001 Derechos Reales - Capitulo 1 - Posesión Antología

DERECHOS REALES
LA POSESIN
CAPITULO I
Ramn Meza Marn

UNIVERSIDAD DE LAS CIENCIS Y EL ARTE DE COSTA RICA
DERECHOS REALES LA POSESIN
CAPITULO I
RAMN MEZA MARN 1

CAPITULO I
CURSO
DERECHOS REALES
CAPTULO I
Antologa
Derechos Reales en general y la Posesin
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CAPITULO I
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CAPITULO I
Tabla de contenido
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL .............................................................................................. 8
Propiedad y dominio....................................................................................................................................... 8
Los derechos reales y la cuestin social. ........................................................................................................ 8
La solucin capitalista liberal. ........................................................................................................................ 9
La solucin marxista....................................................................................................................................... 9
Hacia una superacin del capitalismo liberal y del marxismo; la doctrina social de la iglesia. .................... 10
Conceptos generales de los derechos reales ................................................................................................. 12
Su Origen Legal. ....................................................................................................................................... 12
Enumeracin. ................................................................................................................................................ 13
Adquisicin, transferencia y extincin. ........................................................................................................ 13
Clasificacin de los derechos reales. ............................................................................................................ 14
Acciones Reales. .......................................................................................................................................... 15
MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO ............................................................................................... 15
Teora que exige un ttulo y un modo para la adquisicin del dominio y los dems derechos reales. .......... 15
Originarios y derivativos. ............................................................................................................................. 17
Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular. ............................................................................... 18
Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. ................................................................................. 18
Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte. ................................................................................. 18
Adquisicin, transmisin y prdida de los derechos reales .......................................................................... 22
Transmisin por actos entre vivos y por causa de muerte. ....................................................................... 22
Convalidacin. Concepto. ........................................................................................................................ 25
Jurisprudencia ............................................................................................................................................... 26
Sistemas de adquisicin ............................................................................................................................ 26
Sistema de nudo consenso ........................................................................................................................ 26
Primaca de los derechos reales ................................................................................................................ 27
Primaca de anotacin de embargo sobre traspaso ....................................................................................... 28
De la posesin en general ............................................................................................................................. 29
Naturaleza jurdica.................................................................................................................................... 29
Elementos de la posesin.............................................................................................................................. 30
Teora de savigny ......................................................................................................................................... 30
Teora de ihering .......................................................................................................................................... 31
Doctrina de saleilles ..................................................................................................................................... 31
La posesin es un hecho o un derecho? ...................................................................................................... 32
Fundamento de la proteccin posesoria ........................................................................................................ 33
Sujetos de la posesin ................................................................................................................................... 33
Capacidad de personas fsicas. ..................................................................................................................... 34
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CAPITULO I
Capacidad de personas jurdicas. .................................................................................................................. 34

Posesin tomada por medio de representantes. ............................................................................................ 34
Incapacidad del representado o del representante ......................................................................................... 35
Objeto de la posesin.................................................................................................................................... 35
Cosas que pueden ser objeto de la posesin. ................................................................................................ 36
Cosas determinadas ...................................................................................................................................... 37
Cosas futuras ................................................................................................................................................ 37
Reglas legales sobre el alcance y extensin de la posesin. ......................................................................... 37
Exclusividad de la posesin y coposesin. ................................................................................................... 39
Distintas clases de posesin .......................................................................................................................... 40
Posesin legtima e ilegtima ........................................................................................................................ 40
Presuncin de legitimidad. ........................................................................................................................... 41
Posesin de buena y mala fe ......................................................................................................................... 42
La cuestin del ttulo putativo. ..................................................................................................................... 43
Tiempo en que debe existir la buena fe. ....................................................................................................... 43
Coposesin. .................................................................................................................................................. 44
Corporaciones y sociedades.......................................................................................................................... 44
Caso de representacin. ................................................................................................................................ 45
Importancia de esta distincin. ..................................................................................................................... 45
Posesin viciosa ........................................................................................................................................... 46
Inmuebles ................................................................................................................................................. 47
Muebles .................................................................................................................................................... 49
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN ........................................................ 50
Adquisicin de la posesin ........................................................................................................................... 50
Distintos modos de adquisicin .................................................................................................................... 50
Ocupacin ..................................................................................................................................................... 50
Usurpacin.................................................................................................................................................... 51
Tradicin ...................................................................................................................................................... 52
Capacidad. .................................................................................................................................................... 52
Tradicin y publicidad. ................................................................................................................................. 53
Forma de la tradicin. ................................................................................................................................... 54
Tradicin de inmuebles ................................................................................................................................ 54
Posesin vacua. ............................................................................................................................................ 55
Actos posesorios. .......................................................................................................................................... 55
Actos de simple tolerancia. ........................................................................................................................... 56
Tradicin de muebles ................................................................................................................................... 57
Tradicin brevi manu ................................................................................................................................... 60
Constituto posesorio ..................................................................................................................................... 61
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CAPITULO I
Conservacin y prdida de la posesin ......................................................................................................... 61

Conservacin de la posesin..................................................................................................................... 61
Perdida de la posesin .................................................................................................................................. 65
EFECTOS DE LA POSESIN ........................................................................................................................ 67
Derechos y obligaciones emergentes de la posesin .................................................................................... 67
Influencia en la adquisicin del dominio ...................................................................................................... 67
De las obligaciones y derechos en general ................................................................................................... 67
Cargas de la posesin ............................................................................................................................... 67
Derechos inherentes a la posesin ................................................................................................................ 69
Posesin de buena fe .................................................................................................................................... 69
Precio pagado por la cosa ......................................................................................................................... 69
Frutos y productos .................................................................................................................................... 70
Cundo se reputan percibidos los frutos. .................................................................................................. 70
Momento en que debe existir buena fe. ........................................................................................................ 71
Frutos pendientes. ......................................................................................................................................... 71
Productos. ..................................................................................................................................................... 71
Gastos y mejoras .......................................................................................................................................... 72
Gastos y mejoras necesarias. ........................................................................................................................ 72
Mejoras tiles. .............................................................................................................................................. 72
Mejoras voluptuarias. ................................................................................................................................... 72
Gastos de simple conservacin. .................................................................................................................... 72
Derecho de retencin. ................................................................................................................................... 73
Compensacin. ............................................................................................................................................. 73
Destruccin o deterioro de la cosa ................................................................................................................ 73
Posesin de mala fe ...................................................................................................................................... 74
Precio pagado por la cosa ......................................................................................................................... 74
Frutos y productos .................................................................................................................................... 74
Productos. ................................................................................................................................................. 74
Gastos y mejoras necesarias. ........................................................................................................................ 74
Mejoras tiles. .......................................................................................................................................... 75
Mejoras voluntarias. ................................................................................................................................. 75
Ruina o deterioro de la cosa. .................................................................................................................... 75
Enajenacin de la cosa por el poseedor de mala fe. ...................................................................................... 76
PROTECCIN DE LA POSESIN ................................................................................................................ 76
Defensa extrajudicial de la posesin............................................................................................................. 76
Acciones posesorias e interdictos: su relacin .............................................................................................. 78
Fundamento de la proteccin posesoria ........................................................................................................ 78
Son acciones reales o personales? .............................................................................................................. 79
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CAPITULO I
Objeto. .......................................................................................................................................................... 79
Cosas cuya posesin da lugar a estas acciones. ............................................................................................ 80
Quines pueden entablarlas: supresin de los requisitos de anualidad y falta de vicios. .............................. 80
Contra quin se da la accin. ........................................................................................................................ 81
Proceden contra resoluciones administrativas?........................................................................................... 82
Proceden contra actos judiciales? ............................................................................................................... 82
Procedimiento. .......................................................................................................................................... 82
Juez competente. .......................................................................................................................................... 83
Naturaleza del proceso interdictal: ............................................................................................................... 83
El fondo del debate: .................................................................................................................................. 83
Caducidad: ................................................................................................................................................ 84
Trmite ..................................................................................................................................................... 84
Amparo de posesin: ................................................................................................................................ 84
Restitucin: ............................................................................................................................................... 84
Reposicin de mojones ............................................................................................................................. 84
Obra nueva: .............................................................................................................................................. 85
Derribo: .................................................................................................................................................... 85
Conclusin del Captulo ............................................................................................................................... 85
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CAPITULO I
DERECHOS REALES
CAPTULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

Introduccin al estudio de los derechos reales
TRASCENDENCIA SOCIAL DEL DERECHO SOBRE LAS COSAS
Propiedad y dominio.
Generalmente las palabras propiedad y dominio se emplean como sinnimos,
aludiendo especficamente al derecho real regulado en el Cdigo Civil. Pero tambin ocurre
sobre todo cuando se encara el tema a la luz de la cuestin social que la palabra
propiedad se utilice con un significado ms comprensivo, aludiendo no slo al dominio en s
mismo, sino tambin a los otros derechos reales (y aun personales) que estn nsitos en l.
As, por ejemplo, cuando se habla de la funcin social de la propiedad no se entiende
limitarse al derecho real de ese nombre, sino a todas sus implicancias y consecuencias. Se ha
entendido invariablemente, que la garanta constitucional de la propiedad, comprende a todos
los derechos patrimoniales.
Dice en este sentido PUIG BRUTAU que cuando se habla de propiedad y no de
derecho de propiedad, se alude a una relacin meramente econmica que se ofrece como la
materia social que ha de ser regulada jurdicamente; por el contrario, bajo la palabra dominio
se entiende ya implcita su condicin jurdica, hasta el punto que sera redundante hablar de
derecho de dominio.
Los derechos reales y la cuestin social.

El derecho sobre las cosas, dice HEDEMANN, sirve a la dominacin de los bienes
terrenales, sin la cual la ida del hombre es imposible. Ya desde los estadios ms
rudimentarios, el hombre construye su casa, se provee de armas, apacienta su ganado.
Ciertamente, en los tiempos primitivos lo hace en funcin de meras relaciones de
hecho, todava sin una ordenacin jurdica de las cosas. Pero desde que el hombre penetra en
la zona de luz de la historia, encontramos huellas visibles de un cierto seoro de los bienes
terrenales, que se siente y se trata como un derecho.
Desde entonces, naturalmente, se ha operado una profunda evolucin y el derecho de
las cosas se ha refinado cada vez ms; ello no es sino una consecuencia del progreso de la
civilizacin, pero la sustancia sigue siendo la misma: la necesidad del hombre de apropiarse
y servirse de las cosas creadas por la Naturaleza o por su propio ingenio.
Las cosas y su apropiacin, son pues elementos vitales para la vida del hombre para
su bienestar, para su cultura intelectual y moral. Pero ocurre que la apropiacin y goce de
una cosa por un hombre, supone la exclusin de la apropiacin y goce de esa misma cosa por
los otros hombres. Y queda as planteado el problema de la distribucin de la riqueza, esencial
en todo tiempo, pero que en el nuestro ha tomado una importancia y un dramatismo que no
podra disimularse. En torno al derecho de las cosas gira la organizacin social y poltica de
los pueblos, su estilo de vida, su filosofa.
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CAPITULO I
Esto nos obliga a referirnos del modo ms sinttico que nos sea posible, a uno de los
grandes temas del mundo moderno: la legitimidad y las limitaciones del derecho de
propiedad.
La solucin capitalista liberal.

Los pueblos han conocido a lo largo de su historia, distintas formas de propiedad. As,
han existido propiedades colectivas comunales (la Mark germnica, el mir del antiguo
rgimen zarista, la dessa javanesa), o bien propiedades familiares (de la cual puede
encontrarse en nuestro propio derecho, no una expresin sino una forma moderna, en el bien
de familia) o bien la forma ms caracterstica y tpica, la propiedad privada individual.
Para el capitalismo moderno, nacido sobre las ruinas del feudalismo, la afirmacin
del derecho de propiedad fue una afirmacin de libertad. La propiedad se conceba como la
base sobre la cual deba operarse, en el terreno econmico, la liberacin del hombre, ya que
lo dotaba de los medios y recursos para forjar su propio destino.
Una tal filosofa deba conducir a una concepcin absoluta del derecho de propiedad.
Toda limitacin era rechazada como un obstculo puesto a los hombres emprendedores y
fuertes, a su espritu creativo, a su iniciativa. El bien social se persigue as a travs de la
fortificacin de todos los elementos de accin de los hombres, entre los cuales el primero y
ms importante en el plano econmico es el derecho de propiedad. sta debe ser absoluta,
ilimitada. Apenas si se admite el derecho del Estado a expropiar las cosas que pertenecen a
particulares, siempre que haya una razn de inters pblico y previa una justa indemnizacin.
Por lo dems, el propietario es dueo y seor. Puede no slo gozar y aprovechar de su
propiedad; puede tambin degradarla y destruirla, por supuesto sometido a limitaciones de
orden pblico y social.
La solucin marxista.
Los hechos no vinieron a confirmar las optimistas esperanzas del capitalismo liberal.
Bajo su imperio, se acentu la diferencia de clases, la miseria, el nmero de indigentes. Esto
deba provocar reacciones, pues los hombres no se conforman jams con la injusticia. De
estas reacciones, la ms expresiva por su radicalismo, su fundamentacin terica y su enorme
difusin prctica en el mundo moderno, es el marxismo.
Comencemos por decir que la filosofa marxista es materialista, atea. Adorando a
Dios, el hombre se aliena, se convierte en el esclavo de un ser imaginario, de un dolo
opresivo de su pensamiento.
Desembarazado de toda ideologa o religin extraa a la realidad misma, el marxismo
analiza esa realidad con criterio estrictamente objetivo y cientfico. De esa observacin nace
una primera tesis: lo que es propio del hombre no son las cosas (que le son extraas, aunque
pueda apropiarse de ellas), es su trabajo. De donde surge una conclusin, a juicio del
marxismo, inevitable: slo quien trabaja para su cuenta personal es verdaderamente libre.
Desde que vende su fuerza de trabajo, se vende l mismo, desde que vende su esencia y se
convierte en esclavo de otro hombre. La historia del hombre es la historia del hombre que
trabaja en provecho de otro hombre, su empleador, que lo explota (sea ciudadano romano,
seor feudal, capitalista moderno).
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CAPITULO I
La propiedad privada de los medios de produccin lleva como consecuencia

inevitable a que los ms fuertes y los ms hbiles se apropien de ellos, en tanto que los dems,
mucho ms numerosos, deben limitarse a alienar su trabajo. El modo de produccin privada
engendra, pues, relaciones sociales de desigualdad y de explotacin de un hombre por otro,
de una clase social por otra; engendra, finalmente, la divisin de la sociedad en dos campos
hostiles y, con ello, la lucha de clases.
Entretanto, la clase dominante, para mantener su dominacin, crea una serie de
valores falsos o meramente ideolgicos: la religin, la filosofa, el Estado, el derecho, etc.
De tal modo que ni la religin ni el Estado ni el derecho son valores absolutos y eternos; su
objeto no es otra cosa que el de favorecer o proteger un estado de cosas basado en la voluntad
del ms fuerte.
La etapa final del marxismo es una sociedad en la que haya desaparecido el Estado y
en la que todas las cosas sean comunes, en tal forma que cada uno goce y aproveche de ellas
no de acuerdo a su capacidad de trabajo, sino de acuerdo a sus necesidades. Pero, a decir,
verdad, esta etapa final no juega prcticamente sino como una estrella polar, como un rumbo;
pero no como un objetivo a alcanzar verdaderamente, pues la imperfeccin humana convierte
esa sociedad comunista ideal en una mera utopa.
Mientras esa etapa final no se alcance, es necesario la socializacin de todos los bienes
de produccin, permitindose en cambio la propiedad privada sobre los bienes de consumo.
En la Unin Sovitica la realizacin ms importante y ms exitosa del marxismo se han
socializado la tierra, el subsuelo, los bosques, las usinas, las fbricas, las minas, los
ferrocarriles, los transportes por agua y por aire, las empresas rurales (Constitucin de la
U.R.S.S., art. 6);en cambio, se permite la propiedad individual sobre las rentas y economas
provenientes del trabajo, sobre la casa habitacin y los objetos de uso domstico y personal
(id. art. 10) (ver nota 3).
Sin embargo, estas tmidas concesiones al derecho de propiedad, no han sido
suficientes para impedir el estruendoso fracaso del marxismo, que hizo crisis en Rusia en
1991. Hoy las repblicas que constituyeron la Unin Sovitica quieren ms libertad, ms
justicia, ms bienestar para sus ciudadanos. En el momento de escribirse estas lneas, se estn
encaminando hacia una economa de mercado, con todos los dolores y penurias que para
millones de soviticos significa la transicin de un sistema a otro. Hoy resulta patente que la
ilusin marxista se ha desvanecido en aquel pas.
Hacia una superacin del capitalismo liberal y del marxismo; la doctrina social
de la iglesia.
No se puede ya ignorar que la propiedad individual aumenta la desigualdad entre los
hombres. En cierto modo dice HEDEMANN se podra decir que perpeta la diferencia
entre el rico y el pobre, cualquiera sea la causa que la haya originado. Este resultado se
acenta por virtud de la herencia, la cual trasplanta la desigualdad a los sucesores, sin tener
en cuenta sus mritos o desmritos. Pero, agrega el mismo autor, frente a esta objecin est
la ventaja reconocida de la propiedad de que desarrolla la fuerza expansiva del ser humano:
si privramos al hombre del incentivo material, de la posibilidad de conservar para s lo que
adquiere por su trabajo y asegurar con ello a sus hijos un porvenir a cubierto de las
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CAPITULO I
necesidades, la fuerza de expansin del ser humano se vera considerablemente disminuida,

si no aniquilada.
Quin puede dudar seriamente de que la propiedad privada ha sido un formidable
motor, una tremenda fuerza impulsiva que ha permitido el desarrollo de la riqueza, el
aumento del bienestar, el progreso de la cultura, de la ciencia, de las artes? Pero tambin es
verdad que la concentracin de riquezas en pocas manos, la existencia de grandes masas
indigentes, la acentuacin de las diferencias de clases, son fenmenos que estn pidiendo a
voces una mayor intervencin estatal y la admisin de un concepto distinto de la propiedad,
que ya no puede concebirse como un derecho absoluto sino limitado y dotado de una funcin
social.
Esta postura ha sido enunciada de modo tajante en la Encclica Populorum Progressio.
Luego de recordar que la tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los
ricos, agrega: Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto.
No hay ninguna razn para reservarse en uso exclusivo lo que supera la propia
necesidad, cuando a los dems les falta lo necesario. En una palabra, el derecho de propiedad
no debe ejercitarse jams en detrimento de la utilidad comn.
La Encclica no rechaza la propiedad privada sobre los medios de produccin; antes,
por el contrario, recuerda sus logros: Necesaria para el progreso humano, la
industrializacin es al mismo tiempo seal y factor de desarrollo.
El hombre, mediante la tenaz aplicacin de su inteligencia y de su trabajo, arranca
poco a poco sus secretos a la naturaleza y hace un uso mejor de sus riquezas. Al mismo
tiempo que disciplina sus costumbres, se desarrolla en l el gusto por la investigacin y la
invencin, la aceptacin del riesgo calculado, la audacia en las empresas, la iniciativa
generosa y el sentido de responsabilidad.
Pero, por desgracia, sobre esas nuevas condiciones de la sociedad, ha sido construido
un sistema que considera el provecho como el motor esencial del progreso econmico, la
concurrencia como ley suprema de la economa, la propiedad privada de los medios de
produccin como derecho absoluto, sin lmites ni obligaciones sociales correspondientes.
Este liberalismo sin freno, que conduce a la dictadura, fue justamente denunciado por Po XI
como generador del imperialismo internacional del dinero.
No hay mejor manera de reprobar un tal abuso que recordando solemnemente una vez
ms que la economa est al servicio del hombre. Pero si es verdadero que un cierto
capitalismo ha sido la causa de muchos sufrimientos de injusticias y luchas fratricidas, cuyos
efectos todava duran, sera injusto que se atribuyera a la industrializacin misma los males
que son debidos al nefasto sistema que la acompaa. Por el contrario, es justo reconocer la
aportacin irreemplazable de la organizacin del trabajo y del progreso industrial a la obra
del desarrollo. (Populorum Progressio, n 23 a 26).
En medio de sus conflictos sociales, los pueblos de la civilizacin occidental
conservan una firme confianza en el derecho de propiedad, como sustento de un estilo de
vida al que no se sienten dispuestos a renunciar. Pero al propio tiempo, el avance de la
socializacin del derecho y su repercusin en el derecho de propiedad, es incontenible. Este
proceso, que hoy es palmario, fue intuido con su habitual agudeza por IHERING en el siglo
pasado:
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CAPITULO I
No hay que ser profeta para conocer que esta concepcin social de la propiedad ganar
cada vez ms terreno a la individualista. Un tiempo vendr en que la propiedad estar
configurada muy distintamente que hoy da, en que el aparente derecho del individuo a
amontonar, lo ms posible de los bienes terrenales y a reunir en su mano una propiedad
territorial sobre la que podran vivir cientos y aun miles de labradores independientes, no
sea reconocido por la sociedad en mayor grado que el derecho de vida y muerte del antiguo
padre romano sobre sus hijos o la venganza privada, el merodeo de los seores feudales y
el derecho de clases de la Edad Media.
Si esta evolucin hacia la socializacin de la propiedad es hoy evidente, la gran

cuestin consiste en establecer cul ser el lmite de esa socializacin, hasta dnde este
proceso puede avanzar sin aniquilar el derecho de propiedad, ese formidable bastin del
bienestar del hombre y del desarrollo de la civilizacin.
Porque es necesario evitar los peligros de las concepciones materialistas de la
propiedad, que Fenzi expresa as:
No aparece ya como dominante el fin de disciplinar la libertad de los ciudadanos

por la armona de la vida social, los bienes no son ya considerados solamente como objeto
de la actividad del individuo, en cuanto ste pueda usar, gozar y disponer de ellos; sino que,
en cambio, afirmndose como base de la organizacin social el dato econmico, son los
bienes los que se ponen en primer plano; y su utilizacin, su destino, su organizacin son los
que aparecen como objeto inmediato de la disciplina jurdica, tal como si ellos fueran
lgicamente un prius respecto del ciudadano
Una tal concepcin ignora que el primer plano corresponde siempre al hombre, a cuyo
servicio estn los bienes; claro est que hablamos del hombre como ser eminentemente social
que es. Esta esencia social del ser humano, obliga a considerar siempre sus derechos desde
el ngulo del bien comn. Por ello mismo, debemos saludar como una conquista de nuestro
tiempo el reconocimiento de que la propiedad se justifica fundamentalmente en razn de su
funcin social.
Conceptos generales de los derechos reales

Su Origen Legal.
No existen otros derechos reales que aquellos que la ley crea y reglamenta. Este es el
principio llamado del numerus clausus (nmero cerrado) que es capital en esta materia y
marca una de las diferencias ms notables con los derechos personales, cuyo nmero y
contenido queda librado a la voluntad de las partes.
Precisemos mejor el concepto: las personas pueden constituir y transmitir derechos
reales; lo que no pueden hacer es constituir o crear otros derechos reales que aquellos que la
ley admite. Esta solucin se explica muy fcilmente. Todo el rgimen de los derechos reales
interesa de manera directa e inmediata al orden pblico, como hemos podido verlo en las
pginas precedentes. Si las personas pudieran crear los derechos reales que convinieran a sus
intereses circunstanciales, no tardara en producirse el caos en el rgimen de la propiedad.
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CAPITULO I
Tal sistema sera inadmisible. Por ello est vedado no slo crear derechos reales que la ley
no admite, sino tambin modificar los que la ley reconoce.
Una relativa excepcin a la regla de que el contenido de los derechos reales est fijado
en la ley, que indica que, el uso y el derecho de habitacin son regidos por los titulares que
los han constituido y en su defecto, por las disposiciones siguientes. Esto no quiere decir que
las partes estn autorizadas a fijar cualquier contenido a los derechos de uso y habitacin; la
convencin no podra nunca desvirtuar el concepto esencial de estos derechos reales fijado
en la ley; lo que pueden hacer las partes es simplemente reglamentar con precisin los detalles
no esenciales del derecho de uso y habitacin.
Finalmente, nuestro Cdigo hace otra concesin al principio de la libertad de las
convenciones; establece que todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese
otros derechos reales o modificase los que el Cdigo reconoce, valdrn slo como
constitucin de derechos personales, si como tales pudiesen valer. En otras palabras: si lo
acordado por las partes pudiera subsistir en calidad de derecho personal, como tal puede
admitirse su validez. En este caso, un contrato de enfiteusis deba reputarse vlido como
arrendamiento y sujeto a las disposiciones relativas a este contrato, esto en virtud del
principio de nmerus clausus, o la imposibilidad de crea a voluntad nuevos de derechos
reales.
Enumeracin.
Son derechos reales: 1) el dominio y el condominio; 2) el usufructo; 3) el uso y la
habitacin; 4) las servidumbres activas; 5 el derecho de hipoteca; 6) la prenda; 7) la anticresis.
A ellos hay que agregar la posesin y un derecho prcticamente desaparecido, pero
que est admitido: las rentas que no excedan de cinco aos. En el derecho mercantil existen
otros derechos reales, admitidos en el Cdigo de Comercio o por leyes especiales: la hipoteca
naval, la prenda agraria, los warrants y los debentures, y las establecidas por ley del derecho
administrativo.
De todas maneras, estn o no en la enumeracin, los derechos reales deben haber sido
creados por la ley; su nmero est limitado a lo que sta disponga.
Adquisicin, transferencia y extincin.

Consecuentemente con el mismo principio de que los derechos reales estn
reglamentados slo por la ley, los derechos reales se adquieren y se pierden segn las
disposiciones de la ley misma relativas a los hechos o a los actos por medio de los cuales se
hace la adquisicin o la prdida de ellos. Por lo cual, la adquisicin o transmisin de derecho
reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los
respectivos ttulos en los Registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Estas
adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas, y
en el caso de los bienes muebles que no estn bajo registro, su posesin vale por ttulo tal y
como lo define la ley.
La importancia y la novedad que tiene este artculo, es legalizar los registros
inmobiliarios, que por una exigencia ineludible del buen orden de los negocios sobre bienes
races, haba surgido en todo el pas como creacin de las legislaturas locales, creando una
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CAPITULO I
exigencia para la transmisin de derechos reales no contenida en el Cdigo Civil y cuya

constitucionalidad, ms que discutible, fue admitida con toda razn por el motivo ya
expresado: la imprescindible necesidad de organizar en base a ellos la transmisin de los
derechos reales.
Aunque la disposicin que comentamos se refiere a todos los derechos reales,
haremos su estudio al tratar de la propiedad, porque es respecto de la transmisin de este
derecho que el problema tiene singular relevancia.
Slo advertiremos ahora que, la transmisin de los derechos reales slo se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin en el registro. En el caso de la tradicin antes de la
tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Esta es la regla
esencial, sobre la que reposa el sistema de adquisicin y transmisin del dominio en nuestro
Cdigo.
Advirtamos que mientras se establece el requisito del registro respecto de la
transmisin de derechos reales sobre inmuebles, la tradicin es necesaria para cualquier bien,
sea mueble o inmueble, sin embargo, esta regla no es absoluta. Por lo pronto, no hay
desplazamientos de la cosa ni, por tanto, tradicin, en la hipoteca, ni en la prenda agraria, ni
es ella una condicin previa para transmisin de los bienes por causa de muerte, que se
produce en el mismo momento de la muerte del causante.
Nos hemos limitado, en el nmero precedente, a dar una idea general sobre los
principios legales relativos a la adquisicin, transmisin y extincin de los derechos reales.
Al tratar de cada uno de ellos estudiaremos los medios peculiares establecidos por la ley en
cada caso.
Clasificacin de los derechos reales.

