III.

DELITO DE ASOCIACION ILICITA

El artculo 292 de nuestro Cdigo Penal tipifica el delito de
asociacin ilcita como Toda asociacin formada con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas y
las propiedades, luegoagrega que sta importa un delito que existe por el
solo hecho de organizarse.Este artculo encuentra su raigambre en el
artculo 322 del Cdigo Penal Belga de 1867, que estableca: Toda
asociacin formada con el fin de atentar contra las personas o propiedades,
es un crimen o delito que existe por el solo hecho de la organizacin de la
partida

Note45.

A continuacin, realizaremos un pormenorizado estudio de este

delito, teniendo en consideracin que el delito de asociacin ilcita terrorista,
penado por la Ley 18.314, se remite en la descripcin del tipo penal a los
artculos 292 y siguientes de nuestro Cdigo Punitivo.

A) BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE ASOCIACION

ILICITA
El precisar cul es el bien jurdico tutelado por este tipo penal
resulta esencial para determinar si el delito de asociacin ilcita se trata de
un delito de lesin o de peligro; asunto que por conveniencia trataremos en
este apartado y no en el de clasificacin del delito.
Para don Mario GARRIDO MONTT, delito de lesin es aquel que
para su perfeccionamiento, o sea su consumacin, exige que realmente se
produzca la lesin o menoscabo del bien jurdico que est destinado a
proteger, como sucede con las defraudaciones y estafas sancionadas en los
arts.
467 y siguientes, donde el hecho para que se consume, tiene
que provocar una prdida o disminucin del patrimonio del tercero afectado.
 Delito de peligro es aquel que se satisface con la creacin de
un riesgo de lesin para el bien jurdico que se pretende amparar con la
creacin de la figura penal, no siendo necesaria la produccin de la lesin.
Tal es el caso del delito de abandono de nios (arts. 346 y ss.),
donde es suficiente el abandono, aunque el mismo no produzca dao que
pueda afectar la vida o salud del menor; basta el riesgo creado

Note46.

La doctrina distingue a su vez entre los llamados delitos de

peligro concreto y delitos de peligro abstracto; los primeros son aquellos en
que realmente debe haberse producido una situacin de riesgo a un bien
jurdico determinado, como sucede respecto del delito de incendio con
peligro para las personas tipificado en el artculo 475 N 1 del Cdigo Penal.
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en que la conducta tpica se
estima en s misma peligrosa, es la ley la que presume, de derecho, este
peligro al bien jurdico, la conducta prohibida, haya o no creado un peligro,
es en s misma punible

Note47.

, como ejemplo de stos podemos mencionar el delito de

conduccin en estado de ebriedad.
Las principales teoras que han intentado explicar el bien jurdico
protegido por el delito de asociacin ilcita son: doctrina del abuso del
derecho constitucional de asociacin, doctrina del orden pblico, doctrina de
la proteccin de los bienes jurdicos singulares y doctrina de la autotutela
del poder del Estado frente a amenazas organizadas; doctrinas de las que
nos ocuparemos a continuacin.
 1. Doctrina del Abuso del Derecho Constitucional de
Asociacin
Esta doctrina considera que con el delito de asociacin ilcita
se vulnerara el recto ejercicio del derecho de asociacin; que en nuestro
Derecho se reconoce en el artculo 19 N 15 de la Constitucin Poltica, que
consagra el derecho de asociarse sin permiso previo. Al respecto QUINTANO
RIPOLLES, comentando el artculo 172 del Cdigo Penal Espaol de 1944,
dice: no hay que perder de vista que la verdadera caracterstica jurdica de
los delitos que aqu se trata, estriba no tanto en el ataque de un
determinado derecho como en el ejercicio abusivo de l

Note48.

. Esta doctrina cuenta con importantes detractores, entre

ellos GARCIA- PABLOS, quien sostiene que la supuesta tutela del recto
ejercicio del derecho de asociacin no explica satisfactoriamente el bien
jurdico que se protege con art. 172 CP() lejos de resolver el problema, no
hace sino aplazarlo; incurre en un evidente crculo vicioso y su formalismo
oculta una explicacin coherente de la naturaleza del objeto de tutela penal
() esto no significa entonces que el objeto de proteccin penal haya de ser
necesariamente el recto ejercicio del derecho de asociacin.
Porque no deben confundirse dos cuestiones distintas:
cmo puede lesionarse un bien jurdico y cul es el bien jurdico
lesionado

Note49.

. Luego, este mismo autor afirma que la ilicitud deriva no

del propio hecho de asociarse, de la asociacin misma lo que sera un
crculo vicioso- sino de los delitos que persigue, cronolgica y
organizativamente distintos de la asociacin misma

Note50.
 .

En nuestra doctrina, esta tesis es adoptada por Gustavo

LABATUT, quien sostiene que la Constitucin en su artculo 19 N 15
consagra el derecho de asociarse libremente.
El Cdigo Penal, por su parte, reprime los abusos que el
abuso de este derecho pueda originar, y precisa los casos en que una
asociacin, atendidas sus finalidades, no queda amparada por el derecho
constitucional; en otros trminos seala casos en que ellas salen del marco
de la licitud, para entrar en el terreno de la delincuencia

Note51.

Creemos que esta doctrina, que postula que el delito de

asociacin ilcita vulnera el recto ejercicio del derecho de asociacin,
incurre como dice GARCIA-PABLOS- en un crculo vicioso, que deja vago el
efectivo bien jurdico tutelado. Adems, este derecho constitucional de
asociacin como bien jurdico protegido se vera rebasado por los delitos
que esta asociacin podra cometer; Quien se asocia para matar no ejerce
abusivamente el derecho de asociacin, no rebasa los limites de este
derecho, sino que acta fuera de todo derecho, acta contra el derecho

Note52.

