Manual - Sobre - Justiciabilidad - de - Derechos para Jueces de Iberoam - PDF

Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales
para jueces de Iberoamrica
Autor
Nicols Espejo Yaksic
Colaboradores
Lidia Casas Becerra
Mayra Feddersen Martnez
Anuar Quesille Vera
Prlogo
Christian Courtis
Red Iberoamericana de Jueces

OXFAM-Chile
Centro de Derechos Humanos
Universidad Diego Portales
Santiago, Chile
2009
Manual versio n final.indd 3 4/5/09 12:56:02

OXFAM- Chile. 2009
Registro Propiedad Intelectual

N 179.769
ISBN 978-956-8359-15-7
Editor
Marcelo Rojas Vsquez
La elaboracin de este Manual ha sido posible gracias a la colaboracin de OXFAM.

La impresin de esta primera edicin ha sido llevada a cabo gracias a la colaboracin
de la Comisin Europea, a travs de la Red Latinoamericana
y Europea de Derechos Humanos (LAEHR)
printed in chile/impreso en chile

MANUAL SOBRE JUSTICIABILIDAD
DE DERECHOS SOCIALES
PARA JUECES DE IBEROAMRICA
Autor
Colaboradores
Lidia Casas Becerra

Mayra Feddersen Martnez
Anuar Quesille Vera
Prlogo
Christian Courtis

ndice
ndice
Presentacin
OXFAM-Chile
11
Presentacin
13
7
Presentacin
15
Presentacin
17
Prlogo
Christian Courtis
19
Estudio preliminar:
Los derechos econmicos, sociales y culturales:
consagracin, contenido y justicibialidad
25
El derecho a la salud
51

Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales para jueces de Iberoamrica
El derecho a la salud en la jurisprudencia

77
Derecho a la educacin
109
El derecho a la educacin en la jurisprudencia

135
Derecho al trabajo
163
El derecho al trabajo en la jurisprudencia

189
Derecho a una vivienda adecuada

217
Derecho a una vivienda adecuada en la jurisprudencia

241
8
Anexos:
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

269
Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos

Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Protocolo de San Salvador
283
Principios de Limburgo sobre la aplicacin del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
295
Directrices de Maastricht sobre Violaciones

a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
313

ndice
Comit DESC, observacin general N 14:

El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud
(artculo 12 del PIDESC)
325

Planes de accin para la enseanza primaria (artculo 14 del PIDESC)
355

El derecho a la educacin (artculo 13 del PIDESC)
359

El derecho al trabajo (artculo 6 del PIDESC)
381

El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del PIDESC)
403
Comit DESC, observacin general N 7: 9

El derecho a una vivienda adecuada (artculo 11 del PIDESC)
413
Comit DESC, observacin general N 16 (2005):

La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute
de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del PIDESC)
421
Principios de Montreal
sobre los derechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres
435
Siglas y abreviaturas
459

Presentacin. OXFSM-Chile
Presentacin
OXFAM- Chile
Gran parte del trabajo que Oxfam desarrolla en Chile tiene como fina-
lidad promover los Derechos Econmicos, Culturales y Sociales de las
personas, especialmente de aqullas que se encuentran en condicin de
pobreza o exclusin social.
Con esta publicacin, reafirmamos, una vez ms, nuestro compromiso
con el fortalecimiento y la difusin de una visin de los derechos bajo
una perspectiva de gnero. Desarrollar esta mirada en diversos actores
del Estado y la sociedad civil es un requerimiento fundamental para la 11
promocin de una mayor justicia social.
En este marco, se hace manifiesta la necesidad de contar con una
herramienta que rena y sistematice informacin y casos paradigmticos
en materia de justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Econmicos,
Culturales y Sociales, con el fin de contribuir a su legitimidad dentro de
los espacios del Poder Judicial. Consideramos que es fundamental apoyar
la creacin de una publicacin que permita dar visibilidad a la estrecha
relacin que existe entre el respeto de los derechos humanos de las mujeres
y el reconocimiento de los Derechos Econmicos, Culturales y Sociales,
dado que stos son un imperativo que permite reducir situaciones hist-
ricas de exclusin e inequidad.
Ponemos este Manual al servicio de la comunidad judicial, con la in-
tencin de que constituya un material prctico de consulta para los jueces
y juezas de Iberoamrica, y contribuya a que los Derechos Econmicos,
Culturales y Sociales sean incorporados en su prctica laboral cotidiana,
en particular cuando se enfrenten a casos que involucren la vulneracin
de los derechos de las mujeres.
Invitamos a los Estados y a sus poderes judiciales a participar proacti
vamente en la plena promocin de los Derechos Econmicos, Culturales

y Sociales de hombres y mujeres, contribuyendo, desde este punto de

partida, al fortalecimiento de nuestras democracias.
Cecilia C. Milln
OXFAM
Febrero 2009
12