Los derechos reales pueden clasificarse conforme a distintos criterios:
a) Segn el ms corriente, hay que distinguir entre los derechos reales que se tienen
sobre la cosa propia (dominio, condominio) y los que se tienen sobre una cosa ajena (los
restantes derechos reales). Cabe hacer la excepcin de la posesin, que puede tenerse sobre
una cosa propia (que es lo normal) o sobre una ajena.
b) Tambin pueden clasificarse en derechos reales de disfrute y de garanta; los
primeros son el dominio y condominio, el usufructo, las servidumbres, el uso y la habitacin;
los segundos, la hipoteca, la prenda. En el primer caso, los derechos conceden al titular un
derecho de disfruta amplio (dominio) o limitado (dems derechos de disfrute) sobre la cosa;
en el segundo, el derecho slo sirve de garanta para el pago de una deuda contrada por el
dueo.
c) Otra clasificacin posible es la que distingue entre el dominio y el condominio, por
una parte, y los otros derechos reales. El dominio es un derecho de seoro pleno, el prototipo
de los derechos reales, el que rene todas las potestades que la ley reconoce sobre una cosa.
Los restantes derechos reales no son sino desmembramientos de la propiedad: el propietario
(y en algunos casos la ley) desgaja una de sus atribuciones legales y se las reconoce a otra
persona.
RAMN MEZA MARN 14

CAPITULO I
Acciones Reales.
Los derechos reales estn protegidos por las acciones reales, acciones reales son los
medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales,
con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado.
Las siguientes acciones reales: la reivindicatoria, la confesoria y la negatoria. Pero no
ha de creerse que stas sean las nicas acciones reales; tambin tienen ese carcter las
posesorias y las que derivan de los derechos reales de garanta: hipoteca y prenda. Y se
discute el carcter de las acciones de deslinde y de particin de cosas comunes. Dejamos
solamente planteado el tema, que hemos de examinar en su momento.
Conviene sealar, siquiera sea de modo muy sucinto, las diferencias esenciales entre
las acciones reales y las personales:
a) Las acciones reales tienden al mantenimiento del derecho y se ejercen tantas veces
sea necesario para defenderlo contra cualquiera que pretenda turbar su ejercicio; las
personales slo pueden dirigirse contra el deudor y tienden a la extincin del derecho, pues
una vez cobrado el crdito, cesa la obligacin. Por excepcin, las acciones derivadas de los
derechos reales de garanta, tienden no al mantenimiento del derecho, sino a la extincin,
pues se trata de derechos accesorios de un crdito en dinero.
b) Es caracterstico de los derechos reales (y las acciones que los protegen sirven a
ello) el jus persequendi o sea la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en
posesin de la cosa; aunque el principio no es absoluto y sufre excepciones que veremos en
su momento. Los derechos personales, en cambio, no gozan de ese privilegio.
c) Tambin hay diferencias en cuanto a la competencia judicial: con relacin a las
acciones reales sobre bienes inmuebles, es competente el Juez del lugar donde est situada la
cosa; si se ejercen sobre bienes muebles, es competente el Juez del lugar en donde las cosas
se encuentren o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Si se trata de acciones
personales, es competente el Juez del lugar en que debe cumplirse la obligacin o, en su
defecto, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato,
siempre que el demandado se encuentre en l, aunque sea accidentalmente, en el momento
de la notificacin.
MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO

Teora que exige un ttulo y un modo para la adquisicin del dominio y los
dems derechos reales.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa.
Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo
de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin del
contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en favor del comprador. La
teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue ampliada y
desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la adquisicin y transmisin de
los derechos reales un ttulo o causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa
RAMN MEZA MARN 15

CAPITULO I
prxima de la misma. Y, desde este punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o
vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho
idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona.
El comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del
contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo de
adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero
esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin. 192. b) Teoras
que rechazan la distincin entre el ttulo y el modo de adquirir. I. Una teora sostiene que
para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le
considera implcito en aqul.
El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere
y adquiere por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes
de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente
(arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa slo
la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que slo reciba
una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones ms o menos
intensas respecto de terceros. As, diversas normas complementarias del Cdigo Civil (ley
de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de
1955), imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos y que hoy, en
principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se
trate, hecha segn frmulas preestablecidas.
Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las partes, pero
inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la
inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjuicios al tercero perjudicado.
Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay
que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de
adquirir del ttulo. Lo que interesa para la adquisicin y transferencia de esos derechos es
slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradicin o
inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente
para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un acto abstracto porque en todos
los casos slo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisin,
y la declaracin es independiente del ttulo, causa o contrato en virtud del cual se hace ella.
Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo,
una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste
queda a firme si se perfeccion legalmente. Para que opere la adquisicin y transferencia del
derecho real es necesaria, adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la
inscripcin en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdigo Alemn difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del derecho
real tiene su base en el ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo
alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de
trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
RAMN MEZA MARN 16

CAPITULO I
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo
o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en
cuyo favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin
causa. Corriente que tiende a mantener la teora del ttulo y el modo de adquirir. En muchos
pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del ttulo y el modo de
adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En
estos regmenes, tratndose de bienes races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como
en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina contempornea valora
sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de
Cdigo Civil francs. Enumeracin de los modos de adquirir. El artculo 588 de nuestro
Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal "es un modo de adquirir por el cual el dueo
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella" (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que "consiste en la entrega que
el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes
y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales
(art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo
de adquirir.
As, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido
sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado
reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien
expropiado.
Clasificacin de los modos de adquirir. Pueden hacerse varias, segn sea el punto de
vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a las siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.
Originarios y derivativos.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de
un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por
RAMN MEZA MARN 17

CAPITULO I
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio

antiguo, naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un
precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa de
muerte. Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es
originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y
nada ms.
Si yo adquiero por ocupacin, se mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de los
modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo,
hay que considerar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo transfiere o
transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o transmitir ms
derechos que los que tiene.
De aqu que, en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si
la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos
sino los derechos que tiene.
Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.

En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular. Es a ttulo universal el modo por el cual se
adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo
singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona
todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este
patrimonio; el modo a ttulo singular o particular hace adquirir determinado bien,
determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la
sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en
que son a ttulo universal.
Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el
dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo
oneroso. La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte.

Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento
de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est subordinado
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CAPITULO I
a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el derecho que se adquiere derive de
la persona difunta, que a ella le haya pertenecido.
Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la
indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesin por
causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal
poda transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin
para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el patrimonio
dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms
especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal casa), o unas o ms especies indeterminadas de
cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que
formaban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho
presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni
la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el derecho, porque ste se
adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su titular.
Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos de
adquirir entre vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir todo clase de derechos y no slo el de
dominio.
A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al derecho
de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros
derechos reales, y aun derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir
cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, crditos,
etc.; tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Dentro de los derechos
reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a algunos determinados.
Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La
prescripcin sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres
discontinuas e inaparentes.
Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir. Se comete una falta de
lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; porque
cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y herencia
a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado
que "si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo
y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos
mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin,
y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para
adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la
tradicin no es necesaria.
La tradicin, para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio cuando opera
la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto
de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa
remota de la adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes
razones:
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CAPITULO I
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: "Para que valga la tradicin se

requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.".
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con el
artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de los
contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia,
para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el
caso del contrato es la tradicin.
Por ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me

hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me
entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta es inscrita en el
Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de
ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en
muchos casos los derechos personales no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un ttulo,
sino que ste requiere de la tradicin. Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de
las legislaciones francesa yalemana.
Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? Opiniones. Algunos, como Arturo
Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo
debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artculo 588. As, se dice que,
en los casos de la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de
adquirir. Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el
testamento, en el caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesin
abintestato. "Es verdad -afirma el profesor Alessandri- que no hay en todo el Cdigo Civil
ninguna disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente,
porque de muchas de sus disposiciones y de la combinacin de ellas resulta la doctrina aqu
expuesta.
As se desprende de los artculos 588, 675, 702, 703 y 704. El artculo 588 se limita
a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el ttulo de la
tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo "De
la posesin", hablan de justo ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos
son justos y cules no lo son". Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel
Somarriva y otros piensan que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin
contraria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un modo de adquirir, la
tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos. De
esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el
artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio en forma excepcional; y ya
observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio debe seguir
la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque
el contrato por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en
RAMN MEZA MARN 20

CAPITULO I
su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el

Libro III, que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte alguna
se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin y
prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en
los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la
legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones
para que valga un acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador,
la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que puedan faltar los
mencionados requisitos.
As, por ejemplo, para que lacompraventa sea vlida, se requiere que haya
cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura pblica.
De lo dicho se desprende que, en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede
faltar la escritura pblica, el precio o la cosa vendida.
Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que, en los casos de la ocupacin,
accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo,
ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros casos se
confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por causa de muerte, se
argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la ley, segn que
la sucesin sea testamentaria o abintestato.
Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes observaciones: a)
en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los
tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos,
se est indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si
falta, el acto no produce efectos. Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin
por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento
o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte
abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinin combatida,
tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado,
porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del dominio respecto de una
misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice del
modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el
ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita en la posesin
regular.
"El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor regular
de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un modo de adquirir,
sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no.
El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin. Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol
solamente en la posesin (art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos
RAMN MEZA MARN 21

CAPITULO I
de adquirirlo. De manera que, si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el

dominio y en la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando
los invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos ttulos
para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo que no es
exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art.
702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario en
la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin. No se les
considera como modos de adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza
la posesin, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su posesin la ocupacin o la
accesin y prueba que se han producido los hechos constitutivos de estos modos de adquirir,
el legislador entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del
poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en
favor de aqul.
Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para poseer,
sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la
adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la adquiri
por alguno de esos modos."
Adquisicin, transmisin y prdida de los derechos reales

"En la breve parte general dedicada a los derechos reales (Libro III, Tt. IV), traa el
Cdigo una nica disposicin referida a este tema. Se trataba de la primitiva redaccin del
art. 2505, que dispona:
"Los derechos reales se adquieren y se pierden, segn las disposiciones de este
Cdigo, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin,
o se causa la prdida de ellos".
A diferencia de su principal modelo -Freitas-, el codificador desiste de establecer
causas generales de adquisicin y prdida de los derechos reales, y la razn de esto debe
hallrsela en la nota al artculo transcripto, donde siguiendo a Maynz dice que tal empeo
resultara intil y que "mejor ser que al tratar de cada uno de los derechos reales, se disponga
sobre el modo de adquirirlos, y las causas por que se pierden".
Sin embargo, inaugurando el Captulo VI del Ttulo X ("De la extincin del usufructo
y de sus efectos") se halla el art. 2918, que luego de referirse a la revocacin del acto
constitutivo y a la resolucin de los derechos del constituyente, dispone que el usufructo
tambin se extingue "por las causas generales de extincin de los derechos reales". Esta
referencia, inspirada en el Esbozo, desentona en el Cdigo y cae en el vaco, atento a lo que
preceptuaba el texto original del art. 2505 y los motivos expuestos en su nota.
Transmisin por actos entre vivos y por causa de muerte.

No obstante, la trascendencia metodolgica que implicaba la postura asumida por
Vlez Srsfield al no legislar causas generales de adquisicin y prdida de los derechos
reales, es innegable que en el Cdigo hay normas de carcter general que tienen importante
y especial relacin con el tema. As, en el Libro II, Seccin I, Ttulo VII, Captulo I ("De las
RAMN MEZA MARN 22

CAPITULO I
obligaciones de dar cosas ciertas"), el art. 577 dice: "Antes de la tradicin de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real".
En la nota, transcribiendo un prrafo de Freitas que la inspir en su totalidad, se dice
que "el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los
del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea
posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no
conoce"54. Este fundamental artculo tiene correlatos en otras partes del Cdigo.
El art. 2601 (Libro III, Tt. V, Cap. IV, "De la tradicin traslativa de dominio") exige
capacidad para enajenar en el tradens y de adquirir en el accipiens. A su vez, el art. 3265
(Libro IV, Ttulo preliminar, "De la transmisin de los derechos en general") dispone que
"todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al ad-
quirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las
sucesiones". La tradicin es constitutiva del derecho real. Este requisito de raigambre
romanista constituye un principio con muy pocas excepciones en el Cdigq Civil: la traditio
brevi manu (art. 2387) y el constituto possessorio (art. 2462, inc. 3o). En cuanto a los
derechos reales que no se ejercen por la posesin -servidumbres activas e hipoteca-, tal
requisito no es exigible por razones obvias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres, el art. 2977 dice que "el uso que el
propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene
lugar de tradicin". En lo que se refiere a la transmisin por causa de muerte, como vimos,
la parte final del art. 3265 excluye la necesidad de la tradicin. Coincidentemente, el art.
2373 (Libro III, Tt. II, Cap. I, "De la adquisicin de la posesin"), luego de establecer: "La
posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya",
finaliza expresando: "salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin".
El sistema transmisivo por causa de muerte no requiere de la "toma de posesin"
concreta y material por parte del adquirente. Aqu se deja a un lado el criterio tradicionalista
y se adhiere al derecho francs (ver notas a los arts. 3417 y 3418). Las normas bsicas al
respecto son el art. 3282: "La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones
legtimas como en las testamentarias, desde de la muerte del autor de la sucesin, o por la
presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley"] y el art. 3418: "El heredero sucede
no slo en la propiedad sino tambin en la posesin del difunto. La posesin que ste tena
se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones
posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesin de los objetos
hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podran exigir al difunto".
Cuando el Cdigo en los arts. 3410, 3412, 3414, 3415 y 3417 (Libro IV, Secc. I,
Ttulo IV, Cap. I, "Derechos del heredero") hace permanente referencia a la "posesin de la
herencia", no se est refiriendo a la posesin en el sentido que nos interesa, esto es, al
concepto del art. 2351, sino a la investidura del carcter de heredero (saisine del derecho
francs). Esta investidura la obtienen los herederos mencionados en el art. 3410
(ascendientes, descendientes y cnyuge) "desde el da de la muerte del autor de la sucesin
sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la
sucesin y su llamamiento a la herencia".
Los restantes herederos (arts. 3412 y 3413) deben pedirla a los jueces y la obtienen
mediante el dictado de la declaratoria o el auto aprobatorio del testamento, segn sea el caso
de sucesiones intestadas o testamentarias. b) La concepcin del ttulo y del modo.
RAMN MEZA MARN 23

CAPITULO I
Cuando diferenciamos los derechos reales de los personales, dijimos que el objeto de
estos ltimos es una prestacin, la conducta del deudor, en definitiva, es un hecho. Ahora nos
vamos a referir a los hechos desde otro ngulo, no ya como objeto de un derecho personal
sino como fuente o causa de los derechos en general (Libro II, Secc. II). La tradicin, acto
jurdico real, implica la materialidad de la entrega de la cosa, el desplazamiento de sta desde
el tradens hacia el accipiens. Si bien es necesaria para la transmisin del derecho real, como
antes dijimos, no es suficiente para ocasionarla. Consecuentemente, el art. 577, por su
ubicacin en el Cdigo, est presuponiendo la existencia de una obligacin de dar cosas
ciertas, y esta obligacin reconocer como fuente un acto jurdico previo del cual derive. El
art. 2602 dice: "La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio", y el art.
3265 establece: "Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona,
slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin".
Sin perjuicio del desarrollo que se har de este tema al examinar la tradicin traslativa
de dominio entre los modos de adquirir dicho derecho real, dejamos expuesto el siguiente
concepto de ttulo suficiente, que unido al modo (la tradicin) producir la adquisicin
derivada del derecho real.
Ttulo suficiente es un acto jurdico (art. 944, son actos jurdicos los actos voluntarios
lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos) cuya finalidad consiste en la
transmisin de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (art. 3270,
nadie puede transmitir ms derechos que los propios; arts. 2603 y 2601, capacidad para
enajenar) al adquirente tambin capaz (art. 2601, capacidad de adquirir), formalizado
conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto (en materia de inmuebles,
escritura pblica -art. 1184, inc. Io-).
Segn el concepto recin expresado, quedan descartados como ttulo suficiente todos
los actos jurdicos a los cuales no se les reconoce idoneidad para ocasionar la transmisin de
un derecho real (p.ej., locacin, mandato, depsito) o a los que, tenindola, en principio, no
estn revestidos de las formalidades exigidas a tal propsito (v.gr., contrato de compraventa
formalizado en instrumento privado). La ley 17.711 sustituy el art. 2505 por el siguiente:
"La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios
de la jurisdiccin que corresponda.
Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas". Un estudio ms detenido sobre esta cuestin se efectuar en el captulo referente
a la publicidad (ver 330 a 333). Por ahora, basta decir que la inscripcin del ttulo no ha
sustituido a la tradicin como modo constitutivo de los derechos reales, la que permanece
con toda su vigencia. El derecho real se forma con ttulo y modo fuera del registro. La
inscripcin del ttulo slo le otorga oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe.
Las dudas que existieron acerca de la funcin que deba cumplir la inscripcin registral, en
atencin a una no muy feliz redaccin del art. 2505, quedaron disipadas por el art. 2o de la
ley nacional de registros de la propiedad 17.801, donde expresamente se le atribuye la de la
oponibilidad.
RAMN MEZA MARN 24

CAPITULO I
Convalidacin. Concepto.
Con esta denominacin se alude a un acto jurdico inicialmente ineficaz, el cual, por
un acontecimiento posterior a su celebracin, se convierte en vlido con efecto retroactivo al
tiempo de su otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos para l. En
materia de derechos reales en particular, su sistema transmisivo reposa sobre el principio del
art. 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso
que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor
y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere". Sin embargo, una transmisin
invlida en los trminos de la norma recin transcripta, puede llegar a convertirse en eficaz
con efecto retroactivo en virtud de otro principio, legislado en el art. 2504 (Libro III, Tt. IV).
1) Criterio general. Dice el mencionado art. 2504: "Si el que transmiti o constituy
un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus,
entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido
al tiempo de la transmisin o constitucin".
2) Excepcin. Este principio rige para todos los derechos reales, salvo para la
hipoteca, que constituye expresa excepcin a l, segn resulta del juego de los arts. 3119 y
3126. Por la primera de las normas mencionadas, se exige la propiedad de la cosa en cabeza
de quien constituye el derecho real de hipoteca, en tanto que el art. 3126 agrega: "La hipoteca
constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente
hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese
a suceder al constituyente a ttulo universal". Las razones de esta disposicin las expone el
codificador en la nota al artculo. Dice que al faltar la condicin esencial de la propiedad de
la cosa en el constituyente, "falta la materia para la imposicin del gravamen, y se encuentra
el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias
indicadas. Por otra parte, si de algn modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena,
tendramos una hipoteca de bienes futuros".
3) Crtica. Como bien apunta Mariani de Vidal, las razones indicadas en la nota al
art. 3126 son vlidas para todos los derechos reales, y no privativas de la hipoteca.
Consecuentemente, el instituto de la convalidacin, en orden a esas ideas, debi ser
desechado en todos los casos.
Admitindose la convalidacin, como lo hace el art. 2504, debi serlo sin
excepciones. Agregamos nosotros que las objeciones planteadas por V-lez Srsfield se
refieren a la especialidad del objeto, carcter que, si bien en la hipoteca adquiere particular
trascendencia, rige por igual a todos los derechos reales.
Creemos tambin que el codificador olvida que un acto otorgado por quien no tena
derecho a transmitir o constituir un derecho real, en la gran mayora de los casos ser un acto
anulable, con lo cual no se quebranta ningn principio, puesto que no se otorga validez. Slo
en el supuesto de que al tiempo de producirse la ulterior adquisin por el constituyente, el
acto original no hubiera sido anulado, operar el instituto de la convalidacin, claro que con
efecto declarativo oretroactivo, especialmente establecido para proteger derechos de
terceros."
RAMN MEZA MARN 25

CAPITULO I
Jurisprudencia
Sistemas de adquisicin
SALA PRIMERA "V.- Existen diferentes fuentes de los derechos reales.
Estn constituidas por los hechos idneos autorizados por el ordenamiento jurdico
para generar su nacimiento o constitucin. Su efecto inmediato ser la unin personal al
nuevo titular. Como el derecho real puede o no existir en un momento determinado,
nacimiento, constitucin o adquisicin de ste son conceptos distintos. Por ello hay diferentes
sistemas de adquisicin de los derechos reales, e igualmente distintos modos de adquirirlos.
Los sistemas ms conocidos son el francs, seguido tambin en Costa Rica, del nudo
consensu, cuya exigencia para la transmisin de los derechos reales se concreta al
consentimiento de las partes, sin exigirse la tradicin; tambin est el sistema alemn, donde
los derechos sobre muebles se adquieren por la simple tradicin sin exigirse el contrato, y en
los inmuebles por la tradicin y la inscripcin registral; y el sistema del ttulo y modo de
Espaa, donde se requiere acuerdo y entrega.
En todos ellos juega un papel diferente la causalidad, la tradicin y la inscripcin.
Distintos son los modos de adquirir los derechos reales, pues stos s son los hechos jurdicos
a los cuales una norma le atribuye el efecto para producir esa adquisicin, siendo estos hechos
de diferente naturaleza: pueden ser naturales (como en el caso del aluvin), actos jurdicos e
incluso negocios jurdicos. El costarricense se inscribe dentro del sistema del nudo consensu
pues el Cdigo Civil admite la adquisicin, independientemente de si exista o no tradicin o
inscripcin en el Registro Pblico, por el simple hecho del convenio (artculo 480), pero
autoriza tambin como forma de adquirir los derechos reales, adems del convenio, la
ocupacin, la accesin, la herencia o el legado, la prescripcin (artculo 484), y cualquiera
otro cuya inscripcin pueda verificarse en el Registro Pblico (artculo 459 inciso 2), bajo el
criterio de numerus apertus."
Sistema de nudo consenso

SALA PRIMERA "[...] en Costa Rica -igual como en el Derecho Francs- se sigue el
sistema del "nudo consensu", segn el cual los derechos reales se adquieren, extinguen,
pierden y, en general, sufren cualquier cambio en su ciclo de vida, por el simple hecho del
convenio entre las partes independientemente de la inscripcin registralo la tradicin; as lo
establece el artculo 480 del Cdigo Civil:
"La propiedad de muebles e inmuebles se transmite con relacin a las partes
contratantes por el solo hecho del convenio que tenga por objeto transmitirla,
independientemente de su inscripcin en el Registro y de la tradicin";
esto es as porque solo ser necesaria la inscripcin registral para darle publicidad y
para que surtan efecto frente a terceros, a los negocios verificados entre las partes; as es
como deben entenderse el artculo 267 del mismo cuerpo de leyes, pues si bien ste establece
que "Para que la propiedad sobre inmuebles surta todos los efectos legales, es necesario que
se halle debidamente inscrita en el Registro General de la Propiedad". Pero ello es respecto
de terceros porque entre las partes surte nica y exclusivamente con base en el convenio, y
no se requiere inscripcin."
RAMN MEZA MARN 26

CAPITULO I
Primaca de los derechos reales

SALA PRIMERA "III.- El Registro Pblico de la Propiedad tiene como fin
fundamental la inscripcin, seguridad y publicidad de los derechos reales. En este sentido
todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extincin de stos adems de ser trascendente
para su titular, adquiere gran relevancia en cuanto a los terceros, quienes solo por la
publicidad registral tienen acceso al conocimiento de la situacin exacta de esos derechos,
tanto en cuanto puedan confluir con otros derechos reales como respecto de las incidencias
de los derechos personales sobre ellos.
Los problemas surgidos entre diferentes derechos reales, o de derechos personales
sobre stos encuentran su regulacin en el Cdigo Civil en los numerales 455, 456 y 457,
sealando la jurisprudencia lineamientos muy claros respecto de estas normas, sobre todo
luego de la reforma al artculo 455 operada en virtud de la Ley N 2928 del 5 de diciembre
de 1961 (Sentencia de Casacin N 95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de 1968).
Esto es as porque la jurisprudencia antes de la reforma sealada (entre la sentencia
de las 15 horas y 30 minutos del 30 de abril de 1904 hasta la de las 10 horas y 30 minutos del
26 de agosto de 1947) le dio el carcter de tercero no solo al nuevo adquirente del derecho
real sino tambin al acreedor personal o quirografario, sealndose luego de la reforma
criterios ms claros segn los cuales el anotante de un embargo por crdito personal no debe
tenerse como tercero, adems de que el traspaso de un derecho real no presentado al Registro
antes de la anotacin de un embargo por crdito personal contra el traspasante mantiene su
validez sin perjuicio para el adquirente, si ste dentro de los tres meses siguientes al
otorgamiento de la escritura del traspaso la presenta al Registro, y, finalmente, si la escritura
de un traspaso de un derecho real, en que se haya anotado un embargo por crdito personal,
se presenta pasados tres meses desde su otorgamiento, solo prevalecer contra dicha
anotacin, si en juicio ordinario el adquirente del derecho real demuestra que el traspaso fue
cierto y no simulado, juicio que deber presentarse dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de la presentacin de la escritura (Sentencia de Casacin N 95 de las 15 horas 45
minutos del 7 de agosto de 1968).
Por su parte en la confluencia de derechos reales y derechos personales naturalmente
ha de imperar el principio de primero en tiempo primero en derecho, de donde aun cuando
una escritura pblica hubiere sido otorgada mucho antes de una posterior, pero no presentada
al Registro, tendr prioridad aquella presentada primero, esto se desprende de la misma
norma inalterada del primer prrafo del artculo 455 del Cdigo Civil, sobre el cual no hubo
reforma legislativa, y es la regla admitida en forma reiterada por la jurisprudencia.
No obstante lo anterior, el ordenamiento jurdico no pretende darle mayor validez al
Registro respecto de cualquier acto nulo o anulable presentado con anterioridad para su
inscripcin en el Registro, y mucho menos convalidarlo, de donde la parte tiene abierto el
camino para que se declare uno u otro de los vicios sealados, solo que cuando los actos o
contratos fueren ejecutados por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello,
una vez inscritos, no se invalidarn respecto de tercero, aunque despus se anule o resuelva
el derecho del otorgante en virtud de ttulo no inscrito o de causas implcitas o de causas que
aunque explcitas no consten en el Registro (Artculo 456 del Cdigo Civil).
Y se indica que el ordenamiento jurdico no pretende darle mayor validez al Registro
respecto de cualquier acto pues si bien impera la regla de que las acciones de rescisin o
RAMN MEZA MARN 27

CAPITULO I
resolucin no se aplicarn al tercero que haya inscrito su derecho, esta regla tiene dos
excepciones: la primera tiene un origen consensual, pues si las partes lo han estipulado y
consta en el Registro la accin de rescisin o resolucin perjudica al tercero, y, la otra, cuando
las partes han impulsado la creacin de actos o contratos en fraude de acreedores, en este
caso opera la rescisin o resolucin cuando la segunda enajenacin ha sido hecha por ttulo
lucrativo, o cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude (Artculo 457 del mismo
Cdigo)."
Primaca de anotacin de embargo sobre traspaso

[SALA PRIMERA] "III.- Conviene, para una mejor inteligencia de lo que
enseguida se dir, transcribir algunos criterios, pertinentes al caso, expuestos en la sentencia
de esta Sala nmero 60, de las 15 horas del 24 de abril de 1991, que as reza: "III. El Registro
Pblico de la Propiedad tiene como fin fundamental la inscripcin, seguridad y publicidad
de los derechos reales. En este sentido todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extincin
de stos adems de ser trascendente para su titular, adquiere gran relevancia en cuanto a los
terceros, quienes slo por la publicidad registral tienen acceso al conocimiento de la situacin
exacta de esos derechos, tanto en cuanto pueden confluir con otros derechos reales como
respecto de laincidencia de los derechos personales sobre ellos.
Los problemas surgidos entre diferentes derechos reales, o de derechos personales
sobre stos encuentran su regulacin en el Cdigo Civil en los numerales 455, 456 y 457,
sealando la jurisprudencia lineamientos muy claros respecto de estas normas, sobre todo
luego de la reforma al artculo 455 operada en virtud de la Ley N 2928 del 5 de diciembre
de 1961 (Sentencia de Casacin N 95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de 1968).
Esto es as porque la jurisprudencia antes de la reforma sealada (entre la sentencia de las 15
horas y 30 minutos del 30 de abril de 1904 hasta la de las 10 horas y 30 minutos del 26 de
agosto de 1947) le dio el carcter de tercero no solo al nuevo adquirente del derecho real sino
tambin al acreedor personal o quirografario, sealndose luego de la reforma criterios ms
claros segn los cuales el anotante de un embargo por crdito personal no debe tenerse como
tercero, adems de que el traspaso de un derecho real no presentado al Registro antes de la
anotacin de un embargo por crdito personal contra el traspasante mantiene su validez sin
perjuicio para el adquirente, si ste dentro de los tres meses siguientes al otorgamiento de la
escritura del traspaso la presenta al Registro, y, finalmente, si la escritura de un traspaso de
un derecho real, en que se haya anotado un embargo por crdito personal, se presenta pasados
tres meses desde su otorgamiento, solo prevalecer contra dicha anotacin, si en juicio
ordinario el adquirente del derecho real demuestra que el traspaso fue cierto y no simulado,
juicio que deber presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la presentacin
de la escritura (Sentencia de Casacin N 95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de
1968)".
Es palmario que, si el primer otorgamiento, que sirve de sustento al segundo, no es
oponible a la anotacin de embargo, tanto porque el testimonio respectivo se present a
destiempo al Registro Pblico, cuanto porque la sociedad [...] no formul la accin ordinaria
correspondiente dentro de los tres meses que prescribe el artculo 455 del Cdigo Civil,
menos podra oponerse a esa anotacin la escritura por la que la actora, mucho tiempo
despus, adquiri de aquella sociedad los mismos derechos. Admitir esto importara prohijar
el irrespeto, por va indirecta, del plazo de caducidad preceptuado en esa norma. Adems,
RAMN MEZA MARN 28

