dies a quo del periodo de suspensin especfico cuando
el penado est rebelde.
Art. 82.2 ltimo prrafo:
"No se computar como plazo de suspensin aqul en el que el penado se hubiera

mantenido en situacin de rebelda".
De manera que se viene a establecer que no es precisa la audiencia personal del penado
para acordar la suspensin de la pena, aunque s de su letrado.
b) Inicio del plazo de cmputo del plazo de la suspensin en ejecucin. En trminos
generales y tal y como ya se ha sealado la reforma modifica el dies a quo del plazo
de suspensin, ya que ste comenzar a contarse desde la fecha de la resolucin que
la acuerde o desde la fecha de la firmeza de la sentencia que la acord, caso de que
se hubiera establecido en sentencia. Aadindose que no se computar como plazo de
suspensin aquel en el que el penado se hubiera mantenido en situacin de rebelda.
En el caso de que la suspensin se acuerde en fase de ejecucin de la sentencia, la
fecha de inicio del plazo de suspensin es el de la resolucin que lo acuerde y no la
de la firmeza de esa resolucin. No ocurre as cuando se acuerda en sentencia, que
comenzar en el momento de la firmeza de esta.
Artculo 82.2:
"El plazo de suspensin se computar desde la fecha de la resolucin que la

acuerda. Si la suspensin hubiera sido acordada en sentencia, el plazo de la
suspensin se computar desde la fecha en que aqulla hubiere devenido firme".

Por lo que en el supuesto de que esa resolucin se recurra y en la resolucin del recurso,
manteniendo la decisin a quo de suspensin, se modifique por ejemplo en cuanto a la
modalidad de la suspensin o a las obligaciones o medidas que se hayan impuesto, el
plazo de la suspensin se contar desde la fecha de la primera resolucin, lo que no
tiene mucho sentido ni es compatible con la regulacin de los efectos de la revocacin
parcial o total de resoluciones en otro tipo de recursos.
Cuestiones que se pueden plantear: Qu ocurre con la exigencia de la
notificacin de la resolucin? Cmo pueden hacerse efectivas sobre una
persona las consecuencias de una resolucin cuyo contenido desconoce?
Ya los Informes del Consejo General del Poder Judicial y Consejo Fiscal
al Anteproyecto, mantenan que esta previsin legal es contraria al criterio
que fij la STC 251/2005, de 10 de octubre, e incompatible con el carcter
condicionado de la suspensin y con su supeditacin al cumplimiento de
deberes, prohibiciones, medidas y prestaciones, siendo necesario que el
penado tenga conocimiento tanto de la suspensin as como de las reglas
de conducta que le vinculan, pues no es posible aplicarle las consecuencias
legales del incumplimiento en caso de desconocer la obligacin de cumplir
alguna obligacin o medida.
Por ello, se entiende que sigue siendo obligada la notificacin personal de
la resolucin que acuerda la suspensin al penado, aun cuando el plazo de
suspensin haya comenzado a correr antes de esa notificacin, desde la fecha
de la resolucin que la acord. Solo con esta interpretacin tiene sentido el
apartado segundo de este artculo 82.2 CP para el supuesto de rebelda.
X. TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El pago de la responsabilidad civil es un presupuesto o condicin previa a la concesin
de la suspensin desde el Cdigo Penal de 1995, ya que en el de 1973 no se exiga, y
se estableci para reforzar el resarcimiento de las vctimas o perjudicados.
Artculo 80.2:
"3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado
127.

a) Compromiso de pago. Con la redaccin dada por la reforma bastar en principio con el
compromiso del penado de satisfacer la responsabilidad civil de acuerdo a su capacidad
econmica y a facilitar el decomiso acordado, cuando exista, en lugar de aguardar a que
jueces y tribunales hagan averiguacin de sus bienes y resuelvan, lo que es lgico si se
establece la posibilidad de acordar la suspensin en la propia sentencia.
Lo que se exige del juzgado o tribunal, en ese caso, es un juicio valorativo para decidir en
funcin de que crea que el penado ser o no capaz de pagar. En esta situacin parece
poco probable y realista pensar que el juez o tribunal pueda:
Investigar en la vida del reo ms all de examinar sus antecedentes, que no se
dice si sern los penales exclusivamente o podrn tenerse en cuenta tambin
los policiales, aunque considerar estos ltimos mayoritariamenteno son de
aprecician segn la mayora de la doctrina y jurisprudencia.
Tener constancia de si ha pagado la responsabilidad civil derivada del delito,
siendo esto ltimo difcil de resolver al tiempo de dictar sentencia salvo que,
en aras de ganar la atenuante de reparacin del dao, haya hecho frente
a la misma antes del juicio oral. En caso contrario, habr de resolverse
mediante auto con posterioridad, incluso por muy diligente que se mostrara
en la consignacin de dichas cantidades despues de habrsele comunicado
el fallo.
Se elimina la referencia anterior a la declaracin de insolvencia, total o parcial,
introducindose en su lugar la asuncin de un compromiso por parte del reo de
"satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad econmica y de
facilitar el decomiso acordado".
Cuestin que se plantea: Qu suceder cuando la cantidad a pagar por
responsabilidad civil sea tan alta y los bienes o ingresos del penado tan
exiguos o inexistentes que no se prevea posibilidad de satisfaccin?
La nueva redaccin del Cdigo Penal dota a todo tipo de penados del mismo tratamiento
que la LECrim, en su art. 801.3, ya daba a los condenados por medio de sentencia de
conformidad en el seno de un juicio rpido, donde se prev desde hace aos que con
el compromiso de pago se pueda acordar la suspensin de la ejecucin de la pena en
los mismos trminos ahora recogidos por el art. 80 CP.
b) Aseguramiento del pago. Establece el ltimo prrafo del precepto: "El juez o tribunal,
en atencin al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podr
solicitar las garantas que considere convenientes para asegurar su cumplimiento".

Se introduce la posibilidad de que el juzgado o tribunal solicite garantas para asegurar

el cumplimiento. No hace mencin a qu tipo de garantas pueden adoptarse pero debe
entenderse que se refiere al embargo de bienes del penado posibilidad ya existente, y
adems debe referirse a garantas que puedan ser aportadas por terceros entre los que
se puedan contar las entidades de crdito aunque es posible que, al haber habido un
juicio penal previo, ya se hayan solicitado dichas garantas.
Una novedad estriba en que, a posteriori, si el penado oculta bienes o no facilita el
decomiso, ser causa de revocacin a tenor del art. 86.1.d). Por tanto, se introduce una
causa de revocacin cuando el penado no colabore en el pago, ponga trabas al decomiso
o de informacin inexacta de sus bienes, pero la condicin previa pasa a permitir como
alternativa al pago el compromiso de llevar a cabo ste.
Cuestiones que pudieran plantearse: Que extensin debe darse al trmino a
posteriori, slo durante el periodo de suspensin de la pena, o tambin tras
ese periodo pero que an est vigente la obligacin adquirida de pago de
las responsabilidades pecuniarias que prodan haberse pactado con duracin
superior a la de la pena por aplazamiento en el pago? Que efectos tendra
dicha revocacin respecto a la pena pues si se le suspendi en parte fu por
ese compromiso de pago?
c) Requisito de efectividad del decomiso. Junto a la satisfaccin de las responsabilidades
civiles, la nueva versin del Cdigo exige "que se haya hecho efectivo el decomiso
acordado en sentencia conforme al artculo 127", que en la versin derogada no se
mencionaba dentro de los artculos dedicados a la suspensin.
Ahora es el rgano jurisdiccional y no el reo en exclusiva, quien queda obligado a
efectuar un esfuerzo en la contribucin al pago de la responsabilidad civil pues, en
ocasiones, cabe que existan bienes suficientes para afrontarla la responsabilidad civil
y encontrarnos con una posible denegacin del beneficio por no haber satisfecho sta
mientras se est a la espera de que el juzgado o tribunal realice en ejcucin de Sentencia
dichos bienes decomisados para pago de la misma por los medios que la LEC dispone.
Habr de esperarse a la excusin de todo lo obtenido mediante la realizacin del objeto
del decomiso, pues hasta entonces no podr concluirse que el penado no ha satisfecho
la responsabilidad civil y este ser el momento en que proceder denegar la suspensin,
caso de faltar alguna cantidad por cubrir y se constate esa voluntad rebelde y obstativa
del reo por pagar.
Cuestiones que se plantean: La realizacin de los bienes decomisados se
realizar en su caso en ejecucin de Sentencia con intervencin del Letrado de
la Administracin de Justicia, quien deber contar con la consiguientes orden
general de ejecucin segn LEC? Se ha tenido en cuenta por el legislador
las posibles dificultades en la realizacin de dichos bienes: terceras de mejor

derecho, bienes en sociedad de gananciales, plazos en casos de realizacin

mediante subastas?
Se introduce en el art. 80.2.3. otro concepto valorativo como que "sea razonable esperar
que el mismo ser cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine"
porque, de nuevo, se deja en manos del rgano judicial determinar en cunto tiempo ha
de pagar el penado y la valoracin de si lo har en plazo o no.
Cuestin: Cuantos plazos podrn concederse para el pago de las
responsabilidades civiles? Si existiera condena al pago de indemnizaciones y
de multa a la vez, quedara ese plazo limitado a los dos aos a los que se
refiere el art. 50.6 del CP como lmite de pago aplazado de la multa y ello a
tenor del orden establecido en el artculo 126 para la aplicacin de los pagos
que vaya efectuando el penado?
XI. LA SUSTITUCIN DE LA PENA EN EL CASO DE CONDENADOS

EXTRANJEROS
El actual art. 89 del Cdigo Penal deja claro que el instituto de la sustitucin no es
aplicable como tal a penados espaoles sino, nicamente, a los que sean extranjeros,
pudiendo decirse que el beneficio de que antes pudieran gozar por esta va los reos
forneos se ha transformado en una modalidad de suspensin.
A partir de ahora se aplica, en exclusiva, a extranjeros.
Artculo 89:
"1. Las penas de prisin de ms de un ao impuestas a un ciudadano extranjero

sern sustituidas por su expulsin del territorio espaol. Excepcionalmente, cuando
resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podr
acordar la ejecucin de una parte de la pena que no podr ser superior a dos tercios
de su extensin, y la sustitucin del resto por la expulsin del penado del territorio
espaol. En todo caso, se sustituir el resto de la pena por la expulsin del penado
del territorio espaol cuando aqul acceda al tercer grado o le sea concedida la
libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de ms de cinco aos de prisin, o varias
penas que excedieran de esa duracin, el juez o tribunal acordar la ejecucin de
todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la
defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito. En estos casos, se sustituir la ejecucin del resto de la pena
por la expulsin del penado del territorio espaol, cuando el penado cumpla la parte

de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la

3. El juez o tribunal resolver en sentencia sobre la sustitucin de la ejecucin de
la pena siempre que ello resulte posible. En los dems casos, una vez declarada la
firmeza de la sentencia, se pronunciar con la mayor urgencia, previa audiencia al
Fiscal y a las dems partes, sobre la concesin o no de la sustitucin de la ejecucin
de la pena.
4. No proceder la sustitucin cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y
las personales del autor, en particular su arraigo en Espaa, la expulsin resulte
desproporcionada.
La expulsin de un ciudadano de la Unin Europea solamente proceder cuando
represente una amenaza grave para el orden pblico o la seguridad pblica
en atencin a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus
antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en Espaa durante los diez aos anteriores proceder la
expulsin cuando adems:
a) Hubiera sido condenado por uno o ms delitos contra la vida, libertad, integridad
fsica y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena mxima de prisin de
ms de cinco aos y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer
delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o ms delitos de terrorismo u otros delitos
cometidos en el seno de un grupo u organizacin criminal.
En estos supuestos ser en todo caso de aplicacin lo dispuesto en el apartado 2
de este artculo.
5. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de cinco a diez aos,
contados desde la fecha de su expulsin, atendidas la duracin de la pena sustituida
y las circunstancias personales del penado.
6. La expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo
que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
7. Si el extranjero expulsado regresara a Espaa antes de transcurrir el perodo
de tiempo establecido judicialmente, cumplir las penas que fueron sustituidas,
salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duracin cuando su
cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurdico y
restablecer la confianza en la norma jurdica infringida por el delito, en atencin
al tiempo transcurrido desde la expulsin y las circunstancias en las que se haya
producido su incumplimiento".
Ya establece el prembulo de la LO 1/2015 respecto a lo que atae a la expulsin de

extranjeros:
"... se ajusta el lmite de pena a partir del cual podr acordarse la expulsin a
la regulacin contenida en la legislacin de extranjera; los jueces y tribunales
debern establecer, en todo caso, qu parte de la pena impuesta debe ser cumplida

efectivamente en prisin, cuando se hayan impuesto penas de ms de tres aos; y

la sustitucin se condiciona, en todos los casos, a la proporcionalidad de la medida.
La sustitucin de las penas de prisin por la medida de expulsin del territorio
nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla
con carcter excepcional, reservndose a aquellos supuestos en los que su autor
representa una amenaza grave para el orden pblico o la seguridad pblica, en
atencin a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la
Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio
de los Estados miembros, as como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea, que debern ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en
la interpretacin y aplicacin del precepto correspondiente".
La nueva redaccin del art. 89, dedicado a la sustitucin, da una nueva redaccin a la
sustitucin de las penas privativas de libertad por expulsin del penado extranjero, que
ampla a los extranjeros con residencia legal y acomodando la regulacin a la doctrina
del TEDH y del TS y al Derecho comparado. Como novedad ms destacada se apunta
la generalizacin de la expulsin a todos los ciudadanos extranjeros, incluso a aquellos
que tienen residencia legal, e incluso a ciudadanos de la Unin Europea, si bien con
carcter excepcional.
As, establece de forma esquemtica que:
a) El artculo 89 se refiere a la sustitucin de penas de prisin superiores a un ao
impuestas a ciudadanos extranjeros. No se distingue entre los extranjeros que residan
legal o ilegalmente en Espaa. Incluye incluso al ciudadano comunitario. Si bien la
expulsin de un ciudadano de la Unin Europea se contempla con carcter excepcional,
reservndose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave
para el orden pblico o la seguridad pblica.
b) Si la pena es de prisin superior a un ao se establece una regla general y una
excepcin.
Regla general: la pena de prisin se sustituye por expulsin.
Excepcin: que el juez entienda que debe ejecutarse una parte en Espaa
para "asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la
vigencia de la norma infringida por el delito" en cuyo caso, se ejecutarn dos
tercios de la pena de prisin en Espaa y el tercio restante se sustituir por
expulsin. Si se le concede el tercer grado o la libertad condicional al reo, se
le expulsar en todo caso.
c) Si la pena es de prisin superior a cinco aos, an por suma de varias impuestas, sin
que se excluya que pueda ser en procedimientos distintos al no decirse en el artculo
89 que las distintas penas que excedan en su conjunto de cinco aos haya den ser
impuestas en una sola sentencia, se ejecutar en Espaa todo o parte de la misma con

el mismo fin de "asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la

vigencia de la norma infringida por el delito", siendo sustituido el resto por la expulsin,
que proceder igualmente si el reo alcanza la libertad condicional o accede al tercer
grado.
Cuestin: Que alcance debe darse a la expresin "asegurar la defensa del
orden jurdico y reestablecer el orden jurdico" que constituye un concepto
jurdico indeterminado?
d) En todo caso se prev la misma audiencia a las partes y forma de resolver que para
la suspensin establece el art. 82 CP.
e) Se reconocen como causas de exclusin a la sustitucin por expulsin en aquellos
casos en que:
- en atencin al arraigo del extranjero, tal medida resulte desproporcionada,
- o cuando se trate de un ciudadano de la Unin Europea, en cuyo caso slo
proceder la expulsin cuando represente una amenaza grave para el orden
pblico o la seguridad, en atencin los criterios recogidos en la Directiva
2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,
relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
La anterior excepcin tiene, a su vez, una excepcin en que procede la expulsin:
- Cuando se trate de extranjeros que hayan vivido en Espaa durante los diez
aos anteriores y hayan sido condenados por uno o ms delitos contra la
vida, libertad, integridad fsica y libertad e indemnidad sexuales castigados
con pena mxima de prisin de ms de cinco aos y se tema que puedan
volver a cometerlos. En este caso proceder la expulsin.
- De igual modo, si hubieran sido condenados por uno o ms delitos de
terrorismo u otros cometidos por un grupo u organizacin criminal.
f) Rgimen de cumplimiento de la pena y expulsin: la reforma viene a suprimir el carcter
automtico de la sustitucin que se introdujo por la LO 11/2003. Tal y como ya se ha
sealado, si se considerara necesario para asegurar la defensa del orden jurdico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o
tribunal podr acordar la ejecucin de una parte de la pena que no podr ser superior
a dos tercios de su extensin, y la sustitucin del resto por la expulsin del penado del
territorio espaol. En todo caso, se sustituir el resto de la pena por la expulsin del
penado del territorio espaol cuando aqul acceda al tercer grado o le sea concedida
la libertad condicional.

g) El plazo de expulsin se mantiene invariable: el extranjero no podr regresar a Espaa

en un plazo de cinco a diez aos, contados desde la fecha de su expulsin, atendidas
la duracin de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.
Por otro lado, la expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa
(artculo 86.6 CP).
h) Revocacin: se reconocen dos casos, el regreso a nuestro pas y el caso de ser
sorprendido en frontera intentando entrar.
Si el extranjero vuelve antes de que transcurra el mismo, como regla, cumplir la pena
sustituida salvo que el juez o tribunal la reduzcan en funcin del tiempo transcurrido y
la ausencia de necesidad de "asegurar la defensa del orden jurdico y restablecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito".
Sin embargo, si es sorprendido en la frontera se le expulsar directamente por la
autoridad gubernativa, comenzando a computar de nuevo el plazo de expulsin.
i) Exclusiones: quedan excluidos de la posibilidad de sustitucin las penas impuestas
por la comisin de delitos de trata de seres humanos del artculo 177 bis, trfico de mano
de obra ilegal en delitos contra los trabajadores de los artculos 312 y 313 e inmigracin
ilegal.
j) Procedimiento de expulsin: en la regulacin derogada la sustitucin de la pena por
expulsin se puede acordar en sentencia y, si no es posible, en ejecucin, una vez
declarada la firmeza de la sentencia y previa audiencia del Ministerio Fiscal y del penado.
Con la reforma se suprime la audiencia del penado sin justificacin alguna y a pesar de
lo que el Tribunal Constitucional ha proclamado en cuanto a la necesidad de la audiencia
del penado para la sustitucin de la pena por expulsin (STC 242/1994, de 20 de julio).
XII. LA REMISIN DEFINITIVA Y LA REVOCACIN
1. Remisin definitiva
Establece el artculo 87 del CP:
"1. Transcurrido el plazo de suspensin fijado sin haber cometido el sujeto un delito
que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisin de
suspensin adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente
las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, ste acordar la remisin de
la pena.

2. No obstante, para acordar la remisin de la pena que hubiera sido suspendida

conforme al apartado 5 del artculo 80, deber acreditarse la deshabituacin del
sujeto o la continuidad del tratamiento. De lo contrario, el juez o tribunal ordenar
su cumplimiento, salvo que, odos los informes correspondientes, estime necesaria
la continuacin del tratamiento; en tal caso podr conceder razonadamente una
prrroga del plazo de suspensin por tiempo no superior a dos aos".
Los requisitos para la remisin definitiva de la pena son:

- Transcurso del plazo de suspensin.
- No haber cometido delito alguno durante el periodo de suspensin que
ponga de manifiesto que la expectativa que motivo la decisin ya no pueda
ser mantenida. De manera que la comisin de un delito en el periodo de
suspensin no impide, por s solo y automticamente, la remisin definitiva,
sino que el nuevo delito deber demostrar que la suspensin no ha tenido
el efecto deseado en el penado.
- Haber cumplido de forma suficiente las reglas de conductas fijadas.
- Caso de la suspensin por drogadiccin, ser necesario para la remisin
definitiva haber acreditado la deshabituacin del penado o la continuidad del
tratamiento. De lo contrario, el juez o tribunal acordar el cumplimiento de
la pena o una prrroga del plazo de suspensin que no podr ser superior
a dos aos.
El actual art. 87 del CP siendo, siendo similar al anterior 85.2, aade unos conceptos
jurdicos indeterminados y valorativos como "sin haber cometido el sujeto un delito que
ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisin de suspensin
adoptada ya no puede ser mantenida y cumplidas de forma suficiente las reglas...".
Como ya se ha sealado, habr que ver cmo se van interpretando estos conceptos de
"expectativa" y "forma suficiente".
Seala el precepto que si la ejecucin de la pena que se ha de remitir se dio por adiccin
a las sustancias del art. 20.2. CP, deber acreditarse la deshabituacin del sujeto o la
continuidad del tratamiento. De lo contrario, el juez o tribunal ordenar su cumplimiento,
salvo que, odos los informes correspondientes, estime necesaria la continuacin del
tratamiento, en cuyo caso podr concederse una prrroga del plazo de suspensin por
tiempo no superior a dos aos. Hay que remitirse en este extremo a lo ya comentado al
tratar el tema de la suspensin del artculo 80.5 del Cdigo.
2. Revocacin de la suspensin

La comisin durante el tiempo que dure la suspensin de un nuevo delito ya no es causa

eficiente para proceder a la revocacin automtica de la, sino que pasa directamente a
ser una causa de revocacin.
Artculo 86:
"1. El juez o tribunal revocar la suspensin y ordenar la ejecucin de la pena

cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el perodo de suspensin y
ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisin de
suspensin adoptada ya no puede ser mantenida.
b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran
sido impuestos conforme al artculo 83, o se sustraiga al control de los servicios de
gestin de penas y medidas alternativas de la Administracin penitenciaria.
c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensin,
hubieran sido impuestas conforme al artculo 84.
d) Facilite informacin inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos
cuyo decomiso hubiera sido acordado; no d cumplimiento al compromiso de pago
de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera
de capacidad econmica para ello; o facilite informacin inexacta o insuficiente sobre
su patrimonio, incumpliendo la obligacin impuesta en el artculo 589 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2. Si el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no hubiera tenido
carcter grave o reiterado, el juez o tribunal podr:
a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las
ya impuestas.
b) Prorrogar el plazo de suspensin, sin que en ningn caso pueda exceder de la
mitad de la duracin del que hubiera sido inicialmente fijado.
3. En el caso de revocacin de la suspensin, los gastos que hubiera realizado el
penado para reparar el dao causado por el delito conforme al apartado 1 del artculo
84 no sern restituidos. Sin embargo, el juez o tribunal abonar a la pena los pagos
y la prestacin de trabajos que hubieran sido realizados o cumplidos conforme a las
medidas 2. y 3..
4. En todos los casos anteriores, el juez o tribunal resolver despus de haber odo
al Fiscal y a las dems partes. Sin embargo, podr revocar la suspensin de la
ejecucin de la pena y ordenar el ingreso inmediato del penado en prisin cuando
resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteracin delictiva, el riesgo de huida
del penado o asegurar la proteccin de la vctima.
El juez o tribunal podr acordar la realizacin de las diligencias de comprobacin
que fueran necesarias y acordar la celebracin de una vista oral cuando lo considere
necesario para resolver".
a) Causas de la revocacin.

Las causas de revocacin reconocidas en el precepto citado estn:

Por la comisin de un nuevo delito: artculo 86.1.a) CP.
Con la nueva regulacin la comisin de un nuevo delito durante el tiempo de
la suspensin no va a conllevar, en todo caso, la revocacin de la suspensin,
sino que solo se producir sta si el nuevo delito cometido hace decaer
la expectativa en la que se fundaba la decisin de la suspensin. A esta
supresin del automatismo de la revocacin por comisin de nuevo delito
a la que ya se ha hecho mencin anteriormente. Para que se produzca la
revocacin se exigir una valoracin sobre la peligrosidad del penado que
se frustre la expectativa fundamento de la suspensin, previa audiencia del
Ministerio Fiscal y de las partes. En cuanto al nuevo delito cometido, podr ser
doloso o imprudente, o delito leve.
Cuestin: El delito debe haberse cometido durante el plazo de suspensin
y, adems, la sentencia se hubiese dictado y alcanzado firmeza dentro del
referido plazo. Si esto fuere as ello har que, en los delitos leves cuyo plazo
de suspensin ir ahora de los tres meses al ao, sea prcticamente imposible
la revocacin de la suspensin al serlo tambin que se cometa el delito, se
instruya, se juzgue y condene y alcance firmeza el fallo en tan breve plazo.
Por incumplimiento reiterado o grave de las prohibiciones y deberes: artculo
86.1.b) CP.
Ya se ha sealado que en la regulacin derogada el incumplimiento reiterado
era causa de revocacin. Con la reforma, adems podr ser causa de
revocacin un nico incumplimiento si no fuera grave. Si el incumplimiento no
fuera reiterado o grave, no dar lugar a la revocacin de la suspensin pero
podrn imponerse nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar
las impuestas, o prorrogar el plazo de suspensin, que en ningn caso podr
exceder de la mitad de la duracin del plazo inicialmente fijado.
Cuestin: Qu se entiende por incumplimiento grave?
Por sustraccin del penado al control de los servicios de gestin y medidas
alternativas de la Administracin penitenciaria: artculo 86.1.b) CP.
Por incumplimiento grave o reiterado de las condiciones del artculo 84 CP:
artculo 86.1.c) CP. Queda sin determinar cundo dicho incumplimiento debe
considerarse grave quedando al arbitrio del juez o tribunal.
Por falta de cumplimiento del pago del compromiso de pago de la
responsabilidad civil, facilitacin inexacta o insuficiente de bienes o
informacin inexacta o insuficiente del paradero de bienes u objeto
decomisados: artculo 86.1.d) CP. Es decir, que el condenado despliegue

una actuacin obstructiva o entorpecedora del pago de las responsabilidades

civiles.
b) Consecuencias de la revocacin.
Se deber ordenar la ejecucin de la pena segn el artculo 86.1 CP, sin
que se conceda la posibilidad de intentar una nueva suspensin fundada en
otros motivos, tal como se advierte en la Exposicin de Motivos, y en la forma
imperativa establecida en el precepto.
No se restituirn los gastos realizados por el penado para reparar el dao
(artculo 86.3 CP).
S se abonarn a la pena los pagos y prestaciones de trabajos que hubieran
sido cumplidos conforme al artculo 84.1.2. y 3. CP.
c) Procedimiento para la revocacin.
Es necesaria la audiencia previa del Ministerio Fiscal y de las partes, pudiendo realizar
cuantas diligencias de comprobacin estime necesarias y una vista oral.
No obstante, podr revocarse la suspensin y ordenar el ingreso en prisin, sin esa
previa audiencia, si resulta imprescindible para evitar uno de estos tres riesgos, que
coinciden con los supuestos de la prisin provisional:
a. riesgo de reiteracin delictiva;
b. riesgo de huida;
c. asegurar la proteccin de la vctima.
En cuanto al riesgo de reiteracin, si dificil era saberlo al conceder la suspensin ms lo
ser tras su concesin y previo a su revocacin. En base a qu se debe entender que
existe dicho riesgo.
Cuestin: Si hay riesgo de reiteracin delictiva no se debera haber denegado
la suspensin en atencin a la peligrosidad criminal que implica dicho
pronstico?
Si existe riesgo de huida, por la nueva comisin de un delito y no por aquel cuyo fallo
se dej en suspenso ya que el reo no se fugara si se ha dejado sin efecto su ingreso
en prisin.
El riesgo para la vctima tampoco parece que pueda existir si se ha concedido el beneficio
y, si existe, ser constitutivo de un nuevo delito en el seno de cuya investigacin se
puedan acordar las medidas cautelares oportunas.
Cuestin: Caben nuevas solicitudes de suspensin una vez revocada? El
nuevo artculo 86 CP establece: "1. El Juez o Tribunal revocar la suspensin
y ordenar la ejecucin de la pena...", precepto que tiene la misma redaccin
que el anterior 85.1 CP, que estableca: "1. Revocada la suspensin, se

ordenar la ejecucin de la pena", y ello no ha constituido obstculo para

solicitar, una vez revocada la suspensin, bien una nueva suspensin por
causa distinta, bien la sustitucin de la pena.
Sin embargo, hay que interpretar este nuevo precepto en conexin con la inequvoca
voluntad del legislador, emanada en la Exposicin de Motivos, de querer ponen fin a
la situacin actual. instaurando un rgimen nico en el que revocada o denegada la
suspensin de la pena, no ser posible acudir o solicitar otra clase de suspensin,
incluida la sustitucin, que pasa a ser una modalidad de la suspensin.
Bibliografa
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9. RASILLO LPEZ, Pilar. Reforma del Cdigo Penal. CGPJ. (Cuadernos Digitales
de Formacin; n. 46-2015).

Ttulo del artculo: "La nueva regulacin de la suspensin de la ejecucin de

penas de prisin tras la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por la Ley
Orgnica 1/2015 de 30 de marzo"
Autor: Victorio de Elena Murillo

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Notas
Cuestiones sobre determinacin de la

pena tras la reforma del Cdigo Penal
operada por la Ley Orgnica 1/2015
Ignacio Javier Rafols Prez

Magistrado
Palabras clave
Determinacin de la pena, Reforma penal
NDICE:
I. La reforma del art. 66.2 Cdigo Penal

II. Las modificaciones del art. 71.1 y 2 CP
III. El nuevo rgimen de los concursos. Arts. 76 y 77 CP
1. El concurso real de delitos del art. 76 CP
2. El concurso ideal y medial. El art. 77 CP
I. LA REFORMA DEL ART. 66.2 CDIGO PENAL

El art. 66 CP, tras establecer en su apartado primero las reglas de determinacin de la
pena en atencin a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, dispone
en su apartado segundo que "en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces
y tribunales aplicarn las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas
en el apartado anterior".
La nueva redaccin es prcticamente idntica a la anterior, si bien, con una importante
novedad dado que incluye en ella a los delitos leves junto a los delitos imprudentes.
Ello es consecuencia de la desaparicin de las faltas como categora penal diferenciada
y, en concreto, del art. 638 CP que permita, en los supuestos de falta, la aplicacin
de las penas correspondientes segn el prudente arbitrio de los jueces y tribunales, sin

Rafols Prez, Ignacio Javier Cuestiones sobre determinacin de la pena ...
sujetarse a las reglas de los arts. 61 a 72 CP. Sin embargo, esta pequea modificacin
trae unas consecuencias jurdicas de relevancia.
La previsin de excluir a los delitos imprudentes de las reglas generales de determinacin
de la pena previstas en el artculo 66.1 CP es razonable si se toma en consideracin que
la mayora de las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal requieren
determinadas condiciones intencionales y subjetivas incompatibles con la imprudencia.
No obstante, a falta de concrecin legal de la imprudencia, el legislador introduce en el
art. 152 CP dos criterios que pueden servir de referencia para la determinacin de la
concreta pena a imponer. Cuando sanciona la imprudencia grave causante de alguna
de las lesiones previstas en los artculos anteriores (arts. 147, 149 y 150 CP) introduce
como criterio para determinacin de la pena el "riesgo creado y el resultado producido".
En todo caso, cuando el juzgador opte por aplicar una pena que rebase el mnimo de
la establecida en la ley, segn reiterada jurisprudencia, el prudente arbitrio al que se
refiere el precepto no exime de justificar la concreta decisin penalgica, especialmente
cuando sea posible apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias de los arts.
21 o 22 CP.
Pero, lo trascendente de la modificacin, est en que tampoco se someten a las reglas de
determinacin cuantitativa de la pena la nueva categora de delitos leves. Estos proceden
de las faltas que nuestra tradicin jurdica consideraba como la infraccin penal menos
lesiva. Pese a ello, la determinacin de la pena de los delitos leves no se puede identificar
con la derogada regulacin de las faltas. Existen al menos dos diferencias que tienen
que ser tomadas en consideracin por afectar directa o indirectamente a la aplicacin
de la sancin penal.
En primer lugar, el actual art. 15 CP no excluye la posibilidad de la tentativa, a diferencia
de lo que ocurra con las faltas en el mismo precepto, excepto las relativas a las personas
y al patrimonio, en el que se exclua la tentativa. Ahora se invierte la regla general, es
decir, los delitos leves son punibles tanto en grado de tentativa como de consumacin.
En segundo lugar, respecto de los delitos leves se excluyen slo las reglas de
determinacin de la pena del art. 66.1 CP (solo excluye la relacin con las circunstancias
atenuantes y agravantes), mientras que el antiguo art. 638 CP exclua para las faltas
todo rgimen general de aplicacin de las penas (arts. 61 a 72 CP). Esto significa que,
al menos tericamente, se podr bajar la pena en un grado o en dos (aunque ello ser
difcil por la aplicacin del principio procesal de oportunidad aplicable ante la escasa
o nula relevancia antijurdica del hecho, demostrada en la insignificancia de la pena)
en supuestos como el expuesto de tentativa u otros como complicidad (art. 63 CP) o
concurrencia de eximente incompleta (art. 68 CP).

II. LAS MODIFICACIONES DEL ART. 71.1 Y 2 CP

En el art. 71.1 CP se suprime la expresin final referida a las faltas, supresin que
es consecuencia de la desaparicin de stas. Tanto en la regulacin anterior como en
todas aquellas que la precedieron, exista la voluntad de imposibilitar que un delito, fuese
grave o menos grave, pudiera quedar degradado a la mera falta, de ah la prohibicin
expresa del prrafo final hoy suprimido ("sin que ello suponga la degradacin a falta").
De no existir esa expresa prohibicin slo cabra hacerlo a travs de la reduccin de la
pena cualitativa, impidiendo que la pena, especialmente la menos grave, pudiese quedar
reducida a la leve.
Desaparecidas estas faltas y transformadas algunas de ellas en delitos leves, se
pretende ahora homogeneizar estas figuras con el resto, aun cuando el rgimen
jurisdiccional siga siendo el propio de las antiguas infracciones leves. De este modo,
con anterioridad a la reforma era de obligada observancia mantener los lmites mnimos
en la determinacin de la pena, lmites que no podan ser superados para evitar la
transformacin a infraccin leve.
Estos lmites ya no existen tras la reforma de 2015, de tal manera de una pena menos
grave, cuando concurra alguna factor que determine cualitativamente su rebaja en uno
o dos grados (tentativa, complicidad, eximente incompleta, atenuante muy cualificada,
etc.), alcanzar la cuanta de la sancin leve en aquellos casos en que sea posible. En
conclusin, una pena menos grave puede degradarse de forma que entre en el margen
penalgico de una pena leve.
Queda otra cuestin por resolver, si es posible degradar el lmite mnimo de una pena
leve. Conforme ya se expuso, los delitos leves no estn sometidos a la aplicacin de las
reglas previstas en el art. 66.1 CP pero, a diferencia de lo que ocurra en las antiguas
faltas, s estn sometidos al resto de criterios de determinacin cualitativa de la pena
(tentativa complicidad, eximentes incompletas). Luego a diferencia del rgimen jurdico
anterior en el que la pena de una infraccin leve no poda ser de degradada, en el
rgimen actual s cabe tal degradacin.
Coherente con este nuevo planteamiento del actual art. 71.1 CP, la reforma no establece
excepcin alguna a la posibilidad de degradar la pena. Slo la pena de prisin que no
existe por debajo de los tres meses no puede quedar rebajada con su misma identidad.
Pero esto no impide que pueda seguir bajando peldaos punitivos bajo otros ropajes, el
de la multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localizacin permanente, tal y como
establece el nmero 2 del art. 71 CP.
Este precepto no introduce ninguna modificacin esencial pues se ha limitado a introducir
el mismo rgimen que era aplicable con anterioridad a la reforma en el antiguo art. 71.2
CP adaptndolo a las nuevas normas sobre sustitucin que han derogado las previstas

en el antiguo art. 88 CP. La nica diferencia que subyace procede del nmero 1 del art.
71 y se concreta en que no existe lmite en dicha rebaja aunque la pena menos grave
se transforme en pena leve.
III. EL NUEVO RGIMEN DE LOS CONCURSOS. ARTS. 76 Y 77 CP
1. El concurso real de delitos del art. 76 CP

El rgimen jurdico del concurso real de delitos se mantienen en los trminos en los que
los dej la reforma operada por Ley Orgnica 7/2003 con dos novedades: se aade una
previsin especfica para el concurso de delitos en los casos en que al menos uno de
los delitos prevea pena de prisin permanente revisable y se modifica la regulacin de
la limitacin prevista en el nmero 2 del precepto.
La primera modificacin va de la mano de la introduccin en nuestro sistema de la
pena de prisin permanente revisable. El legislador ha sido previsor en este extremo
pues, si se quera introducir una pena de prisin permanente revisable, las limitaciones
de cumplimiento efectivo de condena en los casos de concurso de infracciones
tenan que revisarse para evitar disfunciones y resultados absurdos. Es obvio que las
reglas contenidas en el anterior art. 76.1 se avenan mal con la introduccin de la
novedosa prisin permanente revisable pues limitaran la duracin efectiva de la prisin
permanente revisable. En razn a ello, con la nueva letra e) de ese apartado 1, el
legislador ha salido al paso de esta cuestin resolvindola por remisin: en los casos
en que concurran delitos y al menos uno de ellos est castigado con pena de prisin
permanente revisable, se atender al rgimen de suspensin de pena previsto para esta
reclusin indefinida (art. 92 CP); y cuando, adems de una prisin perpetua revisable,
se hayan impuesto ms de cinco aos de prisin por otro u otros delitos, se estar al
rgimen reforzado de cumplimiento previsto en el art. 78 bis CP.
La regla no es sino una doble remisin destinada a disipar la duda interpretativa que
podra haberse planteado acerca de una eventual eficacia de las limitaciones previstas
en las letras b), c) y d) en los casos en que una o ms de las penas concurrentes fuera
prisin permanente revisable. Introduciendo, con la remisin, una regla especial para
estos puestos, no queda lugar a la duda: si se impone una o ms prisiones permanentes
revisables, la concurrencia entre ellas o con las penas derivadas de otros delitos, no
limitar su duracin.

En cuanto la segunda modificacin, se culmina un proceso legislativo de progresiva

minoracin del peso del requisito de conexidad (hechos que por su conexin pudieran
haberse enjuiciado en uno solo, art. 76.2 anterior a la actual reforma) en la aplicacin
del rgimen previsto en el art. 76 para limitar el cumplimiento efectivo de las penas
impuestas, en trminos que merece una valoracin general positiva pues la regulacin
anterior posibilitaba que una exigencia procesal impidiese o limitase la acumulacin
jurdica material.
La nueva redaccin asignada al apartado 2 del artculo 76 CP prev que la limitacin del
cumplimiento efectivo de las penas se aplicar "aunque las penas se hayan impuesto en
distintos procesos cuando lo haya sido por hechos cometidos antes de la fecha en que
fueron enjuiciados los que siendo objeto de acumulacin lo hubiera sido un primer lugar".
La reforma actual culmina el proceso histrico de abandono de la necesidad de
conexidad entre los hechos cuya sancin se acumula para atender exclusivamente al
criterio cronolgico: es, a partir de ahora, el enjuiciamiento de unos hechos el que quiebra
la posibilidad de aplicar las limitaciones de cumplimiento efectivo previstas en el art.
76.1 a hechos posteriores. El criterio acogido para concretar el lmite de aplicabilidad
de la disciplina del concurso real es el enjuiciamiento y, si bien parece que por tal
habra que entender el juicio oral, sin embargo, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 ha fijado como
criterio interpretativo "la fecha de la sentencia de instancia y no la de juicio". Razones
de seguridad jurdica, coherencia jurisprudencial con la doctrina sentada hasta ahora y
una interpretacin ms favorable al reo, avalan esta interpretacin (1).
Con independencia de la conexin o no entre las infracciones cometidas, se aplicarn los
mximos de cumplimiento efectivo de la condena previstos art. 76.1 a todos los hechos
cometidos hasta la primera sentencia o desde esa sentencia o una posterior hasta la
siguiente si son susceptibles de acumulacin. En concreto, el mencionado Acuerdo
dispone que "la acumulacin de penas deber realizarse partiendo de la sentencia ms
antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servir de
referencia respecto de los dems hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa
condena se acumularn todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa
primera sentencia. Las condenas cuya acumulacin proceda respecto de esta sentencia
ms antigua, ya no podrn ser objeto de posteriores operaciones de acumulacin en
relacin con las dems sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulacin no es
viable, nada impedira su reconsideracin respecto de cualquiera de las sentencias
posteriores, acordando su acumulacin si entre s son susceptibles de ello. A efectos del
artculo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia en la instancia y no la de juicio".
El legislador acoge un criterio delimitador que no atienda a la conexidad de los hechos del
autor, sino a la intervencin de la Administracin de Justicia. Lo cual resulta coherente

con los fundamentos de este instituto que se asientan en el art. 25.2 de la Constitucin
y en la evitacin de la imposicin de una prisin perpetua.
En cuanto al momento de aplicacin de la regla concursal, la jurisprudencia haba
acudido a la fecha de firmeza de la primera sentencia para delimitar la aplicabilidad de
dicha regla. Sin embargo, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 29 de
noviembre de 2005 afirm que "no es necesaria la firmeza de la sentencia para lmite de
la acumulacin", decantando la cuestin por la fecha de la sentencia sin necesidad de
su firmeza, criterio que debe seguir rigiendo a tenor del Acuerdo antes referido.
2. El concurso ideal y medial. El art. 77 CP

Dos son las reformas introducidas en el art. 77 CP de muy distinto alcance. En el apartado
1 del artculo se ha sustituido la referencia a infracciones por la de delitos. La modificacin
es coherente con la nueva estructura de las infracciones penales que tienen todas ellas
la denominacin de delitos tras la desaparicin de las faltas.
En el apartado 2 se ha modificado el alcance de la regla penalgica prevista antes tanto
para el concurso ideal como para concurso medial, limitando su eficacia exclusivamente
a las hiptesis de concurso ideal (cuando un solo hecho constituye dos o ms
infracciones). En estos casos la sancin seguir siendo la misma que antes de la reforma
siguiendo el criterio de absorcin (antiguo art. 77.2 y 3 CP): aplicacin en su mitad
superior de la pena prevista para la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la
que representa la suma de las correspondera aplicar si se penaran separadamente las
infracciones; y sancin por separado de las infracciones cuando la pena computada de
acuerdo con la regla anterior exceda de este lmite.
Distinta es la previsin respecto del concurso medial. En este caso, dispone el nuevo
apartado 3 que, cuando un delito sea medio necesario para acometer el otro, "se
impondr una pena superior a la que habra correspondido, en el caso concreto, por la
infraccin ms grave, y que no podr exceder de la suma de las penas concretas que
hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos". Dentro de estos
lmites, el juez o tribunal individualizar la pena conforme a los criterios expresados en
el artculo 66 y sin exceder los lmites de duracin previstos art. 76.
El legislador ha quebrado con ello la tradicin legislativa que desde 1848 otorgaba un
tratamiento punitivo unitario a los supuestos de concurso ideal y medial. La ley opta ahora
por escindir el rgimen punitivo de ambos tipos de concurso, cuya regulacin mantiene
en el mismo artculo.
La Exposicin de Motivos de la LO 1/2015 no explica el fundamento de la reforma
(2), entendiendo la jurisprudencia que "no responde a que nuestro legislador haya

considerado conveniente la disminucin de la punicin anteriormente prevista, sino que

ha optado por reconocer un mayor margen de discrecionalidad judicial para individualizar
la pena que pueda resultar oportuna en cada caso concreto" (STS de 21 de abril de
2016).
La necesidad de establecer tal diferenciacin es cuestionable segn la doctrina, aunque
no falta quien el aplaude (3) y es preciso reconocer que en rigor el concurso medial y
el concurso ideal son conceptualmente diversos (4). Lo que ocurre es que constatada
tal diversidad a partir de su distinto sustrato fctico, sin embargo, ello no obliga,
necesariamente, a sancionar tales hiptesis de modo diverso si no se alcanza la
conclusin de que valorativamente merecen una respuesta diferenciada.
En cualquier caso, el establecimiento de esa punicin diferenciada para el concurso ideal
y el concurso medial obliga a abandonar la extendida costumbre de hacer referencia
indistinta a las dos instituciones que, hasta esta reforma, tenan idntico rgimen
punitivo. Ahora es obligado examinar si estamos ante uno u otro tipo de concurso porque,
a partir de este momento, las consecuencias penalgicas resultan muy distintas. A tal fin,
hemos de considerar que siempre que concurra unidad de hecho o de accin, la regla
penalgica del concurso ideal deber prevalecer y si existiendo una diversidad de delitos,
existe entre ellos una conexin medial, proceder aplicar las reglas del nuevo apartado 3
del art. 77. Si no concurre ni unidad de hecho ni conexin medial necesaria, deberemos
acudir al concurso real de delitos. Ciertamente, las categoras no han cambiado, pero
al asignarse consecuencias distintas a dos de ellas que hasta la fecha haban tenido
idntico rgimen punitivo, ser preciso distinguir los supuestos correspondientes a una
o a la otra.
Este nuevo rgimen penalgico del concurso medial supone definir un marco punitivo
cuyo mnimo lo constituye "una pena superior a la que habra correspondido, en el caso
concreto, por la infraccin ms grave" y cuyo mximo se sujeta ahora a los mismos
lmites mximos que la pena del concurso ideal, "sin que pueda exceder de la que
representa la suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las
infracciones" y aplicando todo caso los lmites previstos el art. 76.
Dentro de este amplsimo margen punitivo, el precepto limita el arbitrio judicial con
reglas de determinacin de pena y, en concreto, mediante la referencia a las reglas del
art. 66, reglas que, por otra parte, atienden a circunstancias modificativa que ya han
sido tenidas en cuenta para fijar las penas concretas correspondientes a los distintos
delitos con los que se han construido los lmites mnimo y mximo de este nuevo
marco punitivo. Precisamente para evitar que las atenuantes y las agravantes tengan un
doble efecto, lo que puede resultar contrario al principio non bis in dem, dando lugar a
resultados desproporcionados, en este momento en que se configura la nueva penalidad

no debemos tener en cuenta esas circunstancias y s slo los criterios generales del art.
66 CP (5).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (seguida, entre otras,
por las de 28 de enero y 16 de febrero de 2016) realiza una interpretacin precisa de la
nueva regulacin partiendo de la idea, que ya se sostena con la anterior regulacin, de
que estamos ante una nueva pena. As, se expone en dicha resolucin que:
"El nuevo rgimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuo
que se extiende desde una pena superior a la que habra correspondido en el caso
concreto por la infraccin ms grave, como lmite mnimo, hasta la suma de las penas
concretas que habran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos,
como lmite mximo.
El lmite mnimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevara
excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el
Legislador, sino a una pena superior a la que habra correspondido, en el caso
concreto, por la infraccin ms grave. Es decir, si una vez determinada la infraccin
ms grave y concretada la pena que correspondera tomando en consideracin las
circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualizacin punitiva, se
estima que correspondera, por ejemplo, la pena de cinco aos de prisin, la pena
mnima del concurso sera la de cinco aos y un da.
El lmite mximo de la pena procedente por el concurso no podr exceder de la
"suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para
cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito
menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias
concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro aos, el marco punitivo
del concurso ir de cinco aos y un da como pena mnima, a nueve aos (cinco del
delito ms grave, ms cuatro del segundo delito) como pena mxima.
Dentro de dicho marco se aplicarn los criterios expresados en el art. 66 CP,
debiendo tomarse en consideracin, como seala acertadamente la Circular 4/2015
de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos
tener en cuenta las "reglas dosimtricas" del artculo 66 CP, que ya se han utilizado
en la determinacin del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurrira en
un "bis in dem" prohibido en el artculo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios
generales del art. 66, pero no las reglas especficas, que ya han incrementado, por
ejemplo, el lmite mnimo del concurso por la apreciacin de una agravante, que no
puede ser aplicada dos veces".
En definitiva:
"La reforma legislativa que se trae a colacin se caracteriza por introducir un rgimen
de punicin en el que se faculta al juez a recorrer un marco de penas que ir, desde
considerar la prctica irrelevancia punitiva del delito de menor gravedad cuando se
opte por imponer la pena superior en un solo da a la prevista para el delito ms
grave (STS 863/2015, de 30.12), hasta entender que la unidad de pensamiento no
aporta un contenido sustancial que justifique una punicin privilegiada de los delitos

cometidos, supuesto en el que la punicin separada coloca al delito instrumental en

un plano de reproche semejante al concurso real puro" (STS de 21 de abril de 2016).
De forma muy grfica, la citada Sentencia del Tribunal Supremo 863/2015 de 30 de

diciembre de 2015, determina la pena en el caso concreto aplicando el nuevo sistema
punitivo del concurso medial:
"En el caso actual nos encontramos ante un concurso de una detencin ilegal con un
delito de robo con violencia en casa habitada, utilizando medios peligrosos, y con la
concurrencia en el robo, de dos agravantes. La pena correspondiente, en concreto,
teniendo en cuenta la pena de tres aos y seis meses a cinco aos prevista para
esta modalidad de robo en el art. 242 3, que debe aplicarse en su mitad superior
por el uso de medios violentos (art. 242 4), es decir de cuatro aos y tres meses
a cinco aos, la concurrencia de dos agravantes y la brutalidad del hecho como
factor de individualizacin, sera la de cinco aos de prisin. La pena concreta del
segundo delito sera la de cuatro aos de prisin, que es la que el tribunal impone
por la segunda detencin ilegal, penada separadamente.
En consecuencia la pena del concurso ira desde cinco aos y un da a nueve
aos, por lo que la pena realmente impuesta (seis aos de prisin para cuatro
recurrentes, y cinco para uno de ellos en quien concurren dos atenuantes, adems
de las agravantes) sera tambin imponible con el nuevo cdigo, no resultando
procedente su aplicacin retroactiva".
Otro ejemplo nos lo da la siguiente sentencia:
"As pues, conforme al nuevo artculo 77.3 del Cdigo Penal la pena a imponer
por el delito ms grave (estafa cualificada) en el caso concreto (delito continuado)
transcurrira desde la mnima de tres aos, seis meses y un da de prisin, adems
de la multa hasta la de seis aos de prisin y multa. De ah que, siendo norma
ms favorable, la nueva regulacin admite como pena del delito en concurso la del
ms grave con aadidura que la haga superior a la imponible. En el caso podra
imponerse en consecuencia la pena que vaya ms all de tres aos, seis meses y
dos das de prisin como superior a la que corresponda por la estafa continuada y
agravada" (STS de 17 de febrero de 2016, en un supuesto en que se conden por
estafa continuada en concurso medial con falsedad documental).
Notas
(1) "Las razones que justifican este acuerdo son las siguientes:
En primer lugar de seguridad jurdica: la fecha de la sentencia consta con certeza en
la certificacin de antecedentes penales, y es fija, mientras que la del enjuiciamiento
es en ocasiones ms difcil de localizar y adems puede ser variable. En los casos en
los que el juicio comienza en una determinada fecha y concluye das despus, pueden
plantearse problemas interpretativos entre utilizar una u otra fecha, que generaran una
nueva perturbacin en una materia ya bastante compleja.

En segundo lugar, razones de coherencia jurisprudencial. En efecto, no se aprecian motivos

de fondo para que el Legislador modifique, sin argumentacin alguna en la exposicin
de motivos, un criterio jurisprudencial consolidado en esta materia, que tras diversas
controversias se reafirm mediante Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de
29 de noviembre de 2005 segn el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia
para el lmite de la acumulacin". Con este Acuerdo se unificaron las interpretaciones
diferenciadas que utilizaban como fecha de referencia para la acumulacin, bien la de la
sentencia condenatoria o bien la de la firmeza de la misma, optndose de modo definitivo
por la primera, por lo que no parece justificado desvirtuar este criterio unificado con una
modificacin que solo aade una mayor complejidad del proceso de refundicin.
Y, en tercer lugar, esta es la interpretacin ms favorable para el reo. En el supuesto de
un hecho delictivo cometido despus de celebrado el juicio, pero antes de la sentencia,
la interpretacin tradicional permite la acumulacin, pero la interpretacin literal de la
reforma no la permite. Esta condicin de norma desfavorable provocara serios problemas
de retroactividad. En primer lugar habra que diferenciar dos modelos de refundicin, uno
para las refundiciones anteriores a la reforma, que tomara como referencia la fecha de la
sentencia y otro para las posteriores, que partira de la fecha del juicio. Pero esta solucin
tampoco resolvera el problema, pues la reciente doctrina constitucional (STC 261/2015, de
14 de diciembre), en un supuesto similar, puede conducir a diversas interpretaciones sobre
la fecha de aplicacin de la irretroactividad (la de la refundicin o la de la primera condena).
En definitiva, se dara lugar a una acentuada e innecesaria complejidad.
En consecuencia, adoptar una interpretacin literal de "fecha de enjuiciamiento" como "fecha
del juicio", conduce a una situacin manifiestamente disfuncional, que debe ser evitada en
una materia tan delicada en la que est en juego el tiempo de privacin de libertad de los
penados, por lo que debe adoptarse la interpretacin de "fecha en la que los hechos fueron
sentenciados"" (STS de 25 de febrero de 2016).
(2) La STS 863/2015, de 30 de diciembre de 2015, explica la gnesis de esta reforma: "La
exposicin de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede
de una modificacin ms relevante que se intent y no lleg a consumarse: la reforma
del delito continuado. La exposicin de motivos del anteproyecto de 2012 inclua una
argumentacin que, refirindose a la supuesta desaparicin del delito continuado en el
Derecho Comparado, justificaba la reforma de esta figura con el fin de evitar arbitrariedades
en casos de reiteracin delictiva, sin ocultar una voluntad endurecedora del sistema (se
trataba de evitar que, en ocasiones, la reiteracin delictiva no tuviese reflejo en la agravacin
de la pena). Para ello se limitaba la continuidad delictiva en funcin de criterios de cercana
espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinacin de las penas, para asegurar
que en todo caso la reiteracin delictiva supusiera un incremento de pena, aprovechando
para excluir la aplicacin de esta figura a los delitos contra la libertad sexual.
Una certera reflexin sobre el previsible efecto contraproducente de la reforma, pues
la desmesura punitiva sin alternativas puede conducir a la impunidad, determinaron la
supresin de esta modificacin, que se produjo en el Informe de la Ponencia en el Congreso.
Sin embargo, esta supresin no lleg a alcanzar a la ruptura del rgimen punitivo unitario que
siempre han tenido los supuestos de concurso ideal y medial, que se justificaba en el prrafo
de la exposicin de motivos que desapareci con la reforma del delito continuado, como
aplicacin al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar que la reiteracin
delictiva tuviese reflejo en la agravacin de la pena. Desaparecida la reforma principal,
subsiste la que constitua un efecto colateral de la nueva frmula diseada para la punicin
del delito continuado, pero carente ahora de justificacin expresa en la exposicin de motivos
al haberse suprimido el prrafo correspondiente de sta.

En definitiva la supresin de la reforma del delito continuado dej como efecto colateral,
sin soporte explicativo alguno, el nuevo rgimen punitivo del concurso medial, que ahora
consiste en una pena de nuevo cuo que se extiende desde una pena superior a la que
habra correspondido en el caso concreto por la infraccin ms grave hasta la suma de las
penas concretas que habran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos,
con aplicacin de las reglas del 66 y los lmites del 76".
(3) El Informe del Consejo Fiscal de 20 de diciembre de 2012, afirmaba que careca de
justificacin la idntica respuesta penal que hasta ahora se otorgaba al concurso ideal y
medial dado que en este ltimo caso no concurre la conexin teleolgica de unidad de
hecho, que constituye el fundamento de la asignacin de un rgimen punitivo ms benigno
al concurso ideal.
(4) "El concurso medial (tambin llamado concurso teleolgico o instrumental), es un concurso
ideal impropio en la medida en que -como en el concurso real puro- se dan en l una
pluralidad de acciones con diversos resultados tpicos y su proximidad con el concurso ideal
puro reside en que los resultados delictivos del concurso medial derivan tambin de una
unidad de pensamiento y voluntad" (STS de 21 de abril de 2016).
(5) Circular 4/2015 de la FGE.

Ttulo del artculo: "Cuestiones sobre determinacin de la pena tras la reforma

del Cdigo Penal operada por la Ley Orgnica 1/2015"
Autor: Ignacio Javier Rafols Prez

DOI:
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Cules son las notas caractersticas de

la libertad condicional en la regulacin
del Cdigo Penal tras la reforma?

Palabras clave
Libertad condicional, Reforma penal
La libertad condicional ha estado unida al sistema progresivo de cumplimiento de la pena

primero, y al de individualizacin cientfica despus, como ltima fase de cumplimiento
de las penas de prisin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 72.1 de la Ley Orgnica
General Penitenciaria.
Es el ltimo grado del sistema de individualizacin cientfica con una larga tradicin
desde su creacin en la Ley de 23 de julio 1914, encontrando su fundamento y objetivo
en la facilitacin del trnsito a la libertad en la fase final del cumplimiento de la condena
a travs de la excarcelacin anticipada, pero condicionada, de la ltima parte de la pena
de quien tiene un pronstico favorable de insercin social.
En el nuevo art. 90 esta figura pierde su identidad y autonoma y se transforma en una
modalidad de suspensin de la ejecucin del "resto" de la pena de prisin, al sealar
que el juez de vigilancia acordar la suspensin de la ejecucin del resto de la pena de
prisin, y conceder la libertad condicional, cuando se cumplan los requisitos de estar
clasificado en tercer grado, haber extinguido tres cuartas partes de la pena impuesta,
observar buena conducta y haber satisfecho la responsabilidad civil.
- Respecto a la libertad condicional el nuevo texto elimina la condicin de la libertad
condicional como forma de cumplimiento y pasa a ser regulada como una modalidad
de suspensin de la pena de prisin, mantenindose en el art. 90.1 los tres requisitos
tradicionales para la concesin de la modalidad ordinaria:
clasificacin en tercer grado,
extincin de las tres cuartas partes de la pena impuesta y

Elena Murillo, Victorio de Cules son las notas caractersticas de la ...
observancia de buena conducta.

Se suprime la exigencia de un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social
y se sustituye por la atencin a unos parmetros especficos, coincidentes en algunos
casos con los previstos en el art. 80 y en su totalidad con los contemplados para la posible
suspensin de la ejecucin de la pena de prisin permanente, si bien difiere entre uno y
otro en cuanto al rgano competente para acordarlo. Juez de vigilancia penitenciaria en
el primer caso, y el juez sentenciador en el caso de la prisin permanente revisable.
Los parmetros establecidos para la concesin de la libertad condicional, o la suspensin
de la ejecucin del resto de la pena y concesin de la libertad condicional, se fijan en
la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la
relevancia de los bienes jurdicos que podran verse afectados por una reiteracin en el
delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y
sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensin de la ejecucin y del
cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. Con lo que se siguen manteniendo
en el nuevo texto la necesidad de la emisin de informes para fundar la decisin del
tribunal acerca de la existencia de pronstico de reinsercin para la posible suspensin
de la ejecucin de la pena de prisin permanente, como ms adelante se comentar.
As mismo, el incumplimiento de las responsabilidades civiles conforme a su capacidad
de la satisfacerlas constituye ahora una de las causas por las que el juez de vigilancia
"podr denegar" la suspensin de ejecucin del resto de la pena.
- La reforma efectuada incorpora al artculo 90 un segundo prrafo la modalidad de
libertad condicional anticipada a las 2/3 partes de la condena, regulada hasta el momento
en el artculo 91.1 CP, eliminando su carcter excepcional. Segn la redaccin dada a
este prrafo pareciera que haya perdido su condicin de derecho subjetivo al quedar
como la posibilidad de concesin utilizando la expresin "podr" en lugar de "se acordar
la concesin".
Se seala junto al requisito temporal, que el penado haya desarrollado actividades
laborales, culturales u ocupaciones, bien se hayan realizado de manera continuada, o
bien lo hayan sido con un aprovechamiento notable para la evolucin del penado, con lo
que se ampla la posibilidad de su aplicacin de la libertad condicional a casos en los que
no se haya podido dar ese desarrollo continuado, por causas ajenas al penado, como por
ejemplo, por insuficiencia material o temporal, o por no haberse considerado necesario
dentro de las actividades incorporadas al Programa Individualizado de Tratamiento
(PIT). Con esto, este segundo requisito pierde su condicin de exigible, para convertirse
nicamente en intentado.
El tercer requisito que se exige en este tipo de libertad condicional se refiere a que se
acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el apartado anterior, salvo
el de haber extinguido tres cuartas partes de su condena, por lo que quedaran como

requisitos exigibles a tener en cuenta: cumplimiento de las 2/3 partes de la condena (y

no de las 3/4 partes) observancia de buena conducta y clasificacin en el tercer grado
penitenciario, es decir la exigencia del cumplimiento de los requisitos a) y c) establecidos
en el art. 90.1.
- Otra modalidad de libertad condicional reconocida en el texto del art. 90.2 segundo
prrafo, es la de la libertad condicional anticipada por adelantamiento de 90 das por
cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, una vez extinguida la mitad
de la condena.
Los requisitos exigidos en este caso son:
propuesta de Instituciones Penitenciarias,
previo informe del Ministerio Fiscal y de las dems partes,
cumplimiento de las circunstancias de las letras a) y c) del apartado anterior,
extincin de la mitad de la condena en relacin con el plazo previsto en el
apartado anterior,
que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas
en la letra b) de este apartado y
que acredite, adems, la participacin efectiva y favorable en programas de
reparacin a las vctimas o programas de tratamiento o desintoxicacin, en
su caso.
Como consecuencia se le adelantara hasta un mximo de noventa das por cada ao
transcurrido de cumplimiento efectivo de condena.
- La cuarta modalidad de concesin de la libertad condicional introducida en el nm. 3
del art. 90 tiene carcter excepcional y se refiere a los delincuentes primarios, que hayan
extinguido la mitad de la condena, siempre que la duracin de la condena no supere
los tres aos de prisin, y acrediten el cumplimiento de los requisitos de clasificacin en
tercer grado y observancia de buena conducta.
Quedan excluidos de esta modalidad los condenados por delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales.
- En un precepto aparte, el artculo 91, recoge un supuesto excepcional de concesin
de la libertad condicional para mayores de 70 aos y enfermos muy graves con
padecimientos incurables.
Se encuentra el fundamento de esta modalidad en "la dificultad para delinquir y la escasa
peligrosidad del sujeto" lo que debe ponerse en relacin con la de buena conducta, que
sustituir a la exigencia de la existencia de un pronstico final de reinsercin puesto
que la finalidad de esta modalidad no es la de regresar paulatinamente al penado a la
sociedad sino la de evitar por razones de humanidad su muerte en la prisin.

Se eliminan los requisitos temporales de las modalidades anteriores, pero se mantienen

el reto de requisitos como el arrepentimiento o la colaboracin en el caso de delincuencia
organizada o terrorista o, la satisfaccin de la responsabilidad civil.
Como novedad se incluye adems la obligacin de facilitar la informacin necesaria
sobre la evolucin de la enfermedad al Servicio Mdico penitenciario, al mdico forense
o aqul que determine el juez, y la posibilidad de revocacin en caso de incumplimiento.
A esta modalidad excepcional le son aplicables las disposiciones contenidas en los
apartados 4 y 6 del artculo 90, as como al apartado 5 del mismo artculo, que realiza a
su vez otra remisin a las normas contenidas en los arts. 83, 86 y 87 sobre suspensin
de pena, dada la conversin de la libertad condicional en una modalidad de suspensin.
Respecto al procedimiento de concesin, el art. 90.7 establece al respecto que: "7. El
juez de vigilancia penitenciaria resolver de oficio sobre la suspensin de la ejecucin
del resto de la pena y concesin de la libertad condicional a peticin del penado. En
el caso de que la peticin no fuera estimada, el juez o tribunal podr fijar un plazo de
seis meses, que motivadamente podr ser prolongado a un ao, hasta que la pretensin
pueda ser nuevamente planteada".
La regulacin sobre la revocacin de la libertad condicional se contiene en el artculo
90.5 al establecer que en los casos de suspensin de la ejecucin del resto de la pena
y concesin de la libertad condicional, resultarn aplicables las normas contenidas en
los artculos 83, 86 y 87.
El juez de vigilancia penitenciaria, a la vista de la posible modificacin de las
circunstancias valoradas, podr modificar la decisin que anteriormente hubiera
adoptado conforme al artculo 83, y acordar la imposicin de nuevas prohibiciones,
deberes o prestaciones, la modificacin de las que ya hubieran sido acordadas o el
alzamiento de las mismas.
La remisin al artculo 86 en cuanto a tener como causa de revocacin el incumplimiento
de las prohibiciones u obligaciones impuestas podra haberse evitado habiendolas
previsto expresamente en el artculo 90.
Igualmente debiera haberse incluido en dicho art. 90 la nica condicin a la que
necesariamente se vincula la revocacin y, en cualquier caso, cuando son varias esas
prohibiciones, la principal de ellas, esto es, que el reo no cometa en el plazo fijado por el
juez o tribunal alguno de los delitos que obligaran a revocar su concesin, sin esperar
a que exista sentencia condenatoria.
Establece el art. 90.5 prrafo 3 que: "el juez de vigilancia penitenciaria revocar la
suspensin de la ejecucin del resto de la pena y la libertad condicional concedida
cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar

a la suspensin que no permita mantener ya el pronstico de falta de peligrosidad en

que se fundaba la decisin adoptada".
En cuanto al efecto del transcurso del tiempo mientras dur la libertad condicional,
establece el n. 6 del citado art. 90 que: "La revocacin de la suspensin de la ejecucin
del resto de la pena y libertad condicional dar lugar a la ejecucin de la parte de la
pena pendiente de cumplimiento. El tiempo transcurrido en libertad condicional no ser
computado como tiempo de cumplimiento de la condena".
En la libertad condicional, pues, la libertad condicional se termina, si bien con la prdida
del tiempo transcurrido en caso de revocacin, lo que ha endurecido notablemente la

Ttulo del artculo: "Cules son las notas caractersticas de la libertad

condicional en la regulacin del Cdigo Penal tras la reforma?"

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Qu diferencias existen en la regulacin

del actual Cdigo Penal entre la libertad
condicional de penas de prisin en general
y la suspensin de la ejecucin de la
pena de prisin permanente revisable?

Palabras clave
Libertad condicional, Reforma penal, Suspensin de la pena, Pena de prisin
permanente
El legislador ha previsto en el art. 90 la libertad condicional de las penas de prisin en

general, y por otro lado, en el art. 92, la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin
permanente revisable, que en la prctica cumple la funcin de permitir la finalizacin
de esta nueva pena. Se priva a la prisin permanente revisable de la aplicacin de las
normas generales de la libertad condicional, ya que la finalidad de la revisin no es
excarcelar anticipadamente, sino permitir la excarcelacin, aunque con condiciones, de
una pena que de no revisarse sera vitalicia.
Entre las principales diferencias que se observan entre ambas figuras se pueden sealar
las siguientes:
En cuanto a la competencia para su concesin: de la concesin de la libertad
condicional de la pena de prisin conocer el juez de vigilancia penitenciaria como
lgica consecuencia de ser una figura propia de la ejecucin penitenciaria. La revisin
de la pena de prisin permanente revisable la concede el tribunal sentenciador, tras un
procedimiento oral contradictorio con la intervencin del Ministerio Fiscal y del penado
asistido de su abogado. En cuanto al alcance competencial, el mismo art. 92 establece
que el tribunal sentenciador slo mantiene la competencia para cambiar las condiciones
impuestas con arreglo al art. 83, pero no la de su revocacin, que queda en manos del

Elena Murillo, Victorio de Qu diferencias existen en la regulacin ...
juez de vigilancia penitenciaria, por ms que la remisin al art. 86 extienda al tribunal

sentenciador las causas generales de revocacin de la suspensin.
Respecto a los requisitos legales para su concesin: en el art. 90 se establece que el
juez de vigilancia penitenciaria acordar la suspensin de la ejecucin del resto de la
pena de prisin y conceder la libertad condicional al penado que cumpla los siguientes
requisitos:
a. Que se encuentre clasificado en tercer grado.
b. Que haya extinguido las tres cuartas partes de la pena impuesta.
c. Que haya observado buena conducta.
Por su parte, el artculo 92 para la prisin permanente revisable establece que el tribunal
acordar la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin permanente revisable
cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que el penado haya cumplido veinticinco aos de su condena, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 78 bis para los casos regulados en el mismo.
b. Que se encuentre clasificado en tercer grado.
c. Que el tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus antecedentes,
las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurdicos
que podran verse afectados por una reiteracin en el delito, su conducta
durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales,
y los efectos que quepa esperar de la propia suspensin de la ejecucin y
del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, pueda fundar, previa
valoracin de los informes de evolucin remitidos por el centro penitenciario
y por aquellos especialistas que el propio tribunal determine, la existencia de
un pronstico favorable de reinsercin social.
En la libertad condicional se exige el cumplimiento de tres cuartas partes de la pena de
prisin impuesta. En la revisin de la prisin permanente revisable los plazos son muy
variados: veinticinco aos, incluidos los supuestos concursales del art. 78 bis a) y b),
treinta aos en los supuestos concursales del art. 78 bis c), y por su parte, en delitos
referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo y organizaciones
criminales se exigen veintiocho aos en los supuestos concursales del art. 78 bis a) y b)
y treinta y cinco en el supuesto del art. 78 bis c).
En cuanto al fundamento de ambas instituciones, el art. 80 establece que el objetivo de
la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad es suspender dicha
ejecucin cuando sea razonable esperar que la misma no es necesaria para evitar la
comisin futura de nuevos delitos, lo que se est refiriendo a una suspensin inicial
dirigida a evitar el ingreso en prisin, decidida por el tribunal sentenciador con arreglo a

los requisitos legales indicadores de la necesidad o no de la pena, argumentacin esta

que obviamente no puede ser aplicable a la prisin permanente revisable.
Figura diferente es la modalidad de la suspensin de la pena regulada en el art. 90 como
suspensin de la ejecucin del resto de la pena de prisin y concesin de la libertad
condicional, aplicable a la ltima fase del cumplimiento de la condena y que mantiene,
a salvo del pronstico favorable de reinsercin social, los mismos requisitos que el texto
del Cdigo Penal antes de la reforma: la concede el juez de vigilancia y requiere la
clasificacin en tercer grado, el cumplimiento de tres cuartas partes de la condena y
buena conducta.
En esta regulacin no se hace referencia alguna a la prisin permanente revisable,
ya que cumplidos los plazos propios de acceso al tercer grado y buena conducta, es
obstculo insalvable el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena por la
propia caracterstica de tratarse de una pena que no tiene una duracin determinada y
no es posible calcularlo, a salvo que se entienda como tal los lmites previstos para su
revisin en el artculo 92.1.
Por ello, se recoge en el art. 92 la suspensin de la ejecucin de la pena de
prisin permanente revisable, como un supuesto especfico que aunque exige similares
requisitos que la libertad condicional, slo en su nmero 3 la vincula a esta figura, cuando
en realidad se trata del proceso de revisin necesario para evitar su conceptuacin como
una pena perpetua proscrita por la Constitucin Espaola (CE), teniendo en cuenta que
se trata de una pena de duracin indeterminada; por ello en realidad la suspensin de
la ejecucin de la pena, est operando como una va de revisin o de finalizacin de la
condena, ms que como una excarcelacin adelantada.
En cuanto a la responsabilidad civil en la revisin de la libertad condicional se exige el
pago de la misma, en la revisin de la prisin permanente revisable el art. 92 omite este
requisito, sin que le pueda alcanzar el art. 90.1 del Cdigo Penal.
En cuanto a los requisitos especficos de la libertad condicional para delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo y organizaciones criminales,
han sido reproducidos ntegros en la revisin de la prisin permanente revisable prevista
en el art. 92.2, lo que puede bloquear gravemente su concesin.
Para la concesin de la libertad condicional el juez de vigilancia ha de valorar la
existencia de buena conducta en el penado, al haberse suprimido la necesidad de
pronstico individualizado y favorable de reinsercin social.
En la revisin de la prisin permanente revisable, por el contrario, el tribunal ha de
comprobar la existencia de un pronstico favorable de reinsercin social valorando la
personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la
relevancia de los bienes jurdicos que podran verse afectados por una reiteracin del
delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares

y sociales y los efectos que quepa esperar de la suspensin de la ejecucin y el

cumplimiento de las medidas impuestas, previa valoracin de los informes emitidos por
el centro penitenciario y los especialistas que el tribunal determine, todos ellos son
requisitos mucho ms indeterminados, subjetivos y exigentes.
Para su revocacin ambas figuras se remiten al art. 86, donde se recogen las causas
especficas de revocacin por el juez o tribunal, y la revocacin general por el juez de
vigilancia si cambian las circunstancias que dieron lugar a su concesin. La diferencia
estriba en cuanto a qu rgano sea el competente y as el cambio de reglas impuestas
en la libertad condicional lo realiza el juez de vigilancia penitenciaria y en la revisin de
la prisin permanente revisable lo hace el juez o tribunal sentenciador.
El art. 90.6 establece que la revocacin de la suspensin de la ejecucin del resto de la
pena y libertad condicional dar lugar a la ejecucin de la parte de la pena pendiente de
cumplimiento. El tiempo transcurrido en libertad condicional no ser computado como
tiempo de cumplimiento de la condena.
Mientras en la libertad condicional, la condena se termina, si bien con la prdida del
tiempo transcurrido en caso de revocacin, lo que ha endurecido notablemente la
regulacin de este extremo en la libertad condicional, en el caso de la prisin permanente
revisable la revocacin emplaza a un nuevo intento de solicitud de revisin.
La generalizacin de la prdida del tiempo cumplido en libertad condicional en caso
de incumplimiento, comenz siendo una penalizacin slo en los delitos de terrorismo,
refuerza la nueva naturaleza de la misma, de forma que la libertad condicional es ahora
una parte del cumplimiento de la pena, en consonancia a su tratamiento como una
suspensin de la pena.
La libertad condicional en su sistema general, contempla en al artculo 90.7 el
mismo plazo predeterminados para volver a solicitarla que los periodos de revisin de
clasificacin previstos por la legislacin penitenciaria que son cada seis meses, segn
dispone el art. 105 del Reglamento Penitenciario.
As el art. 7 seala que el juez de vigilancia penitenciaria resolver de oficio sobre la
suspensin de la ejecucin del resto de la pena y concesin de la libertad condicional a
peticin del penado. En el caso de que la peticin no fuera estimada, el juez o tribunal
podr fijar un plazo de seis meses, que motivadamente podr ser prolongado a un ao,
hasta que la pretensin pueda ser nuevamente planteada.
En la revisin de la prisin permanente revisable se debe verificar por el tribunal el resto
de requisitos de la libertad condicional, como mnimo cada dos aos desde las fechas
previstas en el art. 92 y 78 bis, respectivamente, e incluso el penado podr volver a
solicitarla cuando lo desee, a salvo de que el tribunal le fije un plazo de hasta un ao
para no volver a pedirla de nuevo despus de una denegacin.

Art. 92.4: Extinguida la parte de la condena a que se refiere la letra a) del apartado 1 de
este artculo o, en su caso, en el artculo 78 bis, el tribunal deber verificar, al menos cada
dos aos, el cumplimiento del resto de requisitos de la libertad condicional. El tribunal
resolver tambin las peticiones de concesin de la libertad condicional del penado,
pero podr fijar un plazo de hasta un ao dentro del cual, tras haber sido rechazada una
peticin, no se dar curso a sus nuevas solicitudes.
En la revisin de la prisin permanente revisable lo caracterstico es que se concede por
un plazo de cinco a diez aos, y justo en dicho requisito es donde el legislador en este
empeo de confusin seala en el art. 92.3 "el plazo de suspensin y libertad condicional
se computar desde la fecha de la puesta en libertad del penado" a pesar de presentarlas
como dos figuras diferentes a lo largo del resto de la regulacin.
En cuanto a la remisin legal a aspectos de la libertad condicional y por tanto a la
coincidencia entre las dos figuras destaca la valoracin del esfuerzo en la reparacin (art.
80), la posibilidad de imponer prohibiciones y deberes (art. 83), las causas de revocacin
(art. 86), la remisin de la pena (art. 87) y los supuestos especiales de mayores de
setenta aos y enfermos muy graves (art. 91). Todas estas funciones corresponden
al tribunal sentenciador, salvo la ltima de ellas que corresponde al juez de vigilancia
penitenciaria, al igual que la posibilidad de revocar la suspensin de la ejecucin del
resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando no se pueda mantener el
pronstico de falta de peligrosidad en que se haba fundado.
El juez de vigilancia cede competencias en la prisin permanente revisable, como en
la concesin de la libertad condicional o la concesin en segunda instancia del tercer
grado, y que la revisin de esta se apoye en el concepto de peligrosidad.
En cuanto a los beneficios penitenciarios, los condenados a pena de prisin permanente
revisable podrn obtener permisos de salida despus de cumplir ocho aos de condena,
acceder al tercer grado despus de cumplir quince aos de condena, y ver revisada su
pena despus de veinticinco aos de condena. Plazos que cuando se trata de delitos
referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo se elevan a doce
aos para obtener permisos de salida, y veinte aos para acceder al tercer grado, sin
que el plazo de revisin vare.
En caso de concurso de delitos el acceso a tercer grado se eleva a dieciocho, veinte
y veintids aos segn la gravedad de las condenas, y veinticuatro y treinta y dos
aos en los casos de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas, delitos
de terrorismo y organizaciones criminales; adems, en estos supuesto concursales
la revisin de la pena se har a los veinticinco y treinta aos segn la gravedad de
las condenas, y veintiocho y treinta y cinco aos en casos de delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas, delitos de terrorismo y organizaciones criminales.

Ttulo del artculo: "Qu diferencias existen en la regulacin del actual

Cdigo Penal entre la libertad condicional de penas de prisin en general y la
suspensin de la ejecucin de la pena de prisin permanente revisable?"

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La nueva regulacin de la imprudencia
Lourdes Casado Lpez

Magistrada-Juez
Palabras clave
Delito imprudente, Imprudencia, Reforma penal
NDICE:
I. Introduccin
II. Clasificacin de los delitos de imprudencia por su gravedad
1. Conductas que se mantienen con igual regulacin
2. Conductas que quedan fuera del Cdigo Penal
3. Nueva redaccin del artculo 142
III. Qu se puede entender por imprudencia menos grave
IV. Penas previstas para los hechos imprudentes
V. Cuestiones de Derecho transitorio
VI. Auto de cuanta mxima
VII. Imprudencia del profesional sanitario
Bibliografa
I. INTRODUCCIN
Segn el Prembulo de la LO 1/2015 uno de los objetivos de la reforma es potenciar
el principio de intervencin mnima y conseguir un uso racional del servicio pblico de
la justicia.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Cdigo Penal ha introducido
modificaciones relevantes en la regulacin de la imprudencia punible en el mbito de

Casado Lpez, Lourdes La nueva regulacin de la imprudencia
los delitos de homicidio y lesiones, con especial trascendencia en el trfico viario, pero
tambin en las imputaciones de resultados imprudentes en el campo sanitario, o de la
siniestralidad laboral, entre otros y es que las lesiones por imprudencia son habituales en
nuestra rutina diaria y se producen por una falta de diligencia en una persona que crea
unas lesiones en otra, es algo fortuito, casual que no ha sido programado. Normalmente
las ms reconocibles se producen en accidentes de trfico, en accidentes por armas,
en el deporte o en el mbito laboral, donde un trabajador sufre alguna lesin por una
imprudencia de otro, del responsable o incluso por la falta de plan de prevencin de
riesgos en su puesto de trabajo, por ejemplo.
La modificacin legal se traduce en una menor proteccin en va penal de la vida y
la salud frente a comportamientos imprudentes, que se agrava considerando, adems,
que se despenalizan no solamente las imprudencias leves, sino tambin las graves que
ocasionan lesiones atenuadas (art. 147.2 CP) y las menos graves bsicas (del art. 147.1
CP) o atenuadas.
Se modifica en el CP el umbral de la intervencin punitiva que de la imprudencia leve,
pasa a ser la imprudencia menos grave.
Esta nueva regulacin contrasta con el modelo que se observa en otros pases de
nuestro entorno, como Alemania, Italia o Portugal, donde la imprudencia punible es nica
e indiferenciada, sin perjuicio de agravaciones por la concurrencia de modalidades de
imprudencia grave.
Con carcter general la reforma supone:
- eliminacin de la imprudencia leve
- se introduce una nueva categora de imprudencia, la menos grave.
Modificacin que se enmarca en la decisin general de supresin definitivas del catlogo
de faltas regulado en el Libro III del CP, algunas de las cuales son reconvertidas en
delitos leves mientras que otras son relegadas el mbito civil o administrativo al carecer
segn el legislador de la gravedad suficiente para merecer el reproche penal.
Originariamente el Proyecto de reforma de CP excluy del mbito punitivo el homicidio
y las lesiones cometidas por imprudencia leve, relegndolas a la esfera civil y mantuvo
como delito los casos de muerte y lesiones causados exclusivamente por imprudencia
grave, introduciendo como novedad, en uno y otro caso, dos criterios para la valoracin
de la gravedad de la imprudencia:
- la gravedad del riesgo no permitido creado y, en particular, si el mismo
constituye una infraccin grave o muy grave conforme a lo dispuesto en la
Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, y
- la relevancia del riesgo creado en el contexto propio en el que se lleva a cabo
la conducta peligrosa.

El proyecto fue fuertemente criticado por la doctrina penalista y especialmente por las
Asociaciones de Vctimas de Accidentes de Trfico, que vieron que con dicha regulacin
era inevitable la impunidad de algunos resultados de extraordinaria gravedad cometidos
mediante una imprudencia que no pudiera calificarse como grave, as como el perjuicio
que supona para las vctimas al obligarlas a acudir a la va civil con mayores costes y
dificultades para obtener el resarcimiento de los daos al quedar cerrada la va penal
mucho ms rpida para la obtencin de las indemnizaciones.
A travs de las enmiendas 819 y 820 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de
los diputados se da nueva redaccin a los arts. 142 y 152 del CP castigando como delito
menos grave la muerte y las lesiones constitutivas de delito cometidas por imprudencia
grave y como delito leve las lesiones de los arts. 149 y 150 cometidas por imprudencia
menos grave, situando extramuros del CP las lesiones del art. 147 cometidas por esta
ltima novedosa forma de imprudencia menos grave.
Segn la justificacin de la enmienda 819, la imprudencia leve en el CP distorsionaba la
correcta sancin de la imprudencia pues se rebajaban a falta muchas ms conductas que
no merecan tal reproche. Por ello, uno de los objetivos de esta descriminalizacin era:
"Facilitar que los accidentes de menor gravedad (aquellos en los que el causante
del accidente, en realidad, solamente cre con su conducta un riesgo ligeramente
superior al habitual y permitido: se despista al salir de una rotonda cerrando al
motorista que circula a su lado; en la salida de un cruce, mientras comprueba que
no circula ningn vehculo por la va a la que quiere incorporarse, no advierte que el
coche que circula delante ha frenado, y lo golpea, etc.) quedaban fuera del Derecho
Penal".
Seala el Prembulo de la Reforma en su apartado XXXI:
"En cuanto al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las

actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la va jurisdiccional
civil, de modo que slo sern constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves
por imprudencia grave (apartado 1 del art. 142 y apartado 1 del artculo 152) as
como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que
entrarn a formar parte del catlogo de delitos leves (apartado 2 del artculo 142 y
apartado 2 del artculo 152 del CP). Se recoge as una modulacin de la imprudencia
delictiva entre grave y menos grave, lo que dar lugar a una mejor graduacin de
la responsabilidad penal en funcin de la conducta merecedora de reproche, pero
al mismo tiempo permitir reconocer supuestos de imprudencia leve que deben
quedar fuera del Cdigo Penal. No toda actuacin culposa de la que se deriva
un resultado daoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio
de intervencin mnima y la consideracin del sistema punitivo como ltima ratio,
determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos
graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la va civil,
en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artculos
1902 y siguientes del Cdigo Civil, la que habr de acudir quien pretenda exigir
responsabilidad por culpa de tal entidad".

La nica imprudencia penal deba ser la imprudencia grave pero los colectivos de
vctimas teman que una aplicacin restrictiva de este tipo delictivo acabara provocando
una despenalizacin ms amplia que la deseada.
Es cierto que el artificio de la imprudencia menos grave obliga a los tribunales a desplazar
el umbral de la imprudencia leve (a estimar que es ms leve de lo que imaginaban)
para dar cabida al nuevo concepto, pero sin explicar lo qu es. La enmienda solo se
preocupa de recalcar lo que no es la imprudencia penal (grave o menos grave): los
"meros despistes".
Una aproximacin de mayor calado jurdico la ofrece la Instruccin 3/2006 de la Fiscala
General del Estado sobre criterios de actuacin para una efectiva persecucin de los
ilcitos penales relacionados con la circulacin de vehculos a motor, buen compendio
de la jurisprudencia en la materia que se atreve a enumerar algunos supuestos de
imprudencia grave:
"En concreto se ha estimado gravemente imprudente atendidas las circunstancias

concurrentes en el caso enjuiciado: circular a velocidad excesiva rebasando el
vehculo que se encontraba detenido ante un paso de peatones (Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) 720/2003, de 21 de mayo), conducir con exceso de
velocidad en una poblacin (SSTS 12.12.1989 y 8.5.97), salirse de la calzada e
invadir la calzada opuesta (SSTS 15.4.02, 19.6.87), la inobservancia de preferencias
de paso en un cruce (STS 22.4.87) rebasar semforos en rojo (SSTS 1920/2001, de
26 de octubre, 95/1997, de 27 de enero), adelantar sin visibilidad (STS 26.4.1990)
o conducir sin prestar atencin alguna a las incidencias viarias (STS 14.11.92)".
La instruccin reconoce ser "extraordinariamente difcil, por no ser prcticamente

imposible, establecer criterios genricos" para calificar una conducta imprudente como
grave o leve. Entonces cmo ser establecerlos entre una grave y menos grave?
A falta de que los tribunales y la Fiscala se pronuncien, a algn autor se le ha
ocurrido utilizar como criterios los delitos contra la seguridad vial. As, por ejemplo, sera
calificada como imprudencia grave la conduccin a velocidad superior en 80 km/h en
va interurbana a la reglamentaria o bajo la influencia de bebidas alcohlicas o con
temeridad; mientras el resto de conductas, hasta el umbral de los "meros despistes", lo
seran como imprudencia menos grave.
II. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS DE IMPRUDENCIA POR SU

GRAVEDAD
Conforme al art. 13 CP los delitos, por su gravedad, pueden clasificarse como graves,
menos graves o leves, en funcin de la pena que con arreglo a la misma calificacin

se seale. Cuando la pena por su extensin pueda ser de dos categoras el delito se
considera con arreglo a la ms benigna.
En los delitos de homicidio por imprudencia las penas son de prisin de 1 a 4 aos para
la grave y de multa de 3 a 18 meses para la menos grave.
En los delitos de lesiones las penas son de prisin de tres meses o multa de seis las
ms benignas para la imprudencia grave y de multa de tres meses la ms benigna para
la menos grave.
Con arreglo a dicha penalizacin los distintos delitos han de considerarse:
- como menos graves los delitos de homicidio y lesiones, ambos por
imprudencia grave;
- como leves los delitos de homicidio y lesiones, ambos por imprudencia
menos grave. Ello al abarcar la pena de multa desde tres meses y tener la
consideracin de menos grave la pena de multa superior a tres meses. En
coherencia con ello sera eficaz el perdn respecto a estas dos infracciones,
al darse los requisitos de la necesidad de la denuncia y la consideracin de
delito leve.
1. Conductas que se mantienen con igual regulacin

- Aborto (art. 146). Imprudencia grave y delito menos grave.
- Lesiones al feto (art. 158). Imprudencia grave y delito menos grave.
- Daos superiores a 80.000 euros por imprudencia grave (art. 267). Requiere
denuncia del perjudicado o de su representante legal y eficacia del perdn
como delito leve al partir la pena de multa de tres meses.
2. Conductas que quedan fuera del Cdigo Penal

- Supuestos de imprudencia leve.
- Supuestos de lesiones del art. 147.1, del 158 y del 146 cometida por
imprudencia menos grave.
- Daos por imprudencia grave de cuanta igual o inferior a 80.000 euros.
- Daos por cualquier otra imprudencia cualquiera que sea su cuanta.

"1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como
reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehculo a motor o
un ciclomotor, se impondr asimismo la pena de privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores de uno a seis aos.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se
impondr tambin la pena de privacin del derecho al porte o tenencia de armas por
tiempo de uno a seis aos.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondr
adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o
cargo por un perodo de tres a seis aos.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, ser castigado
con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehculo a motor o un ciclomotor,
se podr imponer tambin la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podr imponer
tambin la pena de privacin del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo
de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado slo ser perseguible mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal".
En el caso de accidente de trfico con resultado de muerte de una persona se castigar

penalmente si concurre imprudencia grave o menos grave, en caso contrario hay que
acudir a la va civil al tratarse de una imprudencia leve con resultado de muerte como
recoge con claridad la Exposicin de Motivos de la LO 1/2015 de reforma del CP.
Cabe extraer las siguientes conclusiones sobre las modificaciones en el tratamiento de
los delitos imprudentes cometidos con motivo de la circulacin de vehculos de motor en
relacin al sistema anterior a la reforma:
- Es punible el cometido por imprudencia grave, sin necesidad de denuncia
previa.
- Es punible el cometido por imprudencia menos grave, con necesidad de
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
En ambos casos se impone la privacin del derecho a conducir vehculos a motor.
En el caso de homicidio mediante la utilizacin de arma de fuego, se impone siempre
la pena de privacin del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo que vara, en
funcin del tipo de imprudencia: de uno a seis aos para la grave y de tres a dieciocho
meses para la menos grave.

No se contempla el homicidio cometido por imprudencia profesional de carcter menos

grave, siendo punible nicamente el causado por imprudencia grave.
"1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos anteriores ser castigado, en atencin al riesgo creado y el resultado
producido:
1. Con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses,
si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artculo 147.
2. Con la pena de prisin de uno a tres aos, si se tratare de las lesiones del artculo
149.
3. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de las lesiones
del artculo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehculo a motor o un ciclomotor,
se impondr asimismo la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor
y ciclomotores de uno a cuatro aos.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondr
tambin la pena de privacin del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo
de uno a cuatro aos.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondr
adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o
cargo por un perodo de seis meses a cuatro aos.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se
refieren los artculos 149 y 150 ser castigado con una pena de multa de tres meses
a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehculo a motor o un ciclomotor,
se podr imponer tambin la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores de tres meses a un ao".
Igual que en el artculo 142, segn que las lesiones por imprudencia grave se causen
utilizando un vehculo de motor o un arma de fuego, se imponen las correspondientes
penas de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o privacin
del derecho al porte o tenencia de armas.
Pero no se prev la causacin de lesiones por imprudencia menos grave mediante la
utilizacin de arma de fuego, que quedan fuera del mbito penal.
Tampoco se castigan las lesiones causadas por imprudencia profesional que no revista
el carcter de grave. No siendo punibles las ocasionadas mediante imprudencia menos
grave o leve.

La imprudencia profesional se prev como una forma agravada de la imprudencia

grave, pero no de la imprudencia menos grave; aunque esta clase de imprudencia
no sea incompatible con aqulla. La decisin de asimilarla a la forma ms grave de
imprudencia parece obedecer a razones de ndole poltico criminal. Esto significa que se
ha decidido no castigar ms severamente las imprudencias menos graves que se deban
a actuaciones profesionales que a comportamientos corrientes. Pero esta decisin no
parece del todo coherente con la anterior y en la prctica puede favorecer tanto un efecto
de atraccin de las imprudencias profesionales menos graves hacia la imprudencia
grave, como un efecto de expulsin de imprudencias profesionales graves hacia las
menos graves, impunes.
Los preceptos de remisin del art. 152 son los arts. 147, 149 y 150 para comprobar cmo
el resultado lesivo causado influye en la determinacin de si el hecho es constitutivo o
no de delito.
En la prctica pesar ms la gravedad del resultado que de la accin y casi nadie dudar
en incoar un proceso penal por muerte o unas lesiones de importancia, por mucho
que se haya de "atender esencialmente al desvalor de la accin, es decir, al grado de
negligencia".
Esta idea se manifiesta en la enmienda del Congreso de los Diputados en frases como:
"si la imprudencia es grave (y conlleva un riesgo especialmente relevante)

normalmente se producen lesiones ms graves; y, sobre todo, porque una
imprudencia que causa lesiones tiende a valorarse como leve".
En el caso de la imprudencia menos grave, algn autor no le queda duda de que lo

determinante para la incoacin ser el resultado, lo que nos lleva a preguntarnos qu
significa "la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro principal" (art. 149.1 CP) o
la "prdida o la inutilidad de un rgano o miembro no principal, o la deformidad" (art.
150 CP).
Recopilacin de jurisprudencia que puede resultar til:
- Conceptos esenciales: Sentencia Audiencia Provincial: SAP V 3081/2014.
- Deformidad: SAP B 7760/2014.
- Prdida de sustancia cutneo-cartilaginosa del pabelln auditivo: Auto del
Tribunal Supremo (ATS) 7500/2014.
- Prdida de dientes: SAP SE 2493/2014.
- Cojera discreta: SAP AB 779/2014.
- Artrodesis o inutilidad parcial de una pierna: SAP BI 1293/2014.
- Prdida parcial de visin: SAP IB 911/2014.

- Disminucin de la movilidad global en menos del 50 % de ambos tobillos:

SAP VA 378/2014.
El resultado, como decimos, es determinante para la incoacin, pero no necesariamente
para la condena. Al final, podramos terminar con un auto de cuanta mxima pese a
tanta despenalizacin pero esto ser tema a tratar ms adelante.
Concluyendo sobre las modificaciones en el tratamiento de los delitos imprudentes
cometidos con motivo de la circulacin de vehculos de motor en relacin al sistema
anterior a la reforma:
- Es punible el cometido por imprudencia grave, sin necesidad de denuncia
previa con distintas penas segn los resultados producidos.
- Es punible el cometido por imprudencia menos grave, siempre y cuando
hayan producido el resultado de los artculos 149 y 150 (se excluyen los
del 147) con necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal.
La cuestin fundamental es determinar qu se interpreta por IMPRUDENCIA GRAVE e
IMPRUDENCIA MENOS GRAVE.
En el caso de lesiones si es imprudencia menos grave se exige un resultado lesivo
grave como prdida o la inutilidad de un rgano o miembro principal, o no principal, o la
deformidad, pero mientras tanto si el hecho se comete con imprudencia grave bastara
con cualquier lesin no incluida en el apartado anterior art. 147.1 CP lo que abre el
abanico mucho al admitirse que lo sera concurriendo cualquier lesin que requiera para
su curacin tratamiento mdico o quirrgico, por lo que si solo han recibido una primera
asistencia facultativa aunque se haya cometido el hecho por imprudencia grave no sera
delito.
Para valorar la concurrencia de la imprudencia grave o menos grave hay que recurrir a
la jurisprudencia. Y para ello, el TS en Sentencia 291/2001, de 27 de febrero de 2001,
seala que:
"La gravedad de una imprudencia depende, ante todo, de la gravedad de la infraccin

de la norma de cuidado que ha dado lugar a la produccin de un resultado
objetivamente ilcito. El desvalor de la accin es directamente proporcional a la
gravedad de la infraccin de la norma de cuidado. De la norma de cuidado que rige
en cada caso se derivan dos deberes de cuidado que algn sector de la doctrina ha
caracterizado como interno y externo. El deber de cuidado interno obliga a prever el
peligro que con ciertas acciones y en determinadas situaciones se puede crear. El
deber de cuidado externo, obliga a comportarse de forma que el peligro advertido no
se materialice en una lesin concreta. En la circulacin vial, las normas de cuidado
que debe respetar el conductor de un vehculo de motor no son puramente socio-
culturales, sino que se encuentran positivizadas en un texto legal y en su desarrollo
reglamentario".

