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Ahora, lo que verdaderamente preocupa es que ante la carrera por alcanzar dichas
creaciones estructurales o novedosas teoras violentemos principios fundamentales o los
reduzcamos a su mnima expresin. Que legitimemos o autoricemos al Estado, para con
el pretexto de garantizar la seguridad ciudadana pueda violar las garantas individuales
de sus gobernados, eso si verdaderamente preocupa y es lo que a toda costa debemos
tratar de impedir los que bajo los principios de un derecho penal clsico, nos empezamos
a desarrollar acadmicamente. Lo que significa que el garantismo est para protegernos
del poder punitivo del Estado, para frenar el poder de dicho.
Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS,
comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados Democrticos de
derecho, que como se ha venido sealando, es usado cada vez mas por los gobernantes
de diversos pases para atacar los altos ndices de delincuencia y legitimizar esta
violencia, lo que si es un error, ya que se pretende por parte de stos, solventar carencias
en poltica social y econmica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene
desde aos atrs, donde en sistemas jurdicos de Europa, Asia y algunos Estados
Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del
Enemigo.
La expansin del Derecho Penal con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva
Snchez que toma como principal idea la de la proteccin de los bienes jurdicos
Universales antes de los particulares consiste en:
El derecho penal del enemigo es hijo legtimo del derecho penal simblico, promovido por
los discursos de emergencia. La legislacin penal de emergencia se caracteriza por:
c) La sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del
Derecho Penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de
legalidad -con la redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de
peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del
condenado, etc.).
d) Los efectos de esa legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz,
que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o
reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando
nacimiento a un Derecho Penal simblico.
Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien
antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un hostis extranjero
o extrao, con un discurso criminal fashion, o cool, renaciendo as, a pesar de la
existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundamentado, populachero, sin
ninguna ideologa concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas
a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema
Penal.
Siempre se tuvo un enemigo, alguien que no encajo en una determinada sociedad. Talvez
por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extrao ha pensado
diferente, as, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba
hostis judicatus; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las brujas
en la inquisicin; a los judos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde
con Musulmanes) a partir de los atentados del 11 de septiembre u once de marzo).
El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explcitamente por diferentes
razones:
a) En un estado de derecho simplemente las garantas deben ser para todos por
igual, sin ninguna distincin;
c) El poder del estado no puede por ninguna razn excederse, sino estaramos
entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de
Derecho;
Es por ello que hoy en da existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la
de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una ltima rattio de
su expresin: un Derecho Penal Bsico. Otros van a plantear un derecho Penal Mnimo a
partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual el fin y cual la funcin del Derecho
Penal. As, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo plateado por Louk
Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que
los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vas, que no sea la judicial
penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la vctima, es velar porque
cada da se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantas de los individuos, ir
aplacando al crimen y lograr conseguir la abolicin del Sistema Penal.
A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicacin juegan un papel interesante,
al convertirse en instrumento de alarma social y as, transformarse en base para los
discursos de emergencia y por ende para la expansin del derecho penal, y la creacin de
este moderno y rebelde derecho penal actual.
Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurdico del
Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran positivizados
en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y represin de los
delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia;
como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual segn sus hechos ilcitos y
antisociales, dentro de los lmites garantista, democrticos de la pena justa, proporcional
al hecho delictivo.
PRINCIPIO DE HUMANIDAD
La funcin del Derecho penal democrtico, opera dentro del marco poltico de un
Estado de Derecho burgus o socialista, donde predomina el respeto por el principio de
LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de
proteger a la sociedad de la delincuencia comn y de la criminalidad organizada, frente a
conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para
los bienes jurdicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales
y los derechos humanos del sujeto infractor y de la vctima. Se trata entonces, de un
derecho penal preventivo, represor, pero tambin premial del delito, y utilitario
socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o
reeducador del delincuente.