.
 2. Doctrina del Orden Pblico
Una segunda doctrina que intenta descubrir el bien jurdico
protegido por el delito de asociacin ilcita, es aquella que ve en el Orden
Pblico el objeto de agresin de la asociacin. En nuestro Derecho, esta
doctrina podra entenderse respaldada por la ubicacin que el delito
estudiado tiene en nuestro Cdigo Penal, incluido en el Libro II,
especficamente en el Ttulo VI De los Crmenes y Simples Delitos contra el
Orden y la Seguridad Pblicos cometidos por Particulares. En nuestra
doctrina, Alfredo ETCHEBERRY manifiesta con matices su opinin en este
sentido

Note53.

.
En doctrina extranjera esta tesis es sustentada por autores
como CHAVEAU-HELIE, CARNOT, GARRAUD y GARON, quienes sostienen
que La asociacin criminal lesiona la seguridad pblica, la paz social,
incluso si no llega a ejecutar los delitos programados.
Por eso merecen castigo sus miembros, aun a costa del
dogma de la no punibilidad de los actos preparatorios

Note54.

. Ntese que estos autores consideran la asociacin ilcita

como un mero acto preparatorio elevado a delito que lesionara el orden
pblico; cuando esta doctrina tradicionalmente se ha vinculado a aquella
que considera vulnerados por la asociacin ilcita los bienes jurdicos
singulares contemplados en el programa criminal de la asociacin, que
luego analizaremos.

El mrito de estas teoras, segn GARCIA-PABLOS, es el haber

demostrado que el objeto de proteccin penal no se agota en la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos singulares y concretos: de los intereses
amenazados por el programa criminal de la asociacin

Note55.

; pero tiene el grave inconveniente de basarse en un

concepto demasiado ambiguo : el Orden Pblico como bien jurdico
protegido por el delito de asociacin ilcita y plantea la duda de si cabra
admitir la eventual tutela simultnea de otros bienes jurdicos concretos

Note56.

Respecto del concepto de orden pblico, la doctrina italiana ha

elaborado distintas acepciones. Una primera acepcin -muy ambigua-
identificara aqul con la propia idea de normalidad: il regolare andamento
della vita quotidiana, segn frmula de C
ARACCIOLI

Note57.

. Una segunda acepcin, un poco ms restrictiva, de este

concepto de orden pblico; reservndolo para ciertos delitos que
intrnsicamente conllevan una alteracin de ste, nos la da CAVAGNARI,
quien estima que la tesis anterior, por su amplitud, no justificara la
creacin de una rbrica especfica en el cdigo, pues cualquier hecho
punible daara necesariamente el orden pblico que se confundira con el
concepto de orden jurdico

Note58.

. Finalmente una tercera opinin, que podramos considerar

marcadamente subjetivista, sustentada por autores como BARSANTI,
ZERBOGLIO, SALERNO, entre otros; definen al orden pblico en funcin de
estados de nimo de la colectividad: sentido de seguridad, de
tranquilidad, de bienestar, ausencia de alarma social o de sentimiento
de desconfianza en los mecanismos protectores de la vida social, etctera

Note59.

Tambin se han elaborado conceptos eclcticos de orden

pblico, por ejemplo el concepto formulado por ANTOLISEI, para quien el
orden pblico tiene dos aspectos: la armnica y pacfica coexistencia de los
ciudadanos bajo la soberana del Estado y del Derecho (la paz pblica) y el
sentimiento de paz y tranquilidad que aqullos experimentan, en
consecuencia

Note60.

. Personalmente, compartimos esta doctrina.

 Respecto de la posible tutela simultnea del orden pblico y de
otro u otros bienes jurdicos concretos, la doctrina alemana MHLMANN,
BOMMEL, KOHLRAUSCH, entre otros- se inclina por dar primaca a la tutela
del orden pblico y en un segundo plano al bien jurdico vida, propiedad,
salud u otro que pudiera verse afectado por esta asociacin criminal

Note61.

.
Para GARCIA-PABLOS, el aceptar esta tesis presenta serios
inconvenientes, derivados fundamentalmente de la ambigedad del trmino
Orden Pblico; segn l, el concepto de orden pblico por su amplitud y
equivocidad no resulta practicable en el rea penal.
Su acepcin ms amplia como sinnimo de normalidad, de
paz, impide pueda ser empleado como criterio de seleccin y clasificacin
de los delitos, porque todos, entonces, entraaran necesariamente una
alteracin del orden pblico, as entendido

Note62.

. Adems, en opinin de este autor, es un error identificar el

concepto de Orden Pblico con el de Orden Jurdico, tampoco le parece
correcto entender el Orden Pblico como sinnimo de Peligro Social,
pues, a su juicio, constituira una ficcin para encubrir un expediente
represivo sin contenido material alguno

Note63.

.
Esta doctrina del orden pblico, a pesar de las contundentes
crticas hechas por GARCIA-PABLOS, ha mantenido fieles adeptos, entre los
autores que la han adoptado se encuentra nuestro connacional don Jos Luis
GUZMAN DALBORA, quien en un prolijo estudio titulado Objeto Jurdico y
Accidentes del Delito de Asociaciones Ilcitas, primeramente critica la tesis
que considera a la Autotutela del Poder del Estado como bien jurdico
protegido por el delito de asociacin ilcita, pues considera que ante todo,
carece de una adecuada delimitacin el concreto inters estatal ofendido,
segn la tesis, con el delito.
Y es que cuando invocamos la majestad jurdica y poltica del
Estado (Garca-Pablos), su poder de imperio o soberana (Maurach), o la
supremaca de su ordenamiento jurdico (Palatano) [Patalano], no nos
dejamos de mover en un plano tan vago y elptico como el de la acepcin
ms amplia del orden pblico, tan criticada por estos escritores. Pues si, de
una parte, se quiere cargar el acento en la dimensin poltica del imperio
estatal, entonces ya no quedara ninguna diferencia teleolgica ni distincin
posible entre la asociacin criminal y los delitos contra la Seguridad del
Estado

Note64.

El profesor GUZMAN postula que de seguir la tesis de la

Autotutela, lo que en realidad se protegera sera la hegemona estatal y no
el efectivo riesgo creado a la sociedad, por lo mismo se elevara a rango de
bien jurdico un principio de Derecho: la Seguridad Jurdica, siendo a su
juicio ms importante como objeto de tutela la seguridad individual de los
ciudadanos, pero entendida de forma general como inters de la
colectividad. Este mismo autor atiende tambin a que esta asociacin se
ha formado no para la simple vulneracin de reglas fundamentales de
convivencia, sino que se ha formado para la comisin de delitos, es justo
este elemento del tipo que el objeto social consista en cometer delitos, y
no simples ilcitos atpicos u otros actos de inmoralidad visible, ms neutros
en el sentido de la antijuricidad- el categorema que permite inserir con
propiedad la asociacin para delinquir en el grupo de los delitos contra el
orden pblico

Note65.
 . Contina GUZMAN DALBORA hacindose cargo de las
crticas formuladas por GARCIA-PABLOS, respecto de la acepcin amplia de
Orden Pblico que confunde a ste con Orden Jurdico, dice al respecto
que las prevenciones del espaol son ms bien de ndole tcnico y ataen al
resultado del delito, coincidiendo con ste en que el delito de asociacin
ilcita se trata de un delito de mera actividad y que no precisa, en atencin a
la estructura tpica, de la concurrencia de una efectiva alarma en la
poblacin como lo exigen las concepciones subjetivistas de orden pblico.
La asociacin para delinquir suscita inevitablemente alarma en la poblacin
y, por ende, en s misma, es decir con independencia de los delitos que
fuesen cometidos, determina una perturbacin del orden pblico

Note66.

.Discrepa tambin con GARCIA-PABLOS, en cuanto a que

segn ste el delito de asociacin ilcita se trata de un delito de lesin al
bien jurdicoAutotutela del Poder del Estado frente a Amenazas
Organizadas; cuando en opinin de GUZMAN DALBORA el delito de
asociacin ilcita se trata, en rigor, de un delito de peligro concreto para el
bien jurdico Orden Pblico, aunque reconoce que el Legislador
(refirindose al Legislador Espaol de 1995, quien en el artculo 515 de su
Cdigo Penal regul las asociaciones ilcitas; comentario que por el tenor de
la norma y sobre todo porque -a nuestro juicio- comparten un mismo
espritu, hacemos extensivo a nuestro Legislador Nacional) ha creado un
delito de riesgo en que se presume, sin que quepa argir lo contrario, una
perturbacin del orden pblico como resultado de las acciones
incriminadas

Note67.

. Sin embargo el profesor GUZMAN, no comparte este criterio

y deja abierta la crtica tanto en el plano general de los delitos de peligro
abstracto, como respecto de la adopcin de esta tcnica legislativa en la
asociacin delictiva. A su juicio, lo presumido en la asociacin criminal, ms
que el riesgo, es una lesin del orden pblico, por cuanto esa alarma
colectiva que, segn la suposicin de legis lator, debera seguirse de la
constitucin de un consorcio delictivo cualquiera, menoscabara, en caso de
ser real, el orden pblico y de consiguiente, provocara su lesin. El delito,
en consecuencia, no es exactamente uno de peligro abstracto, porque el
juicio, que el legislador anticipa y lo que infiere a partir de la constitucin
de la asociacin criminal- en orden al resultado tpico, antes alude a una
merma del objeto de tutela, que a unas caractersticas peligrosas de la
accin para el ltimo

Note68.

.Concluye el profesor GUZMAN en forma categrica:

Comoquiera que el orden pblico constituye el objeto protegido en la
asociacin criminal, sujeto pasivo del delito resulta ser el conglomerado
social en su conjunto, no el Estado

Note69.

Sin duda, esta doctrina del orden pblico representa un gran

avance respecto de la anteriormente analizada, y consideramos que se
adecua mejor con una interpretacin sistemtica de nuestro Cdigo Penal;
esto producto de la ubicacin del delito de asociacin ilcita dentro del Ttulo
de los Crmenes y Simples Delitos Contra el Orden y la Seguridad Pblicos
cometidos por Particulares; y en atencin a que quienes sufren los efectos
del delito son precisamente los ciudadanos, la colectividad, son ellos los
sujetos pasivos; parece exagerado como postula el profesor GUZMAN-
considerar que la organizacin de un grupo de delincuentes pueda hacer
peligrar la Soberana del Estado (entendida sta, como Soberana
Autonoma), ms si muchas veces estas asociaciones existen para la
comisin de delitos menores y slo son conocidas una vez capturados sus
integrantes, lo que demuestra que mientras estuvieron en funcionamiento
no constituyeron una real amenaza a la hegemona Estatal.

3. Doctrina de la Proteccin de Bienes Jurdicos Singulares

Esta doctrina, se encuentra en ntima relacin, con el carcter
de delito de peligro abstracto que se ha atribuido al delito de asociacin
ilcita, como nos lo explican Erny FUENTES y Felipe POLANCO, se trata de
una figura cuyo bien jurdico no es otro que aquel protegido por las figuras
delictivas que se contemplan en el programa criminal de la asociacin.
En efecto la asociacin es ilcita en cuanto tiene por objeto la
comisin de delitos, de tal suerte que no se debe distinguir entre un
supuesto bien jurdico protegido del delito de asociacin ilcita y los bienes
jurdicos protegidos por los delitos que pretenden cometer las personas que
lo integran

Note70.

. Con esta doctrina se tutelan aquellos bienes jurdicos

amenazados por el programa criminal de la asociacin, que resultaran
vulnerados si dicho programa criminal se concretase. Explicando esta
doctrina, GARCIA-PABLOS nos dice que una asociacin es ilcita porque
tiene por objeto cometer algn delito: contra la vida, la propiedad, etc.,
por ejemplo; luego, con el delito de asociacin ilcita, se protegen en ltima
instancia, la vida, la propiedad, etc.; es decir, los bienes jurdicos
singulares en cada caso amenazados por el programa delictivo de la
asociacin

Note71.

.
 Entre los recientes partidarios de esta doctrina podemos citar a
Mara Isabel SANCHEZ, quien respecto de la conveniencia de sancionar a las
asociaciones ilcitas dice: parece razonable la restriccin de la punibilidad a
las asociaciones dirigidas a la comisin de crmenes de cierta gravedad ().
Volvemos a recordar que estamos ante conductas previas
incluso a la perpetracin de un delito, y que respecto del castigo de los
actos preparatorios del delito existe la conviccin unnime de que nunca
deben ser castigados de modo generalizado, sino excepcional

Note72.

.Esta misma autora, refirindose a F.C SCHROEDER, quien

sera partidario de esta misma doctrina, dice: Ms que un delito contra el
orden pblico, como suele aparecer caracterizado en la mayora de los
Cdigos Penales, estamos ante un delito de los destinados a reprimir
comportamientos crimingenos. Pertenece a un grupo de delitos que no
tienen un bien jurdico propio, sino que ms bien protegen los bienes
jurdicos que protegen el resto de los tipos penales de la Parte Especial y
agrega- de ah la denominacin manejada por el autor, delitos contra el
Derecho Penal

Note73.

Probablemente, esta doctrina surgi como reaccin a la

doctrina anteriormente tratada que considera como bien jurdico protegido
por el delito de asociacin ilcita al Orden Pblico, lo anterior, debido a lo
ambiguo e intangible que resultaba este trmino a los partidarios de la
proteccin de los bienes jurdicos singulares y tambin, en opinin de
GARCIA-PABLOS, al quedar de manifiesto que las penas previstas para los
miembros de las asociaciones ilegales, al no guardar relacin con el delito
proyectado, pueden conducir a consecuencias censurables desde un punto
de vista de la justicia material y de poltica criminal
 Note74.

. Siguiendo al mismo autor, esta tesis tiene el atractivo de

su sencillez y coherencia. Realmente deba ser la postura de quienes
entienden que la asociacin es un acto preparatorio elevado a delito; y la
de quienes opinan que el concepto de orden pblico es una abstraccin sin
contenido, y no encuentran otro concepto que lo sustituya

Note75.

No obstante sus ventajas, esta tesis no logra explicar

satisfactoriamente el delito de asociacin ilcita como un delito distinto e
independiente del delito que se propona cometer la asociacin, adems se
producira una verdadera superposicin de tutelas sobre unos mismos
bienes jurdicos, pues los delitos realizados o previstos realizar por la
asociacin encontraran proteccin penal en sus respectivos tipos penales,
en las normas generales sobre participacin y formas imperfectas de
desarrollo del delito y en este delito de asociacin ilcita

Note76.

. En resumen se producira una confusin entre delitos que el

Legislador Nacional ha distinguido expresamente al decir el artculo 294 bis
que: Las penas de los artculos 293 y 294 (penas para el delito de
asociacin ilcita) se impondrn sin perjuicio de las que correspondan por los
crmenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasin de tales
actividades.

Asimismo, el seguir esta tesis producira, respecto de ciertos

delitos, una confusin entre el delito de asociacin ilcita y la conspiracin,
pues entiende a la asociacin ilcita como un acto preparatorio elevado a
delito. La asociacin ilcita tutela un bien jurdico autnomo e
independiente de los bienes jurdicos singulares eventualmente
amenazados por su programa. La conspiracin en cuanto coautora
anticipada, no supone ms que el adelantamiento de las barreras de
proteccin penal que tutelan los concretos bienes jurdicos puestos en
peligro por el concierto criminal

Note77.

Adems, considerando que el delito de asociacin ilcita es un

delito de mera actividad y stos, segn la doctrina, se consuman sin
necesidad de que se produzca un resultado material, tenemos ya un bien
jurdico lesionado sin que necesariamente se d principio de ejecucin a l o
los delitos contemplados en el calendario criminal de la asociacin; as nos
lo dice el propio artculo 292 del Cdigo Penal: (...) importa un delito que
existe por el solo hecho de organizarse.
Un ltimo criterio que nos ayuda a descartar esta tesis es el
que formula GARCIA-PABLOS, y que atiende a la penalidad del delito de
asociacin ilcita: (...)
Las penas previstas para los directivos y afiliados se
establecen en funcin del rango que ocupan en la asociacin y no de la
mayor o menor entidad del delito o delitos planeados; ni del valor de los
bienes jurdicos que estos ltimos representan

Note78.

.
 4. Doctrina de la Autotutela del Poder del Estado Frente a
Amenazas Organizadas
Esta doctrina entiende que el objeto de tutela de estos delitos
es el propio poder del Estado, su primaca en cuanto institucin poltica y
jurdica; comprometida por el mero hecho de la existencia de otra
institucin (la asociacin criminal), con fines antiticos a los suyos que le
discute esa hegemona o monopolio del orden jurdico y poltico.
(...) B
ERNER
es, sin duda, el autor alemn que ha expuesto del modo
ms grfico el paralelismo existente entre el Estado y las bandas criminales:
la banda dice- es un microestado, dotado de perfecta organizacin,
como la de ste, con idioma y vida propia, sentimiento de patriotismo
incluso, y de nacionalidad, divisin del trabajo, etc.; es contina- como
un Estado dentro del Estado, pero opuesto a ste y que tiende a destruirle
y autoafirmarse frente a l

Note79.

