POLTICA CRIMINAL FRENTE AL DELITO DE VIOLACIONES DE LA

LIBERTAD SEXUAL.
INTRODUCCIN.
La poltica criminal es muy importante en un el Per, la misma debe ser
abordada con todas las formalidades del caso, con la finalidad de que esta
institucin pueda coadyuvar del algn modo la prevencin y controlar la
criminalidad de manera idnea, es por ello el legislador peruano debe adoptar
ciertos criterios para calificar una conducta como delito, as como establecer
cules sern los mecanismos que debe tomar para dar el trato adecuado a los
responsables. Un tema preocupante que aqueja a la sociedad, es el tema
referido la violacin de la libertad sexual y la indemnidad sexual, que son
bienes jurdicos que el legislador peruano a considerado necesario someter a la
tutela jurdico penal. Para ello primeramente es necesario conocer lo que es un
bien jurdico, y en esta en funcin del derecho Penal y la Poltica Criminal, as
para poder dar una definicin de lo que es un bien jurdico de la libertad sexual
y que es un bien jurdico de indemnidad sexual, as como sus fundamentos por
lo que son tratados de diferente manera, ya que ello contribuyera a conocer
cules son las decisiones que ha tomado el legislador y cules sern aquellos
que tomara en pro de tutelar dichos bienes jurdicos. Para luego desarrollar
cuales son los principales fundamentos polticos Criminales de los principales
artculos del delito de violacin a la libertad sexual, en nuestro cdigo penal
vigente. De la misma manera pasaremos a analizar las diferentes
jurisprudencias en nuestro pas. Despus de todo plantearemos las
conclusiones del trabajo y las propuestas poltico criminales que pueden ser
necesarias y convenientes en nuestra legislacin jurdico penal relativa al tema
de delitos sexuales.
Antecedentes

El Cdigo penal de 1863 tipificaba, en su Libro Segundo, Seccin Octava (De

los delitos contra la honestidad), Ttulo II, los delitos de violacin, estupro,
rapto y otros delitos, disponiendo que: El que viole a una mujer empleando
fuerza o violencia, o privndola del uso de los sentidos con narcticos u otros
medios, sufrir penitenciara en primer grado8.En la misma pena incurrir el
que viole a una virgen impber, aunque sea con su consentimiento; o a una
mujer casada hacindole creer que es su marido (Art. 269). El Cdigo penal
de 1924 recoga los as llamados delitos contra la libertad y el honor sexuales
dentro de la rbrica genrica de los delitos contra las buenas costumbres, los
cuales se ubican a su vez en el Ttulo I de la Seccin Tercera del Libro
Segundo de dicho cuerpo normativo. Por su parte, el legislador de 1991, quita
de la tipicidad todo tipo de referencia o exigencia de orden moral o tico,
circunscribiendo la violacin como atentatorio de la libertad sexual (Su
tratamiento actual se sita en el Libro Segundo, Ttulo IV, bajo el membrete
genrico de delitos contra la libertad, Captulo IX violacin de la libertad
sexual.

CONCEPTOS PREVIOS.

Bien jurdico y derecho penal.

Un determinado bien jurdico debe ser protegido por el derecho penal por ende
es bsico para la incorporacin de tipos penales, lo que importa una directa,
indisoluble e inseparable relacin con el derecho penal, o ms correcto sera
afirmar que es parte fundamental del derecho penal.

La finalidad del derecho penal segn Roxin citando a Welzel Es tarea del
Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de los
valores tico-sociales del actuar (Roxin 2007, 96). Conociendo la implicancia
de del Derecho Penal sobre el bien jurdico, es necesario saber lo que es
concepto de bien Jurdico:
Los bienes jurdicos segn hurtado poso, son considerados presupuestos
indispensables para la vida en comn, es decir que sin ellos sera imposible la
vida en sociedad; pues teniendo ya claro la relacin existente entre lo que es
un bien jurdico y el derecho penal, es necesario definir lo que es un bien
jurdico de libertad sexual e indemnidad sexual.
LIBERTAD SEXUAL.
DEFINICIN. -
Para el estudio de este tema decidimos que lo ms conveniente es empezar
por definir cada termino; libertad proviene del latn: Libertatis, de igual
significado; la Real Academia Espaola entiende a la libertad como: la facultad
que tiene el hombre de obrar de una manera y de otra, o de no obrar, por lo
que es responsable de sus actos; Justiniano la defina como la facultad
natural de hacer cada uno lo que quiere salvo impedrselo la fuerza o el
derecho.
A lo largo del tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones

sociales, tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en

la sociedad. Sin embargo, aquellos factores culturales por el transcurso del

tiempo y el avance del conocimiento cientfico perdieron fuerza. Asumiendo, as

como nuevo ente regulador al Derecho, factor cultural que actualmente es el

nico en establecer de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o

dejar de hacer en una determinada sociedad. (Salinas 2013, 678)

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El bien jurdico protegido en los delitos sexuales es la libertad sexual,
protegindose con esto unas de la manifestacin ms relevante de la libertad,
es decir la libertad sexual. Para el Penalista Espaol Miguel Bajo Fernndez
citado por Salinas Siccha, este aspecto de la libertad debe entenderse de dos
maneras: como libre disposicin del cuerpo, sin ms limitaciones que el
respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros (Salinas 2013, 682). Por otro lado el profesor Caro Coria citado por
Salinas Siccha por prefiere ensear la libertad sexual como bien jurdico en dos
sentidos, el primero en sentido positivo-dinmico, y el segundo negativo-pasivo,
el aspecto positivo-dinmico de la libertad sexual concreta en la capacidad de
la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el aspecto negativo-pasivo se concreta en la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir
(Salinas 2013, 682), En conclusin la libertad sexual debe entenderse no solo
en un aspecto positivo, para as mantener relaciones sexuales, sino tambin en
aspecto negativo, por el cul no se puede obligar a nadie a tener relaciones
sexuales en contra de su voluntad, La libertad sexual es la capacidad de toda
persona para acceder a dicha libertad en el tiempo, contexto y con el sujeto
que esta dese para mantener relaciones sexuales.

INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Teniendo clara la nocin y los alcances que tiene la libertad sexual dentro del

derecho penal como bien jurdico protegido por este, es preciso ahora entender

que comprende el bien jurdico penal Indemnidad Sexual que, evidentemente,

es distinto a la libertad sexual. Para poder entender los alcances y lo que en

realidad se protege en este bien jurdico tenemos que remitirnos a analizar el

significado de cada una las palabras que la componen.

La Real Academia Espaola menciona que por indemnidad debemos entender

que es un estado o situacin de quien est libre de dao o perjuicio Entonces

podemos evidenciar que cuando se refiere al trmino indemnidad resalta que

una persona que goza de indemnidad no sufrir dao alguno ni perjuicio; es

decir que debe estar alejada de cualquier dao que pueda atentar contra

aquella persona: aunque lo dicho an no nos muestre hacia a donde apunta el

bien jurdico indemnidad sexual, s nos da una nocin de que podramos,

eventualmente, entender por esta.

Pues bien, ya comprendida la palabra indemnidad ahora es necesario

adecuarla al aspecto sexual; entonces ser coherente mencionar que la

indemnidad sexual, semnticamente hablando, es un estado de proteccin de

todo dao a una persona en su esfera sexual y el desarrollo de este mismo

mbito. Este planteamiento es correcto pero incompleto; y es adecuado ya que

como menciona Bustos Ramrez haciendo un anlisis general de la libertad

sexual con la libertad, no slo se protege la capacidad de actuacin, sino

tambin la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella,

lo que en la doctrina moderna ha sido denominado intangibilidad o

indemnidad sexual(Bustos 1986,133); ello demuestra que la indemnidad

hace referencia a la seguridad de libertad que nos muestra una suerte de

proteccin hacia los daos, y concuerda entonces con la conclusin semntica

a la que habamos arribado.

Dez Ripolls citando a Muoz Conde menciona que en lo que indemnidad

sexual se refiere que se protegera una libertad sexual futura o la falta de

libertad (Dez 2007, 624); es decir que aquella persona que tiene indemnidad

sexual, evidentemente, no tiene libertad en el mbito sexual sino que la tendr

en un futuro y en otros casos quiz nunca la tenga por sus condiciones

personales. Entonces se protege por un lado aquella potencial libertad sexual

que no debe verse afectada, de ninguna forma y por ningn medio, en su

desarrollo; y por otro lado, en relacin con las personas que nunca alcanzarn

a tener libertad sexual, se protege aquella falta de libertad per se, aquella

incapacidad de decidir qu hacer con sus actos de connotacin sexual. Por

tanto, el indemne sexual no puede realizar su vida sexual en libertad ya que

carece de esta misma.

En la doctrina peruana se menciona que la indemnidad sexual es aquel estado

en el que se encuentra un menor de edad o personas especialmente

vulnerables, que por su condicin personal o situacional no pueden prestar

consentimiento vlido, dada la incapacidad en la que se encuentra para

disponer de su vida sexual, siendo resguardadas de cualquier experiencia de

este tipo; por lo que, su proteccin est dirigida a evitar la afectacin del

desarrollo de su personalidad e impedir alteraciones importantes que incidan

en su vida o su equilibrio psquico futuro. (Cancho 2013, 40)

Pues bien, se puede decir, luego de todo lo expuesto, que la indemnidad sexual

es aquel espacio de seguridad sexual que detenta un individuo que por sus

cualidades cronolgicas, fsicas o psicolgicas no puede ejercer actos de

connotacin sexual de manera libre y sin ningn vicio en su voluntad, y que es

un presupuesto para posteriormente tener una adecuada libertad sexual.

Apreciacin sobre el criterio cronolgico para diferenciar la indemnidad

sexual de la libertad sexual.

Como se mencion anteriormente, es sabido que, para diferenciar, en casi

todos los casos, a una persona que tiene indemnidad sexual con otra que tiene

libertad sexual nos remitimos a averiguar la edad, si es que tiene ms de 14

aos pues es libre sexualmente y si es que tiene menos de 14 aos entonces

es indemne sexual.

Ahora bien, no se debe dejar de mencionar que si bien es necesario tener un

criterio cronolgico que nos ayude a establecer los lmites de la indemnidad

sexual y el comienzo de la libertad sexual, ello puede generar problemas en un

pas como el nuestro que tiene una gran diversidad de costumbres y

tradiciones, e incluso donde por las distintas razas y climas, el proceso de

maduracin vara considerablemente entre las personas. por ejemplo, una

persona que en su lugar de nacimiento acostumbran casarse a los 12 no

podra tener relaciones con otra persona ya que es indemne sexual; ello sin

perjuicio de que en un proceso penal se pueda argumentar y probar un error de

prohibicin culturalmente condicionado, no deja de generar problemas debido a

que los sujetos o esposos de estas menores son denunciados y pierden el

tiempo en esta clase de cuestiones jurdicas. Adems, el proceso de

maduracin vara de acuerdo al espacio geogrfico e incluso a la distinta raza

que puede tener una persona con respecto a otra en nuestro pas con

diversidad de razas, lo cual hace relativo la diferencia cuantitativa en el sentido

de que una persona de 15 aos de la sierra alejada del pas puede que no se

encuentra tan madura sexual como si lo estara una persona de 13 aos que

vive en la costa del pas. Con lo expuesto no se pretende menospreciar el

criterio cuantitativo, ya que este es necesario, sino sealar los problemas y las

consecuencias que trae consigo.

Anlisis Poltico Criminal de la Tutela a la Libertad Sexual e Indemnidad

Sexual en el Ordenamiento Jurdico Peruano.

A continuacin, es preciso analizar poltico criminalmente los principales

artculos del Cdigo Penal que protegen la libertad y la indemnidad sexual para

poder identificar las razones por las cuales el legislador consider necesario el

tipificar tales conductas como delitos y las razones que ameritaron establecer

agravantes en ciertos casos y los fundamentos poltico criminales de las

mismas.

A. Artculo 170 Violacin Sexual, tipo base:

Con respecto a este artculo podramos mencionar que el legislador a

diferencia de regulaciones anteriores como la de antes de 1994 que tan solo

mencionaba que se obligue a una persona a practicar el acto sexual u otro

anlogo, que no aclaro a que se refiere con acto sexual; ha establecido como

acto sexual a los que se realicen por va vaginal, anal o bucal, siendo esto

ahora ms especfico, con lo cual el legislador pretendi ser ms claro con

respecto a los ataques contra el bien jurdico tutelado.

Aunque debemos mencionar que el legislador confunde en cierto modo el acto

sexual con los actos que efectivamente vulneran la libertad sexual, a lo cual

aqu sanciona el acto sexual per se y no los actos que, distintos al acto sexual

propiamente dicho, vulnere la libertad sexual.

Con respecto a las agravantes establecidas en este artculo, ha considerado el

legislador los siguientes criterios a nuestro parecer:

a) Inciso 1: Ha considerado agravar la pena en este caso, ya que cuando la

violacin se realiza a mano armado o por dos o ms sujetos, la persona queda

en un grado de indefensin mayor a si se realizara sin mano armada o por un

solo sujeto, siendo este el fundamento de la agravante.

b) Inciso 2: En este inciso se fundamenta la agravante ya que por lo sealado

en la tipificacin del mismo se puede inferir un mayor acercamiento del sujeto

activo frente al sujeto pasivo, lo cual har ms fcil la comisin del delito por la

relacin que tienen ambos, siendo entonces, la cercana entre la vctima y el

victimario el fundamento poltico criminal que ha considerado el legislador

para esta agravante.

c) Inciso 3: En este caso, el fundamento de la agravante radica en que el sujeto

activo por el rol que desempea en la sociedad tiene un deber de resguardo

sobre la ciudadana y los bienes jurdicos de sta, y al infringirlos, el desvalor

de la accin es mayor.

d) Inciso 4: Es evidente que la razn de ser de esta agravante gira en torno a

que es reprochable en mayor medida la violacin si una persona sabe que es

portador de una ETS y aun as realiza el acto sexual, poniendo en peligro ms

bienes jurdicos de la vctima y exponindola a mayor peligro; siendo as, el

fundamento poltico criminal es la mayor afeccin a la vctima.

e) Inciso 5: Este inciso nos parece una decisin de sobrecriminalizacin ya que

bien podra encuadrarse dentro del inciso 2 del mismo artculo, por lo cual es

innecesario.

f) Inciso 6: Podra ser, el fundamento poltico criminal, la mayor vulnerabilidad

de los sujetos a esa edad pero nos parece insuficiente aquel fundamento por lo

cual, tendra que ser otro el fundamento para poder sustentar adecuadamente

esta agravante.

B. Artculo 171 Violacin de personas en estado de inconsciencia o en la

imposibilidad de resistir:

En el primer prrafo de este artculo se entiende que el legislador ha

considerado ms reprochable, acertadamente, la conducta de poner a la

vctima en la situacin que expresa el tipo penal para posteriormente violarla;

es as que la accin es ms grave debido a ser ms avezado el sujeto activo,

por lo cual tiene un fundamento lgico tal artculo.

En el segundo prrafo, se sanciona a la persona que comete el delito abusando

de su profesin, ciencia u oficio, lo que hace que adems de vulnerar el bien

jurdico en cuestin, vulnera la confianza que la vctima haba depositado en

aquella persona justamente por el cargo que tena, lo cual ha hecho que el

legislador de manera correcta considere ms grave esta accin y la penalidad,

por ende, sea ms grave.