CAPITULO I
puesto que la anotacin de embargo se haba consolidado registralmente al adquirir la

accionante el derecho [...] mal podra pretender sta una situacin de ventaja respecto a la
que tena su transmitente. Por eso, dentro de la inteligencia que el Tribunal Superior [...] dio
a la petitoria tercera, el mencionado artculo 455 fue bien actuado.
Por otra parte, si sta es una norma especial aplicable al caso, obvio es que excluye la
general contenida en el artculo 368 ibdem. As las cosas, la conclusin necesaria es que
ninguno de esos artculos se conculc en el fallo examinado. Como corolario, tampoco se
viol el artculo 316 del mismo Cdigo cuyo irrespeto se acusa en funcin del pretendido
quebranto de las otras normas.
La Sala no ha pasado por alto la opinable interpretacin que el Tribunal Superior [...]
dio a la petitoria tercera de la demanda, entendiendo que en ella el actor reclamaba la
prevalencia registral de la escritura de venta frente a la anotacin de embargo, cuando
textualmente lo nico que pide declarar es que adquiri el derecho "libre de gravmenes";
sin embargo, al no haber cargo alguno por vicios procesales, obvio es que no le compete
examinar la legalidad de ese pronunciamiento frente a la preceptiva procesal; con todo cree
necesario hacer esta acotacin."
De la posesin en general
Naturaleza jurdica
Una de las cuestiones clsicas del derecho civil es la controversia en torno a la
naturaleza y elementos de la posesin. Qu es la posesin?
Para quien se aproxima desprevenidamente al tema, la respuesta es simple: poseer es
tener una cosa en su poder, usarla, gozarla, aprovecharla. El ejemplo tpico y ms
caracterstico es la cosa que se ase, que se tiene fsicamente en la mano. Y ste es
indudablemente el origen histrico de la institucin; pero a medida que la civilizacin se hace
ms compleja, tambin se complican los conceptos y las instituciones jurdicas, a las que
aqulla transmite su refinamiento.
Por lo pronto, es claro que la posesin no requiere una permanente inmediatez fsica;
as, por ejemplo, yo poseo los muebles de mi casa, aunque est ausente, quizs a muchos
kilmetros de distancia. Del mismo modo, hay que admitir que si se entrego la cosa a un
representante mo (por ejemplo, un depositario de una cosa mueble, un administrador de una
estancia) conservo la posesin de la cosa.
Hay posesin en estos casos, no obstante que la cosa ya no se tiene in manu, que no
hay aprehensin fsica. Ya resulta claro que la posesin no es una mera situacin de hecho.
En estos supuestos que hemos dado como ejemplo, resulta indispensable elevarse por encima
de lo que es una mera aprehensin fsica y pensar la posesin como una institucin jurdica;
pues solamente por una conceptualizacin jurdica podemos llamar posesin a lo que
fsicamente no se detenta.
Pero hay que avanzar todava un paso ms. Supongamos que el dueo reconoce a un
tercero (por ejemplo, un locatario) derecho a usar y gozar de la cosa; y se lo reconoce por un
plazo prolongado (2, 5, 10 aos), durante el cual debe abstenerse de perturbarlo en el uso y
goce de la cosa. Es evidente que el propietario ha perdido la tenencia material de la cosa; sin
embargo, conserva la posesin de forma mediata.
RAMN MEZA MARN 29

CAPITULO I
Reconocer que hay posesin en este caso, supone admitir que estamos en presencia
de una institucin jurdica que no requiere necesariamente la aprehensin, el contacto fsico
aunque esa manus est en el alma de la institucin y, sobre todo, en su origen histrico.
De todo lo cual surge que, por un lado, la tenencia fsica explica histricamente la
posesin y le da su sentido profundo; pero al propio tiempo y por razones que en su momento
veremos, la ley protege no tanto a quien tiene efectivamente la cosa en su poder, como a
quien tiene derecho a tenerla. Con lo cual se plantea una contradiccin y un motivo de
confusin con relacin al concepto y naturaleza de la posesin.
Todava ms. Puede haber un conflicto entre quien tiene efectivamente la cosa (simple
tenedor) y quien tiene derecho a tenerla (poseedor). Puede tambin haber un conflicto entre
el poseedor y quien tiene derecho a la posesin (propietario). Todo esto convierte esta
cuestin en un tema especialmente delicado, objeto de interminables controversias y debates.
Para no confundir las ideas sumergindonos en un doctrinarismo estril, expondremos
en los nmeros que siguen solamente las doctrinas que han ejercido mayor influencia sobre
el pensamiento y la legislacin contempornea. Ello nos permitir introducirnos en el
problema de la naturaleza de la posesin e investigar cules son sus elementos esenciales.
Elementos de la posesin
Aclarado, como lo hemos hecho en el nmero anterior, que slo trataremos las teoras
de mayor relieve cientfico y trascendencia legislativa, es necesario aadir que la gran
controversia en torno a este tema, ha seguido las huellas de dos grandes jurisconsultos
alemanes, SAVIGNY y IHERING. Procuraremos sintetizar brevemente su pensamiento.
Teora de savigny
Sostiene este autor que la posesin supone la existencia de dos elementos esenciales:
el corpus y el animus. El corpus es el elemento fsico de la posesin, sin el cual sta no se
concibe. En su forma tpica, supone el contacto material o manual; pero en la prctica, ese
contacto no es indispensable. Ms an, slo se produce accidetalmente, porque una persona
puede ser poseedora de mltiples bienes y slo tiene posibilidad de tener contacto directo e
inmediato con muy pocos de ellos. Lo que realmente define el corpus, lo que verdaderamente
convierte a una persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se
quiera, impidiendo toda ingerencia extraa. Quien puede tomar en todo momento una cosa,
colocada frente a l, es tan completamente seor de ella como si la hubiera en realidad
aprehendido.
Pero no basta con el corpus. Para que realmente una persona sea reputada poseedora,
es necesario que posea con nimo de dueo. Por el contrario, si tiene la cosa reconociendo
en otro el derecho de propiedad, si la tiene en representacin de otro o para otro, es un simple
detentador.
Es necesario insistir en este concepto por la trascendencia que ha tenido en nuestra
legislacin: si se posee con nimo de dueo, hay posesin propiamente dicha; si se tiene la
cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, hay simple tenencia. Es por consiguiente,
el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por
s distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la misma
manera.
RAMN MEZA MARN 30

CAPITULO I
Agreguemos, para aclarar las ideas, que el corpus no es simple inmediatez fsica; as,
por ejemplo, una persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se ha puesto en su
mano. Es un simple caso de yuxtaposicin local, pero no de corpus propiamente dicho, que
al menos exige conciencia de que se est detentando algo. Es decir, se exige una suerte de
animus, pero no el animus de poseer, sino el simple animus de detentar.
Teora de ihering
Impugn vivamente la doctrina de SAVIGNY. Prescindimos de los argumentos
fundados en el derecho romano, pues el acierto o error de las doctrinas sobre la posesin no
dependen, ciertamente de su adecuacin a lo que pensaron los jurisconsultos romanos, sino
de su conformidad con la naturaleza de la institucin, tal como ella funciona en el derecho
moderno.
IHERING empez por negar que el corpus est caracterizado por la posibilidad
material de disponer de la cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad fsica de
disponer. Sin contar con que el seoro de que nos habla SAVIGNY, existe tambin en las
relaciones de padre a hijo menor, no obstante, lo cual, no hay posesin.
En cuanto al animus que requiere SAVIGNY, muchas veces ser imposible probar,
puesto que se trata de un elemento intencional. Y qu ocurre cuando la persona cambia de
nimo y la tiene hoy como dueo, maana como representante de l, luego nuevamente como
dueo? Finalmente, las leyes reconocen el carcter de poseedores a quienes no son
propietarios (en nuestro derecho lo son el usufructuario, el usuario, el titular de una
servidumbre) etc.
Esta crtica llev a IHERING a replantear la cuestin sobre una base puramente
objetiva, escapando al subjetivismo implcito en la concepcin de SAVIGNY.
Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto de corpus, esto es, del
elemento material de la posesin. No se trata ni de la aprehensin fsica, ni de la posibilidad
fsica de aprehender la cosa; se trata de comportarse respecto de la cosa como lo hara el
propietario o las personas a las cuales la ley reconoce el derecho de posesin; lo decisivo es
que esa conducta sea la adecuada al destino econmico de la cosa de servir a los hombres.
En cuanto al animus, IHERING prescinde de l. La posesin basta por s; de modo
que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder, corresponde ampararla legalmente. A
menos que la ley, por razones que varan, le niegue en ciertas circunstancias o casos, ese
amparo o lo reduzca a lmites ms modestos (como ocurre con el simple tenedor).
Segn SAVIGNY, entre posesin y tenencia lo que vara es el animus domini que
tiene el poseedor y del que carece el tenedor. Segn IHERING, lo que distingue a uno y otro
es simplemente la voluntad del legislador que, por motivos distintos, otorga en un caso la
proteccin posesoria y en otro la deniega.
Doctrina de saleilles
Inspirado evidentemente en IHERING, sostiene SALAILLES una doctrina no
perfectamente identificada con la del maestro alemn. Por lo pronto, impugnando a
SAVIGNY dice que no es posible adoptar la propiedad como base o modelo de la posesin,
ya que histricamente, la apropiacin y posesin precedieron a la propiedad. Y define el
corpus como el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una permanente relacin de
RAMN MEZA MARN 31

CAPITULO I
apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo.

En el poseedor, no hay una pretensin de apropiacin jurdica de la cosa, sino un propsito
de apropiacin econmica.
La posesin es un hecho o un derecho?

Ha sido clsica la polmica de si la posesin es un hecho o un derecho. La primera
tesis, sostenida por SAVIGNY y sus seguidores, se funda principalmente en la circunstancia
de que la posesin consiste en su esencia, en la aprehensin fsica de una cosa o en la
posibilidad de aprehenderla cuando el poseedor quiera. Ya hemos dicho que sta es una
concepcin falsa; pero aun admitiendo, por va de hiptesis, que fuera verdadera, ella no
incluira la naturaleza jurdica de la posesin. Por lo pronto, todos o casi todos los derechos
se asientan en un presupuesto de hecho, llmese hecho ilcito, contrato, etc. Ello significa
que la existencia de un hecho en el origen de la relacin o situacin jurdica, no excluye la
existencia del derecho.
Hay derecho siempre que la ley proteja una determinada conducta o pretensin. Si la
ley concede acciones posesorias, es porque reconoce el derecho a no ser perturbado en la
posesin. Permtasenos insistir en el concepto: si tengo derecho a acciones, tengo derecho.
A esto, de por s suficiente, puede agregarse que, si en su origen la posesin fue
aprehensin fsica de las cosas, actualmente el concepto es mucho ms complejo, a tal punto
que es poseedor quien ha cedido a otro el derecho de usar, gozar y aprovechar
econmicamente una cosa (por ejemplo, el locador). Ya hemos tratado este punto y no
volveremos sobre l. Decir hoy que la posesin es una mera relacin de hecho es afirmar un
concepto que nada tiene que ver con la realidad jurdica.
Todo ello explica que la doctrina que ve en la posesin un verdadero derecho, tenga
hoy pocos contradictores. Y desde luego, es un derecho real, porque rene todos los
caracteres de tal: relacin directa con la cosa, accin erga omnes, falta de sujeto pasivo
determinado.
Debemos agregar todava, una caracterstica peculiar de la posesin: es un derecho
provisional, a diferencia de otros derechos reales que son permanentes o definitivos. El
poseedor no es protegido contra las intervenciones ajenas sino slo provisionalmente y en
tanto las partes debaten sus derechos de fondo sobre la cosa. Es cierto que la posesin puede
adquirir cierta permanencia en virtud del ttulo en que se funda. As, por ejemplo, el
usufructuario de por vida tiene derecho a permanecer en la posesin. Pero esa permanencia
no se fundar ya en la posesin, sino en el contrato de usufructo.
Y para hacer referencia los principales argumentos en favor de la tesis de que se trata
de un hecho son los siguientes: a) dispone que el poseedor no tiene obligacin de producir su
ttulo a la posesin: l posee porque posee; b) El hecho de la posesin.
Para tener un derecho no siempre se requiere tener un ttulo: basta una causa jurdica
suficiente. Desde el momento que una persona ejerce actos posesorios, la ley la protege; es
decir, le reconoce un derecho.
VLEZ tena el concepto bien definido de que la posesin era un derecho. Dice que
el hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia. Ese derecho es la
posesin misma, se confunde con ella, a tal punto de que la posesin no existira en el campo
jurdico, si no se reconociera ese derecho.
RAMN MEZA MARN 32

CAPITULO I
Fundamento de la proteccin posesoria

Las razones por las cuales la posesin merece la proteccin legislativa, son de distinta
naturaleza:
a) Ante todo, hay una razn de elemental orden jurdico: nadie puede hacerse
justicia por su propia mano. Por consiguiente, si alguien pretende tener derechos
sobre una cosa que otro tiene en su poder, debe acudir a la justicia, pero no puede
tomarla por su propia mano. Desde este punto de vista, puede decirse que la
proteccin posesoria tiene un significado policial. Y, por ello mismo, esa
proteccin debe cubrir no slo al poseedor propiamente dicho, sino tambin al
detentador, si bien en este ltimo caso la proteccin es menos intensa.
b) El legislador puede tener en cuenta intereses diversos para otorgar la proteccin
posesoria. A veces, ser el de conferir al propietario una accin rpida y suficiente
contra un agresor de su derecho; otras, ser el propsito de proteger algunas
conductas socialmente valiosas, como, por ejemplo, la cultura de la tierra, la
conservacin de la cosa, etc. Aqu conviene poner el acento sobre este aspecto de
la posesin. Ya veremos que la ley concede algunos derechos inclusive al
poseedor de mala fe, que puede usucapir, reclamar las mejoras necesarias, etc.
Cmo se explica esta proteccin de la ley al poseedor de mala fe? No se est
protegiendo una conducta inmoral? Cmo se concilia esto con el concepto del
Derecho como integrante de un orden tico?
La explicacin es simple. He aqu una persona que ha tomado de mala fe la posesin

de un inmueble. Luego, ante la pasividad del dueo, lo cultiva, lo hace producir, lo convierte
en un bien socialmente valioso. Esta conducta es la que la ley protege; no el acto de toma de
posesin, hecho de mala fe. En otras palabras, lo que se protege es la conservacin, cuidado,
cultivo de la cosa, hechos que son socialmente valiosos con independencia de que el que los
llev a cabo tenga o no derecho a poseer, es decir, sea poseedor de buena o mala fe.
c) Por ltimo y muy vinculado con lo que dijimos en el punto anterior, la defensa
posesoria se funda tambin en la proteccin de las cosas en s mismas. Aqu es necesario
aclarar los conceptos: las cosas no son sujetos de derecho; son bienes. Pero la circunstancia
de no ser sujetos de derecho no excluye la posibilidad de que la ley tenga en mira la
conservacin de las cosas consideradas en s mismas.
Puesto que ella sirve a la satisfaccin de necesidades humanas, hay un inters social
en su conservacin y cultivo con independencia de quin sea su poseedor o dueo. El
concepto moderno de la funcin social de la propiedad debe aplicarse, por cierto, a una de
sus expresiones ms tpicas, que es la posesin. Al protegerse la posesin, se protegen
tambin las cosas.
Sujetos de la posesin
Tanto al tratar del sujeto como del objeto de la posesin, el Cdigo se resiente de un
doctrinarismo estril. Hubiera bastado con sentar uno o dos principios rectores. Ya
observaremos este exceso de prolijidad en todo el tratamiento de los derechos reales, con la
consecuencia de haber incluido no pocas disposiciones desafortunadas, que afean el sistema
legal.
RAMN MEZA MARN 33

CAPITULO I
Capacidad de personas fsicas.

Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos, los que no tienen un uso
completo de su razn, como los dementes, y menores de edad; pero pueden adquirir por
medio de sus tutores o curadores o mediante las salvaguardas en los casos de personas que
no entiendan sus acciones jurdicas.
No cabe duda de que los inhabilitados pueden tomar posesin de las cosas, desde que
las limitaciones a su capacidad se reducen a sus atribuciones para disponer de sus bienes, y
eventualmente, para algunos actos de administracin, si el Juez lo dispusiere.
Capacidad de personas jurdicas.

Obvio es que las personas jurdicas slo pueden adquirir la posesin por medio de sus
representantes, ya que stos son sus rganos de actuacin. Slo por medio de ellos pueden
contratar, celebrar actos jurdicos en general e, inclusive, cometer hechos ilcitos. Y slo por
medio de ellos podran tomar la posesin de las cosas.
Posesin tomada por medio de representantes.

La posesin puede tomarse y ejercerse no slo personalmente, sino tambin por
medio de representante. La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la
adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone
desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto exterior.
Parece indudable que la hiptesis que se ha planteado es la posesin tomada por quien
ha recibido un poder especial para hacerlo y lo cumple del modo y en las circunstancias
previstas en el mandato. Slo en ese caso puede presumirse que ha tomado la posesin para
el mandante. Pero, claro est, si al tomar posesin el mandatario expresa que lo hace para s
o manifiesta tal voluntad de otro modo inequvoco, debe respetarse su acto de voluntad. No
se trata propiamente del animus de SAVIGNY; se trata de actuar como lo hace quien posee
por s o quien lo hace por otro.
Pero qu ocurre si se trata de un apoderado general? En este caso, parece obvio
decirlo, de la simple circunstancia de tomar posesin de una cosa, no se puede deducir la
presuncin de que lo ha hecho a nombre de su mandante. Por el contrario, creemos que la
presuncin debe ser precisamente la opuesta; pues mientras l no manifieste actuar a nombre
de su representado o no d signos inequvocos de ellos, debe presumirse que lo hace a nombre
propio.
En la prctica, la situacin se soluciona simplemente. Pueden ocurrir las siguientes
situaciones: a) el tradente manifiesta transmitir la posesin al comitente y el mandatario (no
obstante tener la intencin de poseer por s) calla; entonces, se presume que la adquiri para
el mandante; b) el tradente calla (no obstante tener la intencin de transmitir la posesin al
comitente) y el mandatario manifiesta tomarla para s; obvio resulta decir que la posesin la
toma para s y no para el mandante; c) el tradente manifiesta transmitir la posesin al
comitente y el mandatario dice tomarla para s. La hiptesis es poco menos que inverosmil,
pues es claro que, en esas condiciones, el tradente no entregar la posesin. Pero si esta
hiptesis de laboratorio se diera alguna vez, no cabe duda de que debe privar la voluntad del
accipiens, pues quien obra por s y no por otro, no hace adquirir a ste ningn derecho.
RAMN MEZA MARN 34

CAPITULO I
La posesin puede ser adquirida tambin por los incapaces, por medio de sus
representantes legales. Advirtamos que esta solucin, por cierto, razonable, no se concilia
con la doctrina de SAVIGNY pues los dementes, los menores, no pueden tener animus de
poseer una cosa. Lo que demuestra una vez ms que, en definitiva, la posesin no es sino una
relacin jurdica entre una persona y una cosa, que la ley protege. Y existen razones jurdicas
y econmicas importantes para reconocer este derecho a los incapaces, del mismo modo que
se reconoce su derecho a ser propietarios de una cosa.
Incapacidad del representado o del representante

La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslacin de la posesin,
induce la nulidad de la tradicin, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces.
En efecto, si los mandatarios son incapaces, la tradicin es nula por esa sola razn.
No tendra sentido, por consiguiente, aadir a esa incapacidad la de los representantes. La
capacidad de los representantes no purga la incapacidad de los mandantes, lo que es
razonable.
La incapacidad de los mandatarios no induce la nulidad de la tradicin que hicieren o
aceptaren, si fuesen capaces para tener voluntad, cuando sus representantes tengan capacidad
para hacerla o aceptarla.
Objeto de la posesin
El objeto tpico de la posesin son las cosas corporales. Pero cabe preguntarse, si
tambin los derechos sus susceptibles de ser posedos. De acuerdo con una tesis restrictiva,
slo las cosas materiales son susceptibles de posesin; conforme con una tesis amplia, todo
derecho puede en principio, ser objeto de ella.
Dentro de este ltimo criterio algunos sostienen que slo los derechos reales pueden
ser objeto de posesin; otros incluyen todos los derechos reales o personales susceptibles de
ser gozados de una manera permanente; pues es obvio que los tpicos derechos creditorios
que se agotan con su ejercicio no pueden ser posedos.
En la teora clsica se distingua la posesin propiamente dicha, que se ejerca sobre
las cosas, de la cuasiposesin, que se ejerca sobre los otros derechos.
Nosotros entendemos que en la esencia de la posesin est una relacin entre una
persona y una cosa. De lo que se trata, es de proteger el uso y goce de una cosa material o el
ejercicio de un derecho de seoro sobre ella. No importa que el derecho que se tenga sobre
la cosa sea real (propiedad, usufructo, etc.) o personal (arrendamiento, depsito, etc.); en
cualquiera de estos casos es concebible la posesin. Decimos concebible, porque puede
tambin ocurrir que algunos de estos derechos no tengan la proteccin posesoria en un
determinado ordenamiento jurdico; o que algunos de ellos la tengan menos intensa que otros
(como ocurre en nuestro derecho positivo con los arrendatarios, que son reputados simples
tenedores).
Pero lo que queremos significar es que todo derecho que importe el uso y goce de una
cosa, o el ejercicio de su seoro sobre ella, puede tener la proteccin posesoria. En cambio,
los derechos que no recaen sobre cosas tienen otra proteccin legal, que no deriva de la
posesin.
RAMN MEZA MARN 35

CAPITULO I
Cuando decimos que la proteccin posesoria se otorga a los titulares de derechos

sobre las cosas, no pretendemos significar que el objeto de la posesin son los derechos; el
objeto son las cosas sobre las cuales se ejerce la posesin, del mismo modo que el objeto del
derecho de propiedad es tambin la cosa sobre la que recae. El objeto de la posesin del
usufructuario no es su derecho, sin la cosa usufructuada. Esta concepcin puede considerarse
triunfante en la doctrina moderna.
El nombre de cuasiposesin naci en el derecho romano como modo de explicar que
se reconociera la proteccin posesoria a quienes no eran propietarios (supuesto tpico de
posesin) sino titulares de otros derechos reales (uso, usufructo, etc.). La distincin entre
posesin y cuasiposesin nace, por consiguiente, del prejuicio de que slo el propietario es
poseedor propiamente dicho. Es, ya lo hemos advertido, una concepcin errnea.
Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin; por lo cual,
los bienes que no fueren cosas no son susceptibles de posesin. Este concepto tan claro y tan
ajustado a la buena doctrina, aparece sin embargo confundido con algunas notas de
doctrinarios, en la que dice:
Hemos dicho ya que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin
verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quod injure consistunt, no
son susceptibles de la verdadera posesin, mas lo son de una cuasiposesin. Esta
cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece y es
susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesin. Y
en el art. 3961 Ver Texto, al hablar de la prescripcin adquisitiva, alude a la cuasiposesin
que le sirve de base.
En suma, slo las cosas, no los derechos, pueden ser objeto de posesin. Es la buena
solucin. Hablar de posesin de derechos o de cuasiposesin es introducir una confusin ms
en esta materia que tantas otras ha provocado.
Cosas que pueden ser objeto de la posesin.

Dilucidado este primer problema relativo a los derechos, veamos ahora cules son las
cosas que pueden ser objeto de posesin. Las cosas como los objetos materiales susceptibles
de tener un valor. Adems, se determina que, las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; ejemplos
importantes son la electricidad, la energa atmica, etc. Disposicin que se justifica
plenamente, no solamente porque esas energas tienen existencia fsica, corprea, sino y
principalmente, porque se comportan como cosas, desde que son susceptibles de apropiacin,
uso y goce.
Una condicin importante para que las cosas puedan ser objeto de posesin: que estn
en el comercio. Qu debe entenderse por cosas que estn en el comercio? Todas las cosas
cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin
pblica.
Sin embargo, hay cosas que hace en las cuales se dispone una forma de
inenajenabilidad absoluta o relativa. Pero obviamente, no ha sido sta la comprensin con
que la expresin cosas dentro del comercio ha sido utilizada por la ley, pues no cabe duda
RAMN MEZA MARN 36

CAPITULO I
alguna de que las cosas cuya enajenacin se hubiera prohibido por actos entre vivos o de
ltima voluntad o dependiere de una autorizacin pblica, como, por ejemplo, los bienes de
los incapaces, son susceptibles de posesin.
Para eliminar cualquier duda, el mismo Cdigo, en diversas disposiciones, refiere a
la posesin por incapaces de hecho. Est claro que VLEZ siguiendo las fuentes
romansticas, ha aludido a los bienes pblicos del Estado. Y conviene recordar que tales
bienes no son de propiedad del Estado. ste es apenas un administrador, que se limita a
reglamentar su uso por los particulares; no puede usar exclusivamente de la cosa, puesto que
su uso es comn; no puede disponer de ella. Es ms bien un dominio eminente de
caractersticas propias. Son inalienables e imprescriptibles y no pueden ser objeto de posesin
ni generar acciones posesorias.
Cosas determinadas
La posesin exige actos concretos con relacin a una cosa; no puede, por
consiguiente, ejercerse sobre cosas indeterminadas. Esta regla surge de disposiciones
inequvocas, cuando una cosa se halla confundida con otras, es necesario separarla para poder
adquirir la posesin sobre ella, la individualizacin de la cosa; segn lo cual no se puede
poseer la parte incierta de una cosa.
Cosas futuras
Por iguales razones, es inimaginable la posesin de una cosa futura. La posesin de
cosas muebles futuras que deban separarse de inmuebles, se entiende que el adquirente ha
tomado posesin de ellas desde que comenz a sacarlas, vale decir, desde que han comenzado
a existir como cosa independiente. Lo que significa claramente que mientras no existan no
se las poda poseer. Tal es el caso de una cosecha futura.
Reglas legales sobre el alcance y extensin de la posesin.

El Cdigo tiene una serie de disposiciones legales sobre el alcance y extensin de la
posesin, que bien pudieron omitirse, pues se trata de preceptos doctrinarios impropios de un
Cdigo.
a) Cosas accesorias. La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas
accesorias a ella. La razn es muy simple: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta regla se aplica en tanto la cosa accesoria no haya sido separada de la principal.
As, por ejemplo, si se saca la puerta o la ventana de un edificio, si se retiran de l los muebles,
estas cosas pueden ser posedas separadamente.
b) Cosas que forman un solo cuerpo. Las cosas que forman un solo cuerpo, no
pueden poseerse parcialmente: no se puede poseer una parte del cuerpo sin poseerlo todo. No
podra concebirse, en efecto, que una persona pudiera poseer una parte de una cosa y otra
una parte distinta. As, por ejemplo, Juan no podra poseer la parte delantera de un automvil
y Pedro la trasera de forma ideal, pero si se concibe la posesin condominio.
Hasta aqu las soluciones legales resultan claras. Sin embargo,para tomar la posesin
de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.
Lo que en verdad se quiere decir con esta disposicin no muy afortunada, es que es posible
la coposesin de una cosa indivisa. As, por ejemplo, los condminos son coposeedores de
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CAPITULO I
la cosa. Pero no es exacto que se pueda tomar posesin de una parte de la cosa; se posee toda
la cosa, bien que reconociendo el derecho anlogo del coposeedor. Una cosa indivisible no
es susceptible de una divisin en partes ideales; lo que se puede dividir de esa manera son
los derechos sobre las cosas, pero no las cosas indivisibles.
Tampoco es exacto que, para tomar la posesin de parte de las cosas indivisibles, sea
necesario que las partes hayan sido idealmente determinadas. Aparte de la impropiedad ya
sealada de hablar en este supuesto de la posesin de una parte de la cosa, la posesin puede
tomarse por varias personas sin necesidad de que haya determinado la parte de cada persona.
As, por ejemplo, nada se opone a que dos personas tomen posesin simultnea de una unidad
econmica (como tal indivisible), trabajen conjuntamente la tierra, vivan de ella, aunque
nunca hayan fijado entre ellas cul es la parte que corresponde a cada una.
En suma, en materia de cosas indivisibles, el principio es que la posesin de una parte
significa la posesin del todo, en otras palabras, que no se puede poseer parcialmente una
cosa indivisa, sin perjuicio de la posibilidad de coposeerla entre varias personas.
c) Cosas divisibles.Ningn inconveniente hay en tomar posesin de parte de una cosa

divisible, si esa parte ha sido materialmente determinada. Cuando en efecto, la cosa se ha
dividido materialmente no hay problema, desde que un campo ha sido dividido en dos
fracciones, cada una de ellas puede ser poseda por personas distintas.
Como las cosas indivisibles, las divisibles no divididas no pueden poseerse por partes,
sin perjuicio de la posibilidad de coposesin por dos o ms personas.
d) Cosas integrantes de universalidades de hecho.