Desde hace ms de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para
prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el
castigo como correccin jurdica no debe tramontar ms all de los fines prefijados de lo
que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la
delincuencia. Csar de Bonesana Marqus de Beccaria, sostena que: Uno de los
mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la
eficacia de la conminacin y de control social, fundado en la proporcin de las penas con
el dao ocasionado a las victimas. Este principio de la proporcin de las penas en
correlacin con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y
autocrticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a
criterios irracionales, anticientficos y antitcnicos para justificar la sancin de leyes
seversimas como leyes draconianas y talionales, que denominan, Leyes de seguridad
nacional, que por supuesto sancion varias de estas leyes, el gobierno neoliberal
fujimontesinista dictatorial.
PRINCIPIO GARANTISTA
El estado debe recurrir con mnima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir
los delitos y faltas penales, como una de sus principales funciones pblicas en mantener
el orden, la seguridad jurdica, la tranquilidad y seguridad pblica; as como para cumplir
y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que son sustentos de un Estado de
Derecho Constitucional y Democrtico, como de la pena justa y proporcional.
Este principio jurdico significa la menor intromisin del poder estatal y del control penal,
en la vida privada y social de la ciudadana, en la medida que los ciudadanos cumplen
con el deber y obligacin de observar la ley, los mandatos de autoridad competente y se
desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la
justicia. El Estado slo recurrir al uso del poder persecutorio represor y sancionador
(JUS PUNIENDI), cuando la lesin atenta contra los bienes jurdicos protegidos por la
Ley (principio de lesividad, art. IV.T,P. C.P. ) y (principio de puesta en peligro o
peligrosidad social inminente de gran significacin). Sino concurren estos supuestos
hipotticos, la libertad ciudadana con proteccin constitucional, limita el poder punitivo
del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista, democrtico y proporcional de
la pena justa (art. VIII T.P. C.P,)
PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD
En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades
econmicas, las injusticias sociales, polticas y culturales, estaran reconociendo que no
brindan iguales posibilidades de superacin a todos los hombres, para exigirles un
comportamiento con adecuacin a la ley el intereses generales colectivas de la
comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est aceptando una
responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta
delictiva de los infractores penales, como MEA CULPA concepta el art. 45 del C.P. en
el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones
sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atencin a lo estatuido, disminuye o
desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las
oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano
honrado y comportarse segn los mandatos o prohibiciones normativos y las normas
culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente til, adems
conducta a Derecho y a normas ticas. Por MEA CULPA que tiene el efecto de enervar
o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la
sociedad.
La persecucin del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la
poltica criminal del Estado, como pretensin punitiva del estado para combatir la
criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la VENDETTA pblica o privada o
hacerse justicia por propia mano. Sin embargo, por razones de utilidad pblica, por
inters social o de necesidad de descongestionar la administracin de justicia, de
racionalizar la actividad probatoria la admisin de los rganos persecutorios y
jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de Mnima culpabilidad del
autor que sustenta el principio procesal de oportunidad, principio que esta regulado
por el art. 2 C.P.P. (D Leg. 638), que comprende dos hiptesis: 1) se puede acudir a la
abstencin de la potestad del estado, as como de la formalizacin persecutoria de la
denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de
sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el
proceso penal o para extinguir la sustanciacin procesal.
Niklas Luhmann, entiende que la sociedad no est compuesta por individuos sino por
comunicacin y que el derecho penal, no es sino parte de un subsistema social en tanto
especializacin del derecho. La expresin identidad normativa no hace referencia aqu
a ningn tipo de sustancia metafsica ni entidad inmutable sino a la unidad dinmica de
expectativas de comportamiento asentadas como normas en la constitucin de un Estado
y en los dems cdigos jurdicos. El derecho penal se constituye as en un mecanismo de
defensa necesario.
Eugenio Ral Zaffaroni, en su lectura El enemigo en el Derecho penal, nos propone
una introduccin a manera de hiptesis que prcticamente son sus posiciones acerca de
lo que es el Derecho Penal del enemigo, as: