Efectos de los tratados entre las partes

Efecto general: La obligatoriedad y su fundamento.

-Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho Internacional mediante
la cual se den derechos y obligaciones que debido a su origen se conocen como
derecho convencional y que constituyen el efecto jurdico general del Tratado. Lo
que plantea el problema del fundamento y la razn de tal obligatoriedad entre las
Partes.
-La respuesta se encuentra en el principio pacta sunt servanda, reconocido
repetidamente en la Jurisprudencia internacional y consagrado como regla general
sobre los efectos generales del Tratado entre Partes por la inmensa mayora de
la Comunidad Internacional, por los 103 Estados representados en la Conferencia
de Viena que negoci la Convencin de Viene el 23 de mayo de 1969, sobre el
Derecho de los Tratados.
-La norma pacta sunt servanda que establece la actitud de buena fe ha de
prevalecer durante la ejecucin de un Tratado en vigor, satisface una necesidad de
seguridad jurdica, y ha sido transmitida a travs del tiempo como una verdad
evidente y universal aceptada.
-El art. 26 de la Convencin de Viena: "todo tratado en vigor obligada a las Partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe", consagr a la norma pacta sunt
servanda como regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado (su
obligatoriedad entre las Partes), conectndola con el principio de buena fe, bsico
en lo relativo a la ejecucin de los mismos.
-El art. 27 aadi "especfica" segn la cual "una parte no podr invocar las
disposiciones de su Derecho Interno como justificacin del incumplimiento de un
Tratado".
Efectos especficos.
a) En el tiempo: Los efectos especficos de los tratados ratione temporis
plantea el problema de cul es el momento inicial y final en que un Tratado
empieza o deja de producir sus efectos.
Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor (en virtud del principio
de retroactividad, consagrado en el art. 28 de la Convencin de Viena) el trmino
final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser aplicable y,
Consiguientemente, deja tambin de surtir efectos, salvo excepciones, suele estar
previsto en el propio Tratado. Lo normal es que se estipule un plazo determinado,
o bien por tiempo indefinido, salvo enuncia expresa.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos95/tratados-internacionales-