La posesin de una cosa compuesta por muchos cuerpos distintos pero unidos bajo
un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende slo las partes individuales que
comprende la cosa. La ley alude aqu a las llamadas universalidades de hecho, es decir, a
cosas que estn prximas o vecinas entre s y que son conocidas por un nombre conjunto,
pero carecen de todo vnculo jurdico, como, por ejemplo, un rebao, una biblioteca, las
piezas que forman un juego de muebles de comedor, dormitorio, etc. A tales conjuntos los
llama la cosa, es claro que no se trata de una cosa, sino de un conjunto de cuerpos distintos
que pueden poseerse separadamente.
De donde surgen estas consecuencias: 1) En un rebao o biblioteca puede haber
animales o libros posedos por distintas personas; el dueo de un libro que lo ha prestado a
un amigo no pierde la posesin por la mera circunstancia de que el tenedor lo haya puesto en
su biblioteca; 2) Si se vende un rebao o tropa de hacienda y una parte queda sin entregar,
los acreedores del vendedor pueden embargar la parte no entregada, porque se trata de cosas
distintas; 3) Si se vende una tropa en la cual haba animales que eran propiedad del vendedor
y otros robados, la regla en este caso se tomara en el caso de que habra un vicio en los
segundos por cuanto, la persona que los vende no tiene la capacidad para enajenarlos en
virtud del vicio que le impide hacerlo.
e) Cosas integrantes de una universalidad de derecho. Si la posesin hubiese de

tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tener la posesin de una o alguna
de ellas separadamente; es indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la
tradicin se hubiese hecho conjuntamente. Es el mismo principio que ya conocemos respecto
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CAPITULO I
de las universalidades de hecho. De tal modo que, si se vende un fondo de comercio, las
mercaderas que lo componen son reputadas, a los efectos de la posesin, como cosas
separadas.
Es una aplicacin ms del principio de que la posesin no puede recaer sobre
abstracciones, sean de hecho o de derecho, sino sobre cosas concretas, individualmente
determinadas.
f) Posesin adquirida conforme con un ttulo. La posesin fundada sobre un ttulo,

comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas
hubiese hecho el poseedor.
La posesin no requiere ttulo; es una conducta independiente del derecho a la cosa o
ttulo. Por ello, la proteccin posesoria se concede sin requerir la exhibicin de ttulo alguno.
Pero ocurre que normalmente la toma de posesin es la consecuencia de la adquisicin de
otro derecho (de dominio, de usufructo, etc.) que se transmite conforme a ttulo o bien de una
tradicin hecha sobre la base de un documento que expresa los lmites de la cosa que se
entrega.
En tal caso, el ttulo precisa la extensin de la posesin, que puede no resultar
claramente de los simples hechos o conducta del poseedor. As ocurre, por ejemplo, cuando
se compra un campo de pastoreo no dividido por cercos o alambrados de los vecinos; si,
adems, se trata de campos extensos suele suceder inclusive que los animales de un campo
pasen ocasionalmente al vecino y viceversa. En tales casos, definir por los simples hechos,
por la simple conducta de los dueos hasta dnde ha llegado la posesin, es muchas veces
imposible.
Se presume que la posesin alcanza toda la extensin del ttulo y slo ella. Decimos
que se presume, pues bien puede ocurrir que un tercero haya tomado la posesin de parte del
predio delimitado por ttulos; o bien que el que entra a poseer conforme a ttulo haya
extendido su posesin a campos vecinos.
Pero hay que destacar en esta ltima hiptesis, que se tratara de dos posesiones
distintas, una legtima y otra de mala fe, con todas las consecuencias legales inherentes a esa
diferencia.
Exclusividad de la posesin y coposesin.

Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma
cosa. Lo que se quiere significar es que no se concibe que dos personas puedan ejercer la
posesin de una cosa simultneamente, pretendiendo al mismo tiempo, que es exclusiva. De
donde surgen estas consecuencias: 1) que, si una posesin anterior contina, la nueva no
puede nacer; 2) que, si una nueva posesin comienza, la anterior necesariamente debe haber
cesado.
Pero es necesario precisar el alcance de esta regla. Ante todo, el principio de la
exclusin rige solamente para las posesiones de la misma naturaleza; por consiguiente,
pueden coexistir la posesin del propietario con la del usufructuario o la del usuario a la del
titular de una servidumbre. Adems, la ley alude a dos posesiones iguales, es decir, el caso
de que dos personas pretendan poseer con exclusividad la misma cosa; pero no se opone la
existencia de la coposesin, es decir, a la posesin que dos o ms personas ejercen
simultneamente sobre la misma cosa, reconociendo que lo hacen conjuntamente, a nombre
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CAPITULO I
de todos. Bien entendido que cada uno de los coposeedores no posee una parte de la cosa,
sino toda ella.
Estas soluciones, claras en s mismas, pueden complicarse en situaciones peculiares.
Supongamos dos poseedores de campos vecinos y extensos, que carecen de ttulo; en la zona
limtrofe, pastan a veces los ganados de uno, otras los del vecino. La cuestin puede ser
confusa en la prctica, pero no en los principios. Ser cuestin de prueba determinar quin
ha tenido la verdadera posesin, aunque permitiendo la pasada de los animales del vecino.
Y si esto no se pudiera determinar, si los actos posesorios son anlogos, habr que admitir la
existencia de una coposesin, es decir, de una posesin tenida no a ttulo exclusivo, sino
reconociendo un derecho similar en el vecino.
Finalmente, hay que admitir una excepcin a la regla, El poseedor a quien se priva
clandestinamente de la posesin, se conserva como tal por espacio de un ao, lo que no
impide reconocer tambin la posesin del usurpador.
Distintas clases de posesin

Nuestro Cdigo distingue la posesin segn sea legtima o ilegtima, de buena o mala
fe, viciosa o no viciosa.
Posesin legtima e ilegtima

La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en
conformidad a las disposiciones de la ley. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo
nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no la tena para transmitirla, el caso de
la cosa hurtada, como un ejemplo para este caso.
Se considera legtima la posesin de inmuebles de buena fe, si existe carta de
compraventa. La lgica y la justicia de esta solucin son palmarias. La persona que como
consecuencia de la firma de un contrato de compraventa recibe la tradicin de la cosa se
siente dueo, la posee a ttulo propio. Luego firmar la escritura traslativa de dominio; pero
antes y despus de firmarla se comporta exactamente de la misma manera respecto de la cosa
de la cual se considera dueo. La posee, adems, en virtud de un contrato oneroso y la recibe
de buena fe. Su posesin est rodeada de todos los caracteres para merecer la proteccin
legal. Sobre los efectos jurdicos de la posesin legtima adquirida por la carta de
compraventa.
No es legtima la posesin cuando se tenga por un ttulo nulo. Hace una aplicacin
rigurosa de la regla nemo plus juris: todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual,
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o
anulable.
Esto significa que la posesin adquirida en virtud de un ttulo nulo es legtima si el
adquirente de ella lo fue de buena fe y a ttulo oneroso.
Pero es necesario a ttulo autntico, aunque luego sea declarado nulo. Si en cambio,
ha sido falsificado, la posesin adquirida en base a l no puede oponerse al verdadero dueo.
Esto se aplica a los ttulos de propiedad y con mayor razn a las cartas de compraventa. En
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CAPITULO I
este ltimo caso puede ocurrir que el enajenante sea un mero usurpador, sin derecho ni ttulo
alguno. Obvio es que en tales casos la posesin no es legtima.
Es necesario agregar que el concepto de posesin legtima se vincula normalmente
pero no necesariamente con el de posesin de buena fe. As, por ejemplo, puede ocurrir que
un poseedor sin justo ttulo ni buena fe haya usucapido sin saberlo (por ejemplo, si ignora
cundo empez a poseer la persona a quien ha sucedido en la posesin o si cree que ella
empez a poseer despus de la poca en que realmente tom la posesin).
La distincin entre posesin legtima e ilegtima, tiene la mayor importancia dentro
de nuestro sistema legal. En tal sentido la posesin es legtima cuando sea el ejercicio de un
derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de la ley. Y es ilegtima cuando
se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo o fuese adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena
para transmitirla.
La idea que preside la distincin es clara, la posesin legtima es aquella adquirida
por justo ttulo y que asegura el derecho del poseedor contra toda pretensin de un tercero a
la posesin de la cosa. La ley le asegura que no podr ser privado de la posesin por vas
legtimas. Se dice, por vas legtimas, porque cualquier poseedor, sea legtimo o ilegtimo,
puede ser despojado de su posesin por vas de hecho. Pero los tribunales no pueden amparar
una pretensin de privar de su posesin a quien la tiene con carcter legtimo. En suma, la
posesin legtima coloca al poseedor en situacin de poder repeler no slo cualquier accin
posesoria, sino tambin las petitorias. De modo que la posesin legtima, en el sistema del
Cdigo, trasciende del campo de la posesin: implica el reconocimiento de un derecho
inatacable a poseer.
Por lo pronto, las adquisiciones o transmisiones de derechos reales no sern oponibles
a terceros mientras no estn registradas. De modo que puede darse el caso de una posesin
legtima, que no obstante serlo, sea atacable por los terceros ajenos al acto de transmisin o
constitucin, por no estar registrada.
En el sistema actual, por tanto, si bien la situacin del poseedor legtimo se ha
debilitado, desde que, como principio, su derecho es impugnable por terceros si el acto de
adquisicin o transmisin no ha sido registrado, en cambio se ha extendido a otros supuestos
antes no comprendidos dentro del concepto de posesin legtima.
Presuncin de legitimidad.
Como principio, la posesin se presume legtima. El poseedor no tiene obligacin de
producir su ttulo a la posesin. Lo que significa que cuando se pretende desplazar al
poseedor de la posesin, hay que probar que se tiene un mejor ttulo sobre ella. Al poseedor
actual le basta en este punto guardar una actitud pasiva, pues, l posee porque posee.
Sin embargo, la disposicin que estamos comentando, hace la salvedad de que el
poseedor deba exhibir el ttulo como obligacin inherente a la posesin. No es clara esta
forma de pensar. Pero evidentemente, su sentido no puede ser otro que el siguiente, siempre
que alguien invoque un ttulo en que funde su derecho a la posesin detentada por otro, ste
deber defenderse produciendo o exhibiendo su propio ttulo. As ocurrir si es demandado
por reivindicacin, deslinde y amojonamiento, etc. Todava es necesario precisar este
concepto. No siempre le ser indispensable al poseedor oponer su propio ttulo al del actor;
podra bastarle con demostrar que el ttulo invocado es falso o nulo. Pero si el ttulo esgrimido
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CAPITULO I
por la otra parte tiene todas las caractersticas del justo ttulo, entonces no hay otra forma de
hacer prevalecer su derecho a la posesin que exhibiendo un ttulo mejor.
Posesin de buena y mala fe

La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad. No dndose estas condiciones, se la reputa de mala fe.
Conforme con este concepto, para que haya buena fe es necesario:
En primer lugar, que el poseedor ostente un justo ttulo. La ley no lo dice
expresamente; pero resulta obvio que el poseedor no puede estar persuadido de la legitimidad
de su posesin si no tiene un justo ttulo.
Por justo ttulo debe entenderse aquel que es apto para transmitir el dominio, el
usufructo, el uso; esto no excluye la posibilidad de que ese ttulo, en definitiva, resulta nulo
y que un tercero demuestre su mejor derecho a la cosa. Se ha declarado que es de buena fe,
en principio, el que adquiere un inmueble en subasta judicial, o el que lo adquiere por una
donacin que luego se declara inoficiosa.
Sobre el aspecto del justo ttulo merece una aclaracin en los siguientes trminos, es
necesario advertir, que por ttulo no se entiende el documento, sino una causa-fuente
suficiente, conforme con la ley, para transmitir vlidamente la posesin.
En materia de muebles, el justo ttulo consiste en la mera tradicin, salvo que las leyes
especiales requieran el cumplimiento de formalidades para la transferencia del dominio de
ciertos muebles.
En segundo lugar, es necesario que el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad. Siendo la buena fe un hecho puramente psicolgico, le resulta
imposible al poseedor producir la prueba positiva de que la tena. La ley sale al cruce de esta
dificultad presumiendo la buena fe a menos que se pruebe lo contrario o que, en determinadas
circunstancias, la ley presuma esa mala fe.
En el primer caso, corresponde al que pretende privar al poseedor de su posesin,
demostrar la existencia de la mala fe; por ejemplo, probando que el adquirente tena
conocimiento de la demencia del vendedor o que ste tena cualquier otra incapacidad para
transmitir el derecho a la posesin.
Por excepcin, la ley presume la mala fe del poseedor en ciertos casos especiales: por
ejemplo, si se compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba
vender cosas semejantes o que no tena capacidad o medios para adquirirla, o si el ttulo de
adquisicin tena un vicio de forma o si tratndose de una cosa mueble, el comprador no ha
podido o no ha debido ignorar que el que se la transmiti no tena derecho a poseerla o
enajenarla.
La buena fe exige una conviccin sobre la legitimidad que no admite dudas. En otras
palabras, no existe aqu el beneficio de la duda para el poseedor, si la tiene, posee de mala fe.
Para que la persuasin de que el ttulo era legtimo pueda invocarse el error o la
ignorancia deben ser de hecho. VLEZ SARSFIELD aplic el mismo criterio que siguiera
en relacin con el error como vicio de los actos jurdicos, sin advertir la profunda diferencia
que existe entre el error como causa de nulidad y el que da fundamento a la buena fe del
adquirente de un derecho.
En el primer caso, est bien que nadie pueda invocar un error de derecho para
desligarse de sus obligaciones, porque de lo contrario, el orden jurdico se convertira en letra
RAMN MEZA MARN 42

CAPITULO I
muerta, bastara invocar el error de derecho (tan frecuente que ni los mismos juristas escapan
a l), para que todos pudiramos desentendernos de las obligaciones que hemos contrado.
Pero aqu se trata de una cosa distinta, se trata de la buena fe (fundada en un error)
como generadora de una proteccin jurdica. Si el error de derecho es razonable, no grosero,
verosmil por qu considerar de mala fe al poseedor? No es acaso una sancin
excesivamente dura e injusta?
La cuestin del ttulo putativo.

El concepto de ttulo putativo aparece confuso, pero si hemos de darle una
interpretacin, el ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor
tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor o para extender su
ttulo a la cosa poseda.
Qu ha querido significar VLEZ cuando se ha referido al ttulo putativo de quienes
tienen razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor o para extender
su ttulo a la cosa poseda? Conforme con la opinin de los comentaristas, las hiptesis
previstas son las siguientes:
1) En el primer caso, el ttulo falta totalmente, como ocurre si el mismo ha sido
falsificado o si un heredero o legatario ha entrado en posesin de los bienes que le fueron
dejados por el causante y luego ese testamento queda revocado por otro posterior que no se
conoca a la poca en que entr en posesin; son stos, supuestos tpicos de ttulo putativo.
2) El segundo caso alude a supuestos en que falta el ttulo, no obstante que el poseedor
cree de buena fe que existe, por ejemplo, si entra en posesin de algunos bienes creyendo
que forman parte del acervo sucesorio que se le ha deferido o si toma la posesin de lotes o
inmuebles no comprendidos en su ttulo, pero que l cree que lo estn.
A pesar de lo que refieren los comentaristas, en este ltimo caso no hay justo ttulo ni
ttulo putativo, simplemente no hay ttulo, no obstante haberlo credo el poseedor. No est
mal que se le conceda en estos supuestos al poseedor el beneficio de reputarlo de buena fe;
lo que es errneo es decir que tiene un ttulo putativo.
Estos defectos de tcnica legal obedecen al apego excesivo a la lgica y al rigor de
los principios, se parte de que no puede concebirse la buena fe del poseedor si no tiene ttulo;
como en este segundo supuesto evidentemente no hay ttulo, se dice que lo hay putativo,
forzando a todas luces el concepto. Hubiera bastado contemplar algunas excepciones en que
puede y debe admitirse la buena fe de la posesin, aunque no tenga ttulo.
Tiempo en que debe existir la buena fe.

La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin y en cada hecho de
la percepcin de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos.
Aqu se resuelve una vieja cuestin, aceptando la solucin del Derecho Romano, para
ser considerado poseedor de buena fe, basta que se la tenga en el momento de empezar a
poseer, aunque luego se la pierda por tomar conocimiento de que hay otra persona con mejor
ttulo. El derecho cannico, en cambio, impuso el principio de que para beneficiarse con la
usucapin breve, era necesario mantener la buena fe durante todo el trmino legal.
Los argumentos en favor del sistema adoptado por el Cdigo, parecen decisivos.
Cuando una persona ha adquirido un inmueble por justo ttulo y de buena fe cmo no
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CAPITULO I
reputarlo poseedor de buena fe a los efectos de la usucapin? De lo contrario, quedara

gravemente desprotegido quien ha celebrado un negocio jurdico de plena buena fe y quizs
a ttulo oneroso.
Distinto es el supuesto de la percepcin de los frutos. Respecto de ellos, la buena fe
debe existir en cada hecho de la percepcin. Tambin aqu la solucin es acertada. Cuando
el poseedor sabe que no tiene derecho a seguir percibiendo los frutos, la percepcin de ellos
es de mala fe y como tal debe ser tratada. No se trata como en el caso de la posesin en s
misma, de una conducta continuada, que se funda en un justo ttulo y que originariamente ha
sido de buena fe; se trata de actos independientes y separables, que deben ser juzgados, cada
uno de ellos, a la luz de la buena o mala fe, apreciada en el momento de cada acto, es decir,
de cada percepcin de frutos.
Coposesin.
Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa, cada una de ellas
responder de la buena o mala fe de su posesin. Es la solucin lgica. El derecho ampara la
buena fe y no habra razn alguna para extender sus beneficios al poseedor de mala fe, por la
sola razn de que el coposeedor era de buena fe.
Corporaciones y sociedades.
Dentro de la teora de VLEZ SARSFIELD sobre las personas jurdicas, se esgrime
un pensamiento, dispone que en la posesin de las corporaciones y sociedades, ser la
posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba de la ilegitimidad de ella. Si
el nmero de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, la
posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la
privacin de la posesin.
En base a lo anterior surgen interrogantes que es importante dilucidar, Cmo se
armoniza esto con el principio de que las personas jurdicas son consideradas como personas
enteramente distintas de sus miembros? Esta incongruencia ha inducido a algunos autores a
sostener que, esto debe referirse solamente a las entidades no reconocidas como personas
jurdicas por un acto expreso del poder pblico.
Tal interpretacin nos parece inadmisible. En primer lugar, porque el hecho de la
concesin por el Estado de la personera jurdica, no excluye que tambin la posean otras
entidades por la sola aplicacin del rgimen legal que las gobierna. Por qu, entonces, tratar
con desigualdad, en lo que a este problema se refiere, a unas y otras? Si alguna duda pudiera
haber existido sobre este punto, podra resolverse de la siguiente manera, reconocerle el
carcter de personas jurdicas a las de carcter privado, inclusive las sociedades civiles y
comerciales. En segundo lugar, la ley habla expresamente de corporaciones y sociedades, de
tal modo que sera arbitrario excluir a stas de las disposiciones del artculo.
Por ltimo, hay una razn prctica evidente, que fue la que indujo a VLEZ a adoptar
esta solucin. Puesto que los actos ilcitos de los representantes no podan afectar a las
personas jurdicas, era imposible hacer pesar sobre ellas la mala fe de sus representantes. De
donde habra resultado un privilegio intolerable en su beneficio, hubiera sido necesario
considerar siempre de buena fe su posesin. VLEZ retrocedi ante una consecuencia tan
absurda y dio al problema una solucin realista, que importa una sorprendente aplicacin de
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CAPITULO I
una de las ms modernas ideas en torno a las personas jurdicas, la legitimidad y justicia de
descorrer el velo de la personera para penetrar en la realidad escondida detrs de l, cada
vez que se trate de evitar un fraude, una conducta abusiva, un resultado contrario a lo que la
ley y la buena fe persiguen.
Parece evidente la conveniencia de juzgar la buena fe o mala fe de la posesin a
travs de la conducta de los representantes u rganos de la entidad. De lo contrario, la
prueba se har muchas veces infernal si no imposible, como, por ejemplo, ocurre en el caso
de las sociedades annimas. De cualquier modo, es un interesante punto de apoyo legal a la
teora, hoy triunfante, que sostiene la posibilidad de descorrer el velo de la personera.
Lo que decide la buena o mala fe de la posesin es la buena o mala fe de la mayora.
Se trata de la mayora de personas, que habla de los miembros de mala fe fuere igual a los
de buena fe, la posesin es de mala fe. Es una solucin moralizadora.
Y si, siendo la mayora de mala fe, la posesin se reputa tal, ellos deben indemnizar
los daos y perjuicios que resultan a los miembros minoritarios de la privacin de su carcter
de poseedores de buena fe.
La responsabilidad de los poseedores de mala fe frente a los de buena fe es solidaria
o simplemente mancomunada? La cuestin es delicada. Si se prueba que ha habido engao
por parte de los miembros de mala fe, no cabe duda que hay un hecho ilcito y que la
responsabilidad debe ser solidiaria. Pero si no se prueba el engao o el abuso de confianza,
pensamos que la responsabilidad debe ser simplemente mancomunada, porque el hecho
ilcito se cometi en perjuicio de las otras personas que tenan derecho a la posesin, pero no
respecto de los otros miembros de la sociedad o corporacin que tom la posesin de mala
fe.
Caso de representacin.
La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del
representado; ni la mala fe del representante, excluye la buena fe del representado.
En principio, la solucin es buena, lo esencial es la buena o mala fe del representado.
Pero forzoso ser admitir que la regla no se aplica a personas que estn bajo representacin
necesaria, porque ello significara que la posesin de un demente o un menor debe reputarse
siempre de buena fe, lo que no es admisible. Por consiguiente, en los casos en que acte un
representante necesario, el carcter de la posesin se juzgar por la buena o mala fe del
representante, con la salvedad que haremos en seguida.
No nos parece admisible la opinin al caso de personas que carecen de voluntad, tal
como los dementes y los menores. Un padre puede tomar posesin de un bien en nombre de
un hijo que ha cumplido 14 o 16 aos en la ms completa ignorancia de ste. El padre era de
mala fe; el hijo de buena fe. Habr que calificar la posesin conforme a la buena fe del hijo?
La solucin no se sostiene. Pero supongamos el caso inverso. El menor o el sordomudo son
de mala fe y el representante necesario de buena fe. Nos parece que en tal caso recobra
vigencia y que la posesin debe ser calificada de mala fe.
Importancia de esta distincin.

La distincin entre posesin de buena y mala fe, tiene gran trascendencia:
RAMN MEZA MARN 45

CAPITULO I
a) En materia de muebles, la posesin de buena fe y a ttulo oneroso equivale al justo

ttulo y permite repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no fuera robada o
perdida. Aun tratndose de cosas robadas o perdidas, la posesin de buena fe permite
usucapir en el tiempo que determina la ley, segn sea o no registrable la cosa. El poseedor de
mala fe de una cosa mueble no se beneficia nunca con la prescripcin adquisitiva.
b) Tratndose de inmuebles, el subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso puede
repeler la accin de reivindicacin, a menos que el ttulo en virtud del cual se entr a poseer
sea falsificado o simplemente inexistente. El poseedor de mala fe carece de esta proteccin
legal.
c) Mediando justo ttulo y buena fe, la prescripcin adquisitiva se opera en el plazo
de diez aos.
d) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no as el de mala fe, que
no slo debe restituir lo que haya percibido sino tambin lo que haya dejado de percibir por
su culpa.
e) Tanto el poseedor de buena como el de mala fe tienen derecho a que se les paguen
las mejoras necesarias; en cuanto a las tiles, el de buena fe tiene derecho a que se le
reintegren ntegramente, en tanto que el de mala fe slo puede repetirlas en la medida en que
hayan aumentado el valor de la cosa.
f) El poseedor de buena fe no responde por la destruccin total o parcial de la cosa,
ni por sus deterioros, aunque fueren ocasionados por su culpa; en cambio, el poseedor de
mala fe responde por todos esos daos, aunque se hubieran causado por caso fortuito, a menos
que demuestre que los mismos se hubieran deteriorado o perdido en poder del dueo.
g) Si la transformacin de una cosa se hace de buena fe y no fuere posible volverla a
su estado anterior, el dueo de la cosa slo tiene derecho a la indemnizacin correspondiente,
pero no a la cosa transformada; si se hizo de mala fe, el dueo puede optar entre la cosa
transformada (pagando al transformador el mayor valor que hubiere adquirido) y la
indemnizacin del valor de la cosa transformada.
Lo dicho en el nmero anterior, pone de manifiesto el favor con que la ley trata al
poseedor de buena fe, en relacin con el de mala fe. Es razonable y moralizador. Pero hay
que notar que, si bien en forma atenuada, se protege tambin al poseedor de mala fe, a quien
se le reconoce el derecho a percibir las mejoras necesarias y aun, dentro de ciertos lmites,
las mejoras tiles, as como tambin el derecho de reclamar el mayor valor de la cosa
transformada. Cmo se explica esta proteccin conferida al poseedor de mala fe? No es
sta una solucin inmoral, que contrara la concepcin del Derecho como integrante de un
orden tico?
La explicacin es muy simple. No se protege la mala fe del poseedor; lo que se protege
es una conducta, una manera de obrar del poseedor que es socialmente til. Si ste apuntala
y salva de la ruina a un edificio que est por desplomarse, lleva a cabo un acto no slo
benfico para el dueo de la cosa, sino tambin til desde el punto de vista social. Y cuando
el poseedor, aun de mala fe, cultiva la tierra, la hace producir, le saca frutos, realiza actos que
tambin son socialmente tiles. Es esa conducta til la que la ley protege, no la mala fe.
Posesin viciosa
La posesin de mala fe puede o no ser viciosa; los vicios son pues, una connotacin
propia de algunas posesiones de mala fe. La buena fe nunca es viciosa.
RAMN MEZA MARN 46

