Professional Documents
Culture Documents
da Frota)
1
1
O inteiro teor deste artigo jurídico foi publicado nos seguintes periódicos: Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba,
v. 10, nº 12, p. 111-142, jan.-jun. 2007; Revista Forense, v. 103, nº 394, p. 105-135, nov.-dez. 2007; Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, v. 14, nº 1, p. 243-281, ene.-dic 2008; Juris Plenum,
Caxias do Sul, v. 2, nº 99, mar. 2008. 2 CD-ROM.; Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados, v. 9, nº 18, p. 31-68,
jul.-dez. 2007. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.) Fragmentos deste estudo
veiculados nestas publicações: Necessidade concreta da pena e princípio da proporcionalidade. Revista CEJ,
Brasília, DF, v. 12, nº 41, p. 24-32, abr.-jun. 2008 (versão resumida); Culpabilidade, prevenção, necessidade
concreta da pena e princípio da proporcionalidade. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, nº 40, p. 29-44,
jan.-abr. 2008; Prevenção, culpabilidade, necessidade concreta da pena e balizas da jurisprudência portuguesa.
Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 2, nº 99, mar. 2008. 2 CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris
Plenum — ISSN 1807-6017.) Agradecimento ao Prof. Esp. Jurandir Sebastião pelas sempre pertinentes e lúcidas
ponderações. Última atualização e revisão do texto: julho de 2010.
2
URL: http://tematicasjuridicas.wordpress.com.
3
ARRUDA, Élcio. O princípio da proporcionalidade no processo penal: punibilidade extinta com base em
certidão de óbito falsa. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 9, nov. 2005, p. 126.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
2
derived from the General Theory of Public Law, and associated with
the study of the criminal culpability and with the study of the general
and especial theories of the penal sanction.
INTRODUÇÃO
4
BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. Curitiba: Juruá, 2006, p. 84-
85.
5
A par da formulação tridimensional do princípio da proporcionalidade de origem alemã, há as construções
trinas gestadas no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e na Corte Suprema do Zimbábue (esta, invocada em
precedentes judiciais britânicos): ―O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, com assento na Convenção
Europeia dos Direitos do Homem (art. 8º, 2; art. 9º, 2; art. 10, 2; art. 11, 2; Protocolo n. 4, art. 2º, 3), invoca o
princípio tridimensional da proporcionalidade ao averiguar se a limitação estatal a algum de tais direitos
humanos e liberdades fundamentais observa os seguintes critérios: (1) ‛prescrita por lei‘ (Goodwin v. The United
Kingdom, item 29, 27 de março de 1996) — se está ancorada em expressa previsão do Direito Legislado; (2)
‛proporcional à finalidade legítima perseguida‘ (Busuioc v. Moldova, item 62, 21 de dezembro de 2004) — se
não exorbita ao resguardar dado interesse público (Beldjoudi v. France); (3) ‛necessária em uma sociedade
democrática‘ (Chauvy and Others v. France, item 33, 29 de junho de 2004) — se contempla ‛necessidade social
premente‘ (Chauvy and Others v. France, item 64). [...] Na jurisprudência tradicional do Reino Unido prevalece
o raciocínio de que a intervenção judicial no âmbito da discricionariedade administrativa só se justifica em caso
de ato administrativo tão desarrazoado que nenhuma autoridade de conduta razoável se disporia a adotá-lo. Esse
posicionamento foi assentado pela Corte de Apelações no caso Wednesbury — Associated Provincial Picture
Houses v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223 —, capitaneada pelo voto do Lorde Greene. Contudo, hoje
crescente parcela da jurisprudência britânica examina os temperamentos administrativos a direitos fundamentais
sob o enfoque seja da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e do conteúdo da Convenção
Européia dos Direitos Humanos de 1950, seja da concepção tridimensional do princípio da proporcionalidade
nascida na Suprema Corte do Zimbábue (esta, atualmente, na jurisprudência do Reino Unido, está a (1)
influenciar a própria análise do teor da CEDH e a (2) complementar o estudo da jurisprudência da Corte de
Estrasburgo), conforme a qual convém saber: (1) se a medida estatal diz respeito à finalidade legislativa
‛importante o suficiente para justificar limitação a direito fundamental‘ (similitude com a dimensão da
proporcionalidade em sentido estrito de matriz alemã); (2) se há racional conexão entre a medida estatal e sua
respectiva finalidade legislativa (semelhança com a dimensão da adequação de matriz alemã); (3) se a medida
empregada não vai além do ‛necessário à consecução‘ dessa finalidade legislativa (parecença com a dimensão da
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
3
(1) Adequação. Quando o ato estatal se revela, em dada situação, apto ao alcance ou
ao fomento6 de determinada finalidade legal de interesse público. Em termos mais amplos,
preconiza o Tribunal Constitucional de Portugal (Acórdão nº 414/99; Relator, Conselheiro
Vítor Nunes de Almeida):
necessidade de matriz alemã). Trata-se de construção pretoriana idealizada pelo ex-Chief Justice Anthony
Gubbay em Nyambirai v National Social Security Authority [1996] (1) SA 636 (inspirado na jurisprudência do
Canadá e da África do Sul, segundo informa Lorde Clyde), entendida pelo Pretório Excelso do Zimbábue como
pertinente para aferir a razoabilidade, na sociedade democrática, da cobrança de determinado tributo. [...]‖ Cf.
FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um
estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira
e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 8, 9, 11, 12, 13 e 14.
6
BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheidung von prima facie-Position und
definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden. Hamburg:
Nomos-Verlag, 1998, p. 116. Apud AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 36. Nesse sentido: BRAGA, Valeschka e Silva. Op. cit., p.
86.
7
Manteve-se ortografia original, em português europeu.
8
PORTUGAL. Tribunal Constitucional (Primeira Secção). Trecho do item 4 da Capítulo II (Fundamentos) do
Acórdão nº 414/99 (Processo no 940/98). Relator: Conselheiro Vítor Nunes de Almeida. Disponível em:
<http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990414.html>. Lisboa, 29 de Junho de 1999. Acesso em: 22
jul. 2010.
9
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 53.
10
BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. Curitiba: Juruá, 2006, p.
90.
11
Ibid., loc. cit.
12
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 224.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
4
1 DIMENSÃO DA ADEQUAÇÃO
13
De acordo com o magistério de Hans Welzel, o tipo penal alude ―à descrição concreta da conduta proibida (do
conteúdo ou da matéria da norma)‖, ao passo que a antijuridicidade consiste na ―contradição da realização do
tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto‖. Cf. WELZEL, Hans. O novo
sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: RT, 2001, p. 51.
14
BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131.
15
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3. ed. São Paulo:
2003, p. 53.
16
Por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941), o
Direito Penal Positivo pátrio adota divisão bipartida do gênero infração penal, bifurcado nas espécies crime e
contravenção. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 93.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
5
Ora, na medida em que a sanção penal é consequência jurídica do crime, este, com
todos os seus elementos, é pressuposto daquela. Assim, não somente a
culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade são pressupostos da
pena, que é a sua consequência.23
17
JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 588.
18
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 52.
19
JAKOBS, Günther. Op. cit., p. 598.
20
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 155.
21
Ibid., p. 95.
22
Em sentido diverso, considerando a culpabilidade ―pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime‖,
cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 454.
23
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., loc. cit.
24
WELZEL, Hans. Op. cit., p. 66.
25
BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131-132.
26
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 651.
27
WELZEL, Hans. Op. cit., p. 93.
28
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
6
29
CALLEGARI, André Luís. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 91.
30
Ibid., loc. cit.
31
Ibid., loc. cit.
32
Ibid., loc. cit.
33
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 276.
34
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 244,
328.
35
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 148.
36
Ibid., p. 378.
37
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro.
São Paulo: RT, 2005, p. 213.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
7
Infere-se: para Roxin, indagar-se-ia se o agente do injusto penal teria, à época, tido a
capacidade de autodeterminação suficiente para se estimular a se pautar pelo dever-ser
emanado da disposição normativa que acabou sendo violada.
Posto de outra forma, na perspectiva roxiana, a culpabilidade não estaria alicerçada na
constatação de que o autor tinha ―à sua disposição várias modalidades de ação‖,44 e, sim, na
percepção de que o agente possuía condições psíquicas de se motivar, ante o teor do comando
normativo.
Reconhece Juarez Tavares que a idoneidade para ser destinatário das normas
aventada por Roxin encarta, em verdade, ―conclusão de um juízo sobre a capacidade de agir
do sujeito em face da norma, o que, no fundo, pressupõe uma liberdade de vontade, desde que
motivada pela própria norma‖45.
Esse questionamento acerca da plausibilidade do efeito motivacional da norma sobre a
psique do autor significa perquirir, em essência, se havia condições psíquicas para o indivíduo
se adequar à conduta incensada pela ordem jurídica, o que retorna o cerne da discussão para
o poder-agir-de-outro-modo, agora voltado à ―acessibilidade normativa‖ 46 , ―dirigibilidade
38
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 18.
39
Id. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.
12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 57.
40
Ibid., loc. cit.
41
Ibid., p. 60.
42
Ibid., p. 58.
43
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro.
São Paulo: RT, 2005, p. 219.
44
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 185.
45
Ibid., p. 190.
46
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
8
47
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Renavan, 2000, p. 212. Apud
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 87.
48
SANTANA, Selma Pereira de. Op. cit., p. 220.
49
Ibid., loc. cit.
50
NAHUM, Marco Antonio Rodrigues. Inexigibilidade de conduta diversa: causa supralegal excludente de
culpabilidade. São Paulo: RT, 2001, p. 18.
51
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 275.
52
Ibid., loc. cit.