derecho/tratados-internacionales-derecho.shtml#ixzz4ghZKIo7O
) En el espacio: El principio general que reconoce la Convencin de Viene
en su art. 29; es la obligatoriedad en la totalidad del territorio de cada una de las
Partes, entendindose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar
territorial y el espacio areo. Pero esta regla puede sufrir excepciones, el art. 29
de la Convencin de Viena aade lo siguiente: "Salvo que una intencin diferente
se desprenda de l o conste de otro modo".
 -El Tratado puede tener una aplicacin fuera del territorio de los Estados Partes,
ya sea porque contiene estipulaciones respecto a terceros Estados o porque se
pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdiccin de los
Estados (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.). Este tipo de tratados plantea el
problema de quien est legitimado para realizar un Tratado que
establezca derechos y obligaciones oponibles a todos los sujetos en un espacio
comn o Patrimonio Comn de la Humanidad. Seran las mismas reglas de la
formacin de la costumbre general o de la interaccin entre Tratado y costumbre
general las que deben servir de gua para resolver esta cuestin y debe tenerse en
cuenta que el fundamento de la punibilidad de estos Tratados a tercero Estados
est muy vinculado con la concepcin que se tenga del mismo fundamento del
Derecho.
Efectos de los tratados para terceros Estados.
-Los efectos de los Tratados ratione personae (si solo tienen eficacia respecto a
las partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para Estados terceros al
Tratados). Los Tratados producen plenos efectos entre las Partes (art. 26). Slo
las Partes pueden limitar estos efectos mediante una estipulacin en el propio
Tratado o por medio de las reservas.
-Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones
y derechos respecto a terceros Estados. Se entiende por tales aquellos que no
son Partes en un Tratado. La regla general est formulada en el art. 34 de la
Convencin de Viena, que recoge una norma consuetudinaria anterior a la misma:
"Un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento". Esta norma general admite excepciones:
-Los Tratados que establecen obligaciones para terceros, el art. 35 de la
Convencin de Viena establece: 1) que las partes en el Tratado tengan la
intencin de crear una obligacin para el Tercer Estado; 2) que el Tercer Estado
acepte de forma expresa y por escrito la obligacin. Para revocar o modificar una
obligacin se requiere el consentimiento (no se dice si expreso o tcito) de todas
las Partes en el Tratado y del Tercer Estado, a no ser que conste que hubieran
convenido otra cosa el respecto (art. 37.1 C.V).
-Los Tratados que crean derechos a favor de terceros Estados: siempre que se
cumplan determinados requisitos.
El art. 34 de la Convencin de Viena tiene las siguientes condiciones a las
estipulaciones a favor de terceros:
a) Que exista la disposicin en el Tratado, se entiende que en su forma
expresa.
b) Que los Estados Partes hayan tenido intencin de conferir un derecho a
un tercer Estado, a un grupo o a todos los Estados.
c) Que el tercer o terceros Estados asistan al beneficio concedido. Su
asentimiento no tiene que ser necesariamente expreso, ya que se presume
mientras no haya indicacin en contrario o el Tratado disponga otra cosa.
d) Que el tercer Estado cumpla las condiciones que para el ejerci del
derecho se estipulen en el Tratado o que posteriormente se establezcan sobre las
bases del mismo.
-Para revocar los derechos originados en un Tratado a favor de terceros, el art.
37.2 de la Convencin de Viena requiere el consentimiento del tercer Estado, si
consta que tal derecho se cre con intencin de que no fuera revocable o
modificable.
-Los Tratados como origen de una costumbre: Un efecto especial de los Tratados
es la posibilidad de que a travs de ellos se creen costumbres internacionales. La
Convencin de Viena ha previsto la posibilidad de que la reglamentacin relativa a
los efectos de los Tratados entre las Partes y respecto de Terceros pudiera servir
de asidero para negar la validez de ciertas costumbres, cuya opinio iuris ha sido
cimentada a travs de su inclusin en los tratados. La Convencin de Viena art. 38
dice: "Los dispuesto en los arts. 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en
un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma
consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal".
-Referencia a la clusula de Nacin ms favorecida: En la Convencin de Viena
no figura ninguna referencia, la razn de tal omisin la encontramos en las
discusiones de la Comisin de Derecho Internacional que prepar el Proyecto que
luego se discuti en la Conferencia de Viena, la Comisin decidi suprimir el
estudio de la clusula por no considerarla madura para la codificacin.
-A peticin de varios Estados, decidi que el estudio se hiciera por separado.
Dicha clusula es "una institucin mediante la cual el Estado que la otorga se
obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que
concedi o conceder en el futuro a un tercer Estado (llamado Estado favorecido)
en los mismos trminos que a este ltimo, y sin que sea preciso ningn nuevo
acuerdo para ello".
-La clusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio concedido
depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado ms favorecido, y
depende tambin que se mantengan o no o de que varen o no los beneficios
otorgados. La referida clusula puede ser concedida unilateralmente o en base a
la reciprocidad y se emplea en una serie de materias, principalmente las
comerciales, aduaneras y fiscales. Tambin en lo relativo a trato de extranjeros, a
la propiedad industrial y literaria, e incluso a cuestiones de Derecho
procesal internacional.
Conclusiones
-La discusin o diseccin que determina el estudio y la importancia que se
generan por medio de los tratados internacionales entre un pas y otro; Son las
condiciones o disposiciones afectivas que se manejan diplomticamente
entrelazados entre cooperacin econmicas, financieras, de ndole alimentario,
tecnolgica, educativa, agroindustrial o usurpacin del espacio soberano. Siendo
permisivos o de intercambios condicionados, ajustados a
las normas, leyes jurdicas establecidas en nuestra constitucin y leyes
internacionales, la cual contempla una serie de normativas legales para cumplir
dicha celebracin de estos tratados; con manifiestos en diferentes materias de
diversidad, transferido por medio de acuerdos bilaterales formalizados con la firma
de una alianza, definido como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados u Naciones; este es regido por el Derecho Internacional, y consta de un
instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos en su denominacin
particular".
-As lo establece la CRBV (Art. 155). Donde el legislador nos expresa
incisivamente Que: Los Tratados y acuerdos internacionales que la
Repblica celebre, se insertara en una clausula por las cual las partes se obliguen
a resolver por vas pacificas reconocidas en el derecho internacional o
previamente convenidas por ellas, dependiendo el causal correspondientes a las
medidas de interpretacin o ejecucin, que deban ajustarse en el cumplimiento, y
permita su celebracin u ejercicio, ejectese en este caso siendo estos conflictivos
de reclamos de la usurpacin de la soberana o intercambios econmicos.
-El Art. (154) de CRBV. Dispone en su exposicin que: Los Tratados Celebrados
por la Repblica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional, ratificado por el
Presidente o Presidenta de la Nacin, en funcin del ejercicio de la soberana y de
los intereses del pueblo, que estn condicionados bajos
los principios de independencia e igualdad entre los pueblos.
-La Repblica Bolivariana de Venezuela, podr suscribir tratados
internacionales de integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar en
la creacin de una comunidad de naciones en defensa de sus intereses
Soberanos, Polticos, Sociales, Culturales, Econmicos y Ambientales.
-As los tratados son creados por una manifestacin de voluntad comn de dos o
ms sujetos de Derecho de gentes con capacidad suficiente" Pudiendo ser estos
acuerdos orales reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias,
aunque no hay dudas que tales acuerdos son extremadamente raros. Un acuerdo
internacional pudiese ser el concurso de voluntades y es la esencia misma del
tratado, debe ocurrir en el plano internacional regido por el Derecho de gentes,
ajustado en el marco jurdico del derecho universal (con lo cual se relaciona la
validez y obligatoriedad).
-El Artculo 102 de la "Carta de las Naciones Unidas" dispone que los Estados
Miembros registren en las Naciones Unidas todo acuerdo internacional que
concierten. Esto se hace ante la Oficina de Asuntos Jurdicos, la cual es
responsable del registro, depsito y la publicacin de los tratados y las
convenciones. : La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado, no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la
presente Convencin. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el
contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos; pero
tambin es importante resear que en la convencin de Viena se suscribieron
importantes acotaciones normativas que dieron jurisprudencias legales a estos
acuerdos, por ejemplo, La parte V de la Convencin de Viena se ocupa de regular
la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados y constituye el
aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia.
Dependiendo a su modalidad o complejidad los tratados pudiesen clasificarse:
- En cuando al nmero de partes contratantes: los tratados bilaterales y
Multilaterales. Abiertos y Cerrados, En buena y debida forma, En forma
simplificada, Tratados contratos, Tratados normativos en todas sus disposiciones.
El 23 de mayo de 1969, la inmensa mayora de la Comunidad Internacional,
por los 103 Estados representados en la Conferencia de Viena, negoci la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados Universales (Internacionales).
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos95/tratados-internacionales-
derecho/tratados-internacionales-derecho2.shtml#ixzz4ghZce5ih
INCORPORACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS
HUMANOS (TDH) EN EL SISTEMA JURDICO CHILENO

2.1. A qu tratados se aplica la norma?

Se trata de aquellos que se refieren a "derechos esenciales que emanan

de la naturaleza humana". En el ejercicio de su jurisdiccin consultiva, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha opinado que la frase
similar empleada por el art. 64 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos "tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos"comprende "toda disposicin concerniente a la proteccin de
los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los
Estados Americanos, con independencia de ser bilateral o multilateral,
de cual sea su objeto principal....." 4. En principio, tal criterio
interpretativo parecera aplicable a la norma constitucional chilena, tanto
ms cuanto que, al revs de lo que suele suponerse, el art. 5 inciso 2
no utiliza la expresin "tratados sobre derechos humanos", sino la ms
genrica de "tratados internacionales", cuyo sentido es determinado a
travs de una mera e implcita referencia idiomtica a la expresin
previamente utilizada en la norma, es decir, "derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana". Sin embargo, esta interpretacin es
contradicha por la historia fidedigna del establecimiento de la norma,
segn la cual el texto originalmente propuesto para reemplazar el inciso
2 del art. 5 s usaba un lenguaje de ms amplio alcance, refirindose
a derechos esenciales garantizados "por las normas internacionales que
comprometan a Chile". Con relacin a tal idea, la definitivamente
aprobada resulta restrictiva, por cuanto se refiere slo al derecho
internacional convencional, y no al derecho internacional pblico en
general. A partir de este hecho concluimos que el texto del inciso 2 del
art. 5 no da pie para aceptar una interpretacin tan amplia como la
propuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por lo
tanto, un tratado de libre comercio, un acuerdo de cooperacin
econmica o un convenio sobre seguridad hemisfrica no entran en la
categora de tratados sobre derechos humanos aunque contengan
clusulas que mejoren las condiciones de los habitantes de los
respectivos pases en cuanto al ejercicio de sus libertades y derechos.
2.2. Sentido en el que tratado debe ser "vigente", y posibilidad
de denuncia de un TDH

El constituyente se refiere a derechos garantizados en "tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Mientras la primera parte de esta frase claramente delimita el campo
entre derecho internacional convencional y derecho internacional
general, dejando las normas de este ltimo fuera de consideracin en la
materia, la parte final de la frase, relativa a la vigencia de los tratados,
no es obvia y plantea serios problemas de interpretacin.