CAPITULO I
La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia,
o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviere por un abuso de confianza.
Inmuebles
Se enumera tres vicios relativos a la posesin de inmuebles, la violencia, la
clandestinidad y el abuso de confianza.
a) Violencia. La posesin es violenta cuando es adquirida o tenida por vas de hecho,
acompaadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo
que causa la violencia, sea por sus agentes.
Violencias materiales o morales, en este caso lo mismo da, a los efectos de calificar
la violencia, que el anterior poseedor sea sacado del inmueble a empujones o bajo amenazas
contra su integridad fsica o la de su familia. Tambin el chantage es una amenaza moral,
como lo hemos puntualizado respecto del vicio de violencia propio de los actos jurdicos,
cuyos principios son de plena aplicacin para la violencia en la posesin. Pero con una
importante aclaracin, una cosa es la violencia, vicio del acto jurdico, y otra la relativa a la
posesin.
As, por ejemplo, es perfectamente concebible que una persona haya suscripto un acto
bajo amenazas, pero luego entregue voluntariamente la posesin. Hay que reconocer, sin
embargo, que la hiptesis no es normal. Cuando una persona vende a otra un inmueble bajo
amenazas, y luego entrega la posesin, es elemental presumir que cumple con el contrato
cediendo a las mismas amenazas que la obligacin a firmarlo.
Es decir, hay que presumir que tambin la posesin ha sido tomada con violencia,
aunque no se pruebe concluyentemente la existencia de las amenazas referidas al hecho
mismo de la tradicin. Pero no es imposible concebir que una persona haya celebrado un
contrato bajo amenazas, es decir, que haya celebrado un contrato que no hubiera otorgado de
haber obrado libremente; pero luego se convence de que el contrato la favorece, y entrega
voluntariamente la posesin. Es un ejemplo claro en el que ha existido violencia en el acto,
pero no en la posesin.
La violencia puede ser cometida contra el poseedor mismo o contra quien la tena a
su nombre (apoderado, administrador, enviado, etc.). Y, desde luego, es indiferente que esa
violencia se haya hecho personalmente por el que tom la posesin, o la hayan cometido sus
representantes o agentes, o por una persona que obra con su consentimiento; o finalmente,
que hecha sin su conocimiento o instrucciones, luego la ratificare expresa o tcitamente.
Pero es necesario puntualizar este concepto, entonces, la violencia a la que el Cdigo
alude es la realizada contra las personas, es decir, contra el anterior poseedor, o sus
representantes o empleados; pero no la hay, en el sentido del Cdigo, cuando la violencia se
ha ejercido simplemente contra las cosas. As, por ejemplo, si para entrar en posesin de un
terreno que est cercado, rompo el candado o la cadena que cierra la puerta, o abro un boquete
en la pared, o corto un alambrado. Surge claramente que la violencia a la que alude es la
referida a las personas y no a las cosas. Este principal general tiene una excepcin en materia
de robo de muebles, ya que la violencia ejercida respecto de la cosa robada califica como
violenta la toma de posesin.
Lo normal mediando violencia, es que ella se ejerza al tomar la posesin; pero
igualmente debe calificarse como tal, la posesin que no fue adquirida por violencia, si fue
RAMN MEZA MARN 47

CAPITULO I
mantenida por ella. Por ejemplo, una persona toma posesin de un inmueble en ausencia de
su dueo, ocupndolo sin resistencias. Pero cuando regresa el propietario, se opone por la
fuerza a que ste penetre en el inmueble. En este caso, la posesin es violenta, cuando es
adquirida o tenida por vas de hecho.
La violencia es un vicio relativo; solamente que de invocar ese carcter la persona
que ha sido vctima de ella, pero no por terceros. As, por ejemplo, si una persona desposey
a otra violentamente y luego una tercera inicia accin de reivindicacin, no podr invocar el
carcter violento de la desposesin a los efectos de la restitucin de los frutos.
Del mismo modo, la violencia o fuerza ejercida contra terceros que pretenden tomar
de hecho la posesin, no le confiere a sta carcter de violencia; en tanto que, como ya lo
hemos dicho, la misma actitud referida al anterior poseedor califica la posesin como
violenta.
b) Clandestinidad.
La posesin es clandestina cuando los actos por los cuales se tom o se continu
fueron ocultos o se tom en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenan derecho a oponerse.
Est claro que lo que caracteriza la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con
que ha procedido el poseedor. Obviamente, no habra clandestinidad, si no obstante obrar el
que tom la posesin en ausencia del antiguo poseedor se lo comunic por medios
fehacientes antes o inmediatamente despus de hacerlo; ni cuando por la difusin o carcter
peculiarmente notable de la toma de posesin, no pudo razonablemente pasar inadvertida
para el antiguo poseedor, particularmente si la ausencia de ste se refiere a una lejana
relativa, a una distancia que, por no ser excesiva, permite suponer que el anterior poseedor
conoci inmediatamente el hecho producido. Pero la ausencia sigue siendo una presuncin
legal de clandestinidad que tiene vigencia, aunque el que tom la posesin no haya adoptado
medidas para ocultar los hechos al anterior poseedor.
Pero si no obstante la oscuridad, de las circunstancias resulta claro que no hubo
clandestinidad, no puede atribursele a la posesin aquel carcter. Qu diferencia hay, en lo
que atae a la clandestinidad, entre tomar posesin de un terreno de la calle Corrientes a las
12 horas, o a las 20, siendo que la vida de esa arteria es tan intensa en uno u otro momento?
La nocturnidad es pues una presuncin de clandestinidad en la medida en que confiera
al acto un carcter de ocultamiento o sigilo. Y lo mismo puede decirse de los trabajos
subterrneos.
Se ha decidido, con razn, que no puede hablarse de clandestinidad cuando la
posesin se ha tomado en cumplimiento de resoluciones judiciales.
Supongamos ahora que la posesin ha sido tomada pblicamente pero luego el
poseedor ha adoptado precauciones para ocultar que contina poseyendo. en este caso, Hay
clandestinidad? En este caso se dice que si existe clandestinidad. Pero bien entendido que
una posesin pblica en su origen no se convierte en clandestina por el solo hecho de que no
se la haya continuado ejerciendo pblicamente; tanto ms si la naturaleza particular de la
cosa no obligaba o impona un goce pblico. Para que en este supuesto se la repute
clandestina es indispensable, que el poseedor haya tomado precauciones para ocultar su
continuacin.
Como en el caso de la violencia, el vicio de clandestinidad es relativo. Solamente
puede ser opuesto por el anterior poseedor.
RAMN MEZA MARN 48

CAPITULO I
c) Abuso de confianza.
Existe abuso de confianza cuando la persona que ha recibido una cosa a ttulo de
acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.), intervierte su ttulo y pretende tener
sobre la cosa un verdadero derecho de posesin. Es decir que no se trata de la negativa del
tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite a defender su derecho de tenedor precario de la
cosa; el abuso de confianza consiste en pretenderse poseedor pleno de ella.
Muebles
Los siguientes son vicios de la posesin de cosas muebles: el hurto, el estelionato y
el abuso de confianza.
a) Hurto.El hurto consiste en el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble total o

parcialmente ajena. Si ha habido violencia en las personas o en las cosas entonces no hay
propiamente hurto sino robo. Pero cuando se menciona al hurto entre los vicios de la posesin
de las cosas muebles obviamente comprende tanto al hurto como al robo. Porque sera un
contrasentido jurdico agravar la condicin jurdica del que hurt una cosa sin violencia, y
eximir de esa sancin al que lo hizo con violencia en las personas o en las cosas.
b) Estelionato. La palabra estelionato fue tomada de la vieja legislacin espaola

vigente a la poca de la sancin del Cdigo Civil, pero ha desaparecido de la terminologa
penal moderna. En el primero se dice que incurre en estelionato el que hubiese contratado
sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere tradicin de ellas; en el segundo, que incurre
en el mencionado delito quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas,
hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese
aceptado la promesa de buena fe.
Ahora bien, quien incurre en estelionato, ha adquirido antes la posesin de la cosa,
sea de buena o mala fe; por consiguiente, con evidente impropiedad habla de las cosas
adquiridas por estelionato, es indudable que se refiere al cmplice del que ha cometido ese
delito, es decir a la persona que sabiendo que la cosa que se le entregaba no perteneca al
deudor o estaba pignorada, o embargada, o era litigiosa, la compr como si estuviera libre.
c) Abuso de confianza. El concepto expresado respecto de este vicio de la posesin

en relacin con los inmuebles es enteramente aplicable a las cosas muebles. Para que exista
posesin con abuso de confianza, el detentador a nombre ajeno debe haber intervertido su
ttulo, convirtindose en poseedor.
Se trata del delito de defraudacin previsto en el cdigo penal, que califica as al que
con perjuicio de otros se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido tiempo cosas
muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia por un ttulo que
provoca obligacin de entregar o devolver.
Efectos legales
La situacin del poseedor de mala fe se agrava si su posesin es viciosa, deja a cargo
del poseedor vicioso todos los riesgos de las cosas en todos los casos; no le corresponde el
derecho de retencin.
RAMN MEZA MARN 49

CAPITULO I
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
Adquisicin de la posesin
Siguiendo fielmente la concepcin saviniana, VLEZ SARSFIELD dice que la

posesin se adquiere con la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya;
salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. Y a continuacin, siempre
consecuente con la misma concepcin, la aprehensin debe consistir en un acto que, cuando
no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad
fsica de tomarla.
Empecemos por desglosar un problema al que alude la primera de las dos posiciones:
la posesin hereditaria. Se trata de una institucin que nada tiene que ver con la posesin
derecho real, y que consiste simplemente en la investidura del carcter de heredero.
No insistiremos aqu en nuestra crtica a la doctrina saviniana de la posesin, que
hemos desarrollado anteriormente. Slo aadiremos ahora que la adquisicin de la posesin
no requiere siempre la aprehensin de la cosa (aunque sta sea su forma tpica).
Es poseedor quien se comporta respecto de la cosa como propietario o como titular
de uno de los derechos reales cuyo ejercicio, segn la ley, importa poseer. Desde el momento
que una persona acta respecto de la cosa como lo hara el propietario, el usufructuario, el
usuario, el titular de una servidumbre, de un derecho de prenda o anticresis, empieza a poseer.
Claro est que para admitir que esa conducta tiene el carcter de toma de posesin,
debe tratarse de hechos que den al poseedor un derecho de seoro eficaz sobre la cosa. Pero
justamente porque se trata del cambio de la titularidad del derecho de posesin, porque tal
acto implica el reconocimiento de derechos que antes se reconocan a otra persona, esos actos
deben ser particularmente claros e inequvocos.
No basta, dice STOLFI, para ello, que realice actos que, aun demostrando la voluntad
de enseorearse de la cosa, no atestiguan segn la comn opinin que se encuentra bajo su
efectiva y exclusiva disposicin, es necesario que esos actos sean de tal naturaleza que
traduzcan el concepto de un estado estable de la posesin.
Distintos modos de adquisicin

La posesin se puede adquirir por ocupacin, usurpacin o tradicin. Los dos
primeros se llaman modos originarios o unilaterales de adquirir la posesin; originarios
porque no existe ninguna posesin anterior que se una a la siguiente; unilaterales porque se
constituyen por un hecho propio y exclusivo del adquirente. La tradicin, en cambio, es un
modo derivado o bilateral de adquirirla. Derivado porque la nueva posesin deriva de la
anterior, unindose a ella, y bilateral, porque la adquisicin de la posesin es el resultado de
un acuerdo de voluntades, traducido en la efectiva transferencia de la posesin.
Ocupacin
La ocupacin consiste en la aprehensin material de una cosa sin dueo, tal como
ocurre con el animal cazado o pescado o la colmena de abejas tomada y para que haya
adquisicin de la posesin por ocupacin se requieren dos condiciones, sean stas:
RAMN MEZA MARN 50

CAPITULO I
a) la aprehensin de la cosa; naturalmente debe tratarse de una aprehensin que

demuestre la voluntad o propsito del ocupante de apropiarse de la cosa.
b) que la cosa carezca de dueo y sea de aquellas cuyo dominio se adquiere por la
ocupacin segn las disposiciones de la ley. Son susceptibles en estos casos de posesin
privada por ocupacin los animales de caza; los peces de los mares, ro y lagos navegables;
los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no lo reclamare inmediatamente; las
conchas, corales y otras sustancias que se encuentran en el fondo de los mares o que el mar
arroje sin que presenten signo de un dominio anterior; los tesoros abandonados, monedas,
joyas u objetos preciosos que se encuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o
memoria sobre quin sea su dueo; los animales bravos o salvajes y los domesticados que
recuperen su antigua libertad; y, de una manera general, cualquier otro objeto
voluntariamente abandonado por su dueo para que se lo apropie el primer ocupante.
Puede adquirirse la posesin por ocupacin de cosas inmuebles abandonadas por su
dueo? Algunos autores aducen que, la posesin se pierde cuando el poseedor hace abandono
voluntario de la cosa y que esta disposicin se aplica tanto a los bienes muebles como a los
inmuebles; otros hacen notar que los inmuebles que carecen de dueo pertenecen al Estado,
por lo que ocupacin unilateral importara una verdadera usurpacin y no una ocupacin en
sentido propio.
Adherimos a la segunda opinin. Si el inmueble es abandonado por su dueo con la
intencin de desprenderse del dominio, ste pasa al patrimonio del Estado; en consecuencia,
no puede hablarse de cosa sin dueo, puesto que el inmueble abandonado por el anterior
propietario tiene un dueo, que es el Estado. Por lo dems, la apropiacin de las cosas sin
dueo, no slo es legtima, sino que debe ser estimulada por la ley; ms an: el que procede
de esa manera adquiere adems de la posesin, la propiedad de la cosa, por el solo hecho de
la ocupacin. Muy distinto es el caso de los inmuebles; quien ocupa un inmueble abandonado
por su anterior propietario lo hace en detrimento de los derechos del Fisco. Y para adquirir
la propiedad, debe transcurrir todo el trmino correspondiente a la posesin de mala fe.
Son estos argumentos de suficiente peso, a nuestro entender, como para reputar que
en este caso no hay ocupacin propiamente dicha, sino usurpacin, modo de adquisicin de
la posesin de que nos ocuparemos en seguida.
Usurpacin
En el caso anterior hemos tratado de la posesin de las cosas que nunca han tenido
dueo o que fueron abandonadas por l; va de suyo que el anterior dueo, si lo hubo, no tiene
inters en recuperar la cosa. Pero puede ocurrir, tambin, que se tome la posesin de cosas
no abandonadas y, ms an, en contra de la voluntad del anterior poseedor. Ello ocurre
cuando se ocupan las cosas muebles por hurto o estelionato y los inmuebles por la ocupacin
o ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
En lo que atae al comienzo de la nueva posesin, hay que distinguir si ella fue
tomada por violencia o por clandestinidad. En el primer caso, la posesin nueva comienza en
el mismo momento en que el acto de despojo ha tenido lugar. En el segundo caso, en cambio,
la posesin antigua perdura durante un ao y la nueva comienza recin cumplido este plazo,
si durante l, el anterior poseedor no realiza ningn acto para restablecerse en la detencin
material de la cosa.
RAMN MEZA MARN 51

CAPITULO I
A veces la distincin entre toma violenta o clandestina en la posesin no es sencilla.

Supongamos que una persona toma clandestinamente la posesin de un inmueble
perteneciente a otra; sta pretende entrar en el bien que le pertenece a los pocos das, y es
repelida con violencia por el nuevo poseedor. Hay clandestinidad o violencia? A nuestro
juicio la buena doctrina ha sido sentada por VLEZ SARSFIELD que dice:
Somos desposedos y perdemos la posesin de una heredad cuando es echado de

ella el que posea por nosotros, aun antes de que tengamos noticias del hecho. Se juzga que
somos arrojados de nuestra heredad no slo cuando por fuerza se nos obliga a salir, sino
tambin cuando estando ausentes, se nos impide por la fuerza entrar en ella. Y aun basta
para juzgarnos arrojados de la heredad propia, saber que otros la ocupan con intencin de
usar de la violencia para impedirnos entrar y nos abstenemos por esto de volver a ella.
Tradicin
Tradicin significa entrega. Esta institucin de cuya trascendencia en nuestro derecho
nos ocuparemos en seguida, ha sido definida de la siguiente manera: Habr tradicin cuando
una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese.
Se trata pues de un tpico acto jurdico conforme a la definicin de la ley, es un acto
voluntario, lcito, destinado a producir efectos jurdicos entre las partes que lo celebran. Es
adems un acto de naturaleza real, no basta la mera declaracin de darse el tradente por
desposedo o de que se ha entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega
real de la cosa. Sin embargo, la declaracin habitualmente contenida en la escritura traslativa
de dominio, de que se ha entregado la posesin, no es intil. Vale como prueba del hecho
entre las partes.
La tradicin tiene en nuestro derecho importantes efectos jurdicos:
a) es uno de los medios, y, desde luego, el ms importante de todos, de adquirir la
posesin de una cosa;
b) salvo excepciones, es indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas;
c) es el elemento formal de los llamados contratos reales, que slo se consideran
concluidos mediante la entrega de la cosa;
d) es la forma natural y especfica de cumplimiento de la obligacin de dar;
e) el recibo de la posesin sin reservas libera al vendedor de la responsabilidad por
vicios aparentes, aunque no se haya otorgado la escritura de compraventa.
Capacidad.
La tradicin debe ser hecha entre personas.Pero cabe preguntarse quines deben
considerarse capaces para dar y recibir la tradicin. En cuanto al que transmite o entrega la
cosa, pensamos que debe tener la capacidad necesaria para disponer de ella. En cuanto al que
recibe la posesin o accipiens su capacidad esta rfeconocida por la ley, que la reconoce a
todos los que tienen el uso completo de su razn. Sobre el significado de esta norma nos
remitimos a lo que hemos dicho ya anteriormente. De donde resulta que la ley exige una
distinta capacidad para entregar o recibir la tradicin de una cosa; lo que es lgico, porque
una cosa es desprenderse de un derecho y otra incorporarlo a su patrimonio. Sin embargo,
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CAPITULO I
como tomar la posesin de cosa implica tambin asumir obligaciones, es razonable exigir un
mayor grado de madurez jurdica de la persona a la que se le concede.
Pero no hay que confundir la capacidad para dar o recibir la tradicin, con la que se
requiere para celebrar el acto en virtud del cual esa tradicin se lleva a cabo.
As, por ejemplo, para celebrar vlidamente el contrato de compraventa, se aplican
las reglas generales sobre capacidad tanto en el vendedor como en el comprador; de lo que
aqu se trata es simplemente de la entrega de la cosa, con los efectos que dicha entrega o
tradicin tiene en nuestra ley.
Finalmente, debemos poner de manifiesto los efectos de la tradicin, cuando el que
transmite o tradente, no tiene capacidad para hacerlo, si el que la recibe tiene capacidad para
tomar la posesin de las cosas, se convertir en poseedor, pero no ya a ttulo de tradicin,
sino a ttulo de ocupacin o usurpacin, segn los casos. Y pensamos que habr ocupacin,
si el que toma la posesin crea de buena fe y razonablemente, que el que se la transmita
tena capacidad para hacerlo; en cambio, habr usurpacin, si conociendo la falta de
capacidad del tradente, ha recibido, no obstante, ello, la tradicin.
Tradicin y publicidad.
Aunque volveremos sobre este tema al tratar de la tradicin y el dominio, nos parece
oportuno adelantar brevemente algunas ideas. Desde sus orgenes en el Derecho Romano, la
tradicin fue concebida sobre todo como un modo de publicidad. Y, efectivamente, en
sociedades pequeas, en pueblos chicos, en donde prcticamente todos se conocen, la
circunstancia de que una persona entregue a otra una cosa de modo pblico (sobre todo
cuando la entrega va acompaada de una serie de ceremonias y solemnidades destinadas a
hacer ms ostensible la trasmisin) poda reputarse un medio apto para lograr el resultado de
la publicidad.
Pero tambin es claro que este resultado se pierde en las multitudinarias sociedades
contemporneas. Como medio de publicidad, la tradicin ha sido sustituida ventajosamente
por el Registro. Ha sido sustituida, pero no totalmente. Por lo pronto, es el nico medio de
publicidad an vigente para las cosas muebles no registrables. El solo hecho de tener una de
esas cosas, crea la apariencia de tener un derecho sobre ella.
Y con todas sus deficiencias e imperfecciones, con todo lo que la tenencia puede ser
en s misma engaosa acerca del verdadero derecho del tenedor, lo cierto es que la posesin
desempea tambin al menos rudimentaria y complementariamente, un papel de publicidad
respecto de la trasmisin de los inmuebles.
Cuando una persona compra a otra, por ejemplo, un departamento, lo primero que
har es visitarlo para conocer la cosa que compra. Si lo encuentra ocupado entrar en
sospechas sobre la legitimidad de los derechos del contratante respecto de la cosa, y exigir
la documentacin que pruebe que las personas que lo ocupan lo estn haciendo a nombre del
tradente y que ello no ser obstculo para la trasmisin de los derechos.
Coincidiendo con estas ideas, dicen ENNECERUS-KIPP-WOLFF, que la posesin,
aunque no vaya acompaada de un derecho sobre la cosa, establece sin embargo una
apariencia de tal derecho; se puede en ciertas circunstancias confiar en la posesin. Por esto
mismo incluso el poseedor sin derecho de disposicin sobre la cosa est a veces (por ejemplo,
en caso de tenerla en custodia) legitimado para transmitir a un tercero una posesin
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CAPITULO I
inatacable, una propiedad. Y esa virtud legitimadora de la posesin se ha conservado en el

derecho sobre muebles.
Forma de la tradicin.
La historia de las instituciones jurdicas muestra dos grandes sistemas respecto de la
tradicin; el primero, segn el cual no basta la manifestacin de voluntad hecha por el
tradente al accipiens de entregarle la posesin, siendo indispensable la entrega material de la
cosa; y el segundo, segn el cual basta el simple acuerdo.
El primero fue el sistema del Derecho Romano primitivo. Justamente porque la
tradicin era un medio de publicidad, se requera la entrega pblica de la cosa. Pero luego las
exigencias del trfico jurdico fueron haciendo perder vigor a esta regla y en numerosos casos
se admiti que la transmisin de la posesin podra hacerse por simple declaracin de las
partes.
En el antiguo derecho francs y germnico, la tradicin se consideraba realizada por
la sola circunstancia de que el tradente manifestara haberla transmitido al accipiens y ste
declarara recibirla. La tradicin se juzgar hecha, cuando se adquiere segn alguna de las
formas autorizadas por la ley. La sola declaracin del tradente de darse por desposedo o de
dar al adquirente la posesin de la cosa, no cumple las formas legales. Ya veremos, al estudiar
las distintas formas de la tradicin, que no siempre se requiere la entrega material de la cosa;
pero ste es el principio. Sin entrega material no hay tradicin. Muy particularmente, estos
recaudos no se cumplen con la sola declaracin de las partes de haberse realizado la tradicin.
Tradicin de inmuebles
La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos
materiales de quien entrega la cosa con asentimiento del que la recibe o por actos
materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega.
El asentimiento puede ser expreso o tcito; pero generalmente habr actos comunes:
es decir, uno entregar y el otro recibir la cosa.
No es indispensable que los actos materiales a que alude este acto se realicen en
presencia de la cosa misma. El solo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para
dejar realizada la tradicin. Agreguemos que sta es una forma usual y generalmente
admitida de hacer la tradicin de inmuebles.
Tambin hay tradicin cuando la posesin es entregada judicialmente. Al ordenar la
entrega de la posesin de la cosa al adquirente, el juez acta por el vendedor o transmitente
y cumple, por tanto, con los requisitos de la ley.
Puede tambin hacerse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la
posesin que tena y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia
de l y sin oposicin alguna. No se trata, como algn autor ha credo, de una forma distinta
de efectuar la tradicin.
Bien destaca, que ste es un caso de tradicin propiamente dicha; no de ocupacin,
es decir de aquella posesin que toma el adquirente de una cosa por su dueo. Una cosa es
abandonar el bien, desinteresndose el que lo abandona de que alguien tome o no posesin
de aqul; y otra muy distinta, desistir de la posesin y presenciar los actos posesorios de un
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CAPITULO I
tercero sin manifestar oposicin alguna. En este ltimo caso es obvio que hay tradicin
propiamente dicha.
Posesin vacua.
Para que pueda hacerse la tradicin de una cosa es indispensable que el inmueble est
libre de toda otra posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome. Y
esto es as por el carcter exclusivo de la posesin. Carcter que no obsta en ciertos casos, a
la coposesin, como lo hemos dicho anteriormente.
El Cdigo habla de toda otra posesin, se alude aqu a la posesin propiamente
dicha? En principio, hay que convenir que el Cdigo se refiere a toda tenencia u ocupacin,
a condicin de que el tenedor u ocupante pretenda ejercer sus derechos, con independencia
del verdadero poseedor.
En efecto, no habra ningn inconveniente en transmitir la posesin de un inmueble
que el vendedor tiene alquilado a un tercero o en el cual tiene un dependiente, cuidador, etc.
Por eso dice el Cdigo que no podr haber tradicin si existe contradictor que se oponga a
que el adquirente la tome. Porque en este caso, nos encontramos frente a un tercero que ocupa
la cosa y que adems se opone a que se transmita la posesin por el tradens; y en estas
condiciones, es natural que la tradicin no pueda hacerse, desde que no puede llevarse a cabo
la transferencia efectiva de la cosa. Para ello, previamente, el tradens deber dilucidar sus
derechos con el tercero que pretende la posesin de la cosa, sea a nombre el propio o de su
mandante; recin resuelto este problema, podr transmitirla al accipiens.
Cuando la ley habla de contradictor que se oponga a que el adquirente la tome, se
refiere claro est a una persona que aade a esa oposicin la ocupacin de la cosa. No bastara
desde luego, la oposicin formulada por un tercero que no posee la cosa; como podra ocurrir,
por ejemplo, en el caso de que una persona que pretende mejores derechos a la propiedad de
una cosa y se propone reivindicarla, se opusiera a la transmisin de la posesin. Claro es que
esta oposicin no impide la tradicin.
Actos posesorios.
En qu consisten los actos materiales y que son suficientes para la tradicin? Son
actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la
construccin o reparacin que en ella se haga, y en general su ocupacin de cualquier modo
que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.
As, se ha declarado que son actos posesorios la mensura judicial, la construccin de
alambrados. Tambin se ha resuelto que es acto posesorio la promocin del juicio
informativo sobre la posesin adquisitiva. Pero la doctrina no puede generalizarse. La sola
promocin de este juicio no podra tener el carcter de acto posesorio a menos que el ocupante
del inmueble que la promueve, haya notificado a las otras personas que tambin pretenden
tener derecho a la posesin; porque ello revelara claramente la interversin del ttulo del
ocupante, que, de tenedor precario, se convierte en poseedor.
Sin la notificacin a los otros pretendientes a la posesin, la promocin del juicio de
informacin posesoria carece de todo valor como acto posesorio, aunque pueden tenerlo
algunas medidas ordenadas en l como, por ejemplo, la mensura y deslinde del campo. Pero
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CAPITULO I
en ese caso no es el juicio en s, sino las medidas cumplidas sobre el terreno, las que tienen
ese carcter.
Tambin se ha declarado que carecen del carcter de actos posesorios las visitas
efectuadas a una bveda, a menos que concurran otros actos, tales como su cuidado y
conservacin, pago de los servicios prestados por los cuidadores, inhumaciones, etc. Y es
natural que sea as, porque las simples visitas efectuadas a una bveda no revelan otra cosa,
sino que los visitantes tienen un pariente o un amigo sepultado en ella, lo que con gran
frecuencia permiten los propietarios de la bveda, sin reconocer por eso a los allegados de
las personas sepultadas, ningn derecho de posesin o propiedad sobre ella.
Tambin se ha declarado que el pago de los impuestos no constituye un acto
posesorio, pero exterioriza el animus domini. Independientemente de la reserva que hacemos
respecto del concepto del animus domini, la solucin es acertada. El mero pago de impuestos
y tasas no constituye un acto posesorio si la restante conducta del que lo ha hecho no es la
que corresponde a un verdadero poseedor. Si, por el contrario, quien tiene una cosa en su
poder, aade a eso el pago de impuestos y tasas, est comportndose no como mero tenedor
de la cosa, sino como verdadero poseedor, y aun ms, como dueo. Es el conjunto de la
conducta del poseedor lo que debe valorar el juez; dentro de ese conjunto, el pago de
impuestos y tasas tiene su significado.
Refirindose en concreto a la ocupacin, pero expresando un concepto que es
aplicable a todos o casi todos los actos posesorios, basta hacerla en alguna de sus partes. As,
por ejemplo, si se ocupa un departamento, no importa que alguna de sus habitaciones o
dependencias quede desocupada; si se ocupa un inmueble perfectamente deslindado, no es
necesario que la ocupacin se manifiesta en todo el inmueble, bastando que se refiere a una
de sus partes.
Lo mismo puede decirse de casi todos los actos posesorios; si se ara o siembra una
parte de campo, debe reputarse ocupado todo el campo. En cambio, si dentro de una fraccin
mayor, el poseedor deslinda una parte y ocupa solamente ella, es obvio que su posesin
excluye la parte no deslindada. De igual modo, es claro que la ocupacin parcial no da
derecho a la posesin del todo, cuando el anterior poseedor se defiende y consigue
mantenerse en una parte del inmueble.
A la misma conclusin hay que llegar si tratndose de un inmueble muy extenso, con
partes muy dismiles resulta claro que el poseedor ha limitado su posesin a un sector o parte.
Agreguemos que la ocupacin debe tener un carcter ms o menos permanente y no puede
consistir en un simple acto o hecho aislado.
Actos de simple tolerancia.

Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos
de simple tolerancia. Se denominan as los realizados sobre un inmueble por un tercero y que
el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero
que l puede hacer cesar cuando le plazca.
Pueden citarse, como ejemplos, la tolerancia que sobre todo en campos no cercados
o alambrados suele tener uno de los propietarios con su vecino, para que algunos animales
de ste pasten en su propiedad; o para que su vecino saque para uso diario lea de algn
monto o bosque perteneciente al propietario de un fundo; o la autorizacin para que el vecino
pase por el campo ajeno para entrar a su propiedad, cuando el acceso normal y directo por el
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CAPITULO I
camino pblico est circunstancialmente bloqueado por las lluvias excesivas, la realizacin
de un trabajo pblico, etc.
Inclusive al disponer que los puentes o caminos y cualesquiera otras construcciones
hechas a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado
de los particulares, aunque los dueos permitan su uso y goce a todos. Ya volveremos sobre
esta disposicin; pero ahora conviene agregar que, si hay all una servidumbre de paso,
tambin los titulares de la servidumbre son poseedores.
La distincin entre actos posesivos y de simple tolerancia ser casi siempre una
cuestin de hecho sujeta a la apreciacin judicial. Pero la pauta para la distincin es clara: si
se est o no dentro de lo que es mera tolerancia debe decidirse teniendo en cuenta las
relaciones de familia, amistad, o buena vecindad, las costumbres del lugar y finalmente, la
poca o leve incomodidad que acarrea el acto para quien lo tolera.
No debe confundirse el acto de tolerancia, con las concesiones precarias que tienen
un cierto carcter de estabilidad, por ms que ellas puedan ser revocadas en cualquier
momento por quien ha hecho o dado la concesin, en los casos del Estado o particulares.
Tradicin de muebles
La posesin de cosas muebles se toma nicamente por la tradicin entre personas
capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin. Si bien el principio
es que la transmisin de la cosa se haga de mano a mano, no es sta una exigencia rigurosa,
como lo veremos en seguida al tratar de los requisitos indispensables de la tradicin de cosas
muebles.
De ms est decir que aun la tradicin hecha de mano a mano no requiere que se
realice directamente entre tradente y accipiens y que basta que cualquiera de ellos acte por
medio de mandatario o representante.
Por lo dems, la tradicin debe reunir algunas de las condiciones ya estudiadas
respecto de los inmuebles, debe consistir en actos materiales del que entrega la cosa con
asentimiento del que la recibe, o en actos materiales del que la recibe con asentimiento del
que la entrega; debe tratarse de la posesin vacua, es decir, no debe mediar la oposicin de
terceros.
Veamos ahora algunos casos especiales de tradicin de muebles previstos en el
Cdigo.
a) Tradicin por entrega de llaves. Si la cosa cuya posesin se trata de adquirir
estuviere en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el poseedor actual entregue la llave
de donde la cosa se halla guardada. La solucin es perfectamente lgica porque la entrega de
la llave significa tanto como consentir en que el accipiens tome posesin de la cosa.
Dos condiciones son necesarias para que se realice la tradicin por este modo:
1) que la llave entregada corresponda a la caja, almacn o edificio cerrado en que se
encuentre la cosa, pues es obvio que si se entrega otra llave no se pone al accipiens
en posibilidad de tomar posesin de ella;
2) que no medie oposicin de un tercero. Si, por ejemplo, se hubiere entregado la
llave de un depsito en el que se encuentra almacenado trigo, y al abrir el
accipiens el depsito, se encuentra con que un tercero alega derechos sobre el
trigo y le impide retirarlo, es claro que la mera entrega de la llave no ha podido
tener como resultado la tradicin de la cosa.
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CAPITULO I
b) Tradicin de muebles entre ausentes. Puede ocurrir que las partes que se hacen
entre s la tradicin, no se encuentren presentes. La tradicin quedar igualmente hecha si el
actual poseedor transmite la cosa a un tercero designado por el adquirente; o si la posesin
se entrega al adquirente por un apoderado del poseedor, ya que los actos del mandatario se
reputan hechos como por el mandante. De igual modo la tradicin quedar consumada si el
tradente la pone en un lugar en que est a la exclusiva disposicin del adquirente.
Explicando esta disposicin, dice VLEZ SARSFIELD citando a Savigny, que
nosotros podemos adquirir la posesin de una cosa tan slo porque haya sido puesta en
nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio ms
cierto que sobre cualquiera de sus bienes y ese imperio le da al mismo tiempo la custodia de
todas las cosas conservadas en la casa.
Esta adquisicin de la posesin no depende de la posesin jurdica del edificio. As,
el que ha alquilado una casa o un almacn, aunque no tenga respecto del edificio ni la
propiedad ni la posesin jurdica, adquiere la posesin de las cosas que se introducen en ella,
porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio.
Y a la inversa, concluye, la adquisicin de la posesin se hace imposible para quien
no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad y la posesin jurdica de ella,
como ocurrira si se enva una cosa mueble a una casa alquilada a un tercero.
Se ha declarado que existe tradicin cuando el donante de una suma de dinero la
deposite en forma recproca a la orden de l y del donatario. La doctrina del fallo es discutible,
porque si bien es cierto que el depsito en una cuenta a la orden recproca pone la suma de
dinero a disposicin del donatario, el depositante no se ha desprendido de la posesin desde
que tambin l puede disponer del dinero.
c) Cosas muebles no presentes. En el caso anterior nos hemos referido al supuesto

de que el transmitente y el adquirente de la posesin, estn alejados entre s. Ahora nos
ocuparemos del caso en que sea la cosa la que est alejada, en tanto que el transmitente y el
adquirente pueden estar presentes o alejados entre s.
La tradicin de cosas muebles que no estn presentes se entiende hecha por la entrega
de los conocimientos, facturas, etc., en los trminos en que lo dispone el Cdigo de Comercio,
o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otro, desde que la persona que las remite las
entrega al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o
aprobado el modo de la remisin.
Esta disposicin, como se desprende de sus propios trminos, tiene particular inters
en el caso de ventas comerciales. El comercio entre lugares alejados y particularmente el
comercio internacional sera prcticamente imposible si no se permitieran estos medios de
tradicin simblica.
Por eso es que, el Cdigo de Comercio establece: se considerar tradicin simblica,
salvo la prueba en contrario en los casos de error, fraude o dolo: 1) la entrega de las llaves
del almacn, tienda o caja en que se hallare el objeto vendido; 2) el hecho de poner el
comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su
consentimiento; 3) la entrega or recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador;
4) la clusula por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo reclamada
por el comprador dentro de las veinticuatro horas o por el segundo correo; 5) la declaracin
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CAPITULO I
o asiento en el libro o despacho de las oficinas pblicas a favor del comprador de acuerdo
ambas partes.
Se llama conocimiento al instrumento donde consta el embarque de las cosas, hecho
por va martima; la carta de porte es el mismo instrumento referido al transporte terrestre.
Estos instrumentos son endosables y quien los tiene en su poder es el titular de la posesin;
de tal modo que el simple traspaso del instrumento basta para cumplir la tradicin.
La segunda forma de la transmisin de la tradicin de cosas muebles que no estn
presentes, es la remisin por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las
entrega al agente que debe transportarlas, con tal que el remitente hubiese determinado o
aprobado el modo de la transmisin. En este caso se presume que el agente como
representante del adquirente, quedando as la cosa a disposicin de ste.
Es de advertir que, desde que la persona que las remite entrega al agente que debe
transportarlas; ese es el momento de la tradicin, no el de la entrega de las cosas por el
transportista al adquirente. Y es lgico que as sea, porque la ley reputa que el transportista
acta como representante del adquirente.
Concluyamos diciendo que, la tradicin se opera con tal que el comitente hubiese
determinado o aprobado el modo de transmisin, disposicin lgica, porque slo as se lo
puede considerar la transportista como representante del adquirente.
d) Rentas nacionales y provinciales. La tradicin de rentas nacionales o provinciales

se juzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la legislacin que las rija. Vale decir que
el Cdigo deja librado el modo de transferencia de las rentas a la legislacin administrativa
peculiar que las rija.
e) Acciones. Respecto de las acciones se distingue entre las nominativas, las

endosables y las al portador. La tradicin de acciones nominativas de Compaas o
Sociedades se juzgar hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de
los contratos sociales. La tradicin de acciones endosables, se juzgar hecha, cuando lo fuese
conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradicin de acciones
endosables, se juzgar hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la notificacin al deudor.
Las acciones al portador se juzgarn transmitidas por la sola tradicin efectiva de los ttulos.
f) Instrumentos de crditos. La tradicin de instrumentos de crdito slo se juzgar

hecha cuando fuese notificada al deudor o aceptada por l. Esta disposicin se refiere a los
instrumentos de crdito nominativo, vale decir, a la cesin de crditos, que se rige por la ley.
En cuanto a los instrumentos de crdito a la orden o al portador, ellos se rigen por lo
dispuesto en el Cdigo de Comercio, bastando en el primer caso el endoso del documento y
en el segundo su simple entrega manual.
g) Cosas pendientes de individualizacin. Cuando se hubiesen recibido las cosas

expresadas en una obligacin, se supone que, si era cantidad o cosa incierta, ha sido
individualizada; si la obligacin era alternativa, que la eleccin ha tenido lugar; y que ha sido
gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependa de estas operaciones.
Como puede apreciarse, no se alude ni a la forma como debe hacerse la tradicin, ni
al momento en que ella debe operarse; sino simplemente a los efectos jurdicos de la
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tradicin. Por lo tanto, su ubicacin ms acertada hubiera sido en el ttulo referente a la forma
de tenerse por cumplida la obligacin de entregar cosas pendientes de individualizacin.
h) Cosas futuras. Tratndose de cosas muebles futuras que deban separarse de los
inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha
tomado posesin de ellas desde que comenz a sacarlas con permiso del poseedor del
inmueble.
Una vez ms el codificador usa la palabra posesin en lugar de tradicin. Para tomar
posesin de una cosa mueble separada del inmueble, no es necesario contar con el permiso
del poseedor de ste; lo mismo se tomara posesin de ella hurtndola o robndola. Desde el
momento en que la disposicin alude al permiso del poseedor del inmueble, es claro que se
est refiriendo a la tradicin.
Esta norma se refiere a cosas que deben separarse del inmueble; lo que significa que
hasta el momento que permanecen unidas a l son inmuebles por accesin, y slo pueden
considerarse muebles desde que han sido separadas.
Supongamos que el dueo de una cantera autorice a un tercero a sacar determinada
cantidad de mineral; significa esto que a partir del momento que empez a retirar la primera
partida del material, debe considerrselo poseedor del resto? As lo entiende LAFAILLE.
Pero parece imposible coincidir con su punto de vista. Mientras el mineral, la madera, etc.,
no haya sido separada del inmueble, contina formando parte de l y sigue siendo un
inmueble por accesin. De tal modo que no resulta posible considerarlo poseedor a quien
tiene derecho a separar las cosas, pero todava no las ha separado.
Problema distinto es el del consentimiento del poseedor del inmueble. Hecha la
primera extraccin con su consentimiento expreso o tcito, debe presumirse que quien separa
las restantes cosas lo hace con su aprobacin. El problema es importante porque en este caso
habra tradicin, es decir posesin de buena y no de mala fe, como sera si la cosa se hubiera
extrado sin el consentimiento del dueo.
Tradicin brevi manu

Puede ocurrir que el dueo de una casa alquilada a un tercero se la venda a ste. Es
necesaria la tradicin propiamente dicha, para que el nuevo propietario adquiera la posesin?
Encontrndose la cosa ya en poder del adquirente, no sera posible efectuar la tradicin sino
mediante formalidades y ceremonias puramente simblicas, lo que repugna al buen sentido;
prueba de ello es que ya en el Derecho Romano se admiti lo que se llam la traditio brevi
manu, es decir una tradicin resultante del solo consentimiento del enajenante de transmitir
el dominio de la cosa al actual poseedor.
Se trata de que no hay tradicin. Y no la hay por la muy simple razn de que la
tradicin significa la entrega de la cosa por una persona a otra; en este caso, el transmitente
de la cosa nada entrega, desde que ella se encuentra ya en poder del adquirente. Lo que hay
es una transformacin de la tenencia en posesin. Antes se tena una cosa en nombre de otro,
en tanto que ahora se la tiene o posee en nombre propio. Y para ello basta con el
consentimiento prestado por las partes al acto de enajenacin de esa cosa al anterior tenedor.
Pero, a decir verdad, la transformacin de la tenencia en posesin, no se opera por
voluntad del vendedor; sino por un cambio de conducta del comprador respecto de la cosa:
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el que antes se comportaba respecto de ella como inquilino, lo hace ahora como dueo. El
contrato de venta no har otra cosa que demostrar la legitimidad y buena fe de esa posesin.
Otro supuesto en que se aplica la misma idea. Supongamos que una persona vende un
departamento alquilado a un tercero; el contrato subsiste; no siendo posible desalojar al
inquilino, la entrega material del departamento resulta imposible. Pero si el que hasta ese
momento posea la cosa a nombre del vendedor, reconoce en adelante ser inquilino del
comprador, basta con ello para perfeccionar el derecho a la propiedad del adquirente, sin
necesidad de que se haga efectiva la tradicin.
Se ha declarado, con razn, que no se produce la traditio brevi manu cuando el
comprador es arrendatario de un nmero de casas superior a las que adquiere, habindose
determinado el precio a tanto la medida, pues en tal caso es necesaria la mensura para
individualizar la cosa objeto del contrato y poder adquirir la posesin.
Constituto posesorio
Como en la traditio breve manu, tampoco en el constituto posesorio hay tradicin
efectiva de la cosa. Se trata de la situacin inversa. La traditio breve manu supone que el
actual tenedor a ttulo precario, se convierte en poseedor por haber adquirido la propiedad de
la cosa. En el constituto posesorio, en cambio, el propietario y poseedor de un bien, transmite
la propiedad de l a un tercero, conservando, sin embargo, la tenencia de la cosa a ttulo de
locatario, comodatario, etc. Desde el momento en que transfiere la propiedad, queda
convertido de poseedor en simple tenedor de la cosa, es decir empieza a detentarla o poseerla
a nombre de otro, que es el adquirente.
Como la traditio brevi manu, el constituto posesorio naci en el derecho romano por
razones prcticas. Se prescinda de la tradicin efectiva, simplemente porque sta se
converta en una formalidad intil y hasta inexplicable, desde que de todas maneras, el
vendedor continuara en la tenencia real y efectiva del bien.
Conservacin y prdida de la posesin

Conservacin de la posesin
Embarcado plenamente en la concepcin saviniana de la posesin, la posesin se
retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga
la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras
no se haya manifestado una voluntad contraria.
No por ajustarse fielmente a las enseanzas de Savigny, esta disposicin deja de ser
menos inexplicable. No era que la posesin requera el corpus y el animus? Ahora resulta
que slo es necesario el animus. Pero no se trata solamente de contradiccin conceptual; hay
tambin otras contradicciones:
a) La aplicacin estricta de esa idea de que la posesin se conserva slo animus,
debera llevar a la conclusin de que pueden coexistir dos posesiones: la de quien
perdi la tenencia efectiva de la cosa, pero conserva el animus de continuar
poseyndola y la de quien ha tomado posesin efectiva de la cosa. Sin embargo,
tal interpretacin es imposible, por lo siguiente, dos posesiones iguales y de la
misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa; y, en concordancia
RAMN MEZA MARN 61

CAPITULO I
con esa misma disposicin, la posesin se pierde cuando por el hecho de un

tercero sea desposedo el poseedor.
b) Puede ocurrir que el poseedor haya enloquecido. No puede hablarse en este caso
de animus de retener la posesin; sin embargo, sera muy injusto hacrsela perder;
por ello, en este caso no se pierde la posesin.
c) Todava cabe recordar la observacin de MACHADO. Dice este autor que el
principio slo puede aplicarse a la posesin de los inmuebles que se conservan
por un ttulo traslativo de dominio, pero no cuando se toman sin ttulo; de lo
contrario, bastara entrar sin ttulo a poseer un campo o una casa, aunque despus
se los abandonara para que la posesin continuara y diera el resultado despus de
prescribirla.
A nuestro juicio, la buena doctrina sobre el punto ha sido sentada por IHERING. Dice
este autor que la posesin debe considerarse perdida cuando la cosa se encuentra en una
posicin en desacuerdo con la manera y la forma regular bajo la cual el propietario tiene el
hbito de valerse de ella. En otros trminos, la posesin debe considerarse subsistente cuando
la cosa poseda se encuentre en las condiciones en que normalmente la tiene el propietario.
Es el caso de los materiales depositados para una obra, los cuales, estando puestos en
el lugar destinado para ella, deben reputarse como posedos por el dueo o constructor. Por
el contrario, cuando la cosa se encuentra fuera de la condicin en que regularmente se ejerce
el derecho de propiedad, la posesin debe reputarse perdida, como ocurrira en el caso de una
cartera abandonada en el campo.
En otras palabras, no se trata de corpus ni animus; se trata de que la conducta del
poseedor corresponda a la que normalmente se sigue para reputar como conservado el
derecho de posesin. As, por ejemplo, hay campos en algunas regiones de nuestro pas, que
slo se ocupan para pastoreo de animales en verano o en invierno. El resto del ao quedan
libres de ocupacin efectiva. Pero a nadie se le podra ocurrir que el dueo o poseedor ha
perdido por esa circunstancia la posesin. No se trata de que mantenga el animus de poseer;
se trata de que su manera de proceder es la corriente respecto de esa cosa.
Por consiguiente, tanto cuando se trata de adquirir la posesin, como cuando se trata
de conservarla, la pregunta que debemos formularnos es la siguiente: se ha comportado esa
persona como acostumbra hacerlo el propietario de una cosa? Sin embargo, es razonable
establecer entre ambas situaciones una diferencia.
A los efectos de apreciar si la conducta de una persona ha sido la que corresponde al
adquirente de la posesin, la prueba debe apreciarse con mayor rigor que cuando se trata
simplemente de demostrar si subsiste una posesin anteriormente constituida.
Y esto por una razn muy sencilla, la toma de posesin significa alterar un estado de
cosas; por consiguiente, los jueces deben ser muy precavidos y exigentes en la determinacin
de la prueba de que tal hecho existi. A esta consideracin de orden general se une, en el
caso de la posesin, la circunstancia de que la toma de posesin importa una forma, todo lo
imperfecta que se quiera, pero al fin y al cabo una forma, de publicidad respecto de terceros.
Es bueno, pues, que la toma de posesin se establezca de una manera clara, que
permita a los terceros saber quin es el titular del derecho y que ese titular existe; as se vern
obligados a respetarlo. Distinto es el caso de la conservacin. El poseedor no necesita
exteriorizar de modo permanente y continuo la relacin de seoro que lo une a la cosa; por
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CAPITULO I
eso, demostrado que fue poseedor, la prueba de la posesin, puede apreciarse con un criterio
ms laxo, menos riguroso.
La ley establece algunas reglas que estudiaremos a continuacin:
a) Modos de conservar la posesin. Al disponer, que la posesin se conserva por la

sola voluntad, agrega, la voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras
no se haya manifestado una voluntad contraria.
Si por voluntad entendemos el animus, esta disposicin se hace pasible de todas las
objeciones que hemos hecho anteriormente. En cambio, si por voluntad de conservar la
posesin se juzga aquella que se traduce en hechos, es decir en una conducta del poseedor,
la disposicin es admisible; y ms aun, partiendo del supuesto obvio de que la voluntad puede
manifestarse de manera expresa o tcita.
As, por ejemplo, si un objeto mueble que cualquiera puede tomar para s es
abandonado en la va pblica, debe reputarse que hay manifestacin de voluntad de no
conservar la posesin. Ser cuestin de prueba, a veces muy difcil, la de si la cosa se ha
dejado por simple descuido u olvido o por un acto deliberado.
La conclusin de dudoso acierto, de que el abandono de la cosa por un demente, no
le hace perder la posesin. De cualquier modo la importancia prctica del problema
disminuye considerablemente si se piensa que esa posesin subsiste solamente mientras un
tercero no la adquiera para s.
b) Cosas perdidas. Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida,
la posesin se conserva por la simple voluntad. La posesin no se pierde mientras la cosa no
haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guard, aunque l no recuerde dnde la puso,
sea en heredad ajena o en lugar propio.
El fundamento de esta disposicin es que la imposibilidad de ejercer actos posesorios
es en estos casos de carcter transitorio y accidental.
Finalmente, la posesin se conserva mientras haya esperanza probable de encontrar
la cosa. Es sta una cuestin de hecho que queda librada a la prudente apreciacin judicial.
Sin embargo, como dos posesiones iguales no pueden coexistir sobre la misma cosa,
si otro la ha encontrado y tomado para s, empezando a poseerla, la posesin del dueo
anterior cesa, aunque subsista su esperanza probable de encontrarla.
c) Conservacin por representante. La posesin se conserva no solamente por el

poseedor mismo, sino tambin por intermedio de un representante convencional o legal, regla
perfectamente lgica desde que la misma adquisicin puede hacerse por intermedio de ellos,
la posesin de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor,
no slo cuando la tienen por s mismos, sino tambin cuando la tienen por otros que los crean
verdaderos poseedores y tenan la intencin de tener la posesin para ellos.
La hiptesis legal es la siguiente: un representante legal o convencional del
propietario, la posee a nombre de su mandante; luego entrega la tenencia de la cosa a un
cuidador sin manifestarle que la cosa pertenece a un tercero. El cuidador cree tenerla a
nombre del representante; no obstante, ello, con razn, la ley juzga que esa intencin del
cuidador es jurdicamente irrelevante y que la posesin contina en cabeza del verdadero
titular del derecho, es decir del representado.
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CAPITULO I
La posesin subsiste aun cuando el que posea a nombre del poseedor manifestare la
voluntad de poseer a nombre suyo; por otro lado, se pierde la posesin cuando el que tiene la
cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor
de disponer de la cosa y cuando sus actos producen ese efecto.
Estas disposiciones aparentemente contradictorias, pueden conciliarse sin mayor
dificultad, la mera manifestacin de poseer a nombre propio, no hace perder la posesin al
mandante por quien se estaba poseyendo, pero si esa manifestacin de voluntad se acompaa
con actos efectivos que demuestran la intencin de poseer a nombre propio, entonces el
mandante o representado pierde la posesin.
Ms aun, no es necesario que haya la manifestacin de una voluntad expresa, sino
que basta con la realizacin de actos que hagan inequvoco el propsito de poseer para s y
no para el anterior poseedor. Esta solucin es perfectamente congruente con nuestra tesis de
que la posesin est caracterizada fundamentalmente por una conducta del poseedor respecto
de la cosa; para considerar que se tiene tal carcter, sino que es necesario conducirse
efectivamente como poseedor. Por ello el representante, que declara la voluntad de poseer a
nombre propio, pero que, al mismo tiempo, se conduce como representante, entregando a su
mandante el importe de los alquileres de la cosa o pagando con dinero del mandante los
impuestos o tasas que gravan el inmueble, etc., no acta como poseedor. Su mera declaracin
no basta para intervertir su ttulo.
Tampoco pierde la posesin el representado en caso de que el representante
abandonare la cosa o falleciere o se tornare incapaz.
Mientras el abandono por el titular, hace perder la posesin, el abandono hecho por
el representante no produce igual efecto. La solucin es lgica, porque no teniendo el
representante atribuciones para abandonar la cosa, su acto no puede perjudicar al mandante;
es claro que, si el mandato previese expresamente esta atribucin, el abandono hecho por el
mandatario produce efectos respecto del mandantesegn el cual los actos ejecutados por el
mandatario en los lmites de sus poderes son considerados como hechos por el mandante
personalmente.
En cuanto al fallecimiento o incapacidad del representante, obvio es que ellos no
pueden influir sobre el derecho de posesin del mandante.
Finalmente, cuando aquel por medio del cual se tiene la posesin, muere, la posesin
se contina por medio del heredero, aunque ste creyese que la posesin y la propiedad
pertenecan a su autor.
Esto no es coherente, aunque el caso es distinto; en este ltimo, el tenedor de la cosa
no pretende poseerla para s sino para el representante; en cambio, el heredero, creyendo que
la cosa era del causante, a la muerte de ste empieza a poseerla con nimo de dueo. La
solucin escapa a la ortodoxia de la teora saviniana, porque el heredero detenta la cosa y
adems la posee con nimo de dueo, no obstante, lo cual no es poseedor. La solucin se
explica, sin embargo, porque el heredero contina la posesin de su autor o causante con la
calidad que ella tena.
Es claro que, debe considerarse aplicable slo en el caso en que el heredero guarde
una conducta en cierta forma pasiva respecto de la cosa; si, por el contrario, se comporta
como verdadero dueo, desconociendo expresa o implcitamente la posesin del dueo,
entonces sta se pierde para el anterior poseedor.
RAMN MEZA MARN 64

CAPITULO I
Perdida de la posesin
Adquisicin y prdida de la posesin van generalmente unidas. Como principio
general, una posesin concluye cuando otra nace. Pero hay hiptesis en que puede perderse
sin que nadie la adquiera (por ejemplo, la extincin de la cosa, el abandono de una cosa que
nadie ocupa, la prdida de ella en el mar).
Mucho ms estrecha an y aqu s indisoluble es la relacin que existe entre
conservacin y prdida. Si la posesin no se conserva, se pierde. No tiene sentido, pues, tratar
estos temas separadamente. Si lo hacemos, es slo para ajustarnos al mtodo de nuestro
Cdigo y para precisar el anlisis de algunas de sus disposiciones.
Igualmente carece de sentido distinguir entre prdida solo animus, solo corpore y
animus y corpore, como suele hacerlo la doctrina clsica. Ya hemos hecho la crtica de esta
falsa distincin entre corpore y animus, que tanta confusin ha trado en esta materia. De lo
que se trata, en definitiva, es de saber si una persona se sigue comportando respecto de una
cosa como lo hace habitualmente su dueo (o el titular de un derecho al que la ley atribuye
el carcter de poseedor). Si deja de comportarse como tal, pierde la posesin.
Segn nuestro Cdigo, la posesin se pierde en los siguientes casos:
a) Cosas extinguidas.La posesin se pierde cuando el objeto que se posee deja de

existir sea por la muerte si fuese cosa animada, sea por la destruccin total si fuese de otra
naturaleza o cuando haya transformacin de una especie en otra. La solucin legal es obvia.
Desaparecida la cosa, no puede ejercerse sobre ella ningn derecho. Claro est que si de la
cosa extinguida quedan restos (por ejemplo, del animal muerto, el cuero), o si se ha
transformado de una especie en otra distinta, la posesin contina bien sea sobre los restos
de la cosa anterior, bien sea sobre la nueva cosa
b) Cosas colocadas fuera de comercio. Conceptualmente vecino al supuesto

anterior, es el de la cosa que antes era dominio privado y pasa a ser dominio pblico, es decir,
que la cosa quede colocada fuera de comercio. Tambin en este supuesto hay prdida de la
posesin.
As puede ocurrir, por ejemplo, cuando un terreno particular ha sido invadido por un
ro o el mar de manera permanente; o cuando el Estado convierte, por un acto de
expropiacin, un dominio privado en uno pblico, tal como puede ser una plaza, una calle.
c) Tradicin. La posesin se pierde tambin por la tradicin que el poseedor hiciera

a otro de la cosa. Nada queda por agregar a lo dicho anteriormente sobre este punto. Debe
asimilarse a este supuesto la traditio brevi manu y el constituto posesorio, en los cuales, si
bien no hay tradicin propiamente dicha, el tradens trasmite voluntariamente todos sus
derechos al adquirente; deja de conducirse como dueo y poseedor y permite que otro asuma
esos derechos.
d) Imposibilidad de ejercer actos posesorios. Tambin se pierde la posesin,

cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad fsica,
de ejercer actos posesorios en la cosa. Ejemplo de la cosa cada en el mar. Naturalmente debe
RAMN MEZA MARN 65

