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Criterio jurdico garantista

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El principio de legalidad en la ley penal colombiana


Claudia Patricia Orduz Barreto*

Resumen Abstract

El principio de legalidad ha de ser uno de los estndares The principle of legality is one of the basic pillars in the
o pilares bsicos en la formacin del abogado, porque con- formation of lawyers, since it implicitly contains the appli-
lleva implcita la aplicacin de la norma superior. En este cation of a superior norm. According to this statement, the
orden de ideas, la normatividad penal sometida al amparo penal legislation corresponding to the constitution warns
constitucional advierte que: Nadie podr ser juzgado sino that no one is to judged except according to pre-existing
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, laws to the act ruled upon before the competent judge or
ante juez o tribunal competente y con observancia de la tribunal, and observing the proper forms of each trial.
plenitud de las formas propias de cada juicio.
This postulate suggests that the penal norm must be clear
El postulado anterior sugiere que la norma penal debe ser and unequivocal, so that the functionaries that apply them
clara e inequvoca para que los funcionarios que deban apli- can guarantee that the punishable conduct attributed to an
carla puedan garantizar que la conducta punible endilgada a individual is effectively described in the law. The reproacha-
una persona, efectivamente est descrita en la ley, as mismo ble conduct must show, in a pre-existing and diaphanous
la conducta reprochada debe mostrar de manera difana y way, the sanction imposed, so that the legislator and not
preexistente la sancin que se debe imponer, para que de the judge imposes the sanctions, limits and amounts to be
esta manera sea el legislador y no el juez el que a su arbitrio valued.
disponga las sanciones, lmites y cuantas a valorar.
As a consequence, the trascendental importance of this
En consecuencia, no puede desconocerse la trascendental principle of legality in Colombian penal law cannot be un-
importancia de este principio, la legalidad, en la ley penal dermined, since not knowing it during any of the processs
colombiana, pues su desconocimiento en cualquiera de las stages inquiry, investigation, or trial may lead to illegal
etapas procesales: indagacin, investigacin o juzgamiento action and the annulment of the action taken.
conlleva que lo actuado sea ilegal, y que en consecuencia se
pueda incoar la nulidad de lo actuado. Keywords: Principle, legality, principle of legality,
fundamental rights, due process.
Palabras clave: principio, legalidad, principio de le-
galidad, derechos fundamentales, debido proceso.

Fecha de recepcin: marzo 30 de 2010


Fecha de aceptacin: mayo 7 de 2010

* Abogada, Universidad Libre. Especialista en Derecho Penal y Criminologa. Maestrando en Derecho Penal, Universidad Libre. Docente
Universidad Libre y Universidad Autnoma de Colombia. Ex juez penal del Circuito de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad.
Ex juez penal del Circuito ley 600 de 2000 y ex juez penal del Circuito de Conocimiento ley 906 de 2004. Actual Secretaria Acadmica
de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia.
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Introduccin En derecho, el principio tiene una acepcin que es


posible delimitar, con Alexy:
Hablar del principio de legalidad es referirnos, De acuerdo con la definicin estndar de la teora
por el momento histrico colombiano, a la Cons- de los principios, los principios son normas que
ordenan que algo se realice en la mayor medida
titucin Poltica de 1991, y por el rea que nos
posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas
ocupa, a la norma penal sustancial, procesal, pe- y jurdicas. Como consecuencia, los principios son
nitenciaria fundado en el bloque de constitucio- mandatos de optimizacin, que se caracterizan
nalidad como amparo de aplicacin y proteccin por el hecho de que pueden ser cumplidos en
de derechos. diferentes grados y de que la medida ordenada
en que debe cumplirse, no solo depende de las
posibilidades fcticas, sino de las posibilidades
Ser preciso determinar entonces: qu es un prin- jurdicas.1
cipio? y qu es legalidad?, para de esta manera
poder conocer por qu el principio de legalidad es Siguiendo al maestro Alexy, la importancia de los
el pilar de la ley colombiana y, en consecuencia, principios no radica tanto en la prescripcin nos
entender la trascendental importancia que tiene referimos al ser incluidos en el derecho positivo
en la efectiva aplicacin del derecho penal en un como un imperativo que generalmente encontra-
estado social de derecho como el nuestro. mos en las primeras disposiciones de un tratado,
constitucin, ley, cdigo, etc., sino en la posibilidad
Tngase en cuenta que la investigacin, procesa- fctica y jurdica de su realizacin, de su obser-
miento, juzgamiento y ejecutoria de la decisin vancia. Es decir, si bien es cierto los principios
judicial, es decir absolutamente toda la actuacin vienen a ser un mandato para los ciudadanos y las
penal de principio a fin, debe siempre estar ampa- autoridades, tambin lo es que se constituyen en
rada por la legalidad, pues de desconocerse este una fuente de inspiracin, como que la misin no
principio conllevara una actuacin ilegtima y ha de ser observarlos simple y llanamente, sino
amparada en las causales de nulidad. propender porque con el tiempo su observancia
sea ms amplia y rigurosa. Pudiramos hablar de
una gradualidad, quizs imperceptible para lmites
Concepto cronolgicos, pero que indiscutiblemente se nota-
r en la realidad social. Vale decir, la optimizacin
Principio: (del lat. principium). Se entiende como: de un principio permitir acortar la distancia entre
la base, origen, o razn fundamental sobre la cual el deber ser y el ser.
se procede discurriendo en cualquier materia. Es
decir, en lxico comn, es de donde se parte, de En todo caso, en la evolucin del derecho podemos
algo que soporta una idea o una cosa. afirmar sin ambages, que el principio es conside-

1. Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Universidad Externado de Colombia,
Serie Teora Jurdica y Filosofa del Derecho No. 28, Bogot, 2003, pg. 95.
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Nadie podr ser juzgado sino


conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada
juicio.

rado como una norma de aplicacin inmediata y Legalidad. (De legal). Se define como: ordena-
que en Colombia, a partir de la Constitucin de miento jurdico vigente, y exige unirse al califi-
1991, la teora principialista recobra una vitalidad cativo de principio y extenderse a la vinculacin
e importancia tal que pone de presente en todo positiva que se tiene con el Estado y que obliga
dilogo o enfrentamiento de tesis la supremaca que todos los actos y disposiciones se ajusten a
de los principios como soporte indiscutible en derecho, pues la norma a ms de ser garantista,
defensa de los derechos fundamentales. condiciona y determina de manera positiva las
consecuencias a las afectaciones de bienes jurdi-
Como sostuviera el doctor Ciro Angarita, Magis- cos protegidos por el legislador.
trado de la Corte Constitucional, en la sentencia
hito T-406 de 1992: Bajo este tenor, ha de entenderse el principio de
legalidad como el fundamento jurdico en virtud
Los principios Constitucionales, a diferencia de del cual los ciudadanos y todos los poderes pbli-
los valores que establecen fines, consagran pres- cos estn sometidos a las leyes y al derecho.
cripciones jurdicas generales que suponen una
delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en Luego, el principio de legalidad implica el fun-
consecuencia, restringen el espacio de interpre- damento o la base que resguarda a todos los
tacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin ciudadanos para que se respeten sus derechos y
inmediata, tanto por el legislador como por el se impongan sanciones solo por las conductas que
juez constitucional. el legislador haya calificado como punibles y que
al ser delito conllevan una pena, ante el incumpli-
As, al ser el principio norma de aplicacin in- miento de las obligaciones que los rige.
mediata, la legalidad es una norma de estricto
cumplimiento que tiene como poderoso fin sal- Es as como, el principio de legalidad se encuentra
vaguardar, entre otros derechos fundamentales, consignado en la mxima nulla poena, sine lege
el de la libertad individual o fsica. y reflejado constitucional y legalmente, por lo
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que encierra dos exigencias ineludibles, cuales Ningn hombre libre, ser arrestado, o detenido
son: que no debe ser castigado ningn delito con en prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito
sancin que no tenga el carcter de pena, y que no o desterrado o molestado de alguna manera y
no dispondremos sobre l, ni lo pondremos en
debe ser castigado ningn delito con pena que no
prisin, sino por el juicio legal de sus pares, o por
se haya establecido previamente en la ley. la ley del pas.

Cmo surge el principio de legalidad? El princi- Teniendo en cuenta que el principio de legalidad,
pio de legalidad surge por la necesidad del hombre como se enunci anteriormente, constituye el fun-
de lograr la proteccin de sus derechos, es decir, damento jurdico en virtud del cual los ciudadanos
por el anhelo de ser respetado como persona; y todos los poderes pblicos estn sometidos
pero, para obtener el amparo de la legalidad, a la Constitucin y a la ley, es decir, al Estado
se debi luchar contra aquellos que ostentaban de Derecho, es comprensible considerar que de
el poder, que eran la minora, pero que en todo postulados como los consagrados en la Carta
caso dominaban y vulneraban los derechos de los Magna, y en especial del transcrito, surgi dicho
oprimidos, tal situacin llev a que en la evolucin principio, por cuanto se reconocieron derechos
de la humanidad se observen revoluciones que que se deban respetar y se limit, se insiste, el
permiten la consagracin en algunos documen- poder del monarca.
tos de las limitaciones que se imponen a quienes
ostentaban el poder. A ms de este documento considerado primigenio
en cuanto al principio de legalidad, y para solo
La historia muestra cmo los derechos humanos mencionar algunas de las manifestaciones tras-
son plasmados, por primera vez en un acta escrita, cendentales frente a este tpico, es preciso recor-
en la Carta Magna Inglesa de 12152. El docu- dar la Declaracin de Derechos del Hombre y del
mento en mencin, suscrito el 17 de junio de 1215 Ciudadano, documento francs del 26 de agosto
entre el Rey o gobernante Juan Sin Tierra y los de 1789, que en el artculo 6 prescribe:
hombres libres (barones feudales, nobles y clero),
La ley es la expresin de la voluntad general.
reconociendo derechos como el debido proceso, la Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir
libertad, la propiedad, entre otros, permite colegir personalmente o por medio de representantes, a
cmo el hombre, representado en ese momento su formacin. Debe ser la misma para todos, sea
por quienes ostentaban la calidad de hombres que proteja o sea que castigue. Todos los ciuda-
libres, empieza a limitar el poder del monarca y danos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente
admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos
a consagrar derechos que deban ser respetados
pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin
por los intervinientes en el acta suscrita.
que la de sus virtudes y talentos.

En el artculo 39 del documento en mencin se Al definirse la ley como la expresin de la vo-


indicaba: luntad general, es claro que la manifestacin

2. Fleiner, Thomas. Derechos Humanos. Bogot: Temis, 1999, pg. 17.


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soberana del pueblo, directamente o a travs precisa y clara el acto, el hecho y/o la omisin
de representantes en el parlamento, dan vida al que constituye el delito, la pena a imponer por la
principio de legalidad. Es el pueblo el que deter- infraccin realizada, el sujeto activo y pasivo, el
mina los derechos y obligaciones que lo rigen, en procedimiento, la autoridad que debe adelantar el
consecuencia, los ciudadanos y todos los poderes proceso, quin debe emitir sentencia, qu recur-
pblicos, como se ha dicho, estn sometidos a las sos proceden, ante qu autoridades, etc., pues de
leyes, que son creadas por el soberano, el pueblo, no indicarse de manera expresa y difana quin
pues as se ha entendido a nivel universal desde comete el delito, cmo, cundo, en contra de
la Declaracin de Derechos del Hombre y del qu bien jurdico protegido, cul es la autoridad
Ciudadano, y Colombia, acogiendo los plantea- competente, las penas, entre otras, se dejara al
mientos all previstos, ha dispuesto en nuestra arbitrio de la autoridad que conozca del caso es-
normatividad constitucional y penal el principio tos factores, afectndose derechos fundamentales
de legalidad. consagrados constitucionalmente, como el debido
proceso.