En la actualidad este desarrollo reglamentario est en el Real Decreto Legislativo

6/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial en donde se ha producido
una actualizacin de la normativa en cuanto a infracciones de trfico y en el que se
contemplan las infracciones que son tenidas por graves o menos graves.
El TS aade que:
"Los deberes de cuidado (tanto interno como externo) que deben ser observados
por los conductores de vehculos, en las distintas incidencias que se les pueden
presentar, son los que vienen impuestos en el articulado de la Ley y el Reglamento
mencionados y la gravedad de las infracciones de dichos deberes es, asimismo, la
legal o reglamentaria establecida en funcin del riesgo para la circulacin que el
incumplimiento de los deberes comporta".
Y por ello el TS se remite a la legislacin en esta materia para determinar cundo una
accin en materia de trfico es grave o menos grave y para ello el parmetro es sencillo,
ya que se utiliza la nueva redaccin de los artculos 76 (infraccin grave) y 77 (infraccin
menos grave) para de ah derivar la consideracin de la propia infraccin del deber de
cuidado que integra la conducta imprudente. As, si la conducta est incluida en el art.
76 ser imprudencia grave si hay muerte y si est en el art. 77 ser imprudencia menos
grave si hay muerte. Si no est incluida en estas ser imprudencia leve y ser civil.
En el mbito normativo es preciso partir de los deberes genrico y clsico que en el
mbito de la circulacin de vehculos de motor han establecido los Reglamentos, as los
artculos 9.2 y 11.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad
Vial aprobados por Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo. El primero de
dichos preceptos seala que:
"Los conductores deben utilizar el vehculo con la diligencia, precaucin y no

distraccin necesarias para evitar todo dao, propio o ajeno, cuidando de no poner
en peligro, tanto a s mismos como a los dems ocupantes del vehculo y al resto
de usuarios de la va. El conductor deber verificar que las placas de matrcula del
vehculo no presentan obstculos que impidan o dificulten su lectura e identificacin".
Y el artculo 11.1 que:
"Los conductores debern estar en todo momento en condiciones de controlar

sus vehculos. Al aproximarse a otros usuarios de la va, debern adoptar las
precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de
nios, ancianos, personas ciegas o en general personas con discapacidad o con
problemas de movilidad".
El artculo 3 del RD 1428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento

General de Circulacin indica:

"Se deber conducir con la diligencia y precaucin necesarias para evitar todo dao,
propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como
a los dems ocupantes del vehculo y al resto de los usuarios de la va. Queda
terminantemente prohibido conducir de modo negligente o temerario (artculo 9.2
del texto articulado).
Las conductas referidas a la conduccin negligente tendrn la consideracin
de infracciones graves y las referidas a la conduccin temeraria tendrn la
consideracin de infracciones muy graves, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
65.4.a) y 5.c) del texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial, respectivamente".
Y el artculo 18.1 del citado Real Decreto establece:
"El conductor de un vehculo est obligado a mantener su propia libertad de

movimientos, el campo necesario de visin y la atencin permanente a la
conduccin, que garanticen su propia seguridad, la del resto de los ocupantes
del vehculo y la de los dems usuarios de la va. A estos efectos deber cuidar
especialmente de mantener la posicin adecuada y que la mantengan el resto de los
pasajeros y la adecuada colocacin de los objetos o animales transportados para
que no haya interferencia entre el conductor y cualquiera de ellos (art. 11.2 del texto
articulado)".
Artculo 76 Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial.

Infracciones graves:
"Son infracciones graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas

tipificadas en esta ley referidas a:
a) No respetar los lmites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular
en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida,
de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.
b) Realizar obras en la va sin comunicarlas con anterioridad a su inicio a la autoridad
responsable de la regulacin, ordenacin y gestin del trfico, as como no seguir
las instrucciones de dicha autoridad referentes a las obras.
c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso,
adelantamientos, cambios de direccin o sentido y marcha atrs, sentido de la
circulacin, utilizacin de carriles y arcenes y, en general, toda vulneracin de
las ordenaciones especiales de trfico por razones de seguridad o fluidez de la
circulacin.
d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas
de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, tneles,
pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se
obstaculice gravemente la circulacin o constituya un riesgo, especialmente para
los peatones.
e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a

aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan
la atencin permanente a la conduccin.
g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefona mvil, navegadores o
cualquier otro medio o sistema de comunicacin, as como utilizar mecanismos de
deteccin de radares o cinemmetros.
h) No hacer uso del cinturn de seguridad, sistemas de retencin infantil, casco y
dems elementos de proteccin.
i) Circular con menores de doce aos como pasajeros de ciclomotores o
motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no est
permitido.
j) No respetar las seales y rdenes de los agentes de la autoridad encargados de
la vigilancia del trfico.
k) No respetar la luz roja de un semforo.
l) No respetar la seal de stop o la seal de ceda el paso.
ll) Conducir un vehculo siendo titular de una autorizacin que carece de validez
por no haber cumplido los requisitos administrativos exigidos reglamentariamente
en Espaa.
m) Conduccin negligente.
n) Arrojar a la va o en sus inmediaciones objetos que puedan producir incendios o
accidentes, o que obstaculicen la libre circulacin.
) No mantener la distancia de seguridad con el vehculo precedente.
o) Circular con un vehculo que incumpla las condiciones tcnicas
reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, as
como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspeccin tcnica de
vehculos.
p) Incumplir la obligacin de todo conductor de verificar que las placas de
matrcula del vehculo no presentan obstculos que impidan o dificulten su lectura
e identificacin.
q) No facilitar al agente de la autoridad encargado de la vigilancia del trfico en
el ejercicio de las funciones que tenga encomendadas su identidad, ni los datos
del vehculo solicitados por los afectados en un accidente de circulacin, estando
implicado en el mismo.
r) Conducir vehculos con la carga mal acondicionada o con peligro de cada.
s) Conducir un vehculo teniendo prohibido su uso.
t) Circular con un vehculo cuyo permiso de circulacin est suspendido.
u) La ocupacin excesiva del vehculo que suponga aumentar en un 50 por ciento
el nmero de plazas autorizadas, excluida la del conductor.
v) Incumplir la obligacin de impedir que el vehculo sea conducido por quien nunca
haya obtenido el permiso o la licencia de conduccin correspondiente.

w) Incumplir las normas sobre el rgimen de autorizacin y funcionamiento de

los centros de enseanza y formacin y de los centros de reconocimiento de
conductores acreditados por el Ministerio del Interior o por los rganos competentes
de las comunidades autnomas, salvo que puedan calificarse como infracciones
muy graves.
x) Circular por autopistas o autovas con vehculos que lo tienen prohibido.
y) No instalar los dispositivos de alerta al conductor en los garajes o aparcamientos
en los trminos legal y reglamentariamente previstos.
z) Circular en posicin paralela con vehculos que lo tienen prohibido".
Artculo 77 Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial.

Infracciones muy graves:
"Son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas
tipificadas en esta ley referidas a:
a) No respetar los lmites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular
en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida,
de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.
b) Circular con un vehculo cuya carga ha cado a la va, por su mal
acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.
c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se
establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.
d) Incumplir la obligacin de todos los conductores de vehculos, y de los dems
usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de trfico o hayan
cometido una infraccin, de someterse a las pruebas que se establezcan para la
deteccin de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo.
e) Conduccin temeraria.
f) Circular en sentido contrario al establecido.
g) Participar en competiciones y carreras de vehculos no autorizadas.
h) Conducir vehculos que tengan instalados inhibidores de radares o cinemmetros
o cualesquiera otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto
funcionamiento de los sistemas de vigilancia del trfico.
i) Aumentar en ms del 50 por ciento los tiempos de conduccin o minorar en ms del
50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislacin sobre transporte
terrestre.
j) Incumplir el titular o el arrendatario del vehculo con el que se haya cometido la
infraccin la obligacin de identificar verazmente al conductor responsable de dicha
infraccin, cuando sean debidamente requeridos para ello en el plazo establecido.
En el supuesto de las empresas de alquiler de vehculos sin conductor la obligacin
de identificar se ajustar a las previsiones al respecto del artculo 11.
k) Conducir un vehculo careciendo del permiso o licencia de conduccin
correspondiente.

l) Circular con un vehculo que carezca de la autorizacin administrativa

correspondiente, con una autorizacin que no sea vlida por no cumplir los requisitos
exigidos reglamentariamente, o incumpliendo las condiciones de la autorizacin
administrativa que habilita su circulacin.
ll) Circular con un vehculo que incumpla las condiciones tcnicas que afecten
gravemente a la seguridad vial.
m) Participar o colaborar en la colocacin o puesta en funcionamiento de elementos
que alteren el normal funcionamiento del uso del tacgrafo o del limitador de
velocidad.
n) Realizar en la va obras sin la autorizacin correspondiente, as como la retirada,
ocultacin, alteracin o deterioro de la sealizacin permanente u ocasional.
) No instalar la sealizacin de obras o hacerlo incumpliendo la normativa vigente,
poniendo en grave riesgo la seguridad vial.
o) Incumplir las normas que regulan las actividades industriales que afectan de
manera directa a la seguridad vial.
p) Instalar inhibidores de radares o cinemmetros en los vehculos o cualesquiera
otros mecanismos encaminados a interferir en el correcto funcionamiento de los
sistemas de vigilancia del trfico.
q) Incumplir las normas sobre el rgimen de autorizacin y funcionamiento de
los centros de enseanza y formacin y de acreditacin de los centros de
reconocimiento de conductores autorizados o acreditados por el Ministerio del
Interior o por los rganos competentes de las comunidades autnomas, que afecten
a la cualificacin de los profesores o facultativos, al estado de los vehculos utilizados
en la enseanza, a elementos esenciales que incidan directamente en la seguridad
vial, o que supongan un impedimento a las labores de control o inspeccin.
r) Causar daos a la infraestructura de la va, o alteraciones a la circulacin debidos
a la masa o a las dimensiones del vehculo, cuando se carezca de la correspondiente
autorizacin administrativa o se hayan incumplido las condiciones de la misma, con
independencia de la obligacin de la reparacin del dao causado".
De tal manera que, en principio, habra que apreciar la concurrencia de una imprudencia
grave cuando en la causacin del resultado haya concurrido como factor determinante
y causal una infraccin grave o muy grave.
Pero, en cualquier caso, se ha de huir de interpretar esta afirmacin como una mera
traslacin del Derecho administrativo sancionador al Derecho penal, pero s utilizarlo
como un criterio interpretativo que ha de ser conjugado con otros varios factores.
III. QU SE PUEDE ENTENDER POR IMPRUDENCIA MENOS GRAVE

Segn Pablo Lanzarote Martnez, Fiscal de la Comunidad Autnoma de Murcia, el

trmino admitira distintas posibilidades:
1. Cabe pensar que se ha sustituido la anterior dicotoma imprudencia grave/leve por la
de imprudencia grave/menos grave.
A esta sustitucin y en esos trminos se refiere expresamente en la justificacin de las
enmiendas nmero 819 y 820 a que antes nos referimos y que dio lugar a la redaccin
de los arts. 142 y 152 en los trminos en que fueron aprobados. En este caso, el alcance
de la modificacin habra sido puramente terminolgico, como en su momento lo fue en
el CP de 1995 el cambio de imprudencia temeraria/simple por el de imprudencia grave/
leve como as reconoci una parte de la doctrina y una jurisprudencia cuya cita resulta
ya innecesaria.
Coadyuvara a este entendimiento la lnea general seguida por la reforma de convertir
en delitos leves las antiguas faltas y sobre todo la evidencia de que no se introduce,
como antes se expuso, una categora aplicable a otros supuestos distintos del homicidio
o lesiones por imprudencia leve del art. 621 CP que seran ahora calificados como delitos
leves por imprudencia menos grave de los arts. 142.2. y 152.2. CP que, adems, se
seguirn enjuiciando por los trmites del antiguo juicio de faltas (ahora denominado "del
procedimiento para el juicio sobre delitos leves", Disposicin Final 2., apartado 8) y
resultan sometidos al mismo requisito de procedibilidad.
2. Tambin cabra, en segundo lugar, sostener que el legislador ha extrado del
concepto de imprudencia grave algunos supuestos de menor gravedad, creando una
subespecie de imprudencia, la menos grave, donde quedaran englobadas, parte de las
imprudencias que anteriormente se consideraban leves.
A esto se referira expresamente la Exposicin de Motivos de la LO 1/2015 cuando
afirma que la nueva regulacin "al mismo tiempo permitir reconocer supuestos de
imprudencia leve que deben quedar fuera del Cdigo Penal", de lo que razonablemente
podra deducirse que algunos casos antes calificaos de imprudencia leve podrn ahora
ser reconducidos a la imprudencia menos grave.
Es decir, slo se habra despenalizado parcialmente la imprudencia leve, quedando
dentro del mbito punitivo los casos ms graves de las imprudencias leves. En esta
interpretacin, la imprudencia menos grave se nutrira de supuestos antes calificados
de imprudencia leve. Respondera tambin a la intencin del legislador de acabar
con la prctica judicial antes apuntada que segua una interpretacin restrictiva de la
imprudencia grave y una interpretacin amplia de la imprudencia leve que relegaba al
mbito del juicio de faltas supuestos de acciones imprudentes de cierta gravedad.
3. En tercer lugar, es igualmente posible sostener que la imprudencia menos grave
abarcara supuestos que antes quedaban englobados dentro de la imprudencia grave.

Desde este punto de vista debera ser definida en negativo o por exclusin y partiendo
del concepto de imprudencia grave, de tal forma que la imprudencia menos grave sera
aquella imprudencia que no pueda ser calificada de grave. Habr pues que graduar
la importancia y relevancia del deber de cuidado infringido para calificar la conducta
negligente de grave o menos grave.
Identificarla con la imprudencia simple (o leve) con infraccin de reglamentos en la
redaccin inicial de los arts. 142 y 152 en el Proyecto de reforma del CP cuando, como
antes vimos, estableca expresamente como criterio para graduar la gravedad de la
imprudencia "la gravedad del riesgo no permitido creado y, en particular, si el mismo
constituye una infraccin grave o muy grave conforme a lo dispuesto en la Ley sobre
Trfico, Circulacin de vehculos a motor y Seguridad Vial".
4. Interpretacin integradora de las dos anteriores, de tal forma que la imprudencia
menos grave estara conformada de forma conjunta y simultanea tanto por supuestos
antes calificados de imprudencia leve como de imprudencia grave.
Los casos ms graves de la imprudencia leve y los casos menos graves de la
imprudencia grave. As, el nuevo grado de la imprudencia, nominada de menos grave,
se nutrira de supuestos que antes eran encajados en cualquiera de las dos tradicionales
categoras culposas.
El Fiscal Delegado de Seguridad Vial de Granada, Pedro J. Jimnez Lafuente, ofrece
las siguientes interpretaciones:
1. La reforma no implica modificacin alguna, y la nueva imprudencia menos
grave debe equipararse a la imprudencia leve anterior. A favor de esta
postura est el establecimiento de un rgimen idntico de perseguibilidad,
eficacia del perdn, penalidad y competencia en materia de enjuiciamiento,
que en el tratamiento de la imprudencia leve de la regulacin anterior.
2. Debe configurarse la nueva categora de imprudencia menos grave
desgajando exclusivamente de la grave aquellas conductas de objetiva
"menor entidad".
3. Como el Prembulo obliga a reconducir la imprudencia leve a la va civil, la
configuracin de la nueva categora de la imprudencia menos grave podra
elaborarse con un criterio mixto, asumiendo los que resulten de acuerdo al
criterio precedente y atrayendo aquellos ms graves de la imprudencia leve
de la regulacin anterior.
Y es que al crearse una categora nueva debe prescindirse de las categoras
preexistentes, pues ya no son las mismas que en la regulacin anterior.

Este ltimo criterio concordante con el integrador del Fiscal Sr. Lanzarote es a mi juicio
el ms acertado, aunque habr que analizar cada caso concreto para determinar si es
encuadrable en una u otra categora.
IV. PENAS PREVISTAS PARA LOS HECHOS IMPRUDENTES

- Las multas con un potencial sancionatorio.
- Los trabajos en beneficio de la comunidad, que parecen ms indicados que
las multas, dada la implicacin personal que exigen para su cumplimiento.
- La privacin del derecho a conducir en caso de ocasionamiento de muerte o
lesiones utilizando un vehculo a motor o un ciclomotor o al porte o tenencia
de armas, en caso de resultados producidos como consecuencia del manejo
de armas de fuego, que parece perfectamente adecuada en estos casos.
- La medida de libertad vigilada es posible en caso de la produccin de un
homicidio por imprudencia, ya que el art. 140 bis la contempla para los
condenados por uno o ms delitos comprendidos en el ttulo de los delitos de
homicidio y sus formas. Este medida de seguridad que puede imponerse por
un plazo de hasta diez aos (art. 105.2 CP) no parece adecuada, en general,
para esta clase de delincuencia, si bien la posibilidad de prohibir desempear
determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle al condenado la
ocasin para cometer hechos delictivos de similar naturaleza [art. 106.1.i)
CP] puede suplir la imposibilidad de prever en el art. 142 la privacin
de permisos para actividades diversas y diferentes de las contempladas
(conduccin de vehculos y ciclomotores y manejo de armas de fuego).
V. CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO

La reforma, con la despenalizacin que lleva a cabo, introduce una regulacin ms
favorable para el reo que como tal tendr efectos retroactivos.
Desde luego sern revisables las condenas firmes por las faltas despenalizadas, de
encontrase todava pendiente de cumplimiento la pena impuesta.
En efecto, como expresa la Circular 3/2015 de la Fiscala General del Estado:
"La muerte y las lesiones ocasionadas por imprudencia leve tipificadas en el art.
621.2 y 3 CP han de estimarse despenalizadas y proceder en consecuencia la

revisin de todas las sentencias condenatorias que hayan aplicado tales preceptos.
En este punto hay que partir de la base de que una vez se ha calificado de
leve en un pronunciamiento judicial la imprudencia desencadenante del resultado,
dicho pronunciamiento resulta inamovible por el efecto de la cosa juzgada material
inherente a la firmeza de la sentencia.
Por lo expuesto y para los supuestos mencionados, en las sentencias condenatorias
por estas faltas, ya se ha realizado una labor valorativa sobre la intensidad de la
infraccin del deber de cuidado y por tanto de la omisin de la diligencia debida,
valoracin que supuso su tipificacin como imprudencia leve, hoy despenalizada,
por lo que dichas resoluciones debern ser objeto de revisin, sin perjuicio de que
contine su tramitacin a efectos de responsabilidad civil".
Un problema de especial dificultad va a suscitarse, por razones de legalidad, a propsito

de la debida retroactividad favorable, ante los condenados por homicidios o lesiones
graves cometidos por imprudencia grave. Dado que la nueva categora de la imprudencia
menos grave no puede dejar de considerarse una subespecie de aquella, cabe plantear
si algunos hechos que dieron lugar a condenas como consecuencia de imprudencias
"graves" podran ser subsumibles en la nueva categora de la imprudencia "menos
grave" castigada con pena de multa (y no de prisin), perseguible a instancia de parte
y susceptible de perdn por parte del ofendido.
La Disposicin Transitoria Segunda seala que no se revisarn las sentencias en que,
con arreglo a la redaccin anterior de los artculos del Cdigo y a la presente reforma,
corresponda exclusivamente pena de multa. Pero esto no ocurre en nuestro supuesto,
porque los homicidios o lesiones por imprudencia grave se castigaban con pena de
prisin. De modo que la nueva regulacin no cierra la puerta a la posibilidad de plantear
la revisin de las sentencias por este motivo; si bien la tarea resultar seguramente
impracticable ante las dificultades para revisar la entidad que tuvieron los hechos desde
la nueva ptica de las clases de la imprudencia grave y menos grave. El grado de la
imprudencia con el que fueron realizados parece que solamente podra deducirse de las
penas impuestas, a falta de consideraciones expresas sobre la entidad de la imprudencia
en las sentencias. En todo caso, las dificultades para detectar estas situaciones con
claridad son obvias, al igual que la imposibilidad de atenderlas, siendo, sin embargo,
situaciones que reclamarn de conformidad a la nueva ley una solucin distinta porque, si
no, sern situaciones materialmente ilegtimas. La certeza de que, aunque no se sepan,
la nueva ley conducir a algn caso as exigira, a mi juicio, adoptar la decisin de dar por
extinguida la responsabilidad penal en todos los casos en los que las penas impuestas
puedan dar lugar a dudas acerca del carcter grave o menos grave de la imprudencia. Si
no, la ley estara llevando a un conflicto sin salida: que algunas personas permanezcan
cumpliendo condenas de prisin cuando, de conformidad con la nueva ley, o bien no
habran sido perseguidas por la va penal, o bien, sindolo, su conducta habra merecido

como mximo una pena de multa. Es decir, producira situaciones ilegtimas que sera
imposible evitar.
Segn la Disposicin Transitoria Primera los accidentes de trfico ocurridos antes del
da 1 de julio de 2015 se seguan tramitando por la va del juicio de faltas, es decir,
con reconocimiento forense del lesionado y celebracin del juicio de faltas, aunque al
aplicarse la ley penal ms favorable al reo en la sentencia no se hace pronunciamiento
de responsabilidad penal y si solo de responsabilidad civil.
Disposicin Transitoria Cuarta: los hechos por accidente de trfico ocurrido antes del
1 de julio de 2015 se siguen tramitando como juicio de faltas con reconocimiento del
lesionado por el forense, siempre que de este informe se desprenda que los hechos
quedaban comprendidos en el antiguo art. 621.3 CP.
Si la denuncia se present despus del 1 de julio de 2015 se tramita como juicio de faltas,
ya que aunque la DT 4. se refiere solo a "procedimientos iniciados" antes de la entrada
en vigor de la Ley, la DT 1. apunta que los delitos y faltas cometidos hasta el da de
la entrada en vigor de esta Ley se juzgarn conforme a la legislacin penal vigente en
el momento de su comisin. Ocurre lo mismo con los atestados que llegaron al juzgado
despus del 1 de julio de 2015 en cuyo caso seguirn tramitndose como juicio de faltas
si antes corresponda este trmite.
Parece injusto que un hecho ocurrido el da 30 de junio de 2015 se archivara simplemente
porque la mecnica del juzgado no dio tiempo a la "incoacin" del juicio de faltas, o que
juzgados colapsados no hubieran tramitado los atestados recibidos en estas materias
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que la claridad de la DT
1. determina que en estos casos cuando se incoe el procedimiento se archivar, sino
que se tramitar como juicio de faltas aunque con absolucin en la materia penal y
determinacin, en su caso, de las responsabilidades civiles si las hubiere.
Supuesto: el lesionado en un accidente de trfico ocurrido por ejemplo el da 15 de
junio de 2015 puede iniciar el trmite de la reclamacin previa del art. 7 RD 8/2004,
aunque no fuera preceptivo sino hasta el 1 de enero de 2016 segn la nueva redaccin
dada por la Ley 35/2015 al art. 7 del citado Real Decreto, y que con los plazos de
tres meses para contestar la aseguradora pudieran darse casos en los que la denuncia
penal se poda haber presentado en noviembre de 2015, cinco meses despus de la
despenalizacin de las faltas de trfico. Con arreglo al criterio anterior esta denuncia
penal debera admitirse y ser derivado el lesionado al mdico forense, siempre que el
hecho hubiera ocurrido antes del da 1 de julio de 2015, aunque el perjudicado hubiera
intentado el arreglo amistoso que permite el RD 8/2004 de la reclamacin del perjudicado
y la oferta motivada.

VI. AUTO DE CUANTA MXIMA

Si la conducta no puede ser calificada de grave o de menos grave si no se causan
lesiones de cierta gravedad (las recogidas en los arts. 149 y 150) la conducta queda
despenalizada y obliga al perjudicado a acudir a la va civil donde a los mayores costes y
alargamiento del proceso se unen los inconvenientes de no poder contar con el dictamen
pericial del forense y el cierre de la posibilidad de acudir al dictado del auto de cuanta
mxima a que se refiere el art. 13 de la Ley reguladora de la responsabilidad civil derivada
del uso y circulacin de vehculos a motor. Desproteccin de las vctimas de accidentes
de trfico y con ello patentiza una falta de inters pblico en la persecucin de estos
hechos y en la reparacin de los daos causados en el trfico viario, lo que ya qued
de manifiesto en su momento con la introduccin del requisito de procedibilidad de la
previa denuncia del agraviado.
Una duda que se plantea es si tras la reforma seguir siendo de aplicacin el art. 13 de
la citada ley que obliga a dictar auto de responsabilidad civil de cuanta mxima cuando
concurran los siguientes presupuestos: a) que se trate de un proceso penal incoado
por un hecho cubierto por el seguro obligatorio de automviles; b) que las actuaciones
penales concluyan sin declaracin de responsabilidad, por rebelda del denunciado
o recayera sentencia absolutoria u otra resolucin que le ponga fin provisional o
definitivamente y c) que el perjudicado no hubiera renunciado a la accin civil o la hubiera
reservado para ejercitarla separadamente.
Desde luego parece claro que para las faltas despenalizadas de trfico (homicidio y
lesiones por imprudencia leve) no cabr acudir a esta forma de resarcimiento del ttulo
ejecutivo ni a la va tan expedita que este supone para el cobro de las indemnizaciones
con cargo al seguro obligatorio. Desde luego no ser posible para las lesiones atenuadas
imputadas a ttulo de imprudencia grave o menos grave, que constituyen el grueso de los
accidentes de trfico que en ningn caso podrn dar lugar a la incoacin de un proceso
penal por lo que la denuncia que lo pretendiera deber ser objeto de un rechazo de
plano. Respecto de las otras, tampoco lo ser cuando presentada la denuncia por el
perjudicado, el juez la rechace ad limine y dicte auto de archivo por no ser los hechos
constitutivos de infraccin penal, pues aun iniciado formalmente el proceso no se habr
practicado ninguna diligencia encaminada a concretar la existencia de una imprudencia
punible. Otra cosa distinta ocurrir cuando hayan sido preciso algn tipo de actuacin
procesal para llevar a cabo esa valoracin en cuyo caso resultar procedente el dictado
del auto de cuanta mxima, lo que posiblemente llegue a producirse en la mayora de
las ocasiones de extenderse la prctica de reconducir a la imprudencia menos grave
casos antes contemplados como faltas.
Es probable que se imponga la prctica de tratar de reconducir al mbito de la
imprudencia menos grave supuestos que antes se trataban como imprudencias leves

y que se castigaban como faltas y ello para buscar facilidades a las vctimas para
la obtencin del resarcimiento de sus perjuicios y tambin a los fines de evitar que
conductas causantes de graves resultados queden impunes. Pero de este modo se
llegara a un objetivo distinto del perseguido por la reforma, inspirada en este punto,
como indica el prembulo en el principio de intervencin mnima y en el uso racional del
servicio pblico de la justicia. Ni se lograr aligerar los juzgados de instruccin de estos
procesos ni se acabar con la prctica habitual de la indebida utilizacin del proceso
penal para fines exclusivamente resarcitorios, resolvindose muchos de estos asuntos
en los pasillos de los juzgados, ahora incluso con una posicin de mayor ventaja para las
compaas aseguradoras al contar con un elemento ms a su favor en la negociacin a
la vista del notable incremento de las penas que lleva aparejada la nueva regulacin.
Est siendo muy controvertido si para los casos en que no se aprecie responsabilidad
penal sera factible la aplicacin del art. 13 de la Ley reguladora de la responsabilidad
civil derivada del uso y circulacin de vehculos a motor en los casos de sentencias
absolutorias o autos de sobreseimiento. Pueden encontrarse opiniones variadas y es
previsible que se sigan criterios distintos por los rganos jurisdiccionales. Si se sigue una
postura positiva, en mi opinin, se dar un instrumento a las vctimas, ms eficaz para
obtener sus indemnizaciones y a mi entender no parece que la diccin de tal artculo en
correlacin con los artculos 637 y 641 LECrim lo impida.
El ttulo ejecutivo solo se dicta cuando hay sentencia absolutoria, no cuando se dicta
auto de archivo, pero el problema surge con respecto a hechos de accidente de trfico
ocurridos en el periodo intermedio entre el 1 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de
2015 en donde ya estaba en vigor la reforma del CP y estaban ya despenalizados los
hechos y la entrada en vigor del art. 13 que lo es el 1 de enero de 2016. En aquellos
casos el juez habra dictado auto de archivo si los hechos no eran constitutivos de delito,
pero aunque estuviera vigente el art. 13 RD 8/2004 en su redaccin anterior no se deba
dictar ttulo ejecutivo, ya que este art. 13 se refera al dictado del auto tras una fase de
investigacin (es decir, el auto del art. 641 LECrim) no el auto de archivo "por no ser los
hechos constitutivos de delito" del art. 637 LECrim. Se puede entender que constituye
un fraude procesal haber presentado una denuncia por accidente de trfico por lesiones
por hecho ocurrido despus del 1 de julio de 2015, a sabiendas que no es constitutivo de
delito solo para conseguir el dictado del ttulo ejecutivo para obtener el reconocimiento
del mdico forense.
VII. IMPRUDENCIA DEL PROFESIONAL SANITARIO

Del mismo modo que en otros mbitos, algunos de los comportamientos que antes
de la reforma constituan una falta susceptible de castigarse por el cauce penal, han
pasado a tipificarse como delitos leves. Otras conductas se han despenalizado y
nuevas conductas antes no contempladas constituyen nuevos tipos de delitos leves. En
cualquier caso lo que no ha variado es el hecho de que para poder exigir responsabilidad
penal de un acto u omisin debe haberse tipificado ese concreto acto u omisin en el
Cdigo Penal.
Pero si las imprudencias leves penalmente reprochables se encontraban tipificadas
como faltas antes de la reforma del Cdigo Penal y las faltas ya no existen tras la reforma,
la pregunta es si se han despenalizado las imprudencias no graves.
En el mbito sanitario algunos operadores jurdicos han interpretado tras la reforma la
desaparicin de la responsabilidad penal derivada de imprudencia leve en el facultativo.
Si esto fuera as, quiz nicamente las conductas de las que pueda predicarse la
imprudencia grave seran susceptibles de enjuiciarse y castigarse conforme al Derecho
penal, de forma que con independencia de la responsabilidad civil o de otro orden que se
derivase de la imprudencia leve, sta no tendra consecuencias criminales de ninguna
clase.
Esto no parece razonable, pues significa un enorme salto desde el castigo de conducta
gravemente imprudente con penas hasta de prisin e inhabilitacin especial para el
ejercicio de la profesin, y la ausencia total de castigo alguno (fuera de la obligacin de
resarcimiento econmico de la que responden, en la prctica las aseguradoras)
Hay que partir que, segn el art. 12 CP, las acciones u omisiones imprudentes slo
se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley. Los delitos que en el CP se
enlazan con conductas imprudentes que puedan afectar al profesional sanitario son las
siguientes:
- Homicidio imprudente, art. 142 CP.
- Lesiones imprudentes, art. 152 CP.
- Lesiones al feto imprudentes, art. 158 CP.
- Manipulacin gentica imprudente, art. 159 CP.
- Sustitucin imprudente de un nio por otro en centros sanitarios, art. 220 CP.
Cul ser la imprudencia menos grave en que puede incurrir un profesional sanitario?
El artculo 152 CP castiga la imprudencia menos grave cuando lo que se provoca con ella
es el resultado lesivo previsto en los artculos 149 (prdida o inutilidad de un rgano o
miembro no principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad,
una grave enfermedad somtica o psquica) y 150 (la mutilacin genital en cualquier de
sus manifestaciones).

Por otro lado, los artculos 142 (homicidio imprudente), 152 (lesiones imprudentes) 146
(aborto imprudente), 158 (lesiones al feto imprudentes), 159 (manipulacin gentica
imprudente) y 220 (sustitucin imprudente de un nio por otro) solamente mencionan
la imprudencia profesional en el caso de imprudencia grave y si hablan de imprudencia
leve, nada dicen de imprudencia profesional.
Para unos esto significa que la imprudencia profesional siempre ser imprudencia
grave, debido a la mayor exigibilidad que debe predicarse a quien tiene especiales
conocimientos o cualidades respecto del mbito en que se produce el resultado
indeseado, precisamente por ser profesional; para otros, en cambio, esta regulacin
supone la despenalizacin de las imprudencias profesionales menos graves (o leves).
En resumen, existen diversos tipos delictivos en los que nicamente se alude a la
imprudencia profesional dentro del apartado que habla de su comisin por imprudencia
grave y no en el apartado relativo a la imprudencia leve, lo que puede interpretarse:
1. que la imprudencia profesional ser siempre grave o
2. que la imprudencia profesional menos grave no tendr consecuencias
penales, por no estar expresamente contemplada en esos tipos penales, o
3. que la imprudencia profesional que no puede calificarse como grave se
enjuiciara y castigar de acuerdo con lo previsto para las conductas
cometidas con imprudencia menos grave, sin que sea mayor la
responsabilidad y reproche si el autor es un profesional o no.
Cada una de estas posturas tiene sus defensores. Habr que esperar lo que dicten los
tribunales.
Aunque el art. 152.1 CP dice castigar las lesiones descritas en los artculos anteriores,
entre los que se encontrara el art. 147.2 CP, en atencin al riesgo creado y el resultado
producido, a continuacin nicamente tipifica los resultados muy graves entre los que
no se encuentra tal precepto.
Por lo tanto la imprudencia grave que cause lesiones menos graves a las que se refiere
el art. 147.2 CP es ahora una conducta atpica, pues la imprudencia grave generar
responsabilidad penal nicamente si causa las lesiones de los artculos 147.1, 149 y
150 CP, lo que favorece, en cierta medida, al mdico o enfermero que por imprudencia
grave causa lesiones de menor gravedad. Y el apartado segundo se encarga de tipificar
la imprudencia menos grave con resultado grave.
En consecuencia, a partir de su entrada en vigor, las lesiones graves por imprudencia
menos grave (antes incluida en la llamada leve) ya no sern constitutivas de falta y si de
delito, con la salvedad de que, en tales casos, se han reducido las conductas tpicas a
los supuestos de extrema gravedad, a los que se refieren los artculos 149 y 150 CP.

Esto puede desfavorecer al personal sanitario que pasar a ser sancionado por una falta
a serlo por un delito que, aunque se denomine leve, posee una connotacin de mayor
sancin social y un plazo de prescripcin tambin mayor.
Las lesiones menos graves por imprudencia menos grave no merecen reproche penal
para el actual legislador. En cuanto a los homicidios por imprudencia, el art. 142 CP
seala: "El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro ser castigado
con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses".
En este caso, conductas que antes no eran constitutivas de falta por va del art. 621.2 CP
-homicidio por imprudencia leve- podran ser consideradas tras la reforma como delito
leve castigado con pena de multa.
Por ello, una conducta imprudente y contraria a las ms elementales normas de cuidado
no lleva aparejada responsabilidad, ni penal, ni civil, si de la misma no se deriva dao
alguno.
Para definir la imprudencia profesional hay que acudir a la jurisprudencia, segn la cual:
- no es el error cientfico, ni el error de diagnstico, porque la medicina no es
una ciencia exacta;
- ni la falta de pericia extraordinaria, superespecializada o muy cualificada,
dado que las tcnicas evolucionan con mucha celeridad y no puede abrirse
la entrada a reclamaciones y responsabilidades derivadas del empleo o falta
de empleo de una u otra tcnica en todo caso;
- tampoco es definitiva la deficiencia en los medios tcnicos del centro
sanitario en el que se acta, pues deben valorarse las causas y razonabilidad
de ello;
- tampoco es toda infraccin de la lex artis, pues dicha infraccin habr de ser
ostentosa, grave o muy grave para generar responsabilidad penal.
En cada caso concreto hay que examinar todas las circunstancias concurrentes y con el
apoyo de las oportunas periciales hay que enjuiciar los hechos bajo el prisma de lo que
en ese mismo supuesto habra hecho el profesional sanitario medio.
Bibliografa
1. FISCALA GENERAL DEL ESTADO. Consulta 1/2015 sobre criterios para el
ejercicio de la accin penal para la persecucin de delitos leves.
2. GIMENO SENDRA, Vicente. Diario La Ley. 21 abril 2016. N. 8746. Seccin
Doctrina.
3. HERNNDEZ RUBIO, Rosendo

4. JIMNEZ LAFUENTE, Pedro Javier

5. LANZAROTE MARTNEZ, Pablo
6. MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte especial. 20. edicin. 2015.
7. QUINTERO OLIVARES. Comentario a la reforma penal de 2015. 2015.
8. RASILLO LPEZ, Pilar. El Estatuto de la vctima del delito.
9. RODRGUEZ RAMOS. Cdigo Penal. 5. edicin. 2015.

Ttulo del artculo: "La nueva regulacin de la imprudencia"
Autor: Lourdes Casado Lpez

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Notas
Del homicidio y de sus formas
Celso Rodrguez Padrn

Magistrado
Palabras clave
Homicidio, Reforma penal, Asesinato, Induccin al suicidio, Auxilio al suicidio
NDICE:
I. Introduccin
II. Anlisis de los tipos penales
1. El homicidio
A) Delimitacin general: elementos
a) El objeto/sujeto pasivo
b) La accin
c) El dolo
d) El resultado
B) El homicidio imprudente
a) Consideraciones generales sobre la supresin de la imprudencia leve
b) Especial referencia a la imprudencia profesional
C) Los tipos cualificados introducidos por la LO 1/2015
2. El asesinato
A) Circunstancias cualificadoras generales
B) El subtipo agravado
3. El suicidio
A) La induccin y el auxilio al suicidio
B) Breve referencia a la eutanasia
III. Cuestiones para la reflexin
IV. Resea de jurisprudencia

Rodrguez Padrn, Celso Del homicidio y de sus formas
Bibliografa consultada
I. INTRODUCCIN
El Libro II del Cdigo Penal no slo en su redaccin vigente, sino ya desde versiones muy
anteriores, se encabeza dedicado al delito por antonomasia: el homicidio y sus formas.
Considerable atencin ha merecido en la doctrina la discusin en torno a la autonoma
entre las figuras que se acogen dentro del Ttulo I, el homicidio y el asesinato.
Era mayoritaria la postura de quienes defendan que se trataba de dos delitos autnomos
por su naturaleza y por ello nos encontrbamos ante algo ms que una variedad
nominalista. El debate no era tan slo dogmtico; tena consecuencias prcticas. El
Cdigo Penal de 1995 reaviv la polmica, y para empezar a ofrecernos una postura
clarificadora, se posiciona grficamente en la denominacin del Ttulo I del Libro II: "Del
homicidio y sus formas". Quiso indicar con ello el legislador que el asesinato es una
"forma" de homicidio minorando de este modo su antigua "autonoma" sustancial. La
corriente doctrinal mayoritaria va actualmente por esta misma senda. Los autores se
inclinan por considerar al asesinato como una forma cualificada de homicidio debido al
incremento del injusto por las circunstancias concretas que lo definen. El asesinato es
una forma cualificada de homicidio y no un delito autnomo.
La reforma del Cdigo Penal introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, bsicamente
incrementa las penas en estos delitos, eleva en funcin de las circunstancias la pena
del homicidio, aade una nueva circunstancia al asesinato en el art. 140 y para este,
introduce la de prisin permanente revisable. Aparentemente no perturba de manera
sustancial la evolucin conceptual antes comentada. Pero no es eso lo ms destacable.
Al igual que la mayor parte de las modificaciones que se vieron afectadas por la
reforma en la Parte Especial, asistimos a un evidente endurecimiento de las figuras que
conforman los delitos contra la vida y por ello la primera de las preguntas que debemos
formularnos es acerca de la causa de esta agravacin.
La respuesta a las grandes reformas que se insertan en una norma normalmente viene
dada de la mano de lo que tradicionalmente se titulaba bajo el rtulo de "Exposicin de
Motivos", en nuestra opinin bastante ms adecuado a lo que en moda reciente se ha
venido a denominar "Prembulo", como si de una norma novedosa se tratase.
Es conocida la justificacin que en el Prembulo de la citada Ley Orgnica se nos ofrece
para enmarcar estas y otras reformas:

"La necesidad de fortalecer la confianza en la Administracin de Justicia hace

preciso poner a su disposicin un sistema legal que garantice resoluciones judiciales
previsibles que, adems, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta
finalidad, siguiendo el modelo de otros pases de nuestro entorno europeo, se
introduce la prisin permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad,
en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido.
En este mismo sentido, se revisan los delitos de homicidio, asesinato y detencin
ilegal o secuestro con desaparicin, y se amplan los marcos penales dentro
de los cuales los tribunales podrn fijar la pena de manera ms ajustada a las
circunstancias del caso concreto".
No es sta la primera vez que tenemos oportunidad de comentar el prrafo anterior,

y de poner con ello de relieve su insuficiente capacidad de conviccin. Se estructura
sobre tres ideas yuxtapuestas sobre cuya combinacin como carta de presentacin de
la reforma penal exponemos nuestra humilde discrepancia (1).
En primer lugar por entender que el fortalecimiento de la confianza de los ciudadanos
en la Administracin de Justicia se lograra a travs de muchas otras modificaciones,
diferentes a las que se plasman en la Ley Orgnica 1/2015. A estas alturas es
difcil cuestionar que el primer motivo de desconfianza en el "sistema" judicial, y en
particular en la Administracin de Justicia, nace de su lentitud, lo que nos llevara a
un extenso comentario sobre las carencias en materia de planta, estructura, medios y
organizacin que ni es objeto del presente trabajo ni procede analizar si pretendemos
mantener el respeto a una mnima coherencia. Ahora bien: encabezando el Prembulo
tan contundente argumento, no podemos obviar la reflexin. El fortalecimiento de la
confianza social en la Justicia no pasa -en primer lugar- por la reforma del Cdigo Penal.
Enlaza con la justificacin argumental inicial lo que parece una alusin a la seguridad
jurdica: la consecucin de resoluciones judiciales previsibles. Loable objetivo, sin
duda, y anhelado desde tiempo inmemorial en el mbito jurdico. Pero posiblemente
encuentre su campo de intervencin en otros mbitos. El hecho de que las resoluciones
judiciales resulten previsibles, estrechando todo lo posible el margen de disparidad entre
unos rganos judiciales y otros tiene su cauce ms eficaz en la funcin interpretativa
del Tribunal Supremo, que a travs de la Jurisprudencia establece criterios sobre la
aplicacin de las leyes ilustrativas para todos los dems rganos de la jurisdiccin. Cada
reforma comporta, por s misma y con sus modificaciones, una nueva etapa en la cual,
a travs del sistema de recursos, tendr que ir elaborndose la doctrina a seguir por
los rganos inferiores. Y esta funcin debe lograrse a travs de dos vas: agilizando
los tiempos procesales (para evitar la unificacin tarda) y permitiendo que el Tribunal
Supremo pueda pronunciarse sobre todos los aspectos que suscite cada tipo penal.
Solo as podr ser un autntico tribunal de casacin, superando el papel que en no
pocas ocasiones ha venido asumiendo como ltima instancia. Bien es cierto que con las
reformas procesales promulgadas tambin en el ao 2015 se ha avanzado notablemente

en este objetivo, pero lo que es claro es que la razn que como argumento de refuerzo
de explicita en el Prembulo de la Ley Orgnica de reforma del Cdigo Penal no resulta
sustancial para justificar la modificacin de los tipos penales.
Por ltimo, se pretende -segn la norma ya repetidamente aludida- dar respuesta a
una demanda social de justicia. En algunas ocasiones anteriores hemos asistido a la
incorporacin al Cdigo Penal de nuevas figuras, o a la modificacin de alguna de las ya
existentes, con la intencin de salir al paso de determinadas demandas a veces surgidas
como reaccin a casos puntuales que tenan una respuesta considerada "no suficiente".
Cada vez que ocurre un suceso de gran impacto social la demanda -de los familiares
de las vctimas, de agrupaciones ciudadanas- que se dirige a los grupos polticos es
de alojamiento de los hechos en el Cdigo Penal, o bien de su endurecimiento. Esa
percepcin social de injusticia, siendo siempre ms que respetable desde el punto de
vista del caso concreto, no podemos olvidar que debe ser analizada a la luz de los
principios inspiradores del Derecho penal, entre los cuales el de intervencin mnima -al
que alude la reforma con acierto en otros apartados del Prembulo- se dirige al legislador
para que tamice la concepcin del ordenamiento punitivo con arreglo a su naturaleza
de "ultima ratio".
Es a propsito de este ltimo argumento donde han surgido las crticas ms
contundentes al espritu inspirador de la reforma en cuanto se refiere a la modificacin
del delito de homicidio y sus formas.
En un curso organizado en el mismo marco que el que tienen por objeto las presentes
reflexiones se lleg a sostener de modo grfico que la voluntad tan firme como
asumida del legislador de 2015 de instaurar en nuestro ordenamiento jurdico la prisin
permanente revisable es lo que condujo a la reforma del homicidio y sus formas (2). Llega
a decirse que "dado que se haba tomado previamente la decisin de establecer aquella
[la prisin permanente revisable] pena en nuestro Derecho se ha tratado de buscar para
ella un propio mbito de aplicacin".
La reflexin es ciertamente incisiva. La modificacin de las figuras delictivas contra la
vida tiene prcticamente un sentido instrumental, que no es otro que ofrecer el mbito
de aplicacin a la prisin permanente. Ocasin tendremos ms delante de analizarla.
Pero ya podemos avanzar que sirve de base para formular la primera de las grandes
cuestiones que suscita la reforma en este punto: era verdaderamente necesaria?
A lo largo de las siguientes pginas haremos un recorrido general por las figuras del
homicidio y el asesinato en sus distintas vertientes, con especial atencin a las nuevas
figuras que la reforma operada por la Ley Orgnica 1/2015 introdujo en el Cdigo Penal.
Aunque el objetivo esencial del presente curso debe pivotar precisamente sobre estas
innovaciones, consideramos que sin el recordatorio de los elementos esenciales de

ambos delitos es imposible abordar ya no slo la eventual justificacin del diseo vigente,
sino antes incluso, su propio recorrido.
II. ANLISIS DE LOS TIPOS PENALES
1. El homicidio
A) Delimitacin general: elementos

Durante mucho tiempo, creo que desde siempre, el delito de homicidio aparece recogido
en el Cdigo Penal en lo que considero prototipo del precepto bien hecho: el que matare
a otro ser castigado como homicida... La accin, admitiendo el elenco de modalidades
comisivas tal vez ms amplio que podamos encontrar a lo largo de todo el catlogo
penal, aparece enunciada de forma clara, universalmente concisa, terminante; todo un
ejemplo de tcnica legislativa en claro contraste con la frecuente costumbre de alargar
la redaccin de los artculos encadenando una serie de conductas y circunstancias que
complican considerablemente la accin tpica. La reforma operada por la Ley Orgnica
1/2015 nos ofrece algunos grficos ejemplos.
Como hemos apuntado, la accin admite todas las modalidades imaginables, tan slo
delimitadas por las teoras de la causalidad (o aquellas que las superan), pero no es
lo prioritario sistemticamente referirse a la accin, sino al objeto del delito, que es el
sujeto pasivo: "otro". Dado que el bien jurdico protegido no es otro que la vida humana
(independiente), la delimitacin del sujeto tiene un marco complejo, cronolgico, inicial
y final.
a) El objeto/sujeto pasivo
1. El objeto de la accin en el delito de homicidio es una persona. A la hora de precisar

jurdicamente qu se entiende por persona no es posible prescindir de la reflexin
existente en torno al bien jurdico protegido en el delito de homicidio y sus formas. La
necesidad de diferenciarlo del delito de aborto exige la determinacin de un momento
que concrete la barrera a partir de la cual ya no nos hallamos ante la vida del feto sino la
de quien puede ser ya objeto de homicidio (en sentido amplio, a fin de no entrar ahora
en las necesarias precisiones sobre la posibilidad de asesinato). Al mismo tiempo es

imprescindible concretar cuando el ser humano vivo deja de existir. Estas cuestiones es
sabido que han provocado a lo largo del tiempo numerosos debates.
La mayora de la doctrina ha venido entendiendo que por vida humana independiente ha
de significarse la realidad biolgica de la vida, de tal modo que puesto que el nacimiento
(o el parto) no es un acto instantneo sino un proceso que se extiende en el tiempo, ser
la completa expulsin del claustro materno lo que determine ese momento inicial.
La cuestin fue tratada en extenso en la STC 53/1985, de 11 de abril de 1985, del
Pleno del Tribunal Constitucional, que resolva el recurso previo de inconstitucionalidad
interpuesto por cincuenta y cuatro diputados del Grupo Parlamentario Popular contra el
Proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del Cdigo Penal, partiendo
de que la instauracin en nuestro ordenamiento jurdico de determinados supuestos en
los que el aborto dejaba de ser constitutivo de delito era contrario a la amplitud con que
el artculo 15 de la Constitucin, amparando a "todos" (expresin de mayor alcance que
"toda persona") proclama el derecho fundamental a la vida. El lmite entre el nasciturus
y la vida independiente es el alojamiento durante la etapa de formacin en el claustro
materno.
Ya (entre otras muchas) la STS de 23 de octubre de 1996 (ROJ: STS 5783/1996)
recordaba que entre los diversos criterios con los que la doctrina caracteriza al sujeto
pasivo del aborto el que otorga mayor amplitud conceptual al mismo, es decir, el que
marca la cesura entre el aborto y el homicidio es la vida posterior a la separacin
completa del cuerpo de la madre mediante el corte del cordn umbilical. Este punto de
vista es producto de la nocin de la vida del siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus
slo tena una esperanza de vida, pues sta era caracterizada por la respiracin
autnoma del recin nacido. Seala la indicada sentencia que "Es sumamente discutible
que este punto de vista se corresponda con los conceptos biolgicos o con los jurdicos
actuales, pues biolgicamente es claro en la actualidad que la vida existe desde
el momento de la concepcin y jurdicamente es protegida hasta el comienzo del
nacimiento como vida humana en germen".
La STS de 19 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1114/2014) seala que "uno de los hechos
constitutivos de la infraccin penal en el delito de homicidio es la necesidad de que la
vctima sea una persona dotada de vida independiente, es decir en el caso de un recin
nacido, es necesario la separacin del feto respecto del claustro materno".
La determinacin de este instante, segn la doctrina, viene dada por la inescindible
relacin que ofrece con el bien jurdico protegido en este delito. Si dicho bien es la vida
humana independiente, el criterio que se impone es el de la viabilidad del recin nacido,
entendido como la posibilidad lgica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que
precise en cada caso, sin ulterior dependencia fisiolgica de la madre. Es en este punto
concreto donde se centra el dato de la "independencia", superando ya el perodo anterior

del embarazo. En palabras de QUERALT, "todas las dems dependencias, incluso las
ms vitales (la del operador mdico que debe activar el pulmn o el rin artificial, por
ejemplo) no integran esta relacin madre-feto" (3).
2. Si como consecuencia de lo expuesto es a partir de la completa separacin de la
madre cuando podremos hablar del sujeto pasivo del delito, hemos de referirnos tambin
-aunque sea con similar brevedad- al momento final de la vida, cuestin que asimismo
presenta interesantes matices. Confluyen en este concepto varias circunstancias. Por
una parte, el concepto mdico de muerte (clnica) es que la identifica con la parada
cardiorrespiratoria irreversible. Pero existe un concepto legal de muerte que llega ms
lejos: el de la muerte cerebral, que viene dado por el cese -tambin irreversible- de las
funciones cerebrales.
Este concepto legal permite la superacin de todas aquellas discusiones que pudieran
sucederse en torno al momento final. Ya se vino remitiendo a lo dispuesto en el artculo
10 del Real Decreto de 22 de febrero de 1980, que desarrollaba la Ley 30/1979, de
Trasplantes de rganos. De acuerdo con este precepto la verificacin del fallecimiento
se basaba en la comprobacin de la muerte cerebral, basada en la comprobacin
y concurrencia "durante treinta minutos al menos", de los siguientes signos: 1.-
Ausencia de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia. 2.- Ausencia de
respiracin espontnea. 3.- Ausencia de reflejos ceflicos. 4.- Electroencefalograma
plano, demostrativo de inactividad bioelctrica cerebral.
De todos modos, en fecha ms reciente parece haberse rescatado un criterio dual sobre
el momento de la muerte que no slo se cie al cese irreversible de las funciones
cerebrales. Es el que viene determinado en el artculo 9 del Real Decreto 1723/2012, de
28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin, utilizacin clnica y
coordinacin territorial de los rganos humanos destinados al trasplante y se establecen
requisitos de calidad y seguridad (BOE de 29.12.2012). De acuerdo con lo establecido
en este artculo, "La muerte del individuo podr certificarse tras la confirmacin del
cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o del cese irreversible de las
funciones enceflicas. Ser registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora
en que se complet el diagnstico de la muerte".
El primero de los textos citados ofrece pautas mucho ms clarificadoras, que se acomoda
mucho mejor a los criterios de necesaria consideracin legal.
b) La accin
Desde la clsica definicin del delito como "accin tpica, antijurdica, culpable y punible",
el concepto de accin es el que primero resulta analizado a propsito del tratamiento de
cualquier figura penal especfica. En la doctrina ha llegado a calificarse la accin como

el verdadero fundamento del delito, sin cuya concurrencia resulta imposible analizar
cualquiera de los otros elementos que integran su concepto (4).
Un profundo estudio de la accin conducira al repaso de sus distintas concepciones.
Desde la que la afronta en sentido estricto (como conducta voluntaria externa, o
manifestacin de voluntad exterior), a la que la presenta en sentido amplio (lo que
incluira adems de lo anterior la causacin del resultado). La que distingue el sentido
ontolgico del normativo. La que la clasifica en torno a las tendencias causalista y
finalista. O la que incide en la vertiente social (que la aproxima conceptualmente al
mbito de la relevancia o trascendencia social de los actos, y su consecuente entidad
jurdica). Otros catlogos abundan en el concepto de accin tpica, el concepto negativo,
el concepto intencional, o -con patrocinio de la ms acreditada doctrina alemana- el
concepto personal (como proyeccin anmica de la personalidad) (5).
Por cuanto se refiere al homicidio, nos hallamos ante uno de los delitos que admiten
mayor nmero de posibilidades comisivas. Los actos a travs de los cuales puede
producirse y lograrse la muerte de otra persona casi podramos decir que se aproximan
a cuanto pueda concebir la ficcin. Admite comisin y omisin. Se abarcan desde los
medios materiales a los medios morales, citndose ya como paradigma de estos ltimos
la STS de 19 de junio de 1880 que declar la existencia de nexo causal en la muerte
de una anciana por el susto que tuvo al ver que unos jvenes entraban en su casa
a robar (6). Naturalmente, ejemplos tan singulares como el que acabamos de citar
obligan a plantearse en cada caso la determinacin del nexo causal entre la accin y el
resultado de muerte. El desarrollo de la tesis de la imputacin objetiva como superacin
de la problemtica que ocasionaba a veces el panorama clsico de las teoras de la
causalidad, ser un criterio presente en todo supuesto. As, por ejemplo, lo entiende
entre otras muchas la STS de 11.11.2013 (ROJ: STS 5576/2013).
Dentro de la multiplicidad de conductas que permiten materializar este delito, el elemento
comn pasa por la accin de privar de la vida a otra persona; causar su muerte.
Naturalmente, habr de excluir de estos modos comisivos aquellos que cumplan las
condiciones expresamente previstas en el artculo 139, pues entonces estaremos
hablando, en puridad, de asesinato.
- La primera clasificacin que podramos destacar en torno a las modalidades de accin
es la que divide al homicidio entre doloso e imprudente. No se trata en ese breve estudio
de abundar sobre la naturaleza y proyecciones de cada una de estas formas de la
culpabilidad. La reforma del Cdigo Penal operada por la Ley Orgnica 1/2015 no es que
haya incidido especialmente sobre estas categoras. Como veremos, se adentra en las
modalidades tanto del homicidio como del asesinato, a travs de las formas cualificadas
que se instauran con la nueva Ley. De ah que todo lo conocido en torno especialmente

al dolo pueda darse por reproducido. En el delito de homicidio doloso, el autor quiere
acabar con la vida de la vctima y lo logra mediante su accin.
Ofrece mayor inters cuanto se refiere a la imprudencia, al haberse reducido sus
categoras como consecuencia de la supresin de las faltas (y por ello la imprudencia
leve) y de ah la necesidad de definir con la precisin que resulte posible en qu ha
de consistir la imprudencia menos grave, que es la base de partida del vigente artculo
142.2. Lo veremos en el apartado dedicado al homicidio imprudente.
- La segunda clasificacin a resaltar dentro de las posibilidades de la accin distingue
entre el homicidio por comisin propia y el producido en comisin por omisin. La regla
general para estos ltimos es conocida en el artculo 11 del Cdigo Penal: cuando la no
evitacin del resultado, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn
el sentido del texto de la ley, a su causacin. La omisin se equipara a la accin: a)
cuando existe una especial obligacin legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente
haya creado una situacin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una
accin u omisin precedente.
En relacin a la estructura de este tipo de delitos, como nos recuerda la STS de 27 de
enero de 2012 (ROJ: STS 1007/2012), "la estructura del delito de comisin por omisin
se integra por los tres elementos que comparte con la omisin pura o propia como
son: a) una situacin tpica; b) ausencia de la accin determinada que le era exigida;
y c) capacidad de realizarla; as como otros tres que le son propios y necesarios para
que pueda afirmarse la imputacin objetiva: la posicin de garante, la produccin del
resultado y la posibilidad de evitarlo. Se aade que en los delitos de omisin el dolo se
debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situacin de hecho
que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la accin no acta. En el caso
de los delitos de comisin por omisin o delitos impropios de omisin, el conocimiento del
omitente se debe referir tambin a las circunstancias que fundamentan su obligacin de
impedir la produccin del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia
del deber de actuar que surge de la posicin de garante. En consecuencia, habr que
apreciar culpa respecto de la omisin cuando el omitente, por negligencia, es decir, por
no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situacin de hecho que genera
el deber de actuar o de su capacidad para realizar la accin jurdicamente debida" (7).
c) El dolo
En la vertiente dolosa del homicidio la voluntad del autor abarca forzosamente la

intencin de matar: el conocimiento y voluntad de producir la muerte de la vctima.
Salvo los supuestos por ejemplo de legtima defensa, o tal vez algn otro concreto de
enajenacin mental, es difcil concebir que quien acta con tal intencin desconozca
el sentido antijurdico de su conducta. Pocas veces podemos enfrentarnos -jurdica y

socialmente- a un comportamiento que a todas luces atente contra el bien jurdico ms

comprendido (y asumido) de todos cuantos nos garantiza el orden constitucional.
Pero no siempre en un supuesto apriorsticamente concebible como homicidio se
presenta con la claridad deseable esta verificacin intencional. Adentrarse en la
interpretacin de la voluntad humana es una de las facetas que, desde siempre, han
convertido al Derecho penal en una de las disciplinas ms interesantes que puedan ser
objeto de desarrollo y prctica. Concretamente en el mbito jurdico, por ello se le ha
denominado en ocasiones "el derecho al lmite".
Dentro del concepto de dolo es sabido tambin que no slo se comprende la intencin
directa y puntual, sino otras manifestaciones matizadas que culminan integrando esta
forma de culpabilidad aunque con mayor necesidad argumentativa. Refirindose al delito
de homicidio lo condensa detalladamente la STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS
2702/2014), a cuyo tenor:
"Como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6, 311/2014 de 16.4, 529/2012 de

11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo
del delito de homicidio -o asesinato- no slo es el "animus necandi" o intencin
especfica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual
tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo
y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la accin
agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como
probable la eventualidad de que la accin produzca la muerte del sujeto pasivo,
aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha accin
que obra como causa del resultado producido (STS 415/2004, de 25-3; 210/2007,
de 15-3).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, segn la definicin ms clsica,
significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la
voluntad de conseguir el resultado no es ms que una manifestacin de la modalidad
ms frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado,
pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas
en las que el autor quiere realizar la accin tpica, representndose la posibilidad de
la produccin del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal
es, en esta construccin clsica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la
realizacin de la accin tpica, empleando medios capaces para su realizacin. Esa
voluntad se conecta en la acreditacin de la existencia de una decisin dirigida al
conocimiento de la potencialidad de los medios para la produccin del resultado y
en la decisin de utilizarlos. Si adems, resulta acreditada la intencin de conseguir
el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el
autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de
que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurdico protegido,
de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del
peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurdico, en este
caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a ttulo doloso

basta con que una persona tenga informacin de que va a realizar lo suficiente para
poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como
una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo
que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego
la decisin del autor est vinculada a dicho resultado". (Vase STS 1-12-2004, entre
otras muchas).
As pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresin
"nimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo
como el eventual. As como en el primero la accin vine guiada por la intencin de
causar la muerte, en el segundo caso tal intencin no puede ser afirmada, si bien
en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro
concreto que crea con su conducta para el bien jurdico protegido, a pesar de lo cual
contena su ejecucin, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su
produccin le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese
riesgo no impide la accin.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un
peligro concreto jurdicamente desaprobado, no obstante acta y continua realizado
la conducta que somete a la vctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad
de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacin del resultado, del
que no obstante ha de comprender que hay un elevado ndice de probabilidad de
que se produzca. Entran aqu en la valoracin de la conducta individual parmetros
de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente,
sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el
resultado no se produzca, sin peso frente al ms lgico resultado de actualizacin
de los riesgos por el agente generador.
En similar direccin la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente
se representa en resultado daoso, de posible y no necesaria originacin y no
directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, tambin conscientemente,
porque no se renuncia a la ejecucin de los actos pensados. Lo que significa que,
en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado
de produccin del resultado que su accin contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el lmite de
riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento,
al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones que no
tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico" (FJ Primero).
Dos cuestiones revisten en nuestra opinin, desde el punto de vista de este campo
mximo de la culpabilidad referido al homicidio, un permanente inters: la diferencia de
este delito con el de lesiones, y el llamado homicidio preterintencional.
- La diferencia intencional con el delito de lesiones se presenta en los supuestos
de la forma imperfecta de ejecucin en que consiste la tentativa. En numerosas
ocasiones ha abordado la jurisprudencia esta cuestin, estableciendo una serie de
pautas interpretativas que permiten alcanzar la conclusin de que la voluntad del sujeto
estaba encaminada a terminar con la vida de la vctima y no solamente a causarle el

menoscabo de integridad o salud en que consiste la lesin. Por ejemplo, y citando la

misma Sentencia trascrita parcialmente con anterioridad, se han sealado como signos
externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como ms significativos:
a. los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y vctima;
b. la clase de arma utilizada;
c. la zona del cuerpo a la que se dirige la agresin;
d. el nmero de golpes sufridos y lesiones producidas;
e. las manifestaciones del culpable que acompaaron a la agresin y su
actividad anterior y posterior a los hechos;
f. las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes
con la accin;
g. la causa o motivacin de la misma.
Nos enfrentamos siempre en estos supuestos a una cuestin de determinacin
casustica no fcil de delimitar. De todos modos, hemos de tener presente que tal vez en
algunos de estos mismos casos, la propia voluntad del autor atraviese zonas o momentos
limtrofes, que se vern necesitados de una prueba suficiente en las sesiones de la vista
oral para decantar la conviccin del tribunal.
- La segunda cuestin de las anunciadas como digna de mencin en este apartado del
anlisis de la voluntad es el que hace tiempo dio en llamarse ya la preterintencionalidad:
la circunstancia que se da cuando el sujeto no pretende causar un resultado tan grave
con su accin como el definitivamente producido, o la produccin de un delito ms grave
que el que tena intencin de cometer (8).
El Cdigo Penal recoga con anterioridad al texto de 1995 entre el catlogo de
circunstancias atenuantes, la de no haber tenido el culpable intencin de causar un
mal de tanta gravedad como el que caus. Sin entrar ahora en la vieja distincin entre
preterintencionalidad homognea y la heterognea (en funcin de la intensidad gradual
dentro del mismo delito, o bien la produccin de un delito distinto), podemos remitirnos
a las interesantes reflexiones que fueron surgiendo en la doctrina en torno a esta figura.
Su naturaleza (hbrida segn algunos autores entre el dolo y la imprudencia), su relacin
con los principios de responsabilidad subjetiva, de responsabilidad por el resultado, de
la prohibicin del "versari in re ilcita", etc., son materias que no slo revisten un profundo
inters, sino que resultan imprescindibles para comprender la evolucin que ha tenido la
figura en su tratamiento jurisprudencial. Su desarrollo excede de las pretensiones (y de la
verdadera capacidad) de este trabajo. En cualquier caso es imprescindible su constancia
aunque sea breve dado que lo cierto es que resulta de hallazgo relativamente frecuente
en el homicidio.

La solucin otorgada por la jurisprudencia, como base general, podemos encabezarla

con cuanto nos dice la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2374/2014), al sealar
que: "cuando se produce un resultado lesivo con origen en la accin de una persona,
pero manifiestamente aparece que no ha querido producir un resultado tan grave, surgen
dudas respecto a su calificacin jurdica a ttulo de dolo o de culpa. Se calificar como
dolosa, aunque preterintencional, cuando concurra una inicial intencin desbordada por
el resultado, de manera que se produce una desarmona o falta de paralelismo entre
intencin y resultado, pero sin que se rompa la relacin causal material entre el acto
querido y las consecuencias producidas. Se calificar como culposo, cuando exista
absoluta desviacin entre el evento y el elemento subjetivo o acto inicial, de manera que
no pueda apreciarse dolo alguno en todo el decurso de la accin, si bien el resultado
pudo ser previsible". Ms concretamente, y en relacin con el homicidio, seala la STS
de 19 de febrero de 2007 (ROJ: STS 1466/2007) que "jurisprudencialmente se ha venido
admitiendo que una conducta inicial de lesiones dolosas que concluye finalmente en la
muerte no deseada de la vctima, debe ser resuelta conforme a las reglas del concurso
delictivo, en los casos en que el sujeto agente no tuvo intencin de causar un resultado
de tanta gravedad como el produjo, siempre que el resultado de muerte fuera previsible.
La doctrina de esta Sala en los supuestos de lesiones seguidas de homicidio, cuando se
aprecia que el agente no tuvo intencin de causar un resultado de tanta gravedad como
el que produjo (la muerte), estima que al no concurrir "animus necandi" pero si intencin
de lesionar en mayor o menor medida (homicidio preterintencional), debe sancionarse
el hecho como concurso entre lesiones dolosas y homicidio culposo, siempre que -cosa
que aqu no ocurre- el resultado de muerte fuere previsible".
d) El resultado
El resultado del delito de homicidio es, sencillamente, la muerte de otra persona. Las
consideraciones realizadas con anterioridad en torno a la definicin del momento final
de la vida deben darse por reproducidas a la hora de establecer el momento en el cual
se ha logrado la consumacin del delito, pues si no llega a producirse esa solucin vital,
estaramos hablando de las formas imperfectas de ejecucin.
La relacin de causalidad entre la accin y el resultado es elemento imprescindible
dada la naturaleza (de resultado) del delito, siendo hoy pacfica en la doctrina y en
la jurisprudencia una cuestin que durante tiempo suscit importantes debates: la
conexin. El debate no surgi a propsito de aquellos casos en los cuales la solucin
mortal no presentaba interrupciones (soluciones) de continuidad. Vino de la mano de
los supuestos en los que se produca o bien alguna interferencia o bien alguna duda
en cuanto a la idoneidad en la relacin accin-resultado. La compleja gama de matices
que en el delito de homicidio (muchas veces debido a su extensa mecnica) ofreca esta

cuestin deriv en mltiples y ricas reflexiones en torno a las distintas tesis que se fueron
construyendo sobre la causalidad (9).
- La tesis histrica de la equivalencia de las condiciones equiparaba de modo
complementario las distintas causas, sosteniendo que toda condicin del resultado, por
secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y por ello a efectos causales
todas son equivalentes, entendiendo por condicin todo factor sin el cual no se producira
el resultado. Fue objeto de diversas crticas, basadas en la construccin de un concepto
desmedido de causa, lo que permitira -incluso en conocidos supuestos que ilustran las
publicaciones sobre la materia- retroceder en exceso la diseccin de factores llegando
en muchos casos al absurdo.
- Le sucede en el catlogo la tesis de la causalidad adecuada, que sostiene que tan
slo es causa la condicin generalmente aceptada para producir el resultado, y la
condicin se afirma o se niega en funcin de la previsibilidad del resultado. Previsible,
objetivamente, es aquello que resulta concebible ex ante para la persona media.
Esta teora cont con bastante aceptacin pero asimismo fue criticada por introducir
consideraciones normativas y valorativas para decidir si la causa era idnea.
- La relevancia de las condiciones fue otra de las tesis ms conocidas, intentando superar
las grietas que presentaban las tesis anteriores y sosteniendo que tan slo debe ser
considerada a efectos penales como causa aquella condicin que sea relevante. Ello
exiga en primer lugar, que fuese adecuada, y adems una interpretacin ajustada a cada
tipo, con el fin de poder aquilatar qu causas pueden ser afirmadas en cada supuesto
concreto.
Sobre este panorama tradicional se alumbraron si no otras teoras, algunas evoluciones
matizadas, que pueden clasificarse dentro de las teoras individualizadoras, las de la
interrupcin del nexo causal o la tesis de la prohibicin del regreso. Pero el debate no
terminaba de ofrecer nuevas y sugerentes reflexiones, dada la riqueza de supuestos a
los que se enfrentaba. As surge en la doctrina alemana del primer tercio del siglo XX
(de la mano de Larenz, Honig y Engisch) un nuevo enfoque, que no es en s mismo una
nueva teora de la causalidad (como a veces errneamente pretende presentarse) sino
un argumento complementario que permita superar los problemas interpretativos que
haban generado las teoras anteriores. Un nuevo modo de afrontar la causalidad. No
resulta balad la afirmacin puesto que para poder imputar objetivamente un resultado
a una persona y sobre ello afirmar la autora delictiva, partimos inexorablemente de la
verificacin de una relacin de causalidad.
Pese a la afirmacin constante de los criterios que han de sobreponerse a la relacin
causal (que al fin y al cabo es lo determinante) encontramos en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ligeros matices en torno a la tesis sobre la causalidad de referencia.

As, de forma sinttica nos dice la STS de 11 de noviembre de 2013 (ROJ: STS
5576/2013) que:
"Tiene declarado esta Sala -cfr. SSTS 37/2006, 25 de enero, 1611/2000, 19 de

octubre, 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre, que en la
determinacin de la relacin de causalidad es la teora de la imputacin objetiva
a travs de la cual debe explicarse la relacin que ha de existir entre la accin y
el resultado tpico. Esta construccin parte de la constatacin de una causalidad
natural entre la accin y el resultado, constatacin que se realiza a partir de la
teora de la relevancia, comprobando la existencia de una relacin natural entre la
accin y el resultado. Esta constatacin es el lmite mnimo, pero insuficiente para la
determinacin de la atribucin del resultado a la accin, por lo que conforme a estos
postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputacin del resultado
requiere, adems, verificar -como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril: a) si la
accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin
del resultado; b) si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo
peligro (jurdicamente desaprobado) creado por la accin. Caso de faltar algunos de
estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminara la
tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal".
En otras sentencias (prcticamente simultneas) se ha citado como base otra teora

causal, la de la equivalencia; as leemos en la STS de 26 de Noviembre del 2013 (ROJ:
STS 5705/2013) que:
"La relacin causal entre la conducta realizada por los acusados y el resultado de
muerte puede afirmarse, acorde con la doctrina de la imputacin objetiva. Para
esta doctrina no basta que alguien haya provocado los resultados tpicos de modo
causal y que haya creado, mediante su comportamiento, un riesgo desaprobado
de la realizacin de tales resultados; es necesario, adems, que estos resultados
se configuren como la realizacin de un riesgo desaprobado creado por el autor,
y ciertamente las conductas de los acusados eran idneas para la produccin del
concreto resultado de muerte, idoneidad y concrecin que no se ven afectados
por la concurrencia de otras concausas que favorecieron el desenlace fatal como
fue en este caso la prolongada permanencia en cama motivada por las profundas
quemaduras sufridas. Para atribuir un resultado a una determinada conducta es
preciso, en primer lugar, establecer una relacin de causalidad natural que, segn
la teora de la equivalencia de las condiciones, existir siempre que suprimida
mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado. Establecida la causalidad
natural mediante la relacin entre la accin y el resultado, la atribucin resulta
limitada por la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva, con los diferentes
criterios de correccin establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta,
entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural,
an junto con otros, del resultado, sino que ser preciso que este resultado sea
precisamente una concrecin del peligro creado con la accin. En este sentido se
ha afirmado que "una determinada enfermedad de la vctima, [ello] no interfiere la
posibilidad de la imputacin objetiva" (STS n 266/2006, de 7 de marzo). De esta
forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de
vista de la causalidad natural no impide la imputacin objetiva del resultado, siempre

que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo,

jurdicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concrecin de aquel
resultado".
Por completar el panorama, no podemos omitir que tambin para la comisin imprudente
se recurre a la determinacin que viene de la mano de la imputacin objetiva. Interesante
resulta en este sentido la STS 1502/2014, de 27 de diciembre. En ella se juzg un
supuesto fctico... que se centraba en que un sujeto instig a los autores materiales
y directos para que dieran un susto a la vctima y le echaran cido en sus genitales.
Para ello agarraron al hombre en el garaje de su casa, ya de noche, y lo tumbaron en el
suelo. Despus lo sujetaron fuertemente con cintas adhesivas en las piernas, las manos
y la boca, quedando totalmente inmovilizado y perdiendo el conocimiento la vctima, que
tena 79 aos de edad. Y tras registrar las dependencias y armarios de la vivienda en
busca de dinero o algn objeto de singular valor se ausentaron del lugar. Sin embargo,
la vctima acab falleciendo debido a que se asfixi al tragarse la dentadura cuando se
encontraba inmovilizado por la cinta adhesiva. En la sentencia se condena a los autores
materiales y al inductor (al margen de por una detencin ilegal por la inmovilizacin de
la vctima) por un homicidio imprudente.
B) El homicidio imprudente
a) Consideraciones generales sobre la supresin de la imprudencia leve
Una de las ms importantes reformas acometidas por la LO 1/2015, directamente

relacionada con la derogacin de las faltas ha sido la recolocacin de las categoras en
que se divida la imprudencia (10).
La Exposicin de Motivos (Prembulo en nueva tendencia terminolgica) de dicha Ley
Orgnica dedica una acertada referencia a la aplicacin del principio de intervencin
mnima, justificando la supresin del carcter penal de aquellas conductas productoras
de lesiones por imprudencia leve, que a raz de la reforma se reconducen a la va
jurisdiccional civil. Seala expresamente -repetimos, con acierto- que en la esfera penal
deben incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, y de esta
forma acota ahora tan slo las lesiones y el homicidio imprudentes en dos preceptos:
- en el 142 el homicidio que se causa por imprudencia grave o menos grave
- en el 152 las lesiones que se causan por cualquiera de las dos modalidades
de imprudencia.
El problema reside en definir estas nuevas categoras, por oposicin a lo que en los
apartados 2 y 3 del antiguo artculo 621, se catalogaba como imprudencia leve.

Para delimitarlas, el punto de partida ineludible pasa por afirmar que la diferencia
entre los grados de imprudencia (podramos decir que no slo penal) es puramente
cuantitativa. Tradicionalmente contbamos con tres estadios: muy grave (en su da
temeraria), grave y leve, y ahora se reducen a dos en la escala penal.
El problema reside en contar con criterios claros para encajar en uno u otro grupo una
accin.
La jurisprudencia nos ofrece un innumerable elenco de pronunciamientos para tratar de
precisar estos conceptos, y como veremos, no pueden reducirse a un anlisis unvoco,
sino que debern contar, para ser lo ms acertados posible, con una combinacin de
factores, posiblemente muy claros a la hora de distinguir dos situaciones extremas, pero
-como siempre sucede en una escala gradual mltiple- no tan precisa a medida que
vamos acercndonos a la franja limtrofe entre una categora y otra. El blanco y el negro
siempre resultan opuestos; el problema reside en la rica escala de grises.
En esa coleccin de afirmaciones jurisprudenciales a la que hemos apelado,
tradicionalmente vino establecindose la diferencia entre las lesiones imprudentes
constitutivas de delito de las que por su levedad eran una mera falta en orden a diversos
criterios. Los elementos bsicos eran comunes (produccin de un resultado que sea
la parte objetiva del tipo doloso, infraccin de una norma de cuidado o advertencia de
un peligro, y falta de voluntad sobre el resultado), pero la diferencia de categoras se
fundaba en la intensidad de la accin.
- As, entre otras muchas, la STS 2161/2002, de 23 de diciembre, defina la categora
de falta por la menor desvaloracin de la accin, apreciable en los casos de levedad
de la imprudencia o bien por la menor desvaloracin del resultado an en caso de
imprudencias graves excluido obviamente el resultado de muerte.
- Otras sentencias apelaban a la infraccin de las normas ms elementales de cuidado
como caracterstica de la imprudencia grave y aadan que la "jerarqua" categrica de
la imprudencia era la de los bienes jurdicos que se ponen en peligro, con inmediata
relacin a la posibilidad concreta de produccin de un resultado lesivo.
- En todo caso nos enfrentamos a un mbito interpretativo casustico, donde las
circunstancias personales, objetivas y el contexto de la accin resultan determinantes.
La STS de 11 de febrero de 2015 (ROJ: STS 385/2015) nos proporciona un excelente
resumen de los pronunciamientos sobre la materia. A la hora de catalogar la imprudencia
nos dice (FJ Tercero) que:
"... la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2,

665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7), seala que "el nivel ms alto de la imprudencia
est en la llamada "culpa con previsin", cuando el sujeto ha previsto el resultado
delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habr de producirse
y rechazndolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aqu est la frontera

con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos
concretos. En el vrtice opuesto se encuentra la culpa sin previsin o culpa por
descuido o por olvido, en que el sujeto no prev ese resultado tpico, pero tena
el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano
de similares condiciones personales lo habra previsto. Es la frontera inferior de la
culpa, la que separa del caso fortuito".
Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisin de la mera
diligencia exigible dar lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificar como
temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mnima
exigible, la indispensable o elemental, todo ello en funcin de las circunstancias del
caso.
De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la
importancia del deber omitido en funcin de las circunstancias del caso, debiendo
tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades
mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la
valoracin social del riesgo, pues el mbito concreto de actuacin puede autorizar
algunos particulares niveles de riesgo".
Todos estos criterios siguen siendo aplicables en la actualidad a las nuevas categoras;
no nos queda ms remedio, al menos hasta que por el Tribunal Supremo se llegue a
definir la frontera que separa las figuras que perviven tras la reforma de 2015. Ello no
obstante, tal vez no resulte aventurado pensar que no vamos a obtener comentarios que
lleguen a expresarse con mayor precisin que todos los que ya se han vertido en las
colecciones de jurisprudencia.
En la prctica, por tanto, contando con el elenco de aseveraciones invocado,
desaparecida la imprudencia leve como base de un ilcito penal, lo que tenemos es que
concretar en qu consiste ya no el escaln superior (la grave) sino la imprudencia menos
grave.
Para esta determinacin, a nuestro juicio y aunque parezca una obviedad, debemos
partir de un principio: no es la leve. En verdad esta expresin parece impropia de un
anlisis que -aun siendo muy humilde- aspira a un mnimo de rigor. Trataremos de
explicar su sentido.
En no pocas ocasiones, tal vez la conviccin de que el denunciante (sobre todo en las
lesiones) no pretenda el reproche penal sino realmente la indemnizacin econmica,
todos hemos "rebajado" la importancia de una accin imprudente alojndola -hemos
de reconocer que muchas veces con cierto automatismo- en el juicio de faltas. Sobran
ejemplos especialmente en el mbito de los hechos de la circulacin (falta de respeto a
los semforos o a otro tipo de sealizacin imperativa, exceso de velocidad...) que tras
la reforma del Cdigo Penal nos ponen ante un espejo del que posiblemente podamos
aprender. Esta reforma, al despojar de naturaleza penal a la muerte o las lesiones

causadas por imprudencia leve est claro que persigue sustraer a la jurisdiccin penal
todo lo que antes se canalizaba por el juicio de faltas.
Pero aun as no se da respuesta completa a los interrogantes que suscita el nuevo
escenario. Por una parte, la modificacin legal operada, al acortar el catlogo y la
escala de la imprudencia, debe hacernos reconsiderar conceptos antes fcilmente
desdibujados en el cajn de las faltas como por ejemplo previsin del riesgo, o deber
elemental de cuidado?
Entendemos que a donde no puede llevarnos razonablemente el escenario normativo
actual es al endurecimiento de los criterios jurisprudenciales, de tal modo que lo que
hasta ahora vino considerndose digno de enjuiciamiento a travs del proceso por falta (y
tras la reforma se ve despenalizado) vaya a convertirse en delito menos grave. Ello sera
tanto como contradecir abiertamente la intencin del legislador, que quiso residenciar
ante la jurisdiccin civil ese tipo de conductas.
La realidad nos situar indefectiblemente ante la necesidad de reflexin sobre cuanto
vino determinando en buena medida la inercia. Si acudimos a los ejemplos procedentes
del mbito de la circulacin estaremos de acuerdo que la estadstica judicial presente
multitud de supuestos canalizados a travs del juicio por faltas en los que se causaba el
fallecimiento de la vctima, por ejemplo por atropello en un paso de cebra o tras la falta
de respeto a una seal de stop. No eran estas conductas una palmaria infraccin de
los ms elementales deberes de cuidado? No podemos dudar acerca de una respuesta
afirmativa. Y sin embargo, la calificacin residenciaba la accin en el artculo 621 hoy
derogado. Ahora, vamos a elevar la misma conducta a la categora de imprudencia
menos grave y convertirla en delito? Razones argumentales seguramente no faltaran,
pero la reforma habra alcanzado con ello un efecto contrario al que expresamente
pretendi; sera un autntico paso atrs, calificndose por los tribunales como delito lo
que antes era una falta y el legislador de 2015 hizo desaparecer del Cdigo Penal.
b) Especial referencia a la imprudencia profesional
El vigente artculo 142.1, prrafo cuarto, conserva la previsin del homicidio causado
por imprudencia profesional grave en los mismos trminos que el apartado 3 del antiguo
precepto. La especialidad consiste en aadir a la pena bsica (prisin de uno a cuatro
aos) la de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo, por un
perodo de tres a seis aos. Esta modalidad expresa no se contempla en el apartado 2
del mismo artculo, dedicado al homicidio por imprudencia menos grave.
Cuantos ejercemos jurisdiccin, y particularmente en el orden penal, hemos tenido
ocasin de enfrentarnos a este tipo de imprudencia en numerosas ocasiones;
particularmente en el mbito sanitario. Con incuestionable y superior frecuencia los
asuntos que llegan a los tribunales se concentran en el resultado de lesiones, sirviendo

en lneas generales cuantas consideraciones se han hecho para este otro delito a la
hora de analizar la proyeccin sobre el homicidio, pese a la precisin que se incluye
en el ltimo inciso del apartado 1 del artculo 152 en referencia "al riesgo creado y el
resultado producido". De todas estas consideraciones entendemos oportuno traer ahora
a colacin las siguientes.
Partimos de que la literalidad del tipo exige, ante todo, que nos encontremos ante una
conducta negligente y grave, de tal modo que slo las conductas de verdadera relevancia
por omisin de las ms elementales cautelas, tienen cabida en el precepto invocado.
Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que han abordado esta materia,
encontrndonos a lo largo de todos ellos, si bien una constante prevencin de
determinacin casustica, una determinacin conceptual general, que pasa por la
exigencia de que en la actuacin de los profesionales sanitarios -en sus respectivas
modalidades- se produzca una inobservancia palmaria de las reglas de la correcta praxis.
A ttulo de ejemplo podemos citar la SAP de Barcelona de 27 de septiembre de 2010
(ROJ: SAP B 7567/2010), que expresa (FJ 6.) que:
"La imprudencia punible en cualquier de sus grados se asienta en tres presupuestos

esenciales: es preciso, en primer lugar, la concurrencia de una accin u omisin
llevada a cabo con inobservancia de normas y reglas de precaucin o cautela,
requeridos por las circunstancias del hecho, lugar y tiempo, tendentes a prever y,
en su caso, a evitar un dao o perjuicio en el patrimonio jurdico ajeno. En segundo
lugar, ha de existir el dao y perjuicio concreto, sobrevenido como consecuencia
de aquella conducta negligente, en su doble vertiente de falta de previsin o "deber
saber" y la falta de cuidado o "deber evitar". Finalmente, entre la actuacin negligente
y el resultado daoso ha de mediar la correspondiente relacin de causalidad, de
causa a efecto, lo que a su vez generar la responsabilidad cuando el reproche sea
imputable a persona determinada.
En el supuesto de que nos movamos en el terreno de la actividad sanitaria es
necesario tener en cuenta, tal y como se seala entre otras en la Sentencia del
Tribunal Supremo de 18-11-1991:
1) Que la conducta de los tcnicos sanitarios ha de entenderse en su justa valoracin
habida cuenta de que se trata de una de las actividades humanas que ms riesgos
pueden originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las
personas, a merced adems del acierto o del desatino de los profesionales.
2) Que se trata, pues, de una ciencia inexacta, con un plus esencial de exposicin
y peligrosidad, en la que la atencin, la pericia y la reflexin han de prodigarse en
dosis mayores que en otras dedicaciones.
3) Que la prctica de las actividades sanitarias por los facultativos y tcnicos
correspondientes exige una cuidadosa atencin a la Lex artis, en la que, sin
embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas dado el constante
avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el

diverso factor humano sobre el que acta, que obliga a mtodos y atenciones
diferentes.
4) Que, en consecuencia, la medicina no es una ciencia exacta, en tanto que en
ella intervienen elementos extraos de difcil previsibilidad que pueden propiciar
errores de diagnstico o de cualquier otra naturaleza, los cuales si lo son dentro de
lo tolerable, pueden escapar al rigor de la incriminacin penal.
5) Que la responsabilidad mdica o de los tcnicos sanitarios proceder cuando
en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las
que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopcin de cautelas de generalizado
uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como
imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces
el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo
hubiere, sino por la dejacin, el abandono, la negligencia y el descuido de la atencin
que aquel requiere.
6) Por lo dems, no es posible en este campo hacer una formulacin de
generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso
con mayor razn que en otros sectores, la individualizada reflexin sobre el supuesto
concreto que se trate" (11).
El filtro establecido en la reforma de 2015, que parece obedecer a razones de ndole

poltico-criminal, en opinin de algn autor, en la prctica podra favorecer tanto un efecto
centrpeto hacia la imprudencia grave por el hecho de ser una imprudencia profesional,
como un efecto centrfugo hacia la imprudencia impune, por la va, de la menos grave
(12). Ante semejante sospecha cobran virtualidad las consideraciones anteriormente
realizadas en torno a la nueva catalogacin y la complejidad del replanteamiento de las
categoras acuadas.
C) Los tipos cualificados introducidos por la LO 1/2015

En la nueva redaccin del artculo 138 se introduce un apartado 2 que impone al
homicidio la pena superior en grado:
a. cuando concurra en su comisin alguna de las circunstancias del apartado
1 del artculo 140,
b. cuando los hechos sean adems constitutivos de un delito de atentado del
artculo 550.
Estas modalidades agravadas no figuraban en el Anteproyecto que se someti a informe
del Consejo General del Poder Judicial; fueron introducidas ms tarde. El Prembulo
de la LO de reforma del Cdigo Penal dedica a la justificacin de la modificacin de los
delitos contra la vida humana uno de sus ms breves apartados: el X. En cuanto se refiere
al homicidio se limita a sealar, por una parte, que las circunstancias que cualifican el
asesinato en la (nueva) configuracin agravada del artculo 140, se han incorporado

tambin al homicidio por coherencia; al mismo tiempo se ha previsto la agravacin de

este delito cuando recae sobre autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad en
el ejercicio de sus funciones, con la finalidad especialmente de reforzar la proteccin de
los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
- Por cuanto se refiere a los supuestos comprendidos en la letra a) (los del asesinato
agravado), como recogen de modo unnime los comentaristas de la reforma, esa
coherencia a la que se refiere la Exposicin de Motivos de la Ley fue sugerida en el
informe emitido por el Consejo Fiscal a la versin del Anteproyecto (en la que el Consejo
General del Poder Judicial no haba entrado). Acogida la sugerencia (ms bien era una
crtica su falta de reflejo en el homicidio) pas al texto del proyecto que se someti a
las Cmaras. Tendremos oportunidad de comentar los supuestos de agravacin cuando
abordemos el anlisis del asesinato. De todos modos, si la "trasposicin" al homicidio
viene impuesta por no dejarlo hurfano de una configuracin paralela a la del asesinato,
entramos en una espiral peligrosa, por cuanto la reforma parece obedecer en este punto
a un contagio de endurecimiento que no siempre encuentra fcil explicacin.
- La letra b) del nuevo apartado 2 del artculo 138 contempla la pena agravada cuando
los hechos adems de homicidio sean constitutivos de un delito de atentado, del
artculo 550. Entroncando con la justificacin antes plasmada (de fortalecimiento en
especial de la proteccin que merecen los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad). Considera algn autor que tampoco en la redaccin de este precepto ha
estado afortunado el legislador, ni desde el punto de vista gramatical ni desde las
consideraciones jurdico penales (13).
La crtica resulta sumamente acertada. El delito de atentado, contemplado en el artculo
550 consiste en agredir, acometer o bien en oponer resistencia grave y violenta a las
personas y cargos catalogados en dicho precepto (notoriamente ampliado en la reforma
de 2015). Lo que se ha introducido en el nuevo artculo 138.2.b) no es un atentado
especial, sino el homicidio de quien sea autoridad, agente de la misma o funcionario
cuando se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas. De ah
que no nos hallemos -como parece dar a entender la expresin del precepto- ante un
concurso ideal de delitos, sino ante lo que se ha denominado un delito complejo (el
homicidio cometido en el marco del atentado).
Como hemos reiterado, el legislador ha expuesto que esta nueva figura responde a
una finalidad: fortalecer especialmente la proteccin de los miembros de las fuerzas de
seguridad. Nuevamente nos encontramos ante la opcin del endurecimiento de la pena
(en este caso alojndola en un nuevo tipo penal) como mecanismo de incremento de la
prevencin general. Es adecuado en este supuesto?
Desde la promulgacin del Cdigo Penal de 1995, la reforma que se materializa en la
Ley Orgnica 1/2015 hace la nmero treinta. Como han resaltado los ms destacados

comentaristas penales espaoles, todas ellas han tenido un denominador comn:

el agravamiento de las penas y la creacin de nuevos delitos, y ello pese a que
Espaa dispona ya de "un arsenal punitivo" ms que considerable en nuestro Derecho
comparado, y era el pas con uno de los ndices ms bajos de criminalidad -violenta y no
violenta-, pese a lo cual viene ocupando el primer lugar en lo que se refiere a personas
privadas judicialmente de libertad en trminos proporcionales. Ello pudiera reconducirse
a que nuestro Cdigo Penal "era tal vez el de mayor severidad de la Unin Europea" (14).
En este escenario, en nuestra opinin, justificar en razones de poltica criminal
relacionadas con la prevencin general el incremento de las penas, y en el delito de
homicidio en particular a travs de la instauracin de la modalidad agravada, carece de
suficiente fundamento. A travs de la funcin preventiva general del Derecho penal se
persigue que los ciudadanos, por miedo al castigo, renuncien a la comisin de delitos.
A travs de la prevencin especial lo que se busca es que aquella persona que haya
delinquido, y haya cumplido una pena, renuncie a delinquir de nuevo en el futuro ante
el temor de volver a sufrir el castigo jurdico (al margen de la resocializacin que resulta
inherente a la pena de acuerdo con la Constitucin).
En el delito de homicidio, la agravacin que se introduce en las modalidades del apartado
2 del artculo 139 no garantiza que se cumpla la finalidad de prevencin general,
ni tampoco (dada la duracin de la pena que ya corresponde al tipo bsico) la de
prevencin especial. Cul ha podido ser entonces el motivo del endurecimiento de
la figura homicida? Para responder a esta cuestin no podemos ms que acudir de
nuevo a lo expuesto en el Prembulo de la reforma; concretamente a una de sus
afirmaciones: la bsqueda -segn la lectura del legislador que impuls y aprob la
reforma- de una respuesta penal que la sociedad perciba como justa. Ello implica atribuir
a "la sociedad" (a toda la sociedad) una demanda de castigo a los delincuentes que
las Cortes Generales de 2015 entendieron orientada a todas las figuras y materias que
se ven modificadas al alza mediante la reforma legal que venimos comentando. No
podemos ignorar que fenmenos como el terrorismo, o el homicidio o el asesinato de
jvenes, por no referirnos a los delitos contra la libertad sexual, provocan siempre una
reaccin enrgica por parte de la aplastante mayora de la sociedad. Por otra parte, no
es un tpico la descalificacin que tantas veces ha sufrido nuestro sistema penal por
parte de la ciudadana al achacarle que el cumplimiento de las penas era en la prctica
una traicin a la entidad o duracin formal de la condena impuesta. Pero no deja de
ser una contradiccin el que en la reforma comentada, al lado de ese endurecimiento
tradicional de los delitos y de las penas, se pretendan presentar otras figuras como una
flexibilizacin del sistema moderna y adaptada a los tiempos; as sucede por ejemplo en
materia de suspensin de la ejecucin de las penas.