CAPITULO I
tratarse de una imposibilidad de carcter permanente o duradera; por el contrario, la que es

simplemente transitoria no provoca la prdida de la posesin.
Un supuesto anlogo, la posesin se pierde por el extravo de la cosa sin esperanza
probable de encontrarla. Sin embargo, la posesin no se pierde mientras la cosa no haya sido
sacada del lugar en el que el poseedor la guard, aunque l no recuerde en qu lugar la puso,
sea ste heredad ajena o heredad propia.
e) Abandono. Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor, siendo persona

capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intencin de no poseerla en adelante.
Para que el abandono produzca el efecto jurdico de la prdida de la posesin, debe
ser hecho por persona capaz. Y desde luego esa capacidad debe ser la que requiere la ley para
poder disponer de los derechos.
Que el incapaz no puede hacer abandono de la posesin, es una solucin obvia; porque
en este caso la posesin se ejercita por intermedio del representante legal. y aqu cabe
preguntarse si el representante legal tiene capacidad (usada esta expresin en su sentido lato,
pues lo apropiado es hablar de legitimacin) para hacer abandono de una cosa.
Ninguna duda de que pueda hacerlo el mandatario convencional, que ha recibido
instrucciones en ese sentido. El problema es ms complejo tratndose del representante legal.
Hemos dicho anteriormente que ste ejerce la posesin a nombre de su representado y como
tal tiene inclusive facultades para hacer la tradicin de la cosa. Pero se entiende que para que
este acto tenga validez jurdica, debe haber obrado con la correspondiente autorizacin
judicial, si ella es requerida por la ley.
Pero puede hacer el representante abandono de una cosa, que significa la prdida
lquida de un derecho, sin autorizacin judicial? La cuestin es dudosa, pero la doctrina se
inclina a reconocer que el representante puede hacer abandono sin distinguir si ha mediado
o no autorizacin judicial. Esto parece ser la consecuencia lgica de que en el substrato de la
posesin hay una relacin de hecho con la cosa (o, como nosotros preferimos decir, una
conducta respecto de la cosa); desaparecida esa relacin de hecho o conducta, desaparece
consiguientemente la posesin.
f) Hecho de un tercero. La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea

desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado
de la posesin, la tome con nimo de poseer. Es el caso de desposesin violenta.
El artculo siguiente agrega que se pierde tambin la posesin cuando se deja que
alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao, sin que el anterior
poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin o haya turbado la del que la
usurp. Tanto este caso de usurpacin, como el anterior, de violencia, han sido tratados
anteriormente.
g) Intervercin del ttulo. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre
del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer
de la cosa y cuando sus actos producen ese efecto.
Para intervertir el ttulo, es decir, para transformarse de mero tenedor en poseedor, es
indispensable producir actos exteriores que indiquen la voluntad de asumir la posesin plena
de la cosa. Pero no basta que el tenedor haya manifestado su voluntad de privar al poseedor
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CAPITULO I
de disponer de la cosa por meras expresiones verbales, hechas quizs ante amigos o extraos,
pero que no se han concretado en actos exteriores que revelen que l se comporta respecto
de la cosa como poseedor, es decir como pretendiendo y ejerciendo personalmente el derecho
de seoro sobre la cosa.
Como la conducta del ocupante de la cosa por intermedio de otro es exteriormente
parecida a la del mismo poseedor, la intervercin exige actos inequvocos, de tal manera que
no quede la ms mnima duda sobre la intencin de privar al anterior poseedor de sus
derechos sobre la cosa.
EFECTOS DE LA POSESIN
Derechos y obligaciones emergentes de la posesin
El tema de los derechos y obligaciones emergentes de la posesin, ha sido motivo de
animadas disputas doctrinarias. Algunos autores, querran limitar los efectos de la posesin,
a la usucapin y las acciones posesorias; otros, por el contrario, los extienden hasta
comprender muchos de los que en realidad son derechos inherentes al dominio.
Nos parece que los derechos y obligaciones emergentes de la posesin, quedan
supeditados a que; es el poseedor a quien se le adjudican los derechos e imputan las
obligaciones que all se mencionan. Es en razn de la posesin que se reconocen esos efectos,
con independencia de cualquier otro derecho que tenga o pretenda tener el poseedor.
Influencia en la adquisicin del dominio

En materia de muebles el principio general, es que la posesin de buena fe confiere
la propiedad de la cosa. Con respecto a los inmuebles hay que hacer una distincin: si el
poseedor fuera de buena fe y con justo ttulo, prescribe la propiedad por la posesin continua
de diez aos; si la posesin fuera de mala fe, se tendra un vicio infranqueable para usucapir.
Como puede apreciarse, tanto respecto de cosas muebles como de inmuebles, la
posesin da derecho al dominio, algunas veces instantneamente, en otros casos con la ayuda
del transcurso del tiempo.
De estos efectos tan importantes de la posesin, trataremos al ocuparnos de los modos
de adquisicin del dominio.
De las obligaciones y derechos en general

Cargas de la posesin
El Cdigo Civil enumera una serie de cargas de la posesin, es decir de obligaciones
que pesan sobre el poseedor, por el solo hecho de serlo y con prescindencia de su buena o
mala fe.
a) Son obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no
gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada. Son las obligaciones llamadas propter rem, de las que nos hemos ocupado en
RAMN MEZA MARN 67

CAPITULO I
otro lugar. Como ejemplo tpico podemos citar la medianera, cuyo pago es una obligacin
inherente a la posesin.
b) Es obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante
el juez en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese
pedida por alguien que tenga un inters en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de
la exhibicin corresponden a quien la tuviere. Por cosas muebles no slo deben entenderse
los muebles por naturaleza, sino tambin los que lo son por su carcter representativo, es
decir los instrumentos de los cuales resulte la existencia de derechos reales o personales sobre
cosas muebles. Y aunque los instrumentos polticos destinados a probar la existencia de
derecho reales sobre bienes inmuebles, son inmuebles por su carcter representativo, es
indudable que la obligacin de exhibirlos pesa tambin sobre su poseedor, sin distinguir entre
la posesin de bienes muebles o inmuebles, dice que el poseedor tiene obligacin de exhibir
sus ttulos cuando deba exhibirlos como obligacin inherente a la posesin.
Deseamos recalcar este concepto, la obligacin de exhibir en juicio los documentos
relativos a la posesin, interesan al derecho procesal, no al derecho de fondo. Porque la
posesin es un ttulo en s misma, es una conducta, una forma de comportarse respecto de
una cosa, que no necesita apoyarse en ningn ttulo. Claro est que si al poseedor le interesara
probar su buena fe, la exhibicin del ttulo es de capital importancia; pero hay que advertir
que el interesado en la exhibicin del ttulo es el propio poseedor y no su contrincante en el
juicio; la falta de exhibicin del ttulo no afectar la posesin en s misma, pero, como
principio, generar una presuncin de mala fe en la posesin.
Decimos como principio, porque claro est, no siempre la falta de ttulo permite
inducir la mala fe del poseedor cuando se trata de cosas muebles; en cambio, la presuncin
es rigurosa tratndose de cosas inmuebles. Esto est claro, en que los conceptos de justo ttulo
y buena fe estn indisolublemente unidos.
c) Se impone al poseedor de cosas inmuebles las obligaciones establecidas en la ley
respecto a sus vecinos o terceros. Se trata del ttulo referente a las restricciones y lmites del
dominio del que nos ocuparemos ms adelante.
d) Son tambin obligaciones inherentes a la posesin de las cosas inmuebles, las
servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitucin de la cosa cuando el poseedor fuese
acreedor anticresista. Tambin las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor
precedente, al nuevo poseedor. El anlisis de este artculo exige formular algunas
distinciones:
a) En cuanto a las servidumbres pasivas y la hipoteca, son evidentemente cargas de
la posesin en el sentido de que el poseedor tiene que tolerar las primeras y no
puede impedir la ejecucin del bien gravado por la hipoteca (a menos, claro est,
que l asuma el pago).
b) La obligacin de restituir la cosa, cuando el poseedor fuere acreedor anticresista,
no deriva de la posesin sino del contrato de anticresis. No es, pues, una carga de
la posesin.
c) Es confuso el ltimo apartado de este artculo que se refiere a las cargas de dar,
hacer o no hacer. Predomina la opinin de que se trata de los cargos impuestos en
ciertos actos jurdicos. Pero cabe observar que tratndose de obligaciones surgidas
de actos jurdicos, ellas no nacen de la posesin en s misma, sino del acto
celebrado entre las partes; por lo tanto, slo suceder en esas obligaciones el
RAMN MEZA MARN 68

CAPITULO I
nuevo poseedor, si ha recibido la tradicin del precedente; pero no si fuera

poseedor originario. En otras palabras, esta disposicin parece de todo intil,
porque o bien se trata de obligaciones propter rem, incluidas en la ley, o bien se
trata de obligaciones personales que no afectan al poseedor como tal.
Derechos inherentes a la posesin

Son derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales, los que no competen
a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada. Vale decir que son derechos que surgen de la posesin misma, de los cuales
son un ejemplo las servidumbres activas, conforme expresamente lo prev la ley. Los
restantes derechos inherentes a la posesin sern tratados en los prrafos siguientes cuando
hablemos de los efectos de la posesin de buena y mala fe.
Posesin de buena fe
Precio pagado por la cosa
Sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar
lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por ttulo oneroso y
de buena fe ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera
difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin
proporcionada.
Al disponer esta norma que el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya
pagado a su cedente, se refiere naturalmente a que no puede reclamarlo del reivindicante; en
cambio, conserva pleno derecho contra quien le ha transmitido la cosa sin derecho a hacerlo.
El poseedor de buena fe y por ttulo oneroso est facultado para rechazar la accin
reivindicatoria, salvo que la cosa fuere robada o perdida. En cambio, dentro del sistema del
Cdigo Civil, el adquirente de un inmueble, aunque fuera por ttulo oneroso y de buena fe,
poda ser privado del bien si el reivindicante demostraba tener un mejor derecho.
Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningn
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso sea el acto nulo o anulable. Lo que significa
que el tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso no est expuesto a una accin
reivindicatoria.
Es una solucin fundada en una razn de seguridad del comercio jurdico. Era muy
injusto que el tercero que haba adquirido un bien de buena fe y a ttulo oneroso, quedara
indefinidamente expuesto a los efectos de una accin reivindicatoria.
Los casos que no estn amparados bajo esta tesis:
a) Si el adquirente lo ha sido por ttulo gratuito. No mencionaremos la hiptesis de
mala fe, porque, supone la buena fe del adquirente de la posesin y slo en ese caso tiene
aplicacin.
b) No es aplicable a las nulidades originadas en un ttulo materialmente falsificado,
en el cual no ha tenido ninguna intervencin el titular del derecho, como ocurre si se falsifica
una escritura de venta y luego el titular o comprador vende al tercero de buena fe. Aqu no
estamos en presencia de un acto nulo o anulable, sino de un acto inexistente. Slo se refiere
RAMN MEZA MARN 69

CAPITULO I
a los actos nulos o anulables, no a lo inexistentes, esta hiptesis no cae bajo el imperio de esa
hiptesis, y al declararlo no ocurrido ni celebrado, es obvio que tal declaracin repercute
sobre las transmisiones sucesivas, privndolas de efectos.
Frutos y productos
El principio general es el de que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos mientras dur su buena fe.
Advirtase bien que la ley dice frutos percibidos. No importa que hayan sido
consumidos o no. Puede ocurrir, por ejemplo, que el poseedor de un predio agrcola, haya
cosechado su trigo y lo tenga almacenado en sus galpones. Basta el hecho de la percepcin
para que el poseedor los haga suyos. Una vez separados, los frutos son cosas muebles
adquiridas por el poseedor de buena fe; basta con ello, conforme con la norma citada para
atribuirle la propiedad. Es, adems, una solucin justa. El agricultor que ha recogido su
cosecha cuenta con ella, hace planes, contrae compromisos. Sera injusto privarlo del fruto
de sus esfuerzos y trabajos y colocarlo quiz en una situacin comprometida al verse privado
de esta fuente de ingresos.
Cundo se reputan percibidos los frutos.

A los efectos de precisar el momento en que los fruto se consideran percibidos, es
importante distinguir entre frutos naturales, industriales y civiles. Respecto de los frutos
naturales o industriales, se entienden percibidos desde que se alzan y separan. As, por
ejemplo, tratndose de productos de la tierra, haya intervenido o no la mano del hombre para
percibirlos, ellos se entienden percibidos desde que han sido separados de la planta. Si se
trata de animales, desde que la cra ha salido del vientre materno: la leche desde el ordee; la
lana desde la esquila; la crin desde la tusa, etc.
En cuanto a los frutos civiles, ellos se juzgarn percibidos solamente desde que fuesen
cobrados y recibidos y no por da, vale decir, que no se entiende por frutos civiles los
devengados hasta el momento de posesin de buena fe sino los efectivamente percibidos por
el poseedor. As, por ejemplo, si al momento de perderse la posesin de buena fe, el inquilino
de la casa poseda adeudaba dos mensualidades, esas mensualidades correspondern al nuevo
poseedor, desde que la ley no lo reputa percibido.
La solucin se ajusta perfectamente al concepto de frutos percibidos; pero cabe
preguntarse si es justa. Hasta el momento de cesar su buena fe, el poseedor ha podido contar
legtimamente con esos frutos ya devengados. No obstante que esta consideracin pone en
duda el acierto de la norma, tambin hay que tener en cuenta que el poseedor ha podido no
percibir los frutos por desidia, falta de actividad, etc., que tal vez se ha prolongado por un
largo tiempo. Luego vendr el nuevo poseedor; a su actividad y diligencia se deber que el
inquilino se ponga al da en sus alquileres y (de no adoptarse la solucin de nuestro Cdigo)
resultar favorecido por ella el anterior poseedor. Por eso la ley ha querido cortar con todos
esos problemas y ha establecido una solucin clara que evita un sinfn de dificultades
prcticas.
RAMN MEZA MARN 70

CAPITULO I
Momento en que debe existir buena fe.

Para que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos percibidos, esa buena fe debe
existir en el momento de la percepcin de los frutos. Es coherente con el fundamento que
hemos dado de la regla general segn la cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos, se trata, ya lo dijimos, de una mera aplicacin de la regla general, segn la cual
el poseedor de buena fe de una cosa muebles adquiere su propiedad. Si al separar los frutos,
el poseedor careca ya de buena fe, falta uno de los requisitos esenciales para que funcione
la regla.
Esto mismo explica al heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos
correspondientes a su posesin de buena fe. Pues a los efectos no interesa la buena o mala fe
del transmitente del derecho sino la del adquirente.
Ya veremos, sin embargo, que el legislador aplica un criterio distinto cuando se trata
de la prescripcin: respecto de sta, no interesa la buena fe del sucesor en la posesin si el
causante era de mala fe; la posesin se reputa de mala fe respecto de ambos. En su momento
volveremos sobre este punto.
Frutos pendientes.
Puesto que slo los frutos percibidos corresponden al poseedor, obvio es que los
pendientes pertenecen al propietario que ha reivindicado la cosa. Pero no sera justo no pagar
al poseedor de buena fe los gastos hechos para producirlos. De tal modo, que si la posesin
de buena fe cesa cuando se haba realizado ya la siembra, todos los gastos de cultura de la
tierra, semillas, etc., debern abonarse al poseedor de buena fe; en lo que atae a los frutos
civiles, debe aplicarse la misma solucin; y as, si para percibirlos de un inquilino moroso,
hubiera sido necesario iniciar juicio, pagar honorarios profesionales, etc., todos estos gastos
sern debidos al poseedor de buena fe. De lo contrario habra un enriquecimiento sin causa,
absolutamente injustificado, del propietario.
Productos.
A diferencia de lo que ocurre con los frutos, el poseedor, aunque tenga buena fe, no
hace suyos los productos, y est obligado a restituir todo lo que obtuviere de la cosa.
Con respecto a la diferencia, muchas veces sutil, entre frutos y productos, los
productos forman parte de la cosa misma, la integran, de tal modo que, si ella es reivindicada,
esa reivindicacin debe abarcar a todas las partes.
Es una lgica discutible, debera haber conducido a otra solucin; porque desde que
el producto ha sido retirado de la cantera, mina, etc., se ha convertido en una cosa mueble
adquirida de buena fe; y, por lo tanto, debera bastar con ello para hacerle adquirida la
propiedad al poseedor.
En el conflicto entre estos dos derechos, se ha inclinado por el propietario. Lo cual
parece injusto. De ello puede resultar que el propietario, que ha dejado abandonadas sus
canteras, se vendra a beneficiar por el trabajo, la industria, el esfuerzo, el capital, puesto por
el poseedor de buena fe.
RAMN MEZA MARN 71

CAPITULO I
Gastos y mejoras
Los gastos y las mejoras tanto necesarias como tiles son debidas por el reivindicante
al poseedor de buena fe; en cambio el poseedor de buena fe no puede pretender el reintegro
de los gastos de simple conservacin, ni de las mejoras llamadas voluntarias o voluptuarias.
Gastos y mejoras necesarias.

La distincin entre gastos necesarios y tiles no surge con claridad, que, por el
contrario, parece involucrarlos en un concepto comn. Dice que son gastos necesarios o
tiles: los impuestos extraordinarios del inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando
entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que
existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa. Sin embargo, se trata de conceptos distintos,
que deben ser diferenciados necesariamente, porque no se aplica a los dos el mismo rgimen
legal.
Mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada, es
decir, las que se hacen para impedir la prdida o grave deterioro de una cosa, como sera
reforzar las columnas de un edificio que amenaza ruina, o reparar un agrietamiento, o poner
una casa en condiciones de habitabilidad.
Mejoras tiles son, en cambio, aquellas de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ellas, es decir, que, no siendo indispensables, aumentan la rentabilidad de un
inmueble, le introducen una modernizacin conveniente, etc. Como se ve, se trata de
conceptos fluidos, elsticos, en los que muchas veces la apreciacin judicial decidir si
estamos en presencia de una mejora necesaria o til.
Mejoras tiles.
Las mejoras tiles, o sea aquellas que sean de manifiesto provecho para cualquier
poseedor, slo son debidas al poseedor de buena fe por el reivindicante si ellas existiesen al
tiempo de la restitucin de la cosa. Puesto que el motivo por el cual se obliga a indemnizar
al poseedor es la utilidad de la mejora, desde que ella no existe, deja de tenerla para el
reivindicante, por lo cual la ley no le impone la obligacin de pagarla.
Mejoras voluptuarias.
Las mejoras voluntarias o voluptuarias, o sea aquellas de mero lujo o recreo, no son
debidas nunca por el reivindicante. Impone al reivindicante solamente el pago de los gastos
y mejoras necesarias o tiles. Es tambin la solucin lgica. El reivindicante no tiene porqu,
hacerse cargo de las fantasas o lujos del poseedor, por ms que sea de buena fe. Sin embargo,
ste tiene derecho a llevarse las mejoras voluntarias si al hacerlo no causare perjuicio a la
cosa.
Gastos de simple conservacin.

El poseedor de buena fe no tiene derecho al reintegro de los gastos hechos para la
simple conservacin de la cosa. Deben reputarse tales aquellos que se refieren al mero
mantenimiento del inmueble, y que generalmente importan erogaciones de poco monto,
como puede ser la compostura de un cao roto, pequeos trabajos de pintura, etc. Decimos
pequeos trabajos de pintura, porque en la actualidad la pintura de una casa supone una
RAMN MEZA MARN 72

CAPITULO I
erogacin muy importante; por consiguiente, si la pintura de una casa se hubiese hecho poco
tiempo antes de la reivindicacin y fuera un beneficio apreciable para el reivindicante, nos
parece justo reconocerle al poseedor el derecho al reintegro del gasto.
De igual manera la pintura de los techos de zinc o ciertas pinturas exteriores que
evitan la humedad suelen ser indispensables para la conservacin del material y como tal
entraran dentro de los gastos llamados necesarios. Como puede apreciarse, se trata de una
cuestin de hecho que el juez debe resolver conforme a las circunstancias del caso.
Tampoco tiene derecho al reintegro de las expensas comunes, los impuestos
ordinarios, tales como los municipales, de contribucin territorial y obras sanitarias
correspondientes al tiempo que dur la posesin.
Derecho de retencin.
El derecho del poseedor de buena fe a que se reintegren los gastos necesarios o tiles,
est enrgicamente protegido, que le reconoce el derecho de retencin, con lo que no se hace
sino una aplicacin de los principios generales que rigen este derecho.
De cualquier modo, la entrega de la cosa al reivindicante no puede ser interpretada
como una renuncia al derecho de percibir los gastos necesarios o tiles.
Compensacin.
El dueo de la cosa no puede compensar los gastos tiles o necesarios con los frutos
percibidos por el poseedor de buena fe. La disposicin es obvia, desde que el poseedor de
buena fe tiene derecho a los frutos percibidos, de tal forma que sera inconcebible compensar
un derecho con otro derecho.
Otra posicin parte del mismo principio agrega que en cambio, puede compensarlos
con el valor del provecho que el poseedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la
cosa y con las deudas inherentes a los inmuebles correspondientes al tiempo de la posesin,
si el propietario justificare que las haba pagado.
Destruccin o deterioro de la cosa

El poseedor de buena fe no responde de la destruccin parcial o total de la cosa ni por
los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del
provecho que hubiese obtenido, y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se
halla. El principio es en s mismo, justo. Pero cabe preguntarse qu sentido debe darse a las
palabras, aunque fuesen causados por hecho suyo.
El propietario debe usar y gozar la cosa conforme a un ejercicio regular de sus
derechos. Si la cosa se ha destruido total o parcialmente por una simple negligencia del
poseedor de buena fe, o ste lo ha hecho porque as convena a planes razonables que se haba
trazado sobre el uso y goce de la cosa. Pero si la destruccin ha sido el producto de un
capricho, de un acto evidentemente abusivo y antisocial, conduce inexorablemente a
reputarlo responsable frente al reivindicante.
Debemos hacer notar que la irresponsabilidad establecida no es total, puesto que el
poseedor de buena fe est obligado a responder hasta la concurrencia del provecho que
hubiese obtenido de la destruccin total o parcial de la cosa. As, por ejemplo, si dispone la
demolicin de un edificio, deber el valor obtenido por la venta de la demolicin.
RAMN MEZA MARN 73

CAPITULO I
En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, slo est obligado a la
restitucin del precio que hubiera recibido. La restitucin del precio no tendr lugar si el
dueo de la cosa la reivindica del tercero adquirente, lo que puede hacer si ste la adquiri
de mala fe.
Posesin de mala fe
Precio pagado por la cosa
Ni siquiera el poseedor de buena fe de la cosa mueble reivindicada tiene derecho a
reclamar el precio que hubiere pagado por su adquisicin; tanto menos tendr este derecho
el poseedor de mala fe. Pero hay que recordar que, se reconoce al adquirente de buena fe a
ttulo oneroso el derecho a reclamar una indemnizacin proporcionada si el propietario la
hubiera difcilmente recuperado sin la circunstancia de haberla adquirido el poseedor. Esta
atribucin excepcional, no es desde luego aplicable al poseedor de mala fe, que en ningn
caso tiene derecho a reclamar nada por lo que hubiese pagado por la cosa.
Frutos y productos
A diferencia del poseedor de buena fe, el de mala fe est obligado a devolver los
frutos percibidos de la cosa y los que por su culpa hubiera dejado de percibir. La nica
atenuacin a este principioes reconocerle el derecho de sacar los gastos de cultivo, cosecha
o extraccin de los frutos.Lo que es lgico, pues el verdadero beneficio que obtiene el
poseedor o propietario de los frutos, es aquel que resulta de la diferencia entre su valor y los
gastos de siembra, cosecha y venta.
Productos.
Ya hemos dicho anteriormente, tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe
deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa. Sin embargo, al hablar del
poseedor de buena fe, nos inclinamos por una comprensin extensiva del concepto de frutos
de tal manera que, por ejemplo, el producido de una explotacin minera, percibido por el
poseedor de buena fe, escapara a la reclamacin del reivindicante. Nada de eso ocurre
respecto del poseedor de mala fe, que, careciendo de todo derecho a los frutos, no puede
pretender tampoco derecho a ningn producto.
Gastos y mejoras necesarias.

Respecto de los gastos y mejoras necesarias, el poseedor de mala fe se encuentra en
igual situacin al de buena fe: tiene derecho a ser indemnizado y puede retener la cosa hasta
haber sido pagado. Es lgico que sea as, porque de no haberse realizado los gastos
necesarios, la cosa se hubiese deteriorado o perdido: ha sido pues en beneficio directo del
propietario y para salvar sus bienes, que tales gastos se han hecho. Por consiguiente, es justo
indemnizar a quien los hizo sin tener en cuenta su buena o mala fe.
Dentro del concepto de gastos y mejoras necesarias se incluyen el pago de hipoteca
que gravase el inmueble, las mejoras necesarias para conservarlo en condiciones de
habitabilidad, las expensas extraordinarias para pagar los gastos de finalizacin de las partes
comunes del edificio, pero no las expensas ordinarias, ni los impuestos ordinarios tales como
los municipales de contribucin territorial o los de obras sanitarias.
RAMN MEZA MARN 74

CAPITULO I
Esa indemnizacin se rige, ya lo hemos dicho, por los mismos principios aplicables
al poseedor de buena fe; en consecuencia, debe computarse la desvalorizacin monetaria.
No solamente se reconoce al poseedor de mala fe el derecho a percibir los gastos
hechos en la cosa, sino tambin la facultad de retenerla hasta ser pagado de ellos. Sin
embargo, de este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.
Mejoras tiles.
El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor
de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente.
La ley dice hasta la concurrencia del mayor valor existente. sta, pues, es la pauta
legal para la fijacin de la indemnizacin. Sin embargo, se sostiene que existen dos topes:
los gastos realizados por el poseedor y el mayor valor existente al tiempo de la restitucin;
de tal modo que, si aquellos gastos fueron inferiores a ese mayor valor, slo se debern esos
gastos. Esta teora slo puede admitirse en pocas de inflacin, a condicin de que los gastos
se actualicen, teniendo en cuenta la desvalorizacin monetaria. Pero en verdad, esto complica
todas las cosas. Lo simple y lgico es aplicar lisa y llanamente la ley; es decir, tener en cuenta
el mayor valor existente al tiempo de la restitucin de la cosa.
Tanto las necesarias como las tiles son compensables con los frutos percibidos o que
hubiese podido percibir. En efecto, el poseedor de mala fe debe al reivindicante dichos frutos;
por consiguiente, la ley autoriza la compensacin de ambos valores. No se trata de una
compensacin propiamente dicha, pues no existen sumas lquidas; pero la ley autoriza que
tambin en este caso se la pueda invocar por evidentes razones de equidad.
Mejoras voluntarias.
El poseedor de mala fe pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas si al
hacerlo no causare perjuicio a la cosa.
Puesto que se trata de mejoras simplemente superfluas o de lujo, el reivindicante no
tiene porqu, pagarlas; pero sera excesivo no reconocer al menos el derecho del poseedor de
mala fe de retirarlas de la cosa si al hacerlo no provocase perjuicio ninguno al inmueble. Pero
supongamos que para retirar las mejoras voluntarias el poseedor de mala fe deba destruirlas.
En tal caso debe desconocerse su derecho a retirarlas del inmueble porque su conducta sera
tpicamente abusiva y contraria, por consiguiente.
Ruina o deterioro de la cosa.

El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiera
ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido o deteriorndose
igualmente estando en poder del propietario.
Vale decir, la ley pone a cargo del poseedor de mala fe el caso fortuito; slo hace la
excepcin del supuesto de que la cosa igualmente hubiera perecido o se hubiera deteriorado
estando en poder del propietario. Sera extremadamente riguroso poner el caso fortuito a
cargo del poseedor de mala fe aun en esta hiptesis. Si, en cambio, la cosa no se hubiese
perdido o deteriorado estando en poder de su verdadero dueo, es justo que sea responsable
el poseedor de mala fe, pues es debido al hecho de que la cosa fue sustrada a la posesin de
su dueo, que el dao se produjo.
RAMN MEZA MARN 75

CAPITULO I
Enajenacin de la cosa por el poseedor de mala fe.