En la historia de la reforma consta que la referencia a tratados

internacionales "que se encuentren vigentes" tuvo por principal causa y
objeto asegurar que una serie de tratados sobre derechos humanos que
haban sido ratificados pero no publicados, se considerarn vinculantes
para los rganos del Estado, en cuanto eran conocidos por el
constituyente a la fecha de la reforma constitucional 5. Al margen de este
propsito, en este caso como en tantsimos otros la ley adquiere vida y
sentido por s misma y obliga a desentraar los significados que su
ubicacin concreta en el ordenamiento jurdico determina. El error o la
astucia del legislador o constituyente quedan atrapados en la maraa
lgico - contextual del sistema jurdico. Tomando pie en esta realidad, el
intrprete est a la vez autorizado y obligado a hacer el anlisis
correspondiente.

Al parecer, el constituyente slo quiso expresar su voluntad frente a las

dudas sobre el "desde cundo" se considera vigente un tratado ratificado
por Chile, pero, sin dejar perfectamente aclarado este punto, olvid
referirse al caso de "hasta cundo" se mantiene en vigencia dicho
tratado.

En lo que al primer aspecto se refiere cabe afirmar _ una vez superadas

las angustias frente a la brutalidad de la dictadura y la debilidad de la
entonces renaciente democraciaque slo cabe considerar vigentes
aquellos tratados en que al menos el decreto supremo ratificatorio y
promulgatorio ha sido totalmente tramitado y publicado _ reconociendo
que es frecuente en la prctica que la extensin de muchos tratados y
sus anexos hagan casi imposible su publicacin ntegra en el Diario
Oficial. Este criterio resulta el nico compatible con el contexto
constitucional y, en especial, con la norma del art. 82, N2, conforme al
cual el ejercicio de la atribucin de control de la constitucionalidad del
tratado por el Tribunal Constitucional tiene como condicin el que no se
haya an promulgado la ley o, agregamos, el tratado.

Basta la promulgacin y publicacin del decreto ratificatorio para

considerar en vigencia el tratado?

A este respecto cabe concluir que el constituyente debe haber tenido en

cuenta la posibilidad de que un tratado internacional relativo a derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana est ratificado por
Chile pero no en vigencia, porque en virtud de clusulas de alcance
multilateral an no se cumplen las condiciones para que efectivamente
entre en vigencia, o porque dejaron de cumplirse aquellas necesarias
para su permanencia en vigor. En ambos casos el tratado tampoco est
vigente en Chile. Otro aspecto del problema es si el tratado deja de
estar en vigencia por acto unilateral de Chile, que lo denuncia conforme
a las normas correspondientes. Puede en realidad nuestro Poder
Ejecutivo denunciar un tratado sobre derechos humanos esenciales?

Opinamos que se impone una distincin. Si el tratado internacional tiene

por materia y objeto uno distinto de la garanta de derechos esenciales y
se refiere a stos por va de consecuencia como podra serlo en el caso
de un tratado de libre comercio o de integracin econmica que otorga
derechos a personas que habitan nuestro territorio como consecuencias
de las normas generales del tratadopuede el Poder Ejecutivo proceder
a la denuncia del tratado conforme a las normas generales. Como
consecuencia de ello, al dejar de estar vigente el tratado, las garantas
que otorgaba con respecto a determinados derechos, dejan de tener
aplicacin. Distinto es el caso de un tratado cuyo objeto claro aunque no
necesariamente nico, es ampliar el marco de las garantas sustantivas
y procedimentales de los derechos esenciales. En la mayora de los
casos, dado que el tratado abordar o contendr otras materias que las
relativas a garantas, el Poder Ejecutivo podr denunciar el tratado; pero
aun en tal caso, as como con ms razn en el caso en que no pueda
denunciar el tratado por referirse ste exclusivamente a una garanta de
derecho esencial, la denuncia no produce el efecto de hacer desaparecer
jurdicamente la garanta: los derechos previamente garantizados deben
entenderse incorporados a la lista o enumeracin expresa de los
derechos y libertades que la Constitucin contiene, ello no slo por
efecto del contexto constitucional (artculos 1, 5 y 19, Ns. 2 y 26),
sino porque a la luz de la sana lgica jurdica y la naturaleza de las
cosas, un tratado sobre derechos esenciales del ser humano fija, al igual
que los tratados de lmites entre estados, los lmites permanentes e
invariables de la libertad del individuo frente al Estado.