Esta doctrina pareciera ser una evolucin de aquella que

entiende al Orden Pblico como bien jurdico protegido del delito de
asociacin ilcita; podemos citar al respecto a PATALANO para quien este
delito tutela un peculiar aspecto de orden pblico, concepto a su juicio-
distinto del de tranquilidad pblica, y de carcter polivalente, complejo.
Lo especfico de estos delitos afirma- es que la accin del culpable no va
dirigida contra este o aquel bien particular, sino contra el mismo orden que
el ordenamiento jurdico tiende a realizar con la tutela de estos valores

Note80.
 . Para PATALANO, asociacin criminal y Estado son
incompatibles

Note81.

.
Segn GARCIA-PABLOS, se trata de un mecanismo de
autotutela originaria que explica por qu la mera
existencia de una de estas asociaciones lesiona ya el bien
jurdico, aunque no se haya dado principio a la ejecucin del programa
criminal

Note82.

.Para este autor, slo esta doctrina permite configurar un

objeto de proteccin abstracto distinto y diferenciable conceptualmente
de los intereses concretos y singulares que pueden lesionar el programa
asociativo; se trata de un objeto real, digno de tutela penal, no una
abstraccin: defecto en que a su juicio- suelen incurrir las doctrinas que
invocan el impreciso trmino de Orden Pblico. Titular del bien
jurdicamente protegido por el delito de asociacin ilcita es el Estado, quien
ostenta el monopolio del orden jurdico. La conclusin ms importante que
nos entrega GARCIA-PABLOS, es que la mera existencia de una pluralidad
de personas que, de forma organizada (asociativamente), intentan unos
objetivos opuestos a las leyes penales, pone ya en entredicho la suprema y
efectiva supremaca del poder del Estado. Por ello es que castigan los
diversos Cdigos a quienes toman parte en estas asociaciones, aunque no
hayan dado principio de ejecucin a los delitos concretos para los que se
concertaron

Note83.
 .

Toma de Postura:

Analizando las doctrinas expuestas, creemos que la que mejor

explica la naturaleza jurdica del delito de asociacin ilcita y que a la vez se
concilia de mejor manera con nuestra normativa sobre la materia, es la
doctrina que entiende que con este delito se vulnera el bien jurdico Orden
Pblico, entendido por ANTOLISEI como la armnica y pacfica
coexistencia de los ciudadanos bajo la Soberana del Estado y del Derecho
(la paz pblica) y el sentimiento de paz y tranquilidad que aquellos
experimentan, en consecuencia

Note84.

; ya que con la organizacin y puesta en marcha de estas

asociaciones, el efecto que realmente se produce es un estado de
conmocin en la ciudadana, conmocin que altera las condiciones normales
de vida, pero que por la estructura del delito (de mera actividad) no
constituye un elemento del tipo. Discrepamos de la tesis sostenida por don
Antonio GARCIA-PABLOS, pues consideramos que si bien es el Estado quien
debe ejercer la Soberana, incluyendo sta la facultad de ejercer Justicia y
velar por el orden y la seguridad pblicas; el sujeto pasivo directamente
afectado por el delito de asociacin ilcita son los ciudadanos, la comunidad
en general, nos resulta un poco forzado concluir que la simple asociacin
delictiva pueda vulnerar un bien jurdico tan inexpugnable como la
Autonoma del Poder del Estado. Coincidimos con la opinin del profesor
GUZMAN DALBORA, en cuanto a que el delito de asociacin ilcita se trata,
en rigor, de un delito de peligro concreto, en el cual el riesgo que presume,
de derecho, el Legislador es, irnicamente, la lesin del Orden Pblico.

B) LA ASOCIACION ILICITA Y LA CONSPIRACION PARA

DELINQUIR
En ocasiones, se ha confundido este delito de asociacin ilcita
con un acto preparatorio del delito cual es la conspiracin, la que se define
en el artculo 8. del Cdigo Penal que seala que sta existe cuando dos o
ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o simple delito.
Pero la conspiracin, a diferencia de la asociacin ilcita, no supone una
organizacin ni una estructura jerrquica con carcter permanente, sino
slo un acuerdo serio de voluntades respecto de uno o ms ilcitos
determinados entre individuos de un mismo rango

Note85.

. Como nos lo explica GARCIA-PABLOS, el factor organizacin

distingue a la asociacin ilcita de la codelincuencia y de la conspiracin,
porque no basta con una pluralidad de personas en la fase preparatoria o
ejecutiva del delito para que pueda hablarse de asociacin.
La conspiracin puede estar ms o menos organizada, pero
no es una organizacin: sirve a los delitos concertados y pierde todo su
sentido con la ejecucin de los mismos, no les sobrevive en cuanto genuina
organizacin, muere con ellos

Note86.

. Adems, segn el mismo artculo 8. del Cdigo Penal, la

conspiracin se pena slo excepcionalmente en los casos en que la ley lo
establece, stos son: ciertos crmenes contra de seguridad exterior del
Estado contemplados en el artculo 111, en relacin con los artculos 106 a
110 del Cdigo Penal; en el Cdigo de Justicia Militar (respecto de los delitos
de traicin, espionaje, sedicin y motn); y finalmente la Ley 12.927, Sobre
Seguridad del Estado, la Ley 18.314 que Determina las Conductas
Terroristas y fija su Penalidad y la Ley 19.366 que Sanciona el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, quesancionan la conspiracin
para todos los delitos que contemplan

Note87.

.
 Otra diferencia objetiva entre la conspiracin y la asociacin
ilcita, atendiendo esta vez a la participacin criminal, es que respecto de la
conspiracin la ley no distingue entre promotores, organizadores, jefes de la
conspiracin o meros conspiradores, porque todos recibirn la misma pena,
la que estar en directa relacin con la gravedad del delito para el que se
concertaron

Note88.