El artculo 29 de la Constitucin Poltica establece


El principio de legalidad en colombia
como derecho fundamental, entre otros, que le
asisten al presunto infractor de la ley penal, el
El principio de legalidad en Colombia tiene su
derecho al debido proceso:
fundamento en la Constitucin Poltica, que pre-
v en el Prembulo: El pueblo de Colombia, en Art. 29. El debido proceso se aplicar a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas.
ejercicio de su poder soberano, tiene la facultad
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
de decretar, sancionar y promulgar luego, la preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
Constitucin que nos rige como Norma de Nor- o tribunal competente y con observancia de la
mas con fundamento en sus disposiciones prev plenitud de las formas propias de cada juicio.
que se deben crear las leyes pertinentes para su En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
aplicacin. cuando sea posterior, se aplicar de preferencia
a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se
presume inocente mientras no se la haya declarado
Partiendo de lo antes dicho surge el ordenamiento judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
penal que, si bien es cierto, debe castigar a quien derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
lesione los bienes jurdicos tutelados en el Cdigo escogido por l, o de oficio, durante la investigacin
Penal (Ley 599 de 2000), tambin lo es que debe y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin
garantizar los derechos previstos en la Constitu- dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a
cin Nacional, no slo al sujeto pasivo de la accin
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
o vctima, sino tambin al infractor de la ley penal juzgado dos veces por el mismo hecho.
as como a los dems sujetos procesales que deban Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
intervenir con ocasin de un proceso penal. violacin del debido proceso.

Se debe entender entonces que el principio de le- El precepto en cita indica que Nadie podr ser
galidad, implica que la ley debe definir de manera juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
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acto que se le imputa, ante juez o tribunal com- ducta punible debe ser descrita por el legislador
petente y con observancia de la plenitud de las de manera previa, clara y precisa.
formas propias de cada juicio. Por disposicin
constitucional se entiende que es requisito sine Con ocasin de lo anterior, la normatividad penal
qua non que el acto que se impute debe constituir colombiana (Ley 599 de 2000), establece:
un hecho tpico, es decir que en la ley penal se debe Art. 6. Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino
indicar o describir de manera completa los ele- conforme a las leyes preexistentes al acto que se
mentos estructurales del tipo, luego no hay delito le imputa, ante el juez o tribunal competente y con
si la ley no lo ha contemplado previamente como la observancia de la plenitud de las formas propias
tal, describiendo y atribuyendo al autor una pena de cada juicio. La preexistencia de la norma tam-
bin se aplica para el reenvo en materia de tipos
(nullum crimen sine lege nulla poena sine lege).
penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea pos-
Al respecto se ha dicho: terior se aplicar, sin excepcin, de preferencia
Si la norma penal es vaga, incierta, ambigua o equ- a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige
voca, los funcionarios llamados a aplicarla resultan para los condenados.
detentando por ello solo, necesariamente, un poder La analoga slo se aplicar en materias permi-
arbitrario, y las personas sufrirn el consiguiente sivas.
recorte injusto en la esfera de la libertad individual
inviolable, garantizada por la Constitucin. El legislador a travs de esta norma pretende, ava-
El principio de estricta y preexistente legalidad
lando los postulados constitucionales, indicar que
corresponde a los siguientes rasgos esenciales
de normatividad: 1. Toda norma sustancial de en Colombia nadie puede ser procesado ni conde-
naturaleza punible, tanto delictiva, como contra- nado por hechos que no estn, en el momento de
vencional, disciplinaria o correccional, debe ser la comisin del presunto delito, establecidos como
de carcter y jerarqua constitucional o legal, o prohibidos en la legislacin penal, y de otro lado
autorizada por la ley conforme a la Constitucin.
indicar que las penas y medidas de seguridad solo
2. Debe ser preexistente a la comisin del hecho
prescrito como punible y estar vigente al momento
se pueden imponer si estn previa y legalmente
que se haya cometido. 3. Debe ser expresa, clara, establecidas para el hecho imputado.
cierta, ntida, inequvoca, exhaustiva y delimitati-
va. 4. No puede por lo tanto adquirirse como vlida A su turno, el inciso 2 del artculo 6 del Cdigo
cuando es implcita, incierta, ambigua, equvoca, Penal, queriendo adoptar el fundamento constitu-
extensiva, o analgica, a no ser que respecto de
cional que hace parte del debido proceso, dice: En
esta ltima caracterstica, su aplicacin sea para
favorecer y no para desfavorecer al sindicado o
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
condenado3. cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a
la restrictiva o desfavorable, lo que implica que el
Es comprensible entonces, asegurar que el princi- principio de legalidad involucra o contempla de ma-
pio de legalidad es requisito indefectible, forzoso nera excepcional en materia penal el fundamento de
y obligatorio del debido proceso, pues toda con- la favorabilidad, luego, si bien se ha advertido, que

3. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 1 de septiembre de 1983. M.P.: Fernando Uribe Restrepo.
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el principio de legalidad indica que las conductas gica, pues de acudir a esta ltima se vulnerara el
sancionables deben estar descritas previamente principio de legalidad ya que, se insiste, hablamos
en la norma (conducta tpica), pues deben tener de delitos y penas preexistentes y aplicar la ana-
un fundamento legal, es preciso destacar que toda loga como parte del principio de legalidad sera
disposicin sustancial favorable por expresa orden tanto como aplicar leyes, delitos y penas parecidas,
constitucional ha de aplicarse al implicado similares, semejantes o equivalentes a otras, lo
que no es permitido en materia penal, ms aun
El principio de favorabilidad que se aplica por dis- cuando por disposicin constitucional (art. 29) y
posicin constitucional indica que la ley permisiva legal (art. 6, inc. 1) se indica: Nadie podr ser
o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
preferencia a la restrictiva o desfavorable (subra- acto que se le imputa, ante el juez o tribunal com-
yado fuera de texto), postulado que implica que petente y con la observancia de la plenitud de las
para la comisin del hecho imputado se aplica la formas propias de cada juicio. (Subrayado fuera
ley en el tiempo, acudiendo a fenmenos como la de texto).
retroactividad y ultraactividad de la ley penal,
segn favorezca al procesado o condenado, pues, La misma situacin concurre en materia procesal
por hacer parte integral del artculo 6 del Cdigo penal, pues tambin es el artculo 6, en este caso
de las Penas, se debe entender que la favorabilidad del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de
y la ley en el tiempo hacen parte del principio de 2004), el que ampara el principio de legalidad
legalidad. determinando que nadie podr ser investigado ni
juzgado, sino conforme a la ley procesal vigente
Ahora bien, en cuanto al inciso 3 que dice: La al momento de los hechos y con la observancia
analoga slo se aplicar en materias permisivas, de las formas propias de cada juicio, siendo la
es preciso advertir que se entiende por analoga, la ley procesal de efectos sustanciales permisivos
aplicacin de una ley a casos no contemplados en o favorables aun cuando sea posterior a la actua-
ella; se basa la aplicacin analgica en el principio cin, preferente a la restrictiva o desfavorable.
consistente en que donde hay las mismas razones, Luego, con el principio de legalidad consagrado
caben las mismas disposiciones. Pues bien, por en esta disposicin, el constituyente y el legis-
expresa manifestacin legal en materia penal es lador, amparados en la norma superior y en la
procedente la interpretacin analgica, lo que no ley penal, pretenden dar seguridad jurdica a los
es procedente es la aplicacin analgica, pues ira involucrados en el proceso penal y por esa razn
en contraria al principio de legalidad. Tngase han previsto que la ley procesal regir nica y
presente que la interpretacin analgica es aquella exclusivamente para la investigacin y el juzga-
en la cual el legislador faculta al intrprete para miento de los delitos cometidos con posterioridad
que tenga en cuenta situaciones anlogas, para que a su vigencia.
se apliquen en beneficio del procesado.
Por consiguiente, si bien es cierto en materia penal