53
Critica Reale Jr.: ―Considero ser impossível a construção de um homem médio, no que concorda a maioria dos
autores. O critério do ‗homem médio‘ não é necessário, nem suficiente. Não é necessário, visto que cada um de
nós fabrica o seu tipo de homem médio, cuja figura muitas vezes não será sequer a imagem de nós mesmos. A
média é possível ser fixada acerca da causalidade material, assim como sobre a normal previsibilidade nos
delitos culposos mas, em termos de reprovação, de juízo de valor, é impossível encontrar a média humana, com
o grave perigo de se cair na irrealidade, através da soma de qualidades muitas vezes inconciliáveis ou de se
efetuarem generalizações com base em dados estatísticos. O homem médio é um homem impossível, formado
por qualidades e defeitos desconexos, distante da situação concreta na qual se realizou a ação que se julga. O juiz
deveria sair de si mesmo para construir um homem médio, colocá-lo na situação concreta e julgar,
paradoxalmente, à luz desse critério, qual o poder de um ente ideal, a fim de estabelecer a exigibilidade ou não
do agir concreto do agente. Tal operação resultaria em um abstracionismo, passando por várias etapas, o que
inevitavelmente desfigura o real.‖ (grifos do autor) Cf. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal:
parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 182. Comenta Juarez Tavares: ―Relativamente ao conceito de
homem médio, pode-se notar que ele deriva do raciocínio positivista do estímulo-resposta: o homem mediano é
aquele que puder, segundo um juízo hipotético, reagir conforme os estímulos (bons estímulos). Em oposição a
esse conceito, entendido por alguns como insustentável [...], os autores modernos orientam-se pelo agente
individual, tomado segundo suas condições favoráveis e desfavoráveis, inatas e adquiridas, de modo que seus
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
9
defeitos, para os quais não tenha contribuído diretamente, não podem ser levados em conta como fatores de
aumento de culpabilidade.‖ Cf. TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do
crime culposo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 24.
54
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1989, p. 376.
(Tradução livre nossa.)
55
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 271.
56
Ibid., loc. cit.
57
Ibid., p. 275.
58
Observa Afrânio de Sá que o Estado de Direito, ― surgido ao influxo dos Direitos do Homem, pela primeira
vez configurados na declaração francesa‖, tem como princípio informador de sua estrutura a legalidade, ―à qual
estariam submissas as partes envolvidas em qualquer querela, tanto autoridades como indivíduos‖. Cf. SÁ,
Afrânio. Princípio da legalidade no estado liberal e social. 1977. 192 f. Dissertação (Mestrado em Ciências
Jurídicas) — Centro de Ciências Sociais, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
1977, p. 58. Essa acepção clássica de legalidade reflete o axioma de origem britânica, deveras comezinho no
Direito Constitucional e no senso crítico da sociedade democrática, de que ―nenhum homem está acima da lei‖
(no man is above the law). Cf. DICEY, Venn Albert. Introduction to the study of the law of the constitution.
London: 1895. Disponível em: <http://www.constitution.org/cmt/avd/law_con.htm>. Acesso em: 25 jul. 2010.
Tal obra de Dicey, cuja edição inaugural data de 1895, compõe a consuetudinária Constituição britânica. Cf.
PREECE, Warren E. (Ed.). The New Encyclopaedia Britannica: Micropaedia. Chicago: 15th ed., 1980, v. 3, p.
530.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
10
Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem um teto para se abrigar,
morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não
59
BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao direito penal: análise do sistema penal à luz do princípio da legalidade.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 147-149. Nesse sentido: ―Segundo Mezger, chega-se ao conceito de
consciência de antijuridicidade através de uma valoração paralela na esfera do profano. Para o penalista alemão,
o profano é o extrajurídico, dessarte se o agente conseguir, v.g., através de normas sociais, morais, religiosas,
apreender o desvalor de sua conduta, ele terá a consciência da antijuricidade.‖ Cf. ibid., p. 148. Maria Helena
Diniz recorda o magistério de Miguel Reale, segundo o qual ―são valores religiosos, morais, estéticos,
econômicos, sociais etc., que conduzem o ser humano à obediência da norma jurídica‖. Cf. DINIZ, Maria
Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: EDUC/RT, 1976, p. 108-109.
60
Perlustra Enrico Ferri: ―Nos casos ordinários, será também impossível ao acusado provar a sua absoluta boa
fé, mesmo se materialmente não conhecer as disposições da lei, não só porque as experiências da vida quotidiana
(e tanto mais as da própria e específica atividade profissional) fazem tomar conhecimento das proibições e
restrições legais, mas também porque depois a consciência dos homens normais adverte da ilicitude de certas
ações dolosas, culposas ou contravencionais.‖ Cf. FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o
crime. Campinas: Bookseller, 1996, p. 422.
61
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 621.
62
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Porto Alegre: SAFE, 1988, p. 158.
63
MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1,
p. 375.
64
Ibid., loc. cit.
65
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
11
A par da apreciação quanto aos valores éticos e morais que, à época, se encontravam
internalizados na psique do agente, avalia-se a disposição do autor, na ocasião da prática do
ilícito, de ajustar seu proceder (e de se informar quanto) às exigências da vida em sociedade67.
Examina-se se defluiu do agente ―ponto de vista de valor juridicamente aceitável‖68
(grifos do autor) — acentua Jorge de Figueiredo Dias —, ―produto de um esforço continuado
de correspondência às exigências do direito‖69.
Embora haja ―um grande número de ilicitudes cuja existência só é do cabal
conhecimento de algumas pessoas particularmente especialistas‖70, adverte Quintero Olivares,
muitos delitos positivados correspondem ao que o magistério de Rafaele Garofalo nomina
delitos naturais, ―cuja reprovabilidade integra a cultural social‖71 (grifo nosso), a exemplo de
homicídio, lesão corporal, roubo e furto.
Nesse diapasão, infere Francisco de Assis Toledo, a consciência da ilicitude (atual ou
potencial) se atinge mediante reflexão ―sobre os valores ético-sociais fundamentais da vida
comunitária de seu próprio meio‖72. Prossegue Toledo:
Destarte, incumbe ao Poder Judiciário declarar culpável quem executa fato típico e
antijurídico, apesar de ter condições cognoscíveis e volitivas suficientes para atuar em
66
GREGO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120 do CP). 11. ed. Niterói: Impetus, 2009, p.
425.
67
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Barcelona: Bosch, 1981, v. 1, p. 624.
Apud SILVA FRANCO, Alberto. Erro sobre a ilicitude do fato. In: SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui
(Org.). Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2000, v. 1. p. 346.
68
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 308.
69
Ibid., loc. cit.
70
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 408.
(Tradução livre nossa.)
71
Ibid., loc. cit. (Tradução livre nossa.)
72
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 262.
73
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
12
consonância com a ordem jurídica 74 , caso essa deferência ao Direito não lhe impusesse
―sacrifícios extraordinários‖75 (grifo nosso). Justifica Luís Augusto Freire Teotônio:
74
Consoante Luiz Flávio Gomes, ―culpabilidade, hoje, é juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato
que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o Direito.‖ Cf. GOMES, Luiz
Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007, v. 2, p.
543-544. O mesmo autor explica que a culpabilidade penal ―conta com três requisitos: (a) a capacidade de querer
e de entender (imputabilidade); (b) a consciência da ilicitude (consciência real ou potencial da ilicitude) assim
como (c) a normalidade das circunstâncias (exigibilidade de conduta diversa)‖. Cf. ibid., p. 581.
75
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 218.
76
TEOTÔNIO, Luís Augusto Freire. Culpabilidade: concepções e modernas tendências internacionais e
nacionais. Campinas: Minelli, 2002, p. 86.
77
GOMES, Luiz Flávio. Proporcionalidade e a tríplice função da culpabilidade no Direito Penal. Boletim
IBCCrim, São Paulo, v. 9, nº 107, out. 2001, p. 10.
78
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 78.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
13
3 DIMENSÃO DA NECESSIDADE
79
Sobre as teorias preventivas da pena, especialmente no tocante às modalidades de prevenção geral, cf.
FROTA, Hidemberg Alves da. Lineamentos sobre a teoria da prevenção geral da pena. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, São Paulo, v. 11, nº 45, out.-dez. 2003, p. 134-158.
80
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 150.
81
Os poderes estatais não são meras faculdades. Representam deveres — deveres-poderes, na opinião de Celso
Antônio Bandeira de Mello e de Eros Roberto Grau, ou poderes-deveres, segundo a ótica majoritária na Ciência
do Direito Público, a exemplo do magistério de José Cretella Júnior. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 69; GRAU, Eros Roberto. O
direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209; CRETELLA JÚNIOR, José.
Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 18. Assiste razão aos magistérios de
Bandeira de Mello e de Grau. O dever estatal condiciona o poder estatal. Este decorre daquele. ―Quem quer o
fim dá os meios‖, recorda o Ministro Paulo Brossard. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trecho da ementa
do acórdão em sede do Habeas corpus nº 71.039/RJ. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 7 de abril
de 1994. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 dez. 1996, p. 48.708. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010. Diante do exposto, em vez da típica expressão publicista
poder-dever, adota-se neste estudo a locução dever-poder. Esclarece Bandeira de Mello: ―Com efeito, fácil é
ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de ‗poder‘. Daí a conveniência de inverter os termos deste
binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no
interesse alheio, de uma dada finalidade.‖ Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., loc. cit. Do
ponto de vista da Teoria Geral do Direito Público e da Teoria Geral do Direito Penal, preferível a expressão
inusual e de duvidosa sonoridade dever-poder estatal punitivo à clássica e elegante locução jus puniendi. Não se
trata do Estado-juiz aplicar a pena no caso concreto apenas quando e se lhe aprouver fazê-lo, como se fosse
direito subjetivo sancionatório de âmbito penal, inerente a exercício arbitrário ou incondicionado da função
jurisidicional. O Poder Judiciário não dispõe a seu talante do interesse de impor sanção penal. Subordinam-se os
agentes, os órgãos e as entidades do Poder Público aos princípios da indisponibilidade e da supremacia do
interesse público. Inadmissível quer a renúncia ao poder punitivo pelo Estado, quer o predomínio de interesses
segmentados (seja o interesse estatal secundário, específico do Estado, seja o interesse de amplos ou restritos
setores privados) sobre o interesse estatal primário, o interesse público, manifestação da soberania popular e das
aspirações da coletividade de superior relevo, entalhadas no ordenamento jurídico. Nessa senda: BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 62-65, 88-
90. Aprofunda Manoel Pedro Pimentel: ―Hoje não é correto falar-se na existência do jus puniendi. O Estado não
é titular de um direito subjetivo de punir. Segundo o ensinamento de Santi-Romano, o que existe realmente é um
poder-dever de punir. O Estado tem o poder de punir, em razão de ser soberano e esse poder constituir-se em um
atributo da soberania. E, ao mesmo tempo, tem o dever de punir, que o Estado mesmo se impõe pela exigência
de cumprir uma obrigação decorrente das suas finalidades. O jus puniendi seria renunciável, entretanto o Estado
não pode renunciar ao exercício da punição. É verdade que o poder-dever de punir pode sofrer derrogação, pela
prescrição ou outras causas extintivas de punibilidade. Todavia, essa perda de condição não significa renúncia do
Estado, mas limitação de ordem pública traçada por ele próprio no interesse dos cidadãos. O poder-dever de
punir é o que convém ao caráter público do Direito penal.‖ (grifos do autor) Cf. PIMENTAL, Manoel Pedro. O
crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983, p. 177. A exemplo das demais atividades estatais, cumpre ao
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
14
garantistas do Direito Penal e nos direitos fundamentais dos seres humanos (todos
provenientes do princípio da dignidade da pessoa humana, no qual se agasalham, esclarece a
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão — a exemplo de BVerGE 25, p.
269 et seq.; 45, p. 187 et seq., p. 259; 57, p. 250 et seq., p. 27582 —, adepta do entendimento
de que ―a proibição de vulnerar a dignidade deve limitar a otimização da utilidade da
pena‖83).
A amálgama de tal arquétipo normativo (que tem na culpabilidade sua coluna
vertebral) constitui barreira intransponível ao dever-poder punitivo estatal — ainda que
mitigada, jamais desnaturada, inclusive porque cabe ao exegeta infligir aos princípios
jurídicos, inclusive aos direitos fundamentais 84 , o mínimo de sacrifício, preservando,
sobremaneira, a essência daqueles, sob pena de maltrato à dignidade da pessoa humana,
máxime à integridade física, moral e psíquica do indivíduo85.
Assevera Bitencourt: ―A principal finalidade, pois, a que deve dirigir-se a pena é a
prevenção geral — em seus sentidos intimidatórios e limitadores —, sem deixar de lado as
múnus judicante penal aplicar concretamente a pena emoldurado e norteado pelo arquétipo normativo do Direito
Positivo, mormente pelo princípio da legalidade, conciliando o atendimento dos anseios maiores da sociedade
com a preservação da dignidade da pessoa humana, mediante atuação razoável e proporcional, pautada pelos
condimentos materiais e formais do devido processo legal. Também a exemplo das demais atividades estatais, o
princípio tridimensional da proporcionalidade deve servir de baliza à incumbência judicial de se aplicar a
sanção penal no caso concreto.
82
JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 12.
83
Ibid., loc. cit.
84
―O trabalho de balanceamento entre direitos fundamentais consagrados na Constituição é o que se espera, pois,
do mandado de ponderação, próprio do princípio da proporcionalidade em sentido estrito. A necessária
ponderação tem lugar no momento em que uma norma de direito fundamental entra em colisão com outra cujo
mandamento diga respeito a outro direito, igualmente fundamental. Isto se dá uma vez que ambas constituem
princípios jurídicos, e como tais, quando colidem, está ordenada uma ponderação.‖ (grifos nossos) Cf. GOMES,
Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: RT, 2003, p.
171.
85
Com suporte no magistério de Vitalino Canas, nota-se que os princípios, por terem assento constitucional,
devem ser conciliados de modo que, de preferência, haja o mínimo de atrito entre tais normas e, em todo caso,
não se atinja o núcleo essencial das mesmas, a fim de que não se alveje, por conseqüência, o valor da dignidade
da pessoa humana. Recorda José Roberto Pimenta Oliveira: ―Vitalino Canas, enfaticamente, preleciona, sem
rejeitar a ligação aos direitos fundamentais, que ‗o princípio da proporcionalidade ancora-se em última análise
nos valores da dignidade da pessoa, via valores da liberdade, autonomia e livre expressão e desenvolvimento da
personalidade‘. A presencialidade dos princípios mantém, com efeito, direta referência à persecução da
‗finalidade maior de um sistema jurídico-democrático: legalidade, com respeito à dignidade humana‘. A
razoabilidade/proporcionalidade, em face de situações em que se contrapõem bens, interesses, princípios
jurídicos constitucionalmente acolhidos com repercussões diretas ou indiretas para o valor da dignidade,
encarece a doutrina, ‗determina a busca de uma ‗solução de compromisso‘, na qual se respeita mais, em
determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais
lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ‗núcleo essencial‘, onde se acha insculpida a
dignidade humana‘.‖ (grifos do autor) Cf. CANAS, Vitalino. Princípio da proporcionalidade. In: FERNANDES,
José Pedro (Dir.). Dicionário Jurídico da Administração Pública. Lisboa: Fundação Luso-Americana para o
Desenvolvimento, 1994, v. 6, p. 597. Apud OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 222.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
15
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 151-152.
87
Ibid., p. 151.
88
Ibid., loc. cit.
89
A prevenção geral positiva stricto sensu, incondicionada ou propriamente dita plasma a perspectiva de teoria
da prevenção geral positiva mais notória, planteada por Günther Jakobs, conforme o qual a pena ―deve garantir a
segurança das expectativas dos contatos sociais, possibilitando a existência da própria sociedade‖. Cf. JAKOBS,
Günther. Derecho penal: parte general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons,
1997, p. 20. Cônsono o escólio de Cristina Zackseski, a prevenção geral positiva ―insiste claramente na
afirmação simbólica da validade das normas, no que esta afirmação favoreceria o processo de integração social
em torno dela, e restabeleceria a confiança institucional que brada pela percepção do desvio‖. Cf. ZACKSESKI,
Cristina. Da prevenção penal à ―nova prevenção‖. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, no
29, jan.-mar. 2000, p. 174. O magistério de Tatiana Machado Corrêa agremia diversas facetas relevantes da
prevenção geral positiva delineada por Günther Jakobs: (1) ―deve garantir a segurança das expectativas nos
contatos sociais, possibilitando a existência da própria sociedade‖; (2) ―restaurar a configuração normativa da
sociedade‖; (3) ―a pena se dirige a todos os membros da sociedade, posto que necessária à reafirmação da
vigência da norma infringida‖; (4) o ―que se previne é a erosão da configuração normativa real da sociedade‖;
(5) o ―fim da pena é o de garantir a vigência da norma, promover a confiança na norma, a fim de que isto
repercuta em todos os sujeitos‖; (5) ―a pena demonstra que o autor não se organizou corretamente, significa que
o comportamento infrator não é determinante, a norma é que continua sendo o determinante‖; (6) ―a sociedade
deve então exercer legítima defesa ao infrator da norma, anulando a conduta contrária à norma, mediante pena,
cuja medida será regida pela medida de denegação da personalidade objetiva no fato e não para intimidar‖; (7) a
―pena significa a permanência da realidade da sociedade sem modificações, a confirmação da sua identidade
normativa, podendo produzir outros efeitos de caráter não essencial ao seu fim, tais como a intimidação e o
exercício de fidelidade ao direito‖. Cf. CORRÊA, Tatiana Machado. Crítica ao conceito funcional de
culpabilidade de Jakobs. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 51, nov.-dez. 2004, p.
222-224.
90
A teoria da prevenção geral negativa — originalmente ideada pelo penalista alemão Paul Johann Anselm
Ritter von Feuerbach (1775-1833) sob o nome teoria da coação psicológica ou teoria do constrangimento
psicológico — enxerga na pena, quando aplicada ao caso concreto ou apenas cominada em abstrato, efeito
intimidatório sobre o corpo coletivo e fator de desestímulo para delinqüentes da atualidade ou eventualmente
daqueles do porvir, conscientizando ambos de que a prática do delito é contraproducente (desfavorável do ponto
de vista da relação custo-benefício). Nesse sentido: QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução
crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 49; SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da
pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p.
131; TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal; um estudo sobre o recente
percurso da legislação brasileira e as teorias da pena. São Paulo: RT, 1996, p. 113; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 113-116; TELES, Ney
Moura. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, v. 2, p. 31; JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte
general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 26-29. No dizer de
Cristina Zacksescki, a prevenção geral negativa, ―centrada na intimidação pela cominação da pena em abstrato‖,
semeia ―contramotivação aos comportamentos ilegais‖ ou ―dissuasão dos infratores potenciais‖. Cf.
ZACKSESKI, Cristina. Da prevenção penal à ―nova prevenção‖. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
16
Paulo, v. 8, no 29, jan.-mar. 2000, p. 169. Ponderada a posição de Francisco de Assis Toledo: ―Se, de um lado,
não se deve generalizar a eficácia do caráter intimidativo-pedagógico da pena, pela simples existência da
cominação legal, de outro, parece-nos igualmente irrealístico deixar de admitir que a prevenção geral do crime,
por meio da elaboração dos tipos e da cominação das penas, é algo, do ponto de vista do Estado e do indivíduo,
bem mais concreto do que meros artigos de lei colocados sobre o papel. É, com efeito, uma autorização para agir,
passada em favor dos órgãos estatais; é, em suma, ameaça bem real que se exterioriza e se prolonga, no meio
social e comunitário, pela presença física e atuante dos vários organismos empenhados na persecutio criminis.‖
Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 4-5.
91
O magistério de Zaffaroni et alii clarifica que a prevenção especial positiva engloba série de propostas
atinentes à integração do egresso ao seio do corpo coletivo, ao fagocitar esta subespécie preventiva as chamadas
―ideologias re‖: ―ressocialização, reeducação, reinserção, repersonalização, reindividualização, reincorporação.‖
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro:
Renavan, 2003, v. 1, p. 126. De acordo com a prevenção especial positiva, sumariza Reinhart Maurach, ―o autor
deve ser preparado pela execução [da pena] para a futura vida em sociedade‖. Cf. MAURACH, Reinhart.
Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962, v. 1, p. 65. (Tradução livre nossa.)
92
Em sede pena de prisão, esclarece Alberto Zacharias Toron, a prevenção especial negativa ―pode ter caráter
temporal, quando com a pena se aparta o sentenciado de forma perpétua, ou por um determinado período da vida
social, custodiando-o‖, mas também pode ―ter um caráter absoluto (definitivo) quando se trata da pena de morte
(não se conhece nesta hipótese nenhum caso de reincidência) ou relativo quando destrói parcialmente a pessoa e,
por exemplo, castra-se o estuprador ou cortam-se as mãos do assaltante ou, ainda, as pernas do trombadinha etc‖.
Cf. TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal; um estudo sobre o recente
percurso da legislação brasileira e as teorias da pena. São Paulo: RT, 1996, p. 199. Assere Cristina Zackseski que
a prevenção especial negativa contempla a ―neutralização ou intimidação do criminoso‖. Cf. ZACKSESKI,
Cristina. Da prevenção penal à ―nova prevenção‖. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, no
29, jan.-mar. 2000, p. 173. Com efeito, entre as modalidades da prevenção especial, Reinhart Maurach elenca a
prevenção especial por intimidação (―o autor deve ser intimidado, pelos efeitos da pena executada, a não praticar
delitos no futuro‖) e por asseguramento ou inocuização (―pela execução da pena na pessoa do delinqüente, a
sociedade quedará assegurada, permanente ou provisoriamente, frente ao mesmo‖). Cf. MAURACH, Reinhart.
Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962, v. 1, p. 65. (Tradução livre nossa.)
93
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000, p. 105.
94
Duvidoso, infere-se do magistério de Zaffaroni et alii, o efeito dissuasório da pena, a título de prevenção geral,
sobre homicidas passionais (e demais criminosos envoltos em ―circunstâncias pouco propícias à reflexão sobre a
ameaça penal‖), bem assim sobre infratores motivados por patologia (―semi-imputáveis‖), fanatismo (v.g.,
político ou religioso), crença na própria invulnerabilidade ao controle penal (e.g., os chamados ―criminosos do
colarinho branco‖) e perspectiva de lucros vultosos (―crime as business‖). Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al.
Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1, p. 118-119. Nessa
toada, Esteban Righi reputa impassíveis de intimidação os ―deliqüentes habituais‖ e os criminosos passionais.
Cf. RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 43. Ainda nessa direção,
Cezar Roberto Bitencourt aventa também como exemplos ―os delinqüentes profissionais, os habituais ou os
impulsivos ocasionais‖. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 115.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
17
95
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Op. cit., p. 105.
96
Ibid., p. 109.
97
Ibid., p. 116.
98
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Op. cit., p. 121.
99
Para o magistério de Maria Helena Diniz coação alude à aplicação de sanção jurídica e coerção concerne à
coação psicológica, isto é, à pressão psicológica anterior à coação (isto é, prévia à execução da sanção jurídica):
―Há, realmente, uma diferença entre essas três expressões: a ‗coerção‘, apesar de se definir como ato de coagir,
reside na consciência e exerce pressão sobre a vontade livre do obrigado; a ‗sanção‘, já existe na norma, é uma
medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica através dos
órgãos competentes e a ‗coação‘ consiste na aplicação dessa sanção, é um ato de coagir, mas que se exerce sobre
uma ou várias pessoas para levá-las a agir de determinada maneira.‖ Cf. DINIZ, Maria Helena. Conceito de
norma jurídica como problema de essência. São Paulo: EDUC/RT, 1976, p. 106-107. Com fincas no
ensinamento de Diniz, optamos por considerar coatividade psicológica sinônimo de coercibilidade e de
coatividade em sentido técnico-jurídico propriamente dito a capacidade da sanção jurídica, quando imposta, no
caso concreto, suscitar a coação jurídica e o conseqüente adimplemento do dever jurídico até então desatendido.
100
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 123.
101
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 143.
102
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
18
Conquanto Santiago Mir Puig tenha sido o identificador original da existência desta
modalidade de prevenção geral positiva (a limitadora), bem assim de sua distinção da
vertente fundamentadora 103, e, além disso, não haja, necessariamente, integral coincidência
entre os magistérios de Mir Puig e Roxin 104 , o cerne da concepção de prevenção geral
positiva limitadora deve repousar, primeiro, na exigibilidade de culpabilidade, e, segundo, na
indispensabilidade preventiva como fatores limitantes à atuação do Estado, o que torna
inafastável sua vinculação ao magistério de Roxin.
De acordo com o pensamento roxiniano, as exigências preventivas são consideradas
após constatada a culpabilidade e servem de freio ao dever-poder punitivo estatal.
Para o Mestre de Munique, ―toda pena pressupõe culpabilidade, não podendo jamais
ultrapassar-lhe a medida‖ 105 (grifo nosso), sendo possível à sanção penal ―ficar aquém da
medida da culpabilidade se as exigências de prevenção fizerem desnecessária ou mesmo
desaconselhável a pena no limite máximo da culpabilidade‖ 106 (grifo nosso).
Jakobs fundamenta a culpabilidade nas exigências de prevenção geral positiva (para o
Mestre de Bonn, a culpabilidade constitui ―déficit de fidelidade ao ordenamento jurídico‖107
— dessa forma, a culpabilidade é longa manus da prevenção geral positiva), ao passo que
Roxin limita a aplicação da pena à presença, primeiro, da culpabilidade, e, segundo, da
―indispensabilidade preventiva‖ (grifo nosso)108.
103
MIR PUIG, Santiago. Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ene.-abr. 1986, p. 55-56.
104
Na ótica de Gamil Föppel el Hireche, a concepção preventiva de Mir Puig, comparada com a de Roxin, possui
caráter demasiado retributivo: ―Efetivamente, um dos aspectos mais importantes da Teoria Dialética Unificadora
foi a limitação às penas impostas por Roxin, com fundamento na culpabilidade. Entretanto, se existe este elo de
aproximação com a prevenção geral positiva limitadora — a teoria de Roxin desta se afasta quando se vê que,
para Mir Puig, a retribuição ganha muito mais importância que em Roxin. Desta maneira, a par da semelhança
efetivamente existente, não se pode considerar que Roxin é partidário da prevenção geral positiva limitadora,
quando considerada isoladamente, mesmo porque ele mesmo teceu críticas à prevenção geral, conforme se vê:
‗A teoria da prevenção geral encontra-se, assim, exposta a objeções de princípio semelhantes às outras duas: não
pode fundamentar o poder punitivo do Estado em seus pressupostos, nem limitá-lo nas suas conseqüências; é
político criminalmente discutível e carece de legitimação que esteja em consonância com os fundamentos do
ordenamento jurídico.‘ ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, p. 25.‖ Cf.
FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
37. Para Santiago Mir Puig, o magistério de Claus Roxin admite a prevenção geral positiva se esta respeitar o
limite da culpabilidade (a nominada prevenção geral compensadora ou integradora socialmente) e repele a
prevenção geral negativa, porque seu efeito intimidatório, para o Mestre de Munique, tende a ultrapassar o limite
da culpabilidade. Por outro lado, Roxin, lembra Mir Puig, permite que se fixe pena abaixo do adequado à
culpabilidade, a fim de se evitarem efeitos contraproducentes do ângulo preventivo-especial (efeito
dessocializador, por exemplo), contanto que a pena seja suficiente para a defesa da ordem jurídica. Cf. MIR
PUIG, Santiago. Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ene.-abr. 1986, p. 56-57.
105
ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, v. 12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 65-66.
106
Ibid., loc. cit.
107
JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 43.
108
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 157.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
19
109
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1,
p. 124.
110
―A principal crítica à teoria da prevenção geral positiva fundamentadora refere-se à possibilidade dela ampliar
a tendência da resposta penal diante dos problemas sociais, sendo, portanto, contrária ao Direito Penal mínimo
postulado pelas correntes mais progressistas, dentre as quais, a Nova Defesa Social [...]. Além disso, a teoria
fundamentadora, conduzida ao extremo, nega o critério de proporcionalidade entre a pena e a violação do bem
jurídico tutelado pela norma.‖ Cf. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. Brasília, DF:
Brasília Jurídica, 2000, p. 106.
111
―A despeito de não se declarar expressamente minimalista, pode-se inferir, do ideário de Claus Roxin, uma
série de princípios relacionados também com o minimalismo. De fato, ao se alinhar favoravelmente a um Direito
Penal subsidiário, reconhece que a sanção jurídico penal é a última ratio do controle, a última forma de solução
do conflito. Assim sendo, manifesta-se contrário ‗à criminalização de qualquer bagatela‘. Demais disso,
constata-se que a teoria formulada é eminentemente garantista, de modo a impedir as violações injustificadas à
liberdade dos cidadãos, estabelecendo uma pena limitada pela culpabilidade.‖ Cf. FÖPPEL EL HIRECHE,
Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 133.
112
GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT,
2007, v. 2, p. 574.
113
Ibid., p. 575.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
20
(casos de perdão judicial, v.g.)‖ 114 e ―em outras hipóteses‖ 115 , com fulcro no art. 59 do
Código Penal brasileiro116. Roxin divisa o critério das necessidades preventivas da pena, na
qualidade de segundo componente da categoria da responsabilidade, cujo primeiro elemento é
a culpabilidade no sentido de — frisou-se alhures — ―agir ilícito apesar da idoneidade para
ser destinatário de normas‖117 e ―a capacidade de livre autodeterminação‖118 (grifo nosso).
Por outro lado, a aferição da necessidade concreta da pena se torna mais coesa à luz
do princípio tridimensional da proporcionalidade, em que — conforme se propõe neste
estudo — o juízo de reprovação penal consubstancia a dimensão da adequação, a
imprescindibilidade preventiva repousa na dimensão da necessidade e a relação custo-
benefício da pena radica na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito.