Tal vez por medio de un sistema de cumplimiento ms acabado pudiera combatirse

mejor que a travs del endurecimiento cronolgico esa invocada percepcin social de
injusticia.
2. El asesinato
El segundo de los delitos que pretenden comentarse en esta ponencia ha sido objeto
asimismo de una modificacin en consonancia con el anterior, al alza en la pena y en
sus modalidades, si bien la instauracin de la pena de prisin permanente revisable en
la modalidad agravada del nuevo artculo 140 concentra el foco de atencin desde el
inicio. Como se ha dicho por algunos autores, la introduccin en nuestro sistema penal
de la figura estrella de la reforma de 2015, la prisin permanente revisable, condiciona
la revisin de los tipos. De acoger literalmente esta visin, no nos encontraramos ante
una pena conceptuada como la consecuencia jurdica del delito, sino con el concepto
inverso, como la genuina razn de la instauracin del delito. Todo un giro conceptual
al Derecho penal.
Lo cierto es que no puede ignorarse la interferencia del debate en torno a esta pena en
la reforma del delito de asesinato, y a ello dedicamos alguna de las cuestiones que se
someten a reflexin en este curso. Pero a efectos sistemticos resulta necesario tambin
recordar los elementos que integran la arquitectura general del delito de asesinato, pues
tan slo partiendo de ella podremos dar respuesta a algunos de los interrogantes que
presenta la reforma, particularmente en el escenario concursal con el delito de homicidio.
Al expresar esta idea en tales trminos estamos sembrando asimismo una de las
reflexiones recurrentes en torno al asesinato: la que versa sobre su autonoma con
respecto al homicidio. Todo un clsico.
Suele remontarse la doctrina al ao 81 a. C., concretamente a la Lex Cornelia Sicariis et
beneficiis, impulsada por SILA para el castigo de diversas formas del crimen de homicidio
para justificar que histricamente se ha venido castigando con mayor severidad la muerte
de otra persona mediante el empleo de medios o instrumentos de especial crueldad. En
el Derecho penal espaol, el primer Cdigo Penal, el de 1822, distingua entre el delito de
homicidio y el de asesinato. En el artculo 605 se proclama que es homicidio voluntario
el cometido espontneamente, a sabiendas y con intencin de matar. En el artculo 609
se deca que son asesinos los que maten a otra persona no solo voluntariamente, con
premeditacin y con intencin de matarla, sino tambin con alguna de las circunstancias
siguientes... (en virtud de dones o promesas, con previa acechanza, con alevosa o
a traicin y sobre seguro, con sustancias o bebidas venenosas, con la explosin, con

tormentos, con el fin de cometer cualquier otro delito... o con el de impedir que se estorbe
o embarace la misma ejecucin...).
En el Cdigo de 1848 se reducen y concretan las circunstancias que definen el
asesinato (en el artculo 418: alevosa / precio o promesa remuneratoria / inundacin,
incendio o veneno / premeditacin conocida / ensaamiento), definindose el homicidio
simplemente como la accin de matar a otro no concurriendo alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo anterior y sin estar comprendido en la figura
del parricidio (artculo 419).
Como podemos comprobar, desde entonces el esquema dual de los delitos nucleares
contra la vida humana independiente se mantuvo en los sucesivos textos punitivos que
le sucedieron hasta nuestros das.
La doctrina siempre estuvo dividida en torno al debate sobre la verdadera autonoma
del asesinato. Comparte bien jurdico con el homicidio, elementos subjetivos bsicos,
contenidos del injusto, participacin... Lo que ha caracterizado al asesinato son las
formas de ejecucin o las circunstancias, que, extradas (selectivamente) en origen del
catlogo de agravantes general, se anudan a la accin de matar para conformar el
homicidio cualificado en asesinato. Como seala GANZNMULLER, la cuestin excede
del inters puramente doctrinal. Si estimamos que las circunstancias mencionadas
en el artculo 139 son agravantes genricas sera de aplicacin el rgimen de
las circunstancias modificativas; por el contrario, si entendemos que se trata de
circunstancias propias constitutivas del delito de asesinato, el rgimen aplicable ser el
del error y la participacin. Las consecuencias son, evidentemente, muy distintas (15).
Como hemos avanzado al comienzo de estas pginas, la diferencia que presenta el
Cdigo de 1995 con relacin al de 1973 puede ser indicativa. Mientras en el texto
predemocrtico el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal se rotulaba "Delitos contra las
personas" (englobando al homicidio, el asesinato, el aborto...) el Ttulo I del mismo Libro
del Cdigo de 1995 se denomina "Del homicidio y sus formas". Esta variacin expresiva
encierra un significado mucho ms prximo a la tesis de quienes defienden la identidad
ontolgica entre una y otra figura (16).
Resultan de absoluta aplicacin las breves consideraciones expuestas a propsito de los
sujetos en los comentarios anteriores al homicidio, y en buena medida a propsito de la
accin. Esta, como conducta propia de matar a otra persona, ha de insertarse en alguna
de las modalidades comisivas que de forma expresa se relacionan en el artculo 139, que
por tanto pasan de ser simples circunstancias a verdaderos elementos constitutivos del
delito. Bien es cierto que en cuanto a la comisin por omisin tropezaremos con ms que
serias dificultades en determinadas modalidades, como la alevosa o el ensaamiento.
Y del mismo modo, el dolo eventual ofrecer diferencias sustanciales (17).

Veamos a continuacin las circunstancias que cualifican o individualizan al asesinato en

s mismo.
A) Circunstancias cualificadoras generales

En nada ha cambiado la reforma de 2015 las tres primeras circunstancias que cualifican
al homicidio como asesinato y que se haban estabilizado en el Cdigo Penal desde hace
ya muchas versiones. La novedad reside en la instauracin de una nueva circunstancia,
instrumental, cual es la de facilitar la comisin de otro delito o evitar que se descubra.
Consecuentemente, dejaremos constancia en primer lugar de las lneas generales que
en la jurisprudencia han venido definiendo las tres "clsicas".
Art. 139.1.1.. La alevosa.
En el artculo 139 no se contiene definicin alguna de esta circunstancia, que en el
artculo 22 del Cdigo Penal se concepta como el empleo en la ejecucin de los delitos
contra las personas de medios, modos o formas de ejecucin que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo para la persona del autor que pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido. En definitiva, se trata de asegurar la indefensin
de la vctima.
La STS de 23 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3781/2011) nos recuerda, entre otras
muchas, que la jurisprudencia de la Sala Segunda:
"viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosa: en primer lugar,
un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas;
en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecucin
medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla
mediante la eliminacin de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el
convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el mbito
subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no slo sobre la utilizacin de los medios,
modos o formas empleados, sino tambin sobre su tendencia a asegurar la ejecucin
y su orientacin a impedir la defensa del ofendido, eliminando as conscientemente
el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reaccin
defensiva de aqul; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la
conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a
aquellas finalidades (SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1;
172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12).
En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el
agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo
para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de resear
tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosa proditoria o traicionera, si
se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traicin del que aguarda
y acecha; la alevosa sorpresiva, caracterizada por el ataque sbito, inesperado,
repentino e imprevisto; y la alevosa por desvalimiento, en la que el agente se

aprovecha de una especial situacin y desamparo de la vctima que impide cualquier

reaccin defensiva, como cuando se ataca a un nio o a una persona inconsciente.
Dentro ya de la alevosa realizada por sorpresa, de modo sbito e inopinado,
imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos
en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que
tambin considera alevosos pero en los que la alevosa se tilda de sobrevenida
por aparecer en una segunda fase de la ejecucin del hecho delictivo. Esta ltima
modalidad de alevosa sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un
enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio
cualitativo en la situacin, de modo que esa ltima fase de la agresin, con sus
propias caractersticas, no poda ser esperada por la vctima en modo alguno, en
funcin de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre
una alteracin sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado,
el lugar anatmico de la agresin y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, de 13-2;
1214/2003, de 24-9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1;
93/2009, de 29-1;282/2009, de 10-2; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12)".
Art. 139.1.2.. Precio, recompensa o promesa.

La STS de 2 de abril de 2014 (ROJ: STS 1817/2014) seala que:
"En cuanto a la agravante de precio, la jurisprudencia ha sealado que para poder

apreciar la agravante de precio o recompensa "... es preciso que sea claramente
el motor de la accin criminal, requiriendo las siguientes circunstancias para su
existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo
econmico para la ejecucin del hecho delictivo; b) en cuanto a la culpabilidad,
que el precio influya como causa motriz del delito, mediante el "pactum sceleris"
remuneratorio, afectndole tanto al que entrega como al que recibe el precio; y c)
en cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser
repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo que
revela" (STS 791/1998, de 13 de noviembre)".
Tambin afirma la STS de 12 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2558/2012) que:
"no basta el conocimiento de la existencia de precio como motor de la conducta de

algunos de los dems implicados, pues, con todo, se exige que se haya actuado
"por" -o "mediante"- "precio, recompensa o promesa" (arts. 139, 2 y 22, 3 del Cdigo
Penal)".
Art. 139.1.3.. El ensaamiento.

Destaca la STS de 7 de abril de 2016 (ROJ: STS 1443/2016) que:
"el ensaamiento exige un propsito deliberado, previamente configurado o bien

ejecutado en el momento de comisin de los hechos. Es necesario que denote el
deseo de causar sufrimientos adicionales a la vctima, deleitndose en la perversa
metdica forma de ejecutar el delito, de manera que la vctima experimente dolores
y sufrimientos innecesarios para alcanzar el resultado. Su apreciacin -dice la STS.
61/2010 de 28.1-, exige que la dinmica comisiva sea expresiva de lo que un
comentarista clsico llam la maldad brutal, la maldad de lujo, sin finalidad, por el

simple placer de hacer dao. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto
de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se aade el elemento
objetivo de la innecesaridad de esos males para la ejecucin del fin propuesto.
En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por
tanto atpica, innecesaria para causar el resultado y que produce sufrimiento fsicos
e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensaamiento moral, sometiendo
a la vctima a una angustia psquica tan insufrible como el dao fsico".
La STS de 22 de febrero de 2016 (ROJ: STS 539/2016) nos dice que:
"El artculo 139.3. del Cdigo Penal se refiere al ensaamiento como agravante
especfica del asesinato con la expresin "aumentando deliberada e inhumanamente
el dolor del ofendido". Por su parte, el artculo 22.5., sin utilizar el trmino,
considera circunstancia agravante genrica "aumentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la
ejecucin del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar
en la que el autor, en el curso de la ejecucin del hecho, adems de perseguir el
resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la vctima, provoca, de forma
deliberada, un aumento en el dolor de la vctima.
Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por una forma de actuar
que, en relacin con la que, dados los hechos, habra sido posible, supone un
aumento del dolor o sufrimiento de la vctima. En este sentido, ambos preceptos,
coinciden en exigir un aumento del dolor del ofendido o del sufrimiento de la vctima,
aunque solo el artculo 22.5 precisa cmo se alcanza, al referirse a padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito. Aunque es cierto que la literalidad del
artculo 139.3 permitira prescindir de consideraciones relativas a la innecesaridad
de los males causados, pues bastara que la forma de ejecutar la muerte suponga un
aumento del sufrimiento de la vctima, es cierto tambin que los parmetros segn
los que se ha de medir ese "aumento", bien pueden relacionarse con los sufrimientos
inherentes (y por ello necesarios) a una ejecucin del delito sin ensaamiento.
Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y
deliberado, unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo a la consumacin
del delito, sino al aumento del sufrimiento de la vctima, (STS nm. 1554/2003, de
19 de noviembre). Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o
sufrimiento de la vctima, o bien que perciba su causacin y, aceptndola, contine
con esa forma de ejecucin".
Art. 139.1.4.. La finalidad instrumental que se instaura en la reforma de 2015 pasa por
la comisin del asesinato para facilitar la comisin de otro delito o para evitar que se
descubra.
Decamos hace un instante que mientras las tres circunstancias que cualifican al delito
se haban estabilizado en el Cdigo Penal desde hace muchas versiones, esta ltima
es una innovacin de la reforma. Con tanta contundencia no puede sostenerse esta
afirmacin. Si acudimos al repaso de los textos penales comprobamos que alguna
reminiscencia similar se hallaba en la versin del asesinato nada menos que en el texto

de 1822. Sin duda no ha sido sta retrospeccin histrica la intencin del legislador de
2015, pero desconocemos qu motivo le llev a instaurar la nueva cualificacin. Ninguna
explicacin ofrece al respecto la Exposicin de Motivos de la ley ni tampoco alcanzamos
a comprender la razn de necesidad de la innovacin.
Al igual que haba hecho el Consejo Fiscal en su informe al Anteproyecto de Ley
Orgnica, se ha criticado en la doctrina la instauracin de la nueva figura (18). Por
una parte dado que ninguna demanda doctrinal ni social se haba detectado para su
introduccin.
Las razones sobre las que se sustenta la crtica son varias. Por una parte se afirma que
la persona que comete un asesinato con alguna de los fines establecidos en el nuevo
apartado 4. del precepto, no comete per se una conducta ms grave que la de asesinar;
por otra se aade que el Cdigo Penal daba ya respuesta suficiente al supuesto que
ahora es cualificante a travs de las figuras del concurso medial o del encubrimiento;
por ltimo se dice que la nueva circunstancia puede ocasionar problemas concursales
de difcil solucin y podra incluso lesionar el principio non bis in idem (19).
Otros autores detectan la existencia de esta circunstancia en algunos textos de nuestro
Derecho comparado (alemn, francs e italiano) y plantean igualmente duras crticas
a la innovacin que se produce en lo que llegan a calificar "esta desgraciada reforma"
(20). El arranque de esta puesta en cuestin que nos parece ms interesante es
que seala que se trata de algn modo de resucitar la vieja polmica en los delitos
contra la vida sustentada en la cuestin de "los motivos reprochables". Carece de
proporcionalidad desde varios puntos de vista (el de la motivacin, el de la penalidad, el
de su configuracin estructural) y puede comportar importantes elementos de confusin
en la prctica.
En suma, a falta de esa justificacin que el legislador estaba obligado a darnos en el
Prembulo de la ley -el diario de sesiones de los debates parlamentarios no resulta
suficiente- lo nico que podemos alcanzar es una razonable perplejidad. Ni la prctica,
ni la doctrina, ni siquiera el tan poderoso mvil para los grupos parlamentarios como
son los casos reales mediticos justifica en este caso concreto (en otros ya veremos
que pudo ser) la introduccin de esta nueva circunstancia que endurece el panorama
descriptivo del asesinato.
Por el contrario, parece unnime poder decir que ninguna crtica hubiese recibido la
reforma si en la configuracin del asesinato, hubiese mantenido inclume, el texto
anterior. Probablemente a propsito de otras modificaciones tambin pueda decirse lo
mismo.
Para concluir, el artculo se adiciona en un apartado 2 que obliga a la imposicin de la
pena en la mitad superior cuando en la comisin del asesinato concurra ms de una de
las circunstancias que lo caracterizan. No puede calificarse esta adicin sino como una

muestra ms, en consonancia con el espritu de la Ley Orgnica 1/2015, de incrementar

la dureza del tratamiento penal que inspira la reforma.
Pudiera pensarse que la nueva imposicin est en consonancia con el rgimen general
de individualizacin de la pena en funcin de las circunstancias que viene establecido
en el artculo 66 del Cdigo Penal. La regla 3. del apartado 1 establece que si en la
comisin de un delito se aprecia la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes,
se impondr la pena correspondiente en la mitad superior de la que fije la ley para
el delito. Dado que en el asesinato las agravantes recogidas en el artculo 139 son
circunstancias no modificativas de la responsabilidad sino constitutivas del propio delito,
la indicacin del tramo superior parece guardar cierto paralelismo con la citada regla
del rgimen ordinario. Una vez ms cuanto podemos decir es que tambin en el texto
anterior se defina el asesinato en virtud de varias circunstancias, y no se contemplaba
esta regla especfica.
B) El subtipo agravado
La reforma del Cdigo Penal de 2015 pasar a la historia por muchas cosas, pero si
tuvisemos que sintetizarlas a su mnima expresin casi podemos decir que por dos de
ellas: la modificacin del rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas
y la instauracin de la pena de prisin permanente revisable. Ya tuvimos ocasin de
hacernos eco de alguna opinin doctrinal que relaciona de modo inescindible la reforma
del asesinato con la necesidad de encontrar tipos a los que aplicar la nueva pena
mxima. Sin entrar de nuevo en ello, lo que es claro es que la reforma de los delitos contra
la vida humana independiente en esta Ley Orgnica gira en torno a las modalidades
agravadas del asesinato comprendidas en el artculo 140.
1. La primera forma mxima que instaura el legislador en este artculo se refiere al
supuesto de que la vctima sea menor de 16 aos o se trate de persona especialmente
vulnerable por razn de su edad, enfermedad o discapacidad. Es lo que se ha
denominado la cualificacin por la condicin de la vctima.
La eleccin de la edad lmite por debajo de la cual se considera que la accin tiene un
desvalor ms acentuado s resulta sin duda una opcin de poltica legislativa que parece
querer otorgar una mayor proteccin (desde la prevencin general?) a los menores
frente al delito ms grave que tiene cabida en el Cdigo. Ahora bien: por una parte,
esa indiscriminada barrera siempre nos conducir al interrogante de si causa el mismo
rechazo (ya que del desvalor de la accin estamos hablando) la muerte de un nio
pequeo que la de un adolescente. Pero no es ste el mayor interrogante que suscita
la nueva figura.

La dualidad del precepto (menores de 16 aos o personas especialmente vulnerables)

nos coloca ante una reflexin (que tambin es aplicable al homicidio agravado)
ineludiblemente relacionada con un posible planteamiento concursal. La muerte de una
persona especialmente vulnerable (por su corta edad, su enfermedad o su discapacidad)
ya mereca en el Cdigo Penal un reproche mayor y una sancin agravada: la que viene
de la mano de la apreciacin de la alevosa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De
acuerdo con las sentencias anteriormente citadas, y en consonancia con el concepto de
alevosa (como forma de comisin del delito valindose de la indefensin de la vctima)
la situacin de los menores y de las personas aquejadas de alguna circunstancia que
le convierta en "especialmente vulnerable", era lo que caracterizaba la modalidad de
ejecucin de la muerte aprovechndose del desvalimiento.
La cita de sentencias podra ser sumamente extensa. Slo a ttulo de ejemplo, podemos
dejar constancia de la STS de 19 de enero de 2007 (ROJ: STS 476/2007): asesinato de
una nia de 4 aos de edad, en la que se aprecia alevosa de desvalimiento. O constatar,
en trminos de la STS de 30 de marzo de 2006 (ROJ: STS 2861/2006), que es constante
la jurisprudencia al apreciar alevosa en los supuestos de delitos contra la vida "cuando
se trata de personas indefensas o en ntida situacin de inferioridad, junto a las formas
traicioneras, sbitas o sorpresivas o cuando la indefensin es provocada por el propio
agresor (adems de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01,
11/06/02 y 30/09/03) (S.T.S. 557/05)".
Esa situacin de vulnerabilidad que es constitutiva de la alevosa puede deberse a muy
diferentes causas, y sin embargo la nueva redaccin del subtipo agravado que comporta
la prisin permanente revisable las acota en tres: edad, enfermedad o discapacidad.
Querr ello decir que nos hallamos ante un subtipo agravado de individualizacin
reduplicada. Si ya se configura el asesinato por la alevosa (comn) de desvalimiento,
para decretar la tipicidad de una conducta con arreglo a este nuevo subtipo agravado
habr de procederse a la individualizacin pormenorizada de la propia alevosa, de tal
modo que slo en los supuestos extremos de desvalimiento por alguna de las tres causas
tasadas estaremos en disposicin de subsumir la conducta en el artculo 140.1.
La propuesta puede parecer un exceso de reflexin, pero si la intencin del legislador
hubiese sido la calificacin directa y sin matices de la muerte de un menor de 16 aos o
de una persona especialmente vulnerable como asesinato agravado, no es exagerado
afirmar que existen supuestos en los que nos hallaramos ante un concurso de normas,
pues el mismo caso puede ser o bien un homicidio agravado (del artculo 138.2. a), o
un asesinato (clsico, del artculo 139.1.1. segn la modalidad de desvalimiento), o un
asesinato agravado del artculo 140.1. La respuesta vendr dada, a fin de no incurrir en
interpretaciones maximalistas, por el principio de especialidad. La duda no encuentra en
la prctica tan fcil solucin.

2. Asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual.

No es difcil encontrar en esta figura una clara motivacin social, y muy particularmente
la presin suscitada a raz de determinados sucesos de amplia resonancia meditica.
El incuestionable rechazo social que han provocado algunos casos conocidos sin duda
ha provocado que el legislador se decantase por la instauracin de esta figura agravada
y no por otras en las que el asesinato es "complemento" de otros delitos contra bienes
jurdicos tambin personalsimos (por ejemplo la libertad).
En absoluto pretendemos minorar ni la realidad de este rechazo ni su comprensible
motivacin. Pero tal vez ya encontrase respuesta esta situacin delictiva compleja en el
Cdigo Penal a travs de la aplicacin de la figura del concurso. Claro est, que esta
solucin tcnicamente tradicional, no abarcaba la posibilidad de imposicin de la pena
de prisin permanente revisable.
3. Que el delito se hubiese cometido por quien perteneciere a un grupo u organizacin
criminal.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 570 bis CP, "se entiende por organizacin
criminal la agrupacin formada por ms de dos personas con carcter estable o por
tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas
o funciones con el fin de cometer delitos". En el artculo 570 ter "se entiende por grupo
criminal la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las
caractersticas de la organizacin criminal definida en el artculo anterior, tenga por
finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos".
Desde el punto de vista de la justificacin social de la norma penal no puede negarse
que la pertenencia a grupos y organizaciones criminales suscita en toda sociedad
democrtica un rechazo superior en nuestros das a cualquier otra circunstancia. El azote
del terrorismo, no slo en Espaa, ha ido creando una conciencia colectiva sobre la
necesidad de responder con dureza desde la ley que no admite discusin. Es, por lo
tanto, difcil entrar en crtica hacia el precepto desde esta base argumental.
Ahora bien: desde los postulados del Derecho penal moderno, y muy particularmente
desde el abandono de la defensa del Derecho penal de autor, este subtipo agravado s
presenta una grieta palmaria. Castiga con la pena de prisin permanente revisable al
autor de un asesinato que pertenezca a un grupo u organizacin criminal. No distingue
ni precisa el motivo del delito ni su relacin con la actividad criminal, de tal modo que,
literalmente, parece aplicable el precepto de forma directa a quien cometa un asesinato -
sea cual sea el mvil o el contexto- siempre que se demuestre que el autor es integrante
del grupo u organizacin, y aunque el delito en concreto no tuviese relacin con la
actividad propia de estos.
De prosperar esta lectura s que estaramos ante un enfoque propio del Derecho penal de
autor, y si ello fuese as, la reforma entrara en franca colisin con la tendencia correcta.

4. En el apartado 2 del nuevo artculo 140 se prev no la inclusin en el subtipo agravado,

sino la aplicacin de la pena de prisin permanente al autor de asesinato que hubiese
sido condenado por la muerte de ms de dos personas. Asimismo se remite al artculo
78 bis.1.b) (mnimo de cumplimiento para la progresin al tercer grado) y 2.b) (tiempo
mnimo de cumplimiento para la obtencin de la suspensin de la ejecucin de la pena).
Ya tuvo ocasin el Consejo General del Poder Judicial de plasmar en su informe
al Anteproyecto de Ley Orgnica la imprecisin de la que adolece el precepto.
Concretamente deca que "los trminos en los que aparece redactado dan lugar a
diversas interpretaciones. Parece que en atencin a la gravedad de la pena y el
especial agravamiento del rgimen de cumplimiento que establece, debera entenderse
que cada una de las condenas por la muerte de las distintas personas debern ser,
individualmente, un asesinato y que las condenas por las diversas muertes, han de
establecerse en la misma sentencia. Sin embargo, la redaccin del precepto admite
otras interpretaciones, como por ejemplo que bastara que slo una de las muertes sea
asesinato, que resultaran desproporcionadas con la excepcional pena que establece".
La recomendacin, como hemos podido comprobar en tantas otras ocasiones a lo largo
de los aos, fue completamente ignorada.
3. El suicidio
La reforma introducida por la LO 1/2015 no afect a la regulacin de las figuras

relacionadas con el suicidio previstas en el artculo 143 del Cdigo Penal. Tal vez se
haya perdido una oportunidad excelente para dar un nuevo tratamiento a la eutanasia,
tema de permanente inters y que de forma somera analizaremos en el presente trabajo
para abordar las distintas formas delictivas que se incluyen en el mismo Ttulo.
Las modalidades delictivas que contempla dicho precepto son tres: la induccin al
suicidio, la cooperacin no ejecutiva, y la cooperacin activa con la vctima que sufre
enfermedad o padecimientos incurables y difciles de soportar. La materia ha sido objeto
de numerosos estudios e iniciativas, y se ha visto asimismo -en cuanto a la ltima de
las figuras enunciadas- influida por una ya copiosa legislacin autonmica en materia
de derechos del paciente.
Partimos en cualquier anlisis de la afirmacin de la disponibilidad de la vida como bien
jurdico por parte de su titular. Desde esta posicin -que no ha sido siempre unnime
y a la que ha acompaado una intensa polmica- resulta que el suicidio, como acto y
decisin personal, es impune. Al margen de reflexiones de ndole estrictamente moral,
lo cierto es que el tratamiento que otorga el Cdigo Penal a los actos de "apoyo" a
la ejecucin de esa decisin suicida relativiza, desde el punto de vista general, esa

concepcin de la vida como un bien absolutamente disponible (21). Como en tantas

otras ocasiones, debemos enmarcar con serenidad este debate dentro del escenario
de colisin de derechos fundamentales; y el que sin duda se enfrenta con la vida en
estos casos es de la libertad; de esta conjuncin no puede separarse en ningn caso
la presencia de la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico y la paz
social. Del peso que se conceda a este conjunto de derechos y valores otro en cada
caso, resultar una solucin jurdica distinta. Y, por supuesto, mltiples visiones de una
cuestin que nunca resulta pacfica.
Con carcter general, y en los escasos pronunciamientos que podemos encontrar en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede citarse la Sentencia de 23 noviembre de
1994, Recurso 17/1994, exponiendo una doctrina elaborada al amparo del Cdigo Penal
anterior pero plenamente aplicable al actual artculo 143 del vigente, en la norma del art.
409 CP se conjuntan tres modalidades punitivas: la induccin y el auxilio no ejecutivo
al suicidio, ambas en el inciso 1., y el llamado homicidio-suicidio, a su vez designado
como auxilio ejecutivo al suicidio, inserto en el 2. inciso. Comn a las varias figuras son
los elementos de la muerte del suicida y la propia existencia de un suicidio en cunto
muerte querida y buscada por parte de una persona imputable. El suicidio consumado
naturalmente no es delito ni puede serlo y la ley ni siquiera castiga el suicidio frustrado
ni la tentativa (S 12 dic. 1944). El art. 409 castiga la induccin al suicidio, el auxilio al
mismo, que puede implicar ayuda tanto necesaria como accesoria, y tanto activa como
pasiva, que requiere, en todo caso, el consentimiento del auxiliado y que puede obedecer
a mviles altruistas o morales -piedad, respeto, afecto o sumisin-, pero tambin a
mviles abyectos, y el auxilio hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, al que
la doctrina denomina homicidio-suicidio, homicidio consensual, homicidio consentido,
auxilio ejecutivo al suicidio o, finalmente, homicidio concertado con la vctima que desea
morir, figura delictiva que requiere inexcusablemente la anuencia del sacrificado (S 15
dic. 1977).
A) La induccin y el auxilio al suicidio

La modalidad contemplada en el artculo 143.1 es una forma de participacin peculiar, no
equiparable a la prevista en el artculo 28 del Cdigo Penal, pues en lo que se participa
no es en un delito, dado que el suicidio -como acto y decisin de quien se quita la propia
vida- es el elemento inescindible del tipo. El elemento de la decisin cobra una fuerza
brutal.
Se ha llegado a debatir incluso sobre el propio concepto de suicidio. No estimamos que
la reflexin merezca ms debate: el suicidio implica que un sujeto, y no un tercero, sea

quien disponiendo de su vida, decide ponerle fin. La cuestin no radica en la decisin

en s misma, sino en la capacidad del sujeto para adoptarla; en plenitud y libertad.
En la induccin al suicidio, el elemento determinante es el que incide en la determinacin
de la voluntad del suicida. De no existir este tipo penal, dada la naturaleza accesoria de
la participacin delictiva, el comportamiento de un tercero encaminado (y logrando su
objetivo) a conseguir que otra persona se suicide, sera impune.
La accin descansar sobre una conducta psicolgica, capaz de convencer a quien
finalmente va a quitarse la vida, de que alcance este resultado. Y el resultado ha de
lograrse. La discusin descansa sobre los supuestos en los que el inductor no logra su
propsito. Podramos estar hablando de una proposicin, pero este enfoque no casa con
el concepto de proposicin que se contempla en el artculo 17 del Cdigo Penal dado
que lo que est proponiendo no es un hecho punible (el suicidio ajeno).
Desde este punto de vista, conceptundose la muerte del suicida como una condicin
objetiva de punibilidad, no caben las formas imperfectas de ejecucin en los supuestos
en los que el autor, pese a su empeo, no logra convencer a la vctima. El delito slo
admite la consumacin.
En el auxilio al suicidio, previsto como cooperacin en el artculo 143, en cuanto a la
accin, nos hallamos ante una modalidad ejecutiva. La sentencia antes citada seala
que "el auxilio al suicidio supone una colaboracin, una prestacin coadyuvante que
ofrezca una cierta significacin y eficacia en la realizacin del proyecto que preside a
un sujeto de acabar con su propia existencia. Tiene como lmite inferior de la tipicidad
la existencia de una mnima aptitud o eficiencia de la conducta desplegada por el sujeto
activo en orden a la efectividad de los actos desplegados respecto del suicidio ajeno, y
como lmite mximo la propia ejecucin material de la muerte del suicida, lo que llevara a
la aplicacin del ltimo inciso del referido artculo, auxilio ejecutivo al suicidio o ejecucin
material de la muerte consentida".
B) Breve referencia a la eutanasia

Las apelaciones de la dignidad de la persona a la hora de enfrentarnos al eterno tema
de la eutanasia nunca pueden dejar de encabezar cualquier aproximacin a su debate.
El derecho a una muerte digna no puede jams implicar un desprecio por el derecho
a la vida. Muy al contrario, conecta ms con la dignidad. As queda centrada cualquier
aproximacin al anlisis jurdico de la eutanasia en los trminos del artculo 143.4 del
Cdigo Penal, excluyndose otras figuras que a veces se confunden con sta y no
resultan equiparables (eugenesia...).
El precepto delimita muy concretamente los requisitos sobre los cuales se define el
delito. Estamos ante la eutanasia consentida pues ha de contarse ante todo con una

peticin expresa e inequvoca del enfermo (lo de seria es ms un anclaje de la rotunda

voluntad del enfermo). Esta manifestacin de voluntad deja fuera del tipo aquellos otros
supuestos en los cuales se produce la muerte del paciente (aunque concurran los dems
requisitos) sin su expresa peticin. Estaramos, en una aproximacin muy bsica, ante
un delito de homicidio, o en su caso, asesinato, si bien esta conclusin no resulta de
fcil mantenimiento en todos los casos. Especialmente surgen problemas interpretativos
en aquellos supuestos en los que nos encontramos ante personas que, sumidas en una
situacin irreversible o con padecimientos incurables, no se encuentran capacitadas (o
en condiciones) de prestar por s mismas un consentimiento o de expresar esa firme
y clara voluntad tendente a la eutanasia. Nuevamente la presencia del derecho a una
muerte digna ilustra el cmulo de debates que vienen desarrollndose en torno a estas
situaciones, en el marco de una clara tendencia social hacia un cambio de mentalidad
que conjugue adecuadamente todo tipo de derechos (22).
Pero adems, el precepto se encabeza con la descripcin de la accin: causar o cooperar
activamente con actos necesarios y directos a la muerte. Esto implica, como es sabido,
la atipicidad de la eutanasia pasiva, concurrente en aquellos casos en los que el paciente
ha expresado su voluntad de no ser sometido a tratamientos que prolonguen intilmente
su vida, casos que suelen manifestarse en las situaciones de enfermedad terminal.
Los supuestos que en la prctica suelen provocar mayores incidencias son aquellos en
los cuales, mediante la medicacin o los cuidados paliativos, se ha pretendido encauzar
una acusacin de eutanasia, por indirecta que sea. Difcilmente estos supuestos, a la
luz de la redaccin del artculo 143.4 pueden albergarse en el tipo penal. El precepto
exige un acto directo, necesario, que ha de identificarse con una conducta inequvoca.
Los cuidados paliativos, proporcionados a pacientes que se encuentran en fase terminal
en enfermedades irreversibles son la ms comn manifestacin de la ayuda a bien
morir (que viene a ser el sentido etimolgico de la eutanasia) pero no alcanzan a
contar con la necesaria relevancia penal para poder verse subsumidos en el tipo
comentado. La intervencin penal descansa sobre el carcter imprescindible de los
actos (esencialmente mdicos), de tal modo que ese otro tipo de conductas a la que
acabamos de referirnos, al no poder considerarse imprescindible para el resultado de
muerte, encontrar una calificacin ms que forzada como delito de eutanasia.
La legislacin sobre autonoma del paciente ha venido, como hemos dicho, a mitigar
en gran medida la confusin que existi en su poca en torno a la trascendencia de
determinadas conductas en el mbito sanitario. Partiendo de la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de los Derechos y
Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica, se vino delimitando
un campo en el que rein la confusin. Dicho texto legal estableci en su artculo 2 los
siguientes principios bsicos:

"La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a

su intimidad; el previo consentimiento de los pacientes a toda actuacin sanitaria,
despus de que el paciente reciba una informacin adecuada; el derecho del
paciente a decidir libremente entre las opciones clnicas disponibles y a negarse
al tratamiento; y la obligacin de todo profesional que interviene en la actividad
asistencial al cumplimiento de los deberes de informacin y de documentacin
clnica y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el
paciente".
La ya por fortuna abundante legislacin autonmica en la materia, relacionada con la

idea del testamento vital, es, sin duda alguna, el camino correcto para disciplinar una
parcela que ha de encontrar su ms adecuado tratamiento en otros campos distintos al
que nos ofrece -todava- el Cdigo Penal.
III. CUESTIONES PARA LA REFLEXIN

A lo largo de las precedentes pginas se ha tratado de condensar un panorama ms o
menos general sobre las figuras de los delitos contra la vida humana independiente y
las principales innovaciones que ha supuesto la reforma del Cdigo Penal operada en el
ao 2015. Son tan slo consideraciones recordatorias, o que sintetizan lo que la doctrina
ms reciente se ha opinado sobre los nuevos supuestos tpicos.
Pero, evidentemente, la finalidad del curso no pasa por poner a disposicin de quienes
tengan la paciencia de seguirlo estas consideraciones. Encontraran una ms que
gratificante recompensa si sirven para suscitar una lectura crtica de los tipos penales,
alumbrando as otras reflexiones que enriquezcan el debate y el anlisis jurdico de la
reforma; una meta irrenunciable cada vez que nos enfrentamos a cualquier innovacin
legal, y mucho ms destacable si sta resulta ser de tan profundo calado como ha sido
la reforma del Cdigo Penal de 2015.
Por ello, dentro de la dinmica del curso on line al que se destina esta colaboracin,
se incluyen a continuacin una serie de cuestiones para provocar esa lectura reflexiva,
que sin duda alguna encontrarn en sus seguidores un cmulo de comentarios de sumo
inters que s podrn contribuir a arrojar luces sobre la forma de interpretar, y por lo tanto
aplicar mejor, las nuevas figuras a las que nosotros hemos hecho simples referencias.
Son, sin perjuicio de cuantas otras suscite la propia iniciativa de los destinatarios del
curso, las que se enumeran seguidamente.
1. Era verdaderamente necesaria la reforma del Cdigo Penal en materia
de homicidio y sus formas, o la configuracin de estos delitos que recoga

el texto legal resultaba suficiente para dar respuesta a las conductas de

homicidio y asesinato?
2. Con qu precisin puede definirse a la luz de la reforma la nueva categora
de la imprudencia menos grave, y su proyeccin prctica? Qu criterios
debemos reconsiderar para diferenciarla de la imprudencia leve derogada?
3. Comentarios sobre la justificacin de la instauracin del nuevo homicidio
agravado.
4. En particular, el supuesto del artculo 138.2.a) (persona especialmente
vulnerable). Posible relacin concursal con el delito de asesinato.
5. Relaciones de "causalidad" entre la prisin permanente revisable y la reforma
de los delitos contra la vida humana independiente.
6. En cuanto al delito de asesinato: justificacin de la nueva circunstancia del
artculo 139.1.4..
7. Con relacin a la eutanasia: qu sentido tiene mantener la regulacin penal,
al menos en la redaccin que presenta el artculo 143.4?
IV. RESEA DE JURISPRUDENCIA

HOMICIDIO
Concepto de vida humana independiente
- STC 53/1985, de 11 de abril de 1985
- STS de 23 de octubre de 1996 (ROJ: STS 5783/1996)
- STS de 19 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1114/2014)
Comisin por omisin
- STS de 27 de enero de 2012 (ROJ: STS 1007/2012)
Distincin del cometido en grado de tentativa del delito de lesiones
- STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2702/2014)
Preterintencionalidad
- STS de 19 de febrero de 2007 (ROJ: STS 1466/2007)
- STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2374/2014) FJ 10
Imputacin objetiva

- STS de 11 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5576/2013)

ASESINATO
Alevosa
- STS de 7 de abril de 2016 (ROJ: STS 1443/2016)
- STS de 16 de julio de 2013 (ROJ: STS 4299/2013)
- STS 23 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3781/2011)
Precio, recompensa o promesa
- STS de 12 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2558/2012)
Ensaamiento
INDUCCIN AL SUICIDIO
- STS de 23 de noviembre de 1994 (ROJ: STS 7589/1994)
Bibliografa consultada
1. AA. VV. Decisiones al final de la vida. Madrid: Consejo General del Poder Judicial,
1998. (Estudios de Derecho Judicial; 15-1998).
2. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Juan Ramn. La omisin ante el suicidio en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. En: La comisin por omisin. Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, 1994. (Cuadernos de Derecho Judicial; XXIII-1994).
3. CADENA SERRANO, Fidel ngel. Delitos de homicidio y asesinato en
la reforma operada en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 1/2015.
Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/
Ponencia_CADENA_SERRANO.pdf?idFile=1e3aa192-5aad-41bc-b734-
a79ece5d1740.
4. CARRASCO ANDRINO, Mar. Derecho Penal. Parte Especial. Tema 1: El homicidio
y sus formas. Disponible en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/24806/1/
HOMICIDIO_Y_SUS_FORMAS.pdf.
5. Comentario a la reforma penal de 2015. Quintero Olivares, Gonzalo (dir.). Cizur
Menor: Thomson Reuters-Aranzadi, 2015.
6. Comentarios a la reforma del Cdigo Penal de 2015. Gonzlez Cussac, Jos Luis
(dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

7. DOVAL PARIS, Antonio. Homicidios y lesiones por imprudencia: evolucin, nuevo

rgimen y lmites. En: La Ley Penal. Marzo-abril 2016, nm. 119.
8. GANZENMLLER ROIG, C. Homicidio y asesinato. Barcelona: Bosch, 1996.
9. Informe aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial al
Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de
23 de noviembre, del Cdigo Penal.
10. LUZN PEA, Diego Manuel. Lecciones de Derecho Penal, Parte General.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2012.
11. PEARANDA RAMOS, Enrique. Estudios sobre el delito de asesinato. Buenos
Aires: Editorial BdeF, 2014.
12. PEARANDA RAMOS, Enrique. Homicidio y asesinato. En: Reforma del Cdigo
Penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2016. (Cuadernos Digitales de
Formacin; 46-2015).
13. ROXIN, Claus. Homicidio a peticin y participacin en el suicidio. En: Anuario de
Derecho Penal. Tomo LXVI, MMXIII.
14. ZUBIRI DE SALINAS, Fernando. Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos
contra las personas. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000. (Manuales
de Formacin Continuada; 3-1999).
Notas
(1) Crticas mucho ms severas y fundadas ha recibido en la doctrina la justificacin de la
reforma contenida en el Prembulo de la referida Ley Orgnica. Entre las ms difundidas
podemos citar la de QUINTERO OLIVARES, quien al hablar de la primera de las razones
expresadas por el legislador (la necesidad de incremento de la confianza ciudadana en la
Justicia) tacha de ineficaz y contradictorio el camino del constante endurecimiento de la
legislacin penal; a la hora de enfocar la finalidad anunciada de lograr la predictibilidad de
las resoluciones judiciales y su percepcin como justa habla de irresponsabilidad cuando lo
que se hace es alimentar los sentimientos de venganza en la sociedad o colocar por encima
de la legalidad a la personalidad del autor. Y por ltimo tilda de contradictorio el juego que
se percibe en la reforma ante el contraste de estos incrementos de figuras delictivas y de
penas y la modificacin de otras instituciones como por ejemplo la de la suspensin de la
ejecucin. En detalle se ven desarrolladas estas crticas en el Estudio Preliminar de la obra
Comentario a la reforma penal de 2015, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
Pg. 36 y ss.
(2) PEARANDA RAMOS, Enrique: "Homicidio y asesinato", en Reforma del Cdigo Penal,
Cuadernos Digitales de Formacin, 46-2015, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2016. Pg. 141.
(3) QUERALT JIMNEZ, Juan Jos: Derecho Penal espaol, Parte especial, Bosch, Barcelona
2016.
(4) LUZN PEA, Diego Manuel: Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012. Pg. 127.

(5) Un completo y sistemtico estudio de todos estos enfoques conceptuales de la accin puede
encontrarse magistralmente desarrollado en LUZN PEA, op. cit. Pg. 127 y ss.
(6) As lo presenta SNCHEZ-JUNCO MANS en sus comentarios al artculo 138 del Cdigo
Penal. Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Editorial
Comares, Granada, 2016. Como veremos, el supuesto no es aislado. Se repiti (ms o
menos) y tuvo ocasin de pronunciarse sobre el mismo el Tribunal Supremo en la sentencia
que citaremos en otro apartado.
(7) La Sentencia no acoge en cuanto a la calificacin jurdica el recurso de casacin interpuesto
contra la de la Audiencia Provincial que condena por homicidio "tanto a quien realiza la
conducta tpica, en este caso matar,... activamente una conducta dirigida a la produccin
del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurdico, vida de un hijo
menor, en este caso de 1 ao de edad, frente a agresiones que le ponen seriamente en
peligro, se desentiende completamente de su proteccin y deja actuar al agresor, omisin
de la actuacin debida". Otras Sentencias de la misma Sala sobre la forma de comisin por
omisin en el delito de homicidio son las de 28 de mayo de 2013 (ROJ: STS 2922/2013),
20 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8276/2012), 14 de noviembre de 2012 (ROJ: STS
7910/2012), 5 de junio de 2012 (ROJ: STS 4562/2012).
(8) En palabras de SNCHEZ-JUNCO, una de las principales crticas que puede hacerse al CP
de 1995 en materia de delitos contra la vida, es la de haber perdido una ocasin inmejorable
para haber regulado de una vez por todas el denominado homicidio preterintencional, como
as lo han hecho otros Cdigos Penales europeos de reciente aparicin. En Cdigo Penal
de 1995. Comentarios y Jurisprudencia, op. cit. Pg. 945.
(9) Completo y sistemtico resumen podemos encontrar en las Lecciones de Derecho Penal,
Parte General, de LUZN PEA, Diego Manuel, op. cit. Pg. 198 y ss. Resumimos en esta
exposicin sus consideraciones.
(10) El informe al Anteproyecto de Cdigo Penal sometido por la Comisin de Estudios al Pleno
del Consejo General del Poder Judicial y aprobado en sesin de 16 de enero de 2013 se
haca eco tanto de la reclamacin de supresin de las faltas que vena sostenindose desde
haca tiempo y desde distintos mbitos como de los motivos de esta pretensin. No slo
-deca el informe- se basaban en razones vinculadas a la aplicacin por el legislador del
principio de intervencin mnima del Derecho penal, sino tambin en motivos de oportunidad
relacionados con la necesidad de descongestionar la saturacin de asuntos que penda
sobre los juzgados encargados de enjuiciar tales infracciones.
(11) La cita de resoluciones judiciales sobre la materia podra extenderse mucho ms. Baste
referirnos como significativas a la SAP de Madrid, Seccin 3., de 19 de abril de 2010 (ROJ:
SAP M 5201/2010); o la SAP de Madrid, Seccin 30, de 28 de mayo de 2013 (ROJ: SAP
M 9755/2013); o la SAP de Madrid, Seccin 17, de 3 de octubre de 2008 (ROJ: SAP M
18712/2008).
(12) As DOVAL PAS, Antonio, en Comentario a la reforma penal de 2015, op. cit. Pg. 340.
(13) SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Carlos, en el anlisis de los artculos 138 y ss. en
Comentarios a la reforma del Cdigo Penal (Gonzlez Cussac), op. cit. Pg. 472.
(14) En trminos tan expresivos desarrolla con profundidad sus crticas a la reforma penal de
2015 el catedrtico Enrique GIMBERNAT, en su Prlogo a la 21. edicin del Cdigo Penal
publicada por Tecnos (Madrid, 2015), donde realiza un detallado estudio de los fines de
prevencin general y de prevencin especial del Derecho penal, del influjo de la Ilustracin
en las ideas penales, de algunas de las figuras delictivas introducidas en el Cdigo por la
citada reforma, y de las penas, con particular dedicacin a la tan controvertida de prisin
permanente revisable.
(15) GANZNMULLERE ROIG, C: Homicidio y asesinato, Bosch, Barcelona, 1996. Pg. 189.

(16) En la jurisprudencia alguna referencia podemos encontrar tambin a esta materia. As, por
ejemplo, afirma con incuestionable claridad la STS de 29 de diciembre de 2011 (ROJ: STS
9269/2011) que "el delito de asesinato es un homicidio cualificado. Es un homicidio en el
que concurre una o varias circunstancias de agravacin especfica concretas (alevosa,
ensaamiento, precio, recompensa o promesa)".
(17) La STS de 24 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4072/2015), con referencia a otras
anteriores, declara la compatibilidad de la alevosa con el dolo eventual.
(18) Por el contrario, en el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial se
haba limitado a expresar que se trataba de una opcin de poltica criminal que supona
una novedad con relacin a las circunstancias existentes y sobre la que se careca de
explicaciones.
(19) As enumera los principales problemas que suscita esta innovacin SUREZ-MIRA en su
anlisis del artculo 139, incluido en la obra ya citada Comentarios a la reforma del Cdigo
Penal de 2015. Pg. 479.
(20) ALVAREZ GARCA y VENTURA PSCHEL en el libro ya tambin citado con anterioridad
Comentario a la reforma penal de 2015. Pg. 325 y ss.
(21) En tal sentido se pronuncia VALLE MUIZ en su anlisis del artculo 143. Desarrolla
en estos comentarios una interesante reflexin -con abundante sntesis de las opiniones
doctrinales- en torno al alcance del deber del Estado de proteccin de la vida sobre el
marco constitucional que proporciona la proclamacin de sta como derecho fundamental
en el conocido artculo 15. QUINTERO OLIVARES (Director): Comentarios al nuevo Cdigo
Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996.
(22) Los debates, estudios, jornadas, celebrados en torno a este apasionante tema de la
eutanasia son y seguirn siendo numerossimos. Confluyen en torno a esta cuestin
posiciones de ndole moral, jurdica, e incluso religiosas cuyo resumen excede con mucho
de las limitadas pretensiones de este trabajo. Para su consulta no es necesario remitirse a
una bibliografa concreta. Es tan abundante que releva de la necesidad de la orientacin.
No renunciamos, de todos modos, a citar una obra que por el carcter transversal del
tratamiento del tema, por la profundidad de sus reflexiones (ticas y tcnico-jurdicas) y
asimismo por la diversidad de posturas expuestas en torno a los distintos aspectos que
proyecta el estudio de la eutanasia, puede ser una buena gua para el debate. Se trata de
Decisiones al final de la vida, compendio de las ponencias e intervenciones desarrolladas
en la jornada que el Consejo General del Poder Judicial, en colaboracin con el Ministerio
de Sanidad y Consumo, celebr el 1 de octubre de 1998 en Madrid. El texto de tales
intervenciones y debates fue publicado por el Consejo General del Poder Judicial en su
coleccin Estudios de Derecho Judicial, nm. 15, Madrid, 1998.

Ttulo del artculo: "Del homicidio y de sus formas"
Autor: Celso Rodrguez Padrn

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Notas
Cuestiones procesales: consecuencias de la

nueva regulacin sobre delitos de lesiones
Lourdes Casado Lpez

Magistrada-Juez
Palabras clave
Lesiones, Procedimiento penal, Reforma penal, Instruccin del procedimiento
NDICE:
I. Necesidad de denuncia
II. Fase de instruccin
III. Postulacin
IV. Cuestiones de rgimen transitorio
V. Discapacitados
VI. Criterio de oportunidad
I. NECESIDAD DE DENUNCIA
Tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, la falta de lesiones pasa
a considerarse como delito leve de lesiones al castigarse con una pena leve. Y el
cambio esencial es la necesidad obligatoria de la denuncia de los hechos por parte
del perjudicado, no vale cualquier persona; la denuncia ha de estar interpuesta por el
perjudicado. Lo cual implica que an habindose instruido un atestado policial, si el
perjudicado, no denuncia, el juzgado sobreseer provisionalmente la causa.
Ambas conductas delictivas (lesiones leves y maltrato de obra) solo sern perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Este requisito
de perseguibilidad supondr un importante "alivio" en la incoacin de procedimientos
penales con el simple parte mdico y posterior ofrecimiento de acciones a los

Casado Lpez, Lourdes Cuestiones procesales: consecuencias de la ...
perjudicados, debiendo ser ste quien tendr la obligacin de presentar denuncia

durante el plazo de prescripcin de la infraccin, a saber, un ao, artculo 131.1 CP.
A partir de dicha denuncia, el procedimiento se vuelve similar: el Ministerio Fiscal ser
parte esencial en el procedimiento como parte acusadora y se citar al perjudicado a fin
de que el mdico forense evale sus lesiones. Citando a continuacin el juzgado a las
partes denunciante/perjudicado, denunciado y testigos a una vista oral.
Con esta necesidad de denuncia el legislador ha pretendido aliviar el nmero de
procedimientos que entran en los juzgados por ciertas denuncias de lesiones, que no
llegan a ningn sitio dada la escasa probabilidad de xito, pero por otro lado el nuevo
trmite deja la puerta abierta a que no se denuncien ciertas agresiones, por miedo a
represalias, que antes podan ser denunciadas por cualquier ciudadano y llevadas a
juicio.
En cuanto a los requisitos de la denuncia, sta deber contener los datos suficientes
para identificar al autor de los hechos, las circunstancias temporales y espaciales de
los mismos, as como una indicacin de las lesiones sufridas y de la posible infraccin
cometida. La falta de indicacin de alguno de estos datos puede llevar al sobreseimiento
por falta de autor o por no ser los hechos constitutivos de infraccin penal.
De la necesidad de denuncia se excluyen los supuestos de lesiones causadas en el
mbito de la violencia de gnero.
La consecuencia de la falta de denuncia, es que ante un parte de lesiones se produzca
el archivo automtico.
II. FASE DE INSTRUCCIN

Una cuestin controvertida es si existe o no fase de instruccin en la tramitacin del
procedimiento por delito leve.
Pese a la regulacin del juicio de faltas que no contemplaba la fase de instruccin,
ciertamente existe. En la nueva regulacin se ha producido una situacin distinta en los
asuntos de lesiones ya que habr que estar a la estimacin de un juez, de un perito o
del propio lesionado para verificar si estamos ante unas lesiones leves para acudir a la
jurisdiccin civil o de ms gravedad, adems de su tipo subjetivo que permita ir por la
va penal.
Segn los artculos 963 y 964 LECrim, para acordar la incoacin o el sobreseimiento o
incluso para decidir la procedencia o no de la denuncia del perjudicado, hay que valorar
y determinar la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor, la

gravedad o el grado de inters pblico en la persecucin del hecho (arts. 963 y 964
LECrim).
Y para ello es absolutamente preciso efectuar algunas diligencias que, con
independencia del calificativo, configuran lo que entendemos como "instruccin".
El propio legislador prev la fase de instruccin en los delitos leves, concretamente en:
- la disposicin adicional segunda de la LO 1/2015, rotulada "instruccin
y enjuiciamiento de los delitos leves", al establecer: "La instruccin y el
enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de
la presente Ley se sustanciarn conforme al procedimiento previsto en el
Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se
adaptarn a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las
menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entendern
referidas a los delitos leves";
- el artculo 966 LECrim parece entenderlo as tcitamente, al hablar de las
citaciones para la celebracin del juicio que prescribe la de los "peritos" que
puedan dar razn de los hechos.
- el artculo 803 bis a LECrim, regulador del nuevo proceso de aceptacin, dice
que en cualquier momento despus de incoado un procedimiento judicial y
"hasta la finalizacin de la fase de instruccin" podr seguirse el proceso por
aceptacin de decreto, proceso de aplicabilidad a los delitos leves.
En cualquier caso es lo ms razonable pues la agravacin de las consecuencias jurdicas
en los delitos leves respecto a las faltas, la posible extensin a delitos menos graves,
su plazo de prescripcin, aunque se consideren como leves, exige en pro de la tutela
judicial efectiva en su vertiente del derecho de defensa una mnima instruccin previa al
juicio oral. Otra cuestin es el encaje constitucional de dicha fase en los juicios leves,
al resolver el mismo juez que la realiza en relacin con la vigente doctrina del Tribunal
Constitucional.
III. POSTULACIN
Igual que en el antiguo juicio de faltas, en el procedimiento por delitos leves queda al libre
albedro de las partes el concurrir con la presencia de abogado; por tanto quiebra para
los delitos leves el principio de intervencin necesaria del letrado en todos los delitos,
en defensa de los derechos de toda persona denunciada e investigada.
Esta voluntariedad se desprende:

- artculo 967.1 LECrim y 962.2 LECrim cuando dice que al ser citados
los denunciantes, ofendidos o perjudicados y los investigados para la
celebracin del juicio "se les informar de que pueden ser asistidos por
abogado si lo desean";
- la obligatoriedad al querellante de concurrir en la querella con la firma de
abogado y de procurador, art. 277 LECrim. Expresamente se le dispensa de
este requisito ante los delitos leves;
- el art. 970 LECrim se sigue previendo la sustitucin del "denunciado" en
el acto del juicio, si ste residiera fuera de la demarcacin del juzgado
competente que conozca del hecho, por un abogado o procurador podr
actuar como su apoderado para presentar las alegaciones y las pruebas de
descargo que tuviere conveniente.
Pero si bien podemos afirmar que la intervencin del letrado en los delitos leves
"puros" (aquellos que les corresponden per se una pena leve) no es obligatoria, entiendo
que debe ser preceptiva en los casos en que por su extensin se trate como un delito
leve siendo delito menos grave.
Y es que si nos encontramos ante una pena menos grave, aunque se considere delito
leve (art. 13.4 CP) el derecho de defensa como derecho fundamental entiendo es
irrenunciable. Si los delitos leves son los que les corresponden penas leves y delitos
menos graves a los que les corresponden penas menos graves en los que si es necesaria
la asistencia letrada, podra ser una quiebra del derecho de defensa que delitos que
se le pueda sancionar con penas menos graves, aunque les corresponda trmites o
naturaleza como delitos leves se excluyan la obligatoriedad de la asistencia letrada.
De este modo el legislador, en la reforma operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre,
modifica el apartado 1 prrafo II del art. 967 LECrim: "para el enjuiciamiento de delitos
leves que lleven aparejada pena de multa cuyo lmite mximo sea de al menos seis
meses, se aplicarn las reglas generales de defensa y representacin".
Tambin en los casos en que se pretenda alcanzar a travs del procedimiento monitorio
penal, cualquiera que sea su pena y que permite la conversin de la propuesta
sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen
los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado de su conformidad, en cuyo
caso no est limitada su intervencin a que alcance pena alguna. Por ltimo, el art. 520.8
LECrim permite al detenido o preso renunciar a la preceptiva asistencia de abogado si
su detencin lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como
delitos contra la seguridad del trfico.
En los casos de delito leve de lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2 CP,
cabe encuadrarlo como delito leve o como delito menos grave. Lo mismo ocurre en el

delito leve de homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP. Igualmente,
cabe encuadrarlo como delito leve o como delito menos grave en atencin a la duracin
de la pena. En aplicacin del art. 13.4 CP tendrn la consideracin de delito leve. Y
repercutir en la necesidad de postulacin procesal en virtud del art. 967.1 LECrim
modificado por la LO 13/15 de 5 de octubre.
En resumen, en mi opinin es obligatoria la asistencia de letrado en todo delito, a
excepcin del supuesto de delitos leves que denominamos puros y en los delitos que
pudieran ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del trfico.
IV. CUESTIONES DE RGIMEN TRANSITORIO

Para las faltas cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LO la disposicin
transitoria 4. prev lo siguiente:
- Se continuar la tramitacin de los procedimientos para los juicios sobre
faltas que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de la LORCP
siempre que sigan siendo consideradas como infracciones penales y se
tipifiquen, por consiguiente, como delitos leves.
- Igualmente se continuar con dicho procedimiento si el proceso por falta se
hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la LORCP aun cuando los
hechos hubieran sido despenalizados o sometidos al rgimen de denuncia
previa, si llevaran aparejada responsabilidad civil, en cuyo caso el fallo se
limitar al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas.
Los responsables de las mismas no habrn de ser penados, y ello sin perjuicio del
mantenimiento de la eventual condena civil indemnizatoria, y ello por cuanto la entrada
en vigor de la LO 1/2015 de reforma del Cdigo Penal, suprimiendo las faltas, transforma
las lesiones en el delito leve ahora previsto en el nuevo artculo 147.2 CP, pero en este
se exige un requisito de perseguibilidad (previa denuncia del ofendido) anteriormente
no existente en la falta. Por ello, en virtud de las normas de Derecho transitorio
concurrentes, debe plantearse la posibilidad de mantener la condena penal en estos
casos.
Tal cuestin ha sido ya resuelta claramente por el Tribunal Supremo, en dos sentencias
(STS 108/2015, de 11 de noviembre, y 13/2016, de 25 de enero) en las que se dispone
que:
"Sucede sin embargo que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1
vigente en la comisin de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015.

Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideracin tpica de delito
leve, con mayor extensin de la pena de multa prevista.
Pero sometida a una condicin de perseguibilidad, la denuncia del agraviado (art.
147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposicin
Transitoria cuarta: la tramitacin de los procesos por falta iniciados antes de la
entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados
o sometidos al rgimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible
responsabilidad civil, continuarn hasta su normal terminacin, salvo que el
legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones
civiles que le asistan, en cuyo caso se proceder al archivo de lo actuado, con el
visto del Ministerio Fiscal.
An sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por el delito, estamos
ante la tramitacin de una falta, donde la actividad tpica que sancionaba se halla
ahora sometida al rgimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento
condenatorio en relacin con la responsabilidad civil.
Conforme al entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, tambin expuesto
en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los trminos de
la Disposicin Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio, equipara en
este rgimen transitorio las faltas antes pblicas y ahora delitos leves precisados
de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los
procesos en tramitacin condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al
resarcimiento civil del perjudicado si ste no ha renunciado expresamente al mismo,
pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y as esta propia
Sala en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre, dictada tras estimar el recurso
de casacin".
La aplicacin de este criterio jurisprudencial impone no dar lugar a la condena penal,

manteniendo la condena civil resultante de ella.
V. DISCAPACITADOS
El art. 25 CP introduce una definicin distinta para discapacidad y persona necesitada
de especial proteccin:
- Discapacidad es aquella situacin en la que se encuentra una persona
con deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carcter
permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o
impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las dems.
- Persona con discapacidad necesitada de especial proteccin es aquella
persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su
capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su

capacidad jurdica y para la toma de decisiones respecto de su persona,

de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o
mentales de carcter permanente.
La definicin de "persona con discapacidad necesitada de especial proteccin" (PDNEP)
alude a la persona que requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurdica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses
a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carcter permanente. Concepto
ms restringido que el de incapacidad, pues se limita a las deficiencias que sean de
naturaleza intelectual o mental (acercndose al concepto civil de incapacitado).
En la anterior definicin de incapaz se entendan tanto las deficiencias mentales como
fsicas, con lo que el nuevo precepto restringe el concepto anterior de "incapaz".
El problema surge en aquellos tipos penales en los que el sujeto pasivo sea el
incapaz y ahora ha pasado a ser una PDNEP quedando fuera aquellas otras personas
discapacitadas que padezcan deficiencias fsicas o sensoriales.
Pinsese en quien padece una enfermedad que le imposibilita fsicamente sus
movimientos pero no su capacidad mental, si resulta abandonado por la persona
encargada de su guarda. O en el supuesto del delito de lesiones cuando la vctima sufra
una tetraplejia, no encajando en la definicin de PDNEP del art. 148.3 CP ni siempre
en persona especialmente vulnerable del art. 148.5 CP que exige la convivencia con el
autor.
En el artculo 155 (ria tumultuaria) hace referencia al tema al indicar que: "En los delitos
de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente
emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados. No ser vlido
el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin".
De tal modo que si la discapacidad es fsica ser vlido el consentimiento.
VI. CRITERIO DE OPORTUNIDAD

En general, la mayora de la doctrina rechaza el principio de oportunidad en cuanto
suponga oportunismo en la aplicacin de los preceptos penales y sobre todo negociacin
o pacto con los delincuentes porque se quebrara el principio de igualdad de todos los
ciudadanos, manteniendo el principio de legalidad como consustancial al derecho penal.
Sin embargo, a favor del principio de oportunidad reglada se han manifestado autores
como MORENO CATENA o Vicente GIMENO SENDRA, y le otorgan las virtudes de
conseguir una mayor humanizacin del proceso penal.

La implantacin del principio de oportunidad que puede ser puro cuando las partes
son absolutamente dueas de provocar la finalizacin anormal del procedimiento, el
"guilty plea" y "bajo condicin" cuando el procedimiento permanece bajo la suspensin-
condicin de que el imputado cumpla determinadas condiciones.
Segn MORENO CATENA, el principio de oportunidad est siendo hoy llevado a la
prctica por la polica no presentando el correspondiente atestado, en cuyo caso,
aun cuando conociendo los hechos a travs de los medios de comunicacin o por
conocimiento privado del juez o del Ministerio Fiscal, rara vez se inicia el procedimiento
penal para su persecucin.
Este nuevo criterio de oportunidad que aparta del mbito penal asuntos insignificantes
o de bagatela puede ser positivo siempre que dicha oportunidad no se convierta en
arbitrariedad.
Con la reforma se produce la incorporacin del principio de oportunidad al prever el
sobreseimiento del procedimiento incoado por razones meramente de oportunidad a
pesar de que existan indicios de comisin de un delito leve (art. 963 LECrim). El juez
instructor sobreseer siempre que lo solicite el Ministerio Fiscal, por lo que no podr
apreciar de oficio la concurrencia de dichas razones de oportunidad. El Ministerio Fiscal
solicitar el archivo cuando se considere el delito leve de muy escasa gravedad y cuando
no exista inters pblico relevante en la persecucin del hecho. Pero solo define el
inters pblico en relacin con los delitos patrimoniales [art. 963.1.1. b) LECrim].
Lo mismo ocurre para las modalidades del art. 964 LECrim y del art. 965 LECrim, que
tambin prevn el sobreseimiento del juicio sobre delitos por razones de oportunidad en
trminos similares a lo dispuesto en el art. 963.1 LECrim.
Se trata de una aplicacin reglada del principio de oportunidad en el proceso penal, en
la medida en que no se deja a la discrecionalidad del Ministerio Fiscal como ocurre en
el proceso penal de menores (art. 18 LORPM), sino que se somete a la validacin por
el juez instructor, que dictar auto de sobreseimiento, que se notificar a las partes y a
los ofendidos, si no hubieran sido parte en el proceso en interpretacin del art. 963.1.1.
in fine LECrim.
La Fiscala General del Estado se ha pronunciado a travs de la Circular 1/2015, sobre
pautas para el ejercicio de la accin penal en relacin con los delitos leves tras la reforma
penal operada en la LO 1/2015, estableciendo entre otros los criterios que la Fiscala va
a utilizar para, en su caso, interesar el sobreseimiento. En cualquier caso, no se afecta
sustancialmente al diseo general del anterior juicio de faltas en la LECrim.

Ttulo del artculo: "Cuestiones procesales: consecuencias de la nueva

regulacin sobre delitos de lesiones"
Autor: Lourdes Casado Lpez

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La asimetra de edad en los delitos

contra la libertad sexual. La
clusula del artculo 183 quater
Ana Mara Galdeano Santamara

Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer de Madrid
Resumen
En el presente trabajo se pretende reflexionar sobre la asimetra de edad en los delitos
contra la libertad sexual y cmo el legislador ha solucionado la elevacin de edad de
consentimiento en los delitos de abusos sexuales, de agresin sexual y de grooming en
los supuestos que los sujetos pasivo y activo del delito son jvenes-adultos. Sin embargo,
al no extenderse o regularse una clusula de exoneracin parecida a la prevista en el
art. 183 quater para el resto de los delitos de exhibicionismo y corrupcin de menor se
intenta dar una solucin jurdica proporcional, racional, necesaria y de justicia material
a situaciones reales no previstas por el legislador expresamente.
Por otro lado, se analiza la naturaleza jurdica de la mencionada clusula no tan fcil
de inferir.
Palabras clave
Delitos sexuales, Agresin sexual, Reforma penal, Abusos sexuales, Ciberacoso,
Menores
NDICE:
I. Introduccin
II. Clusula de exoneracin de responsabilidad penal. Artculo 183 quater
1. Naturaleza jurdica de la clusula
III. Fundamento de la exencin de responsabilidad
IV. Elementos objetivos de la exencin de la responsabilidad
1. Elementos objetivos

Galdeano Santamara, Ana Mara La asimetra de edad en los delitos contra ...
2. mbito de aplicacin de la clusula

V. Conclusin
I. INTRODUCCIN
Una de las novedades ms importantes que ha introducido la reforma de la LO 1/2015
en materia de delitos contra la libertad sexual es la creacin del Captulo II bis sobre los
abusos y agresiones sexuales a los menores de 16 aos. En este Captulo el legislador
rene todas las conductas merecedoras de reproche penal que atenten contra la libertad
sexual e indemnidad de los menores de 16 aos en sus modalidades de abuso y agresin
sexual.
De las novedades introducidas son dos las que quiero sealar. En primer lugar, se
sustituye la expresin indemnidad sexual por la de libertad sexual. As, en el prrafo
primero del art. 183 se abandona la terminologa de atentar contra la indemnidad sexual
del menor de trece aos, por la de realizar actos de carcter sexual con un menor de
diecisis aos. En segundo lugar, se eleva la edad de consentimiento de trece a diecisis
aos. A todo ello hay que aadir la elevacin de las penas a imponer en estas conductas
respecto de las previstas en las legislaciones precedentes.
Estas modificaciones estn ntimamente relacionadas entre s. Si la edad de
consentimiento para la realizacin de actos de naturaleza sexual se eleva a diecisis
aos, difcilmente se puede concluir que el bien jurdico protegido sea, exclusivamente,
la indemnidad sexual cuando los sujetos pasivos de los delitos pueden tener 13, 14 o 15
aos de edad. El ataque en estos casos ser mayoritariamente, a su libertad sexual y no
a esa amalgama de derechos que se ven implicados en la llamada indemnidad (bienestar
psquico del menor, su desarrollo, correctos procesos de formacin y socializacin, su
dignidad y su propia libertad sexual).
El Consejo General del Poder Judicial ya haba manifestado en el informe al
Anteproyecto de la LO 5/2010, de 22 de junio, que este artculo 183.1 CP debera
ser objeto de una precisin, para incluir la referencia al bien jurdico libertad -no solo
indemnidad- sexual de los menores de 13 aos. Ahora con ms razn, pues hay que
leer, menores de 16 aos.
Por tanto, para el legislador va a ser determinante la edad de la vctima, fijando el lmite
del consentimiento lcito del sujeto pasivo en los 16 aos. Por debajo de dicha edad se
presume iuris tamtum que el consentimiento est viciado y cualquier acto sexual tpico
con la vctima es delictivo.

La Exposicin de Motivos explica que las modificaciones introducidas en esta materia

responden a la trasposicin de la Directiva de la Unin Europea 2011/93UE, relativa la
lucha contra los abusos sexuales y la explotacin sexual de los menores y la pornografa
infantil, que obliga a endurecer las sanciones penales en materia de la lucha contra los
abusos sexuales y la explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil. En
la propia Exposicin se refleja como novedad ms importante, la de elevar la edad de
consentimiento sexual a los 16 aos, recogiendo la definicin de edad de consentimiento
sexual de conformidad con la Directiva, como aqulla por debajo de la cual est prohibido
realizar actos de carcter sexual con un menor. Si bien, se recoge en ella una clusula
de excepcin, "salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona prxima
al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".
En la Exposicin de Motivos se afirmaba que Espaa era uno de los pases que tena
una edad de las ms bajas para prestar el consentimiento entre los estados miembros
de la Unin Europea. Pero la realidad evidencia que existen edades de consentimiento
muy variadas; la mayora de los Estados fijan la edad de consentimiento entre los 14 y
15 aos. Solamente, El Reino Unido y Benelux en 16 aos. Malta e Irlanda en 17 aos.
As, en Alemania, Austria, Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia,
Francia, Grecia, Italia, Polonia, Portugal, Repblica Checa, Rumania o Suecia es legal,
justo y lcito el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona de 15 aos con
acceso carnal siempre que no concurra abuso de superioridad, ni engao (1).
No debemos olvidar, por otro lado, que la elevacin de la edad de 13 a 16 aos se
produce en el Proyecto de la reforma, pues en el Anteproyecto del Cdigo Penal de 2012
la edad de consentimiento se mantena en trece aos, como en la legislacin anterior.
Esa elevacin de edad para consentir ha obligado al legislador a introducir, por primera
vez, una clusula de exoneracin de responsabilidad, cuando a pesar de la diferencia
de edad entre sujeto activo y pasivo no se produce una asimetra.
Desde un punto de vista psicolgico, la asimetra de edad en los delitos sexuales significa
que el agresor es significativamente mayor que la vctima. En realidad esa asimetra
da lugar a otras muchas asimetras: asimetra anatmica, asimetra del desarrollo y
especificacin sexual, asimetra en las habilidades sociales, asimetra en la experiencia
sexual... Por todo ello, una diferencia de edad significativa no garantiza una verdadera
libertad de decisin. Esta asimetra representa en s misma una verdadera coercin.
Impide la verdadera libertad de decisin y hace imposible una actividad sexual comn,
ya que los participantes tienen experiencias, grados de madurez biolgica y expectativas
muy diferentes. Esta asimetra supone, en s misma, un poder que vicia toda posibilidad
de relacin igualitaria (2).
Sin embargo, llama la atencin que en el resto de los delitos contra la libertad
sexual, como los son el exhibicionismo, la explotacin o la corrupcin de menores,

el consentimiento del menor siempre se considere viciado o inexistente y cualquier

conducta definida en los tipos penales del art. 185 al 189 realizada con un sujeto pasivo
menor de dieciocho aos es una conducta delictiva punible. El legislador no prev la
inexistencia de asimetra de edad o de madurez en estas conductas frente a la clusula
de exoneracin en una de las mayores manifestaciones del ataque a la libertad sexual,
como lo son los abusos sexuales con acceso carnal. Todo ello plantear problemas al
operador jurdico, que tendr que agudizar su ingenio si no quiere verse inmerso en
situaciones de aparente injusticia material.
El legislador ha introducido una clusula de exoneracin que solo afecta a los delitos
previstos en el Captulo II bis, cuyo anlisis realizamos seguidamente.
II. CLUSULA DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL.

ARTCULO 183 QUATER
"El consentimiento libre del menor de diecisis aos excluir la responsabilidad

penal por delitos previstos en este Captulo, cuando el autor sea una persona
prxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".
Unnimemente, se afirmaba (3) que la proteccin penal del menor se dirige a garantizar
al menor una libre formacin y desarrollo de su sexualidad de cualquier injerencia de tipo
sexual, la intervencin penal pierde su sentido cuando se trata de conductas voluntarias
realizadas entre menores como parte del proceso de iniciacin de su sexualidad.
El Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los nios contra la explotacin
y el abuso sexual (4) (ratificado por Espaa el 22 de julio de 2010, publicado BOE de
12 de noviembre de 2010), al afirmar que debe de castigarse como delito de abuso
sexual el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad
de consentimiento sexual, matiza tal afirmacin expresando "dicha disposicin no est
dirigida a regular las actividades sexuales consentidas entre menores". Efectivamente,
segn la Directiva, quedan excluidas las actividades sexuales consentidas "entre
iguales", entendiendo como tal las actividades sexuales entre nios. Lo que tena mucho
sentido cuando el lmite de la edad de consentimiento se fijaba en 13 aos, como as
haca el Anteproyecto. De ah, que existieran voces que propugnaban que la clusula
analizada dejara al margen la intervencin penal cuando el menor de 13 aos haya
consentido el acto de naturaleza sexual y la diferencia de edad entre las partes no sea
superior a cinco aos (5).
Ya hemos visto que desde la perspectiva psicolgica forense, la asimetra biolgica,
anatmica, de madurez, la experiencias vividas... impiden la verdadera libertad de

decisin y hace imposible una actividad sexual comn. A sensu contrario, la falta de
asimetra, equipara la accin a la que pueden realizar de manera consentida los mayores
de 16 aos. O segn otro sector doctrinal, el legislador justifica la accin o la permite. En
definitiva, sea cual fuere la posicin doctrinal elegida, el efecto que produce la clusula
es el mismo: la exoneracin de responsabilidad criminal.
1. Naturaleza jurdica de la clusula
Para muchos, la mencionada clusula es una excusa absolutoria. Esta figura jurdica
prevista para excluir la pena, parte de un hecho que es tpico, antijurdico, culpable. Las
excusas absolutorias eximen, en consecuencia, a su autor (no a los partcipes) de la
responsabilidad criminal.
Las excusas absolutorias integran una categora dogmtica, ciertamente compleja y
controvertida, cuya introduccin en el Derecho espaol se atribuye al penalista Luis
SILVELA. Se trata, segn la opinin doctrinal ms generalizada, de circunstancias
personales que, por estrictas razones de utilidad o conveniencia, en definitiva, por
razones de poltica criminal, determinan la exclusin de la pena en un comportamiento
antijurdico y culpable. En este sentido, se ha manifestado el Tribunal Supremo al
sealar que, bajo la denominacin de excusas absolutorias, se "vienen comprendiendo
un conjunto de circunstancias de dudosa y controvertida naturaleza jurdica [...], que
aconsejan dejar sin punicin determinados hechos delictivos no obstante estar presentes
en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y culpabilidad" (Sentencia de 26 de
diciembre de 1986).
Respecto a los fundamentos que inspiran la creacin de las excusas absolutorias
podemos sealar:
Las razones utilitaristas o de conveniencia fundadas en la prevencin general y
especial. En una concepcin utilitaria de la pena, el motivo de la no punibilidad
de las conductas en las que concurre una excusa absolutoria vendra dado en
que esa reaccin del derecho penal no cumple con su finalidad protectora. As
pues, en los casos de concurrencia de una excusa absolutoria, el legislador
va a entender que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a
los fines de la pena, ni de la prevencin general, ni especial.
Principio de intervencin mnima.
El Derecho penal est reservado para las conductas que merecen un mayor
reproche social, la aplicacin del derecho penal debe tener siempre el carcter
de "ltima ratio", por lo que en determinados delitos, sera desaconsejable el

castigo de la conducta tpica. La proteccin del bien jurdico se consigue por

otro sector del ordenamiento jurdico.
A mi modo de ver, es viable manejar la idea de estar ante una excusa absolutoria, aunque
no es la solucin ms correcta. El legislador ha querido ser muy protector de los menores,
crea la intangibilidad sexual de los adolescentes pero se encuentra con una franja de
edad, llamada ya por muchos de "jvenes-cuasiadultos" a los que tiene que dar una
solucin. Se puede acudir al cajn de sastre de la excusa absolutoria, justificando la
exoneracin por razones de poltica criminal, pero se plantean tres problemas:
1. Cuando el legislador utiliza excusas absolutorias, utiliza la expresin "quedan exentos
de pena" (como dicen el 225 bis, el 300, el 426 ...), sin embargo, el artculo 183 quater
expresa "excluir la responsabilidad penal".
2. Se podra solicitar responsabilidad civil pese a la exencin de pena? Sin perjuicio
de las distintas concepciones de las excusas absolutorias, entre las que se encuentran
aquellos que la asocian con el desistimiento, que impide una reclamacin por
responsabilidad civil, lo cierto es que el art. 116 CP, a la hora de determinar quines son
civilmente responsables determina que toda persona responsable criminalmente lo es
tambin civilmente si del hecho se derivan daos y perjuicios.
Sea cual sea la justificacin alegada para defender que nos encontrarnos ante una
excusa absolutoria, al final siempre tendremos que afirmar: en los supuestos previstos
en la clusula nunca se ha puesto en peligro el bien jurdico protegido, es decir, no se
ha lesionado; por tanto, no podemos hablar de responsabilidad civil derivada.
Para otros, podemos encontrarnos ante un supuesto de tipicidad aparente. La tipicidad
formal de la conducta, socialmente, ha sido aceptada, es socialmente adecuada aunque
inicialmente sea tpica. Es socialmente adecuada porque no tiene capacidad para daar
u ofender al bien jurdico. Por aplicacin del viejo principio de minima mon cura praetor,
podemos afirmar que la conducta es insignificante para el legislador, la insignificancia
no como causa de exclusin del tipo, sino del inters del derecho penal en la accin.
A mi modo de ver, la conducta no es insignificante para el legislador, todo lo contrario,
esta legislacin, ms que ninguna otra, la intangibilidad sexual del menor ha sido una
prioridad del legislador y la elevacin de las penas y la tipificacin de muchas conductas
hasta ahora impunes, no permite dudar de ello.
Puede ser una causa de justificacin. Es una causa que elimina la antijuridicidad de
la accin tornndola en lcita. La conducta es tpica, pero est justificada y la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico est autorizada para ese caso concreto. El hecho tpico
se torna en justo. Estaramos ante un supuesto de ausencia de antijuridicidad material,
referida a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que en estos casos entiende el
legislador que es mnima o inexistente. Pero realmente, no es una exclusin del desvalor

de resultado o injusto material, porque la conducta nunca poda producir la lesin del
bien jurdico.
El Cdigo Penal no se refiere al consentimiento como una causa de justificacin. La
doctrina mayoritaria acepta esa condicin basada en el principio de ausencia de inters
(del derecho pasivo y del derecho en la proteccin del bien jurdico) fundado en el art. 10
de la Constitucin Espaola: estn justificadas aquellas conductas tpicas que aparezcan
como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente. Pero la
doctrina es unnime al afirmar que debe distinguirse estos supuestos de aquellos en
el que el consentimiento del sujeto pasivo, faltando su oposicin, hacen desaparecer la
lesividad de la conducta (conductas atpicas) (6).
Por ello, a mi modo de ver, estamos ante un supuesto de atipicidad porque el legislador
entiende que no se ha causado un ataque al bien jurdico, al desarrollo de la sexualidad
del menor de 16 aos y por tanto no se puede producir una lesin al bien jurdico. No
hay un desvalor de la accin y no hay un desvalor del resultado. No se trata de afirmar
que el consentimiento hace justa la relacin sexual con un menor de 16 aos de edad,
si lo ha emitido libremente y existe una proximidad en edad y grado de madurez, sino
que en las relaciones con sujetos prximos en edad, aplicamos el rgimen general de
adultos y no la prohibicin absoluta con menores de 16, con lo que el consentimiento
determina la atipicidad.
Esta disquisicin doctrinal, aparentemente, puede no interesar al operador jurdico,
habida cuenta, que en la prctica, sea cual fuere la posicin doctrinal que escojamos
el efecto va a ser el mismo, la exclusin de la pena. Sin embargo, en los ejemplos
prcticos que finalmente se exponen, la coherencia con la postura que adoptemos sobre
la naturaleza jurdica de la excusa deber determinar si nos encontramos ante un error
de prohibicin (excluye la antijuridicidad) o un error de tipo (excluye el dolo). A ello hay
que aadir quin va tener la carga de la prueba de dichas circunstancias.
La cuestin dogmtica est servida y estoy segura que dar lugar a "ros de tinta". De
hecho la polmica se vislumbra en el propio Pleno del Tribunal Supremo en relacin con
la STS 154/2016, de 29 de febrero, en orden al modelo de autorresponsabilidad en la
responsabilidad penal de las personas jurdicas (7).
El Pleno, al abordar la cuestin de la naturaleza de la clusula de exoneracin manifiesta,
que aunque es discutible, no puede asociarse a una causa de exclusin de culpabilidad,
"lo que parece incorrecto" afirma la STS, para seguir rechazando la posibilidad de una
causa de justificacin; finalmente, se inclina por una causa de exclusin de un elemento
del tipo objetivo "puesto que la exoneracin se basa en la prueba de la existencia de
herramientas de control idneas y eficaces cuya ausencia integrara, por el contrario, el
ncleo tpico de la responsabilidad penal de la persona jurdica complementario de la
comisin ilcito por la persona fsica".

Seguidamente expone su desacuerdo con la naturaleza que la Circular 1/2016 de

la Fiscala General del Estado, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, que considera que nos hallamos ante una excusa absolutoria.
As afirma el Pleno "es discutible, si tenemos en cuenta que una excusa absolutoria
ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmacin de la existencia de la
responsabilidad, cuya punicin se excluye, mientras que, segn lo expuesto, la presencia
de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la
infraccin" (8). Finalmente concluye, que al entender que es la exclusin de un elemento
del tipo ha de ser la acusacin quien acredite el hecho negativo de la no concurrencia
de las medidas de prevencin y control y no la defensa.
Como puede observarse la desafortunada tcnica legislativa en la clusula de
exoneracin de responsabilidad del artculo 183 quater, como en la clusula de
exoneracin de las personas jurdicas del art. 31 bis.2 es la misma. Ambas clusulas
se construyen de la misma manera (la escasa diferencia de edad y el prximo grado de
desarrollo o madurez hace que el consentimiento sea libre, al igual que la existencia de
los adecuados mecanismos de control hace que la persona jurdica sea cumplidora con
el derecho al respeto, y en ambos casos sern exentos o se excluir la responsabilidad
penal de los actores) y ambas van a plantear notables problemas, que en la prctica
sern los mismos: quin ha de probar el elemento negativo del hecho y en nuestro caso,
adems, la naturaleza del error si se acudiera a dicho instituto. Por ello, la solucin o
concrecin de la naturaleza que se d a una servir para cualificar la naturaleza de la
otra. Hoy por hoy, el protagonismo lo est acaparando el art. 31 bis.2 del CP, por lo que
no podemos perderlo de vista.
III. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE RESPONSABILIDAD

El fundamento de la clusula, ya sea como causa de justificacin o eximente, ya sea
como excusa absolutoria o un supuesto de atipicidad, se apoya en la ausencia de la falta
de asimetra entre el sujeto activo y pasivo y por tanto, hay que entender que, pese a que
el menor de edad lo sea por debajo de la edad de 16 aos, ha existido una verdadera
libertad de decisin al manifestar su consentimiento y la relacin sexual ha sido paritaria
o entre iguales. En definitiva, el consentimiento se ha prestado libre y voluntariamente
teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad
sexual del menor de diecisis aos, tratando la relacin sexual como si de adultos se
tratara.

IV. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA EXENCIN DE LA

RESPONSABILIDAD
1. Elementos objetivos
Los supuestos previstos en el Captulo II bis reflejan una asimetra de edad entre vctima
y agresor que impide la verdadera libertad de decisin y hace imposible una actividad
sexual comn.
El legislador en este artculo utiliza parmetros o conceptos que no son los propios y
tradicionales en nuestra legislacin.
Desde un punto de vista jurdico, la ley suele hacer una equivalencia de la madurez
con la edad cronolgica. Hay una edad mnima para realizar determinadas conductas o
derechos, pues al alcanzar dicha edad se presume que se tiene la madurez necesaria
para ello. Por ejemplo, la edad para poder ser contratado laboralmente, para poder
conducir vehculos, para consumir bebidas alcohlicas, para votar, para contraer
matrimonio...
Sin embargo, en esta ocasin el legislador no circunscribe la exoneracin de
responsabilidad penal a una concreta edad cronolgica sino que la capacidad de
consentimiento se concreta, al menos en los casos ms difciles, en el concepto
de madurez psicolgica. Entiendo que en este caso, la simple edad cronolgica, es
entendida por el legislador como un parmetro imperfecto para definir la adolescencia y
as combina la edad con los conceptos del grado de desarrollo o madurez.
Para los operadores jurdicos hubiera sido mucho ms sencillo, incluso mucho ms
cercano al principio de seguridad jurdica que legislador hubiera establecido unos
mrgenes de edad cronolgica para determinar los supuestos exoneracin, como ocurre
en muchas legislaciones del mundo. Pese a ello, pienso que el juego de ambos
parmetros puede permitir una respuesta ms satisfactoria a algunos supuestos en vez
del automatismo en la aplicacin de la causa.
En los pases en los que el consentimiento juega como exencin, por ejemplo, en Texas,
la diferencia de edades no puede superar los cuatro aos; Italia, fija la diferencia en
tres aos; Austria, concreta la diferencia en tres o cuatro aos, en funcin de la prctica
sexual y Suiza en tres aos. El ordenamiento noruego, establecen clusulas alternativas
junto con una pequea diferencia de edad o un grado de desarrollo o madurez (9). El
legislador espaol no se pronuncia con un criterio bien definido.
El Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los nios contra la explotacin
y el abuso sexual (10) (ratificado por Espaa el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE
de 12 de noviembre de 2010) al afirmar qu debe de castigarse como delito de abuso

sexual al participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad

de consentimiento sexual, matiza tal afirmacin expresando "dicha disposicin no est
dirigida a regular las actividades sexuales consentidas entre menores". Efectivamente,
segn la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil, quedan excluidas las
actividades sexuales consentidas "entre iguales", entendiendo como tal las actividades
sexuales entre nios.
No cabe duda que las prcticas sexuales entre menores, consentidas por ellos forman
parte del proceso de su educacin sexual y de los inicios de las primeras experiencias
sexuales, pero el legislador permite la aplicacin de la clusula en aquellos supuestos
donde las prcticas o actos sexuales son realizados por un adulto y un menor. Por ello,
el primer problema a resolver es cul es la diferencia de edad entre las partes para
entender que el consentimiento es libre y con qu mecanismos de prueba contamos
para llegar a esa conclusin jurdica.
Ya hemos anunciado que la simple edad cronolgica no es suficiente para nuestro
legislador para resolver el problema. Identifica la capacidad de consentimiento con el
concepto grado de desarrollo o madurez.
Pero realmente, como expone J. A. RAMOS VZQUEZ (11), poco importa que hayan
consentido libremente y que tengan una similar edad: ser la autoridad judicial la que
decida sobre la legitimidad (cuando no sobre la normalidad) de la relacin sexual que
hayan tenido, basndose en dos nociones tan poco cuantificables como "desarrollo y
madurez".
En definitiva, lo que ocurrir en la mayora de las ocasiones es que el juez entrar a
valorar si el consentimiento ha sido libremente emitido, utilizando la madurez del menor
como parmetro para determinar una toma libre de decisin.
Problemas:
Es lo mismo grado de desarrollo y grado de madurez?
A primera vista se puede concluir que grado de desarrollo est referido al
desarrollo biolgico o anatmico del sujeto y el grado de madurez est referido
al desarrollo psicolgico del sujeto. No obstante, la lectura de diversa doctrina
psicolgica me permite concluir sin fisuras que el proceso de maduracin
gradual de una persona se da en tres planos: el biolgico, el psicolgico y
social.
Por lo tanto, el operador jurdico tendr que tener informacin o prueba de los
siguientes aspectos:
Del plano fsico: desarrollo completo de los caracteres sexuales
primarios y secundarios de los sujetos.

Del plano psicolgico: es decir que el menor sea capaz de pensar

hipotticamente (pensar en trminos de posibilidades y no slo de la
realidad) y capacidad de pensamiento deductivo que es la que le permite
un anlisis racional de los distintos factores.
A ello hay que aadir el plano afectivo y emocional. Aunque el
adolescente tenga capacidad de comprender las emociones ajenas,
la etapa de la adolescencia se caracteriza por inseguridades, cambio
y especialmente por establecimiento de relaciones sociales. El
adolescente se puede ver sometido al estrs de ser rechazado por
el grupo de iguales aceptando normas y conductas que realmente no
desea.
Tenemos que fijar un tope mnimo de edad por debajo del cual aunque la
vctima consienta libremente y el grado de madurez sea prximos, no debe
aplicarse la clusula?
Aunque el legislador no lo concreta, es obvio que debe de existir un lmite de
edad cronolgica. Hay unanimidad por la doctrina cientfica que por debajo de
la edad de 12 aos esta clusula no debera ser aplicada. No olvidemos que
este delito puede ser investigado y enjuiciado por la jurisdiccin de menores.
Es ms, en consonancia con la evolucin de nuestro Cdigo Penal en la
evolucin de la edad de consentimiento en los delitos sexuales, por debajo de
trece aos, debera entenderse que la clusula no debe aplicarse.
Cmo se determina el grado de desarrollo o de madurez?
En aquellos casos que no sean patentes y obvios, la nica manera es a travs
de un informe psicolgico.
Cul ha se der el objeto de la pericia?
Las principales reas o variables que el psiclogo forense debe explorar
para evaluar la madurez psicolgica de un menor en relacin a su toma
de decisiones para mantener relaciones sexuales son: la capacidad
cognitiva, los conocimientos sobre sexualidad, los motivos que lo
llevaron a tomar la decisin, el estado emocional en el momento de la
toma de decisin, rasgos temperamentales (bsqueda de sensaciones
e impulsividad) y nivel de competencia personal y social (asertividad,
susceptibilidad a la influencia del grupo de iguales, autoestima y
habilidades de solucin de problemas) (12).
Con ello se va a revictimizar o va sufrir una doble victimizacin el
menor?

Sin lugar a dudas. Por ello, la entrevista psicolgica que se realice al

menor debera hacerse con grabacin en un soporte que permita su
preproduccin, por si luego fuera necesario ampliar algunos extremos,
no ser necesaria una nueva exploracin. Igualmente, si otro perito
tuviere que ratificar el informe. Finalizado el proceso definitivamente,
el perito deber destruir esa grabacin que ha utilizado como un
instrumento ms antes de la confeccin de su informe.
Tambin es muy recomendable la entrevista con el progenitor, en orden
a concretar:
- Recogida de informacin sobre el proceso de desarrollo psico-
evolutivo del menor.
- Estilo de vida y nivel de adaptacin del menor a su entorno (mbito
personal, escolar, social y familiar) pre y post produccin de los
supuestos hechos denunciados.
- Antecedentes clnicos.
- Eclosin de los supuestos hechos denunciados.
- Reaccin del entorno a los supuestos hechos denunciados y
estrategias de afrontamiento (13).
El presunto autor ha de someterse a un peritaje psicolgico?
La respuesta solo puede ser afirmativa. Y la pericia deber versar
tambin en su grado de desarrollo fsico y grado de madurez.
2. mbito de aplicacin de la clusula

La clusula de exoneracin de responsabilidad solo est prevista para los delitos del
Captulo II bis. Realmente, la exencin de responsabilidad solo se puede aplicar para
los actos sexuales constitutivos de abuso sexual bsico y el grooming.
La remisin al Captulo II bis no es tan amplia como podra pensarse, pues el artculo
183.2 requiere violencia o intimidacin, el artculo 183 bis implica que se determine
al menor, el 183 ter apartado segundo, el ciberacoso, el verbo nuclear es embaucar
(expresin prxima al engao) y el apartado primero incluye una agravacin en caso
de coaccin, intimidacin y engao. Es decir, en realidad, el mbito de aplicacin del
artculo aqu comentado se cie casi en exclusiva al artculo 183.1 y a algunos supuestos
de grooming.
Sin embargo, si al menor se le exhibe pornografa, o si se realiza ante ellos actos
de exhibicin, as como en la corrupcin de menores, la clusula no est prevista

legalmente. Por ejemplo, si un joven de 18 aos ensea a otro de 15 aos (incluso de

17 aos) fotografas, revistas o material pornogrfico de internet o realiza ante el menor
un acto de exhibicin, ha de ser penado por un delito de exhibicin de pornografa del
art. 186 del CP?
La Circular FGE 9/2011, de 16 de noviembre, de unidad de criterios para la actuacin
especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, establece que
en los casos de falta de asimetra entre el poseedor de la pornografa y los menores
representados en el material pornogrfico, pueden demandar el archivo del caso el
archivo (art. 16 LORPM) cuando los hechos, por quedar al margen de la finalidad de
proteccin de la norma penal, no alcancen el mnimo de antijuridicidad exigible. Ha de
considerarse tambin que cuando no hay asimetra de edad entre el menor poseedor
de pornografa y los menores representados en el material, no puede decirse que exista
una lesin al bien jurdico protegido, ni propiamente, una conducta pedfila. Por tanto,
antes de formular alegaciones contra un menor por delito de pornografa infantil deben
sopesarse con extremo cuidado las consecuencias y los potenciales beneficios, huyendo
de automatismos y teniendo presente que los efectos estigmatizadores pueden ser
devastadores.
Estas pautas tambin son extensibles al nuevo delito de captacin de nios y nias por
medio de internet con fines sexuales (grooming) (art. 183 bis CP), al exhibicionismo (art.
185 CP) y a la exhibicin de pornografa a menores (art. 186 CP).
Recordemos que en la jurisdiccin de menores existe el principio de oportunidad para el
Ministerio Fiscal y alegando dicho principio, el Ministerio Fiscal puede archivar el asunto
por la falta de relevancia penal de la conducta.
En la reforma de la LO 1/2015, el legislador ha introducido el principio de oportunidad
pero circunscribindole exclusivamente a los delitos leves. Por ello, en este mbito el
fiscal no podr alegar este principio cuando el sujeto agente sea una persona mayor de
edad prxima a la edad y grado de madurez del sujeto pasivo.
A mi entender, la exhibicin de material pornogrfico en el que participan adultos o
adolescentes de 17, 16 o 15 aos por mayores de edad de 18, 19 o 20 aos, sobre todo
si se conocen porque son compaeros de colegio, vecinos o comparten redes sociales,
son conductas que no pueden ser punibles, pero el legislador no ha querido extender la
clusula de exoneracin a estos supuestos, pudiendo hacerlo.
No podemos hablar de una extensin analgica de la clusula de exoneracin aunque
beneficie al reo porque supone una vulneracin clara del principio de legalidad. En el
mismo sentido, no creo que podamos hablar de una causa de justificacin que haga que
el hecho tpico y culpable no sea antijurdico porque la conducta, en este caso concreto,
est justificada por el ordenamiento jurdico.