Presentacin. Red Iberoamericana de Jueces
Presentacin
Desde su establecimiento en 1997, inicialmente como Programa de Accio-

nes de Inters Pblico, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales ha enfocado buena parte de su atencin en la manera como
el Poder Judicial puede servir de instrumento o bien de obstculo para
el cambio y la justicia social. Por medio de su clnica jurdica, estudiantes
y profesores han presentado numerosos casos ante tribunales nacionales
e internacionales con el propsito de ampliar la proteccin de estos de-
rechos, generando una rica experiencia en la materia.
En este contexto, el presente Manual viene a llenar un vaco en el 13
estudio sistemtico sobre estndares y prctica jurisprudencial de los
derechos econmicos, sociales y culturales, en particular de aquellos de-
rechos cuyo irrespeto afecta principalmente a mujeres. Conscientes del
papel central que jueces y juezas tienen en la consolidacin de los sistemas
democrticos, los investigadores del Centro de Derechos Humanos han
elaborado una obra que rene y reconstruye los principales estndares
normativos, as como la prctica ms destacada que se conoce sobre estos
tpicos en el Derecho Internacional y Comparado.
El Manual, con todo, debiera ser de inters no slo para miembros
del Poder Judicial sino, en forma ms amplia, para abogados, acadmi-
cos, activistas y estudiantes de Derecho. En l, los autores enfatizan una
perspectiva de gnero que en nuestros pases suele quedar rezagada,
sugiriendo posibles vas para la promocin y proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales y preguntas cuya sola formulacin nos
obliga a pensar activamente en el imperativo de dotar de justiciabilidad
a estos derechos.
El decisivo apoyo de OXFAM a una visionaria idea de la Red Ibero-
americana de Jueces pone ruedas a una discusin que no debe agotarse,
sino slo enriquecerse mediante el conocimiento de normas, estndares y
jurisprudencia. El camino es largo y empinado, pero quienes trabajamos

en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales

sabemos que el establecimiento de sistemas legales inclusivos solamente
es posible si los actores centrales de stos como son los miembros del
Poder Judicial se toman, como suele decirse, los derechos en serio.
Jorge Contesse Singh

Director
Abril 2009
14

Presentacin. Red Iberoamericana de Jueces
Presentacin
La Red Iberoamericana de Jueces surgi al alero del II Foro Mundial de

Jueces y del Foro Social Mundial, efectuado en la ciudad de Porto Ale-
gre, Brasil, en enero de 2003. Su trabajo est destinado a promover las
garantas judiciales como, por ejemplo, la independencia de los jueces, la
garanta de los ciudadanos, postulando un respeto irrestricto de la persona
humana y sus derechos fundamentales, convencidos de que con ello se
contribuye al logro, fortalecimiento y mantenimiento de la democracia y
gobernabilidad en el mbito iberoamericano.
El presente Manual sobre Derechos Econmicos, Sociales y Cultura- 15
les, creado especialmente para jueces y juezas, se fundamenta en la cons
tatacin de que en todas las violaciones a los derechos humanos, en la
mayora de los casos existen resoluciones judiciales que sancionan dichas
violaciones y esperamos que la reflexin y los casos que se presentan en
el presente material sirvan a la hora de hacer efectivas las demandas de
nuestros pueblos por la concrecin de mejores condiciones de vida, salud,
progreso y educacin.
Creemos que el presente trabajo, gestado desde la Red Iberoamericana
de Juezas y Jueces y pensado con la finalidad de difundir en el mbito
de la justicia, la necesidad de realizacin de los derechos econmicos
sociales y culturales en nuestros pases, es fruto de la concrecin de un
deseo profundo, de una mayor democratizacin de nuestros pueblos y de
un avance decidido hacia la desaparicin de las brechas sociales que nos
separan y que dramticamente viven a diario nuestros ciudadanos.
Sirva entonces este Manual como una llave que abra las puertas ha-
cia el camino de la toma de conciencia de la sociedad en su conjunto y,
especialmente, a los jueces y juezas de la regin, de lo urgente que se hace
la concrecin de los derechos econmicos sociales y culturales y exigir a
los Estados que cumplan con el papel de garantes del bien comn que la
ciudadana les ha encargado, ponindose al servicio de todos sus miembros,

procurando condiciones bsicas para la realizacin de las esperanzas y

sueos de todos los pueblos iberoamericanos.
Daniel Urrutia Laubreaux.