De todo modo, as três visões acerca da indispensabilidade preventiva propiciam efeito
limitador ao dever-poder punitivo estatal, em apreço aos princípios garantistas do Direito
Penal e, por conseguinte, em deferência ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III, da CF/88)119 e, por conseguinte, aos direitos fundamentais do réu120, além de louvar o
princípio geral do Direito Público da supremacia do interesse público sobre o privado (na
114
Ibid., p. 574.
115
Ibid., loc. cit.
116
Art. 59 do Código Penal brasileiro (redação alterada pelo art. 1º da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984), in
litteris: Fixação da pena Art. 59 — O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento
da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I — as
penas aplicáveis dentre as cominadas; II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III — o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV — a substituição da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.‖
117
ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, v. 12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 57.
118
Ibid., loc. cit.
119
O princípio da dignidade da pessoa humana goza de indiscutível primazia na ordem jurídica brasileira: ―O
direito à preservação da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) é um dos fundamentos da República
Federal do Brasil e, desse modo, a dignidade é colocada como o centro, o vértice normativo e axiológico de todo
o sistema jurídico, tendo o constituinte reconhecido que o homem constitui a finalidade precípua e não apenas o
meio da atividade estatal.‖ (grifo da autora) Cf. SILVA, Sandra Maria da. Direito fundamental à filiação e a
negatória de paternidade. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 11, nº 16, mai. 2009, p. 88. Disponível em:
<http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010. Para maiores subsídios acerca da
repercussão do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Positivo do Brasil e do exterior, cf. FROTA,
Hidemberg Alves. O princípio da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro e comparado. Revista
Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 9, nov. 2005, p. 95-123. Disponível em:
<http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010. Nesse sentido: Id. O princípio da
dignidade da pessoa humana à luz do direito constitucional comparado e do direito internacional dos direitos
humanos. Revista Latinoamericana de Derecho, México, D.F., v. 2, nº 4, jul.-dic. 2005, p. 1-26; Id. O princípio
da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro e Comparado. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº
9, jul.-dez. 2005, p. 95-123; Id. O princípio da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro, Comparado e
Internacional. Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 1, nº 99, mar. 2008. 2 CD-ROM. (Parte integrante da Revista
Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.)
120
O princípio da dignidade da pessoa humana ―fundamenta e confere unidade‖ aos direitos fundamentais e à
ordem econômica. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República
Portuguesa anotada. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 70.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
21
ordem jurídica brasileira, implícito, ad exemplum, no art. 1o, caput, II, III, parágrafo único c/c
art. 3o, IV, 1a parte, todos da CF/88, c/c art. 2o, caput, parágrafo único, II e III, da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo Federal 121), porque, pondo
em segundo plano o clamor por justiça da vítima e dos grupos de pressão (a exemplo de
setores da comunidade jornalística, jurídica e política adeptos da máxima repressão penal), em
prol de criteriosa análise da necessidade concreta da pena, reduz o contingente populacional
exposto ao elevado fator criminógeno do sistema de execução penal, em particular das
assoberbadas unidades penitenciárias, o que resulta em salvaguarda dos anseios maiores da
sociedade por paz social e ordem pública.
Relativamente a penas restritivas de liberdade, despiciendo frisar, deve-se averiguar a
indispensabilidade de que o sentenciado seja, durante determinado lapso temporal, afastado
do convívio social, sob a custódia do sistema de execução penal.
De suma importância cotejar-se a gravidade da afronta a bem jurídico basilar com os
efeitos físicos, morais e psíquicos a serem propiciados pelo aprisionamento. Ilustra Zaffaroni
et alii:
Os riscos de homicídio e suicídio são mais de dez vezes superiores aos da vida em
liberdade, em meio a uma violenta realidade de motins, abusos sexuais, corrupção,
carências médicas, alimentares e higiênicas, além de contaminações devido a
infecções, algumas mortais, em quase 80% dos presos provisórios. 122 (grifo nosso)
121
Para maiores subsídios relativos ao cerne do princípio da supremacia do interesse público, cf. FROTA,
Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à
luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e
estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-51. Para elementos de reflexão concernentes aos desdobramentos,
no Direito Positivo pátrio e estrangeiro, do princípio da supremacia do interesse público, cf. id. O princípio da
supremacia do interesse público no Direito brasileiro e Comparado. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº
8, jan.-jun. 2005, p. 161-176. Disponível em: <http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr.
2010. Nesse sentido: Id. O princípio da supremacia do interesse público no Direito Positivo Comparado:
expressão do interesse geral da sociedade e da soberania popular. Revista Jurídica UNIDERP, Campo Grande, v.
7, nº 2, jul.-dez. 2004, p. 67-86; Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 45, nos 1
e 2, jan.-dez. 2004, p. 229-250; Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 60, nº 239, jan.-mar. 2005,
p. 45-65; Revista Ibero-americana de Direito Público, Rio de Janeiro, v. 5, nº 20, out.-dez. 2005, p. 163-184.
122
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro:
Renavan, 2003, v. 1, p. 126.
123
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Quinta Câmara Criminal).
Trecho da ementa do acórdão em sede do Agravo em Execução nº 70015235948 (Comarca de Porto Alegre).
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
22
indubitavelmente o apenado será submetido enquanto portador de AIDS‖ 124, isto é, ―além de
estigmatizado pelo sistema de persecução penal, o estigma da doença acaba por lhe subtrair a
‗liberdade‘‖125 (dicção da ementa do acórdão em comento).
Compulsando-se o voto-condutor daquele julgado (da lavra do Desembargador
Amilton Bueno de Carvalho), nota-se que o apenado em questão contava, à época do
julgamento do referido Agravo em Execução, com trinta e seis anos de idade, era portador de
HIV ―desde o ano de 1993‖ 126 , havia cumprido ―mais de 12 anos de pena (início em
29/01/1994), apresentado boa conduta no decorrer da execução‖127, tendo trabalhado ―durante
aproximadamente 1.413 dias, o que perfaz um total de 471 dias remidos‖128.
Em sintonia com a prevenção geral positiva limitadora se revela a jurisprudência do
Poder Judiciário de Portugal, ao se apoiar, máxime, no magistério de Jorge de Figueiredo Dias
(notadamente, em suas obras ―Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do
Crime‖ e ―Temas Básicos de Direito Penal‖), por meio do qual a judicatura lusitana
consolidou o entendimento, explícito no Acórdão de 9 de maio de 2002 (Relator, Juiz
Conselheiro Pereira Madeira), do Supremo Tribunal de Justiça (português), de que a
finalidade precípua da pena se situa na prevenção geral positiva, orientada para o ―reforço da
consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma
129
ocorrida‖ , ou, reprisando o magistério de Günther Jakobs, ―como estabilização
130
contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma
131
infringida‖ .
A princípio, pode-se passar a impressão de que Figueiredo Dias e, em consequência, a
jurisprudência portuguesa nele inspirada estariam alinhados com a prevenção geral positiva
fundamentadora de Jakobs.
Relator: Desembargador Amilton Bueno de Carvalho. Porto Alegre, 14 de junho de 2006. Diário da Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 19 jun. 2006. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em:
26 jul. 2010.
124
Ibid., loc. cit.
125
Ibid., loc. cit.
126
Ibid., loc. cit.
127
Ibid., loc. cit.
128
Ibid., loc. cit.
129
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime‖ (§ 55). Apud
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 02P1232. Relator: Juiz Conselheiro Pereira Madeira.
Lisboa, 9 de Maio de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido:
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra,
2005, v. 2, p. 72-73.
130
Manteve-se a redação original, em português europeu.
131
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra,
2005, v. 2, p. 73.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
23
132
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal; sobre
a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 109.
133
A sinonímia, na linguagem do Direito português, entre ―medida da culpa‖ e ―medida da culpabilidade‖ se
nota sobressalente neste trecho da ementa do Acórdão de 4 de novembro de 2005, do Tribunal da Relação de
Guimarães (Relator, Juiz Desembargador Anselmo Lopes): ―I – A culpa é o juízo de censura que se faz ao
agente por não se ter comportado, como podia e devia, de acordo com o direito; está ligada ao princípio do
respeito pela dignidade da sua pessoa e limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção (a pena não
pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa, sendo esta o pressuposto e limite daquela, falando-se,
então, em moldura da culpa.‖ (grifo nosso) Cf. PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal
(Processo nº 385/05-1). Relator: Juiz Desembargador Anselmo Lopes. Guimarães, 11 de Abril de 2005.
Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesta senda, reportemo-nos à jurisprudência do
Tribunal da Relação de Évora (Relator, Juiz Desembargador Alberto Mira), na passagem a seguir reproduzida do
Acórdão de 6 de dezembro de 2005. Em relação ao referido julgado, cotejem-se as considerações do próprio
TRE com aquelas à época colhidas de tradução portuguesa, consignada pelo voto do eminente Relator, de estudo
de Claus Roxin publicado na Espanha (―Derecho Penal - Parte General, Tomo I, Tradução da 2.ª edição Alemã e
notas por Diego-Manuel Luzón Penã, Miguel Díaz Y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas),
págs. 99/101 e 103‖): ―Dito de uma outra forma, a função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos
decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes
sobre bens jurídicos penalmente protegidos. O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da
dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores
que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham. O seu limite mínimo
é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do
agente. Como refere Claus Roxin, em passagens escritas perfeitamente consonantes com os princípios basilares
no nosso direito penal, «a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que
interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais
prolongada. A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da
consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e
“merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade. Certamente a pena não pode ultrapassar a medida
da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma
diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas
que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade
preventiva. A pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da
culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências
preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais».‖ (grifos do autor) Cf.
PORTUGAL. Tribunal da Relação de Évora (Secção Criminal). Recurso Penal (Processo nº 1247/05-1). Relator:
Juiz Desembargador Alberto Mira. Évora, 6 de Dezembro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>.