Imaginemos, para ilustrar esta opinin, el caso de un tratado

internacional que incorpora a nuestro derecho interno nuevas, y ms
extensivas y expeditas normas sobre proteccin del medio ambiente.
Ellas constituyen un desarrollo de nuestro derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminacin, conforme al N 8 del art. 19 de la
CPR. Si posteriormente Chile, por razones estrictamente econmicas de
tipo neoliberal, denuncia el tratado, esa importante clusula no
desaparece de nuestro sistema jurdico, no se destruye la ganancia que
habamos obtenido al haber incorporado en nuestro acervo de derechos
esenciales otros nuevos relativos a la proteccin del medio ambiente a la
luz de la filosofa propia de una economa sustentable. Podramos decir
otro tanto de tratados que se refieren a procedimientos de tipo
internacional o transfronterizo y que establecen normas sobre el debido
proceso legal en la medida que perfeccionen las nuestras. Esas normas
quedan definitivamente incorporadas pese a la denuncia posible del
tratado.

El tipo de situaciones a que nos referimos puede enfrentarnos a

situaciones "espinudas". Un tratado que ha otorgado a la mujer chilena
el derecho al aborto, o a los chilenos en general el derecho de practicar
la eutanasia, podra perfectamente ser denunciado por una
administracin o gobierno distinto de aquel que lo aprob 6. La respuesta
a la pregunta de si esos derechos quedan o no incorporados de modo
definitivo entre los esenciales que la Constitucin garantiza, pese a la
denuncia del tratado, no resulta ya tan simple y obvia. Comprobamos
que de hecho se cae en una casustica, que veces puede ser
enriquecedora.

Desde el ngulo en que razonamos podra llegar a afirmarse que el

artculo 5 inciso 2 restringe la facultad del ejecutivo para denunciar
tratados sobre derechos humanos en la misma medida que le impide
poner trmino a esos derechos una vez incorporados en la carta de
derechos fundamentales de los chilenos.

3. EFECTOS DE LOS TDH EN LAS RELACIONES ENTRE DERECHO

INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

Veamos ahora los efectos que los tratados ratificados y vigentes

relativos a derechos esenciales del ser humano producen en la relacin
jerrquica entre derecho internacional y derecho nacional, as como en
la vigencia de normas de uno y otro rango. A este respecto podran
usarse las categoras de Herbert Hart 7 sobre normas primarias y normas
secundarias, ya que claramente lo que se logra al establecer ese inciso
segundo es darle mucho ms certidumbre, mucho ms estabilidad y al
mismo tiempo mucho ms flexibilidad a derechos que antes estaban en
una situacin de vaguedad, de imprecisin. Los derechos contemplados
en el tratado que es ratificado y se pone en vigencia se incorporan a la
carta fundamental de derechos vigentes en el pas, al lado y con la
misma fuerza que los establecidos en la propia Constitucin. Por as
decirlo, los derechos esenciales enumerados en la propia Constitucin y
aquellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes pasan a formar
un solo "Bloque Constitucional de Derechos Humanos", que el legislador
no puede variar y el constituyente debe considerar. Ni unos ni otros, en
todo caso, son absolutos y pueden ser regulados por el legislador y
limitados o restringidos temporalmente por el ejecutivo en los casos en
que procede el estado de excepcin.