La nica solucin es entender que realmente nos encontramos ante una conducta que
carece de un mnimo contenido de antijuridicidad material al ser mnimo el ataque al bien
jurdico protegido y por tanto ser irrelevante para el Derecho penal.
Sin embargo, con la reforma seguir siendo punible, aun cuando se produce un exceso
punitivo, los casos en los que durante una relacin sexual libre y consentida con persona
menor de edad pero que ha superado la edad de consentimiento, por ejemplo de 17 aos,
se muestran ante una cmara web o se graba con su autorizacin el acto sexual para
uso estrictamente privado, por su novio mayor de edad, sin intencin de difundirlo. En
general todas aquellas conductas de elaboracin de material pornogrfico elaborado con
menores de 16 aos, con pleno consentimiento de stos y en condiciones que excluyan
totalmente el riesgo de difusin a terceros. Conducta prevista en la Decisin marco
2004/68/JAI, en su art. 3.2.b, que sin embargo permita a los Estados que la excluyeran
de responsabilidad criminal, siempre que no existieran vicios de consentimiento o de
prevalimiento. Espaa no lo ha hecho.
Respecto a estas conductas, la Circular de la Fiscala General del Estado 2/2015, sobre
los delitos de pornografa infantil tras la reforma operada por LO 1/2015, permite a los
fiscales que ponderen la posibilidad de interesar el sobreseimiento de las actuaciones,
cuando el menor sea mayor de 16 aos, pese a que la conducta sera formalmente
antijurdica, pero desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmara el
mnimo exigible, al no ser el ataque al bien jurdico de la intensidad necesaria para ser
relevante al Derecho penal.
Por el contrario, si en las fotografas, el video, en definitiva en el material pornogrfico,
el sujeto que aparece es un menor de 16 aos, al encontrarnos ante menores cuyo
consentimiento prestado en la forma que sea se considera viciado, no permite la
interpretacin anterior. La prohibicin establecida por el legislador en relacin con
menores de 16 aos resurge.
Supongamos que un joven de 18 aos mantiene relaciones sexuales con su novia de 15
aos, consentidas por la menor. Adems, se hacen fotografas consentidas por ambos
en posturas claramente sugerentes, de contenido pornogrfico, y las guardan en sus
respectivos mviles, con fines contemplativos y sin nimo de difundirlas. Finalmente,
se estima la concurrencia de la clusula del art. 183 quater. El mayor de edad ha de
ser penado por un delito de corrupcin de menores, en concreto del art. 189.1.a) y 2.a),
siendo la pena de 5 a 9 aos?
Si la menor enva una de las fotos pornogrfica a una amiga suya menor de edad,
comete delito de corrupcin de menores?
Y si es el joven de 18 aos quien, a peticin de su novia, enva la foto pornogrfica a
una amiga de sta de 14 aos?

A mi entender, si, finalmente, se va aplicar la clusula de exoneracin para los actos

sexuales, al entenderse que en este caso estn prximos en edad y en grado de madurez
prximo, el exceso punitivo de la conducta de posesin de las fotos por el adulto debera
no penarse.
Al ser menor de la edad de consentimiento la prohibicin absoluta que establece el
legislador, resurge con toda su intensidad. Por ello y a la luz de la Circular 2/2015 no
podremos argumentarse un supuesto de atipicidad, ni una ausencia de antijuridicidad
material. Las opciones seran acudir:
a. Al error de prohibicin. El sujeto desconoce que su conducta es contraria
al ordenamiento jurdico, yerra sobre la ilicitud de la conducta, no sabe que
su conducta est prohibida. Cree errneamente, que la conducta que est
realizando es conforme a derecho. En definitiva desconoce que hacer y
guardar en su mvil las fotos de su novia, en poses de claro contenido sexual,
para su exclusivo uso y sin fines exhibicionista est prohibido. Estamos ante
un error de prohibicin directo. Si solo las posee porque su novia ha sido
quien ha hecho las fotos se puede afirmar que el sujeto desconoce que con
la nueva reforma se castiga la posesin de pornografa infantil, con la pena
de 3 meses a un 1 ao de prisin o multa de 6 meses a 2 aos (art. 189.5).
Luego habr que determinar si es vencible o invencible. Esta postura ser
la ms coherente si entendemos que la clusula de exoneracin del art. 183
quater es una excusa absolutoria o una causa de justificacin.
b. El error de tipo. El sujeto desconoce que esas fotos grabadas y guardadas
de su novia para su uso particular es material pornogrfico. En este caso,
es difcil afirmar el carcter lascivo o pornogrfico del acto sexual cuando
para el protagonista del mismo no lo tiene. Este error afecta al dolo que
queda excluido si es invencible, pero si es vencible la conducta es atpica
al no ser posible la comisin de este delito imprudentemente. Esta postura
sera la ms congruente si afirmramos que la naturaleza de la clusula de
exoneracin es un supuesto de atipicidad.
En relacin con la cuestin el Tribunal Supremo se manifest en reiteradas ocasiones,
sobre el error en la edad de la vctima en los delitos contra la indemnidad sexual
de los menores de 13 aos de la anterior legislacin. Como ejemplo de entre esos
pronunciamientos, sealamos la STS 793/2004, de 14 de julio de 2004: "... la irrelevancia
del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art.
181.1, sino una circunstancia de una de las alternativas tpicas contenidas en dicha
disposicin. La menor edad de la vctima no es determinante de una agravacin de la
pena prevista en el art. 181.1 CP, sino que configura una circunstancia alternativa que
excluye la relevancia del consentimiento de menores de trece aos. Por lo tanto... la

circunstancia de la menor edad de la vctima... es un elemento del tipo consistente en

realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una vctima
menor de trece aos".
Pero la difusin de la imagen pornogrfica a otra menor de edad por parte del mayor de
edad es una conducta punible, al ser tpica, antijurdica y culpable. No es posible hablar
de error de prohibicin porque afecta a la infraccin elemental, al derecho penal nuclear,
a que las imgenes pornogrficas en las que aparecen menores de edad no pueden
ser difundidas a menores de edad que no tiene la edad para que su consentimiento sea
vlido. Tampoco puede ampararse que dicha foto no es material pornogrfico, porque
la misma sale de su esfera de dominio e intimidad, para difundirla entre un receptor que
lo que percibe son cuerpos desnudos, sugerentes en claro acto sexual.
Respecto de la menor que induce o coopera en el envo de las fotos a su amiga de
menor edad, la falta de asimetra entre el poseedor de la pornografa y los menores
representados en el material pornogrfico, pueden demandar el archivo del caso, segn
aconseja la Circular FGE 9/2011.
En definitiva van a ser muchos las piruetas que va a realizar el rgano judicial para llegar
a conclusiones de justicia material, con el grave peligro de la inseguridad jurdica que ello
conlleva. Todo ello, hubiera sido fcilmente resuelto si el legislador hubiese extendido
la clusula de exoneracin de responsabilidad criminal a todos los delitos sexuales en
los que estn en juego bienes jurdicos de un menor que ha consentido libremente su
lesin por parte de alguien cercano a l "en edad y grado de desarrollo o madurez". O
haber utilizado una tcnica jurdica ms adecuada.
No debemos olvidar que con la reforma el legislador ha impuesto las penas en los lmites
ms elevados que aquellos con los que se conformaba la Directiva 2011/93/UE.
V. CONCLUSIN
La falta de una regulacin seria y profunda sobre la asimetra de edad en los delitos
contra la libertad sexual, y si se me permite en todo el articulado del Cdigo (14), plantea
los muchos problemas que hemos puesto de manifiesto y situaciones paradjicas.
Se infiere una gran preocupacin del legislador por los menores, hasta el punto de
haber elevado la edad de consentimiento a 16 aos, pero sin embargo, el legislador
no diferencia desde el punto de vista penolgico los actos sexuales con nios y con
adolescentes. La reforma pena igual una actividad sexual con penetracin vaginal, oral,
anal o con introduccin de miembros y objetos, tenga la vctima 5 aos o 15 (8 a 12 aos
de prisin). Al igual que impone la misma pena la actividad sexual sin penetracin no

introduccin de miembros u objetos, tenga la vctima 5 o 15 aos (2 a 6 aos de prisin).

En estos casos donde es tan patente la asimetra de edad simplemente biolgica, sin
embargo, no la tiene en cuenta. Solo reconoce como victimas especialmente vulnerables
a los menores de 4 aos (art. 183.4). Por eso resulta paradjico que conductas hasta
ahora impunes, como las relaciones sexuales consentidas por menores de 13, 14 y 15
aos, con la reforma sean tan gravemente penadas y no establezca una proteccin
especial para los menores que son realmente vulnerables, o si se prefiere no considere
especialmente vulnerables a los menores de 9 aos y solamente a los de 4.
Notas
(1) DOPICO GMEZ-ALGUER. En lvarez Garca (Dir.). "Anlisis crtico de la regulacin de
los delitos contra la indemnidad sexual segn el Proyecto de reforma de 2013". Informe
de la Seccin de Derechos Humanos del Ilustre colegio de Abogados de Madrid sobre los
proyectos de reforma de Cdigo, Ley de seguridad privada y LOPJ. Pginas 127 a 132.
(2) LAMMOGLIA, E. Abuso sexual en la infancia. Manual de abuso sexual infantil. Ed. Grijalbo,
Mxico, 2002.
(3) Entre todos, RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. "Delitos de abusos sexuales a menores:
art. 182, 183 y 183 bis", en lvarez Garca (dir.), Estudio crtico sobre el Anteproyecto de
Reforma Penal de 2012, Valencia 2013, p. 644 y ss.
(4) La Directiva 2011/93/UE se inspira en este Convenio.
(5) CABRERA MARTN, Myriam. "Delitos contra la indemnidad sexual: art. 182 y 183", en
lvarez Garca (dir.), Estudio crtico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012,
Valencia 2013, p. 640.
(6) VENTURA PSCHEL, Arturo. "Antijuridicidad y tipo de lo injusto". En G. Quintero Olivares
y otros (Dir.), Esquemas de Teora Jurdica del delito y de la pena. TOMO XIX, pgina 114.
(7) Art. 31 bis.2 del CP: "Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a)
del apartado anterior [delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurdicas,
y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un rgano de la persona jurdica, estn
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurdica u ostentan facultades
de organizacin de control dentro de la misma], la persona jurdica quedar exenta de
responsabilidad criminal si se cumplen las siguientes condiciones [se transcribe la primero
de los supuestos a modo de ejemplo, si bien hay cuatro supuestos de exencin]:
1. el rgano de administracin ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisin
del delito, modelos de organizacin y gestin que incluyan las medidas de vigilancia y control
idneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa
el riesgo de la comisin".
(8) El mencionado Pleno tiene un voto particular firmado por seis magistrados, manifiesta lo
que se excluye es la culpabilidad. "Si la atribucin de responsabilidad penal a la entidad por
los delitos cometidos por sus representantes o dependientes se fundamenta, en el plano
culpabilstico por permitir o favorecer su comisin al haber eludido la adopcin de medidas
de prevencin adecuadas, la acreditacin de la adopcin de estas medidas debe producir
la exclusin de su responsabilidad penal.

Lo expuesto no significa que en todo caso, corresponda a la acusacin la acreditacin

del hecho negativo de la no concurrencia de la exencin. En este sentido recuerda el
coto particular, una regala probatoria, consolidada por la jurisprudencia, segn la cual, las
eximentes y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad han de ser acreditadas
como el hecho delictivo... y en consecuencia no corresponde a la acusacin acreditar la
ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevencin del delito, sino a la entidad
le corresponde alegar la concurrencia y aportar una base racional para que puedan ser
constatada la disposicin de dichos instrumentos".
(9) RAMOS VZQUEZ, J. A., "El consentimiento del menor de diecisis aos como causa de
exclusin de la responsabilidad en los delitos sexuales", en Comentarios a la reforma del
Cdigo Penal de 2015 (dir. Gonzlez Cussac, J. L.). 627.
(10) La Directiva 2011/93/UE se inspira en este Convenio.
(11) RAMOS VZQUEZ, J. A., "El consentimiento del menor de diecisis aos como causa de
exclusin de la responsabilidad en los delitos sexuales", en Comentarios a la reforma del
Cdigo Penal de 2015 (dir. Gonzlez Cussac, J. L.). 630.
(12) En la entrevista con el menor se ha de hacer hincapi: a) en el nivel de adaptacin al
entorno (alias personal, social y familiar); b) evaluacin de la capacidad cognoscitiva; c)
exploracin pericial psicopatolgica. Perfil incipiente de personalidad; d) evaluacin de
la competencia personal y social; e) abordaje de los supuestos hechos denunciados:
vivencia subjetiva, motivacin para mantener relaciones sexuales, y toma de decisiones
(conocimientos sexuales y nivel de sugestionabilidad). MUOZ VICENTE, Jos Manuel,
"La madurez psicolgica: propuesta de un protocolo de valoracin psicolgica forense de
la capacidad de consentimiento de menores entre 13 y 16 aos para mantener relaciones
sexuales".
(13) Idem anterior.
(14) Entre otros muchos casos: en el asesinato cualificado, la vctima menor de 16 aos (art.
14.1.); en las lesiones se centra en la edad de 12 aos (art. 148.3); en la mutilacin
genital, la vctima sea menor de edad (149.2); lesiones del art. 153.1, persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor; lesiones del art. 153.1 o 2 realizadas en presencia
de menores (art. 153.3); en el art. 155. prrafo segundo, no ser vlido el consentimiento
prestado por un menor de edad; en el art. 165 se impone mayor pena en el secuestro si la
vctima es menor de edad; igual en el art. 166.2.a)...

Ttulo del artculo: "La asimetra de edad en los delitos contra la libertad
sexual. La clusula del artculo 183 quater"
Autor: Ana Mara Galdeano Santamara

DOI:
License:
La corrupcin de menores y el concepto

de pornografa infantil tras la Ley
Orgnica 1/2015. Nuevas figuras
punibles. Delitos contra la libertad sexual
Carmen Snchez-Albornoz Bernab

Magistrada
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto hacer una aproximacin a las novedades introducidas
en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores y ms concretamente
en materia de corrupcin y de prostitucin de menores.
Cierto es que mediante LO 5/2010 de 23 de junio el legislador introdujo notables
modificaciones en estos delitos, creando nuevas figuras penales y recogiendo por vez
primera, de forma unitaria en un solo captulo, los delitos que afectaban a menores. Dicha
reforma tena por objeto principal la necesidad de trasponer la Decisin marco 2004/68/
JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotacin
sexual de los nios y la pornografa infantil.
Sin embargo dicha Decisin marco ha sido superada por la Directiva 2011/93, lo que ha
conllevado la necesidad de ajustar las previsiones legislativas de los estados miembros
a su regulacin, aunque el nuevo texto penal resultantes ha sido objeto de mltiples
crticas en la doctrina, no solo por su deficiente sistemtica y redaccin, sino por no
haberse valorado previamente los resultados de la modificacin efectuada en 2010.
Nuevos cambios sin conocer el resultado del inmediatamente anterior.
El trabajo examina primero la prostitucin y explotacin sexual de menores y personas
con discapacidad, que introduce novedades no solo en conductas, sino tambin
incorporando una serie de circunstancias agravantes especficas, algunas ya existentes
y otras de nuevo cuo.
En materia de pornografa infantil, la tcnica es similar, aunque la novedosa introduccin
de las conductas que se van a considerar pornografa infantil va a plantear numerosos
problemas, principalmente en orden a definir el concepto de "pornografa virtual", y si en
el supuesto de que no se corresponda con la imagen de una persona real, sino que haya
sido fruto de la imaginacin humana y creada con herramientas informticas conocidas

Snchez-Albornoz Bernab, Carmen La corrupcin de menores y el concepto de ...
o futuras, debe ser objeto de punicin. En este caso, el debate es amplio y altamente
surgente, en relacin a que bien jurdico protegido, dado que la figura representada no
se corresponde con ningn menor o discapacitado necesitado de especial proteccin.
El debate est servido.
Por ltimo, y de forma somera, se analizan las nuevas figuras relativas al grooming y al
embaucamiento, que por su novedad son objeto de una cuestin especfica.
En todo caso, este trabajo tiene por finalidad servir de gua en las nuevas figuras
delictivas y a las circunstancias atenuantes ya gravantes que el legislador establece,
dando una pequea visin de las dudas que en su aplicacin creo que puedan surgir,
que entiendo debe estar acompaada de una pequea referencia al mbito procesal en
estos delitos, muy importante, pues no podemos obviar que la vctima es un menor, en
ocasiones de corta edad, de tal forma que encontramos dos grandes problemas como
son impedir su victimizacin secundaria en la medida de los posible y la calidad de su
testimonio.
Introducir nuevas conductas tpicas y diseccionar todos sus elementos y posibilidades no
sirve de nada, si la sentencia est condicionada por carencias en la fase de instruccin.
Es por ello que si desde el inicio del proceso penal los jueces de instruccin no aseguran
el testimonio de menores -elemento esencial en estos delitos- algunos hechos pueden
quedar impunes. Por ello, y quizs extralimitndome del mbito de derecho sustantivo
de este trabajo, y pidiendo disculpas anticipadas, introduzco una breve reflexin sobre la
practica jurdica y las novedades sustanciales que en esta materia ya haba introducido
el Tribunal Supremo, antes de la Ley 4/2015, al aplicar la Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre y la doctrina del TEDH.
Palabras clave
Delitos sexuales, Corrupcin de menores, Reforma penal, Pornografa infantil,
Prostitucin, Menores, Explotacin sexual
NDICE:
I. Introduccin
II. Tcnica legislativa. Nueva sistemtica de los delitos de corrupcin de menores y
pornografa infantil en la LO 1/2015
III. Prostitucin y explotacin sexual de menores y personas con discapacidad
1. Conductas tipificadas
A) Tipo bsico

B) Nuevas conductas
a) Obtencin de un lucro
b) Explotar de algn modo a un menor o a una persona con
discapacidad, para los fines de su prostitucin
C) Usuario de la prostitucin
D) Conductas agravadas
a) Menor de diecisis aos
b) Violencia o intimidacin
c) Agravantes especficas
c.1) Vulnerabilidad de la vctima
c.2) Prevalimiento de una relacin de superioridad o parentesco
c.3) Prevalimiento derivado de la condicin de autoridad, agente de
sta o funcionario pblico
c.4) Puesta en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, de
la vida o salud de la vctima
c.5) Actuacin conjunta de dos o ms personas
c.6) Pertenencia a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales
actividades
E) Relaciones concursales
IV. Pornografa infantil
1. Tipo bsico
A) Conductas del tipo bsico
a) Utilizacin
b) Difusin
B) Nuevas conductas
a) Asistencia a espectculos pornogrficos
b) Uso y posesin de material pornogrfico
2. Material pornogrfico
A) Representacin visual de menores o personas con discapacidad
B) Representacin de rganos sexuales

C) Representacin de forma visual

D) Imgenes realistas
3. Conductas agravadas
A) Subtipos agravados
a) Cuando se utilice a menores de 16 aos
b) Cuando las imgenes hechas revistan un carcter particularmente
degradante o vejatorio
c) Cuando el material pornogrfico represente a menores o personas
discapacitadas que sean vctimas de violencia fsica o sexual
d) Puesta en peligro de forma dolosa o imprudente de la vida o salud de
la vctima
e) En este apartado se introduce una novedad, cual es que el material
pornogrfico sea de "notoria entidad"
f) Pertenencia a organizacin o asociacin criminal
g) Existencia de una relacin de superioridad entre el autor y la vctima
h) Concurrencia de la agravante de reincidencia
B) Conductas excluidas de la agravacin. Aplicacin a las conductas
descritas en los apartados a) y b), artculo 189 primer prrafo
C) Subtipos hiperagravados
4. Tipo residual relativo a la prostitucin o corrupcin
V. Otras formas de corrupcin de menores. Determinacin a actos sexuales de
menores de 16 aos
VI. Personas jurdicas
VII. Reincidencia internacional
VIII. Nuevas figuras punibles
1. Grooming
2. Embaucamiento del artculo 183 ter.2 CP o "ciberacoso"
IX. Cuestiones procesales
1. Medidas cautelares
2. Tratamiento procesal de la vctima. Especial referencia a su declaracin

I. INTRODUCCIN
La reforma del Ttulo VIII del Libro II referida a los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual ha estado desde 1999 en constante evolucin, ampliando la respuesta penal y
las conductas punibles, con especial incidencia en aquellas en las que el sujeto pasivo
es menor de edad.
La evolucin social, la tecnolgica y determinados hechos en los que las vctimas han
sido menores de edad han abierto un amplio debate social, al que el legislador intent
dar respuesta con la LO 5/2010, al tiempo que integraba la normativa europea.
El Prembulo de la LO 5/2010 expona que se introduce la Decisin marco 2004/68 del
Consejo, y la nueva LO 1/2015 incorpora en nuestro ordenamiento jurdico la Directiva
2011/93/UE, que sustituye a la anterior Decisin marco, relativa a la lucha contra los
abusos sexuales, la explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil.
Centrndonos en el objeto de este trabajo sobre corrupcin de menores y pornografa
infantil, resultan instrumentos internacionales esenciales la Convencin sobre los
Derechos del Nio, relativa a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin
de nios en la pornografa, hecha en Nueva York (Naciones Unidas) el 25.5.2000,
el Convenio sobre Ciberdelincuencia hecho en Budapest el 23.11.2001, as como el
Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los nios contra la explotacin y el
abuso sexual hecho en Lanzarote el 25.10.2007, cuyo contenido subyace en la Directiva
2011/92 que sustituye a la Decisin marco 2004/68 del Consejo, que se haba visto
superada por las nuevas modalidades de delincuencia, sin perjuicio de incrementarse
cada vez ms el inters en la proteccin del menor y de su libertad e indemnidad sexual.
II. TCNICA LEGISLATIVA. NUEVA SISTEMTICA DE LOS DELITOS DE

CORRUPCIN DE MENORES Y PORNOGRAFA INFANTIL EN LA LO
1/2015
La Directiva 2011/93/UE no hace ninguna mencin al trmino corrupcin de menores y,

en todo caso, se refiere a las "infracciones relacionadas con la explotacin sexual" de los
menores en su artculo 4, donde incluye conductas que se sancionan como corrupcin
de menores en el redactado vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015.
El Captulo V, denominado "De los delitos relativos a la prostitucin y a la explotacin
sexual y corrupcin de menores", incluye tanto la prostitucin de mayores, como la de
menores y la pornografa infantil. Por lo tanto, si hablamos de corrupcin de menores y
de su indemnidad sexual, no puede quedarse fuera del anlisis su explotacin sexual,

que no slo se produce a travs de determinadas conductas de pornografa infantil,

sino tambin mediante la prostitucin o explotacin sexual de un menor o persona con
discapacidad necesitada de especial proteccin, pues incuestionablemente son formas
distintas de atacar el bien jurdico de su indemnidad sexual.
Hasta la LO 1/2015 de 30 de marzo, los delitos de pornografa infantil y corrupcin de
menores se regulaban dentro del mismo precepto, en el artculo 189 CP, del Captulo V.
El legislador de 2015 extrae del artculo 189 el delito de corrupcin de menores,
"participacin de un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual"
-artculo 189.4-, y lo incardina en el Captulo II bis, relativo a los "abusos y agresiones
sexuales a menores de diecisis aos", en concreto en el artculo 183 bis, que modifica
y ampla la proteccin del menor e introduce una nueva modalidad.
En este sentido, la STS ROJ: STS 1558/2016 de 11 de abril afirma, en relacin a las
novedades introducidas por la LO 1/2015: "Donde mayores cambios se han producido es
en relacin al tipo previsto en el artculo 189.4 CP como uno de los delitos de corrupcin
de menores. Ese precepto ha encontrado su rplica en el nuevo artculo 183 bis que
castiga con pena de prisin de seis meses a dos aos "al que, con fines sexuales,
determine a un menor de diecisis a participar en un comportamiento de naturaleza
sexual...".
Al mismo tiempo, el 183 bis se traslada al artculo 183 ter, e incardinado en un nuevo
Captulo III, bajo la rbrica de acoso sexual, introduce el denominado "child o baby
grooming", o "seduccin informtica".
El Captulo V recoge la prostitucin de menores y personas con discapacidad -artculo
188- y el 189 queda as dedicado en exclusiva a pornografa infantil y de personas
con discapacidad necesitadas de especial proteccin. Pero no podemos obviar que
los delitos del 183 bis y 183 ter, que mejoran e integran nuevas conductas penales,
tambin son formas de conseguir la corrupcin del menor pues, en ltima instancia, el
legislador no dice qu se ha de entender por corrupcin de menores, ni si este concepto
"corrupcin" slo es aplicable a los supuestos de pornografa infantil que se mantienen
en el artculo 189, o bien puede extenderse a otras conductas, aunque queden fuera del
Captulo V, como s hace la jurisprudencia citada.
III. PROSTITUCIN Y EXPLOTACIN SEXUAL DE MENORES Y

PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La Directiva 2011/93, en su pretensin de dotar de una proteccin penal mxima a los
menores en el mbito sexual, tanto respecto a su libertad como a su indemnidad sexual,

en el Prembulo, apartado 18, hace expresa referencia a las conductas de explotacin

sexual y, al igual que en materia de pornografa infantil, pretende un enfoque comn
para esta tipologa de delitos que abarque la accin judicial contra los delincuentes,
la proteccin de los menores vctimas y la prevencin del fenmeno, evidenciando
la necesidad de sustituir la Decisin marco 2004/68 por un nuevo instrumento que
proporcione un marco jurdico general para alcanzar ese objetivo. Incluso en el apartado
29 del Prembulo, anuncia la necesidad de modificar las normas de competencia
para que sean enjuiciadas las conductas de los nacionales de la Unin que abusen
sexualmente de menores o los exploten en terceros pases a travs del denominado
"turismo sexual".
Pero dicha Directiva no puede entenderse sin el complemento de la Directiva 2011/36/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevencin
y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccin de las vctimas, y por la que
se sustituye la Decisin marco 2002/629/JAI del Consejo, que en su artculo 2 define
las infracciones relacionadas con la "trata de seres humanos", y en cuyo apartado 1
establece como tal "La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin
de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas,
mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude,
el engao, el abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, o mediante la entrega
o recepcin de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que
posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla".
En el apartado 3 afirma que "La explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de
la prostitucin ajena, u otras formas de explotacin sexual, el trabajo o los servicios
forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud,
la servidumbre, la explotacin para realizar actividades delictivas o la extraccin de
rganos".
Con este marco legislativo, la LO 1/2015 no slo ha incrementado las penas y elevado la
edad de consentimiento a los dieciochos aos, sino que introduce sustanciales cambios
al distinguir la prostitucin de mayores -artculo 187- de la de menores -artculo 188- a
los que equipara con las personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin.
Como novedad, y a efectos generales de prostitucin, el artculo 187 da una definicin
de lo que debe entenderse por "explotacin" (1).
Se modifica la sistemtica utilizada, pues de hecho en el artculo 187 se regula la
prostitucin de mayores y, a continuacin, en el artculo 188, se establece la normativa
en materia de prostitucin de menores y personas con discapacidad.
Como novedad, el artculo 188 introduce la conducta de la explotacin de menor o
persona con discapacidad, y en el resto, su contenido se ve afectado por una mayor

agravacin penolgica de las conductas, pues parte de un tipo bsico en el que introduce
nuevas agravantes especficas.
1. Conductas tipificadas
A) Tipo bsico
Se sancionan tres tipos de conductas, la clsica de "inducir, promocionar, favorecer o
facilitar la prostitucin" de una persona y, como novedad, la conducta de "aqul que se
lucre con la prostitucin de un menor" o, como tercera nueva conducta, "explote de algn
otro modo a un menor", de tal forma que el legislador equipara, y sanciona exactamente
igual, a quien realice las tpicas conductas de favorecimiento no violento de la prostitucin
con la obtencin de un lucro, de un beneficio de la situacin de prostitucin de la vctima
o la explotacin de algn otro modo del menor o persona con discapacidad.
En esencia, viene a recoger el artculo 4.4 de la Directiva 2011/93 que obliga a sancionar
por "hacer que un menor se prostituya, captarlo para que lo haga, lucrarse con ello o
explotar de algn otro modo a un menor para esos fines".
B) Nuevas conductas
Partiendo del concepto de prostitucin como intercambio de relaciones sexuales por
dinero, la figura de obtencin de un lucro con la prostitucin es un concepto nuevo.
a) Obtencin de un lucro
Respecto a esta nueva modalidad comisiva, la doctrina considera que puede resolver
dudas en relacin con el comportamiento de las personas que, siendo padres, tutores
o cuidadores del menor, y sin haber intervenido en el favorecimiento previo a la
prostitucin, obtienen sin embargo beneficios econmicos de esa actividad del menor
(2). La cuestin ms espinosa ser determinar en cada caso si el beneficio que se
obtiene, aunque sea nimio, puede ser subsumible en este tipo penal. Conforme a
la sistemtica del precepto, la jurisprudencia -STS ROJ: STS 4123/2015, de 23 de
septiembre- ha establecido en supuestos similares que "la colocacin de un inciso a
continuacin del otro, formando el mismo prrafo y la equiparacin en las penas, obliga
a concluir, como lo ms racional, que el referente fctico deber estar constituido por
conductas de una gravedad equiparable y por ello merecedoras de un reproche de similar
intensidad". Pero adems deber tenerse en cuenta el criterio expresado en la Accin

Comn 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base

del artculo K.3 del Tratado de la Unin, relativo a la trata de seres humanos y a la
explotacin sexual de los nios y, en especial, la Decisin marco 2002/629/JAI, de 19 de
julio de 2002, que ha sustituido a la primera en lo relativo a la trata de personas y con la
que se busca que los estados miembros "asuman el compromiso de penar las acciones
dirigidas a explotar la prostitucin de una persona sometida al control de otra".
En todo caso, esta modalidad comisiva es un acto de agotamiento del delito de
favorecimiento de la prostitucin.
b) Explotar de algn modo a un menor o a una persona con discapacidad, para los
fines de su prostitucin
Esta forma comisiva, de mayor amplitud y que se utiliza como clusula de cierre para
intentar alcanzar la punicin de todo tipo de conductas relacionadas con la prostitucin de
menores, tambin deber ser perfilada por la jurisprudencia. La doctrina no se pone de
acuerdo, pero entiendo que ser de aplicacin a todo aqul que obtenga algn beneficio
econmico o de otro tipo. El trmino explotacin est definido en el Diccionario de la Real
Academia como "sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio; utilizar
abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona". Con esa
definicin del trmino, coincido con ORTS BERENGUER (3) en que ser muy difcil
encontrar formas de explotacin diferentes a las ya existentes, incluido el lucro.
En todo caso, al igual que toda la prostitucin infantil, son delitos que en gran parte
de ocasiones vienen unidos a los delitos de "trata de seres humanos" regulados en el
artculo 177 bis, entre cuyas finalidades est, en el apartado b), "la explotacin sexual,
incluyendo la pornografa". Concurrencia que genera problemas concursales.
C) Usuario de la prostitucin
Desplazado al artculo 188.4, este precepto introducido en la anterior reforma LO 5/2010
sigue sancionando las conductas del cliente de la prostitucin del menor de edad. Se
sancionan conductas tales como solicitar, aceptar y obtener una relacin a cambio de
una remuneracin o promesa.
Su sistemtica, al haber sido extrada la conducta del usuario de la prostitucin, slo
encuentra justificacin en su menor sancin punitiva.
El propio precepto distingue, a su vez, entre mayores de diecisis aos y menores de
esta edad, configurando un subtipo agravado para los segundos.
D) Conductas agravadas

a) Menor de diecisis aos
El legislador introduce en el propio artculo 188.1, en un segundo apartado, una primera

agravacin por razn de la edad, relativa a que las conductas se sancionarn con mayor
pena cuando la vctima fuera menor de diecisis aos. En realidad, viene a sustituir al
artculo 187.2 que estaba referido a los menores de 13 aos.
b) Violencia o intimidacin
En el artculo 188.2 CP, se introduce un tipo cualificado para la perpetracin o comisin

de los hechos con violencia o intimidacin. Esta agravacin, nueva en materia de
prostitucin de menores, establece diferentes penas atendiendo a que el menor sea
mayor de diecisis aos o no, y en este ltimo caso las penas son ms elevadas.
c) Agravantes especficas
Por su parte, el artculo 188.3 enumera una serie de circunstancias agravantes

especficas, que van a proporcionar otros tantos tipos agravados, algunos de los cuales
estaban ya en la prostitucin de menores y otros son novedosos.
c.1) Vulnerabilidad de la vctima
Se introduce la agravacin derivada de la vulnerabilidad de la vctima por razn de

edad, enfermedad, discapacidad o situacin. La cuestin puede ser compleja si la
vulnerabilidad trae causa de la edad y de la discapacidad pues, de hecho, el tipo bsico
atiende a la edad para tipificar las conductas de prostitucin en los casos en los que la
vctima sea menor de edad, y el mismo artculo 188.1 en su prrafo segundo contiene una
agravacin especfica por razn de la menor edad de diecisis aos. En este contexto
cabe plantear si estamos ante un subtipo agravado y, en dicho caso, hasta qu edad el
menor es considerado de especial vulnerabilidad. Estimo que no habra problemas en
relacin a bebs y nios menores de cinco a siete aos, pero difcilmente encontramos
en esos casos situaciones de prostitucin, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
en relacin a la pornografa infantil. En igual sentido respecto a la discapacidad, pues
es un elemento bsico del tipo, y la cuestin radica en fijar qu nivel de vulnerabilidad
exigir esta agravante respecto al discapacitado que necesita especial proteccin como
sujeto ms vulnerable.
Mayor aplicacin tendr cuando se derive de supuestos de "enfermedad o situacin" -
concepto este ltimo genrico y por ello inconcreto que utiliza el legislador-. En todo caso,
esta vulnerabilidad derivada de la "situacin" deber quedar perfectamente definida no

slo por el hecho que la genera, que deber ser diferente a los elementos del tipo ya
valorados, sino por su incidencia y aptitud para permitir un mayor desvalor de la accin.
c.2) Prevalimiento de una relacin de superioridad o parentesco
Prevalerse de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente,

descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima. Esta
agravante, que ya era aplicable en otros delitos sexuales, como son los abusos, exige
no slo la existencia de una situacin de superioridad, sino que sta sea manifiesta, es
decir, evidente y clara, percibible objetivamente y no slo de forma subjetiva por una de
las partes, y adems que haya coartado la libertad de la vctima, de manera que no basta
con que concurra la situacin de superioridad, sino que es preciso que de ella se derive
un condicionamiento de la decisin del sujeto pasivo hasta el punto de poder afirmarse
que no fue totalmente libre -ROJ: STS 8406/2006-.
La situacin de superioridad puede tener origen en el parentesco o en otra circunstancia,
pero si su origen est en la edad, su aplicacin es conflictiva, precisamente porque
como establece la referida STS ROJ: STS 8406/2006, que analiza el prevalimiento en
abusos sexuales de menores, "la edad de la vctima puede determinar la desproporcin
o asimetra que define el abuso de superioridad nsito en el prevalimiento, pues cuanto
menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona
afectada", pero si la minora de edad se valora a efectos del tipo objetivo, "es claro
que en personas muy prximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de
discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre
adultos con plena capacidad de discernimiento y menores en estas edades, integran
ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporcin o asimetra
entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situacin
de inferioridad manifiesta de la menor (STS 1149/2003 de 8.9)".
En todo caso, cuando el prevalimiento tenga origen en la relacin de parentesco, no
ser de aplicacin la agravante genrica, precisamente de parentesco, contenida en el
artculo 192.2 CP.
c.3) Prevalimiento derivado de la condicin de autoridad, agente de sta o funcionario

pblico
Esta circunstancia agravante especfica ya estaba en el anterior redactado y no introduce

novedad alguna.
c.4) Puesta en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, de la vida o salud de
la vctima

De nuevo cuo, ya que la encontraremos tambin como agravante especfica en los

delitos de pornografa infantil, pues es una exigencia del artculo 9 f) de la Directiva
2011/93, esta agravante presenta un gravsimo problema pues, como seala TAMARIT
(4), no distingue a efectos penolgicos entre la generacin de un riesgo grave para la
vctima por hechos perpetrados a ttulo de dolo o de imprudencia grave. Es evidente
que se trata de una disfuncin, pues el CP se asienta sobre la diferencia entre el
dolo y la imprudencia -artculo 5 CP-, que son considerados en nuestro sistema penal
como conductas merecedoras de distinto reproche penal, y las segundas son de menor
entidad y afectacin al bien jurdico protegido. En consecuencia, difcilmente podremos
aceptar un mismo resultado penolgico, para conductas con diferente reproche penal,
sin quiebra del principio de proporcionalidad.
c.5) Actuacin conjunta de dos o ms personas
Agravante especfica tambin nueva en este delito y que se importa del anterior artculo
183.4 b) -donde se mantiene-, y que coexiste con la organizacin o asociacin, incluso
de carcter transitorio, regulada como agravante en el apartado siguiente, f).
c.6) Pertenencia a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que

se dedicare a la realizacin de tales actividades
En realidad, el apartado f) del 188.3, abarca todas las formas de actuacin conjunta
que exceden de la codelincuencia -asociacin criminal y grupo criminal-, que comprende
las asociaciones incluso las de carcter transitorio, y conforme establece la STS ROJ:
STS 4971/2013, esencial en la distincin de codelincuencia y organizacin criminal, la
organizacin criminal "exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten
distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipacin o consorcio
ocasional para la comisin del delito: pluralidad de personas, utilizacin de medios
idneos, plan criminal previamente concertado, distribucin de funciones o cometidos,
y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuracin interna permiten
una clara diferenciacin".
Pero si se sanciona la pertenencia incluso a un grupo criminal -apartado f)-, difcilmente
podremos aplicar el apartado e) -artculo 188.3- relativo a la actuacin conjunta de
dos o ms personas que, o bien lo consideramos limitada exclusivamente a la mera
codelincuencia o, en su defecto, se superpone a la agravacin por grupo criminal y
obligar a aplicar uno u otro precepto, para no vulnerar el non bis in dem.
Desde mi punto de vista, la agravante e) anterior, cumple la misma funcin que la
agravante f) cuando el delito se perpetra por grupo criminal y no por organizacin; ahora
bien, como la LO 1/2015 hace una traslacin literal de determinados preceptos de la

Directiva 2011/93, ha introducido la nueva circunstancia referida en su artculo 9 c) y, al

mismo tiempo, mantiene la agravante especfica de asociacin y/o grupo criminal.
En todo caso, aparte de la tcnica legislativa, la cuestin conlleva una gran dureza
punitiva, ya que slo queda fuera de la aplicacin de una u otra agravante la perpetracin
de estos delitos de prostitucin de menores en solitario, pues si son dos los autores,
entra en juego no la codelincuencia, sino la agravante e) referida (5).
E) Relaciones concursales
El artculo 188.5, al igual que en otros delitos del mismo Ttulo, pena por separado las
infracciones que se puedan perpetrar contra la libertad e indemnidad sexual cometidas
al margen de la conducta que integra la prostitucin.
IV. PORNOGRAFA INFANTIL

El nuevo artculo 189 CP contiene los delitos de pornografa infantil. Como elemento
comn a todos los tipos penales relativos a pornografa infantil, est la equiparacin, en
el nivel de proteccin penal, de los menores de edad a las personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin (en adelante personas con discapacidad), y, como
novedad, introduce el concepto de "pornografa infantil", mediante la enumeracin
de una serie de materiales que deben ser considerados como pornografa infantil,
inexistente en nuestra legislacin hasta la fecha pero que el Tribunal Supremo se haba
encargado de definir mediante la elaboracin de un cuerpo de doctrina vivo que se iba
acoplando y dando respuestas a las nuevas formas de pornografa infantil derivadas
de los avances tecnolgicos, informticos y de nuevos mecanismos de comunicacin,
y que estableca qu material deba ser considerado como pornogrfico. Algunos de
los introducidos por la Directiva 2011/93 y el artculo 189 CP son materiales que
ya estaban en el acervo doctrinal, pero la LO 1/2015 incorpora otros nuevos, cuyo
alcance y necesidad son discutidos en la doctrina. Aspectos como la definicin del bien
jurdico protegido y la excesiva amplitud de los tipos y, por ello, de los actos y material
sancionados son cuestiones cuyo debate est servido.
1. Tipo bsico
El vigente artculo 189.1 CP, sin separacin especfica, est dividido en dos partes. En
la primera parte, dividida en los apartados a) y b), describe las conductas delictivas, y en

la segunda define lo que se considera pornografa infantil o aquella en cuya elaboracin

hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin,
describiendo, en cuatro apartados reseados con las letras a) a d), los distintos tipos
de material que se considera pornogrfico. La tcnica legislativa es confusa, pues en el
mismo precepto hay dos letras a) para conductas y para definir lo que se ha de entender
por pornografa, y dos apartados b).
A) Conductas del tipo bsico

Las conductas estn tipificadas en los apartados a) y b); sin embargo, en los puntos 4 y
5 del artculo 189, el legislador aade otras conductas o acciones tpicas, incorporadas
como novedad y de menor entidad. Como novedad veremos que se sanciona la
asistencia a espectculos exhibicionistas o pornogrficos -artculo 189.4- y el uso o la
posesin de pornografa infantil o utilizacin de personas con discapacidad en el 189.5,
que amplan respectivamente las conductas de los apartados a) y b).
Parece que estos preceptos tengan como finalidad actuar como tipos residuales,
atendiendo a la amplitud de la reforma y el objetivo perseguido, contenido en el apartado
5 del Prembulo de la Directiva 2011/93, de abarcar todo tipo de acciones para "proteger
al nio contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales", que ya se contena en
el artculo 34 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (6).
En todo caso, las conductas que se mantienen en el artculo 189.1 a) y b) son
bsicamente una reproduccin de las que ya inclua el anterior artculo 189.1 a) y b), con
la salvedad de que se sustituye el trmino incapaz por el de persona con discapacidad
necesitada de especial proteccin.
Resulta curioso, como veremos en el apartado siguiente, que el legislador haya trascrito
literalmente el artculo 2 c) de la Directiva 2011/93, al definir qu debemos entender
por material pornogrfico, y no trascriba el artculo 5 que describe las "infracciones
relacionadas con la pornografa infantil", en las que incluye las referidas en el 189.4 y
189.5, pese a que en definitiva el contenido es prcticamente idntico.
Se siguen manteniendo dos grandes apartados:
a) Utilizacin
En el apartado a), con dos conductas relativas a la captacin o uso de menores de edad o
personas con discapacidad y su participacin en los espectculos pornogrficos y al uso
de menores en la elaboracin de material pornogrfico, se mantiene el mismo redactado.
Lo esencial de este precepto y esta modalidad comisiva, es la utilizacin personal -

fsica- del menor de 18 aos, que debe intervenir en el espectculo exhibicionista o

pornogrfico, o debe ser utilizado para elaborar material pornogrfico.
La Directiva 2011/93, en su artculo 2 e), establece el concepto de "espectculo
pornogrfico" entendiendo por tal la "exhibicin en directo dirigida a un pblico incluso
por medio de las tecnologas de la informacin y la comunicacin", definicin que, a
diferencia del concepto de pornografa infantil, no incorporaba la reforma al texto del
artculo 189.
Los espectculos tambin pueden ser privados aunque exijan pblico, y este hecho
puede chocar con la referencia a la participacin en espectculos privados, salvo que se
interprete en los trminos establecidos en la Circular 2/2015 de la Fiscala, considerando
que es espectculo privado el que afecta a un nmero restringido de personas. En todo
caso, es claro que si el destinatario del espectculo fuera un solo sujeto no estaramos
ante el concepto de espectculo.
Respecto al tipo de utilizacin, al no cambiar el redactado, se mantiene la absorcin de
la utilizacin y difusin posterior del material que se ha elaborado previamente, pues son
actos de agotamiento del delito.
b) Difusin
El apartado b) incardina todas aquellas conductas de difusin a terceros, as las relativas

a la produccin, distribucin, difusin y tenencia de material pornogrfico; tambin
mantiene el redactado en su integridad, que era y sigue siendo muy amplio, y abarca
todo tipo de conductas relacionadas con la produccin y difusin de la pornografa de
menores. El sistema de definicin de las conductas punibles es similar al del artculo
368 CP.
La produccin y difusin de este material incluye las nuevas tecnologas de la
informacin y la comunicacin, las comunicaciones virtuales, las redes sociales, los
foros virtuales, as como las nubes y todo tipo de herramienta que facilite el acceso de
cualquiera y que favorezca la difusin y consumo de este material.
La descarga de archivos informticos, P2P y otras formas o mecanismos a travs de
los que se puede subir/bajar a/o de la red virtual y/o descargarse de la misma archivos
considerados como material pornogrfico, son conductas punibles sobre las que ya se
ha pronunciado el Tribunal Supremo. As, la STS ROJ: STS 9144/2011 consideraba apto
para la distribucin de pornografa infantil el sistema P2P mediante el programa Emule.
En igual sentido al programa Edonkey. En ltima instancia, el legislador lo reconoce
cuando obliga a ordenar la adopcin de las medidas necesarias para proceder a la
retirada de la pgina web o aplicacin de Internet utilizada, como se desprende de la
inclusin del nuevo artculo 189.8 CP (7).

B) Nuevas conductas
Como conductas de cierre o residuales y con la finalidad de abarcar y castigar todo
tipo de accin que pueda incidir en la indemnidad y libertad sexual de los menores, el
legislador ha introducido los artculos 189.4 y 189.5, que contienen nuevas conductas,
ms benignas que las del tipo bsico, tanto en la antijuridicidad de la conducta como,
lgicamente, en la pena.
La ubicacin de estas conductas fuera del apartado 189.1 no es caprichosa, pues
de hecho, por la sistemtica del artculo, no le son de aplicacin las circunstancias
agravantes especficas del artculo 189.2 ni la hiperagravante del 189.3.
a) Asistencia a espectculos pornogrficos
Relativo a los espectculos exhibicionistas o pornogrficos en los que participen

menores de edad o personas con discapacidad, es tambin el artculo 189.4 que
sanciona, en todo caso, la asistencia a los mismos.
El origen de este precepto est en el artculo 4.4 de la Directiva 2011/93, que incluye
entre las infracciones relacionadas con la explotacin sexual, la asistencia "a sabiendas"
a este tipo de espectculos.
La crtica a este precepto viene de la mano de la falta de distincin en la edad de
los menores, a diferencia del precepto de la Directiva, que fija los lmites de la pena
atendiendo precisamente a la cercana del menor a la edad penal en que puede prestar
consentimiento. El precepto hace tabla rasa respecto a la edad y aplica la misma
penalidad a todos los supuestos que contempla.
b) Uso y posesin de material pornogrfico
El actual artculo 189.5 tipifica dos nuevas conductas:

la adquisicin para uso propio o posesin -conducta que ya estaba incluida en
el 189.1.b)- de pornografa infantil o en cuya elaboracin hubieran participado
personas con discapacidad, y
el acceso "a sabiendas" a la pornografa infantil o en la que hayan participado
personas con discapacidad, por medio de las tecnologas de la informacin y
la comunicacin.
Supone un avance de la barrera penal, pues no se sanciona tanto la posesin -que
estaba en el anterior artculo 189.2- como la adquisicin. En todo caso, la posesin, a
diferencia del acceso a pornografa infantil, exige, a mi entender, la descarga del archivo,
pues de lo contrario sera una mera consulta on-line.

Sin embargo, el acceso on-line a pornografa infantil o de personas con discapacidad,

no puede, sin ms, incardinarse en la conducta tpica de "posesin de material
pornogrfico". La conducta de acceso exige un dolo directo dado que se utiliza el trmino
"a sabiendas", y en todo caso, siguiendo el Acuerdo de la Sala Segunda del TS de
27-10-2009, es preciso "para evitar automatismos derivados del mero uso del programa
informtico, considerar el tipo subjetivo". Como expone la Circular 2/2015 de la Fiscala,
lo problemtico en estos casos va a ser la prueba del acceso "a sabiendas", aunque el
propio prrafo 18 del prembulo de la Directiva 2011/92 establece dos hechos de los
que puede deducirse dicha intencionalidad, como son que el acceso sea recurrente o
que se acceda mediante un servicio de pago.
2. Material pornogrfico
Como novedad, y copiando literalmente el artculo 2 c) de la Directiva 2011/93, el
legislador de 2015 establece en el artculo 189 qu debe considerarse pornografa infantil
o en cuya elaboracin hayan participado personas con discapacidad.
La jurisprudencia y doctrina, como establece la STS ROJ: STS 2489/2012, "ha sido
reacia a descripciones semnticas sobre esta cuestin, sin duda por entender que
el concepto de pornografa est en funcin de las costumbres y pensamiento social,
distinto en cada poca, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento
histrico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, lleg a enfatizar que se
trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal
curso de la personalidad en formacin de los menores o adolescentes. Parece conforme
con esta interpretacin que la pornografa, es aquello que desborda los lmites de lo
tico, de lo ertico y de lo esttico, con finalidad de provocacin sexual, constituyendo
por tanto imgenes obscenas o situaciones impdicas, todo ello sin perjuicio de que, en
esta materia, como ya se apunt, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con
la realidad social, como impone el art. 3.1 del Cdigo Civil". Aade la referida sentencia
que "el concepto de material pornogrfico sera el resultado de la combinacin de dos
criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitacin
sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artstico o educativo".
El legislador opta por el sistema de la Directiva, e introduce un catlogo de materiales,
muy amplio, pero no por ello los conceptos o las definiciones que incluye dejarn de ser
objeto de interpretacin jurisprudencial, segn los usos sociales de cada momento y la
evolucin de la tcnica informtica y de las comunicaciones.
Los apartados a) y b) recogen el concepto clsico de material pornogrfico, en cuya
identificacin va a ser un referente el concepto acuado en nuestra jurisprudencia.

A) Representacin visual de menores o personas con discapacidad

Incluye el material que represente de manera visual a un menor o una persona
con discapacidad necesitada de especial proteccin participando en una conducta
sexualmente explcita, real o simulada.
Es claro que el material se cie a imgenes por la concreta referencia al trmino "visual",
de tal forma que debe entenderse que queda fuera de este precepto el material oral o
escrito, esto es, tanto los relatos literarios como las grabaciones de audio.
Sin embargo, esta trasposicin literal de la Directiva y la supresin del artculo 189.7
CP, generan un vaco, al quedar el material auditivo fuera del concepto de material
pornogrfico, dado que el apartado a) se refiere exclusivamente al material visual.
La jurisprudencia, que asuma el concepto de pornografa infantil definido por el Consejo
de Europa, ha considerado en mltiples sentencias que "cualquier material audiovisual
que utiliza nios en un contexto sexual" era material pornogrfico (STS ROJ: STS
1650/2013, 26 de marzo). Pero ahora, si acudimos al texto literal, el material de audio
est fuera del apartado a) y no parece que tenga encaje en los otros apartados, pues
con excepcin del b) que hace referencia a una representacin, los otros dos son claros
y se cien a formas visuales o imgenes. Ninguna referencia hay al trmino audio, todo
es visual.
B) Representacin de rganos sexuales

Este material tambin haba sido recogido por la jurisprudencia, y se sigue exigiendo
una finalidad principalmente sexual.
En este contexto, el ATS ROJ: ATS 9574/2012 estableca: "La calificacin de los hechos
no ofrece margen para la duda, desde la ptica de la normativa europea (Decisin marco
de 2004 y Convenio de 2007), en la que se concepta como pornografa infantil la
representacin de los rganos sexuales de un nio con fines principalmente sexuales, y
desde la perspectiva de la jurisprudencia de esta Sala resumida en la STS 1055/2009,
de 3 de noviembre (citada por la de instancia), afirmando que el objeto del delito ha de
ser material pornogrfico, entendiendo por tal toda representacin por cualquier medio
de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, "o
toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales"".
Queda excluido el simple desnudo sin fin sexual, tanto como manifestacin artstica
como en el uso mdico o cientfico, pues como establece la STS ROJ: STS 2891/2011,
de 13 de mayo: "la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varn o mujer- no puede
ser considerada objetivamente material pornogrfico, con independencia del uso que

de las fotografas pueda posteriormente hacerse". En igual sentido el prrafo 17 del

prembulo de la Directiva 2011/93.
C) Representacin de forma visual

De una persona que parezca ser un menor participando en una conducta
sexualmente explcita, real o simulada, o
cualquier representacin de los rganos sexuales de una persona que parezca
ser un menor, con fines principalmente sexuales.
El precepto, que deja extramuros de la tipificacin a los discapacitados, es realmente
innecesario. La representacin de un menor participando en una conducta sexual est
ya en el apartado a) y la representacin de sus rganos sexuales est contenida en el
apartado b).
Podra pensarse que el legislador ha querido incluir en la pornografa infantil el material
que representa a personas que, siendo mayores de edad, aparentan sin embargo
ser menores, pero lo cierto es que el cierre final de este apartado resulta totalmente
desconcertante dado que deja fuera del tipo penal la pornografa infantil cuando la
imagen reproducida sea de una persona que no es menor, por tener en realidad
dieciocho aos o ms en el momento de obtenerse las imgenes.
Por ltimo, la referencia al trmino "real o simulada" que alude a la conducta sexual
explcita, de tal forma que el material visual no ha de reproducir exclusivamente una
relacin sexual real sino que puede incluir una apariencia de relacin sexual.
En este apartado, la Circular 2/2015 de la Fiscala General considera incardinada la
denominada "pornografa tcnica", al incluir "todo material que represente de forma
visual a una persona que parezca ser un menor". Admitiendo el uso de todos los
mecanismos posibles de reproduccin -los clsicos, los nuevos surgidos con las nuevas
tecnologas y los futuros-, sin que deban necesariamente ser considerados pornografa
infantil, discrepo sin embargo del uso que se hace del trmino "virtual" en referencia a
ste y el siguiente apartado, toda vez que se le da una gran amplitud y, por el contrario,
no se lo nombra en el artculo 189 CP.
La Circular viene a equiparar el trmino "realista" con el trmino "virtual" y por ello se
considera que la pornografa mediante mecanismos de reproduccin exclusivamente de
"audio" no est despenalizada. As incardina la pseudo pornografa infantil, y entiende
que los archivos de audio sern sancionables por va de la denominada pornografa
virtual o tcnica -que es la contenida en este apartado c) del artculo 189 prrafo
segundo-.

No comparto este criterio pues, reitero, con excepcin del apartado b), todo el material al
que se refieren los dems apartados es material visual o imgenes. Incluso el apartado
d) artculo 189 prrafo segundo, donde la Circular 2/2015 incardina la pornografa virtual
o tcnica, hace referencia explcita a "imgenes realistas" y nada dice de "audios". Las
reproducciones audiovisuales, al contener una imagen, no plantean mayores problemas.
D) Imgenes realistas
De un menor participando en una conducta sexualmente explcita.
De los rganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
El precepto, con excepcin de los problemas que plantea el uso del trmino "realista",
es una repeticin, pues de hecho la imagen de un menor participando en una conducta
sexual explcita o de sus rganos sexuales est recogido en los apartados a) y b) del
artculo 189 prrafo segundo.
Los problemas vienen derivados de qu debemos entender por realismo, pues si es un
modo de expresin artstica o literaria que pretende representar fielmente la realidad,
tanto integrarn este concepto una fotografa o un dibujo que retrate a un menor, como
una imagen virtual creada por ordenador ex novo y, por tanto, sin correspondencia con
un menor real y existente, esto es de un sujeto de derecho y cuya proteccin es el origen
de estos tipos penales.
Pero la cuestin tiene relevancia en relacin con el bien jurdico protegido por el delito,
pues si no hay sujeto pasivo perjudicado, menor o discapacitado afectado por las
conductas sancionadas, si la imagen es inventada y no corresponde a una persona,
difcilmente podremos identificar el sujeto pasivo titular del bien jurdico protegido que,
en todo caso, ha de estar referido a un menor real y existente.
La cuestin no es de fcil solucin, sobre todo cuando el legislador de 2015 ha trasladado
ntegramente la definicin del artculo 2 c) "pornografa infantil", recogido en la Directiva
2011/93 y que ninguna referencia contiene en su articulado al trmino "virtual" (8).
Respecto a los precedentes legislativos cabe recordar que el anterior artculo 189.7 se
refera al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio
material pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o
incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada, figura delictiva que exige
un menor -real y no virtual- como sujeto pasivo, pues se trata de una alteracin y no de
la ausencia del menor, a diferencia de la pornografa virtual.
Dicho precepto tena su origen en la Decisin marco del Consejo relativa a la lucha contra
la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil (2004/68/JAI del Consejo de
22 de diciembre de 2003) que en su artculo 1.b) iii) consideraba pornografa infantil

"las imgenes realistas de un nio inexistente practicando o participando en la conducta

mencionada en el inciso i)". A su vez, el apartado 1.b) i) consideraba pornografa la
representacin visual de un nio real "practicando o participando en una conducta
sexualmente explcita, incluida la exhibicin lasciva de los genitales o de la zona pbica
de un nio".
Por su parte, la jurisprudencia del TS no ha abordado la cuestin, pues si bien trata de
la comunicacin virtual -ROJ: STS 1487/2016, de 12 de abril-, slo analiza los espacios
virtuales; la cuestin de si una imagen creada virtualmente y sin correspondencia con
un ser real puede ser considerada pornografa infantil, fue expuesta en la STS ROJ:
STS 7179/2008, en la que se esboza el tema de la pornografa virtual cuando lo plantea
el recurrente cuya queja se cie a la "falta de identificacin de persona (menor o
incapaz) que se corresponda con las imgenes intervenidas, pudiendo tratarse de meras
composiciones, sin referirse a un menor real. Partiendo de ese dato, la pornografa ficticia
o virtual no podra reputarse material tpico a que se refiere el art. 189, porque debe
tratarse de menores reales y concretos"; sin embargo, la cuestin no es abordada, toda
vez que en ese caso la imagen corresponda a un menor real y existente.
El apartado 9 del Prembulo de la Directiva 2011/93 textualmente exige que la imagen
se corresponda con un menor real y existente; de hecho, cuando hace referencia a las
imgenes realistas de menores, las relaciona con "un menor existente que participe o
se le represente participando".
Pero, tambin cuando utiliza el concepto "imagen realista", elimina el trmino "de un
nio inexistente", que se mencionaba expresamente en la Decisin marco 2004/68, en
el artculo 1.b) iii). Directiva que, segn establece su artculo 1, fija desde su entrada
en vigor las normas mnimas relativas a la definicin de las infracciones penales y las
sanciones en el mbito de los abusos sexuales y la explotacin sexual de los menores,
la pornografa infantil y el embaucamiento de menores con fines sexuales por medios
tecnolgicos. En todo caso, y a efectos de la legislacin espaola, la definicin contenida
en la Decisin marco 2004/68 no se corresponde literalmente con el redactado del
artculo 189.7 CP derogado por la LO 1/2015.
En resumen, el debate est servido, motivo por el que se ha considerado necesario
efectuar una cuestin especfica ceida al propio concepto de "pornografa virtual", para
determinar si tiene o no relevancia penal y el bien jurdico protegido en estos casos.
3. Conductas agravadas
A) Subtipos agravados

El anterior redactado contena en el artculo 189.2 un catlogo de circunstancias

que agravaban la conducta del tipo bsico. Agravaciones que se mantienen, y se
modifican parcialmente, agravando algunas conductas e introduciendo otras nuevas,
para ajustarlas a las normas jurdicas de nuestro pas. Prembulo -apartado 21- de la
Directiva 2011/93.
Con esta premisa, el catlogo de subtipos agravados, a los que inicialmente se asocia
la misma pena que antes -5 a 9 aos de prisin-, queda como sigue:
a) Cuando se utilice a menores de 16 aos
Modifica el anterior precepto nicamente en relacin a la edad del menor, pues antes
era 13 aos, de tal forma que se considera que el menor, que con la reforma puede tener
relaciones sexuales consentidas a partir de los 16 aos, no puede sin embargo participar,
aunque preste su consentimiento, en conductas de pornografa infantil. El legislador ha
optado por la mayora de edad como lmite mximo, aunque el Convenio de Criminalidad
de Budapest fije el lmite de la minora de edad en 18 aos, y permite a los Estados
miembros rebajar la edad hasta los 16 aos. En todo caso, lo que interesa es que la
participacin de todo menor en la elaboracin de pornografa infantil tiene relevancia
penal, y si adems es menor de 16 aos obliga a aplicar el subtipo agravado.
No obstante, la Circular 2/2015 de la Fiscala tiene dudas en relacin a algn supuesto de
posesin para su uso privado, pues el Proyecto de 2013 lo contemplaba para el material
pornogrfico del apartado c) del 189.1, un texto que no ha llegado a aplicarse y que en
principio sigue tipificado.
b) Cuando las imgenes hechas revistan un carcter particularmente degradante o

vejatorio
El redactado se mantiene y no incorpora ninguna novedad.
c) Cuando el material pornogrfico represente a menores o personas discapacitadas

que sean vctimas de violencia fsica o sexual
No introduce ninguna modificacin salvo sustituir el trmino incapaces por persona

discapacitada necesitada de especial proteccin.
d) Puesta en peligro de forma dolosa o imprudente de la vida o salud de la vctima
El precepto, que sigue el mandato del artculo 9 f) de la Directiva 2011/93, es nuevo

en materia de pornografa infantil pero no respecto a los delitos contra la libertad e

indemnidad sexual, pues de hecho vena contemplado en el anterior 188.2 respecto a la

prostitucin y se reproduce en idnticos trminos en relacin a la pornografa infantil.
e) En este apartado se introduce una novedad, cual es que el material pornogrfico

sea de "notoria entidad"
Se sustituye as el concepto anterior de "especial gravedad atendiendo al valor

econmico del material pornogrfico", y la agravante se saca de la mera concepcin
econmica para referirla a la entidad del material pornogrfico objeto del delito.
La cuestin radica en determinar qu debemos entender por notoria entidad, pues es
un concepto impreciso que deber definirse por la jurisprudencia del TS. Sin embargo,
la Circular 2/2015 de la Fiscala se remite al Informe del Consejo Fiscal de 8 de enero
de 2013, y considera un avance la modificacin, dado que el material pornogrfico debe
ser de notoria entidad, lo que implica una gran cantidad de material. Circunstancia que,
al eliminarse la referencia de la agravacin a su valor econmico, excluye la difcil tarea
de fijar el valor econmico del material.
Desde este punto de vista es perfectamente admitido, aunque reitero deber ser la
doctrina del TS, nuevamente, quien diga qu nmero de imgenes o archivos van a
configuran esta notoria importancia, al igual que ya hizo en materia de drogas definiendo
los conceptos de notoria importancia.
f) Pertenencia a organizacin o asociacin criminal
Se recoge la pertenencia a una organizacin o asociacin criminal. Ninguna modificacin

se introduce en su redactado.
g) Existencia de una relacin de superioridad entre el autor y la vctima
Junto con la condicin del responsable de ascendiente, tutor, curador, guardador,

maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o
persona con discapacidad, el nuevo precepto introduce el trmino "provisionalidad", de
tal forma que esa situacin no exige que sea permanente, sino que es factible la relacin
de ascendencia o superioridad de forma provisional. Dicha mencin permite incluir en
esta agravacin todos los supuestos en los que el menor est a cargo del responsable,
an en forma transitoria, como en el caso de canguros, amigos y, en general, todo
cuidador aunque sea transitorio.
Como novedad, tambin se introduce la condicin de familiar del responsable siempre
que conviva con la vctima y de aquellas personas que hayan abusado de su posicin
reconocida de confianza o autoridad.

Vemos que el catlogo es amplsimo y el legislador pretende abarcar a todos los sujetos
que tengan un fcil acceso al menor, derivado de su convivencia, relacin de confianza
o de autoridad de cualquier tipo con el menor. Esta ampliacin obligar, en la prctica,
a aplicar el subtipo agravado en aquellos supuestos en los exista algn tipo de relacin
previa que haya generado una situacin de confianza en el menor. En todo caso, el
trmino "reconocida confianza" deber ser matizado jurisprudencialmente, pues no se
especifica quin tiene que reconocer esta confianza: si es el menor, que desarrolla una
situacin de confianza con el responsable o, en su defecto, la confianza debe darse en
el entorno del menor que permite as el acceso a la vctima.
h) Concurrencia de la agravante de reincidencia
Por ltimo, el precepto incluye como novedad una agravacin especfica con fundamento
en la concurrencia de una agravante genrica, pues exige que concurra la circunstancia
agravante de reincidencia que es, en s misma, una agravante. La misma conducta
"reincidencia" se valorar as dos veces, salvo que aplicada para configurar el subtipo
agravado y para evitar la vulneracin del non bis in idem, no se tome en consideracin
otra vez, en este caso como agravante genrica, en el proceso de individualizacin de
la pena y a los efectos del artculo 66.1 CP.
B) Conductas excluidas de la agravacin. Aplicacin a las conductas

descritas en los apartados a) y b), artculo 189 primer prrafo
Las anteriores agravantes no sern aplicables en todas las conductas descritas por
el legislador. As, es claro que el legislador ha querido dejar fuera de esas conductas
agravadas los supuestos de participacin a sabiendas en espectculos -189.4- y el uso o
adquisicin para el propio uso, o la adquisicin a sabiendas por medio de las tecnologas
de la informacin -artculo 189.5-.
Si bien estas conductas, ya analizadas, son tipos residuales, es evidente que el legislador
las ha considerado menos graves ya que al estar descritas fuera del artculo 189.1, en
concreto en los apartados 4 y 5, no le son de aplicacin las agravantes referidas, que
slo son expresamente aplicables a los casos previstos en el apartado 1 del artculo 189.
Pero tambin, y dentro del catlogo de subtipos agravados del artculo 189.2, no todos
ellas sern aplicables a todas las conductas descritas.
Debo hacer una especial referencia a la difusin y distribucin de aquel material
pornogrfico cuya aplicacin se cuestiona en relacin a los apartados a), b) y c) del
artculo 189 segundo prrafo.

La Circular 2/2015 consideraba que no todas las agravantes seran aplicables a las
conductas de difusin descritas en el artculo 189.1 b).
Por su parte, la STS ROJ: STS 2/2015, de 20 de enero, analiza la concurrencia de las
circunstancias agravantes del anterior artculo 189.3 en los supuestos de difusin de
pornografa infantil, y considera que no son de aplicacin en las agravantes de naturaleza
subjetiva pero s en las objetivas.
Respecto a la utilizacin de menores de 16 aos, el texto es en realidad idntico, con la
salvedad de cambiar la edad de 13 por la de 16. La referida sentencia consideraba que
esta agravacin no era de aplicacin al supuesto de difusin por entender que:
"la doctrina jurisprudencial (SSTS 588/2010, de 22 de junio, 674/2009 de 20 de

mayo, 795/2009 de 28 de mayo, 873/2009 de 23 de julio, entre otras) considera
que la expresin verbal empleada por esta modalidad agravada, "utilizar", que es
sinnimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la
aplicacin de la agravacin a la mera difusin o utilizacin de imgenes producidas
por otros, pues la posesin e incluso la divulgacin no equivalen a usar o utilizar
directamente a los menores para confeccionar las imgenes pornogrficas, sino a
aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro.
Seala la STS 1055/2009 de 3 de noviembre, tras recordar la doctrina jurisprudencial
expuesta, que "parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el nio que
la distribucin nicamente de las fotografas o videos antes obtenidos por otros".
Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio, seala "que el art. 189.1, b) CP
castiga conductas relacionadas con la difusin de imgenes pornogrficas "en
cuya elaboracin" se haya utilizado a menores. Lo que sita el uso de stos en
un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio,
el mismo artculo, en su inserto 3 a), prev la utilizacin de "nios menores de
trece aos"; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente-
de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo as, es obvio que
esta circunstancia de agravacin de los comportamientos primeramente descritos
slo podr estar referida a los que de ellos sean semntica y conceptualmente
compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que
se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la produccin de imgenes de
menores exigir normalmente su utilizacin, lo es tambin que esto, en cambio, no
se dar cuando se trate, por ejemplo, de la distribucin de aqullas, o del acceso a
las mismas a travs de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre,
130/2010 de 17 de febrero)".
Doctrina que debemos entender que se mantiene, habida cuenta que la STS ROJ: STS
5754/2015 de 29 de diciembre, posterior a la reforma, no introduce ninguna modificacin
ni mencin a la misma.
Doctrina que considera que, a diferencia de la utilizacin de menores de 13- ahora 16-
s son de aplicacin a la difusin las circunstancias b) y c) actuales, antiguas b) y d), la
citada STS afirma que "La limitacin del mbito de aplicacin de la modalidad agravatoria

prevenida en el prrafo a) del art 189 3 (utilizacin de menores de 13 aos), que se

fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado
en la grabacin, no est justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se
caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo".
C) Subtipos hiperagravados
El artculo 189.3, y en relacin nicamente a las conductas reseadas en el artculo
189.1 a) "captar y utilizar menores", introduce una nueva agravacin de la agravacin,
referida a cuando el hecho se hubiera cometido con violencia o intimidacin.
Sin embargo, esta agravacin ha sido criticada por su "constructo asistemtico"-
QUERALT JIMNEZ (9)-, pues al estar referida slo al nmero 1.a) la pena imponible
puede ser menor a la pena a aplicar a una conducta del apartado 1.b) si concurre
alguna de las agravantes del 189.2. En el primer caso, si no concurre ninguna agravante
especfica del 189.2, la pena sera de cinco a siete aos y medio de prisin, y en el
segundo, concurriendo dicha agravante, sera de cinco a nueve aos de prisin.
Por lo dems, se deber valorar su aplicacin, sobre todo cuando concurra con la
agravante especfica del 189.2.c), referida a vctimas de violencia fsica o sexual, y
con la d), que alude a la puesta en peligro de la vida o integridad fsica de la vctima,
valorndose una sola vez la violencia ejercida, bien al elaborar el material pornogrfico,
bien como mecanismo que genera un peligro para la vida o integridad fsica de la vctima,
pues lo contrario vulnerara el non bis in dem. La Circular 2/2015 de la Fiscala aboga
por resolver la cuestin por va del artculo 8 CP, aplicando la agravante del 189.3 pues,
en su defecto, estaramos ante un concurso de leyes, atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso y del momento en el que se ejercita la violencia.
4. Tipo residual relativo a la prostitucin o corrupcin

Para cerrar el catlogo de infracciones, el delito relativo a la prostitucin o corrupcin
consentida cambia del prrafo 5 del anterior artculo 189 al prrafo 6 del nuevo.
La redaccin es idntica, y supone el mantenimiento de una legislacin poco sistemtica
pues, ubicado en el precepto relativo a la pornografa infantil, hace referencia a la
prostitucin -artculo 188- y al consentimiento de corrupcin.
La cuestin surge respecto al trmino corrupcin que utiliza el legislador, trmino al
que a mi entender debe equipararse pornografa infantil, dado que el Captulo V hace
referencia a prostitucin y corrupcin de menores y equipara as corrupcin a pornografa
infantil.

Ahora bien, si como hemos visto al inicio, el artculo 183 bis recoge tambin un delito
de corrupcin trasladado al Captulo II de abuso y agresin sexual a menores de 16
aos, es posible cuestionarse si el 189.6 puede aplicarse en relacin al 183 bis, que
recoge una conducta de corrupcin. La dificultad en esta interpretacin radica en que
ambos preceptos estn, ahora, en Captulos diferentes, pero si es corrupcin -y el 189.6
se refiere a corrupcin- deber ser aplicado este consentimiento, que sera el del titular
de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento que determine a un menor de 16
aos a participar en comportamientos de naturaleza sexual. No podemos obviar que
esta conducta del 183 bis estaba anteriormente junto con la pornografa infantil.
V. OTRAS FORMAS DE CORRUPCIN DE MENORES. DETERMINACIN A

ACTOS SEXUALES DE MENORES DE 16 AOS
Reiterando lo dicho al inicio en relacin con la sistemtica de los delitos de corrupcin
de menores, fuera del Captulo V encontramos el artculo 183 bis, que sustituye al delito
de corrupcin de menores del 189.4 CP.
El nuevo precepto es un trasunto del artculo 189.4, pero mejorado, pues elimina los
obstculos que lo hacan de difcil aplicacin, precisamente por la dificultad probatoria
de los elementos del tipo. En concreta referencia a que el comportamiento de naturaleza
sexual perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz,
evita la necesidad de acreditar este perjuicio, que en ocasiones resultaba harto difcil.
Tambin, y dada su ubicacin en el Captulo II de los "abusos y agresiones sexuales
a menores de diecisis aos", elimina cualquier referencia al menor o incapaz, pues
como afirma la STS ROJ: STS 1558/2016: "limita la tipicidad del comportamiento a
que la vctima sea menor de diecisis aos, por lo que rebasado ese lmite de edad el
comportamiento es atpico".
Se mantienen las dos conductas anteriores, la participacin en las conductas sexuales
o bien la presencia en actos de carcter sexual, por lo que el fin sexual es inherente
a este tipo.
Como establece QUERALT JIMNEZ (10), el objeto de la accin es un comportamiento
sexual, por lo que no toda caricia, mirada o tocamiento integran este tipo penal, sino
slo aquellos comportamientos que tengan naturaleza sexual, por lo que debe quedar
limitado a "los actos genitales inequvocamente sexuales". En similar sentido ORTS
BERENGUER (11), que exige un nimo lbrico libidinoso en la conducta del agente.

El precepto cierra con un subtipo agravado, relativo a que lo que se presencie sea un
abuso sexual, con independencia de que el autor hubiera participado en dicho acto
sexual.
VI. PERSONAS JURDICAS

El artculo 189 bis mantiene la explcita referencia a que el sujeto activo en todos los
delitos relativos a este Captulo, por lo que abarca tanto prostitucin como pornografa,
sea una persona jurdica, conservndose el mismo redactado anterior.
VII. REINCIDENCIA INTERNACIONAL

Se mantiene, respecto a todos los delitos, la reincidencia internacional, prevista
anteriormente en el artculo 190.
VIII. NUEVAS FIGURAS PUNIBLES

El artculo 183 ter, incardinado en el Captulo III relativo al acoso sexual, contempla dos
figuras. La primera, el denominado child o baby grooming, que tiene su origen en el
anterior 183 bis, y que fue introducido en el Cdigo Penal mediante la reforma operada
por la LO 5/2010 de 22 de junio. Y el segundo, que se centra exclusivamente en el
"embaucamiento de menores para que faciliten material pornogrfico".
1. Grooming
La Directiva 2011/92, que expresa claramente su preocupacin por el ciberacoso infantil
al considerarlo una "de las formas graves de abusos sexuales y explotacin sexual de los
menores" por el anonimato que Internet permite al delincuente, reproduce el Convenio
de Lanzarote y aade una nueva dimensin al imponer la necesidad de las partes de
sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologas de la informacin
y la comunicacin, de adquirir, poseer o acudir a pornografa infantil mediante el

embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual

para que le proporcione pornografa infantil en la que se represente a dicho menor.
La definicin de este delito y sus elementos fueron objeto de anlisis en la STS ROJ: STS
823/2015, cuyo contenido se mantuvo ntegramente en la STS ROJ: STS 4179/2015 de
22 de septiembre, y por tanto posterior a la reforma operada por LO 1/2015.
La primera resolucin entendi que "se trata de un supuesto en el que el derecho
penal adelanta las barreras de proteccin, castigando la que, en realidad, es un acto
preparatorio para la comisin de abusos sexuales a menores de 13 aos. Como destaca
la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva
del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto
que no supere los lmites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador
expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto
ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan
de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a
menores de 13 aos puede entenderse tpica la conducta. La naturaleza de este delito
es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesin efectiva del bien jurdico
protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien".
En los elementos objetivos del tipo se mantiene la exigencia de un contacto con un
menor, no de trece aos sino de diecisis aos, y que se proponga un encuentro.
Requisito esencial del tipo, para extraerlo del acto preparatorio, es la realizacin de
actos materiales encaminados al acercamiento, para cometer alguno de los delitos de los
artculos 178 a 183 y 189. El elemento subjetivo exige la voluntad de cometer cualquiera
de los delitos de referidos.
Respecto al mecanismo de contacto, el precepto se refiere a Internet, telfono o cualquier
otra tecnologa de la informacin y la comunicacin; se trata, por tanto, de un listado
abierto que da cabida a cualquier otro mecanismo o sistema de transmisin de datos
que no requiera conexin a Internet, o a una lnea telefnica como, por ejemplo, la
conexin en red mediante wifi o ethernet, aplicaciones basadas en bluetooth u otros
sistemas que puedan desarrollarse. En este punto resulta esencial la STS ROJ: STS
1487/2016, que afirma: "las nuevas formas de comunicacin introducen inditos modelos
de interrelacin en los que la distancia geogrfica deja paso a una cercana virtual en
la que la afectacin del bien jurdico, no es que sea posible, sino que puede llegar a
desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imgenes de
claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografas que atentaban contra
su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de septiembre), la obtencin de grabaciones
con inequvocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS 864/2015, 10 de
diciembre), la introduccin anal y vaginal de objetos por parte de dos nias, inducidas
por su propia madre para su observacin por un tercero a travs de Internet (STS

786/2015, 4 de diciembre), son slo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones

de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del
menor de edad puede producirse sin esa contigidad fsica que, hasta hace pocos aos,
era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos
sexuales a menores". Resolucin que hace expresa mencin a los contactos virtuales
que permite perpetrar el ciberacoso objeto de sancin.
2. Embaucamiento del artculo 183 ter.2 CP o "ciberacoso"

El "embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnolgicos", llamado
tambin "seduccin pornogrfica" -QUERALT JIMNEZ (12)-, es una conducta dirigida
a los menores de diecisis aos, que tiene por finalidad obtener material pornogrfico,
bien que lo posea el menor o contenga imgenes pornogrficas que representen o en
las que aparezca un menor.
Se trata de sancionar la conducta de quien, aprovechndose de los foros, pretende
obtener fotografas del menor con el que tiene contacto o de otros menores, con
contenido sexual.
El uso del trmino "embaucar" conlleva un engao, de hecho se define como el acto
de "engaar o alucinar, prevalindose de la inexperiencia o candor del engaado".
Respecto a su aplicacin, el menor debe tener menos de diecisis aos y su aplicacin
puede ser reducida, dado que si el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual, y la
conducta consiste en que el menor facilite material pornogrfico relativo a terceros, que
se supone que tiene en su poder o al que tiene acceso, difcilmente se podr considerar
que el menor siga siendo inocente y manteniendo su indemnidad sexual; quiz tenga
ms aplicacin en relacin a la aportacin de imgenes propias que, por su contenido
sexual, tengan carcter pornogrfico. QUERALT JIMNEZ (13).
IX. CUESTIONES PROCESALES
1. Medidas cautelares
En la reforma de 2015, siguiendo la preocupacin expresada en la Directiva 2011/92 y
en ltima instancia el contenido del artculo 25, el legislador ha introducido en el artculo
189.8 un precepto relativo al cierre de las pginas web o aplicaciones de Internet que

contengan o difundan pornografa infantil o de personas discapacitadas, bloqueando el

acceso a las mismas a los usuarios de Internet en territorio espaol.
Clausura que, con carcter definitivo, entendemos deber ser ordenada en sentencia
una vez se declare probada la ilicitud de dichas pginas o aplicaciones, sin perjuicio de
que este cierre se realice con carcter cautelar a peticin del Ministerio Fiscal, segn el
propio legislador ha previsto expresamente en el segundo prrafo. Entiendo que, si lo
pide la acusacin particular, deber valorarse como medida cautelar y podr acordarse,
en todo caso, con apoyo en el artculo 13 LECrim.
2. Tratamiento procesal de la vctima. Especial referencia a su declaracin

La Directiva 2011/93, con apoyo en la Decisin marco 2001/220/JAI, recoge una serie
de dispersiones relativas a las medidas de asistencia, apoyo y proteccin a los menores
vctimas, que son de gran inters y que encuentran acomodo en el artculo 26 de la Ley
4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la vctima del delito.
Sin embargo, interesa incidir una vez ms en el tratamiento del menor y de su declaracin
en el mbito del proceso penal, desde la denuncia en sede policial hasta su declaracin
en el juicio oral, sin olvidar la ms importante de todas ellas que es su declaracin en
instruccin, que puede llegar a constituir la principal prueba. La Ley 4/2015 de 27 de
abril ha introducido modificaciones en la LECrim recogiendo lo que ya vena diciendo el
Tribunal Supremo, al aplicar el contenido de la Directiva 2012/29 por la que se establecen
normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos,
y por la que se sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI del Consejo, que en su artculo
20 relativo al derecho a la proteccin de las vctimas durante las investigaciones penales,
apartado b), estableca que "el nmero de declaraciones de las vctimas ser el menor
posible y slo se celebren cuando sea estrictamente necesario para los fines de las
investigaciones penales".
Directiva que tuvo acogida, entre otras, en la STS ROJ: STS 5907/2013, que afirm:
"a travs de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2, 797.2 LECrim, es posible, ya
desde la fase de instruccin, dar proteccin a los intereses de la vctima sin desatender
el derecho de defensa, acordando que la exploracin de los menores se realice ante
expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabacin para una posterior
utilizacin y asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes; como
es legtimo que la exploracin se realice, en todo caso, evitando la confrontacin visual
con el inculpado, a cuyo fin se utilizar cualquier medio tcnico que lo haga posible,
previndose expresamente la utilizacin de la videoconferencia como procedimiento de
realizacin del interrogatorio".

No puede obviarse la prctica jurdica, ni que en los delitos de abuso sexual, usualmente,
la declaracin del menor es la nica prueba directa sobre los hechos, dado que las dems
pruebas suelen ser corroboraciones de lo que dice el menor, pro va de testimonio de
referencia en la mayora de los casos.
La Ley 4/2015, de 17 de abril modific, varios preceptos de la LECrim, cambios que
no slo van a permitir sino que van a convertir en regla general el hecho de que el
menor declare las menos veces posibles y que se impida su victimizacin secundaria
con el sistema de plurales declaraciones a las que se les somete. Polica, juzgado de
instruccin, psiclogos, juicio oral, etc.
As, el artculo 433 establece:
"En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad

judicialmente modificada, el Juez de Instruccin podr acordar, cuando a la vista
de la falta de madurez de la vctima resulte necesario para evitar causarles graves
perjuicios, que se les tome declaracin mediante la intervencin de expertos y con
intervencin del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podr acordarse tambin que
las preguntas se trasladen a la vctima directamente por los expertos o, incluso,
excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploracin de la vctima.
En estos casos, el Juez dispondr lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad
de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la vctima, siempre que ello resulte
posible.
El Juez ordenar la grabacin de la declaracin por medios audiovisuales".
Y el artculo 707:
"La declaracin de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados

de especial proteccin, se llevar a cabo, cuando resulte necesario para impedir o
reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de
la prctica de la diligencia, evitando la confrontacin visual de los mismos con el
inculpado. Con este fin podr ser utilizado cualquier medio tcnico que haga posible
la prctica de esta prueba, incluyndose la posibilidad de que los testigos puedan
ser odos sin estar presentes en la sala mediante la utilizacin de tecnologas de la
comunicacin.
Estas medidas sern igualmente aplicables a las declaraciones de las vctimas
cuando de su evaluacin inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas
de proteccin".
Medidas que suponen un gran avance, no slo porque la declaracin del menor ser
una sola, con el consiguiente beneficio que le reporta a l como vctima, sino tambin
por contribuir a la pureza y valor del testimonio al disminuir el riesgo de empobrecimiento
de las declaraciones ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminacin a que
se muestran especialmente permeables los testimonios de nios de corta edad.
La concurrencia de un profesional experto en la realizacin de esas entrevistas tiene
un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la direccin y supervisin,

judiciales y la contradiccin asegurada por la presencia de todas las partes, permitiendo

mantener intacto el derecho de defensa. (STEDH caso S. N. contra Suecia, de 2 de julio
de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de
junio de 2005; as como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de
marzo).
Para acabar una pequea referencia a la propia experiencia jurdica vivida, pues el
uso de estos nuevos instrumentos procesales al inicio de la instruccin, que evitan la
presencia del menor al acto del juicio oral, cuando su exploracin se ha practicado, no
solo con todas las garantas de contradiccin y defensa, sino por expertos que elaboran
posteriormente una pericial sobre el propio menor, facilitan el posterior trabajo en el juicio
oral sin hacer recaer sobre el menor los problemas derivados del retraso judicial, que en
el mayor nmero de ocasiones no puede evitarse por el colapso judicial.
Prctica procesal, habitual sobre todo en grandes partidos judiciales, y que, tras reforma
de la LECrim ya referida, debera ser generalizada, pues permite obtener unos elementos
probatorios de mucha mayor calidad, por la cercana de la declaracin preconstituida con
el hecho, menos contaminadas por habrase reducido el nmero de veces que el enero
cuenta sus vivencia, y como dato esencial permite evitar la victimizacin secundaria
del menor, quien ningn contacto tendr con los hechos, a partir de dicha declaracin
preconstituida.
Barcelona, 15 de junio de 2016.
Notas
(1) Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses
a quien se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de
la misma. En todo caso, se entender que hay explotacin cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que la vctima se encuentre en situacin de vulnerabilidad personal o econmica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o
abusivas.
(2) TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. "Delitos contra la indemnidad sexual de los menores".
Comentarios a la reforma penal de 2015. Parte Especial.
(3) ORTS BERENGUER, Enrique. "Determinacin a la prostitucin". Comentarios a la reforma
del Cdigo Penal de 2015.
(4) TAMARIT SUMALLA, Josep Mara. "Delitos contra la indemnidad sexual de los menores".
Comentarios a la reforma penal de 2015. Parte Especial.
(5) STS 4971/2013, de 9 de octubre:
"La diferencia entre organizacin criminal y grupo criminal reside en la existencia de
una estructura organizativa con vocacin de permanencia o por tiempo indefinido en las

organizaciones criminales. Si falta la vocacin de permanencia, la estructura estable o

ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal.
El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en funcin del tipo de infraccin
criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisin de uno o varios delitos o la
comisin reiterada de faltas), pero carece de una estructuracin organizativa perfectamente
definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas
de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no
debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocacin de permanencia
indefinida.
En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definicin de grupo criminal los
supuestos de organizaciones "de carcter transitorio", o que actan "aun de modo
ocasional", que se haban venido incorporando en diversos subtipos agravados por
pertenencia a organizacin criminal en la parte especial del Cdigo Penal y sobre los que
se haba pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretacin
restrictiva de tales supuestos, sealando que no se requiere una organizacin estable,
siendo suficiente una "mnima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los
de mera codelincuencia. (STS 1095/2001, de 16 de julio, con cita de las de 25 de febrero
de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras)".
(6) Prembulo, apartado 5. De acuerdo con el artculo 34 de la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio, los Estados Partes se comprometen a proteger al nio
contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales. El Protocolo facultativo de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 2000, relativo a la venta
de menores, la prostitucin infantil y la utilizacin de los menores en la pornografa, y, en
particular, el Convenio del Consejo de Europa de 2007 sobre la proteccin de los menores
contra los abusos sexuales y la explotacin sexual, constituyen medidas cruciales en el
proceso de cooperacin creciente en este mbito.
(7) ROJ: STS 9144/2011. "En efecto -como recuerda el MF en un documentado informe- las
redes de ordenadores P2P aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que
acumulan de los dems usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos,
obteniendo un rendimiento superior a las conexiones y transferencias de otros mtodos
centralizados convencionales (remisores). Su finalidad es compartir toda clase de archivos
en cualquier formato digital (audio, vdeo, texto, software o datos). Con el uso de programas
P2P se crea una "carpeta de intercambio", carpeta donde, adems de almacenarse los
archivos bajados, se quedan automtica y ordinariamente, la puesta en comn y difusin
con otros usuarios, generndose un efecto multiplicador. La situacin de los archivos al ser
descargados es la carpeta incoming en el Emule donde, hasta que el usuario del ordenador
los extrae o los borra, permanecen a disposicin de otros usuarios de la red.
De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas
de acceso libre, est facilitando la difusin del contenido de tales archivos entre los dems
usuarios que deseen proceder a su descarga.
Esta forma de distribucin ha sido denominada "pasiva", en el sentido de que quien se
inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda
aprovecharse de los propios archivos. Otra caracterstica de Emule es que no slo se
comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o, en el caso, en la carpeta
compartida creada en sustitucin de sta. Durante el propio proceso de descarga del
archivo, el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.
El programa no utiliza ningn archivo que el usuario no desee pero, eso s, como mnimo,
ha de compartir los archivos que se estn bajando: a medida que van recibiendo archivos
(o fragmentos del mismo, ya que el programa desmiembra cada archivo compartido) que
se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello, la conducta de los que comparten

en la red archivos de pornografa infantil debe entenderse comprendida dentro del tipo de
distribucin: el sujeto no serva material pornogrfico a los destinatarios, pero permite que
otros accedan al mismo, ponindolo, por tanto, a disposicin de terceros".
(8) Artculo 2 c) Directiva 2011/93:
"c), "pornografa infantil":
i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta
sexualmente explcita real o simulada,
ii) toda representacin de los rganos sexuales de un menor con fines principalmente
sexuales,
iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un
menor participando en una conducta sexualmente explcita real o simulada o cualquier
representacin de los rganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con
fines principalmente sexuales, o
iv) imgenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explcita
o imgenes realistas de los rganos sexuales de un menor, con fines principalmente
sexuales".
(9) QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte especial.
(11) ORTS BERENGUER, Enrique. "Determinacin a la prostitucin". Comentarios a la reforma
del Cdigo Penal de 2015.

Ttulo del artculo: "La corrupcin de menores y el concepto de pornografa

infantil tras la Ley Orgnica 1/2015. Nuevas figuras punibles. Delitos contra la
libertad sexual"
Autor: Carmen Snchez-Albornoz Bernab

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License:
La colisin del artculo 183

bis con el artculo 189.1.a)

Palabras clave
Delitos sexuales, Reforma penal, Menores, Corrupcin de menores, Determinacin de
la pena
NDICE:
I. Art. 183 bis. Puede entrar en colisin con el art. 189.1.a)

II. Colisin del art. 183 bis y el delito de exhibicionismo
I. ART. 183 BIS. PUEDE ENTRAR EN COLISIN CON EL ART. 189.1.A)

Art. 183 bis: "El que, con fines sexuales, determine a un menor de diecisis aos a
participar en un comportamiento de naturaleza sexual...".
As, determinar a un menor de 16 aos a participar en un comportamiento sexual con
fines sexuales, aunque el autor no participe en ellos, ya est sancionado en la corrupcin
de menores, que castiga a quien utilice a menores de edad con fines o espectculos
exhibicionistas o pornogrficos [189.1.a)]. El problema nuevamente es la utilizacin
de trminos jurdicos novedosos en esta materia, o si lo prefieren, en la ausencia de
transposicin de la Directiva 2011/93/UE, relativa la lucha contra los abusos sexuales y
la explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil y el uso de la frmula de
copiar sin transponer la Directiva.
Qu es determinar?
No puede ser el uso de violencia o de intimidacin, en ninguna de sus modalidades,
pues en este caso estaramos ante un 183.2, que en su inciso final indica: "Las mismas
penas se impondrn cuando mediante violencia o intimidacin compeliere a un menor

Galdeano Santamara, Ana Mara La colisin del artculo 183 bis con el ...
de diecisis aos a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos

sobre s mismo".
Determinar no puede ser ninguna forma de compeler con violencia o intimidacin. Una
forma de determinar en los nicos trminos que se puede aplicar el art. 183 bis es la
captacin. En tal caso esa conducta ha sido prevista en el art. 189.1.a), el que captare
a menores de edad con fines o en espectculos exhibicionistas o pornogrficos.
El problema es que la diferencia de pena prevista para cada delito es muy significativa.
Y por otro lado ser preciso establecer si nos encontramos ante un concurso de leyes
dnde ha de primar la especialidad o realmente ha de solucionarse por aplicacin del
principio de alternatividad.
El legislador introduce un tipo penal 183.bis prrafo primero con una pena de 6 meses
a dos aos, en un marco de poltica criminal que lo que pretende es criminalizar,
elevadamente, todo comportamiento que pueda atentar la libertad sexual o indemnidad
de los menores de 16 aos y resulta que dicha conducta ya est prevista en el Cdigo
en el art. 189.1.a) protegiendo no solamente a los menores de 16 aos, sino tambin a
los menores de 16, 17 y 18 aos, con una pena mucho ms elevada de 1 a 5 aos de
prisin. Es una clarsima incongruencia legislativa.
Como el bien jurdico protegido en ambos preceptos es el mismo, la solucin del
concurso de normas es el principio de alternatividad. No es un problema de especialidad,
ni de subsidiariedad, ni de consuncin. El concurso se ha de resolver a favor del
art. 189.1.a) y como consecuencia de ello el artculo 183 bis, en su modalidad de
participar, va a ser rara vez aplicado quedando casi sin contenido, pues la modalidad
"de determinar" ms reiterada, casusticamente hablando, va a ser o es la captacin.
II. COLISIN DEL ART. 183 BIS Y EL DELITO DE EXHIBICIONISMO

El art. 183 bis, en su modalidad de hacer presenciar actos de carcter sexual, aunque
el autor no participe en ellos, es la misma conducta del art. 185?
Art. 183 bis: "El que, con fines sexuales, determine a un menor de diecisis aos a...
presenciar actos de carcter sexual, aunque el autor no participe en ellos...".
Art. 185: "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena
ante menores de edad...".
La exhibicin de actos obscenos ante menores de 16 aos de claro contenido sexual,
puede coincidir con la accin de hacer presenciar actos de contenido sexual a menores
de 16 aos.

Galdeano Santamara, Ana Mara La colisin del artculo 183 bis con el ...
Nuevamente el bien jurdico protegido es el mismo. En este caso la alternatividad juega

a favor del art. 183 bis I, que impone una pena de prisin de hasta dos aos, frente a la
pena de hasta un ao de prisin que prev el art. 185.
Se puede concluir que el delito de exhibicionismo, tras la reforma, va a quedar relegado
mayoritariamente a los supuestos de exhibicin obscena ante menores de 16, 17 y 18
aos, pues respecto de menores de 16 aos se deber aplicar el art. 183 bis I CP.