Acesso em: 14 out. 2006. Comparando-se a citação do magistério de Jorge de Figueiredo Dias registrada no
corpo deste artigo com outra obra de sua autoria, vertida para o português brasileiro, corrobora-se o indício
fundado de que, de fato, no contexto em estudo, medida da culpa corresponde à medida da culpabilidade: ―Num
Estado de Direito, de cariz social e democrático, a função do direito penal só pode consistir, não na realização de
qualquer idéia absoluta de retribuição, mas no propósito de constituir uma ordem efetiva (se bem que
subsidiária) de proteção de bens jurídico-penais; é dizer, das condições comunitárias essenciais de livre
realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. Conseqüentemente, o momento inicial e
decisivo de fundamentação da pena deve residir na necessidade de estabilização das expectativas comunitárias
na validade da norma violada, pela reafirmação das orientações culturais e dos critérios ético-sociais de
comportamento que naquela se contém. Por outro lado, sendo a pena aplicada a uma pessoa humana, aquela não
pode deixar de respeitar o ‗axioma antropológico‘ da eminente dignidade desta e, por isso, de ser fundamentada
e medida pela culpabilidade do agente.‖ (grifos nossos) Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais
de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 267. As transcrições desta nota de rodapé acabam por servir
de achegas ao exame da culpabilidade e das finalidades preventivas da pena.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
24
134
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime‖ (§ 55). Apud
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 02P1232. Relator: Juiz Conselheiro Pereira Madeira.
Lisboa, 9 de Maio de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido:
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal; sobre a
doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 109.
135
Ibid., loc. cit.
136
Ibid., loc. cit.
137
Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas
do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 229.
138
Ibid., loc. cit.
139
Ibid., loc. cit.
140
Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 230.
141
Ibid., loc. cit.
142
Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 231.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
25
143
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça (Secção Criminal). Recurso Penal (Processo nº 04P4107). Lisboa,
2 de Fevereiro de 2005. Relator: Juiz Conselheiro Henriques Gaspar. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>.
Acesso em: 26 jul. 2010.
144
DIAS, Jorge de Figueiredo. O código penal português de 1982 e a sua reforma. Revista Portuguesa de
Ciências Criminais, Coimbra, v. 3, nº 2-4, abr.-dez. 1993, p. 186-187. Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação
do Porto. Recurso Penal (Processo nº 0415662). Relator: Juiz Desembargador Borges Martins. Porto, 17 de
Novembro de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
145
Ibid., loc. cit.
146
Ibid., loc. cit.
147
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
26
(3) Cumpre à prevenção especial ―encontrar o quantum exacto da pena‖ 148 , que,
observada a ―moldura de prevenção‖149, melhor atenda aos imperativos socializadores ―ou,
em casos particulares, de advertência ou segurança‖150 do réu.
Almejando dissipar quaisquer dúvidas remanescentes quanto ao cerne da concepção
de culpabilidade e da finalidade da pena albergada pelo magistério de Jorge de Figueiredo
Dias e pela jurisprudência portuguesa, denota-se conveniente a leitura do parágrafo adiante
reproduzido, alinhavado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão de 5 de novembro
de 2005.
148
Ibid., loc. cit.
149
Ibid., loc. cit.
150
Ibid., loc. cit.
151
PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Recurso Penal (Processo nº 1056/05). Relator: Juiz
Desembargador Oliveira Mendes. Coimbra, 5 de Novembro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>.
Acesso em: 26 jul. 2010.
152
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas,
1993, p. 331-332. Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal (Processo nº 1545/04-
1). Relator: Juiz Desembargador Nazaré Saraiva. Guimarães, 11 de Julho de 2005. Disponível em:
<http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
27
153
Ibid., loc. cit.
154
―Elucida ainda a este respeito o Professor Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As
Consequências Jurídicas do Crime, §§ 497 e 498 que ‛o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma
pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena
alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição, o que
vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral,
não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou
por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função
exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum
daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena. Por outras palavras: a função da culpa
exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da
substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às
razões históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em
nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento
jurídico.‘‖ Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime‖ (§§
497 e 498). Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra (Secção Criminal). Recurso Criminal
(Processo nº 336/06). Relator: Juiz Desembargador Luís Ramos. Coimbra, 14 de Junho de 2006. Disponível em:
<http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido: Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 331-332.
155
Id. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas, 1993, p. 331-332, § 500.
Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal (Processo nº 1545/04-1). Relator: Juiz
Desembargador Nazaré Saraiva. Guimarães, 11 de Julho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso
em: 26 jul. 2010.
156
Ibid., loc. cit.
157
Ibid., p. 333.
158
Grifo nosso.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
28
Observa Figueiredo Dias que a culpabilidade ―nada tem a ver com a questão da
escolha da pena‖159 (grifo nosso), incumbindo-lhe tão só atuar como ―limite inultrapassável
do quantum‖160 da sanção penal, no momento em que se estipula seja a ―medida da pena de
prisão (necessária como pressuposto da substituição)‖161, seja a ―medida da pena alternativa
ou de substituição‖162.
Assim, na visão de Figueiredo, suspende-se a execução da pena aplicada em medida
não superior a três anos (art. 50º163 do anterior Código Penal português, o Decreto-Lei nº
400/82, de 23 de setembro, Codex cuja vigência cessou com a entrada em vigor do novo
Estatuto Penal lusitano, a Lei nº 59/2007, de 4 de setembro), ―sempre que o julgador puder
formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre
a possibilidade de ressocialização‖ 164 do agente, esteada em ―razões fundadas e sérias a
acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos
crimes, devendo-se negar a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa
capacidade‖165, com base na ―análise da personalidade‖166 do autor do fato punível, ―das
suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias
em que o praticou‖167 (grifo nosso).
Caso de estudo (case study) acerca da influência a ser desempenhada pela
indispensabilidade preventiva sobre o dever-poder estatal de concretamente aplicar a pena
repousa nos autos do Processo Judicial nº 2004.03.99.023468-2, que tramitou no âmbito da
Primeira Vara Criminal Federal, do Júri e das Execuções Penais da Primeira Subseção
Judiciária de São Paulo — Capital (Seção Judiciária de São Paulo da Justiça Federal de
Primeiro Grau da Terceira Região)168.
159
Id. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime‖ (§§ 497 e 498). Apud PORTUGAL.
Tribunal da Relação de Coimbra (Secção Criminal). Recurso Criminal (Processo nº 336/06). Relator: Juiz
Desembargador Luís Ramos. Coimbra, 14 de Junho de 2006. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em:
26 jul. 2010. Nesse sentido: Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as
consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 331-332.
160
Ibid., loc. cit.
161
Ibid., loc. cit.
162
Ibid., loc. cit.
163
Preservou-se o estilo de enumeração próprio da linguagem forense portuguesa.
164
PORTUGAL. Tribunal da Relação de Lisboa. Recurso Penal (Processo nº 4604/2005-3). Relator: Juiz
Desembargador Clemente Lima. Lisboa, 15 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso
em: 26 jul. 2010.
165
Ibid., loc. cit.
166
Ibid., loc. cit.
167
Ibid., loc. cit.
168
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Consulta processual. Disponível em:
<http://www.trf3.gov.br/trf3r/index.php?id=26&op=Consulta&Processo=200403990234682&TFases=1>.
Acesso em: 3 out. 2006.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
29
169
PINHEIRO, Aline. Veredicto sem fim: marinheiro espera 30 anos para ir a Júri popular. Revista Consultor
Jurídico, São Paulo, 28 ago. 2006. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-ago-
29/marinheiro_espera_30_anos_ir_juri_popular>. Acesso em: 26 jul. 2010.
170
Ibid., loc. cit.
171
Ibid., loc. cit.
172
Ibid., loc. cit.
173
Ibid., loc. cit.
174
Ibid., loc. cit.
175
Ibid., loc. cit.
176
Ibid., loc. cit.
177
Ibid., loc. cit.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
30
Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta
ilícita, sendo exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova
da existência de causa excludente da culpabilidade. Nesse tópico, tenho que a
mencionada culpabilidade deve ser considerada em seu grau normal, não havendo
motivos que determinem acentuação.179
À vista disso, restou ―condenado a cinco anos de reclusão em regime semiaberto, com
direito a apelar em liberdade‖ 180, esclarece a reportagem da Revista Consultor Jurídico, a
qual esclarece: ―Se transitar em julgado, a pena não será executada porque está prescrita. Para
penas inferiores a oito anos, a prescrição ocorre em 12 anos.‖181 (Após o trânsito em julgado,
houve, em 1º de março de 2007, a baixa definitiva daqueles autos do mencionado juízo
federal de primeiro grau.182)
A sobredita causa simboliza pertinente case study, porque espelha a relevância de se
conjugar, no caso concreto, o estudo da culpabilidade penal com o exame da
imprescindibilidade preventiva.
Em sintonia com o juízo de reprovação penal abraçado pela indigitada magistrada,
notam-se condições bastantes para que o autor, na ocasião, abstivesse-se de se vingar do
interlocutor com quem tivera acalorada discussão, embate já exaurido quando se materializou
a tentativa de homicídio — avulta o caráter frívolo da altercação verbal e, sobretudo, a
motivação fútil da tentativa de assassinato, de agressividade claramente injustificada e
desproporcional.
Por outro lado, discutíveis as necessidades preventivas da pena, decorridos mais de
vinte e nove anos para que ocorresse o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri Popular, desde
o ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público.
As finalidades preventivas da sanção penal, voltadas ―a proteger bens jurídicos ou
operando efeitos sobre a generalidade da população (prevenção geral), ou sobre o autor do
178
Ibid., loc. cit.
179
Ibid., loc. cit.
180
Ibid., loc. cit.
181
Ibid., loc. cit.
182
BRASIL. Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo. Consulta processual de primeiro grau — SJSP e
SJMS. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
31
183
GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito — em comemoração aos trinta anos de
―Política criminal e sistema jurídico penal‖ de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, nº
32, out.-dez. 2000, p. 132.