. Sin embargo, la principal diferencia existente entre la

conspiracin y la asociacin ilcita es que la primera se trata de un acto
preparatorio del delito, los cuales por regla general no son impunes,
sancionndose nicamente cuando as expresamente lo disponga la ley y
mientras no se haya dado comienzo de ejecucin al delito planeado, de lo
contrario deberamos sancionar aquel delito en grado de tentado o
frustrado; a diferencia de la asociacin ilcita, la cual por tratarse de un
delito de mera actividad se sanciona por el solo hecho de organizarse y
respecto del cual a nuestro juicio- no cabra la distincin entre delito
tentado o frustrado, a diferencia del caso espaol en que el punto es muy
discutido

Note89.

.
En el aspecto subjetivo, el dolo de quien conspira existe en
relacin al ilcito que se propona cometer, en cambio el dolo de quien forma
parte de una asociacin ilcita versa como veremos- sobre el asociarse,
sabiendo que esa organizacin existe para la comisin de ilcitos.
Como vemos, el considerar al delito de asociacin ilcita como
un mero acto preparatorio elevado a delito y no un delito totalmente
independiente del previsto en el programa criminal de la asociacin -como
postula la doctrina de proteccin de bienes jurdicos singulares- hace
confundir un acto preparatorio del delito con este delito de peligro concreto
y de mera actividad cual es la asociacin ilcita.

C) ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE ASOCIACION ILICITA

 Imprescindible en el estudio de todo delito es analizar su
estructura tpica, poniendo atencin a los elementos objetivos del tipo como
a la faz subjetiva del mismo, asunto al que nos avocaremos a continuacin.

a) Tipicidad Objetiva del Delito de Asociacin Ilcita

Toda Asociacin

Debemos entender que nuestro Legislador al emplear la

expresin asociacin ha pensado en aquel conjunto de personas que se
han dado un mnimo de organizacin para la consecucin de un fin comn y
que est destinada a perdurar en el tiempo; mxime si en el artculo 293 del
Cdigo Penal, al regular la penalidad del delito, se refiere a los jefes o los
que hubieren ejercido mando en la asociacin; lo que denota claramente
una organizacin y una jerarquizacin al interior de la misma.
El entender la expresin asociacin que emplea el artculo
292 como una simple reunin improvisada de personas para el logro de un
determinado objetivo (ilcito), sin los elementos mencionados anteriormente
(perdurabilidad y jerarquizacin) podra dar pie a confundir la asociacin
ilcita con la simple conspiracin para delinquir, asunto ya analizado y a
cuyas conclusiones nos remitimos.
Importante es hacer presente que, al no exigir el artculo 292
un mnimo de integrantes a esta asociacin, bastara con la concertacin
permanente, jerarquizada y destinada a la comisin de atentados de tan
solo dos individuos para que se configure el delito de asociacin ilcita

Note90.

Formada con el objeto de (...)

La expresin formada que utiliza nuestro Legislador es muy

confusa, pues nos puede hacer pensar que slo las asociaciones que en su
origen son ilcitas (por la ilicitud de sus objetivos) seran punibles, quedando
impunes aquellas asociaciones que nacieron lcitas, pero que con el tiempo
han transformado su proceder en ilcito, esto porque el objeto o razn social
de la asociacin ha degenerado de lcito y moral en ilegal. Existe
actualmente consenso en doctrina respecto de la punibilidad de estas
asociaciones que han degenerado en ilcitas

Note91.

. Sin embargo, las asociaciones lcitas en que un nmero

determinado de sus integrantes se han apartado de los objetivos para los
cuales la asociacin fue formada y se han dado una organizacin para la
comisin de ilcitos no hace perder a la asociacin original su carcter de
lcita (si mantiene su objeto o razn social lcito y moral) ni tampoco alcanza
a los miembros de la misma que no han participado de esta inapropiada
desviacin de los objetivos

Note92.

Atentar contra el orden social, contra las buenas

costumbres, contra las personas o las propiedades

Primero que todo, debemos precisar qu quiso decir el

Legislador al utilizar la expresin atentar; para ETCHEBERRY, la
perpetracin de atentados quiere decir en realidad la perpetracin de
delitos (con exclusin de las faltas), ya que el artculo 293, para los efectos
de la penalidad, distingue segn si el objeto de la asociacin ha sido la
comisin de crmenes o la de simples delitos, sin sealar penas para otros
casos

Note93.

. En el mismo sentido se pronuncia LABATUT, para quien

merece la calificacin de ilcita toda asociacin cuyos fines sean la
perpetracin de hechos calificados de delitos por las leyes (...)
 Note94.

. En doctrina extranjera, opinin contraria sostiene GARCIA-

PABLOS, quien postula que las asociaciones formadas para la comisin de
faltas tambin deberan ser punibles, en atencin a que lo vulnerado son
normas penales, donde no es recomendable distinguir entre delitos y
faltas; este autor considera que existiendo una organizacin cuyo objetivo
es transgredir normas penales, el bien jurdico protegido por el delito de
asociacin ilcita (Autotutela del Poder del Estado frente a Amenazas
Organizadas) ya se encuentra lesionado, sin importar que el calendario
criminal contemple la comisin de delitos o de faltas; finalmente sostiene
que no tiene sentido distinguir los trminos delito y falta.
Importa que se trate de una organizacin, y que su objeto
sea penalmente ilcito

Note95.