Entonces, no se puede confundir, como se ha la ley permisiva o favorable aun cuando sea poste-
indicado, la interpretacin y la aplicacin anal- rior debe aplicarse de preferencia a la restrictiva
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o desfavorable, es preciso destacar que la favora- tas inequvocamente, sino que las sanciones a
bilidad procede en los siguientes eventos: imponer deben estar previamente determina-
das, esto es, tiene que ser claro cul es la pena
1. Cuando la conducta se descriminaliza, 2. Cuan- aplicable, lo cual implica que la ley debe sea-
do la nueva ley rebaja las penas y dentro de esta lar la naturaleza de las sanciones, sus montos
se contempla rebajar el mnimo y el mximo, 3. mximos y mnimos, as como los criterios de
cuando se despenaliza una conducta pero ya no es proporcionalidad que debe tomar en cuenta el
sancionada con pena privativa de la libertad, sino juzgador al imponer en concreto el castigo. En
con una pena pecuniaria. efecto, segn la Carta, nadie puede ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que
De esta manera se ampara el principio objeto de se le imputa (art. 29), lo cual significa, para lo
estudio y, en consecuencia, los derechos de los relativo a la pena, que es el legislador, nica y
sujetos procesales que se ven involucrados en el exclusivamente, el llamado a contemplar por
proceso penal. va general y abstracta la conducta delictiva y
la sancin que le corresponde. Por su parte, el
artculo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y
Conclusin Polticos, y el artculo 9 de la Convencin In-
teramericana sealan que a nadie se le puede
imponer pena ms grave que la aplicable en
En relacin con el principio de legalidad se tienen el momento de la comisin del delito, lo cual
diferentes locuciones latinas, tales como: nullum significa que la pena tiene que estar determi-
crimen nulla poena sine lege (no hay crimen ni pena nada previamente en la ley, pues solo as puede
sin ley), nullum crimen sine previa lege penale (no hay conocerse con exactitud cul es la pena ms
delito si no est definido previa y expresamente en grave aplicable4.
la ley penal), nullum poena sine previa lege penale (no
puede aplicarse pena que no est establecida previa- Por tanto, resulta claro que la dimensin subje-
mente en la ley penal), nullum poena sine crimine (no tiva del derecho a la legalidad penal, no puede
hay pena sino como consecuencia de una infraccin estar al margen del mbito de los derechos
penal), y todas stas implican que las leyes, los protegidos por la justicia constitucional frente
delitos y las penas deben ser preexistentes. a supuestos como la creacin judicial de delitos
o faltas y sus correspondientes sanciones, pues
Entonces, acogiendo los planteamientos del el derecho a la legalidad penal compromete a
doctor Alejandro Martnez Caballero, y para todos los intervinientes, quienes actuando de
no hacerme repetitiva, se debe entender que el conformidad con los postulados legales permi-
principio de legalidad o tirn conseguir la aplicacin ms justa y eficaz
principio de taxatividad penal implica no solo de las normas para, en consecuencia, no vulnerar
que las conductas punibles deben estar descri- ni afectar derecho alguno.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-843 del 27 de octubre de 1999, M.P.: Alejandro Martnez Caballero.

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