184
Informação depreendida deste trecho do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 3595/SP: ―Portanto,
embora sustente que o réu possua domicílio fixo, o local onde se encontrava era incerto, tendo em vista que
trabalhava em navio, portanto, ainda que conhecido, lugar inacessível. [...]‖ Cf. BRASIL. Tribunal Regional
Federal da Terceira Região (Segunda Turma). Trecho da fundamentação do voto condutor em sede do Recurso
em Sentido Estrito n.º 3595/SP (Processo nº 2004.03.99.023468-2). Relator: Desembargador Federal Cotrim
Guimarães. São Paulo, 7 de dezembro de 2004 (votação unânime). Disponível em:
<http://www.trf3.jus.br/acordao/verrtf2.php?rtfa=63250728627180>. Acesso em: 26 jul. 2010.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
32
Se, na causa penal em exame, não estivesse extinta a punibilidade pelo advento da
prescrição, questionar-se-ia, ainda, que função ressocializadora, reeducadora ou intimidatória
o cárcere teria para um réu idoso, notadamente caso atestada a ausência de personalidade
delinquente e de condenações penais antes e, principalmente, após a prática de tal injusto
penal.
Por derradeiro, perquire-se que sensação de apaziguamento social traria, na situação
em comento, a aplicação de pena de prisão ao envelhecido réu — circunstância muito
diferente seria se fosse serial killer, narcotraficante, integrante de esquadrão da morte,
genocida ou contumaz autor de crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, as
relações de consumo ou a Administração Pública.
No litígio penal acima aludido, réu idoso foi tardiamente julgado por crime doloso
contra a vida praticado por ele no princípio da idade adulta.
Nessa situação, afigura-se oportuno aferir se, realmente, subsiste a indispensabilidade
preventiva da sanção penal, considerando os efeitos preventivos suscitados pela constante
ameaça de ser apenado a que foi exposto o réu ao longo de quatro décadas à espera de
julgamento pelo Tribunal do Júri Popular.
No entanto, idade avançada per se não tem o condão de afastar a necessidade
preventiva da pena, em particular se a infração penal foi executada já na velhice. ―A idade
avançada, só por si‖186 — frisou o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal (Quinta Seção),
em sede do Acórdão de 22 de abril de 2004 (Relator, Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa) —
185
FALCÃO, Joaquim. A pena é o processo. Folha de S. Paulo, caderno Opinião (seção Tendências/Debates),
São Paulo, 8 jun. 2010, p. A3. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0806201007.htm>.
Acesso em: 8 jun. 2010.
186
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça (Quinta Secção). Recurso Penal (Processo nº 04P224). Relator:
Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa. Lisboa, 22 de Abril de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>.
Acesso em: 26 jul. 2010.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
33
―não pode servir de fundamento à atenuação especial da pena, na base da consideração de que
as necessidades de prevenção geral se esbatem acentuadamente, por norma, com o avançar da
idade‖187, embora ―as exigências de prevenção geral‖188 cedam ―ante o avançar da idade‖ 189,
do agente, ―reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, sempre
representa a comissão de um crime‖ 190 — pontua a Suprema Corte lusitana, ao emular a
entendimento sufrago naquele STJ pelo Acórdão de 20 de outubro de 1999.
Segundo outro precedente (Acórdão de 11 de dezembro de 2003 — Processo nº
2152/03-5) invocado, naquele julgamento, pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, ―a
idade avançada e um longo passado sem mácula criminal não são garantia suficiente de que
um cidadão não possa perpetrar um acto191 dos mais desvaliosos e ético-juridicamente dos
mais censuráveis‖ 192 (homicídio simples consumado, cuja prática se concretizou em idade
provecta).
Para o STJ, a longa idade do réu quando da realização do ilícito penal, combinada com
a ausência de antecedentes criminais, não elimina a necessidade concreta da pena, porém
acarreta ―abaixamento sensível das exigências de prevenção geral‖193, de modo que se revela
―exagerada e desproporcionada‖ 194 , in casu, graduar-se a pena rente ao máximo legal,
195
devendo aproximar-se, isto sim, do quantum mínimo ―irrenunciável‖ sob a ótica
preventiva.
Na circunstância em exame, o Tribunal Coletivo da Comarca de Baião condenara o
réu a onze anos de prisão. O Supremo Tribunal de Justiça reduziu a sanção para nove anos de
prisão. Sendo homicídio simples, art. 131º196 do anterior Código Penal português, previa pena
de prisão de oito a dezesseis anos.
Em síntese, no âmbito do exame da necessidade concreta da pena, a dimensão da
necessidade perscruta a indispensabilidade preventiva da sanção penal.
Emoldurado pela medida da culpabilidade, o campo de incidência da prevenção geral
positiva limitadora se delineia, tendo como máximo o teto inexcedível da culpabilidade e
como mínimo o estritamente essencial ao resguardo de bens, valores e direitos fundamentais
187
Ibid., loc. cit.
188
Ibid., loc. cit.
189
Ibid., loc. cit.
190
Ibid., loc. cit.
191
Manteve-se a redação original, em português europeu.
192
Ibid., loc. Cit.
193
Ibid., loc. cit.
194
Ibid., loc. cit.
195
Ibid., loc. cit.
196
Preservou-se o estilo de enumeração próprio da linguagem forense portuguesa.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
34
197
CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz da
proporcionalidade. Porto Alegre: Fabris, 2009, p. 111 e 112.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
35
É compatível com o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, 2ª parte, da CF/88),
a parcela das finalidades de cunho preventivo da pena que anelam (1) retirar o delinquente,
por determinado intervalo de tempo, do convívio social e, desse modo, desencorajá-lo a
delinquir (prevenção especial negativa)198, (2) viabilizar a harmônica integração social do
apenado e a disponibilizar a este meios dignos para tornar sua mentalidade, conduta e valores
ajustados aos elementares padrões ético-jurídicos albergados pela coletividade e pelo Direito
Positivo (prevenção especial positiva)199, (3) a convertê-lo em exemplo dissuasório para os
que violam ou desejam violar a ordem penal (prevenção geral negativa)200 e (4) a reforçar a
confiança da opinião pública na eficácia do sistema penal e a defender os valores ético-
sociais basilares 201 , bem assim os direitos, bens e interesses fundamentais da sociedade
democrática (prevenção geral positiva).
Urge averiguar se, em função da gravidade do delito, todas as indicadas aspirações
ponderáveis possuem tamanha relevância a ponto de compensarem (ou não), sob o ângulo do
princípio da supremacia do interesse público (máxime no que concerne ao dever estatal de
propiciar o resguardo da segurança individual e coletiva, nos termos do caput dos arts. 5º, 6º
e 144, todos da CF/88), a redução de eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana,
em face das agruras por que passará o autor do fato punível no sistema penitenciário e suas
futuras dificuldades para se (re)integrar à sociedade.
1. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser
imposta (os custos disso decorrente[s]) e o fim perseguido pela punição (os
benefícios que se pode[m] obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.202
198
TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: RT, 1996, p. 119.
199
Ibid., loc. cit.
200
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro:
Renavan, 2003, v. 1, p. 117.
201
Ibid., p. 116, 121.
202
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: introdução. 3. ed. São Paulo: RT/LFG, 2006, v. 1, p. 107.
203
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Trecho da ementa do acórdão em sede do Habeas
Corpus no 38131/RN (Processo nº 200401273352). Relator: Ministro Nilson Naves. Brasília, DF, 19 de abril de
2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 1o jul. 2005, p. 629. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 26 jul. 2010.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
36
magistério de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Oswaldo Henrique Duek Marques 204 ,
ambos os penalistas a vislumbrarem unicamente na prevenção geral positiva (limitadora) e na
prevenção especial positiva as finalidades da pena idôneas em Estado Democrático de Direito.
Com efeito, na aplicação da sanção penal deve, em regra, predominar, no tocante aos
fins da pena, a defesa, na proporção do essencial, dos valores, bens e direitos fundamentais
(destarte, de estatura constitucional) de suma importância sob a ótica jurídico-penal,
secundada pela busca da harmônica integração social do delinquente205.
No entanto, em relação à prevenção geral negativa, plausível supor que a pena
propicie efeito intimidativo geral, embora indireto, secundário ou residual, mesmo que nem
sempre eficaz e ainda que não seja esta a precípua finalidade preventiva geral, dada a
propensão da prevenção geral negativa de instrumentalizar o ser humano206.
Já quanto à prevenção especial negativa (em sede da finalidade preventiva especial da
pena privativa de liberdade), considerando-se o quadro caótico, violento e criminógeno em
que se encontra inserido não apenas o sistema penitenciário do Brasil, mas também a própria
sociedade brasileira, sobressai, invariavelmente, a ausência de fundado embasamento fático e
de efetivas condições gerais, para que a passagem pelo cárcere tenha o condão de
proporcionar a adequada (re)inserção social do apenado — à luz da conjuntura penitenciária e
social brasileira da atualidade, muitas vezes, do ponto de vista da prevenção especial, resta
aos órgãos de controle penal e à coletividade a modesta expectativa de que a pena de prisão
suscite efeito dissuasório sobre o apenado (temor de retornar ao cárcere) ou, ao menos,
204
Para o magistério de Junqueira e Marques, apoiado no Direito Constitucional Penal, a finalidade da pena de
reprovação do crime, prevista no art. 59, caput, in fine, do Código Penal brasileiro, traduz o ―limite para a pena,
com base na culpabilidade do infrator‖, ao passo que a finalidade da pena de prevenção do crime, contida no
mesmo dispositivo legal, se cinge à prevenção geral positiva (―reforçar a confiança na vigência da norma e na
manutenção das expectativas sociais, ainda que tal prevenção deva encontrar limites nos direitos fundamentais
previstos na Constituição‖) e à prevenção especial positiva (recordam os autores que, segundo preceitua o art. 1º,
2ª parte, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei de Execução Penal, a execução penal deve proporcionar
condições para a harmônica integração social do condenado). Cf. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz;
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Os fins da pena no código penal brasileiro. São Paulo, Boletim
IBCCRIM, v. 14, nº 167, out. 2006, p. 18.