Ttulo del artculo: "La colisin del artculo 183 bis con el artculo 189.1.a)"

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El nuevo concepto de material

pornogrfico. La pornografa virtual:
problemas de determinacin del sujeto
pasivo y el bien jurdico protegido

Palabras clave
Pornografa infantil, Reforma penal, Pornografa, Ciberacoso
El legislador ha equiparado la expresin de pornografa infantil con la expresin material

pornogrfico. El nuevo vocablo tiene una vocacin ms amplia y extensa. El trmino
incluye ahora:
la utilizacin directa de los menores o discapacitados de especial proteccin,
sera la pornogrfica tradicional;
la pornografa tcnica: la representacin de adultos con aspecto de menores;
la virtual pura: la imagen del menor es creada artificialmente por ordenador o
cualquier otro medio grfico.
En la pornografa tcnica y en la virtual no existe contacto, ni acercamiento a un menor.
En realidad, no existe un menor.
Quiero llamar la atencin respecto a que en estos dos supuestos no se protege a la
persona con discapacidad, pues el artculo no los menciona como sujeto pasivo; en estos
casos solo habla de menores de edad.
El material pornogrfico puede contener imgenes de conductas sexuales reales o
simuladas.
Dentro de la simulacin tenemos las siguientes conductas:
el acto es lo que se simula (el acto sexual no es real, se finge);

Galdeano Santamara, Ana Mara El nuevo concepto de material pornogrfico. ...
la pseudopornografa: utilizacin de imgenes de nios reales, en los que no

se simula el acto sexual sino la participacin del menor a travs de tcnicas
de superposicin de imgenes;
si todo es simulado estaremos ante pornografa virtual.
El legislador, nuevamente, transpone la Directiva 2011/93/UE en el apt. 1 del art. 189
CP, y junto con toda representacin visual de una persona real menor o discapacitado
necesario de especial proteccin en una conducta explcita, real o simulada y la de
sus rganos sexuales con fines sexuales, incluye la representacin ficticia, llamada
pornografa tcnica, de una persona que parezca ser un menor (obsrvese que en este
punto c) no se menciona a la persona discapacitada) y finalmente, las imgenes realistas
de un menor realizando un acto sexual o de sus rganos genitales con fines sexuales, la
llamada pornografa virtual. En este tipo de pornografa tampoco tiene relevancia penal
la representacin realista de personas con discapacidad grave.
Es decir, para que el hecho tenga relevancia penal ya no es necesario acreditar que el
menor sea real o exista.
En tal caso, cul es el bien jurdico protegido?; podemos seguir hablando de
indemnidad sexual del menor o de su libertad sexual en la pornografa virtual y en la
tcnica?
Son dos las posiciones doctrinales, claramente encontradas, que procedo a exponeros
por voz de sus propios autores, debiendo cada uno hacer sus valoraciones y
posicionamientos correspondientes.
La primera de ella encabezada por el catedrtico E. ORTS BRENGUER (1), quien afirma
que parece absolutamente razonable que se quiera proteger a menores y discapacitados
frente a prcticas que pueden afectar negativamente a sus respectivos procesos de
formacin y socializacin, a su bienestar psquico, a su intimidad, a su dignidad, incluso
a su libertad all donde se les reconoce, como son las de utilizar a estas personas con
fines exhibicionistas o pornogrficos. Los problemas surgen cuando no se utiliza a un
menor ni a un discapacitado reales en tales empeos, sino a representaciones de los
mismos. Sin un menor, sin un discapacitado, sea cual sea el espectculo o el material
elaborado, ni hay sujeto pasivo ni hay bien alguno necesitado de proteccin penal, como
exigen los principios de proporcionalidad y ofensividad (y ha reiterado el TC desde las
SSTC 11/1981 y 62/1982; vid. ORTS BERENGUER/GONZLEZ CUSSAC, 2014, pp.
133 y ss.).
Por otro lado, muchas de las acciones castigadas, como la de asistir al espectculo, la
mera posesin o acceder a sabiendas a la pornogrfica infantil de la red informtica, se
apoyan exclusivamente en razones de prevencin general que pretenden disminuir la
demanda, -sin consumidor no hay producto-, otra cosa ser si la amenaza penal puede

tener eficacia (TAMARIT SUMALLA/ORTS BERENGUER/ROIG TORRES). Estos dos

ltimos autores afirman que ms que un delito de peligro hipottico estaramos ante uno
de prevencin del peligro espectculos pornogrficos.
En contra, se argumenta que la incriminacin de los "consumidores" se apoya en que
la defensa al menor no se detiene con la elaboracin del material pornogrfico, sino
que dura mientras ste circule, como as sucede en el delito de receptacin que puede
cometerse constante la situacin de desposesin patrimonial que sucede a la originaria
sustraccin ilcita de la cosa (GIMBERNAT ORDEIG) (2).
El art. 5 de la Directiva indica que debe tipificarse la pornografa infantil virtual, (que no
estaba incluida en el Anteproyecto, y que no ha sido objeto del preceptivo informe del
CGPJ).
El informe de la FGE s interesaba su inclusin para dar cumplimiento al art. 5 de la
Directiva, y sealaba como causa de su tipificacin que dichas conductas banalizan
y puede contribuir a la aceptacin de la explotacin sexual de los nios y en que
atacan la dignidad de la infancia en su conjunto. Por otro lado, tambin se ha alegado
una razn prctica: muy pronto -ya es difcil- ser imposible distinguir entre imgenes
reales e imgenes creadas por ordenador. Las derivaciones del onus probandi han sido
fundamentales en algunos pases a efectos de optar por criminalizar estas conductas.
Segn seala E. ORTS BERENGUER, "Solamente una incomprensible y temida
confusin de los planos tico y jurdico explica la creacin de tipos de accin como varios
de los contenidos en el art. 189, que jurdicamente, constitucionalmente, carecen de
fundamentacin, y poltico-criminalmente, de racionalidad".
Yo, personalmente, lo nico que quiero aportar en esta resea es que me resulta confusa
la forma conceptual de material pornogrfico que introduce el legislador.
Aceptemos que el material pornogrfico virtual, por ejemplo, un dibujo realista o una
creacin o animacin por ordenador, banaliza y puede contribuir a la aceptacin de la
explotacin sexual de los nios, atacando la dignidad de la infancia en su conjunto. Igual
y en los mismos trminos lo har el material tcnico, es decir, una representacin de un
adulto que parece que es un menor, de alta calidad sin ningn atisbo de representacin
burda, en un contexto de material pornogrfico. Sin embargo aqu el legislador establece
en su apartado c), al definir la pornografa virtual, "salvo que la persona que parezca
menor de edad resulte tener en realidad dieciocho aos o ms en el momento de
obtenerse las imgenes". En este caso, ni el material es pornogrfico a efecto del delito
de corrupcin de menores y adems, el adulto que ha cooperado en la elaboracin
del material, est exento de responsabilidad criminal. Estas conductas no banalizan y
provocan igual o ms la aceptacin de la explotacin sexual del menor, como lo puede
hacer el material virtual? Un dibujo realista es pornografa infantil porque no podemos
afirmar que el menor representado ficticiamente no es mayor de 18 aos, o si lo prefieren

el menor no existe; sin embargo, una material simulado, donde se utiliza personas que
parecen menores, si resultan que eran de 18 aos al momento de su elaboracin no es
delictivo porque el menor es mayor y existe.
A ello tenemos que aadir otro problema, a saber, las representaciones reales,
tcnicas o virtuales tienen que ser de menores de 18 aos. De ah, que con la nueva
regulacin, como he referido anteriormente, el apartado 4 c), establece una exencin
de responsabilidad cuando la pornografa es tcnica. Al castigarse la produccin,
distribucin, posesin, el acceso... de material pornogrfico elaborado con menores no
reales, cmo se determinar la edad de los que aparezcan en la pantalla del ordenador,
cuando no se representen nios sino adolescentes creciditos? Sern menores de
dieciocho aos los personajes de una filmacin?
No olvidemos que, tal como se redacta el apartado 4 c), se configura como un elemento
del tipo. La mayora de edad del representado es un supuesto de exclusin de un
elemento del tipo. Eso quiere decir que las acusaciones y el juez en su resolucin tienen
que acreditar y motivar que la vctima no es mayor de edad. No estamos ante una
eximente o una causa de justificacin que deber probar quien lo alega.
La menor edad es un elemento de tipo de corrupcin, cmo se puede probar la minora
de edad en representaciones tcnicas y virtuales?
A mi entender, en caso de duda, hay que proceder al sobreseimiento de la causa, ante
la imposibilidad de acreditarse de manera alguna la mayora de edad de un ser irreal
o desconocido.
Notas
(1) ORTS BERENGUER, E. "Determinacin a la prostitucin (arts. 187, 188, 189 y 192 CP)",
en Comentarios a la reforma del Cdigo Penal de 2015 (dir. Gonzlez Cussac, J. L.), p. 647.
(2) CUGAT MAURI, M. "Prostitucin y corrupcin de menores e incapaces", en Manual de
Derecho Penal espaol, Parte especial (dir. lvarez Garca, F. J.), p. 691.

Ttulo del artculo: "El nuevo concepto de material pornogrfico. La pornografa

virtual: problemas de determinacin del sujeto pasivo y el bien jurdico
protegido"

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El nuevo delito de ciberacoso o acoso

sexual de menores. Artculo 183 ter.2

Palabras clave
Acoso sexual, Reforma penal, Menores, Ciberacoso
Se mantiene en el punto primero el delito que estaba ubicado en el art. 183 bis, el llamado
child grooming, si bien por coherencia con la reforma se eleva la edad de 13 a 16 aos
y se introduce la figura del ciberacoso sexual a menores como novedad legislativa con
la reforma de la LO 1/2015.
Art. 183 ter:
"1. El que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la

informacin y la comunicacin contacte con un menor de diecisis aos y proponga
concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos
descritos en los artculos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompaa de
actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la pena de uno
a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las
penas correspondientes a los delitos en su caso cometido. La pena se impondr en
su mitad superior cuando el acercamiento sostenga mediante coaccin, intimidacin
o engao.
2. El que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la
informacin y la comunicacin contacte con un menor de diecisis aos y realice
actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornogrfico o le muestre
imgenes pornogrficas en las que se represente o aparezca dicho menor, ser
castigado con una pena de prisin de seis meses a dos aos".
El embaucamiento de los menores a travs de los medios tecnolgicos (TIC) con fines
sexuales tiene como objeto conseguir el control emocional del menor con el fin de
obtener la satisfaccin sexual de autor a travs de las imgenes erticas o pornogrficas
que le enva la vctima. En la mayora de los supuestos el autor est preparando un
encuentro sexual con el menor que se suele alcanzar con amenazas o/y coacciones
(sexting).

Galdeano Santamara, Ana Mara El nuevo delito de ciberacoso o acoso ...
El acoso de menores tiene como finalidad proteger a los menores del nuevo tipo de
pederasta que busca una vctima por las vas de comunicacin, visitando espacios
personales o chats a los que acuden los menores y adolescentes, seleccionan su vctima,
se ganan progresivamente su confianza y de ese modo, en ocasiones, consiguen el
contacto personal con ellos y llevar a cabo el abuso, o consiguen fotos pornogrficas de
ellos que se integran en la red (1).
Se estn sancionando actos preparatorios a la comisin de delitos sexuales previstos
en los arts. 183 y 189, cuyo fin se persigue. Nos encontramos ante un delito de peligro.
En este caso la elevacin de la edad a 16 aos, va a permitir la aplicacin real de este
precepto. Aunque los menores acceden ms pronto a las nuevas tecnologas, la franja
de edad que hace uso de las mismas es ms elevada entre los 13 a 16 aos, que por
debajo de los 13 aos; lmite de edad que fijaba el grooming del antiguo art. 183 bis. El
pedfilo, a travs de estos medios de comunicacin, busca obtener informacin de los
menores y acercarse luego a ellos. Por eso, el contacto a travs de las TIC tiene que
ser cierto, existir de verdad.
Un gran sector doctrinal exige par la consumacin del delito que el menor deba contestar
ese mensaje enviado por el autor. Sin embargo el Tribunal Supremo, en sentencia
de 24-2-2015, motiva la no necesidad de aceptar la cita en el caso del grooming,
del siguiente modo: "A la vista de la propia redaccin del precepto parece que la
consumacin en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se producira por la
mera concertacin de la cita sin que sea necesaria la aceptacin de la misma y menos
an su verificacin. Interpretacin esta que no es compartida por parte de la doctrina
al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que
deben acompaar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de
manera que la consumacin se conseguir cuando la cita propuesta por el delincuente
fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la
misma". Este argumento es vlido para afirmar que no sera exigencia jurisprudencial,
la aceptacin del mensaje por el menor para la consumacin del ciberacoso.
El punto segundo, transpone el verbo "embaucar" que utiliza la Directiva 2011/93/UE
(para que le facilite o le muestre). En el art. 6 de la Directiva establece como conductas
prximas al abuso sexual e impone a los Estados miembros que adopten "las medidas
necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto por medio
de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, de cometer las infracciones
contempladas en el artculo cinco, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha
alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografa infantil
en la que se representa dicho menor".
El trmino embaucar est asociado a engaar, abusar de la inexperiencia del engaado.
Pero a mi modo de ver, el trmino embaucar ha de interpretarse mucho ms ampliamente

que engaar. Bastar con que el sujeto activo se aproveche de la candidez del menor de
16 aos para obtener material pornogrfico (que no pornografa infantil, expresin nueva
utilizada en el actual art. 189). A la espera de jurisprudencia sobre este concreto extremo,
a mi entender, el legislador no equipara el trmino embaucar con el trmino engaar y
por tanto, no ser necesario acreditar el engao al menor, pues si se equipara embaucar
a engaar, con el alcance y significado que tiene por ejemplo, en el delito de estafa, la
prueba del engao va a resultar difcil en ocasiones. Nuevamente nos encontramos con
una transcripcin literal de la Directiva, en vez de su transposicin al Derecho interno.
El legislador protege aquellas conductas que estn dirigidas a que el menor facilite
material pornogrfico o le muestre imgenes pornogrficas en las que se represente o
aparezca un menor (advirtase que no se exige que en l aparezca el menor o menores
embaucados).
Si la entrega del material pornogrfico por el menor, no se exige que aparezca l, deja
de tener justificacin el sexting (posesin de fotografas sexuales del menor por quien
contacta con l para luego chantajearle). Es decir, el acto preparatorio previo al futuro
chantaje o con el fin de propiciar el encuentro sexual o de corrupcin.
Tampoco es proporcional que la pena sea la misma si son fotos del menor-vctima o de
otro. En este ltimo caso, qu bien jurdico se lesiona?; y adems, cabra preguntarse
como lo hace J. A. RAMOS VAZQUEZ, (2), si el menor embaucado accede a enviar la
fotografa sexual de otro menor, no comete ste, a su vez, un delito de distribucin de
materia pornogrfico de menores?
Tanto en los preceptivos informes del CGPJ, como el informe de la FGE, sobre el
Anteproyecto de esta reforma (no se solicit los mismos con el Proyecto, pese a que se
han introducido varios cambios importantes en relacin con el Anteproyecto), se adverta
que el art. 189 podra castigar ya esas conductas (3). As viene pronuncindose la
mayora de la doctrina, que entiende que nos hallamos ante actos preparatorios punibles
del delito 189 CP, de tal forma que si finalmente el autor embaucador recibe una imagen
pornogrfica del menor, se aplicara el art. 189, y no este tipo que queda absorbido, por
consuncin, por ser un delito de peligro en el delito del art. 189. Obsrvese que no existe
una clausula punitiva como ocurre en el prrafo primero.
Por ello, comparto el criterio manifestado por un sector de la doctrina (4), por el
cual, al incluir el legislador este artculo en el captulo de los delitos de los abusos
y agresiones sexuales a menores de 16 aos, ha de entenderse que estos actos
preparatorios punibles han de serlo a una posterior conducta dirigida a realizar alguno
de los delitos previstos en este captulo, es decir los abusos o agresiones sexuales a
menores de 16 aos y no como acto preparatorio a una posterior conducta tipificada en
el artculo 189.1.a) (5) relativas a la pornografa infantil (este punto segundo no se remite
expresamente a ese delito, como s lo hace en el 183.ter.1: encuentros con el fin de

cometer cualquier delito de los definidos en los art. 183 o 189 CP). Esta interpretacin,
adems de ser la ms adecuada teniendo en cuenta la ubicacin sistemtica del
precepto, es la que nos permitira salvar la nueva incongruencia punitiva al respecto.
De un lado, todos las modalidades previstas en los arts. 183, tanto el bsico, el bis, el
ter y el quater, pertenecen al Captulo II bis del CP bajo la rbrica "De los abusos y
las agresiones sexuales de menores de 16 aos". Quedan fuera de este captulo y se
regulan en otros artculos los delitos de exhibicionismo, de prostitucin y de corrupcin
de menores. En los correspondientes captulos relativos a dichas figuras delictivas y
dependiendo de stas, el legislador prev, en algunos casos, la agravacin punitiva de
las mismas si las vctimas son menores de 16 aos. Por otro lado, el art. 183 ter.2 impone
la pena de 6 meses a 2 aos de prisin, mientras que en el art. 189.1.a) y 2.a) la pena
es de 5 a 9 aos de prisin, si es menor de 16 aos; y de 1 a 5 aos de prisin si son
menores de ms de 16 aos, en este caso no concurre el punto 2.a). El art. 189 protege
a todos los menores de edad, no solo a los menores de 16 aos. Una interpretacin
integradora del precepto con el espritu de la reforma dirigida a proteger especialmente
y con ms dureza los actos que atenten a la libertada sexual e indemnidad sexual de los
menores, especialmente de menos de 16 aos parece exigir la aplicacin del precepto
que imponga mayor pena en la proteccin del mismo bien jurdico.
Por otro lado, si el sujeto solicita al menor una fotografa con contenido sexual, por
ejemplo, desnudo en actitud pornogrfica y ste se la entrega, el sujeto ya tiene un
elemento lo suficientemente importante para chantajear al menor, coaccionndole para
la realizacin de un futuro acto sexual, bajo la amenaza de ensersela a sus padres,
familiares o amigos. Esta accin atenta el bien jurdico con la misma intensidad, la accin
descrita en el punto primero, es decir, la indemnidad y libertad sexual del menor de 16
aos y por tanto se tendran que sancionar con la misma pena que el child grooming
y el ciberacoso.
En relacin con la clusula punitiva que se omite en el ciberacoso y sin embargo viene
recogida en el punto primero del grooming, "sin perjuicio a las penas correspondientes
a los delitos cometidos", la primera reflexin que me hago es ignorar cules son las
razones que llevan al legislador a dar un trato punitivo diferente a ambas figuras pues
el bien jurdico protegido en ambos prrafos es el mismo y ambas son de peligro y
potencialmente tendenciales a un futuro acto sexual. La diferencia del trato punitivo,
inicialmente, consistira en pensar que gracias a la clusula del art. 183 ter.1, este
delito estara en concurso real con los subsiguientes delitos de los arts. 183 o 189 que
se produjeran. Esta posibilidad estara vetada al art. 183 ter.2 por ausencia de dicha
clusula punitiva. Algunos autores hablan de la posible aplicacin del concurso ideal o
medial, en la concurrencia de delitos del art. 183 con el art. 183 ter.2, segn los casos (6).

Sin embargo, esta cuestin ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. La STS Sala 2.
de 24-2-2015, n. 97/2015, rec. 1774/2014, ponente Juan Ramn Berdugo y Gmez
de la Torre. En resumen, confirma la condena por delito de prostitucin y corrupcin
de menores, no por delito de "grooming", aplicando el precepto penal ms grave. El
comportamiento del sujeto activo del delito, que incita al menor de trece aos para
iniciarse en la realizacin de actos de contenido sexual a cambio de precio o favores,
configura el ilcito penal. Aunque finalmente la sentencia no resuelve la cuestin en los
trminos planteados, dado que la realizacin de actos de contenido sexual a cambio de
precio se regulaba en el anterior CP en el art. 187 y no en el 183 o 189. Lo cierto es que
expone muy claramente la problemtica que paso a transcribir:
"El bien jurdico tutelado en el precepto es sin duda la indemnidad sexual del menor,
indemnidad que hay que entender en su sentido ms pleno de contenido pues no
solo pretende preservar el derecho a su pleno desarrollo y formacin y socializacin
del menor, as como su libertad sexual futura, sino tambin su integridad moral por
lo que el favorecimiento o promocin de la prostitucin supone de "cosificacin" del
prostituido.
Pues bien, entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis
y 187.1 y 2, el primer precepto establece expresamente una clusula concursal que
posibilita la aplicacin del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a
los delitos cometidos (art. 178 a 183 y 189) aun cuando un sector doctrinal entienda
que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts. 178
a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera
aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP, en caso de que la aplicacin del
art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183.
Asimismo parte de la doctrina ha expresado sus crticas a esta regulacin por
entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si tambin se comete el
delito de lesin. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente
compatibles la punicin de un delito de peligro y el correspondiente delito de
resultado o lesin. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas
que, amparadas en la facilidad del medio tecnolgico, provocan un ciberacoso
sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales,
abusos sexuales o pornografa infantil y estaramos ante un concurso real de delitos,
art. 73.
Llegados a este punto el problema que se suscita es que el delito del art. 187 no
est incluido entre aquellos a los que se encamina el encuentro del art. 183. bis,
esto es los descritos en los arts. 178 a 183 y 189 CP, por lo que se plantea cual
sea su relacin concursal, que tanto la sentencia recurrida como el propio recurrente
considera que es un concurso de normas, discrepando que apartado concreto del
art. 8 CP, debe ser el aplicado; por entender ste que el art. 183 bis es un tipo penal
especifica que debe aplicarse en virtud de la regla 1 del art. 8".
Posteriormente, la STS 527/2015, de 22 de septiembre, aborda la cuestin

tangencialmente pero de manera categrica:

"La motivacin es precisa y acierta en la explicacin sobre la clusula concursal

del art. 183 bis, al requerir que el delito de lesin se inicie en su ejecucin con
actos inequvocos de ejecucin que superen la mera preparacin. En ese sentido
el acercarse a la estacin y habla con ella, no inicia la tipicidad del delito de abuso
sexual. Como antes se seal el delito de lesin absorbera el de peligro".
La cuestin es definitivamente resuelta por la STS 864/2015, de 10 de diciembre,

ponente A. del Moral. En esta ocasin el Ministerio Fiscal recurri al entender que se
haba vulnerado la clusula punitiva, que extenda al ciberacoso e interesaba la condena
por concurso real del 183 ter.2 y el 183.1.
"Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurdico. Esa constatacin
ya proporciona un claro indicador de exclusin del concurso de delitos. La precisin
legal -clusula concursal- que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero
no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura ms armnica con la implcita
prohibicin constitucional del bis in idem (art. 25 CE), plasmada hoy en textos
internacionales de directa aplicacin. Tal clusula obligara a tomar en consideracin
otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si
cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...), bien para desplazar a esta (si
estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto ltimo es
lo que sucede. Los abusos o agresin sexual consecuencia del acercamiento y
aproximacin obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a ste.
El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedar absorbido
cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso
de progresin delictiva.
As lo declar la STS 527/2015, de 22 de septiembre: el delito de lesin subsume al
de peligro. Y es que como dijo la STS 97/2015, de 24 de febrero, estamos ante un
tipo de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta
las barreras de proteccin, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio
para la comisin de abusos sexuales a menores de 13 aos, no requiere por lo tanto
un contacto fsico entre agresor y agredido...
... En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de
ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero
acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de
cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 aos puede entenderse
tpica la conducta".
La sentencia de instancia lo razona impecablemente en el apartado 5.b del
fundamento de derecho sexto. Otra interpretacin lesionara el non bis in idem, si
bien la holgura penolgica que brinda el actual art. 77.3 al aplicador permitiran
mitigar, si no anular, las consecuencias de esa dualidad punitiva difcilmente
conciliable con la prohibicin del bis in idem. Hay que reconocer, no obstante, que
desde una aproximacin meramente literal la tesis del Ministerio Pblico aparece
como la ms armnica con la clusula legal invocada. La comparten sectores
doctrinales, aunque no sin dejar de resear su imposible cohonestabilidad con el tan
citado principio esencial".

Notas
(1) Justificacin de la enmienda n. 350 presentada por un partido poltico en la reforma del
Cdigo Penal de 2010 (BOCG de 18 de marzo de 2010).
(2) RAMOS VAZQUEZ, J. A. "Grooming y sexting: art. 183 ter", en Comentarios a la reforma
del Cdigo Penal de 2015 (dir. Gonzlez Cussac, J. L.), p. 620.
(3) Informe del CGPJ: "el comportamiento tipificado se sita en el momento previo a la ejecucin
del delito planeado por el autor, que es el de produccin de pornografa infantil". Informe de
la FGE: "con el art. 189 del CP ya se poda reprimir tales conductas".
(4) F. MIR/E. MORN/LERMA/M. J. RODRGUEZ PUERTA. "Child grooming: art. 183 ter
CP", en lvarez Garca (dir.), Estudio crtico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de
2012, Valencia 2013, p. 655.
(5) Art. 189.1: Ser castigado con la pena de 1 a 5 aos: a) El que captare o utilizare a menores
de edad o incapaces con fines o espectculos exhibicionista o pornogrficos.
(6) DE LEMUS VARA, Francisco Javier. "El delito de child groomimg tras la modificacin
operada en el artculo 183 ter del Cdigo Penal, por la Ley Orgnica 1/2015". Diario La Ley,
n. 8604.

Ttulo del artculo: "El nuevo delito de ciberacoso o acoso sexual de menores.
Artculo 183 ter.2"

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License:
La punicin en los delitos

contra la libertad sexual

Palabras clave
Delitos sexuales, Reforma penal, Determinacin de la pena
Contradicciones punitivas tras la reforma

La reforma en estos delitos contra la libertad sexual ha modificado algunos artculos y ha
introducido otros de nuevo cuo y, en otras ocasiones, ha reagrupado figuras delictivas
ya existentes dispersas en otros artculos o prrafos de otros artculos. La tendencia,
como con toda claridad se infiere de la Exposicin de Motivos, es el endurecimiento de
las penas en esta materia y en general en todo el articulado de la reforma.
As, se ha elevado la pena del artculo 182.1, de uno a tres aos, sin que sea de
aplicacin ya la posibilidad de multa. Se ha adoptado, por lo tanto, el mximo de la
pena que establece la Directiva 2011/93/UE, relativa la lucha contra los abusos sexuales
y la explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil, en su art. 3.4. Sin
embargo, al no modificarse ni el apartado segundo del artculo 182, ni su correlativo
en el abuso sexual de prevalimiento sobre mayores de edad del art. 181.4, se produce
la paradoja de penar y proteger ms gravemente las formas agravadas de las figuras
de prevalimiento consistente en acceso carnal, introduccin de miembros corporales u
objetos o concurrencia de las circunstancias 3. o 4. del art. 180 del CP cometidas sobre
mayores de edad, que sobre una persona menor de 17 aos. Veamos la siguiente tabla.
Vctima 16 a 18 Vctima mayor

aos. Art. 182 de edad. Art. 181
Abuso por prevalimiento bsico Prisin de 1 a 3 Prisin de 1 a 3 aos

aos (art. 182.1) o multa de 18 a 24
meses (art. 181.3)

Galdeano Santamara, Ana Mara La punicin en los delitos contra la ...
Vctima 16 a 18 Vctima mayor

aos. Art. 182 de edad. Art. 181
Abuso por prevalimiento con acceso carnal, Prisin de 2 a 6 Prisin de 4 a 10
por cualquiera de la tres vas o introduccin de aos (art. 182.2) aos (art. 181.4)
miembros corporales u objetos
En el Captulo II bis, de los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 aos, ocurre

algo parecido que seguidamente expongo.
La Directiva obliga a prever unas penas mximas en las figuras reguladas en este
captulo. El legislador espaol, en su afn de endurecimiento, vuelve a acoger los topes
punitivos mximos que establece la Directiva.
En la Exposicin de Motivos se indica que la edad de consentimiento que tena Espaa
era una de las ms bajas del mundo y resultaba inferior a la de los restantes pases
europeos. Solamente, Reino Unido y los Estados de Benelux la individualizan en 16
aos.
Por ello, conductas que hasta ahora eran atpicas como las relaciones sexuales
consentidas (sin mediar violencia, engao o prevalimiento de superioridad) con personas
de 13, 14 y 15 aos, ahora se tipifican y sancionan con penas elevadsimas:
Menores de 5 a 16 aos cuyo Abuso sexual Agresin sexual

consentimiento se presume invlido
El ataque consiste en acceso carnal por 8 a 12 aos de prisin 12 a 15 aos

las tres vas o introduccin de miembros de prisin
corporales u objetos por las dos primera vas.
En el ataque no concurre acceso carnal 2 a 6 aos de prisin 5 a 10 aos de prisin

o introduccin de miembros corporales u
objetos.
"Es difcil de entender que en una sociedad mnimamente estable una conducta que
al da de hoy es legal (mantener relaciones sexuales consentidas con una persona
de 15 aos, por ejemplo) pase sbitamente a ser penada con ocho a doce aos
de prisin (ms pena que la violacin a un adulto y casi la pena prevista para el
homicidio); y que el mismo marco penal sea el establecido para conductas brutales
como, por ejemplo, mantener relaciones sexuales con una persona de 5, 6 o 7 aos"
(1).
Tanto en la anterior como en la nueva regulacin, las conductas de abuso sexual o

agresin sexual, sin o con acceso carnal o introduccin de miembros u objetos se

realizan con menores de 4 aos, se castigarn con la pena en su mitad superior, art.
183.4.a.
Pero el legislador no establece una proteccin mayor en los actos anteriormente
referidos, si el menor es de 5, 6, 7, 8, 9 y equipara al nio con el preadolescente y el
adolescente, protegindoles de igual manera. Ignora, a mi juicio, el carcter de vctima
especialmente vulnerable de un nio de 5, 6, 7... aos, ante actos sexuales.
Por otro lado, la elevacin de la edad de consentimiento a los 16 aos nos lleva
a plantearnos el concepto de indemnidad. A los casi 16 aos hay que hablar de
indemnidad sexual o de libertad sexual?
La ilgica punitiva se observa si se comparan estos artculos con otros del mismo Cdigo.
La pena es muchsimo ms grave para una relacin consentida con una persona de
15 aos que para los clientes de prostitucin infantil o incluso que para los proxenetas
de prostitucin infantil... o para quienes cometan lesiones dolosas del tipo ms grave,
como por ejemplo una mutilacin genital o dejar a alguien tetrapljico. Jacobo DOPICO
GMEZ-ALLER refleja esta reflexin en el siguiente cuadro, en su anlisis crtico en la
regulacin de los delitos contra la indemnidad sexual segn el proyecto de reforma de
2013:
Conducta Pena de prisin prevista
Mantener relaciones sexuales con penetracin 8 a 12 aos de prisin (art. 183.3 CP)
consentidas con una persona de hasta 15
aos
Mantener relaciones sexuales con persona 2 a 6 aos de prisin (art. 188.4 CP)
de hasta 15 aos A CAMBIO DE DINERO
(clientes de prostitucin infantil)
PROSTITUIR a una persona de hasta 15 aos 4 a 8 aos de prisin y multa (art. 188.1 CP)
(proxenetismo con menores)
MUTILACIN GENITAL 6 a 12 aos de prisin (art. 149 CP)
Notas
(1) DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo, en el Informe de la Seccin de Derechos Humanos del
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sobre los proyectos de reforma del Cdigo Penal,
Ley de Seguridad Privada y LO del Poder Judicial (jurisdiccin universal), "Anlisis crtico
de la regulacin de los delitos contra la indemnidad sexual segn el proyecto de reforma
de 2013", pg. 12: "En ordenamientos como Alemania, Austria, Bulgaria, Dinamarca,

Eslovaquia, Eslovenia, Francia, Grecia, Italia, Polonia, Portugal, Repblica Checa, Rumania
o Suecia actos sexuales con una persona de 15 aos con acceso carnal pero sin abuso de
superioridad, ni engao, etc., es legal".

Ttulo del artculo: "La punicin en los delitos contra la libertad sexual"

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License:
Prostitucin de mayores de
edad. Problemtica jurdica
Carmen Snchez-Albornoz Bernab

Magistrada
Palabras clave
Prostitucin, Reforma penal
NDICE:
I. Prostitucin de mayores
1. Doctrina jurisprudencial
2. Regulacin LO 1/2015
II. Cuestin
I. PROSTITUCIN DE MAYORES
El fenmeno de la prostitucin de adultos es uno de los temas ms debatidos dada la
tensin existente entre las diferentes corrientes, abolicionista o reguladora.
Sin embargo, el incremento de este fenmeno o quizs de la institucin social
que configura y la participacin de mujeres -muchos menos hombres- de todas las
nacionalidades, que ejercen la prostitucin en situaciones muy diversas, que pueden ir
desde su ejercicio con total libertad a la semiesclavitud o esclavitud sexual, han obligado
al legislador a concretar la regulacin penal, que era criticada en la doctrina por su
amplitud e imprecisin.
Estamos ante un fenmeno que mueve muchsimo dinero, no solo por la obtencin
de un lucro de las mujeres y vctimas, que trabajan en la calle, sino con la aparicin
de los denominados macroprostbulos, que ha sido ponderado por el legislador, que
introduce la figura del "explotador de la prostitucin", y sanciona de forma autnoma
la obtencin de lucro en la prostitucin cuando concurran determinadas conductas
que evidencian una situacin de explotacin. Pretende el legislador una concrecin

Snchez-Albornoz Bernab, Carmen Prostitucin de mayores de edad. ...
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que haba exigido unos requisitos para
la apreciacin de esta situacin, aplicando la doctrina acuada en el mbito de
actividades laborales reglamentadas, que imposibilitaba o dificultaba la persecucin de
la explotacin de las mujeres por terceros.
Estableca el artculo 188.1 CP, en la redaccin debida a la LO 15/2003 y vigente hasta
la LO 1/2015:
"El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una

situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, a persona
mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, ser castigado con
las penas de prisin de dos a cuatro aos y multa de 12 a 24 meses. En la misma
pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el
consentimiento de la misma".
1. Doctrina jurisprudencial
La doctrina jurisprudencial sobre dicho precepto, atenda especialmente al contenido de
la Accin Comn 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre
la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin, relativa a la trata de seres humanos y
a la explotacin sexual de los nios; y, en especial, en la Decisin marco 2002/629/JAI,
de 19 de julio de 2002.
En concreto, la STS ROJ: STS 4123/2015, de 23 de septiembre, efectuaba un resumen
de esta doctrina y la sistematizaba, exigiendo los siguientes requisitos:
"a) La obtencin de algn beneficio econmico de la prostitucin de otra persona,

que la ejerza en cada caso por propia voluntad, no es conducta que en s misma
constituya delito.
b) En el inciso segundo del art. 188,1 CPenal, el trmino "explotacin" no debe
tomarse en el sentido meramente econmico (de puesta en produccin de algn
recurso apto para generar en el mercado un valor de cambio), sino solo asociado a
la obtencin de un lucro de las prestaciones sexuales de otra persona, que hubiera
sido determinada, en el sentido de forzada o constreida a prostituirse de alguno de
los modos relacionados en el primer inciso.
c) La ganancia, ya sea fija o variable, tendr, pues, como fuente, alguna accin del
gnero de las que acaba de aludirse.
d) El perceptor del beneficio obtenido por este medio ha de ser conocedor de la
situacin en que se halla la persona o personas que lo generan.
e) Estas debern hallarse identificadas".

2. Regulacin LO 1/2015
El actual legislador ha modificado el precepto, no solo lo coloca en el anterior artculo
187 CP y antes de la prostitucin de menores, sino que, conforme a lo dicho introduce o
mejor dicho perfila ms la figura de la obtencin de lucro por la prostitucin de un tercero,
en el prrafo segundo del artculo 187.1, configurando un subtipo de menor gravedad,
y que sanciona a "quien se lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el
consentimiento de la misma".
A continuacin el legislador da una definicin de cundo debe entenderse que hay
explotacin, fijando dos situaciones:
a. que la vctima se encuentre en una situacin de vulnerabilidad personal o
econmica, y
b. que se le imponga para su ejercicio condiciones gravosas,
desproporcionadas o abusivas.
Redactado ms concreto, con ventajas de tipificacin ciertamente, pero que no deja
de generar importantes dudas, pues conceptos como vulnerabilidad, imposicin de
condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, son amplios y debern definirse
en la aplicacin del precepto y en los que tendr mucho que decir la doctrina y la
jurisprudencia.
La primera cuestin es que queda fuera de la explotacin la prostitucin consentida y la
entrega de parte del dinero obtenido a un tercero de forma voluntaria.
Como dato esencial y lgico, es que basta que se de una de estas dos situaciones para
considerar que hay explotacin. A su vez, las circunstancias que dan lugar a la "situacin
de explotacin", tales como vulnerabilidad o las condiciones abusivas impuestas por el
explotador, deben ser conocidas y precisamente el explotador debe aprovecharse de
ellas para obtener un lucro. Sin que sea preciso un dolo de especial transcendencia,
siendo bastante con el conocimiento de la situacin y la actuacin en ese sentido.
Lo esencial ser que el beneficio econmico -lucro- debe ser obtenido por el ejercicio de
la prostitucin en alguna de las situaciones de vulnerabilidad o abusivas referidas, de tal
forma que nada impide que el inicio del ejercicio de la prostitucin sea libre, pero el delito
se produce cuando la figura del explotador aparece en un momento concreto y entonces
dicha libertad cesa, y la vctima se ve obligada a seguir ejerciendo la prostitucin en las
situaciones descritas o por su situacin de vulnerabilidad.
Es determinante que el lucro obtenido por el explotador, por los actos de prostitucin
que sean objeto de anlisis, en cada caso concreto, vengan determinados o realizados
por la situacin de vulnerabilidad de la vctima, o bien en una situacin en que la vctima
tenga que soportar condiciones gravosas, desproporcionadas y abusivas.
La STS referida estableca:

"que -en el marco de referencia constituido por los hechos de esta causa como
posible objeto de aplicacin del art. 188,1 Cpenal- las categoras "necesidad" y
"vulnerabilidad", tomadas en el sentido que habitualmente reciben en el discurso
socioeconmico, no bastan por si solas. Lo requerido es que, en un contexto
connotado por circunstancias de partida de esa ndole, una persona, abusando de
su posicin de dominio sobre otra, le imponga, buscando un lucro, la dedicacin
no querida a la prostitucin. A los efectos de esa disposicin del Cdigo Penal,
determina quien es causa necesaria y directa de la prostitucin de otra persona
contra su voluntad. No basta, pues, que esta, impulsada en origen por una situacin
de precariedad econmica, tenga en ella su medio de vida, con beneficio tambin
para un tercero. Es preciso que este la haya determinado en concreto a prostituirse,
de alguna de las formas contempladas en ese precepto".
En conclusin, la existencia de una situacin de las enumeradas en el artculo

187.1 CP con carcter previo al ejercicio de la prostitucin no es suficiente para
incardinar la conducta en la figura del "explotador de la prostitucin" -como establece
dicha resolucin-, es preciso adems que la vctima no ejerza libremente por su
propia determinacin e inters la prostitucin, esto es, se necesita que los actos de
prostitucin lucrativos enjuiciados, se realicen por la vctima no por propia decisin sino
"determinados" o aceptados precisamente por su vulnerabilidad. En igual sentido las
condiciones abusivas del ejercicio de la prostitucin deben ser impuestas y no aceptadas
voltariamente.
II. CUESTIN
La figura del explotador de la prostitucin puede ser tambin objeto de sancin por trata
de seres humanos y de delito de inmigracin ilegal. Qu requisitos debera reunir para
ello?
(Anlisis SSTS ROJ: STS 2070/2015, ROJ: STS 824/2016).
Barcelona, junio 2016.

Ttulo del artculo: "Prostitucin de mayores de edad. Problemtica jurdica"
Autor: Carmen Snchez-Albornoz Bernab

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Apropiacin indebida y
administracin desleal
Julin Artemio Snchez Melgar

Magistrado del Tribunal Supremo
Palabras clave
Reforma penal, Administracin desleal, Apropiacin indebida, Delincuencia econmica,
Delitos societarios
NDICE:
I. El problema de la apropiacin indebida por distraccin

1. Sobre el dinero
2. Distincin entre ambos tipos penales
II. El delito de administracin desleal
1. Modalidades
2. Qu se entiende por perjuicio patrimonial
3. Algunas cuestiones en la estructura del delito de administracin desleal
A) Sujeto activo
B) Sujeto pasivo
C) Conducta tpica
D) nimo de lucro
E) Hay posibilidad de cometer un delito leve?
F) Administracin desleal y abuso de confianza
III. El delito de apropiacin indebida
1. Novedades
2. Clases
3. Requisitos de la apropiacin indebida clsica
4. Elemento subjetivo

Snchez Melgar, Julin Artemio Apropiacin indebida y administracin desleal
5. Ttulos que permiten la comisin delictiva por apropiacin indebida

6. Apropiacin indebida especial
A) Requisitos
B) Tipo residual o subsidiario
C) Algunas cuestiones sobre la penalidad de estos delitos
D) Algunas reflexiones finales
E) El problema de la malversacin de caudales pblicos
I. EL PROBLEMA DE LA APROPIACIN INDEBIDA POR DISTRACCIN

Uno de los puntos ms interesantes de la reforma legal operada por LO 1/2015, de 30
de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, lo constituye, desde luego,
la separacin entre las antiguas modalidades de la apropiacin indebida -apropiacin
y distraccin-, cuya creacin era jurisprudencial, y la derogacin del delito societario
descrito en el art. 295 del Cdigo Penal, de manera que el legislador de 2015 lo que
hace es que la rbrica de la Seccin 2. del Captulo VI del Ttulo XIII del Libro II pase
a denominarse "De la administracin desleal", crendose una Seccin 2. bis en el
mismo Captulo para integrar los delitos de apropiacin indebida bajo la rbrica "De la
apropiacin indebida".
Como es conocido, la denominada administracin desleal surgi en la jurisprudencia
de la interpretacin entonces vigente del art. 535 del Cdigo Penal de 1973, bajo la
modalidad de distraccin, ampliando considerablemente las posibilidades aplicativas del
delito de apropiacin indebida. Pero con la inclusin por el Cdigo Penal de 1995 del tipo
societario denominado administracin fraudulenta, en el art. 295, el Tribunal Supremo
llev a cabo una interpretacin de separacin de ambos tipos penales, que no siempre
ha sido muy clarificadora.
En efecto, la lnea clsica de separacin en esta materia la constituye inicialmente la STS
224/1998, de 26 de febrero, en el conocido caso Argentia Trust, que vino a considerar
que el tipo de distraccin (del art. 252) segua contenido en el delito de apropiacin
indebida, sin la incidencia que quiso verse por la introduccin del art. 295, como delito
societario, que sanciona privilegiadamente las conductas de deslealtad, aunque no
quede acreditada la incorporacin de lo dispuesto por la distraccin en el patrimonio
personal del agente, autor de los hechos, y ello bajo la teora de los llamados crculos
secantes, que sigue la va del concurso de normas, resuelto por el art. 8.4. del Cdigo

Penal. En el caso Banesto (STS 867/2002, de 29 de julio), se llevaron a cabo relevantes

matizaciones, aplicndose en ocasiones el criterio de la temporalidad de la disposicin,
y la teora de los crculos secantes (1).
En la resolucin de este caso, desoyendo las tesis del condenado que lo haba sido por el
delito de apropiacin indebida del art. 252 CP/95 (heredero del art. 535 CP/73 vigente a
la fecha de los hechos) y la de la Fiscala, que entendan que los hechos deban penarse
por el nuevo delito de administracin desleal del art. 295 CP/95, se zanj la polmica
interpretativa a favor de la aplicacin del delito de apropiacin indebida en su modalidad
de distraccin de bienes o valores (2).
Se trataba de ciertos recelos para no aplicar el nuevo art. 295 CP/95, pues se
hubiera dado la paradoja que los administradores sociales tenan un trato privilegiado
o ms benvolo que el resto de los administradores, con penas de prisin inferiores o
incluso alternativamente con slo multas, cuando el desvalor de su conducta debe ser
considerado superior al afectar a un patrimonio social y no individual.
Por ello, como dice DOLZ, se ha propuesto la siguiente separacin (lnea que se inicia
con la STS de 11 de mayo de 2005): el 295 castigara un abuso de poder, es decir,
se tratara de un exceso intensivo en sus competencias, en el cual el sujeto acta
dentro de las mismas, pero de modo desleal e infiel, mientras que el 252 castigara
una extralimitacin en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de las
competencias: el autor acta fuera de lo que especficamente le permite el ttulo por el
que recibe los bienes.
Este criterio se aplica tambin en la STS 905/2014, de 19 de diciembre, que utiliza el
criterio de la vocacin de permanencia en el caso del uso de tarjetas de empresa con
fines particulares.
La doctrina cientfica, sin embargo, mantena una ntida separacin de tipos entre el 252
y el 295. Y en esto convengamos en que si ambos tipos eran distintos, hay que intentar
trazar una lnea clara de diferenciacin.
El Prembulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, seala al respecto que el Cdigo Penal
de 1995 haba optado por tipificar la administracin desleal como un delito societario,
a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por
sujeto pasivo a cualquier persona. La reforma introduce una regulacin moderna de la
administracin desleal, que no es slo societaria, y por ello se incluye entre los delitos
patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas, dice el
Prembulo de la LO 1/2015. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos
patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administracin desleal de patrimonio
ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio,
en el que, por tanto, puede ser vctima cualquiera, no slo una sociedad. Razones,
pues, de sistemtica, exigan tal decisin. A travs de este delito se intenta proteger

el patrimonio en general, tanto sea de una persona individual o de una sociedad, que
confiere a otro la administracin de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido
puesto bajo la administracin de otro, por decisin legal o de la autoridad, sancionndose
las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposicin sobre ese patrimonio
ajeno, salvaguardando as que el administrador desempee su cargo con la diligencia
de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en inters de su
administrado.
La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales
de administracin desleal y apropiacin indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de
cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido
con obligacin de restituirla, comete un delito de apropiacin indebida. Pero quien
recibe como administrador facultades de disposicin sobre dinero, valores u otras cosas
genricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro
tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores
con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no haba sido
autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de
administracin desleal.
A pesar de estas intenciones del legislador, la doctrina ha dicho (DOLZ) (3) los
esfuerzos legislativos por clarificar la problemtica delimitacin entre el delito societario
de administracin desleal de patrimonio social previsto en lo que califica dicho autor
como desacertada derogacin art. 295 CP/95 y el delito de apropiacin indebida, en
su modalidad de distraccin, del art. 252 CP/95, creando un nuevo delito comn de
administracin desleal de patrimonios ajenos mediante una nueva redaccin del art.
252 CP/2015, que desplaza la apropiacin indebida a los arts. 253 y 254 CP/2015, en
realidad, no se ha conseguido -mantiene- despejar el panorama delictivo de estas dos
figuras con la suficiente transparencia que permitan afrontar adecuadamente los hechos
determinantes de esta grave rama de delincuencia econmica, y concluye que dejando
demasiados flecos para la interpretacin.
El Tribunal Supremo, en STS -2.- 433/2015, de 2 julio, afirma: "(...) Con la reforma
operada por la LO 1/2015 se resuelve el problema que suscitaba la diferenciacin
entre el delito de apropiacin indebida, en su modalidad de distraccin, y el delito
de societario de administracin desleal, que se suprime con esta reforma. Sobre esta
cuestin, se ha producido una evolucin en la posicin mantenida por el Tribunal
Supremo, ya que la ms reciente jurisprudencia ha venido a superar la llamada relacin
de interseccin del mbito tpico de ambas figuras, crculos secantes, que consideraba
existente un concurso de normas que se resolva por la va del art. 8.4 del CP, principio
de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena, y se ha centrado
en diferenciar la clase de exceso cometido, que puede ser intensivo o extensivo. As,

para aplicar el delito del artculo 295, se exige que el administrador desleal, al que
ste artculo se refiere, acte en todo momento como tal administrador, y que lo haga
dentro de los lmites que procedimentalmente se sealan a sus funciones. "El exceso
que comete es intensivo, en el sentido de que su actuacin se mantiene dentro de sus
facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiacin indebida,
conducta posible tambin en los sujetos activos del delito de administracin desleal
del artculo 295, supone una disposicin de los bienes cuya administracin ha sido
encomendada que supera las facultades del administrador" (STS nm. 915/2005, de 11
julio), suponiendo un exceso extensivo".
Por otro lado, la STS 163/2016, de 2 de marzo, nos dice que la reforma (LO 1/2015, de 30
de marzo) es coherente con la ms reciente doctrina jurisprudencial que establece como
criterio diferenciador entre el delito de apropiacin indebida y el de administracin desleal
la disposicin de los bienes con carcter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la
apropiacin indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin prdida definitiva
de los mismos (caso de la administracin desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de
julio. En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de
delito societario de administracin desleal del art. 295 derogado, extendindolo a todos
los casos de administracin desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera
que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiacin indebida acoge
los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la vctima consiste
en la definitiva expropiacin de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se
sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.
1. Sobre el dinero
Sobre la apropiacin indebida de dinero, contra la que algunos autores se posicionan
radicalmente en contra, la jurisprudencia siempre lo ha considerado posible, a pesar de
que algunos ttulos hbiles para la comisin del delito de apropiacin indebida transmitan
la propiedad del dinero, pues se entiende que lo que caracteriza en este supuesto el
delito es conformar una deuda de valor, en los casos de obligacin de devolucin o
entrega de dinero.
De hecho, el nuevo art. 253 del Cdigo Penal contempla especficamente el dinero
como uno de los objetos posibles de apropiacin indebida, junto a los efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble. La LO ha suprimido los antiguos activos patrimoniales que
tanta polmica haban originado, y cuya esencia, acerca de la posibilidad de tratarse
tambin de bienes inmuebles, haba producido cierta preocupacin doctrinal. Como es
el caso tratado en la STS 262/2012, de 2 de abril (4). La STS 294/2013, de 4 de abril,
reconoce la controversia jurisprudencial y doctrinal al respecto.

As, BACIGALUPO (5) seala que el nuevo art. 253, mantiene junto a la apropiacin de
cosas muebles, la distraccin de dinero, aunque llamndola errneamente "apropiacin",
sin tener en cuenta los principios establecidos en los arts. 1740 y 1754 CC respecto
de las cosas fungibles. Por lo tanto, el autor de esa hiptesis tpica debe seguir siendo
administrador, pues de lo contrario quedara impune, dado que al recibir las cosas
fungibles, como el dinero, adquiere su propiedad y ya no cabe hablar de una apropiacin
de cosas ajenas (6).
En este sentido, la STS 815/2015, de 9 de diciembre, seala que suele mantenerse que
el ttulo en el que descansa la relacin jurdica que puede generar el delito es una especie
de relacin de confianza especial por medio del cual una persona gestiona el objeto
tpico que posee legtimamente con un destino que se frustra por el aprovechamiento
ilcito del autor.
En el caso enjuiciado, el acusado ha recibido como ttulo -en propiedad- el dinero
correspondiente al trabajo realizado para su comitente, ante el encargo recibido, sin
perjuicio de la posibilidad de subcontratacin que el ordenamiento jurdico civil permite,
salvo pacto en contrario, a la parte que realiza el arrendamiento de obra para su
principal, que en el supuesto enjuiciado se trata de la sociedad griega respecto a un
spot publicitario. Por consiguiente, la cantidad recibida como pago de tal contrato no es
poseda por el acusado en concepto de entrega para un tercero (como consecuencia del
referido subcontrato), sino en concepto de propiedad. Es decir, no es un intermediario
como si fuera un comisionista, sino que la obra se contrat por su sociedad mercantil, y
son ajenos a este delito los actos y negocios que la subcontrata genere.
Extremando el ejemplo quiz en demasa, es como si un empresario se apropiara
indebidamente de las cantidades cobradas a sus clientes como pago de sus servicios
y suministros porque parte de tales dispendios han de ir dirigidos, como es natural, a
pagar los salarios de sus trabajadores.
En ambos casos -el citado ejemplo, y nuestro caso- el dinero se recibe en propiedad, y
este ttulo no es apto para soportar la relacin especial requerida en el delito por el que
ha sido condenado el recurrente.
Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacfica
jurisprudencia, aunque sea cuestionada por un sector doctrinal; como ha indicado el
Tribunal Supremo de manera difana en la STS 163/2016, de 2 de marzo, la reforma
excluye del mbito de la apropiacin indebida la administracin desleal por distraccin
de dinero, pero mantiene en el mbito del tipo de apropiacin indebida, la apropiacin de
dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para s o para otros del dinero
que hubiera recibido en depsito, comisin, o custodia, o que le hubiere sido confiado
en virtud de cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregarlo o devolverlo,

o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redaccin del tipo incluye expresamente
en el art. 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiacin indebida.
Para concluir: la reforma es coherente con la ms reciente doctrina jurisprudencial que
establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiacin indebida y el de
administracin desleal la disposicin de los bienes con carcter definitivo en perjuicio
de su titular (caso de la apropiacin indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos
bienes, sin prdida definitiva de los mismos (caso de la administracin desleal). En
consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito
societario de administracin desleal del art. 295 derogado, extendindolo a todos los
casos de administracin desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera
2. Distincin entre ambos tipos penales

Para algunos autores (GILI PASCUAL) (7), la distincin de tipos se ha realizar a partir
de ahora, en funcin de que se tenga una obligacin concreta sobre el bien (AI),
o, en cambio, un margen de gestin con validez jurdica sobre l (AD). Por ello, el
administrador puede realizar ambas clases de conducta, de modo de que si se queda
para s o para un tercero bienes de los que dispone para un concreto fin, sin margen
para actuaciones alternativas jurdicamente vlidas, cometer apropiacin indebida (p.
ej. el administrador de la finca recibe de los vecinos determinados fondos para pagar
una concreta deuda y se embolsa lo recibido). Si por el contrario, aadimos nosotros,
ese administrador destina determinados fondos de la comunidad a un fin insostenible
jurdicamente -se aproveche o no con ello personalmente-, y causa un perjuicio al
patrimonio administrado, comete un delito de administracin desleal.
El profesor NIETO (2013, 791) ha puesto el siguiente ejemplo muy ilustrativo: Si A
entrega 6.000 euros a B para compre al da siguiente acciones de la sociedad X, y
B decide pagar una deuda suya con tal dinero, incumpliendo su obligacin, existir
apropiacin indebida. Mientras que si dicha cantidad se la entrega para que la invierta
en bolsa de la manera ms rentable, y B decide comprar las acciones en una empresa
en la que tiene intereses, que no es nada rentable, estar cometiendo administracin
desleal, en el montante del perjuicio que se acredite le ha ocasionado a A.

Con ello quiere comprobarse, tambin, que la distincin no est en el dinero, como objeto
material del delito, sino en los componentes de la accin y sobre todo el deber de lealtad
en la custodia o en la gestin.
Como dice GILI PASCUAL (8), la administracin desleal se estructura, pues, sobre la
base de los deberes de velar por los intereses ajenos, ante varias posibilidades de
actuacin. La apropiacin indebida lo hace, en cambio, sobre la infraccin de un concreto
deber de entrega o devolucin, sin alternativas de decisin.
El Prembulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, insiste en esta idea: se diferencia ahora
con claridad segn se trate de un supuesto de apropiacin con quebrantamiento de
la relacin de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que contina estando
castigado con la pena equivalente a la de la administracin desleal y la estafa; o de
supuestos de apropiacin de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber
de custodia, como es el caso de la apropiacin de cosa perdida no susceptible de
ocupacin, en donde se mantiene la actual agravacin de la pena aplicable en los casos
de apropiacin de cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico, y el caso de la
apropiacin de cosas recibidas por error.
El delito de AD se concibe de todos modos como un delito de lesin y no de peligro, que
afecta al patrimonio administrado.
Una de las caractersticas de la reforma en este aspecto es la idntica respuesta
penolgica que se dispone en ambos casos, lo que producir que sea irrelevante la
incardinacin en uno u otro tipo, sin que el legislador haya querido diferenciar entre el
hecho de apropiarse de las cosas o administrar deslealmente el patrimonio ajeno, lo
cual, a efectos punitivos, no debera ser exactamente lo mismo.
II. EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL

En concreto, la administracin desleal viene recogida en el art. 252 del Cdigo Penal,
modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, bajo la siguiente mencin legal:
1. Sern punibles con las penas del artculo 249 o, en su caso, con las del artculo
250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas
de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurdico,
las infrinjan excedindose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen
un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuanta del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondr una
pena de multa de uno a tres meses".

A primera vista, se parece mucho a la descripcin de una infraccin civil por exceso
en las facultades del administrador que daba lugar a la responsabilidad civil del
mismo, conforme a una jurisprudencia muy consolidada de la Sala Primera del Tribunal
Supremo. De ah que su interpretacin ha de llevarse a cabo con rigor para separar
ambas categoras conceptuales.
Se comprenden en el art. 252 toda clase de administradores, y no solamente los sociales,
como era necesario en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su
principal, excedindose de sus facultades, esto es, actuando antijurdicamente, y de
esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial. La Ley
de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vnculo de lealtad que se
quebranta, pero no tipifica el delito.
En efecto, la STS 476/2015, de 13 de julio, ha declarado que la diferencia entre el
delito de apropiacin indebida y el derogado delito societario (antecedente del hoy delito
de administracin desleal), se cifraba en lo siguiente: cuando el acusado dispone con
carcter definitivo del dinero que se le entreg en administracin, actuando con vocacin
de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiacin indebida
en la modalidad de distraccin (art. 252 del CP). Por el contrario, se aplica el delito de
administracin desleal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el
ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que corresponda,
pero sin el nimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad
(o patrimonio administrado), de modo que cuenta con un retorno que despus no se
produce.
Con todo, autores como DOLZ (9) sostienen que el nuevo art. 252 CP/2015, dejando
a un lado el patrimonio pblico, cuya administracin desleal se castiga en el delito de
malversacin del art. 432.1 CP/2015, tiene dos modalidades segn el patrimonio ajeno
privado sea social-societario o no. Estas dos modalidades si bien no se distinguen por
la sancin penal, que es idntica, s por el tipo objetivo en cuanto a la conducta tpica y
sujetos activos, que nos reconducen a los administradores societarios, los cuales estn
sujetos por un estatus legal propio en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital (en lo sucesivo, TRLSC 2010) (cfr. arts. 209 a 252, reformados parcialmente por
Ley 31/2014) diferenciado del resto de los administradores no societarios, que se rigen
por el Cdigo Civil (v. gr. contrato de sociedad, arts. 1692 y ss.; mandato, arts. 1709 a
1739; gestin de negocios ajenos, arts. 1888 a 1901).
1. Modalidades
Responde este delito de administracin desleal a dos modalidades:

El denominado tipo de abuso, que castiga a quien abusa de las facultades

de administracin de un patrimonio ajeno, conferidas por ley, encargo de
autoridad o negocio jurdico, ocasionando con ello un perjuicio patrimonial a
los intereses patrimoniales por los que deba velar; y;
El denominado tipo de infidelidad, que sanciona a quien lesione el deber que le
incumbe de salvaguardar los intereses patrimoniales ajenos, cuando tal deber
procede de las mismas fuentes ya indicadas anteriormente, ocasionando
perjuicio.
Estos tipos que proceden del Cdigo Penal alemn, parecen haberse refundido en el
nuevo art. 252 de nuestro Cdigo Penal, si bien en fase de tramitacin parlamentaria se
concibe la idea de que el tipo de infidelidad tiene ha de desaparecer por su amplitud y
nula taxatividad (10).
Seala DOLZ LAGO que es posible sostener que el nuevo art. 252 CP/2015 no slo
comprende la administracin desleal por abuso sino tambin por deslealtad o infidelidad
aunque el legislador haya suprimido el tipo de infidelidad que vena recogido en el
Anteproyecto, que segua el modelo alemn ( 266 StGB) y se haya referido slo al tipo
de abuso, siguiendo el modelo austraco ( 153) y suizo ( 158) (CADENA, 2016).
Esta interpretacin se fundamenta en la sustitucin del trmino "disponer" empleado en
el Anteproyecto de fecha 13 abril 2013 por el trmino "administrar" en el Proyecto de Ley
de 20 septiembre 2013 al definir la conducta prohibida del tipo objetivo.
El art. 252 CP/2015 reza: "los que teniendo facultades para administrar". En el
Anteproyecto se deca: "los que teniendo facultades para disponer". Este cambio propicia
que el tipo objetivo se haya ampliado considerablemente, incluso bordeando los lmites
del principio de taxatividad penal, en parecida problemtica a la surgida en Alemania,
en la que su Tribunal Constitucional en su Sentencia de 23 de junio de 2010 tuvo que
pronunciarse por la constitucionalidad de su tipo similar de administracin desleal ( 266
StGB), el cual haba sido puesto como ejemplo de tipo penal infractor del principio de
taxatividad por la doctrina (JESCHEK).
Aadimos nosotros: acaso el que administra mal porque dispone indebidamente no
comete este delito?
2. Qu se entiende por perjuicio patrimonial

En cuanto al perjuicio patrimonial no tiene ya por qu ser "econmicamente
evaluable" (conforme rezaba el derogado art. 295), sino se orientar hacia un concepto
ms finalista, de modo que no se puede aplicar, sin ms, la teora del saldo negativo,
pues se puede perjudicar econmicamente un patrimonio aun sin originar un riguroso

saldo negativo en la gestin del mismo, por lo que, aun con beneficios, pero, claro,
muy inferiores a los debidos, puede integrarse el delito. Este aspecto ser objeto,
seguramente, de polmica doctrinal (v. gr. Caso de las Torres Kio). Ahora bien, la
exigencia de un perjuicio, en los trminos expuestos, no implica que pueda considerarse
tpico el mero peligro de ocasionar tal perjuicio en la gestin del administrador. Este tipo
no es de peligro, sino de lesin.
Finalmente, hemos de sealar que no aparece como elemento subjetivo el nimo de
lucro, ni la intencin de defraudar o la causacin de defraudacin, sino la causacin de
perjuicio, que ha de ser interpretado en los trminos dispuestos en la STS 719/2015. Se
parece, pues, ms a un tipo de dao patrimonial ajeno que un tipo de enriquecimiento,
y en esta clave ha de ser interpretado.
La STS 719/2015, de 10 de noviembre, ha sealado lo siguiente: "... en el delito
de administracin desleal el perjuicio no se origina a un tercero, sino a la sociedad
administrada, o bien el perjuicio se genera a algunos de sus socios; en palabras
del nuevo art. 252 del Cdigo Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo) "al patrimonio
administrado", y tal perjuicio se traslada a los socios como es natural. En realidad, el
concepto de patrimonio administrado es similar al del art. 295 que, en cierto modo,
sustituye, en tanto que en ste el perjuicio haba de originarse a "sus socios, depositarios,
cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren", que es
una descripcin ms detallada pero que responde al propio concepto, pues todos esos
elementos se corresponden, sin duda, con el concepto de patrimonio administrado. No
puede entenderse que el patrimonio administrado se lesione y a los socios tal perjuicio
no les afecte. Econmicamente la correspondencia es un hecho innegable".
3. Algunas cuestiones en la estructura del delito de administracin

desleal
A) Sujeto activo
Han desaparecido los administradores de hecho en la estructura subjetiva activa de
este delito?
La falta de mencin de los mismos, en contraposicin con el derogado 295, hace suponer
que as sea.
Dice BACIGALUPO (11) que el nuevo delito de administracin desleal es un delito
especial propio; por lo tanto slo pueden cometerlo los que renan los elementos
caractersticos del administrador. En otras palabras: la deslealtad slo puede haber

sido cometida por quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno. En
la ley penal no existe una definicin del administrador, pero del art. 209 de la LSC
se infiere que administrador es, en general, quien tiene facultades de gestionar y
de representar un patrimonio ajeno. Brevemente, utilizando las palabras del modelo
legislativo del Cdigo austriaco que inspir al legislador: las facultades de administracin
presuponen que alguien tenga la posibilidad de disponer de los bienes patrimoniales
ajenos administrados y de obligar a ese patrimonio frente a terceros. Precisamente
en esto consiste gestionar y administrar. Quien gestiona puede disponer y quien
representa puede obligar. En la doctrina austriaca se afirma que "la administracin
desleal presupone el poder para crear efectos jurdicos para otro".
Aunque de manera poco clara, esta caracterizacin del administrador ya se encontraba
en el derogado art. 295 CP, pues en l se establecan dos acciones tpicas: disponer
(fraudulentamente = excesivas) y contraer obligaciones (perjudiciales para la sociedad
administrada = excesivas, por encima de lo autorizado). El administrador, de hecho o
de derecho (ver nuevo art. 236.3 de la LSC) debe tener capacidad para disponer de los
bienes administrados o para contraer obligaciones en nombre de ese patrimonio. No es
necesario que el administrador sea una nica persona. Tambin son administradores,
como es obvio, los que pertenecen a un rgano social que tenga colegiadamente
las facultades de disponer del patrimonio social y de obligarlo frente a terceros.
Consecuentemente, los que perjudican un patrimonio ajeno, sin ser administradores, es
decir: sin tener la facultad de disponer y de obligar, no sern autores del antiguo ni del
nuevo delito del art. 252 CP, aunque podrn ser eventualmente responsables, con base
en el art. 1902 del Cdigo Civil, por el perjuicio causado.
Por ello, en cuanto a los deberes, mantiene el autor citado, que el ncleo del tipo penal
de la administracin desleal, como es obvio, est conformado por la infraccin del deber
de lealtad que incumbe al administrador; ello determina el ya sealado carcter de
delito especial propio, por los elementos de la autora y, ms precisamente, de delito de
infraccin de deber, en lo referente a las reglas que rigen la distincin entre autores y
partcipes (12).
B) Sujeto pasivo
Se han reducido los sujetos pasivos perjudicados por el delito?
Siguiendo a FARALDO (2015, 418) coincidimos con ella que la nueva regulacin de
administracin desleal de patrimonio ajeno del art. 252 CP/2015 reduce el mbito de
sujetos pasivos que protega el derogado art. 295 CP/95.
En efecto, con esta autora, hay que sealar "el mbito de sujetos pasivos es
ms reducido en el delito de administracin desleal, que slo protege al titular del

patrimonio administrado, que en el derogado delito societario, que protega a los socios,
depositarios, cuenta partcipes y titulares de los bienes, valores o capital administrados.
En relacin con las sociedades cabe sealar que, si bien en sentido econmico los
socios son los titulares ltimos del patrimonio social, jurdicamente el nico titular del
patrimonio administrado es la sociedad. Los socios no pueden constituirse en sujetos
pasivos del delito contenido en el nuevo art. 252 CP, pues el administrador no administra
"sus" bienes, sino los bienes sociales (slo se excepta el supuesto no habitual en que
el socio haya aportado un bien a la sociedad reservndose la propiedad)".
Contina la autora citada, indicando: "De la misma forma, tampoco los cuenta partcipes
estn protegidos por el nuevo art. 252 CP, que exige la ajenidad del patrimonio
administrado. El contrato de cuenta en participacin se caracteriza por la colaboracin
patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad de participar en los
resultados prsperos o adversos de sus negocios. De esta forma surge un fenmeno
asociativo caracterizado por carecer de todo tipo de personificacin, hasta el punto de
que se constituye en un patrimonio comn sino que la aportacin del cuenta partcipe
pasa a ser propiedad del gestor (slo se exceptuara, como en el supuesto anterior de
los socios, si el cuenta partcipe no transmite el bien a ttulo de dueo sino simplemente
el uso de la cosa, como sera el caso de que la aportacin se concrete en el uso de
un local)".
Un ejemplo de proteccin del cuenta partcipe a travs del derogado art. 295 CP/95
puede encontrarse en la STS -2.- 767/2014, de 4 noviembre (Granados), donde se da
el contrato de una sociedad de cuentas en participacin en la que el socio gestor destina
cantidades invertidas por el otro partcipe a sociedades controladas por el primero, y
que desva, por tanto, del fin de promocin inmobiliaria que haba motivado la inversin.
Podr, ahora, ser protegido un supuesto similar a travs del nuevo art. 252.1 CP/2015
o tendremos que acudir al delito de apropiacin indebida del art. 253 CP/2015?
C) Conducta tpica
El derogado art. 295 CP/95, en el mbito societario, pareca ms amplio que el nuevo
art. 252 CP/2015, si bien ahora la doctrina (FARALDO, 2015, 419) sostiene que la
estructura del nuevo delito "es ms sencilla: infraccin de deberes ms causacin de
perjuicio patrimonial al titular del patrimonio administrado", lo que no evita que persistan
interrogantes sobre el alcance de las infracciones de los deberes de los administradores.
D) nimo de lucro

No se consigna nimo de lucro, por lo que no ser estrictamente necesario, aunque

el dolo deber abarcar el conocimiento de que con su accin se causa un perjuicio al
patrimonio administrado. Los errores en este mbito sern ordinariamente de tipo, y
conducen a la falta de punibilidad de la conducta.
En el Anteproyecto originario, exista un apartado 3, que sancionaba con "la pena en
su mitad superior si el autor hubiera actuado con nimo de lucro". Como vemos, tal
prescripcin ha desaparecido en el texto finalmente aprobado.
E) Hay posibilidad de cometer un delito leve?

S, cuando la cuanta del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondr
una pena de multa de uno a tres meses.
Sin embargo, el Anteproyecto sealaba al respecto, lo siguiente:
"4. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situacin
econmica de la vctima, resultara de escasa gravedad, se impondr una pena de
multa de uno a seis meses. En ningn caso se considerarn de escasa gravedad
los casos en los que el valor de los bienes sustrados fuera superior a 1.000 euros".
F) Administracin desleal y abuso de confianza

La Sala 2. del TS, a travs de su STS 599/2014, de 18 de julio, estima que "toda
administracin desleal comporta por definicin un abuso de confianza pues ha de ser
efectuada por quien ostenta un cargo -administrador social- que se basa precisamente
en relaciones de confianza. El abuso de las funciones del cargo que exige el tipo implica
por lgica habitualmente un abuso de la confianza en la que ordinariamente descansa
ese cargo (...) El quebrantamiento de vnculos de confianza es elemento nsito en toda
administracin desleal".
En esta sentencia se suprime la agravante de abuso de confianza aplicada a un delito
de administracin desleal, al considerar que esa agravante slo podra operar en este
delito si la fuente de la confianza es ajena a la propia administracin como, por ejemplo,
una relacin previa de amistad.
III. EL DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA

El nuevo art. 253, modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a
partir del 1 de julio de 2015, seala lo siguiente:

1. Sern castigados con las penas del artculo 249 o, en su caso, del artculo 250,
salvo que ya estuvieran castigados con una pena ms grave en otro precepto de
este Cdigo, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para s o para un tercero,
de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido
en depsito, comisin, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de
cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregarlos o devolverlos, o
negaren haberlos recibido.
2. Si la cuanta de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondr una pena
de multa de uno a tres meses.
1. Novedades
La nueva estructura del delito de apropiacin indebida, excluye el caso del depsito
necesario o miserable, e incluye la incorporacin al propio patrimonio del autor del
hecho o de un tercero (sobre ese tercero, antes tambin poda deducirse, aunque no
estando propiamente previsto). Dentro de los objetos tpicos, se prescinde de lo que
se denominaba "activo patrimonial", equiparado a cualquier "otra cosa mueble", y en
las conductas se aade el trmino "custodia" a los contratos de depsito o comisin,
excluyndose administracin, por tratarse esta accin propiamente de la administracin
desleal.
2. Clases
Antes de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se distinguan dos clases de apropiacin
indebida, la clsica (13), comportamiento ntido de apropiacin con nimo de lucro,
estrictamente considerado (coloquialmente, meterse el dinero que se administra en el
bolsillo), e incluso negando su recepcin, que como dice la STS 1168/2005, de 18 de
octubre, la comete el poseedor legtimo que lo incorpora a su patrimonio con nimo
de lucro, o niega haberlo recibido. Tambin se distingua la moderna. Que es la figura
denominada distraccin, que en realidad, es una gestin desleal de quien administra
patrimonios ajenos, o bien ostenta una posicin dominante en una sociedad (en la
que ordinariamente es socio). En suma, lo comete el administrador cuando perjudica
patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposicin acta.
Sin embargo, tras la modificacin operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ambos
comportamientos se alojan en preceptos diferentes: la administracin desleal, en el art.
252, y la clsica apropiacin indebida, en el art. 253.

3. Requisitos de la apropiacin indebida clsica

En lo que concierne a la modalidad clsica, la estructura tpica del delito de apropiacin
indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos tpicos, esto es, dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el
sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legtima posesin por
haberlo recibido de otro.
b. Que el objeto tpico haya sido entregado al autor por uno de los ttulos que
generan la obligacin de entregarlos o devolverlos, definicin que incluye
a los ttulos que incorporan una obligacin condicionada a entregarlos o
devolverlos, excluyendo aqullos que suponen la entrega en propiedad.
En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carcter de "numerus
apertus" del precepto en el que caben, dado el carcter abierto de la frmula,
"aquellas relaciones jurdicas, de carcter complejo y atpico que no encajan
en ninguna de las categoras concretas por la ley o el uso civil o mercantil,
sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine
una obligacin de entregar o devolver" (SSTS 31.5.1993, 1.7.1997).
c. Que el sujeto activo realice la conducta de apropiacin del objeto tpico, que
se producir cuando aquel hace suya la cosa que debiera entregar o devolver
con nimo de incorporarla a su patrimonio.
d. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de
apropiacin indebida como delito de enriquecimiento. El delito lo es de lesin,
no de peligro.
4. Elemento subjetivo
Obsrvese que no se exige nimo de lucro en la literalidad del precepto, aunque ser
normalmente concurrente, por lo que, desde el punto de vista subjetivo slo requiere
que el autor haya tenido conocimiento de que la disposicin patrimonial producir un
perjuicio al titular.
Sobre el nimo de lucro (14), en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo se observa una corriente que mantiene que nicamente cuando el tipo penal
aplicable contiene tal elemento subjetivo ha de exigirse ste, y fuera de tales casos,
exclusivamente se ha de acreditar un dolo ordinario (no reduplicado), que ha de
separarse del mvil que pretenda el autor. As, en los delitos contra la libertad sexual o la
indemnidad de la vctima, el Cdigo no exige el tan trado nimo libidinoso en su actuar,

por lo que comete igual un delito de violacin quien accede carnalmente a la vctima con
intencin de represaliar cualquier acto frente a otro, por solamente poner un ejemplo.
5. Ttulos que permiten la comisin delictiva por apropiacin indebida

Inicialmente los ttulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue
concretando aquellos ttulos que permiten la comisin de este delito, aparte de los tres
que recoge hoy el art. 253 (depsito, comisin o custodia), en otros, como el mandato, la
aparcera, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de cosas,
el leasing, debiendo precisarse al respecto que, dado el carcter abierto de la frmula
utilizada, como antes hemos dicho, que caben tambin aquellas relaciones jurdicas,
de carcter complejo o atpico, que no encajan en ninguna categora concreta de las
establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal
norma penal, esto es, que se origine una obligacin de entregar o devolver, lo que no
existe en los casos de compraventa, prstamo, mutuo, permuta o donacin.
Veremos seguidamente que tales ttulos estn continuamente inmersos en una
constante interpretacin restrictiva.
Contrato de exposicin y venta a comisin. As lo consider la STS de 4 de
septiembre de 2001.
La liquidacin de cuentas entre las partes. En el caso de complejas relaciones
jurdicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes
compensaciones de deudas y crditos, el Tribunal Supremo (STS 2163/2002, de
27-12-2002) se ha inclinado por la imposible incardinacin en la tipicidad de la
apropiacin indebida, y la derivacin a la jurisdiccin civil, en donde podr practicarse
la oportuna liquidacin de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos
correspondientes.
En efecto, citamos una Sentencia muy reciente en donde se mantiene la inexistencia de
delito de apropiacin indebida cuando se acredita unas relaciones preexistentes entre
las partes, con diferencias que pudieran exigir una liquidacin, lo que sita el debate
extramuros del sistema penal (STS 69/2016, de 9 de febrero).
Caso de letrados. El Tribunal Supremo ha considerado en reiterados precedentes que
en casos en que el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto
aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas
en provisin de fondos, existe apropiacin indebida. En ese sentido, se ha sealado
que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado
debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisin
de fondos, la liquidacin y rendicin de cuentas corresponde al letrado que la ha

recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre). Lo propio ocurre en caso de recepcin de

indemnizaciones o de otras sumas percibidas en nombre de su cliente; no existe derecho
de retencin, al modo que se regula en el art. 1600 del Cdigo Civil.
Distraccin de bienes por uno de los cnyuges, ligados en rgimen de
gananciales. El tema fue tratado en Sala General celebrada el da 25-10-2005, en
donde se debata el siguiente asunto: Es posible subsumir en la apropiacin indebida
las distracciones econmicas realizadas sobre bienes gananciales por un cnyuge en
perjuicio de otro?
El Acuerdo Plenario fue el siguiente: "El rgimen de la sociedad de gananciales no
es obstculo para la comisin del delito de apropiacin indebida, en su modalidad de
distraccin, por uno de los cnyuges, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la
excusa absolutoria del art. 268 CP" (15).
El arrendamiento de cosas es uno de los ttulos que pueden dar lugar a un delito
de apropiacin indebida?
Fue ste un tema tratado en Sala General (30-01-2007). La cuestin planteada consista
en saber si el incumplimiento de un contrato de arrendamiento de cosas muebles, en lo
concerniente a la devolucin de la cosa al concluir el tiempo de dicho arrendamiento es
uno de los ttulos que obliga a entregar o devolver, cuyo incumplimiento dara lugar a
la aplicacin del art. 252 CP. Y se hizo la siguiente propuesta: excluir el arrendamiento
de cosas de los ttulos que son alcanzados por la clusula "o por otro ttulo que
produzca obligacin de entregarlos o devolverlos" por no ser una relacin jurdica basada
en una especial confianza. Como alternativa: excluirlo cuando las modalidades de la
contratacin no se han basado en una especial relacin de confianza con el arrendatario.
Tras el correspondiente debate, no se alcanz la mayora necesaria para adoptar un
Acuerdo al respecto.
Reserva de dominio y prohibicin de enajenar
Este tema se trat en Sala General 3/2/2005, cuyo Acuerdo fue el siguiente: "La
compraventa con reserva de dominio no es un ttulo apto para generar el delito del art.
252 CP".
Consecuencia de ello, se dict la primera Sentencia en ejecucin de este Acuerdo, que
fue la STS 410/2005 de 28/03/2005 (16).
El contrato de leasing
STS 244/2016, de 30 de marzo: La posibilidad de que el leasing sea ttulo hbil a
los efectos del delito de apropiacin indebida no puede excluirse en modo alguno. Es
como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia, cuando se refiere a
"aquellas relaciones jurdicas, de carcter complejo o atpico, que no encajan en ninguna
categora concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro

requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligacin de
entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, prstamo mutuo,
permuta o donacin" (sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997, entre
otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el
arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del
dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un ttulo que implica,
en principio, obligacin de devolver.
Disposicin unilateral de fondos de cuenta corriente bancaria de titularidad
compartida o comunidad sobre un depsito de dinero
STS 836/2015, de 28 de diciembre: La posibilidad de cometer un delito de apropiacin
indebida, en su modalidad de administracin desleal, por aquel que distrae la totalidad
o parte del metlico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro
instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala. Es cierto
que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y como expone con precisin el
fiscal en su escrito de impugnacin. La defensa del recurrente, por su parte, menciona
en su recurso uno de los recientes pronunciamientos que se adscriben a esa lnea
jurisprudencial, en el que tambin se alude a la etapa histrica en la que esa posibilidad
era cuestionada (cfr. STS 453/2009, 9 de octubre).
Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo, con cita esta ltima de la STS 949/1997,
27 de junio, afirmbamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan
facultades de disposicin frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares
exista un condominio sobre los fondos, sino que habr que estar a las relaciones internas
entre ellos. En la misma lnea hemos sealado que en los supuestos de comunidad
sobre un depsito de dinero, comete delito de apropiacin indebida quien se queda con
la parte que corresponde a otra u otras personas.
Compatibilidad con agravacin de recaer sobre vivienda
STS 485/2015, de 16 de julio: 1) En cuanto a la consideracin de la agravante especfica
de recaer el delito "... sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social" puesto que, en definitiva, el perjuicio ocasionado a las vctimas
no es otro que el que afecta al lugar de su residencia habitual, por mucho que el mismo
se concrete en el dinero entregado para su adquisicin y que sea ese efectivo el producto
obtenido con la actuacin ilcita del autor de la infraccin.
Parece incuestionable el que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no
es otra que la de dispensar una especial proteccin, incrementando las consecuencias
jurdicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y tiles como lo es
la propia vivienda.
Y evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente
de la morada por efecto de la apropiacin por tercero de los caudales destinados a

liberarla de los gravmenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y
libre goce de la cosa, limitndola y perjudicndola hasta el punto de convertirse en el
resultado ms trascendente de la conducta delictiva.
Dinero entregado al promotor para la construccin de la vivienda
STS 417/2015, de 30 de junio: En el caso de las cantidades anticipadas como
parte del precio al promotor por los compradores de vivienda, existe tambin una
jurisprudencia bien conocida (con expresin en sentencias de esta sala como las
de n. 163/2014, de 6 de marzo, 253/2014, de 18 de marzo, y 605/2014, de 1 de
octubre) segn la cual, la disposicin adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, mantiene expresamente la vigencia de
las obligaciones legales establecidas de forma imperativa en la Ley 57/1968, de 27 de
julio, prescribiendo que la percepcin de cantidades anticipadas en la edificacin por los
promotores o gestores se cubrir mediante un seguro que indemnice el incumplimiento
del contrato en forma anloga a lo que dispona esta ltima, en materia de percepcin
de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus
disposiciones complementarias, se aplicarn en el caso de viviendas, con las siguientes
modificaciones: a) La expresada normativa ser de aplicacin a la promocin de
toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en rgimen de comunidad de
propietarios o sociedad cooperativa. b) La garanta que se establece en la citada Ley
57/1968 se extender a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier
efecto cambiario, cuyo pago se domiciliar en la cuenta especial prevista en la referida
Ley. c) La devolucin garantizada comprender las cantidades entregadas ms los
intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la
devolucin. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el prrafo primero del
artculo 6 de la citada ley, se impondrn por las Comunidades Autnomas, en cuanta,
por cada infraccin, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolucin deba ser
asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autnomas.
Por ello, esta sala, pese a la derogacin expresa del art. 6. de la Ley 57/68, sigue
manteniendo la subsuncin de los comportamientos de los promotores en el delito de
apropiacin indebida del art. 252 CP, cuando la vivienda no se construye y la devolucin
del dinero anticipado no se ha garantizado en los trminos legales.
Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior,
es claro que tal supuesto no concurri en el caso (...) porque la construccin result
prcticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado s se dedic a la
realizacin de los correspondientes trabajos.
(...) La apropiacin de las arras o seal de una parte del precio, aun cuando se
contemple como posible la devolucin de acontecer determinadas vicisitudes, no supone
la comisin de un delito de apropiacin indebida, porque no se trata de cantidad recibida

para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera
ocurrir de darse alguna hiptesis representativa de la desviacin del fin realmente
perseguido al contratar.
La STS 147/2016, de 25 de febrero, nos recuerda la reiteracin de la doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo con respecto a la apropiacin de cantidades entregadas
por los compradores de viviendas a los promotores y constructores, que se dispuso en
la Ley 57/1968, de 27 de julio, y posteriormente, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,
de Ordenacin de la Edificacin y actualmente en la Ley 20/2015, de 14 de julio.
Contrato de agencia de viajes (liquidacin de billetes areos)
STS 421/2016, de 18 de mayo: El contrato de agencia de ventas a pasajeros,
sometindose al procedimiento de liquidacin de venta de billetes areos conocido como
"Sistema BSP", administrado en representacin de las compaas areas miembros de
la entidad IATA, ha sido calificado por esta Sala como contrato de comisin. Como
seala la STS 347/2009, de 23 de marzo, y recuerda de modo muy reciente la STS
65/2016, de 8 de febrero, en una relacin de comisin como sa tanto la entrega del
billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la agencia por
cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo
puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisin, del
precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde
su cobro a ste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con
obligacin de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es
por tanto un ttulo posesorio idneo para el delito de apropiacin indebida.
STS 201/2016, de 10 de marzo: Forma parte de la esencia misma del negocio que el
comisionista no pueda disponer de los billetes para burlar las garantas asumidas por
el comitente con respecto a terceros, por lo que al disponer de los billetes, defraud la
confianza en l depositada, elemento esencial del delito de apropiacin indebida, y se
apropi de los billetes disponiendo de ellos como si fuesen suyos (STS 65/2016, de 8
de febrero).
Lotera compartida
STS 119/2016, de 22 de febrero: Delito de apropiacin indebida: el recurrente se apropi
para s del dinero del premio que recibi con la obligacin de entregarlo a la cotitular
del cupn premiado. El ttulo inicial del que surge la obligacin de entregar la parte
proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupn
premiado, que atribuye a los copropietarios el derecho al reparto del premio a partes
iguales, sino se hubiese pactado otra cosa. El ttulo final, una vez cobrado el premio por
el recurrente, es la comisin o mandato tcito, pues ha de entenderse que el recurrente
cobr el billete en nombre y representacin de los cotitulares, como gestor del cobro

o mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligacin de

entregar su parte a cada uno de los copropietarios del billete.
En definitiva, el recurrente se apropi para s, repartindolo con la otra condenada que no
ha recurrido, la tercera parte del premio perteneciente a la tercera titular del cupn de los
ciegos que jugaban conjuntamente y que result premiado. Es decir se apropi de dinero
recibido en funcin de un ttulo que produca la obligacin de entregarlo, lo que constituye
el delito de apropiacin indebida sancionado en el art. 252 vigente cuando ocurrieron los
hechos, y en el art. 253 vigente en la actualidad, que mantiene expresamente el dinero
como objeto propio de esta modalidad delictiva.
Punto de no retorno
En la STS 244/2016, de 30 de marzo, se indica: as como en la apropiacin de cosas no
fungibles la incorporacin al patrimonio ajeno es instantnea exteriorizador del "animus
rem sibi habendi", en la distraccin de dinero se requiere que se d un destino distinto y
definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabra la existencia
de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo
por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de
no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de
la apropiacin en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo,
con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014.
Otros pronunciamientos
Apropiacin indebida y administracin desleal (antiguos arts. 252 y 295 CP): cabe la
agrupacin de ambas infracciones en un nico delito continuado dadas sus patentes
semejanzas (STS 435/2016, de 20 de mayo).
Apropiacin indebida por la no devolucin del dinero recibido para cumplir la obligacin
de abono del IVA (STS 227/2016, de 17 de marzo).
El contrato de cuentas en participacin es ttulo al que puede referirse el comportamiento
tpico de apropiacin indebida (STS 103/2016, de 18 de febrero).
6. Apropiacin indebida especial

Artculo 254 (17):
1. Quien, fuera de los supuestos del artculo anterior, se apropiare de una cosa
mueble ajena, ser castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se
tratara de cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico, la pena ser de
prisin de seis meses a dos aos.
2. Si la cuanta de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondr una pena
de multa de uno a dos meses.

A) Requisitos
Los elementos de tal delito, son:
1. un acto de apropiacin, que lo ser de incorporacin al patrimonio del sujeto
activo del delito, en modo alguno un acto de distraccin; tampoco lo ser
el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por
cualquier ttulo jurdico legtimo;
2. que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que ser
interpretada conforme al Cdigo Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que
lo ser el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme
a una interpretacin sistemtica de este precepto con el anterior;
3. que el ttulo por el cual el sujeto tenga la posesin de tal cosa mueble ajena
no sea alguno de los que justifican la aplicacin del art. 253 del Cdigo Penal.
B) Tipo residual o subsidiario

Desde esta perspectiva, y como dice la STS 403/2015, de 19 de junio, la LO 1/2015
engloba en la tipologa del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiacin
de cosa perdida o de dueo desconocido (art. 253), o la recepcin indebida por error
del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o
comprobado el error, no proceda a su devolucin (art. 254).
En suma, el tipo comentado se configura as como un tipo residual o subsidiario (art. 8.2
del Cdigo Penal) respecto a la estricta apropiacin indebida, ahora alojada en el art.
253 del Cdigo Penal, de manera que cuando el ttulo jurdico que justifica la posesin no
puede entenderse englobado en su tipologa, por lo dems, bastante abierta, conforme
a la tradicin jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripcin de los ttulos que
posibilitaban la apropiacin indebida, se aplicar este nuevo delito -el art. 254- cuando
el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.
GILI PASCUAL (18) dice que tambin podran contemplarse supuestos, como los casos
en los que el autor introduce la cosa en su custodia sin nimo inicial de apropiacin ni
de enriquecimiento y luego la retiene frente al dueo (de forma similar al Cdigo Penal
alemn, en el 134.2 StGb), o aquellos en los que el bien entra en el mbito del autor por
causa natural o caso fortuito, como contempla el Cdigo Penal portugus en su art. 209.
C) Algunas cuestiones sobre la penalidad de estos delitos

El art. 253 que tipifica ahora la apropiacin indebida contiene una clusula de
subsidiariedad, que en realidad se corresponde con el principio de alternatividad,
conforme a la cual los hechos se sancionan como apropiacin indebida, salvo que
lo estuvieren en otro precepto castigado con pena ms grave, que no es sino
correspondencia de lo dispuesto en el art. 8.4. del Cdigo Penal (19).
Singular especialidad se contiene en el art. 269, en donde se dispone, respecto a las
denominadas resoluciones manifestadas de voluntad que:
"La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo,

extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena inferior en
uno o dos grados a la del delito correspondiente".
De lo que podemos extraer un diferente trato punitivo, que no se corresponde con

razones dogmticas, entre la apropiacin indebida -cuya formas preparatorias s se
sancionan-, de la administracin desleal, que no, y que no obedecen, a nuestro juicio,
ms que a una defectuosa tcnica legislativa, cuando se han revisado tales tipos en el
proyecto gubernamental.
D) Algunas reflexiones finales

Es conveniente mantener ambos tipos penales -el de AI y el AD- o el legislador debera
haber seguido con la lnea anterior de introduccin de ambas modalidades en un mismo
precepto?
A nuestro juicio, la separacin de conductas era necesaria, dada la problemtica
concursal que se planteaba entre los arts. 252 y 295 del Cdigo Penal. Era necesaria
en esta materia una autntica clarificacin de conceptos, pues la interpretacin judicial
no ayudaba mucho a la separacin de conductas tpicas.
Pero una vez que se ha producido tal distincin, quiz la poltica de asignarles idntica
pena no sea la ms correcta, puesto que parece un comportamiento mucho ms grave
el enriquecimiento personal de los bienes muebles que custodia el agente, hacindolos
propios, que la errnea gestin de los intereses ajenos; solamente poniendo el acento
en la deslealtad de la conducta ltimamente citada, podemos llegar a consecuencias
punitivas parificadas.
En contra, otros autores, como Bacigalupo, dicen que lo nico positivo de esta reforma
en esta materia es la identidad de las penas previstas para el delito de apropiacin
indebida (nueva redaccin del art. 253 CP) y para el de administracin desleal (nueva
redaccin del art. 252 CP). Ello es consecuencia de que, en realidad, el tradicional delito
de apropiacin indebida es, al menos en parte, una hiptesis de administracin desleal,
reducida al perjuicio patrimonial causado mediante la apropiacin de cosas muebles
del patrimonio administrado. La problemtica originada por dos tipos de administracin

desleal, por lo tanto, seguir siendo la misma, aunque atenuada considerablemente por
la identidad de las consecuencias jurdicas.
Por lo dems, al tratarse de la misma pena, la prueba devendr ms fcil en el tipo del
art. 252 que en el art. 253, por lo que, tal vez, las acusaciones vayan por dicha lnea.
De cualquier modo, los ilcitos descritos en ambos preceptos no son homogneos,
por lo que el principio acusatorio debe estar adecuadamente salvado, sin que los
tribunales puedan incardinar los hechos en uno o en otro tipo, sin peticin concreta de
las acusaciones.
E) El problema de la malversacin de caudales pblicos

La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado tambin el delito de malversacin
que se tipifica en el art. 432 del Cdigo Penal (20). Al respecto, la STS 797/2015,
24 de noviembre, ha sealado que esta modificacin es relevante pues, siguiendo el
modelo germnico que tanto ha influido en la reciente reforma, se ha abandonado
nuestra definicin consolidada del delito de malversacin de caudales pblicos, bien
delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se
transforma la malversacin en una modalidad agravada de los delitos de administracin
desleal (art. 252) y apropiacin indebida (art. 253) a los que se remite de modo
expreso el nuevo art. 432, cuando tengan por objeto el patrimonio pblico. Esta
modificacin, que parece responder al mero mimetismo pues es sabido que al no existir
en Alemania un delito especfico de malversacin de caudales pblicos los supuestos
correspondientes se tienen que resolver mediante la aplicacin del tipo de administracin
desleal (266 StGB), puede provocar problemas interpretativos pues, como ha sealado
acertadamente la doctrina, la modalidad de malversacin construida por mera remisin
a la administracin desleal del patrimonio privado puede generar distorsiones al no ser
totalmente equiparable la finalidad de la gestin del patrimonio pblico y el privado.
Notas
(1) Extrada de un trabajo doctrinal de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, publicado en 1997.
(2) Iniciando una trascendental corriente jurisprudencial que slo se vio quebrada o matizada
a favor del concurso de delitos por las SSTS -2.- 915/2005, de 11 julio; 565/2007, de 21
junio; 623/2009, de 19 mayo, y por la STS -2.- 294/2013, de 4 abril.
(3) Manuel-Jess DOLZ LAGO. "Aspectos sobre la reforma de los delitos de administracin
desleal de patrimonios ajenos privados y de apropiacin indebida, tras la L.O. 1/2015".
Publicado en Revista del Ministerio Fiscal, ao 2016, nmero 1. Pginas 156 y siguientes.