Qu ocurre cuando el poseedor de mala fe ha enajenado la cosa? La hiptesis es
vecina al caso de prdida o ruina de la cosa, que hemos tratado en nmeros anteriores porque
frecuentemente no siempre la cosa quedar perdida para su dueo, ya que ste no tendr
accin contar el tercer adquirente. Para tratar este tema distinguiremos entre cosas muebles
e inmuebles.
a) Respecto de las cosas muebles, cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de
objetos muebles sujetos a la restitucin como accesorios del inmueble, est obligado a
bonificar al propietario el valor ntegro, aunque l no hubiese obtenido sino un precio inferior.
Es necesario considerar la incidencia de esta norma en relacin a dos hiptesis
posibles: que el propietario anterior tenga o no accin reivindicatoria contra el actual
poseedor. Aclaremos el punto. La hiptesis legal supone un tringulo de personas
interesadas: el propietario de la cosa (que llamaremos A), el que la posey de mala fe y la
enajen (al que denominaremos B) y el tercero que la adquiri (que llamaremos C).
Hay supuestos en que A no tiene accin de reivindicacin contra C, como ocurre
cuando ste es adquirente de buena fe y a ttulo oneroso y no se trata de una cosa robada o
perdida. En ese supuesto, el nico derecho que tiene A es de reclamar de B el valor ntegro
de la cosa.
Pero supongamos ahora que A conserva su accin reivindicatoria contra C. Tiene,
no obstante, ello, accin por cobro del valor de la cosa contra B? La ley no establece ninguna
distincin y es razonable que as sea.
Es verdad que el propietario conserva el derecho de reivindicar la cosa; pero la
existencia de este derecho est sujeta a un nuevo juicio en el que deber probar la mala fe del
tercero contra quien dirige la accin o que la adquiri por ttulo gratuito o que la cosa era
robada o perdida. Es un juicio complicado de prueba difcil.
A su vez, puede haber un segundo o tercer sub adquirente. No es lgico que el derecho
del propietario a reclamar la indemnizacin debida por el poseedor de mala fe, est
supeditada al resultado de las acciones que eventualmente pueda tener contra los sucesivos
adquirentes de la cosa.
Por eso la ley no permite al poseedor de mala fe que enajen la cosa, excepcionarse
sosteniendo que el propietario pueda reivindicarla del tercero que la tiene en su poder. Claro
est que el propietario no puede pretender acumular ambas acciones. Pagado el precio por el
poseedor de mala fe enajenante, caduca su accin de reivindicacin contra el tercero
adquirente, aunque ste fuera de mala fe; y viceversa, reivindicada la cosa, pierde el derecho
de reclamar su precio del poseedor enajenante. De lo contrario, habra un inadmisible
enriquecimiento sin causa.
PROTECCIN DE LA POSESIN
Defensa extrajudicial de la posesin
Quien ve atacada su posesin, tiene derecho a repeler la agresin de hecho con una
fuerza proporcionada. El hecho de la posesin da el derecho a protegerse en la posesin
propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
RAMN MEZA MARN 76

CAPITULO I
auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo, podr recobrarla
de propia autoridad sin intervalo del tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia
defensa.
Esta regla no es sino una expresin del principio de la legtima defensa. Del mismo
modo que una persona atacada en su integridad fsica tiene derecho a defenderse con todos
los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque, tambin puede hacer lo propio si
es atacada su posesin. Lo contrario significara legitimar aunque no fuera ms que
transitoriamente el uso por la fuerza del usurpador, pues mientras el atacado tendra que
someterse dcilmente al uso de la injusta fuerza, apelando slo al recurso generalmente lento
de la actuacin judicial, el atacante mientras la justicia llega, estara gozando de la cosa que
ha usurpado.
Condiciones del ejercicio de este derecho:
a) Ante todo, basta el hecho de la posesin. Es decir, se protege el hecho mismo de
la posesin, sin consideracin a su naturaleza o carcter. Puede tratarse de la mera
tenencia o aun ser viciosa. De lo que se trata es de que una persona tiene en su
poder o tenencia un bien; si otra pretende mejores derechos a la propiedad,
posesin o tenencia, debe hacerlos valer por va judicial, pues lo contrario sera
autorizar a que los hombres se hicieran justicia por su propia mano.
b) En segundo lugar, es necesario que las circunstancias sean tales que los auxilios
de la justicia llegaran demasiado tarde. Al hablar de justicia, la ley entiende
referirse a los rganos pblicos competentes para la proteccin de los derechos,
inclusive los policiales. Y desde luego, ante la amenaza de un ataque o ante un
ataque ya perpetrado, lo razonable y pertinente es acudir a los rganos policiales,
porque de lo contrario es casi seguro que el auxilio llegara despus que el despojo
se ha consumado.
c) Debe oponerse a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir una que sea idnea para
repeler la agresin. Pero sin exceso. La idea de que la fuerza a emplear no debe
ser excesiva, no debe excederse los lmites de la propia defensa. As, por ejemplo,
si el que pretende apoderarse de la cosa poseda por otro, es un hombre de dbil
contextura que se presenta desarmado, sera excesivo e ilcito, repeler la agresin
a balazos. La apreciacin de si el medio empleado es suficiente y no excesivo,
queda librada al prudente arbitrio judicial, y observar ya lo indicado por la sala
primera en la cual establece que se puede repeler al intruso incluso hasta causarle
la muerte, siempre y cuando no haya exceso.
d) La ley no slo autoriza a defender la posesin atacada, sino tambin a recuperarla,
siempre que sea sin intervalo de tiempo. Y es que, entre la defensa de la posesin
propiamente dicha y la recuperacin de ella sin intervalo de tiempo, la diferencia
es tan sutil, que muchas veces ser imposible trazar una lnea divisoria entre una
y otra situacin. La distincin es ms conceptual que prctica.
Pero si el despojo se hubiera completado, por breve que fuera el intervalo de tiempo
entre la desposesin y el intento de recuperacin, el uso de la fuerza privada est vedado.
La posesin aun violenta, est protegida en el sentido de que el despojo no puede usar las
vas de hecho y tiene necesariamente que recurrir a la Justicia para hacer valer sus
derechos.
RAMN MEZA MARN 77

CAPITULO I
Acciones posesorias e interdictos: su relacin

Una de las clsicas controversias en nuestra vieja doctrina, era la relativa a la
identidad o dualidad de las acciones en interdictos posesorios. Prestigiosos maestros
sostuvieron que, en realidad, los interdictos no eran sino la reglamentacin procesal de las
acciones posesorias legisladas en el Cdigo Civil. Pero a despecho de todos los argumentos
invocados en apoyo de ese punto de vista y de la autoridad de quienes lo sostenan, en la
jurisprudencia termin por predominar definitivamente el criterio de que acciones posesorias
e interdictos eran remedios distintos; las primeras exigan la anualidad y la ausencia de vicios,
en tanto que los segundos protegan la posesin actual y pasajera, aun viciosa.
Siendo as, no es de extraar que las acciones posesorias propiamente dichas, fueran
cayendo poco a poco en desuso. Aun cuando se contar, con el requisito de la anualidad, sea
esta la posesin por un ao que alude el cdigo, aun cuando la posesin estuviera exenta de
vicios, era ms cmodo y prctico el interdicto, que no obligaba a probar esos extremos y
con el cual se obtena el mismo resultado.
Si se recorren los repertorios de jurisprudencia, fcil ser advertir el reducidsimo
nmero de casos de acciones posesorias propiamente dichas, al lado de una nutridsima
casustica de interdictos y de acciones de despojo.
Pero cualquiera fuera su utilidad prctica, las acciones posesorias mantenan una
caracterizacin jurdica perfectamente diferenciada de los interdictos.
Fundamento de la proteccin posesoria

Uno de los temas ms discutidos en torno a la posesin, es el fundamento de las
acciones e interdictos posesorios. De las mltiples teoras sostenidas por los autores, cabe
destacar dos, que son las que concitan la mayor parte de las opiniones:
a) Para algunos, las acciones posesorias se brindan como un medio indirecto, si se
quiere, pero muy eficaz, de defensa de la propiedad. Es verdad que a veces las
acciones posesorias se vuelven contra el dueo (como ocurre en el caso de que el
dueo turbe la posesin detentada por un tercero o lo despoje), pero esto viene a
ser algo as como una consecuencia no querida por la ley. Lo cierto es que
generalmente la propiedad coincide con la posesin, de donde resulta que el
propietario tendr a su disposicin un medio rpido y eficaz de defender sus
derechos, sin necesidad de recurrir al petitorio.
Esta teora no resulta convincente. Si las acciones posesorias pueden hacerse
valer contra el dueo, no se ve cmo puede sostenerse que ellas tienen por objeto
protegerlo. Tampoco es exacto que la defensa del poseedor o tenedor contra el
dueo sea excepcional; en la prctica se da con bastante frecuencia.
b) Para una opinin que hoy puede considerarse predominante, el fundamento de las
acciones posesorias no es otro que una razn de orden pblico o, si se quiere,
policial. De lo que se trata es de evitar que las personas se hagan justicia por su
propia mano; de impedir que se perturbe o prive al poseedor o tenedor del goce y
posesin de la cosa por las vas de hecho. En suma, se trata de proteger el orden
y la seguridad jurdica.
RAMN MEZA MARN 78

CAPITULO I
Por nuestra parte pensamos que adems de este fundamento de orden pblico, hay
otros que justifican la proteccin posesoria, a veces, brinda al propietario una accin rpida
y eficaz contra el agresor de su derecho; otras, protege a quien como simple poseedor o
tenedor ha tenido una conducta socialmente valiosa (cultura de la tierra, conservacin de la
casa, etc.). En suma, el fundamento de la proteccin posesoria no es nico, sino mltiple.
Son acciones reales o personales?

Esta es una vieja cuestin derivada de la imprecisin de los conceptos de acciones
reales y personales.
La calificacin como personal parece deducirse indubitablemente de los textos
legales. Enumera las acciones reales, callando las posesorias; el que tuviere derecho de poseer
y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa o
servirse de las acciones posesorias. Deducida la accin posesoria o el interdicto,
posteriormente slo podr promoverse accin real.
Sin embargo, es indudable que las acciones posesorias renen de modo inequvoco
todas las notas que tipifican la accin real.
Veamos:
1) Se dan en proteccin de un derecho real, la posesin;
2) Su objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho y no de extinguir el
derecho por el ejercicio de la accin;
3) Se dan no contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el
derecho y cuantas veces ste sea turbado;
4) Se dan no slo contra el despojante sino tambin contra sus sucesores a ttulo
particular, es decir, confieren el jus persequendi;
5) Finalmente, tramitan ante el juez del lugar en que est situado el inmueble, es decir,
se le aplican las reglas de competencia de las acciones reales.
Es necesario admitir, por lo tanto, que nos encontramos en presencia de tpicas

acciones reales. De no ser as, el concepto de accin real queda totalmente desdibujado y, lo
que es ms grave, sin contenido normativo. Qu sentido tiene decir que se trata de acciones
personales, si se le aplica el rgimen de las acciones reales? Los conceptos jurdicos tienen
significado slo en cuanto se les pueda imputar ciertas consecuencias jurdicas. Y si a las
acciones posesorias se les imputa el rgimen jurdico de las acciones reales, son acciones
reales. Sin embargo, debe hacerse la excepcin de la accin de despojo, que parece encuadrar
mejor dentro del concepto de accin personal.
Objeto.
Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la
cosa. Es, por consiguiente, ajena a ellas toda otra accin, tal como podra ser la de daos y
perjuicios derivados de la desposesin o la turbacin de la posesin.
RAMN MEZA MARN 79

CAPITULO I
Cosas cuya posesin da lugar a estas acciones.

En el sistema del Cdigo Civil solamente la posesin de cosas inmuebles daba lugar
a las acciones posesorias.
VLEZ SARSFIELD haba excluido las acciones posesorias respecto de los muebles
con el inconveniente argumento de que en relacin con ellos la posesin vale ttulo, de tal
modo que siempre ser necesario entablar la accin de dominio. El codificador omiti
considerar que las cosas muebles pueden detentarse sin animus domini y que, aun tenindolo
respecto de las cosas robadas o perdidas, no hay porqu obligar al dueo a seguir un largo
pleito de reivindicacin cuando puede tener a su disposicin la va ms expeditiva y
suficiente de las acciones posesorias.
Por ello, que, las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, haciendo
la salvedad de que ellas no corresponden contra el sucesor particular poseedor de buena fe
de cosas que no sean robadas o perdidas. Es natural que as sea, porque el sucesor particular
poseedor de buena fe y a ttulo oneroso de cosas que no son robadas ni perdidas, es propietario
conforme con la regla y puede rechazar cualquier accin no ya solamente posesoria sino
tambin reivindicatoria.
Quines pueden entablarlas: supresin de los requisitos de anualidad y falta de

vicios.
Puede interponer la accin cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere el afectado tendr accin judicial para ser
mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes
procesales.
Al decir cualquiera sea su naturaleza, alude claramente a la posesin aun viciosa;
adems y de manera expresa, se conceden las acciones al simple tenedor. Est claro, pues,
que los requisitos de anualidad y falta de vicios exigidos. El poseedor an vicioso tena accin
de despojo; adems, la posesin no tena necesidad de ser anual cuando era turbada por el
que no es un poseedor anual ni tiene sobre la cosa ningn derecho de posesin; finalmente,
los interdictos protegan la posesin actual, no anual, de donde resultaba que estos requisitos
de la anualidad y falta de vicio no eran un obstculo para que el poseedor no anual y vicioso
pudiese defenderse contra los ataques de terceros a su posesin.
Hemos dicho ya que las acciones corresponden a todo poseedor o tenedor; en
consecuencia, gozan de ellas los copropietarios sin necesidad del concurso de los otros
copropietarios; el usufructuario; el usuario y el titular del derecho de habitacin; el acreedor
anticresista y el prendario; el titular de heredades dominantes; el titular del derecho de
retencin.
Las acciones posesorias corresponden a todo poseedor, aun vicioso, y a todo tenedor,
es aplicable a todas estas acciones la jurisprudencia elaborada en torno a la accin de despojo.
Puesto que el despojado no est obligado a producir ttulo alguno contra el despojante,
aunque sea dueo del inmueble, cualquier tenedor puede ejercer las acciones posesorias, sea
que su tenencia deriva de una situacin de hecho, o de un contrato, como, por ejemplo, el
locatario, el comodatario, el depositario; el contrato de garaje, otros, por el contrario, le han
reconocidos dichas acciones aun en el caso en que el automvil no tenga una ubicacin fija
en el garaje; se ha declarado, asimismo, que es viable el interdicto de recobrar deducido
RAMN MEZA MARN 80

CAPITULO I
contra el socio gerente de una sociedad industrial a quien otro socio y gerente impide
mediante clausura el acceso al local donde aqulla desarrolla sus actividades.
En cambio, carecen de acciones posesorias los llamados sirvientes de la posesin; a
quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u
hospitalidad. Esta solucin prevista para la accin de despojo es obviamente extensible a
cualquier otra accin o interdicto posesorio.
De lo que se trata es de negar las acciones posesorias a los servidores de la posesin.
sta es una solucin que consulta graves razones de inters prctico. Suele ocurrir que el
encargado de una casa de rentas, la sirvienta de una familia, una vez despedidos, se niegan a
abandonar la habitacin que se les cedi en razn del servicio que prestaban. Si el empleador
(sea propietario, inquilino, usufructuador, etc.) consigue sacarlos de la habitacin y luego
impide su entrada, est en su derecho: el dependiente o husped carece de acciones
posesorias.
En cuanto al constructor, le corresponden las acciones posesorias en ejercicio de su
derecho de retencin; pero el constructor de la obra no puede deducir el interdicto de despojo
cuando no tiene a su cargo la totalidad de ella, sino que su trabajo se desarrolla paralelamente
al de otros contratistas. Tampoco se le ha reconocido tal derecho cuando las obras son simples
ampliaciones que no han requerido la tenencia exclusiva de la totalidad del inmueble, aunque
sera procedente si se acreditara la realizacin de tales ampliaciones en una parte
independiente de la finca, sobre la cual se ha tenido la tenencia exclusiva.
Tambin se ha declarado el derecho de interponer acciones posesorias al inquilino
que desde hace quince aos ocupaba una habitacin en un hotel, de la que fue privado contra
su voluntad sustituyndosela por otra.
Contra quin se da la accin.

Las acciones posesorias se dan contra toda persona que turbare o despojare de su
posesin al accionante. Con relacin a la accin de despojo, la accin corresponde contra el
despojante, sus sucesores y cmplices, aunque fuera dueo del bien. En relacin a los
sucesores, el artculo siguiente agrega que el desposedo tendr accin para exigir el reintegro
contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe. Lo que significa que el sucesor particular de buena fe, sea a ttulo
oneroso o gratuito, no puede ser demandado.
Aunque estas normas se refieren concretamente a la accin de despojo, es evidente
que deben aplicarse a todas las acciones posesorias. Estas normas no confieren propiamente
una accin reipersecutoria, desde que los sucesores particulares de buena fe estn protegidos
contra ellas. Es la mala fe del sucesor particular lo que permite que se accione contra l; la
ley confiere accin a todos los que han sido cmplices en el despojo, sea por haber facilitado
el hecho mismo, sea porque por maniobras posteriores se pretende dificultar la accin del
despojado para recuperar la posesin.
Sin embargo, hay verdaderos efectos reipersecutorios en los siguientes casos: que se
trate de los sucesores universales de un poseedor de mala fe y que se trate de un poseedor de
buena fe (y sus sucesores universales) de cosas robadas o perdidas.
La accin de despojo puede dirigirse contra el despojante, aunque afirme actuar a
nombre o en inters de terceros.
RAMN MEZA MARN 81

CAPITULO I
Proceden contra resoluciones administrativas?

Los decretos y resoluciones administrativas, en tanto no importen vas de hecho que
turben la posesin o lo priven de ella al poseedor, no son impugnables por vas de acciones
posesorias. Tampoco proceden las acciones posesorias contra las resoluciones
administrativas que disponen la clausura de un negocio por falta de pago de patentes o por
funcionar en contravencin a las ordenanzas municipales o dictadas en ejercicio de su poder
de polica en materia de higiene, moralidad y seguridad.
En cambio, procede contra los actos de autoridad administrativa, cuando ellos se
cumplen en forma irregular, vulnerando los derechos consagrados por las leyes. As, por
ejemplo, se ha declarado que procede el interdicto de recobrar contra la Municipalidad, que
con la excusa de higienizar la zona realiza sobre terrenos del actor trabajos que importan una
turbacin efectiva de la posesin; contra la autoridad que con destino a un uso pblico,
consum la ocupacin de una propiedad privada, sin las formalidades legales, pues ello
vulnera el principio de la inviolabilidad de la propiedad que consagra la Constitucin
Nacional; contra la Municipalidad que mediante el uso de la fuerza pblica y sin intervencin
de la justicia, toma posesin de los bienes de un concesionario de un servicio de tranvas,
fundndose en que ste se neg a continuar prestndolo por haber expirado mucho tiempo
antes su concesin, sin que aqulla procediera a expropiarlos o concertara otra concesin;
que, sin cumplir los requisitos legales, abri por la fuerza un camino y lo libr al uso pblico
no obstante la oposicin de los poseedores; que sin el juicio correspondiente y sin haber
depositado judicialmente el precio en que estimaba el inmueble ha desposedo al dueo, sin
que sea un bice el derecho de expropiacin derivado de leyes especiales y las razones de
urgencia que invoca la demandada.
Proceden contra actos judiciales?

Un problema muchas veces planteado es el de si los actos y sentencias judiciales que
importan la turbacin o despojo de la posesin pueden ser atacadas por va de acciones
posesorias o interdictos. El principio es el de que tales acciones no son viables en contra de
resoluciones judiciales dictadas en juicio que haya tramitado en forma regular con audiencia
del interesado. En cambio, si las medidas judiciales se han adoptado sin forma de juicio o
siguiendo un procedimiento irregular y sin audiencia del interesado, abren la procedencia de
las acciones posesorias.
Procedimiento.
Las acciones posesorias tramitan por juicio abreviado y los interdictos por via
sumaria. La posesin es esencialmente una situacin de hecho de la que surge el derecho del
titular; justamente por tratarse de una situacin de hecho puede probarse por cualquier medio,
incluso testigos. Es necesario destacar que nada tiene que ver la prueba de la posesin en s
misma con la prueba del derecho a poseer, o sea el ttulo; aunque en situaciones dudosas
como las que veremos en seguida, el ttulo recobra importancia en lo que se refiere a la prueba
de la posesin misma.
Precisamente refirindose al supuesto de duda, el ltimo estado de la posesin entre
el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que
RAMN MEZA MARN 82

CAPITULO I
la tiene el que probare una posesin ms antigua. Si no constase cul fue la ms antigua,
juzgase que posea el que tuviese derecho de poseer o mejor derecho de poseer.
Es una solucin lgica. La ley supone un estado de posesin dudoso; hay dos personas
que han presentado pruebas acerca de su posesin; no se puede determinar ni siquiera quin
ejerci antes la posesin; en ese caso, la ley se inclina por considerar poseedor a quien tiene
ttulo para poseer o mejor derecho de poseer, es decir a quien prueba su dominio, usufructo,
derecho de servidumbre, anticresis, etc. Es la buena solucin, porque tiende a la
consolidacin de los derechos del propietario o titular de un derecho real.
Juez competente.
Cuanta se rige por el 17. Para entender en las acciones posesorias e interdictos
relativos a bienes inmuebles es competente el juez del lugar en que est situada la cosa;
tratndose de acciones relativas a bienes muebles es competente el del lugar en donde se
encuentra la cosa o el del domicilio del demandado a eleccin del actor; y si la accin versare
sobre bienes inmuebles y muebles conjuntamente, el lugar donde estuvieran situados los
inmuebles.
Como pretensin posesoria se determina por el valor del inmueble objeto del proceso,
el cual puede ser objetado por va incidental y fijado por perito.
Territorio: Lugar donde est ubicado el inmueble. Competencia improrrogable 35.
l debe declararse de oficios 43, lo que puede hacer en cualquier etapa del proceso 299.
Naturaleza del proceso interdictal:

Los problemas de posesin respecto a bienes muebles, el reclamo debe hacerse por
medio de un proceso sumario establecido en el artculo 432, 5., nunca a travs del interdicto.
El fondo del debate:

La posesin real y momentnea y por ende excluye cualquier pretensin sobre
propiedad o posesin definitiva. No importa buena o mala fe, condicin de dueo o no.
Protege al poseedor.
Existen cinco tipos de interdictos, la ley autoriza a la parte actora a interponer un o
todos en conjunto, y en cualquiera de ambas hiptesis corresponde al juzgador acoger el que
proceda conforme a la situacin de hecho que se demuestre. Excepcin al principio de
congruencia del 99, segn el cual el juez solo puede pronunciarse sobre los puntos sometidos
a debate. No incurre en ultra petita ni en un vicio de nulidad de sentencia, 155, de acogerse
el interdicto no reclamado expresamente en la petitoria de la demanda.
El artculo 460 permite, como pretensin material en un interdicto, la condena en
daos y perjuicios, obviamente en caso de sentencia estimatoria. No se admite en caso de
desestimatoria porque sera como contrademandar lo que no est permitido en un proceso
sumario. En los interdictos la condena no se puede hacer de oficio, requiere peticin de
parte. Donde se pidan daos y perjuicios no aplica el 5 del 290, que exige concretar y
estimacin, lo que es aplicable a los ordinarios y abreviados cuando se reclaman en forma
subsidiaria.
La peticin es en abstracto, y ser en etapa de ejecucin donde se cuantifique. La
competencia de esa ejecucin le corresponde al mismo juzgador que se resolvi el interdicto.
RAMN MEZA MARN 83

CAPITULO I
Caducidad:
Regulada por el artculo 458, no corre una vez consumados los hechos o terminada la
obra, sino desde que comienzan y a la presentacin de la demanda o desde el momento en
que se hace del conocimiento pblico.
Tres meses desde el comienzo de la perturbacin y no desde la consumacin. acto
perturbatorio. Al interdicto de derribo no le aplica la caducidad.
Hechos iniciaron ms de tres meses antes de presentada la demanda = caducidad de
oficio o bien acogerse por va de excepcin previa. De no ser posible y para su anlisis se
requiere de evacuar prueba, el pronunciamiento debe reservarse para el dictado de sentencia,
lo que significa que no es correcto denegar una excepcin de caducidad por no existir
suficientes elementos de prueba, y menos an ordenar prueba nicamente para efectos de
resolver la caducidad.
Hay que insistir que la caducidad es declarable de oficio, de ah que aun cuando se
rechaz en lo interlocutorio (durante el trmite), podra acogerse en sentencia. Sin embargo,
debe evitarse esas discusiones intiles y lo prudente es reservarla para sentencia en las
hiptesis indicadas.
Trmite
Mismo para todo sumario, salvo lo relativo a la posibilidad de aplicar lo dispuesto en
el 436 de no contestar el demandado. No cabe en un proceso interdictal dictar auto-sentencia
por falta de oposicin del accionado. parte actora siempre debe probar la posesin real y
momentnea a su favor y los hechos denunciados. El emplazamiento, excepciones previas,
recepcin de pruebas en el lugar de los hechos. reconocimiento judicial es de oficio.
Amparo de posesin:
Procede cuando el poseedor es perturbado con actos que el inquieten y que
manifiesten la intencin de despojarlo. casos especiales: arrendatarios contra el propietario
arrendador. eliminar servicio elctrico, cambiar candados, no tienen intencin de despojo,
pero si perturban suficiente para acoger la demanda. en caso de servidumbres solo son
protegidas por el interdicto las inscritas. mera tolerancia en servidumbre solo en fundo
enclavado, debe protegerse por un interdicto hasta servidumbre legal.
Restitucin:
Cuando actos perturbadores materializan el despojo de la posesin, puede ser total o
parcial del inmueble, y en la sentencia se debe ordenar que se le restituya la posesin. la
prueba debe versar sobre la posesinreal y momentnea de la parte actora, y acreditar que el
demandado es el responsable del despojo.
Reposicin de mojones
Artculo 466 procede cuando:
Se hayan alterado los lmites entre inmuebles,
Cuando se hayan arrancado los mojones y se hayan puesto en lugar distinto.
RAMN MEZA MARN 84

CAPITULO I
Cuando se haya hecho una nueva cerca y se haya colocado en el lugar que no
corresponde.
Obra nueva:
Suspender obra nueva, cualquiera producida por persona fsica o jurdica; construir o
destruir algo.
Derribo:
Se funda en un inters pblico y se denomina, adems, de obra ruinosa. PRENTE
IMPEDIR LA PRODUCCIN DE UN DAO, en este proceso no opera la caducidad antes
indicada.
Conclusin del Captulo

Una vez estudiado este captulo seremos capaces de entender la teora de la posesin
en todas sus posibles facetas jurdicas, como una de las manifestaciones ms concurridas en
nuestro mundo, todos de alguna manera poseemos, ya sea en forma absoluta, o bien de forma
relativa, algunos tambin lo hacen en forma justa o injusta, de buena o mala fe, a nombre de
otros, o bien a nombre propio, en fin, es la base para entender la teora de los derechos reales.
Estimados lectores, a continuacin, en los siguientes captulos estudiaremos otros
elementos de la teora de los derechos reales. Es un agrado para este docente en prepararlos
para una futura profesin que les llenar de alegras y no mucho menos algunas situaciones
en als que tengas que consultar tus escritos universitarios para resolverlos. Adelante!
RAMN MEZA MARN 85

001 Derechos Reales - Capitulo 1 - Posesión Antología

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DERECHOS REALES

Ramn Meza Marn

RAMN MEZA MARN 1

RAMN MEZA MARN 2

RAMN MEZA MARN 3

RAMN MEZA MARN 4

Capacidad de personas jurdicas. .................................................................................................................. 34

RAMN MEZA MARN 5

Conservacin y prdida de la posesin ......................................................................................................... 61

RAMN MEZA MARN 6

RAMN MEZA MARN 7

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

Los derechos reales y la cuestin social.

RAMN MEZA MARN 8

La solucin capitalista liberal.

RAMN MEZA MARN 9

La propiedad privada de los medios de produccin lleva como consecuencia

RAMN MEZA MARN 10

necesidades, la fuerza de expansin del ser humano se vera considerablemente disminuida,

RAMN MEZA MARN 11

Si esta evolucin hacia la socializacin de la propiedad es hoy evidente, la gran

No aparece ya como dominante el fin de disciplinar la libertad de los ciudadanos

Conceptos generales de los derechos reales

RAMN MEZA MARN 12

Adquisicin, transferencia y extincin.

RAMN MEZA MARN 13

exigencia para la transmisin de derechos reales no contenida en el Cdigo Civil y cuya

Clasificacin de los derechos reales.

RAMN MEZA MARN 14

MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO

RAMN MEZA MARN 15

RAMN MEZA MARN 16

RAMN MEZA MARN 17

prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio

Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.

Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte.

RAMN MEZA MARN 18

RAMN MEZA MARN 19

1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: "Para que valga la tradicin se

Por ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me

RAMN MEZA MARN 20

su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el

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de adquirirlo. De manera que, si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el

Adquisicin, transmisin y prdida de los derechos reales

Transmisin por actos entre vivos y por causa de muerte.

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RAMN MEZA MARN 25

Sistema de nudo consenso

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Primaca de los derechos reales

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Primaca de anotacin de embargo sobre traspaso

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puesto que la anotacin de embargo se haba consolidado registralmente al adquirir la

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RAMN MEZA MARN 31

apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo.

La posesin es un hecho o un derecho?