Respecto de la expresin orden social que utiliza el

Legislador, refirindose a uno de los bienes jurdicos cuya lesin persigue la
asociacin, ETCHEBERRY considera que tal amplitud del tipo penal no es
muy afortunada y estima que parece referida al orden pblico en su
sentido ms amplio, no en el restringido de tranquilidad

Note96.
 .Nos remitimos a lo ya analizado respecto del las distintas
acepciones del concepto de orden pblico y al alcance que dicha expresin
tendr en este trabajo.
Contina el artculo 292 del Cdigo Penal sealando como uno
de los bienes jurdicos objeto de tutela por el delito de asociacin ilcita a las
buenas costumbres. Sin duda, el recurrir a un concepto tan amplio y
difuso como ste es, adems de poco recomendable, muy discutible en
atencin a los requisitos que debe cumplir la ley penal, sobre todo en
cuanto al mandato decerteza (lex certa) que exige el principio de legalidad
penal; ser entonces el juez en su sentencia quien finalmente definir si una
organizacin vulner las buenas costumbres. Pensemos por ejemplo en
aquellas organizaciones dedicadas a defender y difundir socialmente a las
minoras sexuales, teniendo en consideracin que segn el artculo 374 de
nuestro Cdigo Penal, ubicado en el pargrafo 8vo titulado De los Ultrajes
Pblicos a las Buenas Costumbres, comete delito: El que vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no,
figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, asignndosele una
pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales. Podra en este caso producirse un
concurso real de delitos entre un ultraje a las buenas costumbres y una
asociacin ilcita formada para ultrajar las buenas costumbres?. Creemos
que este ejemplo se resolver atendiendo de las circunstancias de hecho,
fundamentalmente al contenido de estos folletos u escritos y dependiendo
si stos son suficientemente ofensivos a las buenas costumbres, por
ejemplo que promuevan la homosexualidad, la promiscuidad o algn tipo de
parafilia como el exhibicionismo o la zoofilia (que en nuestro Derecho, no
constituyen delito); en estos casos sera factible a nuestro juicio- sancionar
a la organizacin que se encarga de la difusin de estas alteraciones de la
identidad sexual.
Creemos tambin, que por la ambigedad de los trminos
orden social y buenas costumbres que emplea el Legislador; por la
amplitud del verbo atentar y por las razones que da GARCIA-PABLOS, en
nuestro Derecho deberan sancionarse como ilcitas las asociaciones
formadas para la comisin de faltas; adems, si analizamos los artculos 494
y siguientes del Cdigo Penal, observamos que muchas de las conductas all
tipificadas como faltas constituyen a mi juicio- atentados contra el orden
social (entendido como tranquilidad pblica) y contra las buenas
costumbres, pues encontramos sancionados los desrdenes, las reuniones
tumultuosas en ofensa de alguna persona o del sosiego de las poblaciones,
los hurtos falta, las ofensas pblicas al pudor con acciones o dichos
deshonestos, infracciones a los reglamentos de polica en lo concerniente a
las mujeres pblicas, etc. Infracciones que perfectamente pueden
cometerse por individuos que actan organizadamente y con cierta
perdurabilidad; pero reconocemos que, por establecerse la sancin para las
asociaciones ilcitas en atencin tanto a la pena asignada al crimen o
simple delito, como al rol que cumpli en la misma el culpable; estas
asociaciones formadas para la comisin de faltas no son punibles.
Finalmente, el artculo 292 sanciona a las asociaciones
formadas con el objeto de atentar contra las personas o las propiedades.
Aqu el Legislador delimit claramente, pero no por eso afortunadamente,
los tipos de delitos cuya sola intencin de cometer por una organizacin con
las caractersticas sealadas consuma ya el delito de asociacin ilcita; por
lo tanto, una organizacin cuyo objeto sea cometer homicidios, lesiones,
robos, hurtos, estafas, daos, estragos, etc., constituir una asociacin
ilcita, la cual importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse. Se critica doctrinariamente, el que nuestro Legislador haya
sido tan categrico al circunscribir el delito de asociacin ilcita
exclusivamente a los delitos contemplados en los ttulos de Crmenes y
Simples Delitos Contra las Personas y de los Crmenes y Simples Delitos
contra la Propiedad, ya que de esta forma excluy del alcance del tipo
penal de asociacin ilcita a aquellas organizaciones constituidas para la
comisin de delitos tanto o ms graves que los incluidos en estos ttulos;
por ejemplo las asociaciones formadas para la comisin de secuestros,
abortos, delitos contra la libertad sexual, etc.; lo anterior, porque estos
graves delitos no se encuentran tratados dentro de los ttulos citados

Note97.

. Sin embargo, creemos que por la amplitud de la expresin

contra las buenas costumbres que utiliz el Legislador, podran
igualmente estas organizaciones recibir sancin penal por el delito de
asociacin ilcita y as constituir este delito una eficaz tcnica de
anticipacin de las barreras de proteccin penal.

Importa un delito que existe por el solo hecho de

organizarse

Con esta expresin el delito de asociacin ilcita en nuestro

Derecho constituye un delito de mera actividad, estos son aquellos que no
requieren de la produccin de un resultado material para consumarse; punto
sobre el que nos referiremos ms adelante.

b) Tipo Subjetivo del Delito de Asociacin Ilcita

Al respecto, de un somero anlisis de los artculos 292 y
siguientes del Cdigo, se desprende claramente que el delito de asociacin
ilcita se trata de un delito que slo admite dolo en el sujeto activo,
excluyndose su comisin de forma culposa, pues el propio artculo 292 se
refiere a Toda asociacin formada con el objeto de atentar (...); luego el
artculo 293 se refiere a los jefes o los que hubieren ejercido mando en
ella; el artculo 294 que se refiere a Cualesquiera otros individuos que
hubieren tomado parte en la asociacin y los que a sabiendas y
voluntariamente (...). En doctrina extranjera GARCIA-PABLOS, comentando
el Cdigo Penal Espaol de 1944, que contemplaba el delito de asociacin
ilcita con un tenor similar al nuestro, dice: A mi juicio, el elemento
intelectivo del dolo (referido al conocimiento por parte del sujeto activo de
los elementos objetivos del tipo penal) exige tres requisitos: 1)El sujeto debe
ser consciente que se afilia, funda, dirige o preside una asociacin; 2)
Debe saber, igualmente, que dicha asociacin es ilcita, esto es: que es
contraria a la moral pblica (art. 172 ,1), o, que tiene por objeto cometer
algn delito (art. 172, 2); fines subversivos violentos (172, 3); o que
persigue la discriminacin entre los ciudadanos por razn de sexo, religin
etc.
(172, 4) (...) 3) El asociado tiene que ser consciente de la
ilicitud de su conducta: ha de saber que el ordenamiento penal prohibe la
misma

Note98.