En el anlisis de este tema, es oportuno reiterar el principio de que, si

bien cualquier tratado debe encuadrarse en la Constitucin, sta, por
necesidad y lgica, o si se quiere, por la naturaleza de las cosas, debe
atenerse a ciertos principios inamovibles del Derecho Internacional
general. El principio Pacta Sunt Servanda funciona en este caso, aunque
as no sea slo por efecto de una previa y libre autolimitacin de la
soberana del Estado por el Estado mismo, como lmite y freno de ese
poder soberano. Teniendo esto en mente, cabe acotar que dos de los
pilares fundamentales de la poltica exterior chilena la intangibilidad de
los tratados vlida y libremente celebrados y la obligatoriedad general y
especfica de ellos- descansan en el principio Pacta Sunt Servanda y
representan una aceptacin de limitaciones a la soberana. Estos
principios de poltica exterior envuelven una definicin tanto de las
relaciones entre Derecho Internacional y Derecho Interno, cuanto de
aquellas que real y prcticamente existen entre poder soberano del
Estado y los poderes de las dems potencias de la comunidad
internacional, todo lo cual supone aceptar limitaciones a la soberana 8.
Todo lo anterior significa que Chile aprueba de manera clara y total el
principio establecido en el artculo 27 de la Convencin de Viena,
conforme al cual y partiendo de la base que todo tratado en vigor obliga
a las partes, y que stas deben cumplirlo de buena fe, niega la
posibilidad de que una parte pueda "invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
Cabe concluir por tanto y en general, que el establecimiento del actual
inciso 2 del art. 5 de la Constitucin es slo un caso ms en que se
acepta la limitacin de la soberana por el Derecho Internacional, y no es
la primera ocasin en que queda de manifiesto que esa limitacin se
traduce en la modificacin de las competencias que la Carta
Fundamental entrega a los rganos estatales para el cumplimiento
normal de sus funciones, incluyendo en esta limitacin incluso al poder
constituyente constituido.

El tpico que analizamos nos ofrece un buen y claro ejemplo de

aplicacin directa e inmediata de una norma relativa a principios
constitucionales de la parte declarativa de la constitucin. Los rganos
del Estado, en general, deben entender que es una obligacin de su
desempeo diario el respetar y ms que eso, promover los derechos
contenidos en los tratados. En otras palabras, la norma se constituye en
un criterio de estrategia poltica en el sentido amplio y bueno de la
palabra, a seguir por cualquier gobierno, as como en un criterio de
interpretacin jurdica para todos los que tiene que hacer aplicacin de
las normas a que nos referimos.

4. CAMBIOS DE COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES

DERIVADAS DE LOS TDH

A qu rganos se refieren estas obligaciones de respetar y promover

los derechos?. Esta pregunta pone de manifiesto que los TDH producen
obligaciones y efectos especiales en el campo de las competencias o
facultades que tienen ciertos rganos, las que van a variar cuando de
derechos humanos se trate9. Si a los rganos del Estado nos referimos,
cabe decir en primer lugar que estn obligados a respetar y promover
esos derechos los rganos de gobierno y administracin. Esto debe
tenerse presente tanto en materia de ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma como de la potestad reglamentaria ordinaria
cuanto en el ejercicio de las atribuciones de tipo excepcional. Un tratado
en la materia podra modificar la ley orgnica constitucional sobre
estados de excepcin en lo relativo, por ejemplo, a facultades de los
jefes de plaza, si es que las normas contenidas en los tratados tienen a
este respecto una estructura y contenido superiores.

En segundo lugar y esto es muy importante, estn llamados a respetar y

promover esos derechos los jueces, tanto aplicndolos cuanto
hacindolos prevalecer sobre el derecho interno, una accin que
nuestros jueces se resisten a realizar, generalmente por falta de
interiorizacin en materias de derecho internacional y de sus relaciones
con el derecho interno.

En tercer lugar, debe analizarse el papel del Tribunal Constitucional, a la

luz del artculo 82 N 2. El Tribunal Constitucional simplemente no
puede objetar un tratado que incorpora nuevos derechos aunque desde
el punto de vista de alguno de sus miembros, esos derechos parezcan a
primera vista entrar en colisin con la forma en que ellos u otros
similares estn ya consagrados en la Constitucin. El Tribunal debe
siempre abrir paso a los tratados de derechos humanos y no podr
objetarlos sino en casos muy especficos, como el de vicios formales.
As, por ejemplo, si la finalidad ostensible del tratado es ampliar la
garanta sobre los derechos esenciales, el Tribunal Constitucional no
puede hacer prevalecer otros principios que pudieren verse al mismo
tiempo afectados, incluso principios como el de soberana y con ms
razn reglas de competencia de rganos nacionales. Tal sera el caso, y
esto sin duda claramente tiene relacin con el fallo varias veces
comentado en el curso de este Seminario, de la creacin de una
judicatura internacional en materia penal, la que no debe verse como un
atentado a la distribucin de competencias establecidas por la
Constitucin, si lo que tiene como objeto real y fundamental esa
judicatura es ampliar el campo de las garantas de libertades y derechos
esenciales.

5. LOS TDH COMO NORMATIVA SUPRALEGAL

Al tratar el tema de las limitaciones y obligaciones que los TDH imponen

al legislador, entramos definitivamente en el problema de la jerarqua
jurdica de los tratados sobre derechos humanos.

