COMENTARIO SOBRE LA DOGMTICA PENAL DE

BASE ONTOLGICA.

Sobre lo referido del Dr. Montoya (2013).

La dogmtica penal era concebida por Gimbemat (2009)

como aquella disciplina que tiene por objeto el

conocimiento de las normas jurdico- penales y la

colocacin de los distintos conceptos logrados en un

sistema cientfico lgicamente irreprochable.

Evidentemente, por norma jurdica se entenda

preponderantemente aquel enunciado de carcter

prescriptivo contenido en disposiciones de carcter legal (la

ley). En esta perspectiva, la dogmtica penal solo cumplira

una funcin limitadamente garantista. En efecto, bajo esta

dimensin positivista legalista, la dogmtica penal solo

cumpla una funcin de ordenacin sistemtica de los

conceptos penales y permita hacer previsibles las

decisiones jurisdiccionales. Evidentemente esto aportaba

seguridad jurdica, pero a ese nivel de comprensin, el

dogmtico penal podra hacer previsible tambin

pretensiones autoritarias y expansionistas del legislador

penal sin ninguna capacidad crtica.

Los grandes sistemas de la teora del delito han ofrecido

histricamente, dentro del marco del positivismo jurdico

(entendido como el dogma de la ley), criterios

extrajurdicos de concrecin del alcance de lo prohibido del

precepto legal en el caso del sistema clsico de la teora

del delito el causalismo, y en el caso del finalismo, las

estructuras lgico-objetivas o estructuras ontolgicas. A

travs de estos criterios se pretenda dar sentido, acotar o

seleccionar el alcance del sentido de lo prohibido por los

preceptos penales. En el caso de las teoras causalistas, se

pretendi equiparar el mtodo de determinacin de la

conducta prohibida y la reprochabilidad de la culpabilidad

al mtodo de las ciencias naturales. Algunos han recordado

los aportes del causalismo a una dogmtica penal

garantista, sin embargo, rpidamente se advirtieron los

lmites o insuficiencias de este mtodo para servir, aunque

sea mnimamente, de criterio de selectividad de conductas

relevantes para el tipo penal. La amplitud de la teora

(teora de la equivalencia de las condiciones), la amplitud

del mtodo utilizado (la conditio sine qua non), as como la

ineptitud total de estas para explicar modalidades

delictivas como los delitos omisivos o los delitos de culpa

inconsciente, determinaron su superacin.

En el segundo caso el de la teora finalista, se afirm

que determinadas estructuras lgico-objetivas o

estructuras ontolgicas determinaban el contenido de

diversos conceptos dogmticos de la teora del delito. Estas

estructuras estaban constituidas por la accin final (en el

injusto tpico) y por la posibilidad de actuar de otra manera

(culpabilidad). En Espaa ha sido Mir Puig (2008) quien ha

dirigido cuestionamientos al finalismo en relacin con su

escaso o nulo rendimiento, con la posibilidad de limitar o

racionalizar la potestad punitiva expresada en la decisin

judicial. Seala el referido autor que tales criterios

ontolgicos del finalismo no son tiles a la hora de

determinar, porque las conductas son pasibles de tipificarse

de delictivas, ni sirven para determinar el quantum de la

pena. En los dos casos, causalismo y finalismo, se

pretendi racionalizar el proceso de acotacin de la

imputacin de conductas y de responsabilidad penal a

partir de categoras del ser (la causalidad o las estructuras

lgico- objetivas).

Entre estos dos sistemas se ubica el sistema neokantiano,

el cual resulta de especial inters dado que plantea los

primeros pasos de cara a una construccin dogmtica

asentada en criterios valorativos. Efectivamente, es en esta

etapa donde no solo se descubren elementos subjetivos

especiales ya en el tipo penal, sino que metodolgicamente

se desarrolla el criterio de interpretacin teleolgica de los

tipos penales. La perspectiva neokantiana estaba

encaminada a un desarrollo mayor, sin embargo este

proceso se interrumpi durante el desarrollo del derecho

penal del terror nacionalsocialista, ofreciendo finalmente

limitados aportes. De hecho, si bien el criterio de la

interpretacin teleolgica orientada al bien jurdico fue una

perspectiva importante de cara a introducir dimensiones

axiolgicas en la interpretacin de los tipos, esta solo

signific un criterio de determinacin del alcance del tipo

(mera funcin hermenutica), muchas veces con resultados

extensivos en la interpretacin. De cualquier manera, esta

perspectiva teleolgica se limit al tipo penal como primer

nivel de la estructura de la teora del delito. (Tomado de

Montoya Vivanco, Yvan (2013) Aproximaciones a una

Funcionalizacin Constitucional de la Teora del Delito.

Revista de la Facultad de Derecho PUCP, N 71, 2013).

La dogmtica penal funcional actual

Como reaccin a una dogmtica penal asentada sobre

bases ontolgicas, surgen elaboraciones dogmtico-

penales orientadas funcionalmente. Dos de ellas resultan

las ms emblemticas. En primer lugar, debe resaltarse la

figura relevante del profesor Claus Roxin con su

emblemtico trabajo titulado Poltica criminal y sistema de

derecho penal, publicado por primera vez en el ao 1970.