(4) Titular fiduciario de una finca que aprovecha la confianza depositada para disponer como
dueo del activo patrimonial, vendiendo la finca, y apropindose del dinero sin informar al
propietario ni abonarle cantidad alguna.
(5) Enrique BACIGALUPO. "La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el nuevo delito
de administracin desleal". Diario La Ley, N. 8637, Seccin Tribuna, 3 de Noviembre de
2015, ref. D-405, Editorial LA LEY.
(6) Y aade BACIGALUPO: Pero la ingenuidad dogmtica del Legislador no tiene lmites, dado,
que al mantener la frmula abierta de "cualquier otro ttulo que produzca obligacin de
entregarlos o devolverlos", podra haber suprimido tambin el depsito, la comisin o la
custodia, sin que de esa manera se modificara la solucin del problema, pues ste no era
consecuencia del ttulo de administrador del autor, sino del objeto, es decir: de la presencia
del dinero, cosa fungible, como objeto de la accin del delito de "apropiacin" indebida. El
desenfoque del problema es manifiesto. Es claro, que el Legislador debe haber pensado que
el nuevo tipo de la administracin desleal ya alcanzaba estos supuestos. Eso es correcto.
Pero, si hubiera sido coherente habra suprimido la referencia a una supuesta "apropiacin"
de dinero en la nueva redaccin del delito de apropiacin indebida.
(7) Obra citada dirigida por GONZALEZ CUSSAC. Pgina 763.
(8) Obra citada, pgina 766.
(9) Manuel-Jess DOLZ LAGO. "Aspectos sobre la reforma de los delitos de administracin
desleal de patrimonios ajenos privados y de apropiacin indebida, tras la L.O. 1/2015".
Publicado en Revista del Ministerio Fiscal, ao 2016, nmero 1. Pginas 156 y siguientes.
(10) En el proyecto inicial se contemplaba un art. 252.2 del siguiente tenor literal: Las mismas
penas se impondrn a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales
ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio
jurdico, o derivado de una especial relacin de confianza, y con ello cause un perjuicio a
aqul cuyos intereses patrimoniales tena el deber de salvaguardar.
de administracin desleal". Diario La Ley.
(12) Por esta razn la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, que
introdujo una importante serie de deberes de diligencia, de lealtad de los administradores
y de evitar situaciones de conflicto de inters (que, en realidad, no son sino una variedad
de los deberes de lealtad), tiene una especial relevancia en relacin al nuevo tipo penal de
la administracin desleal y en el mbito del derecho penal de las sociedades. Hasta ahora
en la aplicacin del tipo del delito de administracin desleal los deberes de lealtad, ante
la falta de un catlogo de deberes, han sido establecidos mediante un mtodo casustico,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La enunciacin positiva de un catlogo de
deberes, de todos modos, no eliminar todos los problemas interpretativos, dado que las
nuevas normas deben tambin ser interpretadas, pero reducir los problemas y permitir
una mayor previsin para los ciudadanos. De cualquier manera, el catlogo de deberes no
podr incluir los deberes emanados de una "especial relacin de confianza", dado que el
llamado "tipo de la infidelidad", que propona el Proyecto del Ejecutivo, no sido aceptado por
el Parlamento. Ello revela una inequvoca voluntad del legislador contraria a esa fuente de
deberes relevantes para la administracin desleal (obra citada de BACIGALUPO).
(13) Que podemos llamar delito de desfalco.
(14) El nimo de lucro, elemento subjetivo aadido a la figura por el CP 95, ha de ser interpretado
como propsito de cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia econmica, provecho o
ventaja, siendo indiferente que el nimo de lucro sea propio o ajeno, y siendo tambin
indiferente que el mvil o causa ltima sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el

deseo de enriquecer a los terceros, pues en cualquier caso estas finalidades ltimas son
ajenas al tipo.
(15) Consecuencia del mismo, se dict la primera Sentencia, que fue la 1013/2005, de fecha
07/11/2005.
(16) "La Sala ha considerado en su decisin del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de
2005 que las clusulas de reserva de dominio y de prohibicin de enajenar carecen de
efecto en el mbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad
adquirida por el comprador mediante la tradicin basada en un contrato de compraventa de
cosas muebles. Se trata de clusulas, por lo tanto, que slo tienen efectos obligacionales
(confr. SSTS de 25-6.2001 y 18-6-2004) siempre y cuando hayan sido inscriptos en el
Registro de Venta a Plazos. Consecuentemente, se trata de clusulas que no convierten
por s mismas la infraccin del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos
razones avalan este punto vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de
contratacin entre las partes. En segundo lugar la criminalizacin del incumplimiento de las
obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sera incompatible con el principio
de proporcionalidad.
La legislacin vigente prev en el mbito del derecho civil medios suficientes para la
proteccin de los acreedores que venden a plazos. El legislador, por lo tanto, no ha querido
recurrir en esta materia al derecho penal, que, por lo tanto, slo debe ser entendido
desde la perspectiva de la ultima ratio, y por tal razn como innecesario para la proteccin
de relaciones jurdicas privadas ya suficientemente protegidas. En el presente caso, los
acreedores han sufrido un dao patrimonial que no es slo consecuencia del incumplimiento
del deudor, sino tambin de su propia incuria, dado que inscribieron los contratos en el
Registro de Ventas a Plazos cuando ya se haban efectuado las transferencias de la
motocicleta y del turismo. Si, por el contrario, hubieran realizado la inscripcin en tiempo y
forma, hubieran estado suficientemente protegidos frente a terceros adquirentes...". (FJ 2.)
(17) LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015.
(18) Obra citada, pgina 767.
(19) Caso, por ejemplo, del nuevo delito de malversacin de caudales pblicos.
(20) Como seala la STS 1051/2013, de 26 de septiembre, "el delito de malversacin de caudales
pblicos tiene como presupuestos: a) La cualidad de autoridad o funcionario pblico del
agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participacin
legtima en una funcin pblica; b) una facultad decisoria pblica o una detentacin material
de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso,
de que, en aplicacin de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad
material; c) los caudales han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que les
es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administracin, adscripcin
producida a partir de la recepcin de aqullos por funcionario legitimado, sin que precise su
efectiva incorporacin al erario pblico; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga-
lo que significa apropiacin sin nimo de reintegro, apartando los bienes propios de su
destino o desvindolos del mismo (SSTS 98/1995, de 9 de febrero; 1074/2004, de 18 de
enero). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales (STS 310/2003, de 7
de marzo)".

Ttulo del artculo: "Apropiacin indebida y administracin desleal"
Autor: Julin Artemio Snchez Melgar

DOI:
License:
Los delitos contra el patrimonio

tras la reforma de la Ley Orgnica
1/2015, de 30 de marzo: hurto y robo
Mara Begoa Cuadrado Galache

Magistrada-Juez
Palabras clave
Reforma penal, Delitos patrimoniales, Robo, Hurto, Robo y hurto de uso de vehculos
NDICE:
I. Introduccin
II. Hurto
1. Tipo bsico (artculo 234.1)
2. Tipo privilegiado (artculo 234.2)
3. Subtipo agravado (artculo 234.3)
4. Tipos agravados (artculo 235)
A) Primer prrafo: "Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico,
cultural o cientfico"
B) Segundo prrafo: "Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se
cause una situacin de desabastecimiento"
C) Tercer prrafo: "Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o
componentes de infraestructuras de suministro elctrico, de hidrocarburos
o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la
prestacin de servicios de inters general, y se cause un quebranto grave a
los mismos"
D) Cuarto prrafo: "Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o
de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtencin, siempre que
el delito se cometa en explotaciones agrcolas o ganaderas y se cause un
perjuicio grave a las mismas"
E) Quinto prrafo: "Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de
los efectos sustrados, o se produjeren perjuicios de especial consideracin"

Cuadrado Galache, Mara Begoa Los delitos contra el patrimonio tras la ...
F) Sexto prrafo: "Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin

econmica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o
de su situacin de desamparo, o aprovechando la produccin de un accidente
o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya
debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisin impune del delito"
G) Sptimo prrafo: "Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado
ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Ttulo,
siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrn en cuenta
antecedentes cancelados o que debieran serlo"
H) Octavo prrafo: "Cuando se utilice a menores de diecisis aos para la
comisin del delito"
I) Noveno prrafo: "Cuando el culpable o culpables participen en los hechos
como miembros de una organizacin o grupo criminal que se dedicare a la
comisin de delitos comprendidos en este Ttulo, siempre que sean de la
misma naturaleza"
5. Supuesto hiperagravado (artculo 235.3)
III. Hurto de cosa propia (artculo 236)
IV. Robo
1. Robo con fuerza
A) Agravacin del artculo 240.2
B) Agravacin del artculo 241
a) Prrafo primero
b) Prrafo cuarto
2. Robo con violencia/intimidacin
A) Tipos agravados del robo con violencia/intimidacin
a) "Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos
al pblico o en cualquiera de sus dependencias, se impondr la pena de
prisin de tres aos y seis meses a cinco aos"
b) "Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en
su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros
medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la
huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima o a
los que le persiguieren"
B) Tipo privilegiado o atenuado. Artculo 242.4 CP
V. Robo y hurto de uso de vehculos a motor
VI. Excusa absolutoria del artculo 268

Bibliografa
I. INTRODUCCIN
La reforma operada en el Cdigo Penal mediante la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de
marzo, ha afectado a los delitos contra el patrimonio y econmicos, y tal y como sucedi
con las anteriores modificaciones de dicho texto legal, que fueron realizadas por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, y la LO 5/2010, de 22 de junio.
En esta ltima reforma, con carcter general, destacan dos extremos aplicables a todos
ellos:
Por un lado, una mayor severidad punitiva, que justifica el legislador en la Exposicin de
Motivos por el objetivo esencial de ofrecer una respuesta a los problemas que plantea
la multirreincidencia y la frecuencia con la que se cometen estas infracciones punibles.
Por otro lado, sobresale la derogacin de las faltas, si bien las conductas que
contemplaban (y que se mantienen tipificadas) lo hacen como delitos leves, con idntico
desvalor jurdico, por lo que esta tcnica de traslacin no lo es por una cuestin de
poltica criminal motivada por un aumento de dicho desvalor hasta el punto de elevar
la conducta a delito, argumentndose el cambio en lograr un incremento de la eficacia
de la justicia penal.
La supresin, de acuerdo con la tendencia existente al respecto en el derecho

comparado, viene orientada por el principio de intervencin mnima, y con la pretensin
de facilitar una disminucin relevante del nmero de asuntos menores que, en gran
parte, pueden encontrar respuesta a travs del sistema de sanciones administrativas y
civiles, mantenindose solo aquellas infracciones merecedoras de suficiente reproche
punitivo como para poder incluirlas en el catlogo de delitos como sucede con las faltas
contra el patrimonio que se transforman en delitos leves y as se incorporan al Libro II
del Cdigo Penal porque, como se haca constar en el Prembulo del Proyecto de Ley,
"regulan conductas que, en realidad, son constitutivas de delito o deberan ser reguladas
de forma expresa como delito".
II. HURTO

La modificacin respecto a esta infraccin punible, qu es la ms genrica de los delitos

contra el patrimonio, no ha sido meramente sistemtica, al pasar el artculo 234 de tener
dos prrafos (el primero, que tipificaba el tipo bsico y, el segundo, que castigaba como
delito la comisin en un mismo ao la accin descrita en el artculo 623.1 siempre que
el montante superara los 400 euros) a tener tres apartados (el primero, tipo bsico que
no se modifica; el segundo, tipo privilegiado, pues contempla el delito leve; y el tercero,
nueva regulacin de un subtipo agravado).
La reforma hace partcipe al delito de hurto del endurecimiento general de los delitos
contra el patrimonio, no solo por los nuevos subtipos agravados, sino tambin por los
supuestos que pasan a convertirse en delitos por la supresin de las faltas.
1. Tipo bsico (artculo 234.1)
"El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho
meses si la cuanta de lo sustrado excediese de 400 euros".
El tipo bsico permanece inalterado, mantiene su definicin y penalidad.
La pena prevista es exclusivamente la de prisin, al igual que para el delito leve se prev
solo la de multa.
En el texto definitivo se ha optado por mantener la cuanta o valor de la cosa sustrada

como criterio para diferenciar entre delito bsico y delito leve contra el patrimonio, como
tradicionalmente se haca para delimitar el delito de la falta, y adems hacerlo en la
precitada cuanta que era la contemplada antes de la reforma, dado que en los trabajos
parlamentarios tambin se prevea elevar la cifra hasta los 500 euros como cuanta
delimitadora.
Y ello pese a que tambin el legislador pretendi introducir un sistema distinto basado en
criterios no cuantitativos, sino que el elemento diferenciador eran conceptos como "de
escasa gravedad" o "la situacin de la vctima ", y as figuraba en el Proyecto de Cdigo
Penal aprobado en septiembre de 2013, previsiones a las que se aada que no se
consideraran como hechos de escasa gravedad cuando el valor de los bienes sustrados
fuera superior a 1.000 euros o en los casos en los que concurrieren las circunstancias
previstas en los artculos 235 y 235 bis.
Finalmente se abandonaron estas clusulas valorativas que podran ocasionar

problemas de interpretacin y conllevaran inseguridad jurdica, y as durante el trmite
del Proyecto en el Senado, se recuper el lmite diferenciador en los 400 euros,
justificndolo la Exposicin de Motivos de la LO 1/2015 en razones de seguridad jurdica

y de la mayor precisin posible en la descripcin penal, por lo que mantiene el lmite

cuantitativo para una clara delimitacin entre el nuevo delito leve de hurto y el tipo bsico,
permitiendo as que desde las primeras actuaciones pueda determinarse con claridad
el procedimiento aplicable.
En este sentido se haba pronunciado el Consejo General del Poder Judicial, en cuyo
informe se aconsejaba que si el tipo contemplaba una cifra de referencia (los ya
mencionados 1.000 euros), ste deba ser el nico criterio para delimitar el tipo bsico
del delito leve.
En la nueva redaccin, se ha suprimido el delito de hurto previsto en el anterior artculo

234.2 incorporado al Cdigo Penal por la LO 11/2003.
La citada Ley introdujo un nuevo prrafo al citado artculo 234 del Cdigo Penal para
regular el delito habitual de hurto, delito construido sobre la comisin de cuatro faltas
de hurto cometidas en el plazo de un ao, siempre que el montante acumulado fuera
superior a 400 euros.
En la reforma de 2010 del Cdigo Penal se redujo la exigencia de cuatro faltas de hurto
a tres.
Sobre dicho tipo penal se pronunci el Tribunal Constitucional ante las dudas que
planteaba, y as en la Sentencia 3/2015, de 19 de enero, que a su vez menciona la STC
185/2014, declaraba que el precepto impugnado admita una interpretacin conforme
con la Constitucin que no slo no fuerza el tenor literal del precepto, sino que se
acomoda al mismo a la par que constituye el resultado exegtico inmediato de una
interpretacin atenta a los principios constitucionales rectores del ius puniendi y acorde
con los criterios hermenuticos al uso en Derecho penal.
Esa comprensin secundum constitutionem establece como requisito tpico para

apreciar la reiteracin de faltas de hurto la previa comisin de varias infracciones en
un plazo temporal prximo, sean faltas de hurto declaradas en previa sentencia firme,
sean faltas probadas en el proceso en que se plantea la aplicacin de la figura de
perpetracin reiterada de faltas de hurto conforme al art. 623.1 CP, sin que pueda bastar
para apreciarla la existencia de previas denuncias, imputaciones o condenas no firmes
por falta de hurto.
Y en su lugar, actualmente la comisin reiterada de un delito leve constituye el tipo

agravado del artculo 235.7 CP, cuya redaccin est ms depurada y elimina los
problemas de interpretacin del citado artculo 234.2 del CP.
2. Tipo privilegiado (artculo 234.2)

"Se impondr una pena de multa de uno a tres meses si la cuanta de lo sustrado
no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del
artculo 235".
Tiene los mismos elementos tpicos del tipo bsico, con la salvedad del valor de la cosa.
Al haber optado el legislador por el sistema de la cuanta viene a recoger,

sustancialmente, lo que contemplaba la falta de hurto, aunque no hay coincidencia
absoluta entre delito leve y falta, toda vez que si concurren las circunstancias del artculo
235 la pena prevista es de 1 a 3 aos de prisin sin tomar en consideracin el valor de
lo sustrado, y por tanto, pese a que no supere los 400 euros.
Se prev como pena nica la de multa a diferencia de la falta que contemplaba de modo
alternativo la localizacin permanente.
Adems, la pena de multa es de 1 a 3 meses cuando para las faltas las penas eran
ligeramente inferior a la actual, al estar prevista de 1 a 2 meses dado que los trabajos
en beneficio de la comunidad estn previstos, con carcter alternativo para los delitos
leves contra la propiedad intelectual y contra la propiedad industrial y para el delito de
robo y uso de vehculo a motor y la pena de localizacin permanente se reserva para
las amenazas y coacciones leves cuando la vctima es una de las personas del artculo
173 CP.
Este agravamiento punitivo, junto con la propia naturaleza del hecho, que pasa de falta a
delito, ocasionando antecedentes penales, supone que, por aplicacin de la Disposicin
Transitoria Primera de la LO 1/2015, resulte aplicable la legislacin penal vigente en
el momento de la infraccin punible, por resultar ms favorable que la vigente tras la
entrada en vigor de dicha Ley.
En cuanto a las caractersticas del delito leve de hurto (coincidentes para todos los delitos
leves contra el patrimonio), solamente exponer que:
1. Su enjuiciamiento contina correspondiendo al juzgado de instruccin.

2. Otro de los aspectos a resaltar es la determinacin de la pena. El artculo
638 del CP estableca la imposicin de la pena en las faltas por los jueces
o magistrados segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada
una, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable sin sujecin a
las reglas de los artculos 61 a 72 del citado texto legal, pero actualmente
el artculo 66.2 determina que se impongan segn el prudente arbitrio del
juzgador sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, por
tanto, la discrecionalidad se limita al artculo 66.1 y no al resto de reglas del
artculos 61 a 65 y del 67 al 72.

3. En consecuencia, a los delitos leves les resultarn aplicables los artculos 62

y 63 del CP a los efectos de imponer la pena inferior en uno o dos grados
cuando se haya cometido el delito en grado de tentativa, o solamente inferior
cuando la participacin sea en concepto de cmplice.
4. Los delitos leves no son computables a efectos de reincidencia (as lo
dispone de modo expreso el artculo 22.8 CP), careciendo de relevancia a
efectos de la suspensin de condena del artculo 80 CP.
5. Por el contrario, en los delitos leves sern computables a efectos de
reincidencia los antecedentes penales por delitos como se colige de la
redaccin del artculo 22.8 del CP, y en este sentido se pronuncia la
Sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid, Seccin 7., de 1 de
diciembre de 2016.
6. Pero, pese a ello, si generan antecedentes penales, que sern cancelables
a los seis meses, lo que posibilitar la aplicacin del subtipo agravado del
artculo 235 CP.
7. El plazo de prescripcin se ampla, pasando de los seis meses previstos para
las faltas a un ao (artculo 131 CP).
Aunque para aminorar los efectos de la conversin de la falta de hurto en delito leve,
se ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Criminal para introducir el principio de
oportunidad en su persecucin, que se regula en el artculo 963, precepto que faculta
al Ministerio Fiscal para solicitar el archivo por la escasa trascendencia de los hechos si
concurren determinadas circunstancias como la falta de inters pblico.
Aun as, el citado principio de oportunidad aparece bastante reglado, pues los criterios
a seguir son dos y deben concurrir de forma acumulativa:
Un primer criterio, la muy escasa gravedad, por la naturaleza del hecho, sus
circunstancias y las personales del autor, que deber valorarse en funcin del empleo
de recursos materiales y personales que plantea su persecucin, la ponderacin de los
intereses en liza.
Pero como se hace constar en la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2016: "El
tenor literal de la norma no puede ser ms expresivo cuando exige que se trate de delitos
"de muy escasa gravedad", intensificando con el superlativo el carcter excepcional que
nuestro ordenamiento concede a la renuncia del ius puniendi".
Un segundo criterio, la ausencia de inters pblico, que deber entenderse como que
no existe en la persecucin cuando se haya procedido a la reparacin del dao y no
haya denuncia del perjudicado.

Por tanto, en este segundo criterio se contemplan otras dos exigencias; 1) Que la vctima
no haya denunciado o despus de denunciar haya manifestado su deseo de retirar
la denuncia o haya hecho saber en sede policial o judicial que no tiene inters en la
incoacin o prosecucin del procedimiento. 2) En cuanto a la reparacin del dao, deber
ser en los trminos del artculo 112 del CP, pero tambin deber entenderse que procede
con la restitucin del bien (artculo 111 CP) o indemnizacin de perjuicios (artculo 113
CP).
Es decir, la ausencia de inters pblico queda condicionada a la actitud procesal del

perjudicado, lo que significa que el Ministerio Fiscal no puede solicitar el archivo si el
perjudicado manifiesta su voluntad de denunciar y perseguir los hechos, aunque como
indica la citada Circular quedarn fuera los supuestos de denuncia infundada, irracional
o arbitraria o que constituya un ejercicio abusivo de su derecho o se aparte claramente
del inters general dado que la voluntad de un particular no puede tener la facultad
inapelable de definir en cada caso el sentido definitivo que hay que dar a ese inters
pblico.
La agravacin tambin se pone de manifiesto por otros dos supuestos:
El primero, respecto al delito leve de hurto continan siendo impunes los actos
preparatorios como era tradicional para las faltas, aunque por la literalidad de los
artculos 17 y 18 al mencionar "delitos" se podran entender comprendidos, pero nos
encontramos con la limitacin que deriva del sistema de incriminacin especfica de
los actos preparatorios, en virtud del que slo son punibles cuando la ley lo prevea
especficamente.
As sucede, por ejemplo, con los delitos de estafa y apropiacin indebida (art. 269 CP que
castiga provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo,
extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena inferior en uno
o dos grados a la del delito correspondiente) por lo que no sern apreciables respecto
a los delitos leves de hurto.
El segundo, por las posibilidades de imponer penas accesorias que tambin se ven
ampliadas con la reforma del art. 57 CP.
Si, hasta la fecha, el art. 57.3 CP slo prevea la posibilidad de imponer las prohibiciones
del art. 48 CP (privaciones del derecho a residir, aproximarse o comunicarse) a los
condenados por faltas contra las personas de los arts. 617 y 620 CP (lesiones,
amenazas, coacciones, injurias y vejaciones injustas), en adelante, se extender a los
sancionados por cualquiera de los delitos leves mencionados en el artculo 57.1 CP,
entre los que se incluyen, los delitos contra el patrimonio, fijando el plazo de duracin de
las penas accesorias para los delitos leves en un mximo de seis meses de duracin.

A los delitos leves de hurto le resulta aplicable la doctrina establecida

jurisprudencialmente en el artculo 74 del Cdigo Penal (cuyo prrafo primero, pese a
la reforma, mantiene la mencin a las faltas) respecto a la continuidad delictiva en los
delitos patrimoniales.
Y teniendo presente que la jurisprudencia ha admitido que la concurrencia de

infracciones punibles consumadas y en tentativa no impide la apreciacin del delito
continuado, pues esta forma imperfecta es absorbida por aqulla, para integrarse en la
unidad tipolgica (SSTS 3-2-1983, 20-3-1987, 29-3 y 29-4-1989, 10-6-1991, 28-4-1994,
y 4-2-2000 o 7-6-2002).
Sin que sea posible apreciar continuidad delictiva entre robo con violencia y el hurto
o el robo con fuerza en las cosas (STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis
proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24
de noviembre; 78/2000, 31 de enero; 1564/2002, 7 de octubre, y 1572/2003, 25 de
noviembre), pues la jurisprudencia rechaza la aplicacin del delito continuado en los
casos de pluralidad de robos con violencia o intimidacin, y as lo recuerda la STS
898/2012, de 15 de noviembre, dado que su exclusin viene determinada por el apartado
tercero del art. 74 del CP que "quedan exceptuados de lo establecido en los apartados
anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo
sujeto pasivo. En estos casos se atender a la naturaleza del hecho y del precepto
infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".
3. Subtipo agravado (artculo 234.3)
"Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad

superior cuando en la comisin del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o
inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados
en las cosas sustradas".
Debe entenderse, conforme al tenor literal, que el dispositivo debe estar instalado en
la cosa sustrada, as ser si se retira la etiqueta de seguridad adosada a la cosa o se
desprende un mecanismo de seguridad, es decir, cuando se haya procedido a la fractura,
desprendimiento o empleado cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento
de los dispositivos de seguridad incorporados a los objetos puestos a la venta en
determinados establecimientos comerciales.
De tal manera que en la regulacin actual la inutilizacin o eliminacin de las alarmas

por los autores de un delito contra el patrimonio da lugar a la aplicacin de dos tipos
distintos dependiendo de la ubicacin de dicho sistema de seguridad:

- Si est instalada en la cosa sustrada, nos encontramos ante la figura que

estamos examinando, el hurto agravado.
- Si se encuentra colocada en el establecimiento, en el inmueble, dara lugar
al delito de robo con fuerza.
Debido a que la diferencia fundamental frente a la modalidad del delito de robo con fuerza
en las cosas del artculo 238.5 (inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda)
reside en que, en este ltimo, la proteccin que ha sido neutralizada no se encuentra en
la cosa misma, como ocurre en el hurto, sino en el lugar donde se encuentran los bienes.
Comprender, a modo de ejemplo:
Los dispositivos de alarma tipo spider ("araas"), mecanismo de seguridad que es

habitualmente utilizado por los establecimientos para evitar los hurtos en los muebles
o vitrinas expositoras de telfonos, tablets o aparatos electrnicos similares, de modo
que si son manipulados o se cortan los cables que unen los aparatos a los dispositivos
de seguridad.
Las bolsas, bolsos o cualquier recipiente que haya sido forrado con papel de aluminio (o
de cualquier otra manera que anule el campo electromagntico) donde se guarden las
prendas que "neutraliza" la alarma al impedir ser detectada por los arcos de seguridad
de los establecimientos.
Etiquetas de radiofrecuencia, acusto-magnticas, imanes o clips siempre que estn

instalados en las prendas, lo que excluir cuando se coloquen las alarmas en cajas
o carcasas donde se guardan los efectos y no se sustraigan stas sino simplemente
el contenido, limitndose el autor a su apertura para extraer dicho contenido, sobre el
que recaer el apoderamiento ilcito, sin ocasionar daos o desperfectos al envase que
fueran necesarios para evitar la alarma.
Y abarcar tanto si los dispositivos mencionados son rgidos o adhesivos.
Se justifica la penalidad prevenida por el evidente animus existente en el autor de

asegurar el resultado del delito mediante la eliminacin de aquellos mecanismos que
pudieran frustrar su comisin y que han sido colocados por su propietario precisamente
para evitar la sustraccin.
Y resulta aplicable tanto al tipo bsico como al delito leve de hurto.
4. Tipos agravados (artculo 235)

El catlogo de agravantes contemplados en la regulacin anterior ha sido aumentado

de cinco a nueve, de los cuales solamente hay dos que coinciden de modo absoluto,
las previstas en el prrafo primero en ambas y el prrafo quinto actual que coincide con
el prrafo tercero anterior.
Se clasifican en torno a tres criterios:
1. Por el objeto material sobre el que recae la conducta ilcita, conducciones,

cableado, productos agrarios, etc.
2. Por la vctima o sujeto pasivo, aprovechando situaciones de desamparo,
produccin de accidente o existencia de un riesgo o peligro general para la
comunidad.
3. Por el sujeto activo, multirreincidencia y por ser miembro de una organizacin
o grupo criminal.
El precepto recoge la tradicin legislativa, comn a la mayora de los ordenamientos

jurdicos en el Derecho comparado, de establecer tipos cualificados del delito de hurto
que incrementan la pena en determinados casos en los que el hurto reviste "mayor
gravedad".
Las circunstancias debern ser abarcadas por el dolo y slo pueden ser imputadas a
quien conoce y quiere su concurrencia en el hecho, aplicndose en caso de error el tipo
bsico, si bien slo es preciso un conocimiento aproximado del sentido o alcance de
los mencionados elementos valorativos, a travs de lo que se conoce como "valoracin
paralela en la esfera del profano".
En el supuesto de que no concurra dicho dolo respecto a la circunstancia agravatoria

deber castigarse la conducta conforme al hurto del artculo 234.1 CP.
Estas agravantes son aplicables a todas las modalidades de delitos de robo con fuerza
en las cosas, a tenor del prrafo segundo del artculo 240 del CP, que establece como
pena a imponer cuando concurran estas circunstancias de dos a cinco aos y del artculo
241.4 CP que la impone de dos a seis aos de prisin para cuando el hecho se cometa
en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o fuera de las horas de apertura, o
en cualquiera de sus dependencias.
Durante la tramitacin parlamentaria se contemplaba una agravante especfica que

finalmente no fue aprobada tanto para el delito de hurto como para el robo con fuerza
(art. 241.4, in fine) la circunstancia de "porte de armas", para los supuestos de que las
mismas no fueran mostradas por el sujeto activo, dado que se si mostraran o exhibieran
nos encontraramos ante el delito de robo con intimidacin.

A este respecto conviene recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1988,

de 8 de junio, en la que se declar inconstitucional el artculo 509 del Cdigo Penal por
ser contraria a los dictados del art. 24.2 de la Constitucin y al derecho fundamental
a la presuncin de inocencia "en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos
idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da
su poseedor es la ejecucin de tal delito".
Por tanto, el Tribunal Constitucional dej claro que no era posible entender que la sola
tenencia de instrumentos idneos para ejecutar un delito de robo permita presumir el
especial destino a tal ejecucin, pues ello sera contrario a la presuncin de inocencia.
Slo es posible entender, y sera la nica forma de interpretacin del precepto, que ese
especial destino del instrumento, por su poseedor, para el robo, corresponde probarlo
siempre, como acontece con cualquier otro elemento inculpatorio, a la parte acusadora,
con lo que se deja sin utilidad el precepto, pues la presuncin deja de operar.
Aplicando dicha doctrina a la circunstancia "porte de armas", de ningn modo podra

entenderse que la misma toma en consideracin la peligrosidad potencial de quien da
inicio a la ejecucin de un delito patrimonial llevando consigo un arma que podra llegar
a utilizar en cualquier momento, pues tal presuncin sera claramente inconstitucional,
por ser contraria al principio de la presuncin de inocencia, de ah que, probablemente,
no se contemplara en el texto definitivo.
Respecto a la posibilidad de aplicar el delito continuado cuando nos encontremos con

alguna infraccin punible en la que concurra uno de los subtipos agravados que vamos
a exponer y otra u otras en las que no sea de aplicacin dicha agravacin, el Tribunal
Supremo en Sentencia 239/10, de 24 de marzo, se ha pronunciado al respecto (si bien
respecto a un delito de estafa agravada del artculo 250.1.6) pero nada impide aplicarla
al hurto agravado:
"... Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art.
250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5,
900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1), tiene declarado que el delito
continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen
la continuidad delictiva.
Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como
es la del art. 250.1.6 CP sta debe ser considerada como agravante de todo el delito
continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.
Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneracin del principio non bis in
dem".

A) Primer prrafo: "Cuando se sustraigan cosas de valor artstico,

histrico, cultural o cientfico"
No se ve afectado por la reforma.
Tiene su finalidad esta agravacin en la necesidad de conservacin de nuestro

patrimonio en relacin con el artculo 46 de la Constitucin Espaola (CE).
La proteccin penal del patrimonio histrico, cultural y artstico no se estructura bajo un
criterio unitario.
As resulta que junto a los delitos regulados en el Captulo II del Ttulo XVI del Libro II del
Cdigo Penal (artculos 321 a 324) bajo la rbrica Delitos Sobre el Patrimonio Histrico,
tambin encontramos otros preceptos a lo largo del articulado de dicho texto legal el
patrimonio histrico como objeto de proteccin.
De este modo, comprendido en los delitos contra el patrimonio y el orden

socioeconmico, los delitos de hurto (artculo 235.1), robo con fuerza en las cosas
(artculo 241.2), estafa (artculo 250.3), apropiacin indebida (artculo 253.1) y
apropiacin de cosas muebles ajenas (artculo 254) contemplan sendas genricas
agravaciones cuando la conducta tpica recae sobre "cosas de valor artstico, histrico,
cultural o cientfico" o "bienes que integren el patrimonio artstico, histrico, cultural o
cientfico".
Como mantiene la STS de 12 de febrero de 2003 no estamos ante un precepto penal en

blanco, sino ante un concepto normativo o valorativo, confiado a la concrecin judicial:
"debe entenderse que queda al arbitrio judicial, la determinacin, en cada caso concreto
objeto de enjuiciamiento, de si los bienes u objetos ostentan o no el valor justificativo del
tipo agravado, sin que, como es obvio, ello signifique o impugne, como dice el recurrente,
dejar a los gustos, preferencias, etc., de los jueces tal determinacin, ya que ello no
supondra arbitrio, sino arbitrariedad".
Se ha definido el patrimonio histrico, artstico y cultural como "el conjunto de bienes que
tienen en comn poseer un valor cultural objetivo, lo que les dota de una caracterstica
comn capaz de aglutinarlos bajo una referencia nica".
El precepto debe ser interpretado de manera amplia, es decir, aunque no exista previa
declaracin administrativa.
De tal manera que se incluirn en el tipo aunque las cosas no renan los requisitos
formales de orden administrativo conforme a la Ley de Patrimonio Histrico vigente de
21 de enero de 1994, por el que se modifica el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero,
de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol.

En este sentido, la STS 189/2003, de 12 de febrero, declara que la proteccin de estos

bienes es consecuencia de un mandato constitucional por lo que no es necesaria la
previa declaracin administrativa que resuelva la integracin de los bienes del patrimonio
histrico, cultural o artstico.
Al respecto debe valorarse tambin que:
Respecto a los bienes histricos, las normas administrativas no establecen un catlogo

exhaustivo de los mismos, sino solamente aquellos que se consideran ms relevantes,
como sostiene CONDE-PUMPIDO FERREIRO.
Y respecto a los bienes de valor cultural o cientfico, no hay normativa que los catalogue.
Permitiendo que acte la proteccin penal cualquiera que sea el rgimen jurdico de los
bienes y su titularidad.
Y del precepto se deriva directamente, adems, la legitimacin del Estado para

constituirse en acusacin en los delitos referidos a bienes pertenecientes al patrimonio
cultural espaol, con indudable extensin a la persecucin penal de los actos contrarios
a los mismos.
En el terreno casustico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado cosas

de valor histrico, artstico o cultural objetos, tales como monedas antiguas; tallas
pictricas o escultricas con valor histrico, libros y manuscritos de extraordinario
valor histrico, incluyendo incunables, los fondos bibliogrficos antiguos y lminas de
gran valor histrico, mapas y documentos calificados de raros o de difcil, cuando no
imposible, reposicin e imprescindibles para los estudiosos e investigadores.
Tipo agravado apreciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Corua

(DESPL Santiago de Compostela), Seccin 6., de 17 de febrero de 2015, "caso Cdice
Calixtino", que califica al mismo como una obra del siglo XII, con un destacadsimo
valor no slo patrimonial, sino tambin histrico, artstico y cientfico, estudiado por
los medievalistas como fuente de la historia europea y fundamental para conocer
el fenmeno jacobeo y la dimensin del camino de peregrinacin a Santiago de
Compostela, y aunque esta resolucin fue revocada parcialmente por el TS, en
Sentencia de 19 de noviembre de 2015, a los efectos de considerar la infraccin punible
como un delito de robo dado que el acusado se vali de unas llaves que no eran
las destinadas por el propietario para abrir las dependencias en que se perpetr la
sustraccin, mantiene la agravacin que se prev en el apartado 1. del art. 235 del CP.
La cuestin ms controvertida la encontramos en los apoderamientos que se producen

en los yacimientos arqueolgicos.

En el plano normativo, la Ley del Patrimonio Histrico Espaol de 25 de junio de 1985

establece, en su art. 1.2, que integran este patrimonio "los inmuebles y objetos muebles
de inters artstico, histrico, paleontolgico, etnogrfico, cientfico y tcnico"; y tambin
"el patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as
como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artstico, histrico o
antropolgico".
Igualmente lo son todos los objetos y restos materiales que poseen los valores que
son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia
de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar -artculo
44 de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol-, y forman parte de dicho patrimonio los
bienes muebles o inmuebles de carcter histrico, susceptible de ser estudiados con
metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la
superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental.
Forman parte, asimismo de este patrimonio los elementos geolgicos y paleontolgicos

relacionados con la historia del hombre y sus orgenes y antecedentes, por lo que
las monedas antiguas y dems objetos que fueron ocupados gozan de esta condicin
conforme al artculo 40 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico
Espaol que tambin forman parte del mismo, por lo que deben encontrar idntica
proteccin penal que los arqueolgicos.
Con independencia de los daos que se causen en los yacimientos arqueolgicos

tipificados en el artculo 323 del Cdigo Penal, las sustracciones cometidas en los
mismos, han dado lugar a discrepancias, en tanto que trasunto de las dificultades
tcnicas de subsuncin en las normas penales que provocan estas conductas, junto con
la frecuencia de sentencias absolutorias al respecto.
Y as, respecto a las expoliaciones arqueolgicas, antes de la reforma de 2015, la

controversia se centraba en calificar tales conductas como formas de hurto o apropiacin
indebida, existiendo dos tesis opuestas.
Cada una de estas tesis se sustentaba en la delimitacin de cundo surge la

demanialidad de los bienes arqueolgicos ocultos a tenor del artculo 44.1 de la Ley del
Patrimonio Histrico Espaol.
As, parecera que los objetos y restos materiales que posean los valores que son
propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar se tipificaran,
bien el artculo 234 en relacin con el artculo 235 del Cdigo Penal como un delito
de hurto con la agravacin de sustraccin de cosas de valor artstico, histrico, cultural
o cientfico, o bien, por el antiguo artculo 253 que sancionaba la apropiacin de cosa

perdida o de dueo desconocido con anloga agravacin si se tratara de cosas de valor

artstico, histrico, cultural o cientfico.
No obstante, la cuestin es ms compleja.
Como mantiene GARCA CALDERN, en los supuestos de yacimientos que cuenten

con una previa declaracin administrativa de proteccin conforme a las previsiones de la
legislacin de Patrimonio Histrico, ya sea la estatal o las autonmicas, ningn problema
plantea la tipificacin como delito agravado de hurto de la extraccin y apoderamiento
de piezas arqueolgicas.
A la misma conclusin debe llegarse si se trata de yacimientos identificados y

reconocidos por la Administracin aun cuando no exista declaracin administrativa de
proteccin.
En este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Seccin 3., de 4 de

febrero de 2002, recurso 286/2001.
El problema se encuentra en los yacimientos ocultos.
La Sentencia de la AP de Granada, Seccin 1., de 31 de octubre de 2000, recurso

nmero 48/2000, precisa que:
"Expuestas as las cosas la proteccin del patrimonio histrico espaol en general

y el arqueolgico en particular, cuenta con una doble proteccin en lo que al
ordenamiento sancionador respecta -penal y administrativo-, presentando espacios
comunes de actuaciones que ser preciso deslindar; en cualquiera de los casos,
el sistema penal presentar un referente necesario en dos aspectos de la
norma administrativa: a) la configuracin demanial del patrimonio a arqueolgico
establecida por la Ley del Patrimonio Histrico, y b) el fundamento sancionador del
mismo texto legal.
Inicialmente puede considerarse que quien descubre objetos y restos materiales,

que posean los valores propios del Patrimonio Histrico, como consecuencia de
excavaciones ilegales, exploraciones superficiales de tierra o por azar y se los
queda, est cometiendo un delito o falta de hurto (Artculo 234, 235.1, 623.2 del C.
Penal) de apropiacin indebida del artculo 253. En efectos desde el punto de vista
del sujeto se estar tomando una cosa que no le pertenece, no siendo obstculo
para la tipificacin como delito patrimonial la consideracin de dominio pblico del
bien adquirido. Sin embargo y ante la configuracin de los bienes integrantes del
patrimonio arqueolgico surgida tras la L.P.H.E la cuestin no es tan clara.
El artculo 253 del C. Penal establece el castigo a los que con nimo de lucro se
apropiaren de cosa perdida o de dueo desconocido, agravndose la pena si se
trata de cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
Por lo que se refiere al concepto de cosa perdida, hay que concebir al objeto cuya
titularidad dominical o posesoria permanece intacta, pero no existe tenencia material

por razn del desconocimiento que tiene el dueo de su situacin en el espacio, y en

cuanto a las cosas de dueo desconocido, la caracterstica es la previsible titularidad
pero hay una ignorancia absoluta de quien puede ser su sujeto.-
No quedando en consecuencia incluidas en tal precepto las cosas que no tienen

dueo (res Julius) ni las abandonadas (res derelicta), lo que entra en consonancia
con el fin de proteccin patrimonial caracterstico del Artculo XIII del Libro II del C.
Penal, de suerte que es el patrimonio pblico o privado lo que se protege y no otra
finalidad diferente.-
En consecuencia el objeto sealado en el artculo 253 del Cdigo Penal consiste

en cosas que tengan dueo (cosa perdida) pero ste ignora la situacin, o bien
no es posible determinar el dueo (desconocido); esto es, que el derecho de
propiedad debe ser actual; por ello respeto de la administracin se hace imposible
encuadrar los objetos que tienen las caractersticas de patrimonio histrico, en este
tipo penal, por cuanto que la titularidad en concepto de dominio pblico comienza,
en interpretacin del artculo 44.2 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol una
vez que se ha producido el hallazgo, esto es con anterioridad al mismo no era un
bien perdido para la Administracin, por cuanto que no exista por su parte titularidad
alguna (para perder una cosa, hay que tenerla antes); y con posterioridad no cabe
hablar de dueo desconocido porque la titularidad administrativa en concepto de
dominio pblico "ope legis" es innegable y en este contexto, el inciso del Art. 253
no puede concebirse como un tipo especial y propio, sino como una agravacin que
supondr la concurrencia de todos los elementos del delito.
Excluida la aplicacin del delito del artculo 253 del Cdigo Penal se hace
preciso estudiar, si las conductas del factum, de apropiarse de aquellos bienes
arqueolgicos, tienen cabida en las imputadas infracciones de hurto de los artculos
234, 235.1 o 623.1.4 del Cdigo Penal.
A tal fin se hace preciso analizar el concepto de ajeneidad respecto de estos bienes,
demaniales, segn la configuracin dada por el artculo 44.1 de la L.P.H.E.; as con
anterioridad al hallazgo no existe ninguna configuracin especifica ("son bienes de
dominio pblico todos los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol
y sean descubiertos...") y tras el hallazgo o descubrimiento, la demanialdad se
establece ope legis para otorgar una proteccin suplementaria, estableciendo un
plazo mximo de comunicacin del hallazgo, dando lugar a un premio en metlico o
la sancin que proceda. Pero aunque Administracin desde el momento en que se
descubre tiene el dominio, no goza de la posesin, que es el bien jurdico protegido
en las cosas muebles, al margen del derecho de propiedad sobre ellas; no pudiendo
ampliarse el objeto de proteccin penal del hurto a aquella relacin dominical que
no llega a ser ni mediata, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
nicamente si se atribuyese al concepto de patrimonio protegido por el delito o

falta de hurto un sentido ms amplio -proscrito en esta jurisdiccin dado el carcter
restrictivo de las normas penales- que el puramente jurdico y lo abrimos a uno
econmico se podra afirmar que los bienes descubiertos pasaron a integrar el
patrimonio de la Administracin como un activo ms; sin embargo ante la realidad

del desconocimiento no puede ser considerada ni contable, ni mucho menos

penalmente, como un activo ms de la administracin.
Unicamente cuando se trata de objetos sustrados en excavaciones rechazadas por

la administracin o con su autorizacin cabra hablar de delito de hurto de bienes
arqueolgicos, pues en esta caso se habra producido un acto de ocupacin que
permitira afirmar la existencia de una posesin directa de la cosa aunque la efectiva
extraccin de los objetos del terreno no se haya llevado a cabo.
Por tanto los hechos declarados probados no pueden ser considerados como delitos
o falta de hurto o apropiacin indebida de bien perdido o de dueo desconocido,
sin perjuicio de que por la especialidad del objeto tales conductas puedan ser
sancionadas administrativamente a tenor de las disposiciones de la Ley 16/1985 de
25 de Junio del Patrimonio Histrico Espaol".
La citada resolucin tambin declara que no pueden ser calificados los hechos como
una apropiacin del artculo 252 del CP, y lo argumenta como sigue:
"En la dinmica de este delito hay que distinguir dos momentos: uno consistente
en la transmisin legitima de la posesin de la cosa con ttulo que produzca la
obligacin de devolver y otro de apropiacin antijurdica por parte del poseedor
legtimo, acaeciendo la infraccin penal en este segundo momento de disposicin
de la cosa ajena (ya hemos analizado la dificultad de configurar la ajeneidad de
los objetos). Los ttulos de posesin con obligacin de devolver, estn expuestos
por el tipo en rgimen de numerus apertus: "depsito, comisin o administracin
o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos", en todo
caso base de la titularidad ha de ser firme y evidente (tambin hemos expuesto la
realidad de su desconocimiento por la Admn.). Y si tales hechos no tienen encaje
en el tipo especial de apropiacin indebida del artculo 253, mayores dificultades se
encuentran para encajarlas en esta "apropiacin propia" en tanto que el ttulo por el
que se recibe, es una ficcin legal de "depsito".
Slo sera punible en todo caso la conducta realizada por quien tras descubrir la
cosa y comunicar su hallazgo a la Administracin, se apodera de ella con nimo de
lucro y no de devolucin, pudiendo fundamentarse la punicin en la distraccin del
bien, cuando la Administracin ya tenga conocimiento del mismo, pues adquiere con
ello el dominio efectivo, pero delega en el particular la obligacin de entregarlo".
Asume dicha sentencia la tesis doctrinal que considera que la Administracin tiene el
dominio sobre el hallazgo, pero no la posesin o relacin directa o inmediata con la cosa.
En este sentido, el apoderamiento de piezas arqueolgicas no podra ser calificado como

un delito de hurto, dado que es difcil afirmar que la Administracin posea un bien cuando
ni siquiera tiene un conocimiento efectivo de su existencia.
Y no se puede hablar de cosa perdida o de dueo desconocido como presupuesto del

delito de apropiacin indebida.

La titularidad por parte de la Administracin adquiere efectividad una vez producido

el hallazgo, de tal modo que antes no puede hablarse de bien perdido o de dueo
desconocido.
Sin embargo, para otros autores la demanialidad surge con independencia del hallazgo.
As, SALINERO ALONSO califica el acto de apropiacin segn el momento de

consumacin al amparo de la LPHE en dos:
a. con posterioridad a la comunicacin del hallazgo a la Administracin (hurto),

y
b. con anterioridad a ste: tras la comunicacin, el apoderamiento o distraccin
se transforma en apropiacin indebida.
Por su parte, CONDE-PUMPIDO FERREIRO sostiene que, cuando se trate de cosas

que por su inters y valor son propias del Patrimonio Histrico Espaol, puesto que
ex lege estn declaradas de dominio pblico, la ocupacin de la cosa solo genera una
posesin en nombre de otro, el Estado, posesin que adems es a ttulo de depsito
legal desde que comunique el descubrimiento hasta que los objetos sean entregados a
la Administracin competente (artculo 44.2 de la Ley de Patrimonio Histrico Espaol).
A su juicio, la apropiacin del tesoro arqueolgico o histrico hallado da lugar a un delito

de apropiacin indebida propio, esto es, del previsto en el artculo 252 del Cdigo Penal,
ya que el agente tiene la cosa por un ttulo, el depsito que le obliga a entregarla a su
titular real -el Estado-.
Concluyendo, con carcter genrico, se considera que el expolio de piezas

arqueolgicas a travs de excavaciones ilegales, hallazgos submarinos o por el uso de
detectores y otros mecanismos de bsqueda puede ser calificado de hurto agravado,
conforme a la previsin de los arts. 234 y 235.1 del Cdigo Penal cuando el yacimiento
del que son extradas las piezas ha sido objeto de declaracin administrativa o bien se
trata de una yacimiento identificado y reconocido por la Administracin aunque no conste
dicha declaracin.
Segn estos criterios los apoderamientos de piezas arqueolgicas en yacimientos

ignotos podran tipificarse como una apropiacin indebida del art. 252 (actual artculo
253) segn el referido sector doctrinal.
Pero con la reforma operada por la LO 1/2015 la cuestin se clarifica.
Actualmente se calificara conforme al actual artculo 254 del Cdigo Penal que ya no
menciona que la cosa apropiada de modo ilcito sea perdida o de dueo desconocido,
sino simplemente castiga a quien fuera de los supuestos del artculo anterior (bienes
recibidos en depsito, comisin, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud

de cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregarlos o devolverlos, o

negaren haberlos recibido) se apropiare de una cosa mueble ajena, ser castigado con
una pena de multa de tres a seis meses, contemplando en el segundo apartado la
agravacin cuando se tratara de cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico,
superando as los inconvenientes de tipicidad que recoga la Sentencia de la AP de
Granada, Seccin 1., de 31 de octubre de 2000 y ello en atencin a la clusula de cierre
del rgimen penal de la apropiacin indebida que contiene dicho precepto.
B) Segundo prrafo: "Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se

cause una situacin de desabastecimiento"
La regulacin anterior contemplaba cosas de primera necesidad o destinados a un
servicio pblico siempre que ocasionara un grave quebranto a ste o una situacin de
desabastecimiento.
Circunstancia que actualmente se ha bifurcado regulando esta segunda en el prrafo

tercero del artculo 234 (con algunas modificaciones).
Se trata de cosas que sirven para satisfacer necesidades primarias (son los productos
esenciales, los que las personas necesitan para subsistir y poder tener el desarrollo
habitual de las actividades tales como los principales productos alimenticios, bebidas
sin alcohol, artculos de aseo, medicamentos o la asistencia mdica), y para apreciar la
agravacin no basta con la sustraccin de los mismos, sino que es necesario un plus:
que la sustraccin cause "una situacin de desabastecimiento".
Entendiendo que nos encontramos ante un elemento normativo del tipo que ha de ser
valorado por el tribunal en cada caso concreto.
El Tribunal Supremo ha formulado una definicin de cosas de primera necesidad que,

partiendo de su nocin gramatical como aquellas "de las que no se puede prescindir", las
identifica con "los productos de consumo necesario o imprescindible para la subsistencia
o la salud de las personas" (SSTS 30 enero y 30 mayo 2001).
Por el contrario, se considera que no reviste tal carcter de bienes de primera necesidad
los vehculos particulares, los artculos de lujo o de consumo superfluo.
El desabastecimiento ha de estar relacionado con el objeto material del delito. Por ello
se exige unidad temporal entre hurto y el desabastecimiento.
No es preciso que la situacin afecte al conjunto del mercado y basta con que la carencia
se produzca en ciertos sectores del mismo o en determinadas zonas geogrficas.

Igualmente, resulta irrelevante que el desabastecimiento pueda ser subsanado a corto

plazo.
En la actualidad y en condiciones normales, no es fcil que un hurto o un robo provoque

una situacin de desabastecimiento salvo en supuestos muy poco habituales, como, por
ejemplo, el apoderamiento de un medicamento que sea escaso o en circunstancias que
no permitan reponer las existencias, por lo que la viabilidad prctica del tipo penal es
mnima.
As lo corrobora la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales en torno a esta figura.
Debe tenerse en cuenta la existencia del art. 281 CP dentro de los delitos relativos al
mercado y los consumidores, que sanciona:
"1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad
con la intencin de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteracin de
precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, ser castigado con la pena
de prisin de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondr
la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad
o catastrficas".
La diferencia entre el hurto agravado y este delito radica en el nimo, presidido por el
tradicional de lucro de los delitos contra el patrimonio en el primero, y por la finalidad de
perjudicar a los consumidores o al mercado en el segundo.
C) Tercer prrafo: "Cuando se trate de conducciones, cableado,

equipos o componentes de infraestructuras de suministro elctrico, de
hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas
destinadas a la prestacin de servicios de inters general, y se cause un
quebranto grave a los mismos"
QUERALT JIMNEZ llega a sostener que ms que un delito contra el patrimonio es un
delito contra los servicios pblicos.
En la regulacin anterior se utilizaba una formula o clusula abierta para referirse al

objeto material de esta circunstancia "cosas destinadas a un servicio pblico".
No obstante la Exposicin de Motivos argumenta que, debido al grave problema

generado por la sustraccin de cable de cobre de las redes de servicio pblico e
inters general, tambin se ha considerado conveniente incorporar una agravacin
cuando los delitos de hurto (o robo) afecten a conducciones de suministro elctrico o
de telecomunicaciones.

Esta misma agravacin se prev para las conducciones de infraestructuras de

hidrocarburos, y en ningn caso debe entenderse como hidrocarburos sino la
infraestructura destinada o utilizada para su conduccin.
Sin embargo, la mencin se muestra superflua, sin que dichos supuestos se

mencionaran expresamente su apoderamiento ya era constitutivo de un delito contra el
patrimonio cuando estn destinados a un servicio pblico y causen un grave quebranto
a ste (a modo de ejemplo, Sentencias AP de Madrid, Seccin 6., de 11 de septiembre
de 2013, o AP de Zaragoza, Seccin 6., de 12 de junio de 2012).
El catlogo es abierto por incluir objetos similares o anlogos al englobarse dentro de

la clusula abierta "otras cosas".
Adems deben estar destinados a la prestacin de servicios de inters general,

produciendo un pequeo cambio en la terminologa, sustituyendo "cosas destinadas
a un servicio pblico" por "destinadas a prestacin de servicios de inters general",
pero ello no implica un cambio en la interpretacin del tipo que debe tratarse de
elementos esenciales y bsicos prestados tanto por las Administraciones Pblicas como
por empresas privadas concesionarias del servicio en rgimen de contratacin pblica.
Finalmente resear que debe provocar un grave quebranto en estos servicios, lo que
debe ponerse en relacin con el fundamento de esta agravacin que es el destino
general de la cosa a la prestacin de un servicio de inters general o social y su
relacin necesaria y directa con el desempeo de la funcin, por lo que es necesario
que los ciudadanos no se vean perturbados o impedidos de utilizar la energa elctrica,
conexiones telefnicas, de internet, cualquier tipo de comunicaciones...
Y deber apreciarse la perturbacin grave deber estarse a las circunstancias

concurrentes: naturaleza del servicio, posibilidades de sustitucin, incidencia,
destinatarios, etc.
Se trata de un elemento valorativo de notable inconcrecin y relatividad necesitado

de complementacin judicial, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las
valoraciones vigentes en el momento del hecho, y su previsin normativa slo se explica
por la finalidad de limitar el alcance de la cualificacin a los casos de mayor lesividad.
No basta cualquier clase de perturbacin en el servicio, sino que es necesario que se

ocasione un grave quebranto en el mismo aunque no se produzca su total paralizacin.
Puede abarcar desde una alteracin esencial en el normal funcionamiento del servicio
hasta la interrupcin de su prestacin, pero no deber apreciarse si el servicio contina
prestndose con normalidad, aunque con deficiencias o inconvenientes.

Como sucede con las cosas de primera necesidad y el artculo 281 del CP, se produce
en este caso y en el delito de desrdenes pblicos del artculo 560.1 del citado texto
legal, que coinciden en sus elementos objetivos, se produce un concurso de normas
y no concurso de delitos, entre tales supuestos agravados de hurto (o en su caso de
robo) y el delito de desrdenes pblicos, al resultar incompatibles, concurso que debe
ser resuelto, conforme al principio de especialidad, aplicando este ltimo precepto si los
sujetos actan impulsados por el deseo o voluntad de lesionar el orden o paz pblica,
elemento subjetivo especializante que estar ausente en los antes referidos subtipos
patrimoniales, en los que el apoderamiento de cosas destinadas al servicio pblico
responde exclusivamente a miras lucrativas.
De tal manera que cuando el propsito primario del autor sea el de producir la alteracin
de orden pblico, se aplicar el artculo 560 del CP.
En cuanto a los posibles daos que se pudieran causar, la accin de hurto objeto
subsume hasta consumir el dao patrimonial sufrido por el perjudicado, conforme a lo
dispuesto en el art 8 del Cdigo Penal.
D) Cuarto prrafo: "Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o

de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtencin, siempre
que el delito se cometa en explotaciones agrcolas o ganaderas y se
cause un perjuicio grave a las mismas"
Requiere tres presupuestos acumulativos:
1. En cuanto al objeto, debe tratarse de productos agrarios cualquiera

que sea su destino, bien sean productos alimentarios o bien productos
agrcolas industriales, o productos ganaderos y tambin los instrumentos
o herramientas utilizadas para la obtencin de productos como aperos de
labranza;
2. Solamente ser aplicable el tipo agravado cuando los hechos se cometan en
las explotaciones agrcolas o ganaderas, dentro de las mismas.
3. Debe causarse un grave perjuicio.
Debe producir un perjuicio a las explotaciones, lo que supone valorar el resultado de la

accin en relacin con la actividad econmica.
Este perjuicio debe equivaler a una disminucin patrimonial elevada que supere el valor
intrnseco de los objetos sustrados, ya sea por la cantidad ya sea por las consecuencias
que la sustraccin ha podido conllevar en la produccin.

Es decir, el subtipo agravado de causar perjuicios de especial consideracin debe

apreciarse teniendo en cuenta datos fcticos como el volumen de la explotacin, las
repercusiones de la sustraccin, dificultades originadas por falta de liquidez, etc.
Esta circunstancia y la anterior (numeral 3.) tambin se incluyen como nuevos tipos
agravados del delito de receptacin [art. 298.1 b)], a fin de atajar no solo la sustraccin
de estos materiales y productos, sino tambin su venta o trfico ilcito por quien no ha
sido autor de la referida sustraccin.
E) Quinto prrafo: "Cuando revista especial gravedad, atendiendo al

valor de los efectos sustrados, o se produjeren perjuicios de especial
consideracin"
Supuesto no modificado.
Se trata de una circunstancia eminentemente objetiva en lo relativo a supuestos de

"especial gravedad".
La conjuncin disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustrados" de los "perjuicios
de especial consideracin", obliga a entender que basta la produccin de uno de estos
resultados para que surja este tipo agravado de hurto.
Y en cuanto a este ltimo supuesto debe entenderse como un concepto ms amplio

que el primero y contiene un componente subjetivo, que conlleva una valoracin de la
situacin social, econmica, financiera y profesional de la vctima.
Como referente para la determinacin del concepto de especial gravedad se toma el

artculo 250.1.5. que lo fija en la suma de 50.000 euros, por anloga aplicacin, pues
como declar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014:
"La jurisprudencia de esta Sala pese a las diferencias gramaticales en la redaccin

de los tipos agravados de hurto y estafa y/o apropiacin indebida, ha abogado por
el empleo de parmetros interpretativos unitarios".
F) Sexto prrafo: "Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave

situacin econmica o se haya realizado abusando de sus circunstancias
personales o de su situacin de desamparo, o aprovechando la
produccin de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general
para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado
la comisin impune del delito"

Mantiene la cualificacin del primer apartado respecto al cual, la grave situacin

econmica se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideracin
a la situacin patrimonial de la vctima y de los deberes econmicos que tenga consigo
mismo y con su familia.
No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria econmica

absoluta, bastando la realidad de una situacin patrimonial difcil o insegura, debiendo
abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo econmico en que va a quedar el ofendido
como consecuencia de su actuacin.
Por familia hay que entender el grupo de personas unidas por vnculos de parentesco o
afecto, que constituyen una comunidad de vida o viven bajo el mismo techo.
El dolo del sujeto activo debe abarcar el desamparo econmico que va a producir su
conducta en la vctima o en su familia.
Ser suficiente un dolo eventual cuando conociendo el agente la condicin y

circunstancia del perjudicado, se represente como probable la situacin precaria en
que puede quedar la vctima o su familia y, pese a ello, ejecute el acto de sustraccin,
aceptando la eventualidad del resultado (CONDE-PUMPIDO FERREIRO).
Respecto a la aplicacin de esta circunstancia a las personas jurdicas, a su

consideracin como "vctimas", la doctrina (SORIANO SORIANO, DE VICENTE) afirma
que es posible dado que son muchas las personas fsicas que pueden resultar
gravemente afectadas, en lo econmico, por el hurto cometido contra el patrimonio de
un ente colectivo y, por ello, no existe inconveniente para aplicar la agravacin cuando
la vctima sea una persona jurdica.
Y adems, de las circunstancias personales introduce otras por la mayor facilidad para la
comisin del hurto, como por ejemplo, el desamparo cuando la persona en el momento
de los hechos no puede ayudarse a s misma ni puede ser ayudada por terceras personas
como acontece en los casos de nios de corta edad, ancianos debilitados, enfermos
graves o personas invlidas, o por hallarse accidentalmente privadas de aptitud para
defenderse (dormidas, drogadas o ebrias en la fase letrgica o comatosa).
Requiriendo tambin que la situacin haya debilitado la defensa, que la conducta sea
ms fcilmente ejecutable por las circunstancias de la vctima, o bien facilitado la
comisin impune, y por otro lado, que sea aprovechado de modo consciente por el sujeto
activo.
El fundamento de esta agravacin hay que buscarlo en el hecho de que supone

una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos
comportamientos un nimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero
(fundamento subjetivo) y tambin una mayor antijuridicidad por estimarse ms graves y

ms lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien
delinque (fundamento objetivo).
La mencin novedosa la encontramos en "la produccin de un accidente o la existencia

de un riesgo o peligro general para la comunidad".
Se trata de supuestos en los que existe un desequilibrio entre el autor y la vctima que ya
no es debido a las circunstancias personales de la vctima sino por la situacin en la que
la vctima se encuentra o con las concurrentes en el hecho: inundaciones, terremotos,
incendios, etc.
A la vista de este precepto, nos debemos preguntar si estn comprendidos supuestos

tanto en los que se han provocado el accidente o la situacin de riesgo por el autor del
hecho delictivo o nicamente cuando se aprovecha de dichas circunstancia.
Dado el tenor literal del precepto, se incluiran ambos supuestos, lo relevante no es

la causa del peligro o del accidente sino el aprovechamiento que se hace de esta
circunstancia.
Lo que resulta relevante que esta situacin de catstrofe o de riesgo haya debilitado la
defensa del sujeto pasivo o facilitado la comisin del delito, de lo que se ha aprovechado
de manera consciente el autor.
Esta agravacin en lo relativo a la situacin de desamparo o con abuso de circunstancias

personales es incompatible con el abuso de superioridad de cuya naturaleza, si bien no
es coincidente, participa en la misma, dado que supone aprovecharse de situaciones
de desvalimiento.
En cuanto al abuso de confianza, en situaciones habituales, como es el caso del llamado

hurto domstico, no pueden estimarse comprendidas en esta figura agravada, y debe
aplicarse el tipo bsico de hurto con la circunstancia agravante genrica del art. 22.6 del
CP, puesto que se trata de abusar de las circunstancias personales que concurren en
la vctima y no de aquellas en las que sta voluntariamente se ha colocado aceptando
dicha relacin de confianza con el autor.
Pero no parece que haya inconveniente en apreciar este subtipo agravado junto con esta
agravacin la genrica de abuso de confianza, cuando concurra no solo la situacin en
la que voluntariamente se ha colocado la vctima dando su confianza, sino en vista de
que, adems, se producen otras circunstancias personales en la vctima como pueden
ser el caso de menores, discapacitados.
Pero el hurto con abuso de confianza no debe, sin ms, incluirse en esta figura agravada,
ni resulta incompatible apreciar el hurto con abuso de confianza como agravante
genrica y al mismo tiempo la figura agravada del artculo 235.6 cuando, adems, de

aqul inicial abuso de confianza, se aprovecha tambin para cometer el hurto de las
circunstancias personales de la vctima aludidas.
G) Sptimo prrafo: "Cuando al delinquir el culpable hubiera sido

condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en
este Ttulo, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrn en
cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo"
Segn la Exposicin de Motivos se tipifica en el sentido mencionado para ofrecer una
respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia, muy frecuente en estos
delitos razn por la que se ha optado por reforzar la proteccin jurdico penal en este
mbito, introduciendo en el catlogo de circunstancias agravantes especficas del art.
235 una hiptesis especial para cuando se produzcan varios supuestos de reincidencia
delictiva.
En los textos legislativos previos se contemplaba no la multirreincidencia sino la

"profesionalidad", para cuando el autor actuaba con nimo de proveerse de ingresos
no meramente ocasionales, lo que finalmente se rechaz por ser muy dudosa desde la
perspectiva constitucional del principio de culpabilidad.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2014, de 6 de noviembre, con cita

de su precedente (Sentencia 150/1991), ha recordado una vez ms que no sera
constitucionalmente legtimo, por ser contrario a aquel principio, un derecho penal "de
autor" que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn
la culpabilidad de ste en la comisin de hechos, aadiendo que sera imprevisible,
por extravagante, luego contrario al principio de legalidad, que un ciudadano resultara
condenado o agravada su situacin penal por algo no acreditado, es decir, en base a
meras imputaciones, denuncias o presunciones derivadas, por ejemplo de antecedentes
policiales, razn por la que concluye declarando que el prrafo 2. del art. 623.1 del
Cdigo Penal es constitucional, pero "en tanto se interprete que, para apreciar la
reiteracin, las faltas de hurto han de haber sido objeto de condena firme en otro proceso,
o ser enjuiciadas y objeto de condena en el proceso en el que se plantee la aplicacin
de aquel precepto".
La agravacin, en consecuencia, slo puede venir de conductas acreditadas en

sentencia firme, y no porque puedan existir sospechas ms o menos fundadas sobre la
dedicacin del sujeto a la comisin reiterada de delitos contra la propiedad.
El instrumento que se viene utilizando para combatir el problema de la frecuencia en

que se cometen estos delitos, es el de la reincidencia como agravante genrica (lo viene
haciendo desde el primer Cdigo Penal de 1822) a travs del art. 22.8., sometida,

pues, a las reglas generales de la individualizacin de la pena (art. 66.1: aplicacin de

la pena en su mitad superior), y como agravante cualificada (art. 66.1.5.), que permite
la imposicin de la pena superior en grado a la sealada por la ley para el delito (de ah
que se la haya denominado en la doctrina "superagravante").
Esta reincidencia cualificada o multirreincidencia se refiere al supuesto del sujeto que,

al delinquir de nuevo, ha sido condenado ya ejecutoriamente, al menos, por tres delitos
comprendidos en el mismo ttulo del Cdigo, siempre que sean de la misma naturaleza.
Las lneas argumentales ms utilizadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para

justificar la agravacin han sido, bsicamente, la mayor peligrosidad del autor, la mayor
culpabilidad, bien por la conducta de vida, bien por el acto aislado, la insuficiencia de las
penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevencin sobre el
delincuente, la insensibilidad hacia la pena, el desprecio y rebelda del reincidente frente
al ordenamiento, o la funcin preventiva de la agravante.
Tratara de combatir conductas habituales de la denominada "delincuencia menor"

cometida por personas que han llegado a hacer del delito una cuasi actividad profesional,
con unos horarios y una autntica red organizada que distribuye a sus peones por las
zonas ms concurridas de las ciudades, en donde pueden ejecutar la sustraccin de
carteras, bolsos, telfonos mviles, ordenadores porttiles, o cualquier objeto de valor,
que trabajan perfectamente organizados y distribuyen sus funciones de tal forma que
cada integrante tiene un papel concreto en la comisin del delito, llegando a conseguir
una autntica profesionalizacin de esta actividad delictiva.
Podemos mencionar entre la casustica para la sustraccin de carteras, telfonos

mviles u otros objetos, generalmente entre turistas (Sentencia de la AP de Barcelona,
Seccin 9., de 30-11-2015):
Los carteristas, entre los que se incluyen los "piqueros" que son los que sustraen carteras
usando el pico que forman con dos de sus dedos, o las "bolsilleras" son las que roban
hbilmente el interior de los bolsos de las mujeres.
Tambin los que utilizan un peridico como "muleta" o mapa turstico, a modo de
"pantalla", u ofrecimiento de flores, o los que se acercan a la vctima con la excusa de
limpiar una mancha del traje para sustraer al descuido, la billetera o el dinero-sobre que
acaba de retirar de la oficina bancaria.
La multirreincidencia ya se contemplaba en el artculo 66.1.5. del CP.
Por tanto, los elementos de la agravante genrica son los mismos que los de la agravante
especfica con la salvedad de que en la primera la imposicin es potestativa ("podrn
imponer la pena superior en grado"), mientras que en la segunda, es obligatoria ("sern
castigados", estando prevista una pena de uno a tres aos de prisin).

Debiendo tener presente que la reincidencia del artculo 22.8 no se aplica a los delitos
leves pero esa clusula no est prevista para la agravante genrica de multirreincidencia
ni menos para la aplicacin especfica del artculo 235, por tanto, por lo que debe
concluirse, y en este sentido se expone en la Circular de la Fiscala General del Estado
1/2015, que la comisin reiterada de un delito leve constituye este tipo agravado, que
las condenas previas por delitos leves si deben ser tenidas en cuenta para configurar el
tipo cualificado de hurto por multirreincidencia.
En cuanto a la mencin "delitos de la misma naturaleza", puntualizar que el hurto no

tiene la misma naturaleza que el robo con violencia/intimidacin, ni que la apropiacin
indebida o la estafa, ni que la receptacin.
H) Octavo prrafo: "Cuando se utilice a menores de diecisis aos para la

comisin del delito"
La nica modificacin respecto a la regulacin anterior es sustituir la edad del menor
utilizado, que se eleva de 14 a 16 aos.
Respecto a cmo debe interpretarse la palabra "utilizar" que figura en el tipo, la misma
es sinnimo de usar, aprovechar, bien con astucia, bien con abuso, emplear o servirse
o valerse de algo.
Todos estos significados permiten plantearse la cuestin de si, en todos los supuestos
de intervencin de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, permiten
aplicar este subtipo agravado.
En la regulacin anterior, la utilizacin de menores de 14 aos, al no poder ser declarado

el menor responsable ni siquiera por la LO 5/2000, de 12 de enero, ste se consideraba
instrumento del delito, era un supuesto de autora mediata por aprovechamiento de la
inimputabilidad del instrumento.
Actualmente, al contemplar el tipo la edad de 14 a 16 aos, en esta franja de edad el

menor es responsable penalmente y, por tanto, no puede presumirse en todos los casos,
que ha sido instrumentalizado por el adulto, pero el tipo agravado que contemplamos al
emplear la citada palabra "utilizar" debe entenderse en sentido estricto, es decir, como
autor mediato, que el menor acte como instrumento, esto es, cuando el menor no acta
tpicamente, por ejemplo, sin saber que la cosa era ajena, por error de tipo, por error de
prohibicin, por miedo insuperable, etc.
Si el menor est en la franja de edad de 16 a 18 aos, podra ser un supuesto de autora

mediata pero no se aplicara esta agravacin especifica del artculo 235.8 del CP sino
el hurto del artculo 234.1., 2. o 3. CP...

Pero qu sucede en un hecho conjunto cometido entre uno de 19 aos y otro de 15 aos
que acta consciente y voluntariamente, a tenor de lo expuesto no debera aplicarse la
agravacin.
Esta es la solucin dada por el TS para los supuestos de trfico de drogas cuando se
utilice a menores o disminuidos psquicos, as se contempla en el acuerdo del Pleno de la
Sala 2. de 26-02-2009 sobre el alcance del artculo 370.1 en cuanto a esta agravacin,
que literalmente proclama:
"El tipo agravado previsto en el artculo 370.1 del Cdigo Penal resulta de aplicacin
cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psquico de un modo
abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevalindose de su situacin de
ascendencia o de cualquier otra forma de autora mediata".
No es aplicable el subtipo en aquellos casos en que el menor tiene en los hechos

una participacin consciente y libre, bien en concepto de coautor, bien de partcipe,
sindole exigible responsabilidad penal, y no pudiendo hablarse en estos supuestos de
autora mediata porque no hay realmente verdadera utilizacin de un sujeto por otro, sino
concurrencia de ambos en la autora, o colaboracin del menor con el autor, concluyendo
que "donde hay acuerdo de voluntades libre y consciente, en la medida que tal libertad
y consciencia da lugar a responsabilidad penal, de cualquier clase que sea, incluyendo
la responsabilidad penal del menor de 18 aos, no cabe hablar de utilizacin".
Este es el criterio recogido tambin en la STS n. 311/2009, de 27 de febrero.
Finalmente puntualizar que debe exigirse para la aplicacin del subtipo agravado que el
sujeto activo tenga conciencia de la edad del menor que utiliza.
I) Noveno prrafo: "Cuando el culpable o culpables participen en los

hechos como miembros de una organizacin o grupo criminal que se
dedicare a la comisin de delitos comprendidos en este Ttulo, siempre
que sean de la misma naturaleza"
Durante la tramitacin parlamentaria se justific esta agravacin en:
"El hecho incuestionable de la enorme preocupacin por delitos de hurto (y

robos) que tienen lugar por miembros de organizaciones y grupos constituidos
exclusivamente para la comisin de delitos de esta naturaleza exige acometer
este hecho criminal con la suficiente contundencia, de manera que una respuesta
proporcionada poltico criminalmente frente a estos hechos, que tanta alarma social
producen, es la de incluir el supuesto referido como una agravante especfica ms
en el catlogo de circunstancias previstas en el art. 235".

Los artculos dedicados a las asociaciones ilcitas (515 a 521 CP) y organizaciones
o grupos delictivos (570 bis a 570 quater) no han sido afectados por la reforma, sin
embargo, en coherencia con la conversin de la mayora de las faltas en delitos leves
se suprime el inciso segundo del artculo 515.1 y se eliminan las menciones a las faltas,
contemplando solamente "delitos" y por tanto, incluyendo los delitos leves.
Se trata de una circunstancia no aplicable a los robos violentos o con intimidacin.
Los requisitos para la apreciacin del nuevo tipo agravado son dos: En primer lugar, que
el sujeto sea miembro de una organizacin o grupo criminal y, en segundo lugar, que la
organizacin o grupo criminal est dedicada a la comisin de delitos contra el patrimonio
y contra el orden socioeconmico, siempre que sean de la misma naturaleza.
Por ello, procede examinar inicialmente los conceptos de organizacin y grupo criminal:
Se trata de conceptos normativos, puesto que constan definidos en los artculos 570 bis
y 570 ter CP, y conforme a estos preceptos debes ser interpretado.
El criterio diferenciador habr de encontrarse en las disposiciones internacionales

que constituyen el precedente de las disposiciones del Cdigo Penal y que, adems,
constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporacin al ordenamiento
espaol. As, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por
Espaa en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de
21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro pas.
La jurisprudencia seala las diferencias en la estabilidad y en el reparto de funciones de

manera coordinada (Sentencias del Tribunal Supremo 603/2014, de 23 de septiembre,
recurso 11099/2013, y 576/2014, de 18 de julio).
Por tanto, organizacin y grupo criminal tienen en comn la unin o agrupacin de

ms de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente pero mientras
la primera requiere estabilidad o constitucin por tiempo indefinido y con reparto de
funciones o tareas de manera concertada, habr grupo criminal cuando no concurran
ninguno de estos requisitos, o solo concurra uno de ellos.
El art. 570 bis define a la organizacin criminal como:
"La agrupacin formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo
indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o
funciones con el fin de cometer delitos".
Por su parte, el art. 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unin de ms de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractersticas de la organizacin

criminal definida en el artculo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetracin
concertada de delitos".
La organizacin y el grupo criminal tienen en comn la unin o agrupacin de ms de

dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente.
Pero mientras que la organizacin criminal requiere, adems, la estabilidad o

constitucin por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera
concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad
y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de
estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.
De tal manera que nos encontraremos ante una organizacin criminal en aquellos
supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente,
la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sancin en
atencin al importante incremento en la capacidad de lesin.
Por lo tanto, para la apreciacin de la organizacin criminal no basta cualquier estructura

distributiva de funciones entre sus miembros, que podra encontrarse naturalmente en
cualquier unin o agrupacin de varias personas para la comisin de delitos, sino que es
preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia
y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes
riesgos para los bienes jurdicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso,
de grupos criminales.
En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos:
1. Pluralidad subjetiva: unin de ms de dos personas; y

2. Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetracin
concertada de delitos o la comisin concertada y reiterada de faltas.
Una agrupacin criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios
de la organizacin criminal, la permanencia, o constitucin con carcter estable o por
tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones
de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no ser una
organizacin criminal sino un grupo.
As se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia
a la organizacin criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no rena
"alguna o algunas" de las otras caractersticas de la organizacin criminal definida en
el artculo anterior es decir que no est constituido con carcter estable o por tiempo
indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera
concertada y coordinada.

La distincin entre organizacin y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente

clarificada.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia nm. 576/2014, de 18

de julio, o Sentencia nm. 426/2014, de 28 de mayo.
Por otra parte, las SSTS nm. 855/2013 y 950/2013 recordaban que el legislador
pretenda aportar instrumentos tiles:
"1) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada

por su profesionalizacin, tecnificacin e integracin en estructuras legales ya sean
econmicas, sociales e institucionales, para lo cual se disea como figura especfica
la Organizacin criminal, del Art. 570 bis.
2) Para la pequea criminalidad organizada de mbito territorial ms limitado y cuyo

objetivo es la realizacin de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se
disea como figura especfica el grupo criminal, del Art. 570 ter".
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurdicos protegidos,
que determinan una distinta gravedad en la sancin penal.
En consecuencia el Tribunal Supremo precisa que debe evitarse incurrir en alguno de

los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor:
1. Utilizar una interpretacin extensiva del concepto de organizacin, que

conduce a incluir en la organizacin supuestos ms propios, por su gravedad,
del grupo criminal.
2. Acudir a una interpretacin del concepto de grupo que exija requisitos propios
de la organizacin. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de
contenido la nueva figura del grupo criminal.
Y expuestos los conceptos de organizacin y grupo criminal, los mismos tambin deben
diferenciarse de los supuestos de coparticipacin, que no darn lugar a la aplicacin del
subtipo agravado del artculo 235 del Cdigo Penal.
Diferenciar, como sostiene la STS nm. 309/2013, de 1 de abril, el grupo criminal de la

mera codelincuencia.
Aadiendo esta resolucin, que, en todo caso, nos encontraramos ante un caso de
coparticipacin cuando la unin o agrupacin fuera solo de dos personas.
Cuando el nmero de integrantes sea mayor, no siempre ser posible apreciar otras
circunstancias para determinar si nos encontramos ante la presencia de un grupo
criminal.

La organizacin o grupo criminal que se contempla en el artculo 235 debe estar

constituido para la comisin continuada de delitos, es decir, que tenga carcter estable
y cierta perdurabilidad en el tiempo, no cuando se trate de una organizacin casual,
espordica o transitoria, porque si el legislador hubiera querido incluirlo expresamente lo
habra hecho como sucede en los tipos cualificados de manipulacin gentica (artculo
162), trata de seres humanos (artculo 177 bis.6), prostitucin de menores [artculo
188.3.f)] o pornografa infantil [artculo 189.2.f)].
Debe darse un reparto de tareas o funciones de manera concertada o coordinada con

la finalidad de cometer esos delitos del mismo ttulo y de la misma naturaleza, es decir,
debe excluirse cuando se organice o forme por un solo delito, y los delitos deben ser
de la misma naturaleza, el Tribunal Supremo sostiene que lo sern cuando afecten al
mismo bien jurdico y cuando, adems, se utilice el mismo modo de ataque (criterios de
la homogeneidad/heterogeneidad entre hurto/robo y entre los robos).
Si son de distinta naturaleza no se podr aplicar el artculo 235.9, pero s los artculos
570 bis o 570 ter.
La diferencia entre organizacin y grupo criminal tambin es clara respecto a los

supuestos de simple codelincuencia o coparticipacin, y para ello es conveniente tener
en cuenta lo expresado en la Convencin de Palermo al definir el grupo organizado (un
grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito).
Tanto la organizacin como el grupo estn predeterminados a la comisin de una

pluralidad de hechos delictivos, por ello cuando se forme una agrupacin de personas
para cometer un delito especfico nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia
(Sentencias del Tribunal Supremo 544/2012, de 2 de julio, y 719/2013, de 9 de octubre).
Por ello, deber valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organizacin.
La relacin entre el artculo 235 y entre los artculos 570 es de concurso de leyes,
a resolver conforme al artculo 570 quater dos, es decir, se aplica el principio de
alternatividad a favor del tipo que tenga prevista mayor pena.
Adems, el tipo agravado exige que la organizacin o grupo criminal est dedicada a la
comisin de delitos contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico, siempre que
sean de la misma naturaleza para lo cual se deben valorar tres factores: primero, mismo
bien jurdico protegido; segundo, identidad de gravedad de las conductas; y, tercero,
misma forma o modo de ataque al bien jurdico.
5. Supuesto hiperagravado (artculo 235.3)

"La pena sealada en el apartado anterior se impondr en su mitad superior cuando

concurrieran dos o ms de las circunstancias previstas en el mismo".
Se recupera as el tipo hipercualificado que ya contemplaba el antiguo art. 515 del

antiguo Cdigo Penal.
El prrafo est en lnea con el resto de los delitos patrimoniales tales como la estafa
(artculo 250.2) e insolvencias punibles (artculo 257.4).
No se prev una circunstancia similar para el delito de robo.
III. HURTO DE COSA PROPIA (ARTCULO 236)
"1. Ser castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueo de una cosa
mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero.
2. Si el valor de la cosa sustrada no excediera de 400 euros, se impondr la pena

de multa de uno a tres meses".
No nos encontramos propiamente ante un hurto que requiere la ajeneidad de la cosa

por cuanto el sujeto activo tiene que ser el propietario o un tercero que acta con su
consentimiento o autorizacin.
Se tratara ms bien de un hurto impropio en el cual el elemento ms caracterstico la

existencia de una relacin jurdica en virtud de la cual la posesin aparece desplazada
y atribuida a persona distinta del propietario.
La conducta realizada por un tercero, sin consentimiento del propietario no poseedor,

se pena conforme al artculo 234 del CP.
Y teniendo presente la nica modificacin es la tipificacin del delito leve del prrafo
segundo, teniendo igualmente esta misma consideracin el hurto de cosa propia del
primer prrafo por lo dispuesto en el artculo 13.4 del CP dado que se trata de una pena
leve, segn lo dispuesto en el artculo 33.4. g).
IV. ROBO

1. Robo con fuerza

Artculo 237:
"Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar
donde stas se encuentran".
El precepto sigue albergando los dos conceptos tcnicos de robo, el robo con fuerza
y el robo con violencia e intimidacin, pero acoge una sustancial revisin tcnica,
comenzando con su propia definicin contemplada en el citado precepto, cuando exige la
fuerza en las cosas no solo para acceder al lugar donde se encuentren las cosas muebles
ajenas, como hasta ahora, sino tambin si aquella se emplea para abandonar dicho
lugar, lo que supone un efecto expansivo del mbito de aplicacin y como menciona de
modo expreso la Exposicin de Motivos que cuando se utiliza la fuerza para abandonar el
lugar con el botn (el problema habitual se planteaba en los supuestos de desactivacin
de los sistemas de alarma desde el interior del lugar).
No sufren modificacin alguna las modalidades comisivas del robo con fuerza en las
cosas recogidas en el art. 238 (escalamiento; rompimiento de pared, techo o suelo,
puerta o ventana si bien con las matizaciones expuestas; fractura de armarios, arcas,
etc.), as como tampoco los elementos o instrumentos que se consideran "llaves falsas"
en el art. 239, todo lo cual contina igual que hasta ahora.
Constituyendo un catlogo cerrado o de numerus clausus, de tal manera que no hay

ms modalidades tpicas y relevantes de vis in re o vis ad rem que las establecidas de
modo taxativo en el citado artculo 238 del Cdigo Penal, siendo cualquier otra dinmica
comisiva que entrae fuerza en las cosas en sentido gramatical pero que no est incluida
en el mentado precepto, atpica e irrelevante a efectos del delito de robo, sin perjuicio
de calificar el apoderamiento ilcito como constitutiva de hurto.
Conforme a la regulacin anterior la fuerza subsequens no era tpica, se entenda

que solamente lo era la empleada para vencer la barrera de defensa dispuesta por el
propietario en torno al bien mueble y poder llegar a l.
La fuerza deba dirigirse contra el continente donde estaba la cosa, pero en la actualidad
tambin es la empleada para salir, para marcharse, abandonar el lugar.
Al respecto, y dado el tenor literal del precepto, que solo alude a "abandonar el lugar
donde las cosas se encuentren", es preciso que solo sea cuando las cosas estn en
dicho lugar para estimar la fuerza.
Supuestos habituales como cuando la persona que accede, sin emplear fuerza, al
establecimiento comercial o local en el que permanece hasta que se cierra y desde

dentro y tras apoderarse de alguna cosa, inutiliza o desactiva la alarma para salir al
exterior que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 constituira un delito de hurto,
actualmente integrara el delito de robo por empleo de fuerza tpica, supuesto del artculo
238.5, pero adems nos encontraramos con la aplicacin de otro tipo agravado, el del
artculo 241.1 (robo en establecimiento abierto fuera de horas de apertura).
De tal manera que, junto a la ya mencionada expansin del mbito de aplicacin por
comprender la fuerza empleada para abandonar el lugar donde se encuentran las cosas,
las modificaciones en el delito de robo las podemos resumir en los siguientes apartados:
1. Nuevos tipos agravados por la ampliacin de las circunstancias del artculo

235.
2. Agravacin del robo con fuerza en las cosas cometido en edificio o local
abiertos al pblico, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas
de apertura. Es decir, nicamente en atencin por el lugar de comisin.
3. La agravacin del robo cometido en casa habitada o en edificio o local
abiertos al pblico, o en cualquiera de sus dependencias, cuando revista
especial gravedad, atendiendo a la forma de comisin del delito o a los
perjuicios ocasionados y, en cualquier caso, cuando concurra alguna de las
circunstancias del artculo 235 del Cdigo Penal.
Procedemos a analizar estos supuestos:
A) Agravacin del artculo 240.2
"Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en el artculo 235".
Hace referencia a las agravantes especficas del hurto, que siguen siendo aplicables,
pero ahora se alude a ellas en el artculo 240.2.2 en lugar del artculo 241 como en la
anterior regulacin, y se ha previsto una pena de dos a cinco aos, cuando el tipo bsico
para el delito de robo la establece de 1 a 3 aos.
No solo la pena se aumenta, sino que al contemplarse ms supuestos en el artculo 235

CP el mbito de agravacin tambin es superior.
A diferencia del hurto no se prev mayor pena cuando concurran varias circunstancias
del artculo 235.
Por ello, si concurren varias circunstancias podr apreciarse un mayor desvalor de la

conducta tpica pero no se impondr la pena en la mitad superior como sucede para el
hurto.

B) Agravacin del artculo 241

Contempla a su vez dos modalidades.
a) Prrafo primero
"El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico, o en

cualquiera de sus dependencias, se castigar con una pena de prisin de dos a
cinco aos.
Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al pblico, o en

cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondr una
pena de prisin de uno a cinco aos".
Este ltimo apartado supone una novedad introducida por la reforma, dado que el primer
prrafo no sufre ninguna modificacin.
Desde el Cdigo Penal de 1995 se introduce como circunstancia cualificadora del robo
en edificio o local abiertos al pblico, pero con anterioridad a la reforma de la LO
1/2015, los hechos cometidos en establecimientos o locales fuera de horaria de apertura
no constituan un subtipo agravado (acuerdos no jurisdiccionales de la Sala 2. de
22-5-1997 y 19-10-1998).
Por edificios debe entenderse cualquiera de titularidad pblica, destinado a servicio

oficial, civil o militar, del Estado, Comunidades Autnomas, Provincia o Municipio.
Por local abierto al pblico debe entenderse donde se lleve a cabo una actividad
empresarial, mercantil o financiera.
Y teniendo presente que estos edificios o locales deben tener acceso libre para las
personas distintas a las que all trabajan o permanecen habitualmente en ellos.
Para la Fiscala General del Estado, en el concepto de edificio o local abiertos al pblico,
ya sea de destino pblico o privado, tienen que concurrir dos notas:
1. Por un lado, existencia de una cierta infraestructura y acondicionamiento de un local

que permitan el acceso fsico de pblico a su interior.
Por lo tanto, la agravante no podr aplicarse a aquellos lugares en los que no exista
posibilidad de acceso de pblico al interior en la medida en que no son, como
gramaticalmente reclama el artculo 241, "local abierto al pblico".
Y as se excluyen los puestos de venta callejera, kioscos, taquillas de despacho de

billetes, venta desde vehculos, etc.

La agravacin, en otras palabras, precisa de la existencia de un inmueble o local a

cuyo interior pueda acceder pblico (oficinas pblicas, bares, cafeteras, hoteles, bancos,
etc.).
La posible entrada de pblico en el local o recinto protegido y no la mera permanencia

en la va pblica o en el exterior, se erige en nota esencial para la apreciacin del subtipo
agravado.
2. Y por otro lado, tales locales ha de poder acceder indiscriminadamente cualquier

persona -sin perjuicio de la reserva de admisin y de la existencia de un horario de
apertura-.
La jurisprudencia fundamenta esta agravacin, por un lado, en la peligrosidad por la

existencia de pblico en estos lugares y por otro lado, al abuso de confianza por parte
de una persona a quien el titular le ha permitido el acceso al local.
De tal manera que el robo cometido en un local en horas de apertura se castiga con pena
de 2 a 5 aos de prisin (primer prrafo del artculo 241) mientras que fuera de horas de
apertura se castiga con pena de 1 a 5 aos de prisin (segundo prrafo del artculo 241).
Con respecto a la redaccin, en el primer prrafo se hace referencia a local o edificio

mientras que en el prrafo segundo se menciona establecimiento comercial.
Gramaticalmente establecimiento es el lugar donde habitualmente se ejerce una

industria o profesin o un local de comercio, de modo que los trminos empleados en
los dos prrafos del artculo 241 son prcticamente sinnimos.
b) Prrafo cuarto
"Se impondr una pena de dos a seis aos de prisin cuando los hechos a que
se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la
forma de comisin del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando
concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 235".
Se trata de un supuesto hiperagravado, que determina tambin un cambio competencial,

correspondiendo el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial.
Los problemas que plantea este precepto vienen de interpretar los conceptos "especial
gravedad", o "la forma de comisin", que comprende los supuestos como alucinajes o
butrones como se hace constar de modo expreso en el Exposicin de Motivos de la Ley,
o los "perjuicios ocasionados".
Por alucinaje debemos entender la conducta consistente en utilizar, por lo general un

vehculo, para empotrarlo y romper, entre otras vas de acceso, los escaparates, puertas
o ventanas de un establecimiento comercial.

Por butrn, se entiende la realizacin de un agujero en suelo, techos o paredes para

acceder al lugar donde se encuentran los objetos.
Butrones y alucinajes que se entienden comprendidos en el concepto de "rompimiento de

pared, techo o suelo" que recoge el artculo 238.2, y as se penaban antes de la reforma.
Resulta difcil de entender que solamente por la utilizacin de estos mtodos se agrave
la penalidad del robo, dado que no aaden ninguna otra circunstancia para aumentar
el desvalor de la conducta que si se apalanca la puerta, se fractura una persiana o se
rompen las lunas de los escaparates sin emplear vehculo, por ejemplo.
Por el principio de consuncin, el robo absorbe los daos cometidos en su realizacin,

siempre que no pueda apreciarse un animus damnandi diferente del nimo de lucro,
siendo relevantes a los efectos de la responsabilidad civil.
Existir un concurso real cuando el culpable, adems de robar, realiza daos

innecesarios, no relacionados con el robo.
Cuando los menoscabo, desperfectos o deterioros ocasionados se han producido en

funcin de la sustraccin, nos encontramos ante un concurso de leyes, donde el tipo del
robo con fuerza consume o absorbe al de daos.
2. Robo con violencia/intimidacin

Delito pluriofensivo, complejo o mixto en la medida que representa un ataque a otros
bienes jurdicos adems del patrimonio.
En los dos preceptos dedicados a esta infraccin punible, el legislador introduce

cambios, en el artculo 237 aade una "nueva" definicin legal del robo con violencia o
intimidacin en las personas y en el artculo 242 se introduce una nica novedad en el
apartado 2 que consiste en incluir, junto al tipo agravado del robo en casa habitada, el
robo en edificio o local abiertos al pblico, como anteriormente sucediera en el delito de
robo con fuerza en las cosas.
As, el nuevo artculo 237 dispone que:
"Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando (...) o violencia o intimidacin en las personas, sea al
cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la
vctima o que le persiguieren".
De tal manera que el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas se
entiende cometido si la violencia o intimidacin se utiliza al cometer el apoderamiento,
para proteger la huida o sobre los que acudan en auxilio de la vctima o sus

perseguidores, esto es, circunstancias parecidas a las que se contemplan en el apartado

3 del artculo 242 del Cdigo Penal.
Se trata tambin de una modificacin sin ninguna transcendencia prctica al existir ya

una doctrina jurisprudencial consolidada que consideraba que el sujeto pasivo de la
violencia o intimidacin no solo puede ser la vctima del delito patrimonial sino tambin
cualquier persona que se interponga en la comisin del delito o en la fuga del culpable,
incluyendo las personas que acuden en auxilio de la vctima o a las que persiguiesen
al autor, siempre y cuando tales medios comisivos se empleen con anterioridad a la
consumacin del hecho, que acta como lmite temporal.
La expresin "sea al cometer el delito" implica que la violencia o intimidacin debe recaer
en el acto de apoderamiento todava en curso y para obtener la disponibilidad de la cosa
mueble ajena, sentido en el que ya se haba pronunciado el Pleno de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo en Acuerdo de fecha 21 de enero de 2000, al declarar que cuando
la violencia fsica se produce o se ejerce antes de la consumacin del delito, como medio
para conseguir el apoderamiento de los objetos, la conducta integra el delito de robo.
Violencia empleada para "para proteger la huida" o "sobre los que acudiesen en auxilio
de la vctima o que le persiguieren".
Nos encontramos con la violencia sobrevenida.
La reforma as introduce en este precepto el contenido del apartado 3 del artculo 242
cuando tipifica el delito de robo con violencia o intimidacin con uso de armas u otros
instrumentos peligrosos.
La jurisprudencia ya haba acogido este entendimiento al defender que la violencia

ejercida para proteger la huida o para impedir la defensa de la propiedad atacada
con la sustraccin, formaba parte del tipo de robo con violencia, aun cuando solo era
mencionada en la agravacin correspondiente al uso de armas (STS de 17 de febrero
de 2014).
La doctrina del Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que para apreciar
el delito de robo, la violencia o intimidacin sobrevenidas no deben ser posteriores ni
desconectadas de la sustraccin sino que han de formar parte del apoderamiento (SSTS
de 24 de abril de 2012, de 24 de enero de 2000, de 2 de octubre de 2002 y de 22 de
marzo de 2004):
"Esta Sala ha calificado de robo la utilizacin sobrevenida o aadida de la fuerza o

violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos
casos en que el poseedor o protector de la posesin, durante el proceso de
desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el
sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propsitos
lucrativos.

Si tal situacin se produce antes de la consumacin delictiva, esto es, antes de tener
el culpable la posibilidad de disponer de lo sustrado, el hecho se entiende realizado
con violencia o intimidacin, debindose calificar la violencia utilizada de mecanismo
necesario para conseguir la desposesin".
Pero cuando el apoderamiento ilcito se ha consumado, el acto de violencia o intimidacin

posterior no integra el delito de robo que nos ocupa.
En cuanto a la relacin entre el robo con violencia y la detencin ilegal, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015, Recurso 2369/2014, se pronuncia al respecto,
compendiando los criterios existentes.
Se plantea la cuestin porque el tribunal de instancia haba condenado por delitos de

robo con violencia/intimidacin y de detencin ilegal considerando que se trataba de
un concurso real a castigar separadamente, ya que no solo se produjo la privacin de
la libertad ambulatoria durante el tiempo preciso para la desposesin sino que esta se
prolong en el tiempo en la medida que circularon con la vctima detenido, amordazado
y atado varios kilmetros durante un tiempo que el hecho probado sita en unos 15
minutos aproximadamente, por lo que la detencin no fue instrumental del robo, sino
que excedi y se prolong ms all de la desposesin.
Mientras que para el recurrente se estara ante una detencin que quedara absorbida e
integrada en el delito de robo por ser la privacin de libertad necesaria e imprescindible
para el desapoderamiento efectuado.
Y el Tribunal Supremo declara:
"Recordemos los tres supuestos contemplados por la jurisprudencia de esta Sala,

cuando la privacin de libertad deambulatoria de la vctima se ejecuta en el seno de
un delito de robo con violencia o intimidacin.
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art.