Hoy, pocos discutiran que los tratados tienen valor de ley, no slo
porque desde antiguo la Constitucin exige para la aprobacin de un
tratado que se le someta a los trmites de una ley, o porque la
jurisprudencia invariablemente ha sentado esa conclusin. Hoy, adems,
el art. 50, N 1, inciso tercero, faculta al Congreso para, en el mismo
acuerdo aprobatorio, autorizar al Presidente de la Repblica para "dictar
las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento". Cabe concluir a partir de esta norma, primero, que en
estos casos un mero "acuerdo" de Congreso tiene la fuerza normativa
para entrar en una materia de ley de las que establece el art. 61, y
segundo, que el constituyente estima obvio que, una vez entrado en
vigencia, el tratado obliga a adaptar la legislacin preexistente al tratado
del mismo modo en que la ley anterior debe encuadrarse en la ley
posterior.

Adicionalmente, colocan al tratado al mismo nivel que la ley tanto el

inciso segundo del N 1 del art. 50, que al crear la categora de
"tratados ejecutivos" medidas que adopte o acuerdos que celebre el
ejecutivo para el cumplimiento de un tratado en vigor y que no
requieren aprobacin del Congreso crea implcitamente aquella de
"tratados ordinarios o comunes", de jerarqua superior a los tratados
ejecutivos, y al menos igual a la de la ley, en cuanto pueden extenderse
a cualquier materia ya regulada por el legislador o que pudiere serlo en
el futuro; y el art. 82, N 2, que faculta al Tribunal Constitucional para
"resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin" de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.

En realidad, estamos en el momento de preguntarnos si el tratado en

general, no slo el de derechos humanos, tiene o no una jerarqua
mayor a la ley10. Recordemos, primero, que el sistema legal chileno
otorga la misma jerarqua a todas las normas aprobadas por el poder
legislativo. Las normas del art. 63 no crean leyes de distintas jerarquas,
status o efectos, sino simplemente casos de mayor o menor rigidez, a
consecuencia de una opcin ideolgico poltica que pudo ser de ese
modo o de otro. Pero la potestad del legislativo, sea que dicte ley
orgnica, ley de qurum calificado, o ley ordinaria o si autoriza para
dictar leyes delegadas, es siempre la misma11. Esta idea se afirma aun
ms, si tenemos presente, que para fundar este razonamiento basta
pensar que a nadie se le ha ocurrido decir que hay dos y distintos
niveles jerrquicos de Constitucin porque en el art. 116 se establecen
dos qurum distintos de aprobacin de una reforma constitucional, en
funcin de los captulos que se desea modificar.

Por lo expuesto, todo tratado puede modificar cualquier ley, no

necesariamente derogndola, sino hacindola en la prctica inaplicable
para los casos genricamente considerados en el tratado. Puede ser el
caso de una ley sobre impuestos, que queda sin efecto para quienes
cumplan ciertas condiciones previstas en un tratado de libre comercio; o
normas sobre visas, que dejan sin efecto las normas generales
existentes respecto de ciertas categoras de personas, etc. Adems,
para que se produzca efecto anulatorio o de inaplicabilidad la ley
nacional por efecto del tratado, debe cumplirse con el requisito, y aqu
concuerdo con la opinin del Tribunal Constitucional, de que las
respectivas disposiciones se aprueben con los qurum que
correspondera si se estuviere discutiendo una ley en el parlamento 12.

Como vemos, aprobado un tratado, el legislador y la ley quedan,

quirase o no, en una jerarqua inferior en esa materia. El legislador y
por tanto la ley no puede dictar normas sobre esa materia ya que no
puede modificar el tratado, y ello no slo por efecto de la aplicacin del
principio "Pacta Sunt Servanda", sino por la forma textual y de contexto
en que la Constitucin misma ha arreglado las cosas. Conclusin a este
respecto: los tratados de derechos humanos, que es lo que nos interesa,
no pueden ser revisados por el legislador, salvo para elevar el status de
las garantas que conceden respecto de ciertos derechos esenciales, los
cuales ltimos requieren un tratamiento igual al que se otorga a los
dems derechos esenciales establecidos y garantizados por la
Constitucin, y teniendo presente las restricciones que en la materia
impone el N 26 del art. 19.