205
O magistério de Jurandir Sebastião observa, com lucidez, que os instrumentos de prevenção à delinqüência de
maior eficácia radicam fora da seara penal (aspecto ainda não considerado, de modo suficiente, pelos
elaboradores do Direito Legislado, formuladores de políticas públicas e formadores de opinião): ―Ao lado do
cumprimento da pena, ao Estado social cumpre manter e adotar políticas públicas de prevenção geral contra a
criminalidade, como, por exemplo e dentre outras, através de assistência, de educação e de atividades para
ocupação sadia do menor de idade, para evitar que este fique ocioso e seja atraído para a senda do crime. No
âmbito dessa prevenção geral também se encontra o dever de implementação de política pública de assistência
ao ex-presidiário, para evitar o seu retorno à criminalidade.‖ (grifos do autor) Cf. SEBASTIÃO, Jurandir.
Fundamentos gerais, regras e espécies de responsabilidade civil e criminal. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba,
v. 8, nº 8, mai. 2005, p. 20.
206
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Os fins da pena no código
penal brasileiro. São Paulo, Boletim IBCCRIM, v. 14, nº 167, out. 2006, p. 18.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
37
durante o período no qual estiver encarcerado, a sociedade seja poupada de sua conduta
criminosa.
A respeito dos empecilhos fáticos para se implementar a prevenção especial positiva,
sublinhe-se o escólio de Luiz Flávio Gomes:
A pena de prisão, na atualidade, longe está de cumprir sua missão (ou finalidade)
ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a função inocuizadora
(isolamento), visto que, com freqüência, há fugas no nosso sistema. A pena de prisão
no nosso país hoje é cumprida de maneira totalmente inconstitucional (é desumana,
cruel e torturante). Os presídios não apresentam sequer condições mínimas para
ressocializar alguém. Ao contrário, dessocializam, produzindo efeitos devastadores
na personalidade da pessoa. Presídios superlotados, vida sub-humana etc. Essa é a
realidade. Pouco ou nada é feito para se cumprir o disposto no art. 1º da LEP
(implantação de condições propícias à integração social do preso).207
Acentua Roxin:
207
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no direito penal brasileiro. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>.
Acesso em: 23 out. 2006.
208
PEREIRA, Marcos Francisco. É possível a recuperação do preso? Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 9, nº
11, nov. 2006, p. 189.
209
Manteve-se a ortografia original, própria do português europeu, utilizada durante a tradução, oriunda da
língua alemã, da obra acima transcrita.
210
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 57-58.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
38
pena ao caso concreto (cotejo cuja complexidade se acerba quando se trata de pena privativa
de liberdade), porquanto ―o princípio da proporcionalidade não pode deixar de ser
compreendido — para além de sua função como critério de aferição da legitimidade
constitucional de medidas que restringem direitos fundamentais —‖211, alerta Ingo Wolfgang
Sarlet, ―na sua dupla dimensão como proibição de excesso e de insuficiência, já que ambas as
facetas guardam conexão direta com as noções de necessidade e equilíbrio‖212 (grifo nosso).
Pode ocorrer de a pena não possuir efeito educativo nem sequer intimidativo sobre o
apenado, mas se revelar imprescindível a título de medida estatal que resguarde direitos, bens
e valores elementares à sociedade democrática e, ao menos, assegure, durante determinado
interregno, o isolamento do delinquente do convívio social — seria o caso, por exemplo, de
homicidas e estupradores contumazes que se mostram indiferentes aos efeitos dissuasórios e
socializadores da prevenção especial.
Ao contrastar os aspectos favoráveis e desfavoráveis da execução da sanção penal, o
julgador deve conferir primazia (peso maior) à necessidade (ressaltada amiúde pela
jurisprudência penal portuguesa e pelo magistério de Jorge de Figueiredo Dias) de tutela dos
bens jurídicos violados e de se estabilizarem, de forma contrafática, as expectativas da
sociedade na vigência das normas jurídicas ofendidas, de modo que, respeitada a barreira
intransponível da culpabilidade, a punição penal contenha (sirva de última barreira de
contenção de) o ímpeto extraestatal (da sociedade, da vítima e dos afetos de sua alma) de
praticar a vingança, de arrogar para si a incumbência de ―fazer justiça‖ à sua maneira213.
Cumpre ter em conta, no caso concreto, a frequente necessidade, por vezes premente,
de defender a ordem jurídica afrontada, em especial na atual sociedade brasileira, em que
existe clamor popular acentuado pela atuação diligente do dever-poder punitivo do Estado, em
meio à crença generalizada (por vezes, catalisada pela desinformação jurídica e pelo
sensacionalismo dos meios de comunicação) de que predomina no País a impunidade —
percepção coletiva (incentivada pelos ―formadores de opinião‖) a fomentar e legitimar,
socialmente, os procedimentos ilícitos de repressão à criminalidade (a exemplo de milícias, de
―esquadrões da morte‖, de ―matadores de aluguel‖ e do porte de armas por empresários e
profissionais liberais), os quais acabam por galvanizar o fator criminógeno do caldo cultural
211
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 47, mar.-
abr. 2004, p. 122.
212
Ibid., loc. cit.
213
SEBASTIÃO, Jurandir. Fundamentos gerais, regras e espécies de responsabilidade civil e criminal. Revista
Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 8, mai. 2005, p. 18.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
39
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 91, n. 798, p. 23-50, abr. 2002.
AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Renavan,
1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3.
ed. São Paulo: 2003.
_____. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
42
_____. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, v. 1.
BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao direito penal: análise do sistema penal à luz do princípio
da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BRASIL. Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo. Consulta processual de primeiro
grau — SJSP e SJMS. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
_____. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Trecho da ementa do acórdão em sede do
Habeas Corpus no 38131/RN (Processo nº 200401273352). Relator: Ministro Nilson Naves.
Brasília, DF, 19 de abril de 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 1o jul. 2005, p.
629. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
_____. Supremo Tribunal Federal. Trecho da ementa do acórdão em sede do Habeas corpus
nº 71.039/RJ. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 7 de abril de 1994. Diário da
Justiça da União, Brasília, DF, 6 dez. 1996, p. 48.708. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
CALLEGARI, André Luís. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1975.
_____. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999.
_____. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal; sobre a
doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2001.
DICEY, Venn Albert. Introduction to the study of the law of the constitution. London: 1895.
Disponível em: <http://www.constitution.org/cmt/avd/law_con.htm>. Acesso em: 25 jul.
2010.
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo:
EDUC/RT, 1976.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
43
DOTTI, René Ariel. A crise do sistema penal. Revista Forense, Rio de Janeiro, nº 352, p. 151-
165, out.-dez. 2000.
FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: introdução. 3. ed. São Paulo: RT/LFG, 2006,
v. 1, p. 107.
_____. Princípio da ofensividade no direito penal: não há crime sem lesão ou perigo concreto
de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria), funções político-criminal e dogmático-
interpretativa, o princípio da ofensividade como limite do ius puniendi, o princípio da
ofensividade como limite do ius poenale. São Paulo: RT, 2001. (Série As Ciências Criminais
no Século XXI, v. 6)
GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral.
São Paulo: RT, 2007, v. 2.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
GREGO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120 do CP). 11. ed. Niterói:
Impetus, 2009.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
44
JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.
1.
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. Brasília, DF: Brasília Jurídica,
2000.
MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, v. 1.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: RT,
2000.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Porto Alegre: SAFE, 1988.
PIMENTAL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983.
PINHEIRO, Aline. Veredicto sem fim: marinheiro espera 30 anos para ir a Júri popular.
Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 28 ago. 2006. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2006-ago-29/marinheiro_espera_30_anos_ir_juri_popular>.
Acesso em: 26 jul. 2010.
_____. _____ (Quinta Secção). Recurso Penal (Processo nº 04P224). Relator: Juiz
Conselheiro Rodrigues da Costa. Lisboa, 22 de Abril de 2004. Disponível em:
<http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
_____. _____. Recurso Penal (Processo nº 1056/05). Relator: Juiz Desembargador Oliveira
Mendes. Coimbra, 5 de Novembro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso
em: 26 jul. 2010.
_____. _____. _____ (Processo nº 385/05-1). Relator: Juiz Desembargador Anselmo Lopes.
Guimarães, 11 de Abril de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul.
2010.
_____. Tribunal da Relação do Porto. Recurso Penal (Processo nº 0415662). Relator: Juiz
Desembargador Borges Martins. Porto, 17 de Novembro de 2004. Disponível em:
<http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1.
PREECE, Warren E. (Ed.). The New Encyclopaedia Britannica: Micropaedia. Chicago: 15th
ed., 1980, v. 3.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial
Pons, 1989.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
46
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Quinta
Câmara Criminal). Trecho da ementa do acórdão em sede do Agravo em Execução nº
70015235948 (Comarca de Porto Alegre). Relator: Desembargador Amilton Bueno de
Carvalho. Porto Alegre, 14 de junho de 2006. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, 19 jun. 2006. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 26 jul.
2010.
ROBERTI, Maura. A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro. Porto
Alegre: SAFE, 2001.
SÁ, Afrânio. Princípio da legalidade no estado liberal e social. 1977. 192 f. Dissertação
(Mestrado em Ciências Jurídicas) — Centro de Ciências Sociais, Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1977.
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma construção no direito
penal brasileiro. São Paulo: RT, 2005.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Renavan,
2000.
SILVA, Sandra Maria da. Direito fundamental à filiação e a negatória de paternidade. Revista
Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 11, nº 16, mai. 2009, p. 87-96. Disponível em:
<http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010.
SILVA FRANCO, Alberto. Erro sobre a ilicitude do fato. In: SILVA FRANCO, Alberto;
STOCO, Rui (Org.). Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT,
2000, v. 1. p. 345-354.
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade (Hidemberg Alves
da Frota)
47
TELES, Ney Moura. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, v. 2.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2001.
TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: RT,
1996.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista.
São Paulo: RT, 2001.
WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral (aspectos fundamentais). Porto Alegre:
SAFE, 1976.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio
de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1.
_____; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed.
São Paulo: RT, 2001.