8 Cpenal) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77), ha de ser una valoracin
jurdica. Si la sancin por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la
total significacin antijurdica del comportamiento punible nos hallaramos ante un
concurso de normas; y en caso contrario, estaramos ante un concurso de delitos,
real o ideal (STS 1424/2005 de 5 de Diciembre). O dicho de otra forma: si la privacin
de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de
la cosa habr concurso de normas, con absorcin de la detencin ilegal por el robo
violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos real o instrumental
(SSTS 479/2003 de 31 de Marzo; 12/2005 de 20 de Enero; 383/2010 de 5 de Mayo;
1323/2009 de 30 de Diciembre; 1202/2011 y 1011/2012).
Habr concurso ideal o instrumental de delitos (art. 77 Cpenal) cuando la detencin

sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinmica
comisiva del mismo, siempre que la significacin ilcita de la detencin tenga tal

relevancia que no quepa afirmar su absorcin en el robo como elemento integrante

de la violencia o intimidacin propia de este ltimo. As se viene pronunciando
el Tribunal Supremo en casos de duracin de la detencin claramente excesiva,
aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este
supuesto del de concurso de normas (SSTS de 8 de Octubre de 1998; 3 de Marzo
de 1999; 11 de Septiembre de 2000 y 25 de Enero de 2002).
Por el contrario, el concurso de delitos ser real (art. 73 CP) cuando la detencin
se produzca una vez concluida la dinmica comisiva del delito de robo, esto es, una
vez terminada la conducta tpica del robo (STS 1334/2002 de 12 de Julio), aunque
la detencin se realice a continuacin y seguidamente de concluirse el robo (SSTS
21 de Noviembre de 1990 y 3 de Mayo de 1993); o si concluido el robo los autores
realizan una accin para evitar libertad a la vctima (SSTS 1890/2002 de 13 de
Noviembre; 622/2006 de 9 de Junio y 292/2007 de 16 de Febrero)".
El TS concluye que en el caso enjuiciado, y como decidi el tribunal sentenciador, la

detencin de la vctima excedi, y con mucho, la detencin meramente instrumental y
necesaria para el apoderamiento de la recaudacin, excedi tanto en el tiempo, ms de
15 minutos con un recorrido de varios kilmetros, como en la intensidad.
Pero, adems, la sentencia se pronuncia sobre la comunicabilidad de la agravante de

disfraz a los partcipes, sosteniendo:
"Es patente la utilizacin de estos elementos para proteger la impunidad del delito,
y tal agravacin es transmisible a todos los integrantes del hecho en casos en los
que como el presente, ex ante y por la propia estrategia diseada, alguno no debe
llevar disfraz, porque a todos beneficia el disfraz de los que lo exhiben, teniendo
en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la accin, mxime cuando
como es el caso el plan era que unos fueran a cara descubierta y otros con disfraz
en funcin del rol a desempear por cada uno -SSTS 1730/2000; 838/2001; 5 de
Mayo de 2010 y 1168/2010-".
Al respecto tambin se pronuncia la Sentencia del TS 383/2010, de 5 de mayo, que

detalla la posible casustica sobre esta agravante:
"Poniendo en relacin los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio,

apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad
de ejecucin y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal, podemos establecer
los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro
no, como es el caso de autos:
A).- Que la utilizacin del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto
delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:
1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecucin del delito. Por ejemplo,
vistindose con traje de sacerdote o uniforme de polica, como mecanismos aptos
para confiar, sorprender y confundir, a las posibles vctimas del delito.

En este caso, debe alcanzar la agravacin al que no lleva el disfraz, porque forma
parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.
2) Que la utilizacin tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad.
Este uso y finalidad ser la ms normal y frecuente, dentro de la sociologa criminal.
En este supuesto habremos de distinguir:
a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los
partcipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender
la huida. Tambin debe alcanzarle la agravacin, pues el no identificar a un
delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no
interviene en la materializacin del delito, en contacto, con las vctimas y eventuales
testigos, salvaguardando su identidad.
b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena

del delito, aparece uno con disfraz y otro sin l, no debe alcanzar la agravacin
a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados.
Cabra plantear la hiptesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro,
cuando el que est disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho,
y su acompaante un forastero. En este excepcional supuesto podra alcanzarle la
agravacin.
3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecucin, como ocultar la identidad.

En este supuesto, por el beneficio que le supondra por el primer aspecto, debera
comunicarse la agravacin.
B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza
disfraz, ignore que se est utilizando por otro copartcipe. Sera el caso del que
esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los
ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa
y en beneficio propio. Las agravantes, adems de cumplirse en su aspecto objetivo,
el sujeto, han de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede
imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni poda conocer, ni esperar que se
produjera".
Igualmente es compatible el delito de robo con violencia con la agravante de abuso de

superioridad, admitindola ya sin vacilaciones la jurisprudencia:
En este sentido, la Sentencia del TS 1020/2007, de 29 de noviembre, mantiene que:
"... Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta
agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad
no tiene que ofrecer cuestin alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede
afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresin fsica
a la vctima, sin que exista razn alguna que limite su aplicacin a los delitos contra
la vida o integridad fsica, como se predica en el caso de la alevosa, y an en sta,
solamente se acota: delitos contra las personas.

Es posible, por consiguiente, su apreciacin en otras figuras delictivas en las que

la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza fsica y ello no cabe duda est
presente en los delitos de robo con violencia y habr que examinar cada caso en
concreto si se ha usado violencia con una vctima que se encuentra en situacin
evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propsito y
que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminucin notable en las
posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o
inherente en el delito de que se trate".
A) Tipos agravados del robo con violencia/intimidacin
a) "Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o en

cualquiera de sus dependencias, se impondr la pena de prisin de tres aos y seis
meses a cinco aos"
Nuevamente se ampla el mbito de aplicacin de este subtipo agravado, dado que con
la reforma operada por la LO 5/2010 se haba previsto para el violencia o intimidacin
"en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias".
Es el prrafo segundo que se ha modificado en relacin al robo con violencia o

intimidacin, que se corresponde solamente por el lugar de comisin, y ahora comprende
edificios o locales siempre que abiertos al pblico, pues fuera de horas de apertura no
est prevista la agravacin a diferencia del robo con fuerza.
Incluye tambin las dependencias de los edificios o locales, que deber interpretarse
conforme se haba realizado por la jurisprudencia respecto a las de la casa habitada,
esto es, se entender cuando tengan comunicacin con el bien inmueble al que estn
asignados, es decir, siempre que no se hallen fsicamente separados y comprender, a
modo de ejemplo, patios, garajes y dems departamentos o sitios contiguos al edificio y
en comunicacin interior con l y con el cual formen una unidad fsica.
De tal manera, que nos podemos encontrar con tres supuestos:
Si el autor entra en un local fuera de las horas de apertura con empleo de fuerza o la
utiliza para salir y se apodera de efectos la pena a imponer ser de 1 a 5 aos.
Pero si una vez dentro, y como el local est cerrado al pblico, se presenta el vigilante
o cualquier otra persona y el autor emplea violencia para la sustraccin la pena ser
de 2 a 5 aos.
Y si alguien entra en un local abierto al pblico y emplea violencia o intimidacin para el

apoderamiento ilcito contra cualquier persona la pena ser la de tres aos y seis meses
a cinco aos.

En esta modalidad de robo no ha seguido el legislador el criterio que introduce como

novedad en el delito de robo con fuerza en las cosas donde prev un tipo ms atenuado
cuando el robo tiene lugar fuera de las horas de apertura al pblico.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nm. 595/2015, de 15 de octubre, ponente

Jos Ramn Soriano Soriano (Recurso 10277/2015), se pronuncia sobre el carcter
instrumental de la violencia e intimidacin tras la reforma del Cdigo Penal por la LO
1/2015, de 30 de marzo, que ha perfilado la conducta delictiva del robo violento de
manera diferente a como la vena entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, la cual
consideraba como delito de robo violento el aprovechamiento de la violencia empleada
para otros fines, si adems se utiliza para sustraer bienes ajenos.
La sentencia estima uno de los motivos de un recurso de casacin que consideraba

indebidamente aplicado el art. 242.1 del Cdigo Penal.
Los hechos son los siguientes: un hombre entr en una vivienda con nimo de matar y
violar a una mujer y, una vez hecho lo anterior, aprovech para apoderarse de ciertos
bienes de sta.
La cuestin se centra en si el aprovechamiento de la violencia inicial dirigida al asesinato

y violacin pueden calificar los hechos posteriores como robo y no como hurto.
En este sentido, la defensa entiende que no concurri violencia o intimidacin tpica para
calificar de robo los hechos.
Resulta interesante esta sentencia ya que el Tribunal Supremo aplica la reforma operada
por la LO 1/2015 para darle la razn al recurrente.
En el Fundamento Jurdico tercero de la sentencia, el Tribunal dispone:
"Reconocemos que la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado para integrar el delito

de robo violento el aprovechamiento de la violencia empleada para otros fines, si
adems se utiliza para sustraer bienes ajenos.
Sin embargo, la reforma del C. Penal operada por L.O. 2/2015 de 30 de marzo ha
perfilado la conducta delictiva del robo violento, considerando a la violencia como
medio instrumental directamente encaminada al apoderamiento de lo ajeno.
El art. 237 nos viene a decir que la violencia o intimidacin en las personas se ha
de emplear para cometer el delito (es Decir, para efectuar el apoderamiento), o para
proteger la huda, o ejercerla sobre los que acudiesen en auxilio de la vctima o que
le persiguieran.
El jurado en su veredicto estableci que el acusado entr en la vivienda con la

finalidad de matar y violar.

Su propsito defraudatorio surgi despus de producir la muerte a la joven, cuando

la va para alcanzar los bienes ajenos se hallaba expedita.
El art. 237 CP as lo establece cuando viene a sealar que la fuerza utilizada ha

de serlo con el propsito de acceder a los bienes apetecidos y de los que pretende
apoderarse el sujeto agente.
En nuestro caso, conforme al factor de la sentencia (ap. 12), el jurado excluy

que la entrada en la vivienda por va no destinada al efecto, tuviera por causa el
apoderamiento de bienes, sino otras finalidades delictivas distintas.
Falt en todo momento el propsito o dolo del autor de apoderarse de cosas muebles
ajenas a travs de actos de fuerza.
Cuando decidi hacerlo tena las cosas a su alcance.
Ello permite calificar los hechos como propugna el recurrente, es decir, como una
falta de hurto del art. 623.1 C. Penal, a la vista del escaso valor de lo sustrado.
Por consiguiente el motivo debe estimarse, condenando por una falta de hurto".
En consecuencia, cuando se emplee fuerza para otras finalidades distintas de lograr

acceder al apoderamiento ilcito, nos encontramos con un delito de hurto, al faltar el dolo
del autor de apoderarse de cosas muebles ajenas a travs de actos de fuerza.
b) "Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad

superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente
peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los
que acudiesen en auxilio de la vctima o a los que le persiguieren"
Este prrafo ya haba sido objeto de modificacin con la reforma 5/2010, operando dos
cambios: el primero, en el sentido que la agravacin poda ser aplicable tanto al tipo
bsico de robo como al agravado por casa habitada y, el segundo, suprimi la expresin
"que llevare".
Con arreglo a esta redaccin del Cdigo Penal, la jurisprudencia es cierto que entendi
que la aplicacin de este subtipo agravado exiga no solo el uso de armas, sino que
el autor requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir, se haya pertrechado de
ellas, las portase o llevase consigo para de cometer el delito, excluyendo su aplicacin
cuando las coga o tomaba sobrevenidamente "in situ", doctrina sentada desde el Pleno
no jurisdiccional de 19 de febrero de 2001.
Sin embargo, tras la mencionada reforma de 2010 de esta redaccin la eliminacin

del tipo de la expresin "que llevare" determina que en la nueva redaccin estn
comprendidos los supuestos en que el autor de los hechos hiciere uso de un arma u

otro medio peligroso, tanto si los llevare de antemano, como si los hallare en el lugar
de los hechos.
El legislador reconsidera que el peligro inherente al uso del arma es igual si se porta
como si se coge in situ.
La jurisprudencia ha considerado este precepto como un subtipo autnomo, distinto y

ms grave que el bsico, si bien la doctrina suele considerarlo como una circunstancia
especfica de agravacin.
La agravacin penolgica establecida en el precepto es de carcter estrictamente

objetivo, debindose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado
para verificar si sus caractersticas permiten integrar aqul en los trminos "armas" o
"medio igualmente peligroso".
El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible

de producir dao a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidacin,
aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir
las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al
desapoderamiento.
Resumiendo, las caractersticas de las armas y de los medios peligrosos se derivan de:
a. su naturaleza objetiva, pues el medio, por s mismo, debe serlo, lo que nos
permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo,
objetivamente no lo son;
b. su empleo, y dentro de este trmino cabe la llevanza, pues debe crear o
potenciar una situacin de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y
c. su utilizacin debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un
bien mueble, pues la violencia o intimidacin tpica es instrumental al delito
de robo y con su empleo debe constreirse la voluntad del sujeto pasivo al
desapoderamiento.
La expresin contemplada en el precepto "hiciere uso" determina que el mero porte de

armas o instrumentos peligrosos si no va acompaada de su exhibicin o de su utilizacin
no integraba la agravacin.
El arma debe ser real, de tal manera que si fuere simulada dara lugar a un robo con
intimidacin pero no al subtipo agravado.
En cuanto al instrumento peligroso sern considerados como tales todos aquellos que
por su propia naturaleza o por la forma en que puedan ser manejados representen un
riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas, todo objeto que pueda ser
considerado y utilizado de manera contundente o incisivo.

El uso del arma se contempla en tres supuestos, pero todos ellos vinculados con el
apoderamiento ilcito:
1. Al cometer el delito, es decir, para obtener la cosa.

2. Para proteger la huida, con la finalidad de garantizar la consumacin.
3. O contra quien acuda en legtima defensa de tercero o le persigan, tambin
para lograr consumar el apoderamiento, dirigido a la plena disponibilidad del
objeto.
Siguiendo a DE VICENTE, la accin de la tercera modalidad agravatoria ha planteado

la duda de si se exige o no que el ataque se realice imperativamente con armas u otros
medios igualmente peligrosos, bastando para apreciar el tipo agravado con atacar a los
que acuden en auxilio de la vctima o a los perseguidores mediante cualquier manera, y
ello por la redaccin del tipo en relacin con el uso de la conjuncin "y".
La autora menciona a su vez a JAVATO MARTN, quien sostiene que la referencia al

ataque a auxiliadores o perseguidores sin uso de armas o medios peligrosos, carecer
de continuidad jurisprudencial, por los siguientes motivos:
Primero: porque como ha evidenciado la doctrina si en los casos de hurtos o robo con
fuerza en las cosas iniciales donde perseguido el autor, ste ataca a sus perseguidores,
tal conducta se utiliza para conformar el robo con violencia, no podra utilizarse tambin
para integrar la agravante so pena de incurrir en un bis in idem.
Segundo: no parece acorde a la ratio legis del nuevo artculo 242.2 (actual 242.3) que
si el legislador con la inclusin del adverbio "igualmente" ha querido restringir el alcance
del concepto medios peligrosos, pues se excluyen los que no sean de anloga o idntica
peligrosidad a las armas; se ample por el contrario la agravacin al mero acometimiento
a los perseguidores aun sin armas. Resultara de este modo el contrasentido de que un
robo violento usando medios peligrosos, aunque no lo sean en igualdad con las armas,
incluso de modo efectivo, uso material, no dara lugar a la aplicacin de la agravacin,
mientras que s se aplicara sta (un mnimo de tres aos y seis meses de pena) al robo
simplemente intimidatorio donde el autor acometiera con las manos a los perseguidores.
El legislador ha considerado que basta el mero hecho de atacar a los que acuden en
auxilio de la vctima o a los perseguidores para aplicar el tipo agravado. Sin embargo,
aun cuando la redaccin literal lo permite, es complicado justificar la calificacin de los
hechos sobre la base del tipo agravado.
En estos casos, cuando no se utilicen armas, se debera remitir la calificacin de los

hechos al tipo bsico en concurso con el posible resultado producido, dado que no se
puede sustentar el fundamento de la agravacin en los supuestos en que no se utilizan
armas u otros medios igualmente peligrosos.

Concluyendo que el empleo de violencia o intimidacin antes de la consumacin (incluso

aunque sta haya sido momentnea o fugaz) del delito, a tenor de constante doctrina
jurisprudencial, convierte el delito de hurto o robo con fuerza precedente en delito de
robo con violencia o intimidacin.
El empleo de violencia o intimidacin cuando ya se ha consumado el delito, encaminada

a lograr la huida e impedir la detencin, y empleo de violencia o intimidacin antes de la
consumacin, con abandono de los efectos sustrados y encaminada a lograr la huida no
se modifican el precedente delito patrimonial y existe un concurso real entre el delito de
robo o hurto precedente con otros tipos penales contra la integridad fsica o la libertad.
En cuanto al problema de la aplicacin de la agravacin del uso de armas o de medios

peligrosos en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo
242.3) y en el delito de lesiones (artculo 148.1) cuando ambas infracciones concurran.
La aplicacin simultnea del subtipo agravado del art. 242.3 y del art. 148.1 por utilizacin
del arma no vulnera el principio del non bis in dem segn se pronunci la jurisprudencia
entre otras, en Sentencias 213/2000, de 18 de febrero, y 2044/2002, de 3 de diciembre.
Argumenta dicho criterio en el sentido de que:
"... Del contenido de ambos tipos penales no resulta un injusto unitario que ha sido
contemplado dos veces. En el robo la agravacin se integra por la exhibicin, en
tanto que las lesiones requieren la causacin de una lesin cuyo resultado, por el
medio empleado, pudo ser mayor que el integrado en el tipo bsico.
Son en definitiva dos acciones distintas que se integran en las respectivas

agravaciones, una la exhibicin y otra el empleo vulnerante...".
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015 seala:
"La jurisprudencia se ha planteado la cuestin en relacin con otras situaciones

sustancialmente similares, entre otras, en los casos en los que se utilizan armas
o instrumentos peligrosos para cometer un delito de robo y, al tiempo, para
causar lesiones a las vctimas, existiendo pronunciamientos contradictorios. En
algunas ocasiones ha entendido que no se produce infraccin alguna al apreciar la
o
agravacin en ambos delitos" (STS n 917/2010, de 28 octubre).
En otros casos "no se aplica la doble subsuncin de los medios peligrosos

atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" (STS 1572/2003,
de 25 noviembre).
En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidacin

y de violacin, se ha argido la necesidad de que para la doble incriminacin
por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivacin sobre la
o
peligrosidad concreta" (STS n 568/2009, de 28 mayo).

En alguna ocasin se ha aplicado la agravante de aprovechamiento de las

circunstancias de lugar (despoblado) tanto al delito de robo como al de violacin
por los que el sujeto haba sido condenado, argumentando que "queda lesionado
el referido principio "non bis in idem" cuando un mismo dato, hecho o circunstancia
se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infraccin penal, pero
no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su
propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genricas o especficas (tipos
o
cualificados)" (STS n 15/2006, de 13 enero, que cita otras muchas)".
Partiendo de lo anterior y en lo que ahora nos interesa, resulta clarificadora la STS de

8 de mayo de 2014, en cuanto afirma:
"En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos supuestos

agravados pues bastando para el robo la mera exhibicin, se ha exigido para las
lesiones agravadas una efectiva utilizacin concretamente peligrosa, lo que excluira
la existencia de una doble valoracin.
No obstante la STS 461/2011 de 25.5, alude a pronunciamientos aparentemente

contradictorios de esta tesis diferenciadora, que suelen referirse a supuestos en que
la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en la causacin
de lesiones con empleo de medio peligroso, casos en los que la doble valoracin
no se ha considerado posible.
Distintos de aquellos otros en los que, utilizada el arma en actos de exhibicin

para conseguir la intimidacin, en el curso del apoderamiento se ejecuta un acto
de agresin a alguna de las vctimas utilizando el arma de modo concretamente
peligroso".
La conclusin a la que llega el Tribunal Supremo en esta Sentencia es que ha existido

vulneracin del principio non bis in idem al haberse valorado doblemente la utilizacin
del arma.
En cuanto a la comunicabilidad a los partcipes del arma o instrumento peligroso, en

este sentido, se pueden citar las SSTS 438/2008, 809/2011, 1320/2011 y 12/2014,
que dice que el partcipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prev y
admite de modo ms o menos implcito que en el iter depredatorio puede llegarse a
ataques corporales, cuando menos se sita en el plano del dolo eventual, si bien la
STS de 21 de diciembre de 1995 exige que tales desviaciones tengan lugar en el marco
habitual de los hechos emprendidos, lo que implica, como recuerdan las SSTS 596/2002
y 92/2006, que todos deben tener conocimiento de la existencia del arma concernida,
independientemente de quin la porte o haga uso de ella, y, en este ltimo sentido, las
Sentencias del Tribunal Supremo nm. 596/2002 y 92/2006, nos recuerdan que el uso
de armas u otros medios peligrosos es comunicable a los dems participes siempre que
stos tengan conocimiento al tiempo de la accin, independientemente de quien porte
el arma.

Dicha comunicabilidad tiene su fundamento legal en el artculo 65.2 del Cdigo Penal,
que establece que las circunstancias que consistan en la ejecucin material del hecho
o en los medios empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar
la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito.
B) Tipo privilegiado o atenuado. Artculo 242.4 CP

No ha sido modificado.
Contempla una facultad discrecional para los juzgadores que permite la aplicacin de
la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero, lo que permite unas
mayores posibilidades de adaptacin de las penas a las circunstancias concretas del
caso, ante la dureza de las penas establecidas y a fin de evitar la desproporcionalidad
de las conductas y aquellas, siempre en atencin a la menor entidad y las circunstancias
del hecho.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicacin de esta

atenuacin especfica (por todas, Sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo
de 2001):
1.) Menor entidad de la violencia o intimidacin, criterio principal, sin duda alguna como
se deduce de la expresin "adems" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por
otro lado tiene mayor concrecin y hace referencia, de los dos bienes jurdicos protegidos
en esta clase de robos, al ms relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;
2.) "Adems, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia
pero imprescindible para la aplicacin del precepto, de modo que junto a la consideracin
de la entidad de la violencia o intimidacin deben examinarse las otras circunstancias
del hecho que pueden ser de muy variada condicin:
a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transente en la calle que

en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequea
tienda al que se comete en un establecimiento bancario;
b) En relacin al sujeto activo habr de considerarse si se trata de una persona o si hubo

un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuacin;
c) As mismo podr considerarse el nmero de personas vctimas del hecho y su

condicin en orden a su situacin econmica y posibilidad de defenderse, y;
d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentar es el valor de

lo sustrado, debiendo excluirse la aplicacin del tipo atenuado cuando el valor alcance

una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a sealar en la lnea divisoria que
para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte
que las cantidades prximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberan reputarse
amparadas por la norma privilegiada.
Esta rebaja de la pena viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por
consideraciones relativas a la culpabilidad disminuida como se infiere de su redaccin,
lo que hace posible la aplicacin de este apartado en los casos en que concurre la
agravante de reincidencia.
Manteniendo la redaccin de la reforma 5/2010, que estableci de modo expreso que

el subtipo privilegiado poda aplicarse tambin en los casos de robo violento con uso
de armas o instrumentos peligrosos, disipando las dudas que pudieran existir, y sobre
las que ya se haba pronunciado el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2.
del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, que admiti la compatibilidad entre los
apartados 2 y 3 del artculo 242, en atencin a la a la disminucin real del contenido del
injusto, basndose en el principio de proporcionalidad, atendiendo a la menor entidad
de la violencia o intimidacin.
En estos casos, en que concurre la agravacin por uso de armas u otros instrumentos
peligrosos y procede aplicar el subtipo atenuado, la determinacin de la pena desde el
acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrada el 27 de febrero de 1998
es la siguiente, la pena bsica del apartado 1 del artculo 242 debera rebajarse en un
grado por aplicacin del tipo atenuado y luego imponerse la pena resultante en su mitad
superior por el tipo agravado de uso de armas.
Criterio seguido en ulteriores resoluciones judiciales.
V. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHCULOS A MOTOR

Artculo 244:
"1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorizacin un vehculo a motor o

ciclomotor ajenos, sin nimo de apropirselo, ser castigado con la pena de trabajos
en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das o multa de dos a doce
meses, si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta
y ocho horas, sin que, en ningn caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior
a la que correspondera si se apropiare definitivamente del vehculo.
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en

su mitad superior.

3. De no efectuarse la restitucin en el plazo sealado, se castigar el hecho como

hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidacin en las personas, se

impondrn, en todo caso, las penas del artculo 242".
Tras sucesivas reformas de este precepto en cuanto a la conducta tpica, la LO 15/2003

incluy, adems, de "sustraer", la de "utilizar" el vehculo de motor o ciclomotor sin la
debida autorizacin.
La reforma penal de 2015 introduce las siguientes modificaciones en esta infraccin

punible:
1. Suprime la referencia al valor del vehculo a motor o ciclomotor.

2. Elimina el prrafo segundo referente al hurto habitual de uso de vehculos.
3. Modifica la penalidad.
El concepto de sustraccin no plantea problemas, y se debe tener presente que esta

conducta no es necesario que se realice poniendo en marcha el vehculo y circulando
con el mismo.
Integra tambin el tipo la sustraccin que tiene lugar cuando se carga el vehculo en
otro medio de transporte, como en un camin, o se traslada el vehculo sustrado con
una gra.
En cuanto al concepto de utilizacin, incluye tanto a quienes lo conducen conociendo su

sustraccin previa como a quienes lo ocupan como simples pasajeros, aunque no hayan
tomado parte en la sustraccin (Sentencia del TS 1157/02, de 20 de junio).
Respecto a si el abandono del vehculo a motor debe ser considerado como restitucin
indirecta, segn la jurisprudencia, el abandono absoluto, sin realizar ninguna actividad
encaminada a que el propietario, la autoridad o un tercero, puedan hacer llegar a su
dueo el automvil, no es restitucin directa, ni indirecta, a diferencia de cuando se deja
el automvil o motocicleta en forma o lugar de fcil localizacin o hallazgo por su titular.
La STS de 31 de marzo de 2001 declara sobre este particular: "La restitucin indirecta,
existe si se deja el automvil o motocicleta en forma o lugar de fcil localizacin o
hallazgo por su titular, y no cuando se efecta el abandono en va pblica y dejado a su
suerte y en lugar totalmente ignorado por el dueo del vehculo".
En el supuesto de sustraccin del vehculo con fuerza, y posterior apoderamiento de los

efectos encontrados en su interior, se aprecia un concurso real entre el delito de robo
de uso del art. 244.1 y 2 y el delito o falta de hurto, excepto cuando se utilice violencia
o intimidacin.

La STS n. 1138/2001, de 14 de junio, declara:
"El criterio del Tribunal sentenciador sera correcto si nos encontrsemos ante un
hurto de uso del art. 244.1 del Cdigo Penal o un robo de uso con fuerza en las
cosas del art. 244.2.
En estos casos el legislador ha tomado en consideracin la inexistencia de nimo

de apropiacin en la sustraccin del vehculo para otorgar a la conducta enjuiciada
un trato punitivo diferenciado y privilegiado.
En consecuencia si el nimo de uso respecto del vehculo concurre con un nimo

de apropiacin definitiva respecto de los objetos que en l se encuentran, deben ser
sancionadas ambas conductas acumulativamente en concurso real (hurto o robo de
uso del vehculo y hurto propio de los efectos que en l se encontraban y que son
objeto de apoderamiento definitivo cuando se restituye, directa o indirectamente el
vehculo).
Ahora bien ese trato diferenciado y privilegiado que el legislador otorga al hurto y
robo con fuerza de vehculos cuando no existe nimo de apropiacin, no se extiende
a los supuestos de robo con violencia o intimidacin, en cuyo caso el nimo de uso
o de apropiacin son indiferentes para el legislador: desaparece la especificidad y
en todo caso se sancionar el hecho como robo con violencia e intimidacin en las
personas del art. 242, tal y como establece el prrafo cuarto del art. 244.
En consecuencia, en estos supuestos el robo del vehculo absorbe el de los objetos

que en l se encontrasen. De otro modo la ausencia de nimo de apropiacin
definitiva (que el legislador considera punitivamente irrelevante en estos supuestos)
actuara en perjuicio del reo, pues determinara una duplicidad sancionadora (robo
del vehculo y hurto de los objetos que en l se encontrasen), cuando en el supuesto
de robo del vehculo con nimo de apropiacin es claro que el hecho se sancionara
nicamente como un robo, incluyendo en el mismo tanto el vehculo como los objetos
que en l se encontrasen".
En cuanto a la interpretacin que debe darse al prrafo tercero en el sentido de

determinar si nos encontramos ante una mera remisin penolgica o bien entender que
nos encontramos ante un elemento del tipo cuando no se reintegre el vehculo en el
plazo mximo de 48 horas, de tal manera, que en este caso no estaramos ante un
delito de robo/hurto de uso de vehculo a motor sino ante un delito de robo con fuerza
en las cosas o de un delito de hurto, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido
de estimar que solo nos encontramos ante una agravacin, una utilizacin de vehculo
a motor agravada por un uso ms prolongado en el tiempo.
La reforma se circunscribe al prrafo primero que suprime la mencin al valor superior

a los 400 euros, y por tanto, la sustraccin de uso de un vehculo a motor se castiga por
este tipo cualquiera que sea el valor del mismo, lo que conlleva que no sea necesario

la determinacin del valor venal del mismo a los efectos de tipificar la conducta por su
gravedad.
Como sucede con el hurto, se suprime la tipificacin como delito de la comisin de cuatro
faltas del artculo 623.3 en el plazo de un ao.
El delito es menos grave, al modificarse las penas previstas y corresponder la de multa

a un delito leve y la de trabajos en beneficio de la comunidad a una pena menos grave,
como se contempla en la Circular de la Fiscala 1/2015, en relacin con los delitos leves,
solamente podrn ser considerados como tales cuando las penas que tengan asignadas
estn comprendidas en los tramos leves segn el artculo 33 del Cdigo Penal, en caso
contrario, prevalecer el carcter de menos grave, criterio seguido en el artculo 131.2
para la prescripcin que establece que cuando la pena fuera compuesta se estar a la
que exija mayor tiempo para la prescripcin.
Solucin aplicable, por razones de seguridad jurdica, no solo para las penas compuestas
sino tambin para las alternativas con independencia de la pena elegida.
Al prever la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se trata de un delito menos

grave.
VI. EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTCULO 268
"Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los

cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en
primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s,
siempre que no concurra violencia o intimidacin, o abuso de la vulnerabilidad de la
vctima, ya sea por razn de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".
El fundamento de tal exencin se encuentra en la inconveniencia de traer al proceso

penal conflictos de ndole econmica cuando este es el nico bien jurdico atacado (de
ah que se excluya la violencia o intimidacin) y que haya tenido como escenario el
mbito de la familia delimitada por el artculo, y ello porque se estima, razonablemente,
que la intervencin tendra un efecto an ms perverso en la convivencia de las personas
afectadas, y a ello se une que la vctima desposeda no queda desamparada en la
medida que la decisin de no intervenir penalmente se complementa con la posibilidad
de obtener la tutela judicial efectiva a travs del ejercicio de la accin civil (STS de 5
de marzo de 2003).

Nos encontramos ante una norma de privilegio y en consecuencia debe ser de

interpretacin restrictiva (Sentencia TS 11-4-2005), y para apreciarla debe concurrir en
el momento de comisin del delito (Sentencia 15 de octubre de 2014), y se proyecta
exclusivamente sobre las relaciones familiares, no siendo dable su estimacin, en delitos
donde el crculo de afectados como el de perjudicados, excede al pariente concreto que
justifica la exencin de pena.
Deben concurrir dos elementos:
1. De tipo personal, alcanza solo a los parientes enumerados en la regla.

2. Salvo concurrencia de violencia o intimidacin.
Cabe apreciada de oficio, ya que, por su consideracin de orden pblico, la concurrencia

de la misma obliga a su inmediata aplicacin, y excluir de plano la punibilidad de la
conducta enjuiciada.
El Tribunal Supremo ha efectuado varias precisiones por medio de Acuerdos de Pleno

no jurisdiccional:
En el ao 2000 por medio de Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS, de 15

de diciembre, seal lo siguiente: "Aplicacin de la excusa absolutoria en caso de
no convivencia entre hermanos. No se exige la convivencia entre hermanos para la
aplicacin de la excusa absolutoria del artculo 268 del Cdigo Penal. En relacin al
hecho de ser hermanastros, debe sealarse que el TS tiene declarado que la excusa
absolutoria alcanza tanto a hermanos de doble vnculo como de vnculo sencillo".
En 2005, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS de 1 de marzo, "a los efectos

del artculo 268 del Cdigo Penal, las relaciones estables de pareja son asimilables a la
relacin matrimonial", ahora bien, con tres precisiones:
a. que sean estables,

b. que subsistan en el momento de la comisin del hecho,
c. que las acciones tpicas se hayan producido exclusivamente entre la pareja
y el delito no alcance a terceras personas.
Y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS, de 25 de octubre de 2005, concluy que

el rgimen de la sociedad de gananciales no es obstculo para la comisin del delito
de apropiacin indebida en su modalidad de distraccin, por uno de los cnyuges, sin
perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la excusa absolutoria del 268.
La reforma incluye el abuso de vulnerabilidad de la vctima, restringiendo el mbito de

aplicacin de la eximente, bien por razn de edad, bien por razn de discapacidad.

En el trmite parlamentario del proyecto se suprimi la reforma a la persona desvalida,

al lado de discapacidad, por lo que, por el tenor literal del precepto, edad y discapacidad
son supuestos tasados.
Por lo que se refiere a la edad, debe haber vinculacin entre ella y el acto, es decir, como
elemento que facilita la vulnerabilidad de la vctima, parece evidente que el legislador
no ha querido incluir a todos los menores pues entonces hubiera bastado con aludir a
la menor edad o al menor de 18 aos.
Lo mismo cabe decir de la vulnerabilidad de la persona de edad avanzada, con plenas

facultades no es vulnerable.
En cuanto a persona discapacitada nos encontramos con una interpretacin autntica

en el artculo 25 del CP, precepto que adapta la terminologa jurdica a la Convencin
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006.
Para apreciarla no es necesaria la existencia de una sentencia de incapacitacin.
Y en atencin a dicha interpretacin autntica del concepto de discapacidad prevenida

en el artculo 25 del Cdigo Penal, se excluiran del mbito de esta excusa absolutoria las
deficiencias de carcter no permanente, por ejemplo, en los casos de un accidente que
provoca una discapacidad transitoria, lo que no deja de resultar criticable, pareciendo
que hubiera sido deseable aplicarlo en su significado general y que englobara, por tanto,
estas situaciones.
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reforma del Cdigo Penal de 2015. Gonzlez Cussac (dir.); Matalln Evangelio y
Grriz Royo (coord.).
8. MANZANARES SAMANIEGO. La reforma penal de 2015. 2015.
9. MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte especial. 20. edicin. 2015.
10. NAVARRO BLASCO. Reforma de los delitos de hurto, robo y otros delitos
patrimoniales. En: Comentarios a la reforma del Cdigo Penal de 2015. Gonzlez
Cussac (dir.); Matalln Evangelio y Grriz Royo (coord.).
11. NEZ SNCHEZ. Expolio de yacimientos arqueolgicos.
12. QUERALT JIMNEZ. Derecho Penal espaol. Parte especial. 2015.
13. QUINTERO OLIVARES. Comentario a la reforma penal de 2015. 2015.
14. RABADN RETORTILLO. Delitos contra el patrimonio histrico. 2015.
15. RODRGUEZ RAMOS. Cdigo Penal. 5. edicin. 2015.

Ttulo del artculo: "Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de la Ley
Orgnica 1/2015, de 30 de marzo: hurto y robo"
Autor: Mara Begoa Cuadrado Galache

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Notas
Cuestiones prcticas sobre los

delitos de estafa, apropiacin
indebida y administracin desleal
Julin Artemio Snchez Melgar

Magistrado del Tribunal Supremo
Palabras clave
Reforma penal, Administracin desleal, Apropiacin indebida, Estafa
NDICE:
I. Caso nmero 1: El caso de la defraudacin bancaria urdida a travs del director de

la sucursal
II. Caso nmero 2: El sujeto activo en la estructura del delito de administracin desleal
III. Caso nmero 3: El ttulo por el que se recibe el dinero condiciona el delito de
apropiacin indebida
IV. Caso nmero 4
I. CASO NMERO 1: EL CASO DE LA DEFRAUDACIN BANCARIA

URDIDA A TRAVS DEL DIRECTOR DE LA SUCURSAL
Los hechos: Tres empresarios que actan en nombre de sendas sociedades mercantiles
convienen con el director de una sucursal bancaria en el descuento de varios pagars
que no responden a operacin comercial alguna con objeto de obtener dinerario de la
entidad de crdito, lo que consiguen en efecto, resultando perjudicado el banco en una
considerable cantidad de dinero.
La Audiencia Provincial les condena como autores de un delito continuado de estafa en
concurso medial con otro delito de falsedad documental mercantil.
Las cuestiones que se analizan en este caso, responden a lo resuelto por el Tribunal
Supremo, mediante su STS 627/2016, de 13 de julio.

Snchez Melgar, Julin Artemio Cuestiones prcticas sobre los delitos de ...
Cuestiones:
1. Si un ttulo cambiario del tipo denominado "pagar", que no responde a
operacin mercantil alguna puede ser incardinable en un delito de falsedad
documental mercantil cometido por particulares, o tal operacin es atpica.
2. Si puede ser autor de un delito de estafa quien lleva a cabo el desplazamiento
patrimonial que perjudica a la vctima, siendo uno de los integrantes del ardid.
3. Es punible la denominada apropiacin indebida de uso, es decir, aquella
que utiliza de forma transitoria el dinero con nimo de reponerlo en el futuro?
Es un acto de administracin desleal?
4. Administracin desleal y apropiacin indebida: Delimitacin entre los
antiguos arts. 252 y 295 del Cdigo Penal, y los arts. 252 y 253 del Cdigo
Penal.
Soluciones:
- Primera cuestin
La cuestin se reduce a determinar si una letra de favor, una letra vaca, es decir aqulla
tras la cual no subyace una operacin real, constitua una falsedad punible. La cuestin
se presentaba de forma paralela en relacin a otros documentos mercantiles como el
cheque o el pagar. Frente a la posicin jurisprudencial mayoritaria (aunque no unnime)
que se inclinaba por la respuesta afirmativa, los comentaristas resaltaban que el carcter
abstracto y no causal de la letra de cambio llevaba a concluir que consignar en ella como
librado a una persona no significaba afirmar que era deudor real. Sera, en su caso,
deudor cambiario si aceptaba la letra. Deudor cambiario no equivale necesariamente
a deudor en una real relacin causal subyacente. Por eso aparecer como librado en
un ttulo abstracto no implica ser deudor. No es falsedad sealar como librado a quien
no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagar firmado por quien no adeuda
nada. Expresa sencillamente que asume una obligacin de realizar un abono en la fecha
indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma
no es autntica podramos estar ante una falsedad. Si no, el pagar es ejecutable, al
margen de las relaciones causales.
En consecuencia, es conducta falsaria la emisin de pagars no comerciales?
La jurisprudencia no ha sido homognea. Pero los pronunciamientos ms recientes y
singularmente aquellos que abordan ms a fondo la cuestin, en su planteamiento ms
hondo, abonan la idea de que estamos ante un medio apto para engaar y por tanto
para constituir uno de los elementos bsicos del delito de estafa si confluyen sus dems
componentes; pero no es un documento falso en s mismo en el sentido de que afirme
falazmente algo discordante con la realidad. El pagar acredita la obligacin asumida por
el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita

que esa obligacin que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que
sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo,
estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible. Quien recibe el pagar
sabe que podr ejecutarlo frente al firmante: su garanta es su solvencia. Como no es
falsedad un cheque librado con fines exclusivos de garanta, tampoco lo son unas letras
o pagars de favor, ms all de que su descuento ocultando al banco esa realidad y
presentndolos como si fuesen letras, o pagars que se basan en relaciones comerciales
pueda constituir el presupuesto de un delito de estafa (si concurren el resto de elementos:
perjuicio, dolo antecedente...).
Quien emite un cheque sin intencin de pagarlo por no existir fondos no incurre en
falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada
[antiguo art. 563 bis b).1. CP 1973]. Es delito de estafa si hay contraprestacin
simultnea. Nunca una falsedad.
En conclusin, el paralelismo con el pagar conduce a idntica solucin.
- Segunda cuestin
Cuando en el caso prctico que estudiamos se contempla la figura del director de la
sucursal bancaria, hemos de partir de que existe engao, en efecto; y de que existe
tambin perjuicio como consecuencia de un acto de disposicin. Pero para que estemos
ante una estafa no basta con identificar todos sus elementos disgregadamente: unos y
otros han de estar enlazados por relaciones causales; han de aparecer concatenados.
La estafa nace cuando una maniobra engaosa tendente a provocar un error en otra
persona para moverle a realizar un acto de disposicin, que no se hubiese realizado si
no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de
ese acto de disposicin. En el caso planteado, hay error y engao (frente a los cuadros
directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposicin (producido por
este recurrente en favor de los otros condenados y sus sociedades); hay un perjuicio
claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engao,
el error y el acto de disposicin.
En el caso de una persona jurdica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto
de disposicin se efecta necesariamente a travs de un representante, una persona
fsica que acta en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposicin en
perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que
es, a su vez, conocedor de la trama. Poda realizar esos actos de disposicin existiendo
los pagars o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engao.
No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagars obedecan a
operaciones reales. Ms bien el engao se produce para ocultar a posteriori los actos
de disposicin fraudulentos. Lo acaecido no es un engao para obtener el acto de
disposicin patrimonial; sino una disposicin patrimonial fraudulenta realizada por uno

de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad
bancaria y sus servicios de supervisin) hace generar unos documentos idneos para
ello. Como si el cajero que retiene en beneficio propio parte del dinero que maneja, para
no ser descubierto, realizase apuntes contables falsos: estaramos ante un hurto aunque
exista engao y aunque ese engao eventualmente facilite que el cajero reitere futuras
acciones de sustraccin. Ese engao encubridor no convierte el hurto en estafa; ni en el
caso de autos la apropiacin indebida (o administracin desleal: sobre ello debatiremos
luego) en estafa. Podra ser estafa si el hecho probado describiese unas maniobras
engaosas que hubiesen provocado error en otros niveles del banco y estos hubiesen
realizado actos de disposicin (autorizando al director de la sucursal a efectuar algunas
de esas operaciones). No es eso lo que narra el factum: el director de la sucursal actu
en su mbito de atribuciones, sin necesidad de recabar una autorizacin especfica y
sin necesidad de provocar un error en otros cuya voluntad fuese presupuesto necesario
para esos actos de disposicin (prestar financiacin).
- Tercera cuestin
La denominada apropiacin indebida de uso, es decir, aquella que no implicara ms
que un uso transitorio del dinero con nimo de reponerlo, no puede considerarse
atpica: desviar fondos en la confianza, ms o menos fundada, de poder reponerlos es
apropiacin indebida. La esperanza de devolver no excluye el dolo caracterstico de la
apropiacin indebida, interpretemos como interpretemos el antiguo trmino distraer (que
en ocasiones se interpret como apropiacin con nimo de restituir). No se ignora desde
luego que alguna lnea jurisprudencial, plasmada en no pocas sentencias, refrendara
esa lnea de argumentacin que, no obstante, obliga a la difcil tarea de discriminar entre
los casos en que existe un decidido propsito de restitucin de aquellos otros en que
la voluntad de real apropiacin (usos dominicales) viene adornada o matizada con la
intencin de reponer si al final resulta posible (dolo eventual).
Podemos hablar pese a ello de administracin desleal del art. 295 basndonos en el
elemento diferenciador frente la apropiacin indebida que manejaba otro sector de la
jurisprudencia ms reciente (exceso intensivo frente al exceso extensivo) que en todo
caso nunca ha llegado a consolidar un criterio pacfico y unnime sobre esta cuestin,
a la que la reforma de 2015 ha privado de toda perspectiva de futuro. Desde tal reforma
operada por la Ley Orgnica (LO) 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir
del 1 de julio de 2015, los hechos seran incardinables en el nuevo art. 252 del Cdigo
Penal.
- Cuarta cuestin
Delimitacin conceptual entre los delitos de apropiacin indebida y administracin
desleal.

La STS 206/2014, de 3 de marzo, expone algunas de las diferentes pautas interpretativas

acerca de la delimitacin de los delitos de apropiacin indebida y administracin desleal.
Una primera lnea explica la relacin entre ambos preceptos (arts. 252 y 295 del CP)
como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad, esto es,
sancionando el delito que ofrezca in casu mayor pena. La menor penalidad del anterior
art. 295 (que ofreca una alternativa entre pena de prisin de hasta cuatro aos de
duracin y una desnuda multa), origin que, en un primer momento, la Sala se decantase
a favor normalmente del delito de apropiacin indebida, sancionado con mayor rigor.
En otras ocasiones, para su distincin se ejemplific con la figura de los crculos
concntricos. El conjunto mayor era la apropiacin indebida; la administracin desleal; el
menor. Para dirimir el concurso normativo habra de acudirse al principio de especialidad.
La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, solventa
la distincin mediante el criterio jurdico del objeto que comprende el espacio tpico
abarcado por ambos preceptos. Mientras que el art. 252 CP se referira a un supuesto de
administracin de dinero, esto es, vendra llamado a incriminar la disposicin de dinero
o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad; el art. 295 abarcara
dos supuestos diferentes: a) la disposicin de bienes de una sociedad mediante abuso de
la funcin del administrador; b) la causacin de un perjuicio econmicamente evaluable
a la sociedad administrada mediante la estipulacin de negocios jurdicos, tambin con
abuso de la condicin de administrador. No existira, pues, un concurso de normas: el
mismo hecho no sera subsumible en dos tipos a la vez.
La citada STS 206/2014, reputa especialmente ilustrativo el criterio que situ la diferencia
entre ambos preceptos indagando desde la perspectiva de la estructura y del bien jurdico
protegido. Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supone una actuacin
puramente fctica, de hecho, que desborda los lmites jurdicos del ttulo posesorio que
se concede; en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de
sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurdica, una capacidad
de decisin que le est jurdicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica
en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su
exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitacin, sino de orden
teleolgico, por desviacin del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien
jurdico tambin sera distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiacin indebida
del art. 252 del CP el bien protegido por la norma sera la propiedad o el patrimonio
entendido en sentido esttico, en la administracin desleal del art. 295, ms que la
propiedad propiamente dicha, se estara atacando el inters econmico derivado de
la explotacin de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerrara, pues, un
dinamismo, orientado hacia el futuro, a la bsqueda de una ganancia comercial que
quedara absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Utilizaremos aqu como referente el parmetro diferenciador que pivota sobre el binomio
exceso intensivo/exceso extensivo (SSTS 915/2005, de 1 de julio, o 433/2015, de 2
de julio) aunque sin voluntad de sentar conclusiones apodcticas o definitivas en un
tema que ha sido especialmente controvertido en la jurisprudencia y que, por otra parte,
est ya condenado a desaparecer, antes o despus, a la vista de la ltima reforma
legislativa. En cualquier caso tambin desde otros puntos de partida podamos alcanzar
idntica conclusin: estaramos ante una administracin desleal no ante una apropiacin
indebida (SSTS 841/2006, de 17 de julio, o 565/2007, de 4 de junio).
El alcance de la extralimitacin de un administrador en la utilizacin de un poder nos
permite ubicar las conductas punibles en el mbito especfico del delito de apropiacin
indebida o en el tipo societario de administracin fraudulenta: si el administrador
acta ilcitamente fuera del permetro competencial de los poderes concedidos -
exceso extensivo- estaramos ante un posible delito de apropiacin indebida. Cuando
se ejecutan actos ilcitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al
administrador -exceso intensivo- operara el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de
12 de mayo; 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero, y 707/2012, de 20 de
septiembre, entre otras).
La STS 656/2013, de 22 de julio, citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero, y 517/2013,
de 17 de junio, se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad
de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurdico tutelado por la
norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las
conductas previstas en el art. 295 del CP comprenderan actos dispositivos de carcter
abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo
de la obligacin de entregar o devolver (actos de administracin desleal). En cambio, la
conducta de distraccin de dinero prevista en el art. 252 del CP, ya sea a favor del autor
del delito o de un tercero, presentara un carcter de apropiacin o de incumplimiento
definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurdico. La disposicin de los
bienes con carcter definitivo en perjuicio de su titular (sera apropiacin indebida); y el
mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin prdida definitiva
de los mismos sera administracin desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).
En la administracin desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de
los administradores que no comporten expropiacin definitiva de los bienes de que
disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiacin indebida se
comprenden los supuestos de apropiacin genuina con "animus rem sibi habendi" y la
distraccin de dinero con prdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que
justifica la reduccin punitiva, que en ningn caso resultara razonable si las conductas
fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen ms benvolamente cuando se
cometen en el mbito societario, por su administrador.

La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo, acoge ese criterio:
"El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casacin para

diferenciar el tipo penal de la apropiacin indebida, en su modalidad de gestin
desleal por distraccin de dinero (art. 252 del C. Penal), del delito societario de
administracin desleal (art. 295 del C. Penal) es el de la disposicin definitiva de
los bienes del patrimonio de la vctima, en este caso del dinero. De forma que si el
acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio
o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una
disposicin o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal ms grave: la
apropiacin indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento
de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que corresponda pero
sin el nimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo
que cuenta con un retorno que despus no se produce, estaramos ante el tipo penal
ms liviano, es decir, el de la administracin desleal del art. 295 del C. Penal... Por
lo tanto, segn recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, no apreciamos
en el presente caso solamente una administracin o gestin desleal, es decir, la
conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero
causndole dolosamente un perjuicio. Es algo ms, diferente y, en principio, de
mayor gravedad, pues aunque incurra tambin en deslealtad como administrador o
gestor, la conducta del acusado XXX, con quien cooper el recurrente, consiste aqu
en abusar de su cargo para hacer suyo con vocacin definitiva lo que pertenece al
titular del patrimonio que administra o gestiona.
En estos casos hay que hablar legalmente de apropiacin indebida, y de su
modalidad de distraccin cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad
similar. En este mismo sentido se conclua en la STS 47/2010 que "el administrador
que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en
perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artculo 295, mediante
las conductas descritas en ese tipo, cometer un delito societario. Mientras que
el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus
funciones va ms all de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo
el patrimonio de su principal, causndole as un perjuicio, cometer un delito del
artculo 252 en la modalidad de distraccin de dinero", cuando ste sea el objeto
del delito.
Por lo dems, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone
de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se
le encomienda en administracin, est operando dentro del permetro de sus
competencias societarias.
La tesis que postula el recurrente nos llevara a considerar el delito societario, como
se advirti en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, como un tipo de apropiacin
indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposicin definitiva
del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de
una sociedad y como vctima a la propia entidad para la que realiza la labor
administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal
en el mbito societario estara atenuando el tipo penal de la apropiacin indebida
clsica cuando la disposicin definitiva del dinero en beneficio propio se produce en
un marco societario. Esta opcin hermenutica ha de rechazarse, pues el objetivo

del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo

quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas
abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de
la sociedad".
II. CASO NMERO 2: EL SUJETO ACTIVO EN LA ESTRUCTURA DEL

DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL
Planteamiento de la cuestin: Han desaparecido los administradores de hecho en la
estructura subjetiva activa de este delito?
Solucin: La falta de mencin de los mismos, en contraposicin con el derogado 295,
hace suponer que as sea.
Dice BACIGALUPO (1) que el nuevo delito de administracin desleal es un delito especial
propio; por lo tanto slo pueden cometerlo los que renan los elementos caractersticos
del administrador. En otras palabras: la deslealtad slo puede haber sido cometida
por quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno. En la ley penal no
existe una definicin del administrador, pero del art. 209 de la Ley de Sociedades de
Capital (LSC) se infiere que administrador es, en general, quien tiene facultades de
gestionar y de representar un patrimonio ajeno. Brevemente, utilizando las palabras
del modelo legislativo del Cdigo austriaco que inspir al Legislador: las facultades de
administracin presuponen que alguien tenga la posibilidad de disponer de los bienes
patrimoniales ajenos administrados y de obligar a ese patrimonio frente a terceros.
Precisamente en esto consiste gestionar y administrar. Quien gestiona puede disponer y
quien representa puede obligar. En la doctrina austriaca se afirma que "la administracin
desleal presupone el poder para crear efectos jurdicos para otro".
Aunque de manera poco clara, esta caracterizacin del administrador ya se encontraba
en el derogado art. 295 CP, pues en l se establecan dos acciones tpicas: disponer
(fraudulentamente = excesivas) y contraer obligaciones (perjudiciales para la sociedad
administrada = excesivas, por encima de lo autorizado). El administrador, de hecho o
de derecho (ver nuevo art. 236.3 de la LSC) debe tener capacidad para disponer de los
bienes administrados o para contraer obligaciones en nombre de ese patrimonio. No es
necesario que el administrador sea una nica persona. Tambin son administradores,
como es obvio, los que pertenecen a un rgano social que tenga colegiadamente
las facultades de disponer del patrimonio social y de obligarlo frente a terceros.
Consecuentemente, los que perjudican un patrimonio ajeno, sin ser administradores, es
decir: sin tener la facultad de disponer y de obligar, no sern autores del antiguo ni del

nuevo delito del art. 252 CP, aunque podrn ser eventualmente responsables, con base
en el art. 1902 del Cdigo Civil, por el perjuicio causado.
Por ello, en cuanto a los deberes, mantiene el autor citado, que el ncleo del tipo penal
de la administracin desleal, como es obvio, est conformado por la infraccin del deber
de lealtad que incumbe al administrador; ello determina el ya sealado carcter de
delito especial propio, por los elementos de la autora y, ms precisamente, de delito de
infraccin de deber, en lo referente a las reglas que rigen la distincin entre autores y
partcipes (2).
III. CASO NMERO 3: EL TTULO POR EL QUE SE RECIBE EL DINERO

CONDICIONA EL DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA
Los hechos: Un empresario recibe el encargo de llevar a cabo un spot publicitario, recibe
el dinero convenido y subcontrata parte de la obra a un tercero, a quien no paga lo
debido, comete un delito de apropiacin indebida?
La solucin: Se encuentra en la STS 815/2015, de 9 de diciembre, que seala que suele
mantenerse que el ttulo en el que descansa la relacin jurdica que puede generar el
delito es una especie de relacin de confianza especial por medio del cual una persona
gestiona el objeto tpico que posee legtimamente con un destino que se frustra por el
aprovechamiento ilcito del autor.
En el caso enjuiciado, el acusado ha recibido como ttulo -en propiedad- el dinero
correspondiente al trabajo realizado para su comitente, ante el encargo recibido, sin
perjuicio de la posibilidad de subcontratacin que el ordenamiento jurdico civil permite,
salvo pacto en contrario, a la parte que realiza el arrendamiento de obra para su
principal, que en el supuesto enjuiciado se trata de la sociedad griega respecto a un
spot publicitario. Por consiguiente, la cantidad recibida como pago de tal contrato no es
poseda por el acusado en concepto de entrega para un tercero (como consecuencia del
referido subcontrato), sino en concepto de propiedad. Es decir, no es un intermediario,
como si fuera un comisionista, sino que la obra se contrat, por su sociedad mercantil,
y son ajenos a este delito los actos y negocios que la subcontrata genere.
Extremando el ejemplo quiz en demasa, es como si un empresario se apropiara
indebidamente de las cantidades cobradas a sus clientes como pago de sus servicios
y suministros porque parte de tales dispendios han de ir dirigidos, como es natural, a
pagar los salarios de sus trabajadores.

En ambos casos -el citado ejemplo, y nuestro caso- el dinero se recibe en propiedad, y
este ttulo no es apto para soportar la relacin especial requerida en el delito por el que
ha sido condenado el recurrente.
Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacfica
jurisprudencia, aunque sea cuestionada por un sector doctrinal; como ha indicado el
Tribunal Supremo de manera difana en la STS 163/2016, de 2 de marzo, la reforma
excluye del mbito de la apropiacin indebida la administracin desleal por distraccin
de dinero, pero mantiene en el mbito del tipo de apropiacin indebida, la apropiacin de
dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para s o para otros del dinero
que hubiera recibido en depsito, comisin, o custodia, o que le hubiere sido confiado
en virtud de cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregarlo o devolverlo,
o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redaccin del tipo incluye expresamente
en el art. 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiacin indebida.
Para concluir: la reforma es coherente con la ms reciente doctrina jurisprudencial que
establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiacin indebida y el de
administracin desleal la disposicin de los bienes con carcter definitivo en perjuicio
de su titular (caso de la apropiacin indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos
bienes, sin prdida definitiva de los mismos (caso de la administracin desleal). En
consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito
societario de administracin desleal del art. 295 derogado, extendindolo a todos los
casos de administracin desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera
IV. CASO NMERO 4

Cuestin jurdica: Al definirse en el art. 252 del Cdigo Penal, en el delito de
administracin desleal, que se han de tener facultades de administracin de un
patrimonio "ajeno", comprende el delito tambin a los administradores sociales que
sean socios mayoritarios de la sociedad, o en ese caso no puede mantenerse que sea
un patrimonio ajeno?
Solucin: A nuestro modo de ver, cualquier administrador puede cometer este delito
siempre que, al menos una parte de los bienes administrados, por pequea que sea, no
le corresponda en propiedad. Por el contrario, el socio nico de una sociedad controlada

enteramente por l, no es un autor vlido en el delito del art. 252 del Cdigo Penal, al
deberse considerar el perjuicio a s mismo, como un perjuicio atpico.
Notas
de administracin desleal", Diario La Ley, 2015.
(2) Por esta razn la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la L 31/2014, que introdujo
una importante serie de deberes de diligencia, de lealtad de los administradores y de evitar
situaciones de conflicto de inters (que, en realidad, no son sino una variedad de los deberes
de lealtad), tiene una especial relevancia en relacin al nuevo tipo penal de la administracin
desleal y en el mbito del derecho penal de las sociedades. Hasta ahora en la aplicacin del
tipo del delito de administracin desleal los deberes de lealtad, ante la falta de un catlogo
de deberes, han sido establecidos mediante un mtodo casustico, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia. La enunciacin positiva de un catlogo de deberes, de todos
modos, no eliminar todos los problemas interpretativos, dado que las nuevas normas deben
tambin ser interpretadas, pero reducir los problemas y permitir una mayor previsin
para los ciudadanos. De cualquier manera, el catlogo de deberes no podr incluir los
deberes emanados de una "especial relacin de confianza", dado que el llamado "tipo de la
infidelidad", que propona el Proyecto del Ejecutivo, no sido aceptado por el Parlamento. Ello
revela una inequvoca voluntad del legislador contraria a esa fuente de deberes relevantes
para la administracin desleal (obra citada de BACIGALUPO).

Ttulo del artculo: "Cuestiones prcticas sobre los delitos de estafa,

apropiacin indebida y administracin desleal"
Autor: Julin Artemio Snchez Melgar

DOI:
License:
Los delitos contra el patrimonio tras

la reforma de la Ley Orgnica 1/2015,
de 30 de marzo: dos cuestiones sobre
las agravaciones en el delito de estafa
Mara Begoa Cuadrado Galache

Magistrada-Juez
Palabras clave
Reforma penal, Estafa, Delitos patrimoniales
NDICE:
I. Primera cuestin. Problemas de interpretacin y delimitacin que plantea el subtipo

agravado del artculo 250.1.5. in fine
II. Segunda cuestin. Multirreincidencia. Artculo 250.1.8. CP
I. PRIMERA CUESTIN. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN Y

DELIMITACIN QUE PLANTEA EL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTCULO
250.1.5. IN FINE
El citado apartado es del siguiente tenor:
"El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de uno a seis aos y
multa de seis a doce meses, cuando:
...
5. El valor de la defraudacin supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado nmero

de personas".

Nos encontramos ante un subtipo agravado dependiente del artculo 248 del CP, pese
a que algunos autores respecto a la naturaleza jurdica de los supuestos contemplados
en el artculo 250 los consideran tipos penales autnomos (BAJO FERNNDEZ).
Durante los trmites parlamentarios de la reforma del Cdigo Penal, se inclua en el art.
250.1.5. la circunstancia agravatoria por afectacin de la estafa a un nmero elevado de
personas a la vez que se eliminaba del art. 74.2 la previsin del llamado "delito masa",
que se aplica a los delitos patrimoniales en los que concurran estas dos circunstancias:
"notoria gravedad" y que se haya "perjudicado a una generalidad de personas".
Pero finalmente ya en el proyecto de reforma se opt por no eliminar el denominado delito

masa del art. 74.2 in fine, manteniendo la agravacin referida para el delito de estafa.
1. El primer problema que plantea esta agravacin es: qu debemos entender por
"elevado nmero de personas"?
Nos encontramos ante un concepto indeterminado.
En el Cdigo Penal la nica mencin aparece en el artculo 570.ter 2.a), que agrava
la penalidad por pertenencia a grupo armado formado por un elevado nmero de
personas, pero no se establece cuantas personas deben concurrir para estimar que
nos encontramos ante este supuesto, aunque la jurisprudencia lo equipara a nmero
de personas "importante" o "relevante" y, en todo caso, debe quedar acreditado por el
nmero exacto de componentes del grupo.
El CP de 1973 ya contena la agravacin de estafa en el artculo 529.8, si bien el concepto

empleado por el legislador era afectar a "mltiples perjudicados".
El "elevado nmero de personas" que se menciona en el artculo 250 del CP no tiene que
equiparse a "generalidad de personas" contemplado en el artculo 74.2 del citado texto
legal, aunque es evidente que este ltimo supuesto siempre englobar a un elevado
nmero de personas.
De tal manera que la STS 439/2009, de 14 de abril, remitindose a la 129/2005, de

11 de febrero, incluso se ha rechazado que sea suficiente la mera existencia de 45
perjudicados para que pueda hablarse de generalidad de personas.
Por el contrario, la STS 492/2014, de 10 junio, considera que nos encontramos ante una
generalidad de personas cuando los afectados fueron ms de 80.
2. Otra cuestin que se plantea es: cules son los criterios para diferenciar la
agravacin del delito masa?
Para responder debemos partir del concepto de delito con sujeto pasivo masa.
Segn la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013:

"... es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene caractersticas
propias que le dotan de una autonoma y sustantividad propias, de suerte que queda
justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prev el art. 74-2 ltimo inciso.
En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta.
... En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente
al delito continuado patrimonial.
Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina cientfica ha sealado

dos:
a) As como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el

dolo preconcebido de quien disea ex ante toda la operacin, o el dolo ocasional
exteriorizado del que aprovecha idntica ocasin (teora de la tentacin), en el delito
con sujeto pasivo masa, solo ser posible el dolo preconcebido y
b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria
gravedad y mltiples perjudicados...
Es decir, de los dos presupuestos exigidos, el primero, la "notoria gravedad", nos

lleva a una gravedad econmica fuera de toda discusin, y claramente diferente a
la nota de especial gravedad del art. 250.1-6 Cdigo Penal, no es una gravedad
reforzada sino algo distinto.
El segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas"...

El concepto... hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso
indeterminado que no tiene porqu tener un vnculo comn, salvo el de ser
destinatarios de la actividad ilcita del autor.
Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un nmero significativo de

personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el nmero de vctimas
la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.
En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan
preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la accin contra una pluralidad
indeterminada de personas, sin ningn lazo o vnculo entre ellas, y de cuyo perjuicio
individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulacin, un beneficio
econmico muy superior".
As, la STS de 22-7-2003, n. 1111/2003, precis al respecto que: esta Sala ha

interpretado el trmino generalidad como sinnimo de mayora, muchedumbre, de "casi
totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinacin a
persona o cosa particular" y por ello no es de aplicacin cuando, como en este caso, los
sujetos pasivos no slo estn determinados, sino que incluso no resultan en un nmero
excesivo, como es el caso en el que los perjudicados son nueve.
"En definitiva los elementos de este delito masa son tres:

- Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio en

el que concurra un dolo preconcebido de aprovechamiento.
- Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad (apreciada en

trminos econmicos), y
- Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad
de personas, se refiere a grupo numeroso, lo que enlaza esta figura delictiva con los
fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco".
Por tanto, el delito con sujeto pasivo masa no se exige la determinacin exacta de las
personas afectadas, pudiendo ser una cifra indeterminada, una pluralidad de personas
no especificadas.
Adems otro criterio diferenciador con la agravacin del artculo 250 es la cuanta de
lo defraudado.
Lo que nos obliga a preguntarnos sobre la relacin entre los dos supuestos agravados
del citado apartado 5 del artculo 250 es necesario que se cause un perjuicio econmico
relevante?
En concreto, debe ser superior a los 50.000 euros que se mencionan en el precepto?
Como el legislador ha utilizado en el tipo la conjuncin disyuntiva "o", por la interpretacin

literal del mismo slo se exige que se acredite un nmero concreto de afectados de
especial relevancia, sin necesidad de acreditar un perjuicio individual o total superior a
50.000 euros.
En conclusin, los criterios de diferenciacin entre el tipo agravado de estafa que nos
ocupa y el delito masa son:
1. La posibilidad de identificar y determinar a los sujetos pasivos afectados (no

podr aplicarse el 250.1.5. si las vctimas son indeterminadas).
Es decir, "elevado nmero de personas" hace referencia a un nmero
importante, relevante de personas, pero que, en cualquier caso, debe quedar
acreditado en el proceso cul es el nmero exacto de componentes del
grupo, aunque inicialmente resulte un nmero indeterminado de personas
en un principio (pero determinable despus).
2. La cuanta de lo defraudado (para aplicar el 250.1.5., segn la redaccin
literal, no se exige una cantidad elevada, como s se exige en el delito masa
del art. 74.2).
De tal manera que se aplicar la agravante del artculo 250 del CP cuando se haya
acreditado el nmero de afectados que ser elevado o relevante y no se dan los
requisitos para apreciar el delito masa (notoria gravedad, plan preconcebido).

De darse los presupuestos de la construccin que se ha mantenido en el art. 74.2 CP

ste es el precepto que debera aplicarse.
3. Otra pregunta que debemos hacernos es: qu sucede cuando concurran las dos
agravaciones de este apartado conjuntamente?
Es decir, defraudacin superior a 50.000 euros y afectacin a un nmero elevado de

personas, y sin perjuicio de apreciar un mayor desvalor en la conducta tpica a efectos
penolgicos, no podr apreciarse el apartado segundo del artculo 250, ni por ello tiene
establecido una agravacin especfica superior.
Respecto a la defraudacin superior a los 50.000 euros, la STS 61/2012, de 8 de febrero,

declara que "la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudacin encuentra su
fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la accin, con independencia
del perjuicio realmente sufrido por la vctima o de la situacin econmica en que la
misma o su familia queden como consecuencia de la infraccin penal. As pues, para su
apreciacin habr de estarse nicamente a la cuanta de lo defraudado, ya que, de no
entenderse de este modo, la apreciacin de la agravacin dependera de circunstancias
totalmente ajenas a la accin del sujeto activo del delito".
Y teniendo presente que conforme a la STS 433/2010, de 30 de abril, con cita de la STS
360/2001, de 27 de abril, el valor relevante es el precio de la cosa y no el coste:
"Pretende [el recurrente] que el valor de la defraudacin se cia al valor de

adquisicin de la cosa por el propietario estafado. Pero con ello se identifica
equivocadamente el valor econmico patrimonial de las cosas con el valor de su
coste, expresin econmica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para
la produccin o adquisicin de la cosa. Criterio errneo porque el valor relevante es el
valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede
obtenerse por la cosa en un hipottico intercambio. El valor de las cosas no est en
su costo sino en su precio, puesto que ste refleja su equivalencia econmica y por
consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse
el delito.
En este caso lo dicho es an ms evidente tratndose de mercaderas que no

tenan ms fin que el de ser vendidas como de hecho se vendieron por un precio
de 42.161,83 euros de modo que siendo ste su equivalente en el intercambio
econmico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la accin
-cualquiera que hubiese sido en su da el valor de coste-, es obvio que la estafa
super el lmite del valor de 36.060 euros" -lmite fijado en aquel momento por la
jurisprudencia-.
El referido tipo hiperagravado del artculo 520.2 ya era contemplado antes de la reforma
de la LO 1/2015, si bien, se aade por la misma la "estafa procesal" del artculo 520.1.7..

4. Relacin entre la agravacin del artculo 250.1.5. con el tipo hiperagravado del
artculo 250.2 in fine
Dicho apartado establece que:
"2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4., 5., 6. o 7. con
la del numeral 1. del apartado anterior, se impondrn las penas de prisin de cuatro
a ocho aos y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondr
cuando el valor de la defraudacin supere los 250.000 euros".
La reforma introduce un nuevo tipo hiperagravado cuyo fundamento ha de buscarse en

el incremento del desvalor de resultado (defraudacin superior a 250.000 euros).
De tal manera, que en atencin a la cuanta defraudada nos encontramos con cuatro
supuestos respecto al delito de estafa:
1. No superior a 400 euros, delito leve.

2. Entre 400 y 50.000 euros, tipo bsico.
3. Ms de 50.000 euros, estafa agravada por aplicacin del subtipo del artculo
250.1.5..
4. Ms de 250.000 euros, tipo hiperagravado del artculo 250.2.
5. En cuanto a la relacin de la agravacin con el delito continuado:
Encontrndonos ante un delito patrimonial, para la aplicacin del delito continuado,

debe tenerse presente la totalidad del perjuicio causado que podra dar lugar a una
exasperacin punitiva si solamente nos ciramos a la regla especfica del artculo 74.2
del CP.
Estableciendo la Jurisprudencia que la regla primera, artculo 74.1 CP queda sin efecto
cuando su aplicacin fuera contraria a la prohibicin de doble valoracin.
El art. 74.1 es una norma de carcter general y por tanto se entendi que caba recurrir
a ella tambin en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos:
a. Cuando por la adicin del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se

convierten en delito.
b. Cuando delitos patrimoniales genricos o bsicos (art. 249 CP) originaban
uno cualificado del art. 250.1.6..
c. Cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas (delito masa: ltimo inciso del art. 74.2 CP).
Examinando con ms detalle dicha jurisprudencia, en relacin a la penalidad a aplicar

cuando concurra un delito continuado de estafa, para el que, por un lado, el art. 74.2
CP prev tener en cuenta "el perjuicio total causado", y la imposicin de pena superior

en uno o dos grados, si el hecho reviste notoria gravedad y haya perjudicado a una
generalidad de personas (delito masa), y por otra, el subtipo agravado del art. 250.1.6
de dicho Cdigo considera como agravante especfica de ste delito la de "especial
gravedad atendiendo al valor de la defraudacin" (art. 250.1.6. CP), se ha de tener
en cuenta, que para evitar una doble sancin, no se podrn aplicar ambos preceptos
cuando la continuidad delictiva es la que sirva para la cualificacin, y por tanto, no
proceder aplicar la penalidad prevenida en el art. 74.2 CP, si la continuidad ha servido
para aplicar el subtipo agravado del art. 250 del CP. As, la STS 20-2-2007, indica que no
procede aplicar el art. 74.2 del CP, si ninguna de las concretas acciones defraudatorias
constituye una estafa agravada por la cuanta, porque esa continuidad delictiva que se
valora y computa para calificar el conjunto de las acciones ilcitas como estafa agravada
por la cuanta, no puede servir, para declarar la comisin de un delito continuado del
subtipo agravado de la estafa, y tambin para aplicar el art. 74.2 del CP como otro factor
agravatorio.
En los casos de continuidad delictiva, si sumadas las cuantas de mltiples estafas cuyo
valor de defraudacin individual sea inferior a 250.000 euros, pero cuya suma total sea
superior a esa cantidad, podr aplicarse el nuevo tipo hiperagravado.
Pero imponerlo en la mitad superior de la pena o la mitad inferior de la pena superior en

grado que dispone el art. 74.1 infringira el principio ne bis in idem.
Ahora bien, si en una o varias de las estafas cometidas supera los 250.000 euros,
entonces s podra aplicarse la regla del prrafo primero del art. 74, sobre la pena del
tipo hiperagravado, imponiendo la pena en su mitad superior o la mitad inferior de la
pena superior en grado.
6. Finalmente, son compatibles la agravacin del artculo 250.1.5. del CP y el delito

masa?
La respuesta es afirmativa.
En este sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Madrid, Seccin 1., de 16 de

enero de 2015, recurso 89/2012, que declara:
"No consideramos que se infrinja el principio "non bis in idem" por duplicidad en
la aplicacin del subtipo agravado del art. 250.1. 6 CP (tras la reforma el prrafo
quinto) y el delito masa, porque si bien el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la
Sala 2 del TS de 18 de julio de 2007 excluye que la agravacin general del delito
continuado (mitad superior) cuando la especial gravedad por la cuanta se obtiene
por la suma de las defraudaciones, el delito masa tiene las caractersticas especificas
que previamente se han indicado que le dotan de una autonoma y sustantividad
propias, de suerte que justifica su diferenciado tratamiento punitivo respecto del
delito continuado".

Criterio mantenido por el TS en el recurso de casacin interpuesto contra dicha

resolucin, en Sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 recurso 753/2015, declarando
la compatibilidad entre las agravantes especficas del artculo 250 CP y el "delito masa"
del artculo 74.2 CP.
Como igualmente se pronunciaba la Sentencia del TS STS 668/2013, de 4 de julio.
En ella el TS desestima la peticin del recurrente de entender infringido el bis in dem

por haberse apreciado conjuntamente la agravacin del art. 74.2 CP (delito masa) con
la del art. 250.1.6. (ahora 250.1.5.) -especial cuanta de la defraudacin-, que hizo,
al combinarse con la agravante del art. 250.1.1., que la pena de prisin pudiera llegar
a penas superiores a las del homicidio (18 aos de prisin y 54 meses de multa),
declarando:
"Es correcto operar con los dos preceptos como ha hecho la sentencia de instancia
pues concurre un plus que no queda cubierto exclusivamente con uno de ellos. Los
hechos -el caracterstico delito con sujeto pasivo masa- son singularmente graves.
El objeto de la estafa (viviendas) ms la cuanta elevada (superior a seis millones de

pesetas) sitan la conducta en el art. 250.2. Si adems hay pluralidad de acciones,
generalidad de perjudicados, y gravedad que rebasa lo "especial" para llegar a lo
"notorio" ningn obstculo se detecta para sobre esa base -pena del art. 250.2-
elevar en uno o dos grados la penalidad (art. 74.2 CP).
Si especialmente grave es lo que excede de lo "ordinario", lo que alcanza cotas

superiores a la gravedad habitual, media; notoria gravedad es la que resulta
evidente, la que salta a la vista sin necesidad de anlisis alguno precisamente porque
es "notoria", "palmaria".
No ha existido sobre este punto una jurisprudencia totalmente difana, debido

seguramente al confusionismo y duplicidad con que se trataba el delito masa en
la legislacin inmediatamente anterior y los retrasos que suelen acompaar al
enjuiciamiento de hechos de investigacin habitualmente compleja cuyo acceso a
casacin ser por tanto tardo.
Pero en cualquier caso en un escrutinio de los pronunciamientos de esta Sala

que abordan la cuestin s se atisba una posicin favorable a la tesis que aqu se
vuelve a refrendar, e incluso en pronunciamientos ms recientes un claro y abierto
posicionamiento a favor de tal criterio.
Las SSTS 954/2012, de 3 de noviembre, 201/2011, de 25 de marzo, y especialmente

por la nitidez de la respuesta, la 439/2009, de 14 de abril son una muestra de lo
que se dice".

II. SEGUNDA CUESTIN. MULTIRREINCIDENCIA. ARTCULO 250.1.8. CP

Este apartado establece el castigo con las penas de prisin de uno a seis aos y multa
de seis a doce meses, cuando:
"Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres
delitos comprendidos en este Captulo. No se tendrn en cuenta antecedentes
cancelados o que debieran serlo".
Con carcter general la reforma penal de la LO 11/2003 estableci una nueva

circunstancia agravante de reincidencia cuando se d la cualificacin de haber sido el
imputado condenado ejecutoriamente por tres delitos, permitindose, en este caso una
exasperacin de la pena, esto es, la elevacin de la pena en grado (art. 66.5).
De este modo fue introducido nuevamente en nuestro Derecho la denominada
multirreincidencia que haba sido suprimida por la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma
Urgente y Parcial del Cdigo Penal y que proceda de la Ley de 28 de diciembre de 1978.
Y con anterioridad a la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, en la estafa, a diferencia

de en el hurto (antiguo artculo 234.1, prrafo 2.) no se contemplaba la reiteracin
delictiva de modo especfico para agravar el tipo, pese a lo cual, en la actual regulacin
de la agravacin por mltiple reincidencia las penas prevenidas en estos casos para la
estafa son notoriamente superiores al hurto.
1. El primer problema que se plantea es establecer la diferencia en la regulacin entre

esta agravacin y la prevenida para el hurto y la multirreincidencia genrica.
La redaccin del apartado difiere de la prevenida para el delito de hurto en el artculo

235.1.7. (esta ltima se asemeja a la del artculo 66.1.5.).
Las diferencias a resaltar entre estos tres preceptos son:
- En el hurto, los antecedentes deben ser de, al menos, tres delitos del
mismo Ttulo, como en la multirreincidencia genrica, exigiendo ambos que,
adems, sean de la misma naturaleza, mientras que en la estafa, solamente
lo deben ser del mismo Captulo.
- Tanto la agravacin de la estafa como la del hurto tienen carcter preceptivo,
mientras que la multirreincidencia genrica es potestativa.
Respecto a la primera diferencia expuesta, la jurisprudencia del TS no aprecia la

agravante genrica de reincidencia del art. 22.8 CP respecto a la estafa y a la apropiacin
indebida, por encontrarnos ante delitos heterogneos, primando en una el engao y en
la otra el abuso (SSTS 224/1998, de 26 de febrero; 767/2000, de 3 de mayo; 867/2000,
de 29 de julio; 299/2010, de 31 de enero, y 971/2010, de 12 de noviembre).

"El delito de apropiacin indebida no requiere el engao como elemento relevante e

impulsor de la conducta delictiva como no est presente en la estafa el componente
deslealtad propio de la apropiacin indebida y ello supone, sin duda, una diferencia
esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el
ataque al bien jurdico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos
de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza".
De manera contraria a lo mencionado, en el tipo agravado especfico de la estafa, segn

su tenor literal, si las infracciones punibles no estn canceladas o no son cancelables,
basta para su apreciacin con que sean del mismo Captulo.
As, nos podemos encontrar con que el tipo agravado del artculo 250.1.8. sera
aplicable no solo cuando las condenas previas sean por tres delitos de estafa sino
cuando sean por delito/s de apropiacin indebida, por el nuevo tipo de administracin
desleal del artculo 252 o incluso del delito leve de defraudacin de fluido elctrico
(artculo 255 del Cdigo Penal).
2. Qu sucede si concurren ambas agravaciones en un mismo supuesto?
Si ambas agravantes concurrieran en un mismo supuesto (la genrica del artculo

66.1.5. y la especfica del artculo 250.1.8.), por el principio de especialidad, se aplicara
la contenida en el tipo agravado de estafa, no procediendo su apreciacin cumulativa.
3. Para apreciar la agravacin los delitos pueden ser leves?
Para apreciar esta agravacin resulta indiferente que las tres condenas por delito del
mismo Captulo lo sean en la misma causa (por ejemplo, condena por una estafa,
una apropiacin indebida y por un delito de defraudacin de fluido elctrico) o en
procedimientos diferentes.
La severidad punitiva (prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses) se
observa especialmente si los antecedentes penales lo son por delitos leves, salvo que se
interprete que la mencin del artculo a "delitos" no deba incluir los leves por no precisarlo
con alguna expresin o matizacin como "delitos, incluidos los leves", lo que debe ser
valorado en relacin con el principio de proporcionalidad en atencin a la penalidad
anteriormente referida.
Agravacin de la pena que es notable respecto al delito de hurto en el que concurre la

reiteracin delictiva, de tal manera que en el artculo 235.1.5. la pena prevista es de 1
a 3 aos de prisin, mientras que en el artculo 250.1.8. la pena es de 1 a 6 aos de
prisin y multa de 6 a 12 meses.
Pero siendo coherentes con lo analizado en la comunicacin sobre la agravacin similar

contemplada para el delito de hurto, y dado que el legislador no ha matizado respecto

a la multirreincidencia lo previsto para la reincidencia de los delitos leves en el artculo

22.8, la respuesta es afirmativa.
En este sentido tambin se pronuncia la Circular de la Fiscala General del Estado

1/2015, al afirmar que las condenas previas por delitos leves si deben ser tenidas en
cuenta para configurar el tipo cualificado de estafa por multirreincidencia, declarando
expresamente:
"El delito leve, sin embargo, s puede integrar ciertos subtipos agravados previstos
en delitos contra el patrimonio como el hurto (art. 235.1.7 CP), la estafa (art. 250.1.8
CP), la administracin desleal y la apropiacin indebida (arts. 252 y 253 CP por
remisin al art. 250.1.8 CP) pues estos preceptos, que instituyen tipos penales
especiales cualificados, no hacen distincin entre delitos leves y menos graves, y
slo excluyen los antecedentes cancelados o susceptibles de cancelacin".

Ttulo del artculo: "Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de la Ley
Orgnica 1/2015, de 30 de marzo: dos cuestiones sobre las agravaciones en el
delito de estafa"
Autor: Mara Begoa Cuadrado Galache

DOI:
License:
Delito de malversacin

Magistrada
Palabras clave
Reforma penal, Malversacin, Corrupcin, Corrupcin entre particulares, Partidos
polticos, Corrupcin poltica, Cohecho
NDICE:
I. Introduccin
II. Modificaciones en los delitos contra la Administracin Pblica
III. El delito de malversacin tras la reforma operada por la LO 1/2015
I. INTRODUCCIN
Tras la reforma de la Ley Orgnica 1/2015 (LO 1/2015), los delitos de corrupcin quedan
ordenados en dos grandes grupos:
1. En el Ttulo XIX (delitos contra la Administracin Pblica), donde permanecen los
tradicionales delitos como el cohecho, la malversacin, los fraudes y exacciones ilegales,
las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y los abusos en el
ejercicio de su funcin. Delitos todos ellos que se contemplan como figuras de corrupcin
en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (1), hecha en Nueva York
el 31 de octubre de 2003 y ratificada por Espaa el 9 de junio de 2006.
La reforma introduce en ellos determinadas modificaciones, que se analizarn
seguidamente.
2. En el Ttulo XIII, Captulo XI, Seccin 4. (delitos de corrupcin en los negocios), en
el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas
(se trate de corrupcin en el sector privado o de la corrupcin de un agente pblico
extranjero).

Rasillo Lpez, Mara del Pilar Delito de malversacin
3. Adems se introduce un nuevo Ttulo XIII bis, en el que se regula por primera
vez los delitos de financiacin de los partidos polticos, con los artculos 304 bis y
304 ter, materia que, salvo contadas excepciones (por ejemplo, el artculo 7.3 de
la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin), los convenios y dems
instrumentos internacionales sobre la corrupcin dejan al margen.
Junto a estos delitos encontramos otros que regulan comportamientos vinculados
con la corrupcin, especialmente en nuestro pas, como son delitos urbansticos y
contra la ordenacin del territorio, que sufrieron una importante reforma en el ao
2010, cambiando la rbrica, ampliando los tipos, agravando las penas y modificando
la prevaricacin urbanstica. Los Informes Globales de la Corrupcin de la ONG
Transparencia Internacional (2) sealaban en 2005 que "ningn otro sector en Espaa
tiene la corrupcin tan arraigada como el de la construccin".
Hay adems determinados delitos que si bien no siempre estn relacionados con la
corrupcin, s pueden estar englobados en conductas de corrupcin como el delito de
blanqueo de capital, que ha sido reformado tambin por la LO 1/2015. O las falsedades
documentales.
Por otra parte, la corrupcin tradicionalmente era individual y sus conductas se
correspondan con la descripcin tpica de los delitos clsicos de malversacin, cohecho,
prevaricacin y otros. Sin embargo, la corrupcin moderna aparece vinculada a los
delitos econmicos y a las organizaciones criminales, opera mucho ms en los
mercados financieros y no responden siempre a las figuras clsicas, que se presentan
ineficaces para la lucha contra ella. Los Instrumentos internacionales conscientes de la
interdependencia entre el crimen organizado, la corrupcin, la poltica y los mercados,
enfocan la lucha contra la corrupcin a travs de medidas para evitar el blanqueo
de dinero y para obtener la recuperacin del dinero y de los bienes vinculados a
estas actividades delictivas (entre otros, Convenio de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin, Convencin de la OEA y Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el
embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unin Europea,
cuya transposicin se busca con la reforma de LO 1/2015 y artculo 127 bis CP) (3).
II. MODIFICACIONES EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA
El Prembulo de la LO 1/2015 anuncia que se realizan determinadas modificaciones
para reforzar la punicin de los llamados delitos contra la corrupcin en el mbito de la
Administracin Pblica.

De una parte, se establece una previsin especial en materia de libertad condicional:

podr denegarse cuando el penado hubiere eludido el cumplimiento de las
responsabilidades pecuniarias o la reparacin del dao econmico causado a la
Administracin a que hubiere sido condenado. Con ello se pretende que los condenados
a penas privativas de libertad por delitos contra la Administracin Pblica, cuando
se haya acreditado una sustraccin de fondos pblicos o un dao econmico a la
Administracin, no puedan acceder al beneficio de la libertad condicional si no han
procedido a la correspondiente reparacin econmica.
Por otro lado, se revisan las penas previstas para todos los delitos relacionados
con la corrupcin en el mbito de la Administracin Pblica, con el fin de elevar las
condenas previstas en la actualidad. En primer lugar, la reforma lleva a cabo el aumento
generalizado de las penas de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico. As
sucede en los delitos de prevaricacin administrativa, infidelidad en la custodia de
documentos y revelacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, en la apropiacin
indebida y administracin desleal cometida por funcionario pblico, fraudes y exacciones
ilegales, entre otros. Y en segundo lugar, en los delitos ms graves en los que ya se
prev la posible imposicin de una pena de inhabilitacin especial para cargo o empleo
pblico, se aade la imposicin adicional (no alternativa) de otra pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La inhabilitacin especial para
cargo pblico alcanza nicamente al que se ostenta al cometer el delito. De este modo,
se impide que el condenado por el delito de corrupcin pueda optar durante el tiempo
de la condena a un cargo electivo. As se ha establecido, entre otros, en los delitos de
cohecho, prevaricacin de funcionario pblico o trfico de influencias.
Adems, se amplan los plazos de prescripcin en los supuestos ms graves en los que
se prev que la inhabilitacin tenga una duracin mxima de al menos diez aos. A
estos efectos, se modifica el rgimen del artculo 131, y se eleva el plazo de prescripcin
en los siguientes delitos: prevaricacin administrativa, fraudes y exacciones ilegales,
negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y abusos en el ejercicio de su
funcin, y prevaricacin judicial.
Junto a estas modificaciones, se producen en la parte especial, otras dos relevantes: La
inclusin de los administradores concursales como sujetos del delito de cohecho (artculo
423 CP), delito de malversacin impropia (artculo 435 CP), negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios (artculo 440 CP); y segunda la modificacin del delito de
malversacin.
En relacin con la primera de estas modificaciones, dado que la Ley Concursal 22/2003,
de 9 de julio, prev que el nombramiento pueda recaer sobre una persona jurdica, se
plantea la cuestin de si una persona jurdica puede responder penalmente por estos
delitos por cumplirse los criterios del artculo 31 bis CP, es decir, tratarse de un supuesto

expresamente previsto por el CP. Solamente el cohecho prev en el artculo 427 bis CP
su aplicacin, tanto para el cohecho activo como para el pasivo, pero falta una norma
semejante para la malversacin y el delito de negociaciones y actividades prohibidas a
funcionario.
En cuanto al delito de malversacin, al nuevo artculo 432.1 CP lo considera como
una modalidad de administracin desleal, delito en el que no se prev que pueda ser
cometido por una persona jurdica. En los artculos 432 a 435 CP no se incluye una
previsin al modo de la del artculo 427 bis CP para el cohecho. Lo mismo en el delito de
negociaciones prohibidas. Tampoco se establece la pena caso de que el sujeto activo
fuera persona jurdica.
Por ello, parece que la sociedad nombrada administradora judicial no podr responder
penalmente, debiendo responder, en su caso, el representante la persona natural que
haya de representarla y asumir la direccin de los trabajos en el ejercicio de su cargo al
que se refiere el artculo 30 LC, en relacin con el artculo 31 CP. Solucin que ha sido
contundentemente criticada por los administradores concursales.
III. EL DELITO DE MALVERSACIN TRAS LA REFORMA OPERADA POR

LA LO 1/2015
La reforma de 2015 crea el tipo genrico de administracin desleal y como consecuencia
de ello, procede a revisar la regulacin de los delitos de apropiacin indebida y de
malversacin, que el legislador considera que constituye en realidad una modalidad de
administracin desleal que, sin embargo, se mantena histricamente referida en nuestro
Derecho bsicamente a supuestos de sustraccin de los fondos pblicos y, en mucha
menor medida, a la posible desviacin del destino de los mismos (Prembulo LO 1/2015,
apartado XV).
La reforma introduce una nueva tipificacin de la malversacin como un supuesto
de administracin desleal de fondos pblicos. De este modo se incluyen dentro del
mbito de la norma, junto con las conductas de desviacin y sustraccin de los fondos
pblicos, otros supuestos de gestin desleal con perjuicio para el patrimonio pblico.
Al igual que en el caso de los particulares, la apropiacin indebida de bienes por parte
del funcionario es sancionada con una pena equivalente a la de la gestin desleal.
Consecuentemente los elementos que del delito de administracin desleal sern los del
delito de malversacin, que pasa a ser conceptuado como un delito contra el patrimonio,
un delito de administracin desleal cualificado por el autor y por tratarse de patrimonio
pblico (BARJA DE QUIROGA) (4), alinendose el legislador espaol con la legislacin

alemana, donde no existe delito de malversacin, aplicndose el tipo de la administracin

desleal ( 266 StGB).
La nueva estructura del delito de malversacin es la siguiente:
Artculo 432.1: Administracin desleal del artculo 252 del patrimonio pblico, cometido
por la autoridad o funcionario pblico, que deber tener facultades para administrar
el patrimonio pblico (artculo 252 CP). De manera que sanciona una administracin
desleal con abuso en el ejercicio de las funciones de administracin encomendadas al
sujeto activo respecto a un patrimonio pblico.
El funcionario debe tener facultades para administrar el patrimonio pblico, pues solo
as podr cometer la accin tpica, que se describe como la infraccin excedindose de
las facultades de disponer, por lo que ha de existir una extralimitacin de funciones. Se
viene a utilizar una frmula amplia e indeterminada.
El objeto es el "patrimonio pblico", que comprende todos los bienes muebles que se
hallen integrados en el patrimonio pblico, sin exclusin de ninguna clase, y tambin
tienen cabida los bienes inmuebles en la modalidad de administracin desleal de
patrimonio pblico. Para su concrecin habr de tenerse en cuenta la Ley 33/2003
del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 1373/2009, de 28 de agosto.
Estamos ante un delito de resultado, por lo que la infraccin de las facultades de disponer
ha de causar un perjuicio al patrimonio pblico.
Al ser un delito de resultado, son posibles todas las formas imperfectas de ejecucin.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, es un delito doloso, no siendo posible
malversacin imprudente.
Finalmente, el delito de malversacin, tanto en su modalidad de administracin desleal
como en la de apropiacin indebida del patrimonio pblico, est sancionado con una
pena de prisin de dos a seis aos y con las inhabilitaciones cumulativas especiales
para cargo o empleo pblico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo
de seis a diez aos.
Artculo 432.2: Apropiacin indebida del artculo 253 CP del patrimonio pblico por
autoridad o funcionario pblico.
Se plantea el problema del objeto de la malversacin apropiatoria, en cuanto que el
objeto del artculo 253 CP se limita al dinero, efectos, valores u otra cosa mueble, por
lo que parecera que quedaran fuera del delito de malversacin apropiatoria los bienes
inmuebles, que s entraran en la modalidad de malversacin desleal. Entiendo, como
apunta VALEIJE LVAREZ (5), que la remisin del artculo 432 CP a los artculos 252
y 253 CP lo es a la modalidad de su conducta, pero no a su objeto material, que es

siempre el patrimonio pblico, como as se dice de modo expreso en los nmeros 1 y 2

del artculo 432 CP, en el que han de incluirse los bienes inmuebles.
Artculo 432.3: Subtipo agravado de malversacin en cualquiera de las modalidades de
administracin desleal o apropiacin indebida. Se castiga con las penas de prisin de
cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si concurre
alguna de las siguientes circunstancias: a) causacin de dao o entorpecimiento del
servicio pblico, o b) si el valor del perjuicio causado o de los bienes efectos apropiados
excedieren de 50.000 euros. Es de destacar que frente a la anterior regulacin que
exiga la concurrencia de ambas circunstancias al emplear la conjuncin "y", en la
nueva redaccin son independientes, bastando que se d una de ellas para apreciar
el tipo agravado. Adems desparece la causa de agravacin relativa a que las cosas
malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico o fueren efectos
destinados a agravar una calamidad pblica.
Artculo 432.3 in fine: Tipo superagravado: si el valor del perjuicio causado o de los
bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondr la pena del tipo
gravado en su mitad superior, pudindose llegar hasta la superior en grado.
Artculo 433: Subtipo atenuado castigado con pena de prisin de uno a dos aos y multa
de tres meses y un da a doce meses, y en todo caso inhabilitacin especial para cargo o
empleo pblico y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco aos, cuando el
perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.
Artculo 434: Atenuacin cualificada por reparacin o colaboracin, que dar lugar
a la pena inferior en uno o dos grados y que afecta a todas las modalidades de la
malversacin, incluso a la impropia, por reparacin del perjuicio causado al patrimonio
pblico o colaboracin activa con las autoridades o sus agentes para la identificacin o
captura de los otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos.
Artculo 435: Malversacin impropia que se extiende, como posibles sujetos activos
del delito, a los administradores concursales, con relacin a la masa concursal o los
intereses econmicos de los acreedores. Con esta modificacin parece ponerse fin a
cierta polmica que exista en la doctrina y los tribunales acerca de la consideracin
o no de los administradores concursales como funcionario pblico a efectos penales.
Siendo mayoritaria la corriente negativa a tal cuestin, reflejada, por ejemplo, en la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Almera (Seccin 1.) de 18 de marzo de 2011,
en donde se sealaba que "los administradores concursales no son funcionarios pblicos
ni resultan equiparables a ellos. Es cierto, que en ocasiones ha sido aplicada esta
condicin al comisario de la quiebra con arreglo a la regulacin anterior a la vigencia
de la Ley 22/2003 Concursal como entendi el mismo Tribunal Supremo (Sentencias
(SS.) 16 de noviembre de 2006 y 30 de junio de 2009), pero no cabe establecer
similitud, equiparacin ni tratamiento analgico alguno entre la figura del comisario y la

de los sndicos, siendo el primero un directo colaborador del juez en el procedimiento

de ejecucin universal con funciones reputables en este sentido como pblicas, en
tanto que los administradores centran su funcin en la administracin de patrimonio del
deudor, bien mediante la intervencin y control en caso de concurso voluntario y bien
sustituyendo al deudor en el ejercicio mismo de la funcin administradora (art. 40 de la
Ley Concursal)".
Esta ampliacin de la malversacin impropia ha sido objeto de una valoracin crtica,
sealndose que estas conductas que ya tienen sancin en el mbito mercantil (vase
el artculo 36 de la Ley Concursal) y que no ser posible la sancin de la persona jurdica
nombrada administradora concursal, como ya se ha expuesto ms arriba.
La Ley Concursal establece la posibilidad de nombrar administrador concursal tanto a
personas fsicas como a personas jurdicas (art. 27.2 LC), por lo que surge el problema
de si es posible una responsabilidad penal de la persona jurdica por este delito, lo que
ha de tener una respuesta negativa al no incluirse este delito entre aquellos por los que
puede exigirse responsabilidad penal a la persona jurdica (artculo 31 bis CP).
El Tribunal Supremo se ha pronunciados ya sobre esta reforma del delito de
malversacin por la LO 1/2015, en su Sentencia 797/2015, de 24/11/2015 (Pte. Cndido
Conde-Pumpido Tourn), en los siguientes trminos:
"Esta modificacin es relevante pues, siguiendo el modelo germnico que tanto ha

influido en la reciente reforma, se ha abandonado nuestra definicin consolidada
del delito de malversacin de caudales pblicos, bien delimitada por la doctrina
jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la
malversacin en una modalidad agravada de los delitos de administracin desleal
(art. 252) y apropiacin indebida (art. 253), a los que se remite de modo expreso el
nuevo art. 432, cuando tengan por objeto el patrimonio pblico. Esta modificacin,
que parece responder al mero mimetismo pues es sabido que al no existir
propiamente en Alemania un delito especfico de malversacin de caudales pblicos
los supuestos correspondientes se tienen que resolver mediante la aplicacin del
tipo de administracin desleal (266 StGB), puede provocar problemas interpretativos
pues, como ha sealado acertadamente la doctrina, la modalidad de malversacin
construida por mera remisin a la administracin desleal del patrimonio privado
puede generar distorsiones al no ser totalmente equiparable la finalidad de la gestin
del patrimonio pblico y el privado.
Ahora bien, lo que ahora interesa a los efectos de la aplicacin retroactiva de
la norma penal ms beneficiosa, es determinar si la conducta sancionada como
malversacin de caudales pblicos en la sentencia impugnada es tambin tpica
conforme a la nueva definicin de la malversacin, y, en su caso, si est sancionada
de modo ms benvolo. Para ello se ha dado traslado a las partes, que no han
cuestionado que la conducta enjuiciada contine siendo tpica como malversacin en
la nueva redaccin, y adems interesan se mantenga la aplicacin de la normativa
anterior, por estimarla ms beneficiosa.