. Posteriormente, el mismo autor, refirindose esta vez al

elemento volitivo del dolo (que consiste en la voluntad por parte del sujeto
activo de realizar el tipo penal objetivo) en el delito de asociacin ilcita
dice: el dolo no ha de abarcar ms que la ilicitud programtica de los fines
de la asociacin, y no los actos concretos ejecutados por sus miembros (...)
basta con que el asociado se afilie a una asociacin, sabiendo que sta
persigue tal finalidad delictiva: que quiera afiliarse y se afilie, sabiendo que
tal conducta es ilcita: pero no es necesario que quiera cometer los delitos
singulares contemplados en el programa asociativo, que apruebe o
consienta el mismo, ni que se afilie para delinquir

Note99.

.
 La faz subjetiva del tipo penal se satisface con la sola afiliacin
del sujeto activo a asociacin ilcita, sabiendo que lo es, sin importar si
consiente o participa de los ilcitos realizados por sta, puesto que el dolo
esta referido a la asociacin no a los ilcitos previstos en el calendario
criminal. Por lo mismo quien integra una asociacin sin saber que sta o un
grupo de sus integrantes ha desviado su objeto, no acta dolosamente,
siendo su vinculacin con la asociacin atpica

Note100.

. Se producira en este ltimo caso, un error de tipo

excluyente del dolo (error esencial) y por consiguiente de la tipicidad y de la
punibilidad, pues el afiliado ignoraba los verdaderos propsitos de la
organizacin.

D) CLASIFICACION DEL DELITO DE ASOCIACION ILICITA

Respecto del delito de asociacin ilcita, se han planteado en
doctrina interesantes discusiones acerca de su clasificacin; sobre todo en
torno a si el delito en cuestin se trata de un delito de lesin a un bien
jurdico concreto o de simple peligro para ste, asunto ya tratado en el
apartado relativo al bien jurdico protegido a cuyos razonamientos nos
remitimos.
Atendiendo a los dems criterios de clasificacin de los delitos
podemos decir que el delito de asociacin ilcita se trata:

Atendiendo a su gravedad: De un crimen para los jefes, los que

hubieren ejercido mando en ella o sus provocadores, si la asociacin se ha
constituido para la perpetracin de crmenes, segn el artculo 293 del
Cdigo Penal, los que recibirn una pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados.
Se tratar de un simple delito para los jefes, los que hubieren
ejercido mando en la asociacin o sus provocadores, si sta se ha
constituido para la comisin de simples delitos, segn el inciso 2do del
artculo 293, as como tambin se tratar de un simple delito para cualquier
otro individuo que hubiere tomado parte en la asociacin ilcita.
 Atendiendo a su consumacin: Se trata de un delito de mera
actividad o formal, stos son aquellos que se consuman por la sola
realizacin de la conducta tpica, o por incurrir en la omisin que el
Legislador sanciona; stos delitos se consuman con la sola verificacin del
evento tpico, sin ser necesario que se produzca un resultado tpico; en
oposicin a los delitos materiales, que son aquellos que para su
consumacin requieren, adems de la realizacin de una accin o el incurrir
en una omisin, una modificacin o alteracin en el mundo externo distinta
a dicho comportamiento, por ejemplo: en los delitos de homicidio, lesiones,
robos, etc. Las asociaciones ilcitas seran tpicamente un delito de mera
actividad o formal, toda vez que la actuacin individual o colectiva no va
tanto dirigida a un resultado en el mundo exterior, sino a alcanzar una
forma de organizacin tal que, despus permita la comisin de otros delitos

Note101.

Atendiendo a su duracin: Se trata de un delito permanente,

stos son aquellos cuya consumacin se prolonga en el tiempo, por la
creacin de un estado delictivo

Note102.

, como en el caso del delito de secuestro, sustraccin de

menores y usurpacin; en oposicin a los delitos instantneos que son
aquellos cuya entera realizacin es inmediata

Note103.
 , como el homicidio, el hurto, los robos, etc. La asociacin
ilcita, evidentemente, rene los caracteres de delito permanente, toda vez
que esencialmente debe proyectarse en el tiempo, para consumar
su programa o calendario delictivo, lo cual constituye un
elemento esencial del tipo, segn emana de su propia definicin

Note104.

Segn los sujetos del delito: La asociacin ilcita se trata de un

delito colectivo plurilateral, en atencin a la necesaria intervencin de
varios sujetos activos. Adems se trata de un delito comn, pues sujeto
activo de una asociacin ilcita puede ser cualquier persona, la ley no exige
una calidad especial a quien integre este tipo de asociaciones.

Segn los caracteres de la conducta: Se trata de un delito de

accin, pues requiere un comportamiento activo contra la prohibicin

Note105.

, requiere necesariamente que el sujeto activo realice una

actividad material o externa; a diferencia de los delitos de omisin, en que
el delito consiste en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse
de realizar la accin esperada

Note106.
 .

Segn la intensidad del ataque al bien jurdico protegido: Se

distingue entre delitos de lesin y delitos de peligro. Asunto ya analizado en
el apartado de bien jurdico protegido por el delito de asociacin ilcita, al
cual nos remitimos. Pero reiteramos, que por las razones ya expuestas,
consideramos que el delito de asociacin ilcita se trata, en rigor, de un
delito de peligro concreto, pues con la constitucin de organizaciones
destinadas a la comisin de ilcitos creemos que efectivamente se merma
el objeto de tutela Orden Pblico. Aunque reconocemos que el Legislador,
por razones de poltica criminal, ha regulado la asociacin ilcita como delito
de peligro abstracto, pues presume, de derecho, sin importar la magnitud
de la organizacin, el riesgo para el bien jurdico Orden Pblico.