C. Artculo 172 Violacin de persona en incapacidad de resistencia:

En este caso la razn de la agravante que inspir al legislador fue que el hecho

de que una persona aun conociendo la condicin de otra, condicin establecida

en el tipo penal, se aprovecha de ella y realiza la violacin sexual; entonces la

razn de ser de este tipo agravado ser la evidente vulnerabilidad del sujeto
pasivo y el desinters y menosprecio del sujeto activo por la condicin de la

vctima; hecho que hace que la accin sea ms reprochable.

La agravante del segundo prrafo tiene el mismo sustento que la agravante del

segundo prrafo del artculo anterior.

D. Artculo 173 Violacin Sexual de Menor de Edad:

Cabe aclarar que en este artculo, como en el anterior, se protege la

indemnidad sexual y no la libertad sexual.

Pues bien, entonces la distinta penalidad de este artculo radica en la diferencia

de fundamentos que se analiz en el punto 4 del Captulo I, por lo cual sera

ocioso repetirlo, ahora nos centraremos en tratar de entender el fundamento

para la distinta penalidad dentro de este mismo artculo.

En el artculo vara la pena cuando el sujeto pasivo tiene menos de diez aos

con respecto al sujeto pasivo que tiene ms de diez aos y menos de 14 aos;

cabe preguntarse cul sera el fundamento poltico criminal, la razn que llev

al legislador a considerar como ms grave la primera conducta. La respuesta a

tal interrogante, creemos que es el mayor impacto social que genera una

violacin a un menor de 10 aos, ya que no sera tan adecuado encontrar

como fundamento la vulnerabilidad o mayor indefensin de la vctima menor de

10 aos.

Es necesario resaltar que el artculo 173.3 ha sufrido diversos cambios y ha

sido un tema muy debatido en los ltimos 10 aos; ha tenido diversos cambios

de criterios a travs de diversos criterios jurisprudenciales como son el Acuerdo

Plenario 7 -2007/ C-116 que seala el alcance interpretativo del mismo inciso

del artculo que fue modificado por la Ley 28704 para la determinacin de la

pena; luego el Acuerdo Plenario 4 2008/ CJ 116 que trata sobre la

aplicacin del Artculo 173.3 del Cdigo Penal; as como en el 2012 surgieron

debates sobre el tema, es as el Acuerdo Plenario 1 2012/CJ-116 y la

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00008-2012-

PI/TC sobre la Inconstitucionalidad del Artculo 173.3 del Cdigo Penal.

E. Artculo 173 A Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o

lesin grave:

La razn de la agravante es la afeccin a otros bienes jurdicos distintos a la

libertad sexual debido a la previsin que tuvo el agente y aun as continu con

sus actos, razn por la cual el legislador ha considerado aumentar la pena en

este caso.

F. Artculo 174 Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia:

Este tipo penal, consideramos que est dems ya que las conductas estn ya

reguladas por el inciso 2 del artculo 170 por lo cual sera una sobre-

criminalizacin, y adems presenta caractersticas del Derecho Penal de

Seguridad Ciudadana debido a que este tipo fue introducido por los diversos

reportajes sobre abusos en centros de hospitalarios y asilos, lo que nos da a

notar una caracterstica de esta propuesta poltico criminal.

G. Artculo 175 Seduccin:

En este caso, la razn de ser del artculo ser que se vulnera la libertad sexual

en el sentido que el consentimiento prestado presenta un vicio, por el engao,

lo que hace reprochable la conducta y ha hecho que el legislador considere que

merece proteccin penal.

Vale la pena resaltar que por la extensin del trabajo no podemos extendernos

ms en el anlisis poltico criminal de los artculos pero si hemos considerado

los puntos medulares de los fundamentos poltico criminales de cada tipo

penal.