La cuestin no es sencilla, pues se ha sostenido doctrinalmente que los supuestos

de distraccin, antes comprendidos en la modalidad ordinaria de malversacin
apropiatoria, deberan tratarse ahora como administracin desleal de patrimonio
pblico, lo que indudablemente puede introducir un cambio de enfoque, no sometido
a contradiccin en la sentencia impugnada que fue dictada con anterioridad a la
modificacin legal. Pero en el caso actual esta cuestin no se ha planteado, por lo
que podemos considerar que nos encontramos ante un supuesto de malversacin
apropiatoria que debe ser sancionada manteniendo la regulacin anterior, por
resultar ms beneficiosa, dado que al ser su cuanta superior a 50.000 euros la nueva
regulacin impondra la aplicacin de la modalidad agravada prevenida en el nuevo
art. 432 3 b (CP 2015).En todos los casos previstos en este Captulo y en el anterior,
las ddivas, presentes o regalos caern en decomiso".
Notas
(1) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin incluye, dentro del concepto de
corrupcin, el soborno (activo) y extorsin (soborno pasivo), tanto de funcionarios (artculo
15) como en el sector privado (artculo 21); la malversacin; la apropiacin indebida como
otras formas de desviacin de bienes (artculos 17 y 22); el trfico de influencias (artculo
18); el abuso de funciones (artculo 19) y el enriquecimiento ilcito (artculo 20). http://
www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf.
(2) http://transparencia.org.es/estudios-e-informes-2/.
(3) Convenio de las Naciones Unidas sobre la Corrupcin: artculo 14, medidas para prevenir
el blanqueo de dinero; artculo 31, embargo preventivo, incautacin y decomiso.
Convenio de lucha contra la corrupcin de agentes polticos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales: Artculo 7. Blanqueo de dinero. Cada parte que haya tipificado
como delito conexo, a efectos de la aplicacin de su legislacin sobre blanqueo de dinero,
la corrupcin de sus propios agentes pblicos, har lo mismo y en las mismas condiciones
respecto de la corrupcin de un agente pblico extranjero, sin tener en cuenta el lugar en
que se haya producido la corrupcin.
Artculo 3 Directiva 2014/42/UE: mbito de aplicacin. La presente Directiva se aplicar a las
infracciones penales contempladas en: a) el Convenio establecido sobre la base del artculo
K.3, apartado 2, letra c), del Tratado de la Unin Europea, relativo a la lucha contra los actos
de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de
los Estados miembros de la Unin Europea ("el Convenio relativo a la lucha contra los actos
de corrupcin en los que estn implicados funcionarios");... f) la Decisin Marco 2003/568/
JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupcin en el sector
privado...
Artculo 127 bis CP: establece el decomiso de los bienes, efectos y ganancias en una
extensa relacin de delitos entre los que se encuentran los delitos de corrupcin en los
negocios, delitos de cohecho y delitos de malversacin.
(4) Jacobo LPEZ BARJA DE QUIROGA. La reforma de los delitos econmicos. La
administracin desleal, la apropiacin indebida y las insolvencias punibles. Aranzadi.
Navarra, 2015.

(5) Inma VALEIJE LVAREZ. "Malversacin (arts. 432, 433, 434 y 435)", en Comentarios a la
reforma del Cdigo Penal de 2015. Director Jos L. Gonzlez Cussac. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 2015.

Ttulo del artculo: "Delito de malversacin"
Autor: Mara del Pilar Rasillo Lpez

DOI:
License:
Introduccin al fenmeno de la corrupcin.

La intervencin del Derecho penal
Javier Martnez Lzaro

Magistrado
Palabras clave
Reforma penal, Corrupcin
NDICE:
I. El concepto de corrupcin
II. Los instrumentos sociales y polticos de lucha contra la corrupcin
III. La transparencia en el funcionamiento de la Administracin Pblica
IV. Medidas judiciales contra la corrupcin
V. La dimensin internacional en la lucha contra la corrupcin
1. Normativa internacional en la lucha contra la corrupcin
2. Normativa europea en la lucha contra la corrupcin
VI. Derecho penal sustantivo y corrupcin
VII. La reforma penal de 2015 en relacin con los delitos vinculados a la corrupcin
I. EL CONCEPTO DE CORRUPCIN
Todos los estudios de opinin muestran que la corrupcin se sita hoy entre las
principales preocupaciones de los espaoles por lo que el estudio de sus causas y la
forma de combatirla reviste una especial actualidad.
De hecho, en los ltimos aos se acumulan en Espaa la investigacin de los casos de
corrupcin. Mientras se realiza este curso se estn celebrando dos grandes juicios por
corrupcin: el caso tarjetas black y el caso Grtel. Pendiente de sentencia se encuentra
el caso Noos y otros muchos casos relevantes se hallan en la fase de instruccin o a

Martnez Lzaro, Javier Introduccin al fenmeno de la corrupcin. ...
la espera de juicio: los casos Bankia, Liceo, Pnica, etc. La corrupcin ha alcanzado a
los partidos polticos al menos a los ms mayoritarios: el Partido Popular en el gobierno
se ha visto sacudido por el denominado caso Grtel que ha puesto de manifiesto la
existencia de una red corrupta en la que participaban numerosos dirigentes del Partido,
alguno del ms alto nivel. El Partido Socialista se ha visto implicado en el denominado
caso de los ERES y Convergencia y Unin en el caso Liceo, el caso Pretoria y otros
ligados a su financiacin.
Desde luego los casos de corrupcin, ampliamente difundidos por la prensa han tenido
graves consecuencias polticas. Han determinado el abandono por amplias capas del
electorado de los partidos tradicionales y el surgimiento de otros nuevos; se ha producido
un importante rechazo de la clase poltica; un amplio nmero de dirigentes polticos
ha sido encarcelado, incluido el mximo dirigente de la Confederacin Empresarial.
Numerosos banqueros se encuentran investigados en casos de corrupcin, como el caso
Bankia u otros que propiciaron la quiebra de las instituciones bancarias.
Entre las causas sociales que han provocado el fenmeno suelen citarse el crecimiento
econmico desordenado que se produjo entre 1996 y 2008 en torno a la construccin
que gener la llamada burbuja inmobiliaria acompaada de fenmenos especulativos
que incrementaron sin freno el valor de las propiedades inmobiliarias. La realizacin
de grandes obras pblicas financiadas en ocasiones con fondos europeos, algunas
de ellas de dudosa utilidad, y cuya adjudicacin poda suponer grandes beneficios. El
descontrol del sistema financiero que llev a muchos de sus gestores a la bsqueda de
un desmedido lucro y a la quiebra de numerosas entidades bancarias, particularmente
de titularidad pblica. La necesidad de financiacin de las Administraciones Pblicas,
especialmente los ayuntamientos, que propici el descontrol en la aprobacin de las
actuaciones urbansticas y facilit el enriquecimiento ilcito de concejales y adjudicatarios
de obras pblicas. Y la propia estructura poltica formada por dos grandes partidos
confrontados permanentemente, pero incapaces de vigilar a sus propios afiliados y
controlar los fenmenos de corrupcin ligados a su financiacin.
Pero conviene hacer una serie de precisiones. La primera de ellas es que el importante
nmero de casos de corrupcin que actualmente se conocen no implica que se trate de
un fenmeno novedoso. La corrupcin siempre ha estado ah, recurdense los casos
de financiacin ilegal de los grandes partidos (casos Filesa y Naseiro) o ligados a la
ejecucin de obra pblica como el AVE. Con independencia del incremento de los casos
de corrupcin vinculados a la burbuja inmobiliaria lo que sucede es que actualmente han
mejorado los mecanismos para su descubrimiento e investigacin y existe una mayor
sensibilidad social, consecuencia de la crisis econmica, frente a la corrupcin.
Espaa no tiene un problema de corrupcin sistmica, la corrupcin entre los
funcionarios es baja, los casos de corrupcin se han producido sobre todo en el nivel

local de Gobierno y en menor medida en el nivel autonmico y obedece adems de los

fenmenos expuestos a la existencia de defectos institucionales muy graves (1).
La segunda precisin es que la corrupcin es un fenmeno universal. El desarrollo
tecnolgico, el sistema financiero internacional, las reas de integracin econmicas
regionales y la importante burocratizacin internacional han hecho, tal como destaca el
Prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin de 2003, que
la corrupcin haya dejado de ser un problema local para convertirse en un fenmeno
transnacional que afecta a todas las sociedades y a todas las economas (2).
Estos factores no solo han propiciado la internacionalizacin de la corrupcin clsica
esto es a la vinculada con el poder pblico sino que tambin ha favorecido la aparicin
de nuevas formas de corrupcin privada ligadas a las transacciones comerciales entre
empresas y que supone la desviacin del poder con fines espurios.
En la mente de todos estn los fenmenos ligados a la aparicin de empresas
piramidales u otras ligadas al sistema financiero, como Leman Brothers y el caso de
las hipotecas sub prime, que produjeron la prdida de millones de dlares para los
ahorradores y cuyos efectos se expandieron mundialmente. En Espaa y otros pases
de la Unin Europea la corrupcin est en el origen de la crisis bancaria que ha obligado
a la aportacin de miles de millones de euros de los contribuyentes para el rescate del
sistema financiero.
Por ello nos encontramos ante una tendencia a la redefinicin del concepto de corrupcin
ms all de su vinculacin estricta a la actividad del sector pblico, para abarcar tambin
las prcticas abusivas en las economas ligadas al sector privado.
En este sentido amplio lo definitorio de la corrupcin sera la violacin de un deber en el
contexto de la utilizacin ilcita del poder recibido por el titular de una relacin jurdica.
La corrupcin por ello ms que un delito en concreto se identifica como una agresin
lesiva a determinados intereses jurdicamente protegidos. La organizacin internacional
Transparencia Internacional considera la corrupcin como el uso de la posicin pblica
para obtener beneficios privados pero parece ms adecuada la definicin que utiliza la
Naciones Unidas que considera la corrupcin como el abuso de poder para la obtencin
de ganancias privadas.
II. LOS INSTRUMENTOS SOCIALES Y POLTICOS DE LUCHA CONTRA LA

CORRUPCIN
La corrupcin se asienta en una determinada cultura social y un deficiente
funcionamiento de las instituciones. Este deficiente funcionamiento contribuye a

generarla e impide combatirla eficazmente. Por ello se propugnan distintas medidas

dirigidas a impedir la posibilidad de actuaciones corruptas y, si estas se producen, a
combatirlas eficazmente. Destaquemos entre ellas:
La aplicacin de la ley. Se pone el acento en que no basta la existencia de un amplio
elenco de medidas contra la corrupcin sino es preciso que estas se apliquen. Se
destaca la situacin en numerosos pases en los que pese a disponer de un amplio
bloque de normas contra la corrupcin coexisten numerosas prcticas corruptas.
La desafeccin poltica es uno de los factores que potencian la corrupcin. Los
ciudadanos dejan de vigilar el desarrollo de los asuntos pblicos y eso permite a las
lites una actuacin sin control.
El control de la actuacin de los partidos polticos y especialmente de su financiacin.
Los grandes casos de corrupcin pblica en Espaa han estado siempre ligados a la
financiacin de los partidos polticos. Los encargados de las finanzas de los partidos
polticos montan redes corruptas que bajo la apariencia de un inters para financiar al
partido les sirven para obtener beneficios ilcitos para el partido y para ellos mismos.
La tica pblica. Obviamente la corrupcin est ligada a un sistema de valores. Desde
los aos ochenta del siglo pasado aparece con fuerza la idea de tica pblica como
mecanismo de control de la corrupcin en las Administraciones Pblicas. El incremento
de las regulaciones no produce per se un antdoto suficiente contra la corrupcin. Es
preciso contar con una infraestructura tica. Se propicia una autorregulacin sobre la
base de cdigos ticos de conducta en la Administracin Pblica. El cdigo tico busca
contrarrestar el proceso de aprendizaje dejando claro cules son los valores de la
organizacin. Han surgido por ello nmeros cdigos ticos o deontolgicos que tratan
de establecer regla de funcionamiento de las Administraciones, de la Polica, y de las
distintas profesiones. No obstante, son objeto de crticas: La Constitucin ya contiene
un completo cdigo de conducta de los empleados pblicos; a partir de ah nada aporta
la progresiva inflacin de principios legales de buena conducta (3).
Los mecanismos de control en la contratacin pblica. Los pactos de integridad entre la
Administracin Pblica y las empresas licitantes y la inclusin de quienes los suscriben
en las denominadas listas blancas. Junto a ello es imprescindible la transparencia en
la contratacin y el control externo a la administracin contratante por rganos de la
propia administracin como es el caso del Tribunal de Cuentas en Espaa, por rganos
externos a la administracin y por rganos jurisdiccionales que aseguren la limpieza de
los procedimientos de contratacin. Pero no basta con su existencia: su funcionamiento
debe ser eficaz.
El control de las polticas de contratacin de funcionarios, de las incompatibilidades
y la regulacin de los conflictos de intereses. Es especialmente objeto de debate las
denominadas "puertas giratorias", el paso del sector pblico a la empresa pues se

produce una contaminacin de intereses. En Espaa la regulacin fundamental es la

Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del alto cargo de la Administracin General del
Estado. La Oficina de Conflictos de Intereses es el rgano competente para la vigilancia y
gestin de las obligaciones previstas en la citada ley. La Ley 19/2013 de Transparencia,
Acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno que establece obligaciones que
deben cumplir los responsables pblicos y fundamenta su actuacin en los principios de
transparencia, imparcialidad, diligencia, responsabilidad, y promocin de los derechos
fundamentales.
Las oficinas anticorrupcin. Responsables de la vigilancia y prevencin de la corrupcin
y en la que deban incluirse mecanismos de participacin ciudadana. La convencin de
las Naciones Unidas contra la corrupcin insiste en la existencia de oficinas centrales
de lucha contra la corrupcin.
Los denominados canales de denuncia o whistleblowing, para que los ciudadanos y
funcionarios puedan denunciar los casos de corrupcin sin temor a posibles represalias,
u obteniendo determinados beneficios incluso econmicos. O los sistemas de hotlines
para favorecer las denuncias annimas.
Las polticas empresariales contra la corrupcin. La tica empresarial y el buen gobierno
corporativo. La existencia de polticas que impulsen a las empresas a la instalacin
de procedimientos que contribuyan a evitar la corrupcin. Los denominados programas
de compliance o de cumplimiento normativo deben contener reglas que permitan
prevenir, detectar y perseguir dentro de la empresa la realizacin de conductas de
corrupcin. La regulacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas busca la
implementacin de este tipo de programas.
III. LA TRANSPARENCIA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA
Especial atencin merecen las polticas de transparencia en la Administracin Pblica.
PLATN, en el libro segundo de su Republica, parte de la idea de que todo poder es
fuente de iniquidad y lo ilustra con la historia del anillo de Giges. Giges es un pastor que
sirve al Rey de Lidia. Encuentra un anillo que le proporciona la invisibilidad. Hasta ese
momento era un ciudadano justo y honrado. A partir de ese momento inicia la senda
de la corrupcin amparado en ese poder. Con trampas consigue ser elegido delegado
por la asamblea de pastores, accede a la Corte, seduce a la Reina, asesina al Rey. La
enseanza es sencilla: la visibilidad dificulta la corrupcin; la opacidad la favorece (4).

En este sentido las leyes de transparencia tratan de evitar las zonas opacas en la
actuacin de la administracin y de los funcionarios. La Ley de transparencia en Espaa,
acceso a la informacin pblica y de buen gobierno, Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
parte de la idea de que la trasparencia debe ser eje fundamental de toda accin poltica.
Establece un amplio elenco de sujetos obligados que en general incluyen a
todas las Administraciones Pblicas, con inclusin de las sociedades mercantiles
mayoritariamente participadas por stas y de la Casa Real. Los sujetos obligados
deben publicar de forma peridica informacin relevante para garantizar la trasparencia,
que deber incluirse en sus pginas web y cuyo acceso ser compresible y gratuito.
La Administracin General del Estado viene obligada a desarrollar un Portal de
Transparencia y se crea un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que controlar
el cumplimiento de la ley por dicha Administracin.
Se busca establecer la trasparencia ligada al funcionamiento de la investigacin policial
y fiscal, al funcionamiento eficaz del sistema judicial y a la adecuada tipificacin de los
delitos. Se destaca la necesidad de evaluar constantemente de su funcionamiento.
IV. MEDIDAS JUDICIALES CONTRA LA CORRUPCIN

Evidentemente la lucha contra la corrupcin, pasa por la existencia de una organizacin
judicial capaz de investigar, juzgar y ejecutar las penas con eficiencia y rapidez. Ello pasa
por la existencia de fiscalas y tribunales especializados, como la Fiscala Anticorrupcin
y la Audiencia Nacional y por una mayor formacin de jueces y fiscales en la investigacin
de los delitos vinculados a la corrupcin. Algunas medidas en discusin como atribuir
la investigacin de los procesos penales al fiscal y otras ya adoptadas como establecer
plazos mximos para la instruccin son objeto de controversia: algunos entienden que
estas medidas buscan ocultar la corrupcin ms que favorecer su investigacin. No
podemos ahora detenernos en el anlisis de estas iniciativas pero, desde luego, algo
falla cuando la investigacin de los procesos por corrupcin se prolonga durante aos.
El Poder Judicial debe garantizar una investigacin eficaz, independiente y rpida de
estos delitos y evidentemente este debe ser un objetivo principal en la actuacin de la
Fiscala General del Estado y del Consejo General del Poder Judicial.
Existe un mayor consenso en la necesidad suprimir de privilegios procesales a los
aforados por los cargos polticos que desempean, pues se entienden como una
proteccin frente a la investigacin de prcticas corruptas que carece de cualquier
justificacin.

V. LA DIMENSIN INTERNACIONAL EN LA LUCHA CONTRA LA

CORRUPCIN
Ya hemos visto que la globalizacin ha hecho de la corrupcin un fenmeno
internacional. Es difcil la investigacin de un delito de corrupcin en el que no
aparezcan los denominados "parasos fiscales", que se utilizan no solo para evitar los
pagos fiscales de los capitales obtenidos, sino tambin para esconder los beneficios
ilcitos, encubrir operaciones de blanqueo, y facilitar la realizacin de operaciones
corruptas mediante sociedades "offshore", sociedades ficticias o "sociedades pantalla".
La preocupacin social por los delitos de corrupcin ha propiciado un inters comn de
los pases en la persecucin de los delitos de corrupcin, Se trata de una preocupacin
relativamente reciente pues hasta el ao 2003 no se ha producido el primer gran
Convenio Internacional con vocacin universal de lucha contra la corrupcin, pero
desde entonces se ha generado una intensa actividad legislativa internacional dirigida a
perseguir los delitos de corrupcin, y las actividades vinculadas a ella como el blanqueo
de capitales. Esta actividad ha tenido su traduccin en la legislacin nacional.
1. Normativa internacional en la lucha contra la corrupcin

El primer tratado internacional contra la corrupcin fue la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996. Se refiere a los
supuestos clsicos de corrupcin como el cohecho activo y pasivo del funcionario
pblico. Incorpora el tipo de enriquecimiento ilcito del funcionario pblico.
El siguiente instrumento internacional sera el Convenio de la OCDE sobre la lucha contra
la corrupcin de los agentes pblicos extranjeros, hecho en Paris el 21 de noviembre de
1997. Se centra en el cohecho de los servidores pblicos extranjeros y se refiere a los
cohechos activos realizados por dichos agentes.
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003, suscrita en
Mrida en la reunin de Alto Nivel, celebrada entre los das 9 a 11 de diciembre.
Sus antecedentes en la Convencin contra la Delincuencia Organizada del ao 2000.
Contempla medidas preventivas entre ellas la existencia de rganos independientes
de control, el establecimiento de cdigos de conducta para funcionarios pblicos,
obligaciones de informacin pblica y transparencia, medidas para prevenir el blanqueo
de dinero. Medidas referidas a la contratacin pblica. Establece la obligacin de tipificar
conductas como el soborno de funcionarios, la malversacin o peculado, la apropiacin
indebida y otras formas de desvos de fondos por funcionarios pblicos, el blanqueo
del producto del delito y la obstruccin a la justicia. Prev la figura del enriquecimiento
ilcito en los casos de incremento injustificado del patrimonio. Se prev la proteccin de

testigos, peritos y vctimas y en su caso a sus familiares y contra los denunciantes. Cre
una Conferencia de los Estados parte que en su reunin de Doha el 13 de noviembre de
2009 estableci un grupo de examen de aplicacin que realiza a los Estados exmenes
sobre la aplicacin de las obligaciones asumidas en el Convenio.
Debe destacarse tambin el Convenio de la Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional del ao 2000, conocido como la Convencin de Palermo por
la vinculacin de la criminalidad organizada con la corrupcin.
Sealemos finalmente la existencia de normas internas de distintos pases que castigan
las conductas corruptas de sus empresas en su actividad exterior, como la Foreing
Corrupt Practices Acts de 1997 de los USA y la Bribery Act de 2010 del Reino Unido.
2. Normativa europea en la lucha contra la corrupcin

Inicialmente las cuestiones relativas a la corrupcin se correspondan a lo que se
denominaba el tercer pilar. En este Marco se adopt el Convenio relativo a la proteccin
de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 26 de julio de 1995, en el
que se exiga a los Estados miembros que castigasen los fraudes contra los intereses
financieros de la Comunidad.
En 1997 se aprob el Convenio relativo a los actos de lucha contra la corrupcin en
los actos en los que estuviesen implicados funcionarios de la Unin y de los Estados
miembros.
En 1999 se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF).
En el ao 2003 se adopt la decisin marco 2003/568/JAI del Consejo, relativa a la
lucha contra la corrupcin en el sector privado. Prev la responsabilidad de las personas
jurdicas y la imposicin de sanciones. Sanciona los comportamientos desleales que
constituya el incumplimiento de una obligacin legal.
El Tratado de Lisboa TFUE, que entr en vigor el 1 de diciembre de 2009, otorga
competencia a la Unin para legislar mediante directivas en materia de corrupcin.
Prevn una fiscala europea anticorrupcin para proteger los intereses de la Unin.
En el mbito del Consejo de Europa se ha creado el Grupo de Estados contra la
Corrupcin GRECO, en el que participa la Unin Europea.
Se ha implementado tambin una red de expertos contra la corrupcin y una red de
puntos de contacto, con funciones asesoras de la Comisin.
Destaca la intensa actividad normativa en materia de recuperacin de activos
procedentes del delito la ms reciente la Directiva 2014/42/UE cuya finalidad es lograr
la armonizacin de la legislacin de los distintos Estados miembros y facilitar la

cooperacin jurdica. La Directiva fue transpuesta con gran celeridad en Espaa por
distintas normas: la LO 1/2015, de 30 de marzo, que modifica el Cdigo Penal; la Ley
41/2015, de 5 de octubre, de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el Real
Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Recuperacin
y Gestin de Activos.
VI. DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y CORRUPCIN

Como pone de manifiesto el Prembulo del Convenio Penal sobre la Corrupcin de 1999
del Consejo de Europa, la corrupcin supone una amenaza para la primaca del derecho,
la democracia y los derechos fundamentales, socava los principios de una buena
administracin, la equidad y la justicia social, obstaculiza el desarrollo econmico y pone
en peligro la estabilidad de las instituciones, el mantenimiento de los servicios bsicos
de los ciudadanos as como la lucha contra la pobreza y la falta de oportunidades.
La doctrina penal incide en que la corrupcin ataca bienes jurdicos de carcter
socioeconmico como la posicin de los competidores y el falseamiento del mercado,
pero constituye tambin una violacin de los derechos humanos, particularmente de
los derechos econmicos sociales y culturales por el detrimento de los recursos que
deberan estar dirigidos a la sanidad, las pensiones, etc. Incluso en las situaciones ms
graves aparecera ligada a crmenes de lesa humanidad, en los casos en los que las
prcticas corruptas pueden llevar a la poblacin a condiciones de vida que causen su
destruccin.
No es preciso remarcar que la corrupcin pblica, en la medida que afecta al
funcionamiento de las instituciones del Estado, a la Administracin Pblica, a la Polica y
otras instituciones de control y a la Administracin de Justicia, puede propiciar la lesin
de otros bienes jurdicos que se asocian al funcionamiento de estas instituciones.
La funcin del Derecho penal es proteger los bienes jurdicos que por su entidad y valor
necesitan un sistema sancionador para asegurarlos frente a su vulneracin. En este
sentido el Derecho penal debe sancionar las conductas corruptas en la medida que
lesionan bienes jurdicos que tienen especial relevancia.
En el Cdigo Penal existen distintos tipos penales que tipifican las conductas corruptas
y han sido introducidos en el mismo expresamente para sancionar este tipo de
conductas, en ocasiones como consecuencia de compromisos asumidos en convenios
internacionales o de decisiones marco o directivas de la Unin Europea. Junto a ellos
el Cdigo Penal incluye otros tipos penales que se vulneran en actividades no siempre

ligadas a actividades corruptas (delitos fiscales) pero aparecen con frecuencia en los
casos de corrupcin o son mediales para prcticas corruptas (falsedades).
En concreto se sancionan los siguientes delitos, por ir dirigidos directamente al castigo
de prcticas corruptas o por ser favorecedores de las mismas.
- Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico.
Defraudaciones.
Alteracin del precio en concursos y subastas. Falseamiento de
informacin financiera. Uso de informacin privilegiada.
Delitos relativos al mercado y los consumidores.
Delitos de corrupcin en los negocios. Entre particulares y en el deporte.
Receptacin y blanqueo de capitales.
- Delitos de financiacin ilegal de los partidos polticos.
- Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
- Delitos contra la Administracin Pblica.
Prevaricacin de los funcionarios.
Cohecho.
Malversacin.
Trfico de influencias.
Delitos de corrupcin en las transacciones internacionales.
- Delitos contra la Administracin de Justicia.
Prevaricacin.
Evidentemente, se trata de un amplio elenco de conductas que incorporan los tipos
delictivos y las sanciones previstas en los Convenios Internacionales suscritos por
Espaa y en las Decisiones Marco y Directivas de la Unin Europea. Los Convenios
internacionales son especialmente activos a la hora de propiciar la introduccin en las
legislaciones penales nacionales de medidas para evitar el aprovechamiento del delito
mediante el blanqueo de capitales y de actuaciones tendentes a la recuperacin de
activos delictivos mediante el comiso de dichos bienes.
VII. LA REFORMA PENAL DE 2015 EN RELACIN CON LOS DELITOS

VINCULADOS A LA CORRUPCIN

La preocupacin social por la corrupcin ha dado lugar en los ltimos tiempos a

diferentes modificaciones del Cdigo Penal tendentes a mejorar la lucha contra la
corrupcin.
Por la extensin de este tema no podemos estudiar ahora exhaustivamente los delitos
que sancionan directamente la actividad corrupta o aparecen asociados a ella. Nos
referiremos exclusivamente a algunas de las ms recientes modificaciones introducidas
por la LO 1/2015 de 1 de julio: dedicaremos una especial atencin a aquellos tipos
penales de especial relevancia que introducen modificaciones en los delitos asociados
a la corrupcin o que sancionan por primera vez conductas asociadas a sta.
Antes de referirnos a ellos conviene realizar unas precisiones de carcter general (5).
Se produce con frecuencia el error en el legislador de considerar que las penas ms
altas son las ms eficaces. No es as. Las penas ms eficaces son las ms inevitables.
LARDIZABAL, un pensador ilustrado espaol, en el siglo XVIII adverta que "no vale la
pena amenazar con penas gravsimas que no se sabe si podrn ser aplicadas, pues lo
nico que hace temible la justicia no es la dureza del castigo sino la constancia, rapidez
y seguridad de su actuacin".
En ese sentido la estrategia del legislador debe tener en cuenta las posibilidades de
la organizacin judicial. Ms vale que se persigan eficazmente menos delitos a que
se colapse la Administracin de Justicia con delitos que no se pueden investigar ni
gestionar. Todo ello pasa por la taxatividad de los delitos y la necesaria proporcionalidad
de las penas.
La taxatividad hace referencia a la concrecin y determinacin de las conductas penales.
No solo es un factor para la seguridad jurdica, sino que introduce eficacia en la
persecucin penal. La pena debe ser proporcional y el Derecho penal debe ser educativo
incluso para los delincuentes.
La prescripcin de los delitos de corrupcin es histricamente una de las grandes causas
de inefectividad penal. Los delitos de corrupcin son delitos ocultos, lo que implica que
es difcil y tardan en descubrirse. La instruccin es compleja. Y desgraciadamente se
prolonga durante muchos aos. Todo ello ha propiciado la prescripcin de los delitos.
Se impone introducir plazos ms amplios de prescripcin y definir con claridad los actos
interruptivos de la prescripcin.
Ya hemos dicho que la pena de multa debe ser proporcional. La delincuencia no puede
ser rentable. Antonio DEL MORAL en el trabajo citado recuerda la historia de Lucio
Veracio. Era un noble romano de carcter agresivo y grandes recursos econmicos. Le
diverta ir por la calle y abofetear a personas desconocidas. Se haca acompaar por
un esclavo que inmediatamente entregaba 25 ases, la indemnizacin prevista en la ley
por tal delito. Ello dio lugar a sustituir la multa fija a la proporcional a las posibilidades
econmicas del culpable.

Modernamente se trata de evitar que el delincuente pueda aprovechar los efectos del
delito como medida eficaz de lucha contra el crimen. Se ha puesto por ello el acento en
la institucin del comiso de los bienes y efectos del delito. La LO 1/2015 de reforma del
Cdigo Penal ha actualizado sustancialmente la institucin introduciendo o modificando
el comiso ampliado, el comiso sin sentencia, el comiso por equivalencia, el comiso en
poder de terceros. Las modificaciones en la LECrim introducidas en relacin con la
adjudicacin de los bienes decomisados, y la creacin de la Oficina de Recuperacin
y Gestin de Activos, apuntan en idntica direccin y tratan de evitar el disfrute por el
delincuente del producto del delito. Estas materias sern estudiadas en otros apartados
del curso.
Notas
(1) Ver Manuel VILLORIA. La corrupcin en Espaa. Atelier, 2016.
(2) Francisco JIMNEZ GARCA. Prevencin y lucha contra el blanqueo de capitales y la
corrupcin. Comares, 2015.
(3) Marcos VAQUER. La corrupcin en Espaa.
(4) Antonio DEL MORAL. Jueces para la Democracia: informacin y debate. Nm. 85.
(5) Ver Antonio DEL MORAL. Artculo citado.

Ttulo del artculo: "Introduccin al fenmeno de la corrupcin. La intervencin

del Derecho penal"
Autor: Javier Martnez Lzaro

DOI:
License:
Delitos de corrupcin en los negocios.

Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo
XIII del Libro II del Cdigo Penal.
Artculos 286 bis, 286 ter y 286 quater

Magistrada
Palabras clave
Reforma penal, Corrupcin entre particulares, Corrupcin
NDICE:
I. Introduccin
II. La reforma de la LO 1/2015
III. Corrupcin en el sector privado. Artculo 286 bis CP
IV. Corrupcin en las transacciones econmicas internacionales. Artculo 286 ter CP
V. Subtipos agravados. Artculo 286 quater
I. INTRODUCCIN
El delito de corrupcin en el sector privado fue introducido por la Ley Orgnica (LO)
5/2010, de 22 de junio, para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales,
transponiendo la Decisin marco 2003/568/JAI, de 22 de julio (DM 2003/568) (1), relativa
a la lucha contra la corrupcin en el sector privado, que establece la persecucin de
estas conductas que pasan al artculo 286 bis CP, precepto que ha sido reformado por
la LO 1/2015.
La corrupcin tradicionalmente ha estado ligada a conductas de abuso de poder pblico
del Estado para obtener una ventaja ilegtima en beneficio privado, es decir, a conductas
de funcionarios dentro del propio Estado. A la hora de acercarnos al estudio de la

Rasillo Lpez, Mara del Pilar Delitos de corrupcin en los negocios. ...
corrupcin en el sector privado, es importante comprender, como advierte MUOZ

CUESTA (2), porqu conductas tan frecuentes y asumidas por la sociedad, tanto en
tiempos pasados como actualmente, de entregar regalos o ddivas o hacer ofrecimientos
de tipo econmico a responsables de empresas o entidades privadas por parte de los
vendedores o de los prestadores de los servicios para que ellos sean precisamente
a los que les sean comprados los bienes o servicios se ha elevado a la categora de
infraccin criminal. O por qu comienza a preocupar la corrupcin de funcionarios y
polticos extranjeros. La respuesta la encontramos en el fenmeno de la globalizacin
que en los ltimos aos han trado un aumento del comercio transfronterizo de bienes
y servicios, por lo que la corrupcin en el sector privado de un Estado ha dejado de ser
un problema meramente interno para convertirse en un problema tambin transnacional,
que se aborda ms eficazmente mediante una actuacin conjunta todos los Estado (3).
Unas de las primeras iniciativas en la lucha contra la corrupcin privada transnacional
se encuentra en la Foreing Corrupt Practices Act (4) (FCPA, Ley de Prcticas
Corrupta en el Extranjero) norteamericana de 1977. Esta norma persegua acabar
con prcticas corruptas de pagos de sobornos a servidores pblicos extranjeros en
operaciones comerciales internacionales, por vulnerar la competencia leal de las
relaciones comerciales. Sin embargo, como seala Demelsa BENITO SNCHEZ (5), fue
una norma muy criticada tanto dentro como fuera del pas. Dentro, porque las empresas
estadunidenses manifestaron que la norma les colocaba en una situacin de desventaja
respecto de sus competidoras europeas y japonesas, pues sus pases de origen no
contaban con una legislacin similar. Fuera, porque los gobiernos y multinacionales
extranjeros venan la FCPA como un intento de imponer la moral norteamericana en la
economa mundial.
Sin embargo, con los aos, cuando con posterioridad gobiernos europeos ven las
dificultades de establecer negocios con gobiernos corruptos como Mobutu en el Congo,
reaccionaron contra las prcticas corruptas en el comercio exterior, inspirndose en la
FCPA. En este marco se sita el Convenio OCDE de lucha contra la corrupcin de
agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hecho
en Pars el 17 de diciembre de 1997 (6). Y en el mbito de la Unin Europea la
Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo, cuyo objetivo es, en especial, asegurar que
la corrupcin activa y pasiva en el sector privado sea una infraccin penal en todos
los Estados miembros, que las personas jurdicas tambin puedan ser consideradas
responsables de tales delitos y que stos se castiguen con sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias que corrupcin tanto en el sector pblico como en el
privado, por estimar que tanto la corrupcin pblica como la privada constituye una
amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto

de la adquisicin de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo econmico

slido.
Se seala as el bien jurdico protegido, que no es otro que la libertad de competencia
leal, como as se indic en el Prembulo de la LO 5/2010 -que introdujo este delito-, al
decir que mediante este delito se pretende proteger la "competencia justa y honesta" y
"las reglas de buen funcionamiento del mercado". De ah su ubicacin en el Libro II, Ttulo
XIII, Captulo XI, Seccin 4., dentro de los "Delitos relativos a la propiedad intelectual
e industrial, al mercado y a los consumidores".
II. LA REFORMA DE LA LO 1/2015

La reforma modifica la rbrica de la Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo XIII, Libro II, que
pasa a llamarse "Delitos de corrupcin en los negocios", que comprender los delitos de
pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, ya sea en el sector privado, ya
se trate de la corrupcin de un agente pblico extranjero, a cuyo fin traslada el artculo
445 CP (corrupcin en las transacciones econmicas internacionales) al nuevo artculo
286 ter.
Se aprovecha tambin para introducir algunas modificaciones en la regulacin de estos
delitos y se crea el artculo 286 quater, que tipifica los tipos agravados en relacin
con los dos preceptos anteriores, es decir los delitos de corrupcin en los negocios -
con supuestos especficos cuando se trate de corrupcin en los deportes- y delitos de
corrupcin en las transacciones econmicas internacionales.
III. CORRUPCIN EN EL SECTOR PRIVADO. ARTCULO 286 BIS CP

Este delito se viene a configurar como un cohecho entre particulares, de ah la semejanza
con el delito de cohecho, de ah que la descripcin de la accin tpica siga el mismo
esquema que el delito de cohecho, tipificando tanto la corrupcin pasiva (solicitud o
aceptacin de un beneficio por parte de determinadas personas en el mbito de una
sociedad) como la activa (quien ofrece o concede el beneficio). La reforma procede a
cambiar el orden de los prrafos del artculo 286 bis CP, de manera que la corrupcin
pasiva para al apartado 1 y la activa al apartado 2.
La conducta tpica es, pues, el ofrecimiento, la solicitud o la aceptacin (corrupcin
pasiva) o la promesa, el ofrecimiento o la concesin (corrupcin activa) de beneficios
o ventajas injustificadas, de cualquier naturaleza, en el marco de relaciones entre

entidades privadas, como contraprestacin para que le favorezca indebidamente al

sujeto activo a un tercero frente a otros "en la adquisicin o venta de mercancas,
contratacin de servicios o en las relaciones comerciales". Esta ltima expresin
sustituye a la anterior de "adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de
servicios profesionales", permitiendo as abarcar cualquier tipo de contratacin de bienes
o servicios aunque no sean prestados por profesionales en sentido estricto.
A pesar de que la estructura de este delito es igual a la del cohecho, no parecen
castigadas exactamente las mismas conductas (L. M. PUENTE ABA) (7). As en relacin
con la corrupcin pasiva solo se castigan las conductas que tengan como finalidad
favorecer a alguien en la contratacin de bienes o servicios, por lo que no cabe solicitar
u obtener un beneficio con posterioridad al favorecimiento (a diferencia del artculo 421
CP en el cohecho); ni tampoco los regalos o beneficios en consideracin a la funcin o
posicin relevante que tenga la persona o entidad en el mercado.
El objeto del soborno ha de ser un "beneficio o ventaja no justificados". La reforma no
ha aprovechado para concretar qu se quiere decir con esta expresin, que plantea
dudas sobre su interpretacin sobre si es posible considerar justificada, en algn caso,
la ddiva o beneficio que se recibe. Como se seala por ENCINAR DEL POZO (8), no
tiene sentido que con tal trmino se desplace la cuestin hacia el mbito de las causas
de justificacin (legtima defensa o estado de necesidad). Por lo que propone interpretar
la expresin "no justificada" identificndola con el concepto de ventaja "indebida", que
es el recogido en la Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo. La Decisin toma este
trmino del Convenio penal del Consejo de Europa sobre la corrupcin de 27 de enero
de 1999, cuyo Informe Explicativo de este Convenio indica que "el trmino "indebida"
debe interpretarse, a efectos de la Convencin, como algo que el destinatario no est
legalmente facultado para aceptar o recibir"; y aade que "el adjetivo "excesiva" tiene
por objeto excluir beneficios que sean permitidos por la ley o los estatutos, as como los
regalos de escaso valor o socialmente aceptables".
Por tanto, estos dos trminos, "indebida" y "excesiva", han de servir para interpretar
el concepto de ventaja "no justificada": se tratar de ddivas que el subordinado no
est facultado para recibir, por impedirlo la ley o las normas que afectan a su posicin
en la empresa, siempre que la ddiva exceda de aquello que se tiene por socialmente
aceptable. Ello supone desplazar la cuestin al mbito de las conductas socialmente
adecuadas mencionadas en la STS, Sala 2., 362/2008, de 13 de junio de 2008 (Pte.
Marchena Gmez), que con relacin al delito de cohecho pasivo del artcul0 426 del
Cdigo Penal sealaba que "no es tarea fcil la delimitacin del alcance de este precepto
a la hora de decidir la relevancia tpica de determinadas acciones. La existencia de
mdulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptacin de regalos o actos de
cortesa forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo

para discernir cundo determinados obsequios adquieren carcter tpico y cuando, por
el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuacin social. Est fuera de dudas
que este anlisis sugiere el empleo de frmulas concretas, adaptadas a cada supuesto
de hecho, huyendo de la rigidez de frmulas generales".
La reforma de la LO 1/2015 suprime la referencia al "incumplimiento de las obligaciones"
que exiga el tipo, expresin que se incluye en la definicin de corrupcin privada de la
DM 2003/568 y que haba dado lugar a diversas interpretaciones sobre el contenido de
esas obligaciones. En sntesis se discuta si se trataban de obligaciones impuestas por
el ordenamiento jurdico con el fin de proteger la competencia leal; o si esas obligaciones
eran las inherentes a la posicin del subordinado en la empresa, es decir, sus
obligaciones profesionales, de manera que el delito exige que el sobornado sea desleal
en la competencia y adems que haya incumplido sus obligaciones profesionales. Con
la supresin de la mencin al incumplimiento de las obligaciones se viene a optar por
configurar este tipo como un delito que protege la competencia desleal, al igual que en
derecho alemn y los instrumentos internacionales.
En cuanto a los sujetos activos del delito, en el caso de corrupcin activa, la persona que
ofrece o entrega la ddiva puede ser cualquiera. En este caso, puede serlo tanto el propio
empresario (que ofrece o entrega la ddiva a otro) como un subordinado del mismo.
La corrupcin privada pasiva del artculo 286 bis del Cdigo Penal establece que el
sobornado (es decir, quien recibe la ddiva a iniciativa de un tercero o quien la solicita
al mismo) ha de ser "directivo(s), administrador(es), empleado(s) o colaborador(es) de
una empresa mercantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin". Por
tanto, se trata de un encargado o un subordinado del "empresario", concebido ste como
persona jurdica. Lo cierto es que el Cdigo Penal utiliza, en este caso, categoras que
no son equivalentes dentro del mbito de la empresa: el empleado no tiene las mismas
atribuciones ni el papel relevante que tiene el administrador, y no digamos el directivo.
Por ello, se ha puesto de manifiesto la incongruencia de que se contemple la misma
pena para todos ellos, cuando sus posiciones y deberes son dispares (9).
En el caso de la corrupcin pasiva no se contempla la posibilidad de que el delito lo
cometa el propio empresario, que reciba una ddiva de otro para favorecerle a l o a un
tercero. La exclusin del empresario en este caso tiene sentido en un modelo basado
en el incumplimiento de obligaciones o deberes de lealtad, pero carece de razn si el
modelo adoptado es el de la proteccin de la competencia como parce que es el acogido
en nuestro Cdigo Penal. Esta exclusin se contemplaba en la redaccin original y pese
a las numerosas crticas de la doctrina que concit, no ha sido subsanada por la reforma.
La LO 1/2015 se limita a sustituir la referencia a "empresa mercantil o sociedad", frente a
la de la redaccin anterior de "una empresa mercantil o sociedad, asociacin fundacin
u organizacin". Adems, se aada un nuevo apartado 5, en el que se dispone que "A

los efectos de este artculo resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 297", precepto
que ha suscitado dudas interpretativas en relacin con su clusula de cierre general
("entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo
permanente en el mercado").
IV. CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES ECONMICAS

INTERNACIONALES. ARTCULO 286 TER CP
El delito de corrupcin en las transacciones econmicas internacionales se tipificaba en
el artculo 445 CP, dentro de los delitos contra la Administracin del Estado. Introducido
por la reforma operada por la LO 3/2000, de 11 de enero, para dar cumplimiento a las
exigencias derivadas de la ratificacin por Espaa del Convenio OCDE de lucha contra
la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones internacionales, de
17 de diciembre de 1997, fue profundamente reformado por la LO 5/2010. A pesar
de su ubicacin y de su proximidad con el delito de cohecho, este delito no protega
el correcto funcionamiento de la funcin pblica, sino que castiga las conductas de
soborno a funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales con el
fin de que acten o se acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio
de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular
en la realizacin de actividades econmicas internacionales. De manera que el bien
jurdico protegido est relacionado con la necesidad de que exista una cierta igualdad en
los competidores en el mbito internacional, frente a determinadas prcticas corruptas
que intentarn una desigualdad o ventaja a travs de actuaciones irregulares (10).
Sin poder olvidar de que al tratarse se funcionarios extranjeros, est comprometida la
Administracin. Se trata, pues, de un tipo pluriofensivo.
La LO 1/2015 traslada, a mi juicio con acierto, este delito al Ttulo XIII, dentro de los
delitos de corrupcin en los negocios, dada su consideracin como un tipo de pago de
sobornos para obtener ventajas competitivas (Apartado XVIII del Prembulo LO 1/2015),
al tiempo que introduce ciertas modificaciones respecto del precepto anterior.
El cambio de ubicacin del delito del Ttulo XIX (Delitos entra la Administracin de
Justicia) a la Seccin 4. del Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico) no es insignificante, sino que tiene que ver con el bien jurdico protegido
o, ms exactamente, como dice BERDUGO GMEZ DE LA TORRE (11), con el bien
jurdico que se estima ms relevante, o el funcionamiento de la Administracin o las
relaciones econmicas internacionales. Este cambio de ubicacin ha sido acogido
favorablemente por autores como PUENTE ABA, BENITO SNCHEZ, RODRGUEZ

PUERTA, al considerarlo ms respetuoso con las estipulaciones del Convenio OCDE,

porque si bien en la conducta interviene un agente pblico, el ncleo del comportamiento
se halla en la bsqueda de una ventaja competitiva en el desarrollo de transacciones
internacionales.
Por el contrario, otros, como BERDUGO DE LA TORRE o GARCA ALBERO (12),
entienden desafortunada esta reubicacin sistemtica a la vista de la extensin del
concepto de funcionario pblico del nuevo artculo 427, letra a) CP, al incluir a quienes
ostentan cargo o empleo legislativo, judicial o administrativo de cualquier Estado
extranjero, sealando el segundo de estos autores que, sin negar vinculacin con
la competencia en el mercado y la necesidad de evitar posiciones ventajosas en
las relaciones econmicas internacionales derivadas de las conductas de soborno a
funcionarios extranjeros, esta pluriofensividad es consustancial a cualquier conducta de
cohecho vinculada con la contratacin pblica.
La modificacin ms relevante de la reforma la constituye la supresin de la expresin
calificativa "extranjeros o de organizacin internacional" en relacin con los funcionarios
pblicos, que singularizaba este comportamiento y lo distingua del cohecho clsico. En
el nuevo artculo 268 ter CP, en su nmero 2, se dispone que "A los efectos de este
artculo se entender por funcionario pblico los determinados por los artculos 24 y 427".
Y en estos preceptos se incluyen los funcionarios nacionales, los de terceros Estados
(incluidos los Estados miembros de la Unin Europea; UE) y los de organizaciones
internacionales pblicas (incluida la UE).
Como consecuencia de esta ampliacin, el artculo 286 ter CP acude a la regla de la
alternatividad para la solucin de los problemas concursales que podra darse entre este
delito y el de cohecho (por ejemplo el pago de soborno a un funcionario espaol si tiene
como finalidad la obtencin de un contrato en el mbito de una relacin internacional),
diciendo que sern castigados por este tipo del 286 ter CP "salvo que ya lo estuvieran
con una pena ms grave en otro precepto de este Cdigo".
Esta solucin ha sido criticada por la generalidad de la doctrina, sealando PUENTE
ABA (13) que "esta solucin no puede considerarse tcnicamente correcta puesto que
el principio de alternatividad es, atendiendo al artculo 8 CP, el criterio de cierre para
las situaciones de concurso de delitos cuando no se ha podido determinar la existencia
de otra relacin ms especfica entre las figuras delictivas en concurso". Y como sigue
diciendo este autora, al igual que BENITO SNCHEZ, lo que realmente existe entre
el cohecho activo y la actual conducta del artculo 286 ter CP es una relacin de
especialidad, pues esta ltima es una modalidad el cohecho activo que se caracteriza
por la particularidad de la finalidad perseguida: la consecucin de determinadas ventajas
en el mbito de las actividades econmicas internacionales.

Precisamente porque es un tipo especial, a juicio de BENITO SNCHEZ (14), la solucin

al problema deber ser la siguiente:
a. Si se trata de cohecho propio, tanto el artculo 286 ter CP como el artculo
419 CP prevn la misma pena, luego la regla concursal incorporada en el
artculo 286 ter no es de utilidad y habr de acudirse a las reglas sobre el
concurso de leyes del artculo 8 CP, debiendo resolverse por el principio de
especialidad, siendo la ley especial la del artculo 286 ter CP.
b. Si se trata de un cohecho impropio, la pena mayor es la del artculo 286 ter
CP, que, por consiguiente y conforme a la clusula concursal que contiene,
ser de aplicacin.
Por tanto, esta clusula no resuelve los problemas concursales en cuanto al cohecho
activo y en relacin al pasivo, va a conllevar una diferencia de trato entre el cohecho
impropio segn cul sea la finalidad del soborno: si est relacionada con actividades
comerciales internacionales la pena ser de 3 a 6 aos de prisin; si no lo est, la pena
ser de 2 a 4 aos de prisin. Diferenciacin de trato de difcil justificacin.
El nuevo precepto modifica asimismo la finalidad del soborno, elemento subjetivo
especfico de tipo y que va a cumplir una doble funcin: seala cul es el bien jurdico
protegido y delimita su mbito de aplicacin.
En la redaccin anterior este elemento se describa como "conseguir o conservar
un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas
internacionales", o que haba suscitado algunos problemas, en especial en relacin
con la expresin "beneficio irregular". En la nueva regulacin, el elemento subjetivo es
"para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva
en la realizacin de actividades econmicas internacionales". La modificacin ha sido
valorada favorablemente por la doctrina, al entenderla ms acorde con la terminologa
empleada en los instrumentos internacionales.
Finalmente, la reforma eleva la pena de este delito, pasando de 2 a 6 aos de prisin
a 3 a 6 aos de prisin, equiparndola a la pena el cohecho propio, lo que parece que
responde a las exigencias del Convenio OCDE sobre la igualdad de tratamiento de la
corrupcin transnacional y la nacional (artculo 3 del Convenio).
V. SUBTIPOS AGRAVADOS. ARTCULO 286 QUATER
El artculo 286 quater establece una penalidad agravada (la pena del tipo bsico en su
mitad superior y facultativamente, la pena superior en grado) en aquellos casos en que

los hechos delictivos sean de especial gravedad, describiendo cuatro supuestos en los
cuales se ha de entender que ello concurre:
a. Cuando el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado.
b. Cuando la accin del autor no sea meramente ocasional. Con ello se
busca sancionar ms gravemente a quienes de forma habitual o en varias
ocasiones, han realizado las prcticas corruptas.
c. Se trate de hechos cometidos en el seno de una organizacin o grupo
criminal. El legislador introduce de nuevo un tipo agravado por su comisin
en el marco de una organizacin o grupo criminal, lo que plantea problemas
concursales con los delitos de los artculos 570 bis y ter CP, que ya fueron
puestos de manifiesto por la doctrina con ocasin de la reforma del 2010
en relacin con otros delitos como el trfico de drogas o el blanqueo de
capitales.
d. El objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o
cualesquiera otros de primera necesidad. Esta circunstancia de agravacin
ya estaba prevista en el antiguo artculo 445 CP.
Notas
(1) Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha
contra la corrupcin en el sector privado. DOUE nm. 192, de 31 de julio de 2003, pginas
54 a 56 (3 pgs.). DOUE-L-2003-81169. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-
L-2003-81169.
(2) MUOZ CUESTA, Javier. "La corrupcin entre particulares: problemas que plantea su
aplicacin", en La corrupcin a examen. Aranzadi. Navarra 2012.
(3) En este sentido, Considerando 1 de la Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo.
(4) Foreing Corrupt Practices Act. http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/normativas/usa
%20-%20ley%20de%20practicas%20corruptas%20en%20el%20extranjero%20(foreign
%20corrupt%20practices%20act).pdf.
(5) C. Demelsa BENITO SNCHEZ. "Notas sobre la corrupcin transnacional. Sus efectos y su
combate", en Estudios sobre corrupcin. 2010.
(6) Convenio OCDE de lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales, hecho en Pars el 17 de diciembre de 1997 y
ratificado por Espaa el 3 de enero de 2000. BOE nm. 46, de 22 de febrero de 2002,
pginas 7155 a 7159. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2002-3593.
(7) Luz Mara PUENTE ABA. "Corrupcin en los negocios (art. 286 bis CP)", en Comentarios
a la reforma del Cdigo Penal de 2015. Director Jos L. Gonzlez Cussac. Ed. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 2015.

(8) Miguel ngel ENCINAR DEL POZO. "La introduccin de nuevos tipos penales para luchar en
la corrupcin en la reforma del Cdigo Penal de 2010". Cuadernos Digitales de Formacin,
nm. 13-2014. CGPJ.
(9) Luz Mara PUENTE ABA. "Corrupcin en los negocios (art. 286 bis CP)". Op. cit. nota 7.
(10) Carlos SUREZ-MIRA RODRGUEZ, ngel JUDEL PRIETO, Jos Ramn PIOL
RODRGUEZ. "Delitos de corrupcin en las transacciones internacionales", en La corrupcin
a examen. Aranzadi. Navarra, 2012.
(11) Ignacio BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, "Corrupcin y Derecho penal. Condicionantes
internacionales y reformas del Cdigo Penal", en Halcones y Palomas: corrupcin y
delincuencia econmica. Directores E. Demetrio Crespo y N. Gonzlez-Cuellar Serrano.
Castillo de Luna Ediciones Jurdicas. Madrid, 2015.
(12) Ramn GARCA ALBERO. "Corrupcin en los negocios y modificacin del cohecho", en
Comentario a la reforma penal de 2015. Dir. Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi, Navarra
2015.
(13) Luz Mara PUENTE ABA. "Corrupcin en los negocios (art. 286 bis CP)". Op. cit. nota 7.
(14) Demelsa BENITO SNCHEZ, "Anlisis de las novedades incorporadas al delito de
corrupcin en las transacciones comerciales internacionales por la Ley Orgnica 1/2005, de
30 de marzo". Estudios de Deusto. Enero-Junio 2015, pgs. 205-228.

Ttulo del artculo: "Delitos de corrupcin en los negocios. Seccin 4. del

Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal. Artculos 286 bis, 286 ter
y 286 quater"

DOI:
License:
Delitos de corrupcin en los deportes.

Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo
XIII del Libro II del Cdigo Penal.
Artculos 286 bis.4 y 286 quater

Magistrada
Palabras clave
Reforma penal, Deporte, Corrupcin
El ftbol y el deporte en general se han convertido en grandes negocios donde cada

da ms se suman millones de personas a nivel mundial para ver un partido, un juego,
una carrera o una competicin. Esto trae como consecuencia la atraccin de medios
de comunicacin, sponsors y la taquilla de los estadios que cada da son ms grandes
buscando as, la mayor cantidad de dinero por juego. Sin embargo todo este movimiento
de dinero implica tambin la tentacin y la ambicin de personas poderosas en cualquier
mbito del mundo deportivo o social que utilizan el deporte para hacer distintas trampas
o actos de corrupcin debido a la gran cantidad de dinero en efectivo que crea (1).
La corrupcin en el deporte es una realidad. Los ltimos escndalos no slo en

el ftbol, sino asimismo en el atletismo y en el tenis, han puesto de manifiesto lo
vulnerable que es el deporte ante la corrupcin, lo cual no debe seguir ocurriendo,
segn ha manifestado Cobus de Swardt, Director General de Transparency International.
Transparencia Internacional acaba de publicar su ltimo Informe Global de Corrupcin:
Corrupcin en el Deporte (2). Se trata de un informe en profundidad que recoge muchos
de los hechos y las causas de numerosas actividades corruptas en torno al deporte
a nivel mundial, as como las medidas que se pueden adoptar para disminuir ese alto
nivel de corrupcin. En el informe se publica igualmente una encuesta internacional que
muestra hasta qu punto los aficionados desconfan de la FIFA, el organismo rector del
ftbol a escala planetaria.

Rasillo Lpez, Mara del Pilar Delitos de corrupcin en los deportes. ...
Por ello, desde diversas instancias internacionales, como Transparencia Internacional,

se ha venido propugnando la lucha contra la corrupcin en el deporte, que es posible
y necesaria. En el Informe Global de la Corrupcin se proporciona una visin global de
las causas fundamentales de la corrupcin en el deporte, adems de ofrecer un amplio
elenco de recomendaciones basadas en la evidencia de los expertos y lderes en este
campo de lo que hay que hacer para conseguir un deporte limpio de corrupcin.
En este contexto se sita la tipificacin del delito de corrupcin en el deporte como una
manifestacin de la corrupcin en los negocios privados, por la LO 5/2010, dentro del
artculo 286 bis CP. Delito que es objeto de algunas modificaciones en la LO 1/2015.
El bien jurdico protegido no es la proteccin de la pureza de la competicin deportiva,

sino la proteccin de ello cuando estn en juego intereses econmicos, tal como lo pone
de manifiesto su ubicacin sistemtica.
La conducta tpica es la del artculo 286 bis CP (corrupcin en los negocios), siendo
el beneficio o la ventaja injustificada, la predeterminacin o la alteracin del resultado
de una prueba, encuentro o competicin deportiva de especial relevancia econmica o
deportiva.
Se trata de un delito especial. Sus sujetos activos podrn serlo solo los "directivos,
administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que
sea la forma jurdica de sta, as como a los deportistas, rbitros o jueces", siempre
que tengan la capacidad de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta
el resultado de la prueba, encuentro o competicin deportiva de especial relevancia
econmica o deportiva.
La nica modificacin operada por la LO 1/2015 es la referida a la naturaleza

de la prueba, encuentro, competicin. En la redaccin original del 2010 deba ser
"profesional". Con la reforma, deber ser "de especial relevancia econmica o deportiva",
expresiones que son definidas en el mismo artculo 286 bis.4 CP:
a. La competicin deportiva ser de especial relevancia econmica cuando

la mayor parte de los participantes perciban algn tipo de retribucin, lo
que ampla el tipo penal, dando entrada a los deportistas no profesionales
que tengan una retribucin (cualquiera). Por mayor parte, seala IBARS
VELASCO (3), debe entenderse la mitad ms uno.
b. La competicin deportiva ser de especial relevancia deportiva cuando
aparezca calificada como competicin deportiva de mxima categora
en el calendario deportivo anual aprobado por la Federacin deportiva
del correspondiente deporte. Estamos ante una norma penal en blanco
para cuya integracin habr de acudirse a la Ley del Deporte, los

Estatutos federativos correspondientes, el Real Decreto 1835/1991, de

20 de diciembre, de Federaciones deportivas espaolas y Registro
de Asociaciones Deportivas y a los calendarios deportivos publicados
anualmente. En todo caso, solo se refiere a las competiciones deportivas
aprobadas por Federaciones, dejando fuera las de otras entidades como la
liga de ftbol profesional, la asociacin de clubes de baloncesto, etc., que
s parecen tener proteccin en el subtipo agravado del nuevo artculo 286
quater. Por otro lado, no aclara si son Federaciones espaolas, estatales
y/o autonmicas, pareciendo que queda fuera las internacionales que se
protegen en el subtipo agravado.
Subtipos agravados. Artculo 286 quater
El artculo 286 quater establece una penalidad agravada (la pena del tipo bsico en su
mitad superior y facultativamente, la pena superior en grado) en aquellos casos en que
los hechos delictivos sean de especial gravedad, describiendo cuatro supuestos en los
cuales se ha de entender que ello concurre, ya comentados al analizar la corrupcin en
los negocios:
a. Cuando el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado.

b. Cuando la accin del autor no sea meramente ocasional.
c. Se trate de hechos cometidos en el seno de una organizacin o grupo
criminal.
d. El objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o
cualesquiera otros de primera necesidad.
En el delito de corrupcin en el deporte se aaden, adems, dos supuestos de especial

gravedad:
a. Cuando tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o

apuestas; por lo que tendrn cabida cualquier clase de juegos o apuestas
de naturaleza deportiva.
b. Cuando sean cometidos en una competicin deportiva oficial de mbito
estatal calificada como profesional o en una competicin deportiva
internacional. Se pretende agravar la pena en atencin a la relevancia
concreta de la competicin, que parece que, a juicio de algunos autores
(PUENTE ABA), deber ser una de las del artculo 286 bis.4, es decir, una
competicin de especial relevancia econmica o deportiva.

Notas
(1) https://deportesociedad.wordpress.com/.
(2) http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2016/02/aspecto_destacado_igc_2015.pdf.
(3) Daniel IBARS VELASCO. "Corrupcin en el deporte", en Comentario a la reforma penal de
2015. Dir. Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi, Navarra 2015.

Ttulo del artculo: "Delitos de corrupcin en los deportes. Seccin 4. del

Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal. Artculos 286 bis.4 y 286
quater"

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Delitos de financiacin ilegal de partidos

polticos. Ttulo XIII bis del Libro II del
Cdigo Penal. Artculos 304 bis y 304 ter

Magistrada
Palabras clave
Reforma penal, Financiacin, Fuentes de financiacin, Partidos polticos
NDICE:
I. Delito de financiacin ilegal privada del artculo 304 bis CP

II. Asociacin ilcita con fines de financiacin de partidos polticos. Artculo 304 ter CP
La LO 1/2015, de reforma del Cdigo Penal, regula por primera vez el delito de
financiacin ilegal de los partidos polticos en los artculos 304 bis y ter, que integran
el nuevo Ttulo XII bis denominado "De los delitos de financiacin ilegal de los partidos
polticos", inmediatamente despus de los delitos contra el orden socioeconmico, lo
que ha sido criticado por la doctrina por su falta de relacin con los valores econmicos
(1), viendo en ello un claro ejemplo de inconcrecin del bien jurdico protegido (2).
La financiacin ilegal de partidos polticos es una materia que, salvo contadas
excepciones (por ejemplo, el artculo 7.3 de la Convencin de Naciones Unidas
contra la Corrupcin), los convenios y dems instrumentos internacionales sobre la
corrupcin dejan al margen. Mientras que las reformas sobre delitos de corrupcin han
venido marcadas por las exigencias de los instrumentos internacionales en materia de
corrupcin y la presin de organismos internacionales, la regulacin de la financiacin
ilegal de partidos constituye una cuestin fundamentalmente nacional, debida a los
escndalos relativos a la financiacin poltica (3). La introduccin de este tipo penal fue
una de las propuestas incluidas en el "Plan de Regeneracin Democrtica" que anunci
el Gobierno en octubre de 2013 y que comprenda un Proyecto de Ley para regular

Rasillo Lpez, Mara del Pilar Delitos de financiacin ilegal de partidos ...
el ejercicio del alto cargo de la Administracin General del Estado, el Proyecto de Ley
de Reforma del Cdigo Penal y el Proyecto de Ley Orgnica de control de actividades
econmico-financiera de los Partidos polticos. Sin embargo pese a la tramitacin de la
reforma del Cdigo Penal (CP), el delito de financiacin ilegal de partidos polticos no se
introdujo ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto, razn por la cual no ha sido informado
ni por el Consejo General de Poder Judicial, ni por el Consejo Fiscal ni por el Consejo
de Estado. Fue presentado por el Partido Popular como enmiendas, como "artculos X"
y "artculo y" (4).
En cuanto al bien jurdico protegido la doctrina seala que son las funciones
constitucionales de los partidos polticos, que merecen una proteccin penal especfica.
Segn OLAIZOLA NOGALES (5), no es el funcionamiento del sistema de partidos en s
mismo lo que constituye un bien jurdico merecedor de proteccin penal. El criterio para
decidir cundo una conducta de financiacin ilegal merece reproche penal y cundo no,
debe venir derivado de las propias funciones constitucionales que ejercen los partidos
polticos hacia los ciudadanos. Dichas funciones se recogen en el art. 6 de la Constitucin
que indica que los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la
formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para
la participacin poltica. El delito de financiacin ilegal tendr sentido slo para proteger
aquellas conductas que, no estando correctamente recogidas en los tipos actuales,
perturben aquellas funciones de servicio a los ciudadanos que cumplen los partidos. Los
partidos son los instrumentos necesarios para que los ciudadanos puedan participar en la
vida poltica y canalizar a travs de ellos sus intereses. Esa formacin y manifestacin de
la voluntad popular es lo que debe producirse libre de injerencias extraas que busquen
favorecer intereses y voluntades particulares frente a la voluntad programtica. Y este
ser el bien jurdico protegido en el delito de financiacin ilegal. La corrupcin hace que
los sectores econmicos sean los que impongan los reales programas polticos aunque
no se publiciten. De la misma manera, determinadas conductas de financiacin ilegal
pueden hacer que el real programa del partido poltico no sea el que verdaderamente
se ofrece y al que los ciudadanos votan, producindose una perturbacin grave de las
funciones de formacin y de manifestacin popular. Por tanto, concluye esta autora, no
cualquier perturbacin de la transparencia financiera de los partidos o de la igualdad
entre las fuerzas polticas o de la democracia interna de los partidos ser suficiente
para ser tipificada penalmente a travs de un tipo autnomo, sino que se sancionarn
penalmente aquellas conductas que, trascendiendo del mbito interno del partido,
supongan una perturbacin de la manifestacin de la voluntad popular.
En este sentido, la Ley Orgnica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad
econmico-financiera de los Partidos Polticos, por la que se modifican la Ley Orgnica
8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los Partidos Polticos, la Ley Orgnica 6/2002,

de 27 de junio, de Partidos Polticos y la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del

Tribunal de Cuentas, seala en su Prembulo que: "Los partidos polticos son actores
esenciales de la vida poltica, econmica y social. Como cauce de participacin de los
ciudadanos en los asuntos pblicos, son sujetos de derechos. Como partcipes en la
estructura del propio Estado, han de ser y son, sujetos de obligaciones. Por ello, junto
a la responsabilidad, debe ser la ejemplaridad la que presida las actuaciones de estos
entes que sustentan la centralidad social de la democracia".
Los artculos 304 bis y 304 ter CP contienen dos tipos penales, que son normas penales
en blancos: el de la financiacin ilegal privada y el tipo especfico de asociacin ilcita
con fines de financiacin poltica.
I. DELITO DE FINANCIACIN ILEGAL PRIVADA DEL ARTCULO 304 BIS

CP
Artculo 304 bis CP:
"1. Ser castigado con una pena de multa del triplo al quntuplo de su valor, el
que reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido poltico, federacin,
coalicin o agrupacin de electores con infraccin de lo dispuesto en el artculo
5.Uno de la Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos
polticos.
2. Los hechos anteriores sern castigados con una pena de prisin de seis meses
a cuatro aos y multa del triplo al quntuplo de su valor o del exceso cuando:
a) Se trate de donaciones recogidas en el artculo 5.Uno, letras a) o c) de la Ley
Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos, de importe
superior a 500.000 euros, o que superen en esta cifra el lmite fijado en la letra b)
de aquel precepto, cuando sea sta el infringido.
b) Se trate de donaciones recogidas en el artculo 7.Dos de la Ley Orgnica 8/2007,
de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos, que superen el importe de
100.000 euros.
3. Si los hechos a que se refiere el apartado anterior resultaran de especial gravedad,
se impondr la pena en su mitad superior, pudindose llegar hasta la superior en
grado.
4. Las mismas penas se impondrn, en sus respectivos casos, a quien entregare
donaciones o aportaciones destinadas a un partido poltico, federacin, coalicin
o agrupacin de electores, por s o por persona interpuesta, en alguno de los
supuestos de los nmeros anteriores.
5. Las mismas penas se impondrn cuando, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 31 bis de este Cdigo, una persona jurdica sea responsable de los hechos.

Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo
33".
El prrafo primero del artculo 304 bis CP recoge como conducta tpica la infraccin del
art. 5.1 LO 8/2007 (6), que deber ser entendido en su nueva redaccin dada por la
LO 3/2015 de control de la actividad econmico-financiera de los partidos polticos. De
manera que tipifica como delito la infraccin administrativa sin exigir ningn elemento
que dote de lesividad al precepto. Lo que plantea diversos problemas. En primer lugar
parecen quedar fuera del tipo conductas de similar gravedad, como las condonaciones
de crditos y las aportaciones asimiladas (asuncin de gastos del partido por terceros),
que la Ley Orgnica de Financiacin de Partidos Polticos (LOFPP) asimila a las
donaciones, pero que al estar reguladas en el artculo 5 LOFPP y no en el 5, quedaran
fuera del tipo penal.
En segundo lugar, el problema de la doble incriminacin, al no existir ninguna diferencia
entre la infraccin del artculo 5 LOFPP, que se sanciona en el artculo 17 LOFPP, y el
artculo 304 bis I CP.
El tercer problema que se plantea, consecuencia del anterior, es el determinar el
precepto que ser aplicable cuando un sujeto reciba una donacin infringiendo el art.
5.1 LO 8/2007. Esto es, la duda ser si se deber aplicar el art. 17 bis de la misma Ley,
o el art. 304 bis CP. Como seala OLAIZOLA NOGALES, no se conoce cul ser el
criterio de distincin para aplicar un precepto u otro porque no establece ninguno. Parece
que, en principio, ser de preferente aplicacin el penal porque as lo dice el artculo
17 LOFPP. Pero ello plantea un problema aadido. En el prrafo 4 del art. 304 bis se
indica que se impondrn las mismas penas, en sus respectivos casos, a quien entregare
las donaciones. La legislacin administrativa no sanciona al donante, por lo que ste
responder en todo caso por va penal. Por lo que pudiera darse la paradoja de que el
miembro del partido que recibe la donacin sea sancionado por va administrativa y el
donante por va penal. O que se considere que si el miembro del partido es sancionado
por va administrativa, la conducta del donante debe quedar impune.
El nmero 2 del artculo 304 bis CP recoge el tipo agravado en atencin a la cantidad
donada o recibida, superior a 500.000 euros si se trata de donaciones del artculo 5.1
LOFPP o 100.000 euros si son donaciones del artculo 7.2 de la LOFPP, referidas a
donaciones provenientes de gobiernos o empresas pblicas extranjeros y de empresas
relacionadas directa o indirectamente con ellos.
Sorprende lo elevado de la cantidad que, como seala MAROTO CALATUYUD, es diez
veces la cantidad mxima permitida por la LOFPP y muy por encima de lo previsto
en otros ordenamientos jurdicos que prevn lmites similares (en Estados Unidos la
financiacin ilegal pasa a ser considerada delito cuando supere los 25.000 dlares).

En los supuestos de especial gravedad, la pena se impondr en su mitad superior

(artculo 304 bis CP apartado 3), no ofreciendo criterio para apreciar esa especial
gravedad que parece se deber referirse al monto de la cantidad.
El apartado cuarto del artculo 304 bis CP regula la responsabilidad penal del donante,
que ser castigado con las mismas penas, ya entregue la donacin por s o por persona
interpuesta, que podr responder como partcipe.
El apartado quinto recoge la posible responsabilidad de la persona jurdica. Tanto
del partido poltico -a travs de la reforma por LO 7/2012, de 27 de diciembre, en
materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, se
introdujo la responsabilidad de partidos polticos y sindicatos en el rgimen general de
responsabilidad de las personas jurdicas- como de la persona jurdica donante.
II. ASOCIACIN ILCITA CON FINES DE FINANCIACIN DE PARTIDOS

POLTICOS. ARTCULO 304 TER CP
Artculo 304 ter:
"1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, el que participe en
estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea
la financiacin de partidos polticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de
electores, al margen de lo establecido en la ley.
2. Se impondr la pena en su mitad superior a las personas que dirijan dichas
estructuras u organizaciones.
3. Si los hechos a que se refieren los apartados anteriores resultaran de especial
gravedad, se impondr la pena en su mitad superior, pudindose llegar hasta la
superior en grado".
Se trata de un tipo especfico de asociacin ilcita con fines de financiacin de partidos

polticos.
Como seala la doctrina, debera acotarse qu se entiende por "participar", que es
considerada por el legislador como conducta de autora sin ninguna restriccin.
Por otra parte, a la vista de las penas, siendo ms elevadas las del artculo 304 ter
que las del artculo 304 bis, resulta incomprensible que participar en la estructuras u
organizaciones cuya finalidad sea la financiacin ilegal de partidos polticos al margen de
la ley sea ms graves que la propia financiacin ilegal de partidos en su modalidad ms
graves. Lo que ser especialmente problemtico para determinar el precepto a aplicar
en el casos de que el miembro de del partido que recibe las donaciones ilegales participe
tambin en una estructura con dicha finalidad.

El nmero 2 de este artculo 304 ter CP dispone que se impondr la pena en su mitad
superior a las personas que dirijan dichas estructuras u organizaciones y en el apartado
tercero, se prev otra agravacin, pudiendo incluso llegarse a la pena superior en
grado, cuando los hechos revistan especial gravedad, no siendo fcil determinar cundo
estaremos ante hechos de especial gravedad porque ninguna pauta da el legislador, no
siendo adems, claro cul es el fundamento del precepto.
Como conclusin y sin perjuicio de reconocer la bondad de abordar la punicin de
las conductas de financiacin ilegal de los partidos polticos, lo que segn el informe
elaborado por GRECO en el ao 2013 (7), ha provocado en los ltimos aos situaciones
preocupantes por ser uno de los mbitos donde ms actividades corruptas se han
revelado, la concreta regulacin de los artculos 304 bis y ter CP ha sido valorada
por la doctrina muy negativamente estos dos nuevos artculos, por sus defectos
formales y de fondo, al haberse limitado el legislador a elevar a delito solo una de las
prohibiciones recogidas en la LOFPP, la de recibir financiacin privada prohibida, sin
ninguna diferenciacin cualitativa o cuantitativa respecto de la infraccin administrativa
-conducta que, por lo dems, no es la ms graves- y a crear un tipo especfico de
asociacin ilcita con fines de financiacin de partidos polticos, poco definido y con difcil
relacin con el delito bsico de financiacin privada.
Notas
(1) Ins OLAIZOLA NOGALES. "Las reformas legales relacionadas con la financiacin de los
partidos polticos en Espaa", en Corrupcin pblica, prueba y delito: Cuestiones de libertad
e intimidad. Aranzadi, Navarra 2015. Y "El delito de financiacin ilegal de partidos polticos
en la reforma del CP", en Diario La Ley, n. 8516, Seccin Tribuna, 10 de abril de 2015.
Ref. D-141, Editorial LA LEY.
(2) Manuel MAROTO CALATAYUD. "Financiacin ilegal de partidos polticos", en Comentario
a la reforma penal de 2015. Dir. Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi, Navarra 2015.
(3) Manuel MAROTO CALATAYUD. "Financiacin ilegal de partidos polticos". http://
dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2016/03/
Financiacion_ilegal_de_partidos_politic.pdf.
(4) http://www.pp.es/sites/default/files/documentos/enmiendas_gpp_codigo_penal.pdf.
(5) Ins OLAIZOLA NOGALES, "Las reformas legales relacionadas con la financiacin de los
partidos polticos en Espaa", op. citada en nota 1.
(6) Artculo 5 Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos:
Lmites a las donaciones privadas.
Uno. Los partidos polticos no podrn aceptar o recibir directa o indirectamente:
a) Donaciones annimas, finalistas o revocables.
b) Donaciones procedentes de una misma persona superiores a 50.000 euros anuales.

c) Donaciones procedentes de personas jurdicas y de entes sin personalidad jurdica.

Se exceptan del lmite previsto en la letra b) las donaciones en especie de bienes
inmuebles, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 4.2, letra e).
(7) http://compolitica.com/el-informe-del-grupo-de-estados-contra-la-corrupcion-greco-
recomienda-a-espana-mejorar-la-transparencia-y-aumentar-los-controles-sobre-la-
financiacion-de-los-partidos/.

Ttulo del artculo: "Delitos de financiacin ilegal de partidos polticos. Ttulo

XIII bis del Libro II del Cdigo Penal. Artculos 304 bis y 304 ter"

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La recuperacin de activos

Magistrado
Palabras clave
Reforma penal, Decomiso, Embargo preventivo, Activos financieros
Durante muchos aos la atencin del proceso penal y los esfuerzos de la poltica criminal
giraron en torno al elemento punitivo del delito. Modernamente, se presta mayor atencin
a la idea de que para una eficaz lucha contra la criminalidad es esencial que el delito
no resulte provechoso; que el autor del mismo, una vez cumplida la pena de prisin, no
pueda disfrutar de las ganancias obtenidas ilcitamente y que estas puedan servir para
resarcir a las vctimas y perseguir los delitos (1).
Esta idea ha dado lugar a numerosas iniciativas, recomendaciones e instrumentos
internacionales que han puesto especial acento en el decomiso de los bienes y la
recuperacin de activos provenientes del delito. La Unin Europea a partir de principio de
siglo ha impulsado distintas iniciativas e instrumentos legislativos dirigidos a posibilitar
la recuperacin de activos procedentes del delito (2).
No obstante, la normativa europea adoleca de numerosas carencias lo que determinaba
que en algunos pases no se admitiese el decomiso sin condena, no existan normas
vinculantes en relacin al decomiso de bienes procedentes del delito activos adquiridos
por terceros y se haba producido una heterognea implementacin del decomiso
ampliado. Todo ello conduca a una ineficacia puesta de manifiesto en distintos informes.
Para solventar esta carencia se impuls la Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre el embargo preventivo y el decomiso de los productos
de la delincuencia en la Unin Europea, de 12.3.2012, que condujo a la Directiva
2014/42/UE cuya finalidad es lograr la armonizacin de la legislacin de los distintos
estados miembros y facilitar la cooperacin jurdica. La directiva fue transpuesta con
gran celeridad en Espaa por distintas normas: la LO 1/2015, de 30 de marzo, que
modifica el Cdigo Penal; la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacin de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se
regula la Oficina de Recuperacin y Gestin de Activos.

Martnez Lzaro, Javier La recuperacin de activos
La figura del decomiso, la introduccin del decomiso ampliado y el decomiso de bienes

de terceros ya ha sido estudiada en otros apartados de este curso por lo que nos
centraremos en la Oficina de Recuperacin de Activos.
El art. 10 de la Directiva dispone que los Estados miembros adoptarn las medidas
necesarias, por ejemplo, mediante la creacin de oficinas centrales, de un conjunto
de oficinas especializadas o de mecanismos equivalentes, con objeto de garantizar la
administracin adecuada de los bienes embargados preventivamente con miras a su
posible decomiso.
Conforme al Real Decreto 948/2015, regulador de la Oficina de Recuperacin de
Activos, y tal como dice su Prembulo, su funcin es facilitar una mayor eficacia en la
lucha contra la delincuencia econmica, normalmente una criminalidad de delincuentes
poderosos, que aparece especialmente organizada y que tanto dao ocasiona al Estado
democrtico de derecho. Busca hacer "realidad el principio de que el delito que genera
ilcitas ganancias nunca pueda compensar a su autor". En su regulacin se han tenido
en cuenta los diferentes modelos vigentes en pases de nuestro entorno cultural y
geogrfico, como es el caso de Reino Unido, Holanda, Blgica y especialmente Francia.
La Oficina de Recuperacin y Gestin de Activos se define a s misma como "un
rgano de la Administracin General del Estado y auxiliar de la Administracin
de Justicia, al que corresponden las competencias de localizacin, recuperacin,
conservacin, administracin y realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y
ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una
organizacin criminal y de cualesquiera otras que se le atribuyan, en los trminos
previstos en la legislacin penal y procesal". La Oficina actuar cuando se lo encomiende
el Juez o Tribunal competente, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia
Oficina. La Oficina proceder, igualmente, a la localizacin de activos a instancia del
Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el mbito de las diligencias de
investigacin, de la cooperacin jurdica internacional, del procedimiento de decomiso
autnomo o en cualesquiera otras actuaciones cuando as est previsto en la legislacin
vigente (3).
Se excluyen los bienes decomisados por el delito de contrabando que se regularn por
lo dispuesto en la LO 12/1995, de 12 de de diciembre, de represin del contrabando.
En cuanto a su mbito de actuacin la Oficina, de acuerdo con el Decreto Regulador,
actuar a instancia del juez o tribunal o del Ministerio Fiscal, en el mbito de las
actividades delictivas propias del decomiso ampliado, cuando la localizacin, embargo
o decomiso se haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015 y de conformidad con
el calendario aprobado en la Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero. La Oficina actuar
a iniciativa propia en el marco de cualquier actividad delictiva previa autorizacin judicial
e independientemente de la fecha del embargo o decomiso.

La Oficina viene a cubrir una necesidad perentoria pues es evidente: la depreciacin

de los bienes embargados durante el proceso y la ejecucin de la sentencia que en
ocasiones se prolonga durante largos aos. Es discutible que sus funciones se limiten
a los bienes cuyo decomiso o embargo se haya acordado a partir de a partir del 24
de octubre de 2015, pues existen numerosos bienes decomisados con anterioridad en
riesgo claro de depreciacin o desaparicin. No obstante, a iniciativa de la propia Oficina
y con autorizacin judicial podr asumir la gestin de dichos bienes cuando as resulte
adecuado por la naturaleza y circunstancias de dichos bienes.
Para facilitar su funcin, la Ley 34/2015 de modificacin de la Ley General Tributaria
ha establecido, en el art. 95 de dicha Ley, la obligacin de la Administracin Tributaria
de colaborar con la Oficina de Gestin y Recuperacin de Activos, mediante la
cesin de datos, informes y antecedentes necesarios para la localizacin de bienes
embargados o decomisados en un proceso penal, siempre que se acredite previamente
tal circunstancia.
La Oficina cumple, adems, con una funcin de asesoramiento a los juzgados, tribunales
y fiscalas en ejecucin de embargos y decomisos.
Se estructura en dos Subdirecciones Generales: La Subdireccin General de
localizacin y recuperacin de bienes, que ostenta entre sus principales funciones la
identificacin y bsqueda de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias provenientes
del delito radicados dentro o fuera del territorio nacional, as como su puesta a
disposicin judicial; y la Subdireccin General de conservacin, administracin y
realizacin de bienes, que se ocupa del mantenimiento y gestin de los efectos, bienes,
instrumentos y ganancias provenientes del delito y de la realizacin de los mismos,
que comprender la actividad tendente a su venta incluyendo la venta anticipada si se
acuerda judicialmente.
Para la realizacin de los bienes se crea una Comisin de Adjudicacin de Bienes
Producto del Delito como rgano colegiado adscrito orgnicamente al Ministerio de
Justicia a travs de la Secretara de Estado de Justicia, al que corresponden las
funciones de distribucin de los recursos obtenidos por la realizacin de los bienes.
Cuando recaiga resolucin judicial firme de decomiso, los recursos obtenidos sern
objeto de realizacin y la cantidad obtenida se aplicar en la forma prevista en el artculo
367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la reforma efectuada
por la LO 1/2015 de reforma del Cdigo Penal que prev que:
"El producto de la realizacin de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se

aplicar a los gastos que se hubieran causado en la conservacin de los bienes y en
el procedimiento de realizacin de los mismos, y la parte sobrante se ingresar en
la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las
responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento.

Tambin podr asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los trminos

y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de
Recuperacin y Gestin de Activos y a los rganos del Ministerio Fiscal encargados
de la represin de las actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto para el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de
drogas y otros delitos relacionados.
En el caso de realizacin de un bien embargado o decomisado por orden de una
autoridad judicial extranjera se aplicar lo dispuesto en la Ley de reconocimiento
mutuo de resoluciones penales en la Unin Europea".
Podrn ser beneficiarios de los recursos de la Oficina, entre otros organismos e

instituciones, las Oficinas de Asistencia a las Vctimas, los Institutos de Medicina legal,
y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
La LECrim prev que, cuando el bien decomisado sea de nfimo valor o se prevea que
la realizacin por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta
pblica ser antieconmica, podr entregarse el efecto a entidades sin nimo de lucro
o a las Administraciones Pblicas directamente por la autoridad judicial.
Como hemos dicho, se trata de un rgano necesario, dada la secular dificultad de los
juzgados para conservar y vender adecuadamente los bienes decomisados. Ahora solo
falta esperar que su funcionamiento sea eficaz y transparente. Y que no se trate de un
rgano burocrtico ms que reproduzca los defectos cuya misin es subsanar.
Notas
(1) Ver La recuperacin de activos frente a la corrupcin. Manuel JAN y ngel Luis PERRINO.
Dykinson 2016.
(2) Decisin marco 2001/500/JAI; Decisin marco 2003/577/JAI; Decisin marco 2005/212/
JAI; Decisin marco 2006/783/JAI; Decisin 2007/845/JAI; COM "Programa de Estocolmo"
2009 "La Estrategia de Seguridad Interior de la UE en accin" de 22.11.2010. Consejo
de la UE, conclusiones cumbre junio 2010. Parlamento Europeo: Informe Alfano sobre la
delincuencia organizada, 25.10.2011, pide expresamente una nueva normativa... Informe
febrero 2012 "Decomiso de los activos financieros y bienes de las organizaciones criminales
y su reutilizacin para fines sociales".
(3) Ver portal de la oficina en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/plan-
accion-2016-oficina.

Ttulo del artculo: "La recuperacin de activos"

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La responsabilidad penal
de las personas jurdicas

Magistrado
Palabras clave
Reforma penal, Responsabilidad penal, Personas jurdicas
La responsabilidad penal directa de las personas jurdicas, contemplada en la

Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y en distintos ordenamientos
jurdicos europeos, se introduce en el Cdigo Penal en la reforma efectuada por LO
5/2010, modificada por la LO 7/2012 que extendi la responsabilidad penal de las
personas jurdicas a los partidos polticos y sindicatos.
El tradicional principio "societas delinquere non potest" se haba quedado obsoleto
porque la realidad demostraba que las sociedades y empresas eran los sujetos de la
criminalidad econmica, de la perpetracin de los delitos contra el medio ambiente,
de grandes fraudes, de delitos contra los consumidores, de delitos de corrupcin o
asociados a ella; y eran utilizadas para el blanqueo de capitales.
La LO 5/2010 introdujo en el Cdigo Penal por primera vez la responsabilidad penal de
las personas jurdicas con independencia de la responsabilidad de las personas en la
que pudiesen incurrir las personas fsicas integrantes de aquellas. El art. 31 estableci
la responsabilidad personal de los administradores de las personas jurdicas, aunque
no concurriesen en ellos las condiciones que requiriese el sujeto activo del delito, si se
daban en la entidad o persona en cuya representacin actuase. El art. 31 bis tipific la
responsabilidad de la persona jurdica por los delitos cometidos por los administradores
en su nombre y provecho y por las personas subordinadas a aquellos siempre que los
administradores no hubiesen ejercido el debido control. Se estableca que la persona
jurdica era responsable, aunque no se hubiese podido identificar a la persona fsica que
actuase en su nombre siempre que se constatase la existencia del delito que diese lugar
a la responsabilidad de la persona jurdica.

Martnez Lzaro, Javier La responsabilidad penal de las personas ...
La LO 1/2015 ha introducido distintas mejoras esencialmente dirigidas a aclarar el

concepto "debido control", presente en la redaccin de 2010 y objeto de un importante
debate doctrinal sobre su alcance. De otro lado, ha extendido la responsabilidad penal a
las sociedades mercantiles estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios
e inters econmico general.
Son caractersticas del sistema de responsabilidad del sistema penal de las personas
jurdicas: Se trata de un sistema de responsabilidad criminal directa; es un sistema de
responsabilidad civil acumulativa. La responsabilidad de la persona fsica no excluye
la de la persona jurdica ni a la inversa; el catlogo de personas jurdicas posibles
autores del delito es limitado pues las disposiciones penales no se aplicarn al
Estado, a las Administraciones Pblicas territoriales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de
derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades pblicas de soberana o
administrativas; es un numerus clausus, solo podr imputarse a la persona jurdica la
comisin de los delitos que se relacionan en el art. 31 bis del Cdigo Penal, delitos de
en su mayora de naturaleza econmica (1).
La redaccin actual del art. 31 bis.1 del Cdigo Penal establece que la persona jurdica
ser responsable de los delitos cometidos en nombre o por cuenta suya y en su beneficio,
por sus representantes legales o personas autorizadas para tomar decisiones en nombre
de la misma u ostenten facultades de organizacin y control en la persona jurdica; y de
los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales por quienes estn sometidos
a la autoridad de las personas fsicas mencionadas, por haberse incumplido gravemente
el deber de control.
Se contemplan distintas causas eximentes de la responsabilidad penal ligadas a la
existencia de programas de organizacin y gestin que incluyan medidas de vigilancia
y control (art. 31 bis.2).
La exencin de la responsabilidad requiere de la adopcin y ejecucin por los
administradores de modelos de administracin y gestin para prevenir el delito; es
preciso que la sociedad est dotada de rganos independientes que evalen y vigilen el
cumplimiento de dichos modelos de administracin o que esta funcin de vigilancia sea
ejecutada por los rganos previstos en la Ley; se requiere adems que el delito haya sido
cometido por personas fsicas que eludieron fraudulentamente dichos modelos; y que
los rganos de vigilancia y control hayan desempeado correctamente sus funciones.
Si estos requisitos solo concurriesen parcialmente sern valorados para la atenuacin
de la pena.
Los modelos de organizacin y gestin debern cumplir los requisitos exigidos por el art.
31 bis.5: identificacin de las actividades de riesgo que pueden conducir a la perpetracin
de delitos; protocolos de actuacin y de toma de decisiones en dichos mbitos; modelos

de gestin financiera de para evitar la perpetracin de delitos; informacin a los

rganos de vigilancia de los posibles riesgos; concrecin de un sistema disciplinario
por incumplimiento de las medidas del modelo; y verificacin y evaluacin peridica del
modelo.
Se mantienen los supuestos de atenuacin de las conductas por las atenuaciones
previstas en art. 31 bis.4 (confesin, colaboracin, reparacin del dao) en la redaccin
de 2010, ahora recogidas en el art. 31 quater.
La responsabilidad penal se sujeta por lo tanto al incumplimiento de los programas de
gestin y control, los denominados programas de compliance, que son una garanta de
su adecuado funcionamiento de la persona jurdica e impediran la prctica de polticas
vinculadas a la corrupcin.
Es decir, se sanciona la "responsabilidad por descontrol". En este sentido la Ley 31/2014,
que ha modificado el art. 540 de la Ley de Sociedades de Capital, obliga a las sociedades
cotizadas a hacer pblico anualmente un programa de gobierno corporativo que debe
incluir las medidas de control y gestin.
El sistema de penas es el previsto desde la LO 5/2010, que la actual modificacin ha
respetado: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolucin de la persona jurdica. La
disolucin producir la prdida definitiva de su personalidad jurdica, as como la de su
capacidad de actuar de cualquier modo en el trfico jurdico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lcita. c) Suspensin de sus actividades por un plazo
que no podr exceder de cinco aos. d) Clausura de sus locales y establecimientos por
un plazo que no podr exceder de cinco aos. e) Prohibicin de realizar en el futuro
las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Esta prohibicin podr ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podr
exceder de quince aos. f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas,
para contratar con el sector pblico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de
la Seguridad Social, por un plazo que no podr exceder de quince aos. g) Intervencin
judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podr exceder de cinco aos.
Todas las penas tienen la consideracin de penas graves. Las penas buscan la
"resocializacin" de la persona jurdica, esto es que esta siga existiendo modificando
su actuacin criminal. Por eso la pena fundamental es la pena de multa. La pena de
disolucin de la persona jurdica por ello debe reservarse para empresas concebidas
para la realizacin de actividades ilcitas y cuya creacin y existencia responden a dicha
finalidad.
Finalmente debe tenerse en cuenta, ante la importancia crimingena de entidades que
carecen de personalidad jurdica, que el art. 129 del Cdigo Penal prev que en el caso
de delitos cometidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas,

organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas

que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el artculo 31 bis,
el juez o tribunal podr imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que
corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado
7 del artculo 33. Podr tambin acordar la prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier
actividad, aunque sea lcita.
Se trata de penas accesorias que slo podrn aplicarse a las empresas, cuando el
Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que
el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurdicas.
Su naturaleza de penas accesorias supone que no pueden imponerse sin condenar
simultneamente a la persona fsica autora del delito, a diferencia de la persona jurdica.
Para un sector de la doctrina, la nueva responsabilidad de las personas jurdicas sita a la
actividad empresarial en unos parmetros que llevarn a la empresa a una nueva forma
de hacer negocio, de gestin responsable y de logro de un buen "gobierno corporativo",
esto es de buen "ciudadano corporativo" entendido como corporacin que cumple con
el derecho. Esta es la idea que basa la culpabilidad de la organizacin (2). No obstante,
para otros sectores doctrinales "no debi incorporarse al derecho penal positivo la
llamada culpabilidad por defecto de organizacin o responsabilidad por descontrol, que
puede tener un sentido en el derecho administrativo sancionador pero no en el derecho
penal" (3).
Notas
(1) Ver Jess Alfonso PONCELA GARCA. "La responsabilidad penal de las personas jurdicas",
Cuadernos penales Jos Mara Lidn. Nm. 12.
(2) Manuel JAN y ngel Luis PERRINO. La recuperacin de activos frente a la corrupcin.
Dykinson 2016.
(3) Gonzalo QUINTERO OLIVARES. Comentario a la reforma penal de 2015. Aranzadi 2015.

Ttulo del artculo: "La responsabilidad penal de las personas jurdicas"

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