6. EL TDH COMO NORMATIVA INFRACONSTITUCIONAL

Bajo este epgrafe abordaremos el problema mayor: la discrepancia

entre aquellos que creen que el TDH es Constitucin en el sentido
material, y aquellos que creen que la Constitucin no ha sido tocada en
su integridad cuando se aprueba el tratado de derechos humanos. Este
es un problema tpico de lo que se llama en doctrina la "reforma
implcita"13 , modo de reforma que operara si se atribuye la virtud de
modificar la Constitucin a la concurrencia en la aprobacin de un
proyecto de ley de una mayora igual al menos a la necesitada para
reformar la Constitucin. Una condicin que, generalmente, se adscribe
a esta modalidad de cambio constitucional, es una previsin expresa al
respecto de la propia Carta Fundamental.

En el caso que estudiamos resulta muy difcil admitir la existencia de

una "reforma implcita", no slo porque falta la autorizacin, sino porque
sta debera adems extenderse al procedimiento en su totalidad,
haciendo innecesaria la aprobacin en Congreso Pleno. Al no existir
reforma implcita, corresponde concluir que la Constitucin en s no ha
sido modificada y que, por tanto, el tratado no es Constitucin ni en
sentido formal ni en sentido material. El natural deseo de muchos
constitucionalistas de aumentar al mximo posible la proteccin y
defensa de los derechos humanos en vista de la trgica historia reciente
de nuestro al pas al respecto, - que compartimos - no puede tener la
virtud de cegar nuestros ojos ante lo evidente.
Haba anticipado que la Constitucin sigue jerrquicamente situada por
sobre el tratado de derechos humanos. Hacer esta afirmacin no supone
adherir en absoluto a la concepcin clsica y tradicional de soberana, de
manera que ni siquiera ha sido necesario usar el concepto. Nos hemos
situado en un plano casi puramente lgico formal, en el sentido de
recurrir casi nicamente a elementos de racionalidad jurdica. Al margen
de ello, cabe hacerse una pregunta: es importante la conclusin acerca
de la inexistencia de reforma implcita respecto de la finalidad de
mejorar la proteccin de los derechos humanos.? Para responder
adquieren importancia fundamental, primero, la distincin entre tratados
y derechos garantizados en el tratado, y segundo, la distincin entre
iusnaturalismo trascendentalista o providencialista y racionalismo
propiamente tal.

En lo relativo a la primera distincin que proponemos hacer, nos parece

evidente que el verdadero y legtimo propsito del nuevo inciso segundo
del art. 5 consiste en la agregacin automtica al listado de libertades
y derechos contenido en el art. 19 de la CPR, de aquellos que contiene
el tratado, y en la forma en que los contiene. Por tal razn, slo el Poder
Constituyente podra dejar sin efecto esos derechos y su rgimen, del
mismo modo en que podra cambiar la Carta general de derechos
garantizados en la Constitucin. Pero ni el legislativo ni el ejecutivo, sea
por la va de modificacin legal o de denuncia del tratado, podran poner
trmino a esos nuevos derechos agregados a los garantizados
directamente por la Constitucin. Nos hemos referido al punto al
abordar el tema 2.2.

Dicho lo anterior, cabe acometer el problema desde uno u otro de los

puntos de vista iusnaturalistas mencionados.

Desde el punto de vista del iusnaturalismo catlico 14, la respuesta sera

que ni siquiera el poder constituyente podra quebrar la intangibilidad de
los derechos esenciales, en cuanto stos son por definicin inherentes al
ser humano y anteriores, por tanto, al Estado y a la Constitucin. Slo
podra tocarse el tratado para mejorar las condiciones de los derechos
reconocidos. Desde el punto de vista positivista y humanista cabe
reconocer que el subdesarrollo de la Constitucin de Chile puesta en
vigencia en 1980, nos coloca en la obligacin de incorporar nuevas
tendencias para definir, como hoy da hay que hacerlo, la relacin entre
derecho interno y derecho internacional y derecho interno y derecho
comunitario, as como de modernizar el concepto de soberana. Empieza
a ser obvio que si la soberana reconoce como lmites los derechos
esenciales del ser humano, no es el derecho nacional y soberano el que
puede primar en la materia, sino el derecho internacional y su
judicatura. La dignidad del ser humano, sus fines, y sus derechos
fundamentales son algo demasiado importante para dejarlos en manos
de los creadores, aplicadores y, eventualmente, manipuladores, de los
ordenamientos jurdicos nacionales. En ltima instancia, lo que siempre
hay que tener en mente es que si bien la Constitucin es la fuente de
todas las fuentes del derecho, los derechos del hombre son la fuente de
todas las Constituciones.