Coordinador Red Iberoamericana de Jueces
Febrero 2009
16

Presentacin. Nicols Espejo Yaksic
Presentacin
El Manual sobre justiciabilidad de Derechos Sociales para jueces de Iberoamrica

es el resultado de un esfuerzo pionero en la regin, destinado a fortalecer
los procesos de juridificacin de los derechos humanos. Mientras los pro-
cesos de construccin del Estado Democrtico de Derecho en nuestros
pases han seguido con no pocas dificultades un auspicioso desarrollo,
los derechos sociales se mantienen an generalmente alejados de la prc
tica legal. La formacin jurdica de las facultades de Derecho y de las
academias judiciales tiende a ignorar los derechos sociales fundamentales
y el ejercicio profesional, incluso en derechos humanos, ha permanecido 17
constantemente ajeno a justiciabilidad de derechos como la vivienda, la
salud, el agua, entre otros.
Basado en un enfoque de gnero, el Manual presenta el desarrollo de
los principales estndares internacionales, doctrina comparada y jurispru-
dencia regional en materia de derechos sociales. El estudio preliminar se
aboca a explicar las principales caractersticas y obligaciones en materia
de derechos sociales. Se distinguen en este estudio las obligaciones de
respeto, proteccin y cumplimiento y se formulan algunas distinciones
fundamentales en torno a las ideas de progresividad, contenido mnimo y
estndares reforzados de proteccin para grupos vulnerables. Este estudio
general es seguido de cuatro captulos en los que se analiza especficamente
los derechos a la salud, a la educacin, al trabajo y a la vivienda. En cada
uno de ellos se procura introducir a los jueces en la definicin, obligaciones
generales y especificas, contenido normativo y reglas de interpretacin
para cada derecho. Tales introducciones son acompaadas de una seccin
especficamente dedicada a revisar jurisprudencia comparada regional y
formular algunas preguntas que puedan acompaar el estudio de tales fallos
judiciales. Finalmente, el Manual incluye un anexo en el que los jueces
pueden tener acceso a los principales instrumentos, observaciones generales
y principios que se han desarrollado en materia de derechos sociales.

El Manual cuenta con un prlogo escrito por el destacado jurista ar

gentino, Christian Courtis. En dicho prlogo, explica algunos de los prin-
cipales obstculos ideolgicos que han impedido la plena justiciabilidad de
los derechos sociales, reafirmando la plena categora de derechos como la
vivienda, la salud o la alimentacin adecuada. Al mismo tiempo, Christian
Courtis sugiere algunas de las principales avenidas que juristas, activistas
y el mundo intelectual debiera transitar para avanzar hacia formas conso-
lidadas de proteccin judicial de los derechos sociales.
La investigacin, desarrollo y publicacin de este Manual cont
con la ayuda de diversas personas e instituciones. Mayra Feddersen y
Anuar Quesille colaboraron activamente en la investigacin y seleccin
de la jurisprudencia comparada. La profesora Lidia Casas, con la revisin
de dicha jurisprudencia y la formulacin de preguntas que permitieran
acompaar su lectura. Oxfam, con la financiacin de la investigacin
necesaria para la elaboracin de este trabajo. A su vez, LAEHR, con fondos
de la Comisin Europea, permiti la financiacin integra de la primera
edicin de este Manual.
Como siempre, el trabajo de quien suscribe se benefici del debate y
discusin permanente que sobre esta materia ha sostenido con sus alumnos
a travs de los ltimos aos y, en particular, con Cesar Rodrguez, Christian
Courtis, Rodolfo Arango, Pilar Arcidiacono, Diego Morales, Suad Elias,
18 Miguel Cillero, Eitan Felner, Domingo Lovera, Magdalena Seplveda,
Juan Carlos Gutirrez y Vctor Abramovich, entre tantos otros. A todos
ellos, los agradecimientos y confirmacin de avanzar juntos en la defensa
de los derechos sociales.

Profesor de Derecho Constitucional
y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
Universidad Adolfo Ibnez
Febrero 2009

Prlogo. Christian Courtis
Prlogo
La justiciabilidad de los DESC ha generado una considerable y encendida

discusin terica que, sin embargo, se condice poco con la efectiva prc-
tica de los tribunales de muchos pases del mundo y tambin de nuestra
regin. Los argumentos, en bloque en contra o a favor de la justiciabili-
dad, parecen poco tiles para orientar la prctica de quienes pretenden
reclamar estos derechos ante los tribunales, y de quienes deben decidir
sobre estos reclamos, es decir, los jueces, o quienes cumplen papeles simi-
lares en tribunales o mecanismos de resolucin de conflictos de carcter
administrativo. 19
Distintas razones hacen poco sostenible la impugnacin completa
de toda forma de justiciabilidad de estos derechos, que parece ms una
afirmacin ideolgica que un ejercicio de anlisis jurdico. Entre ellas,
pueden anotarse las siguientes:
Primero, la dificultad de caracterizar los derechos econmicos, sociales
y culturales en hipottico contraste con los derechos civiles y polticos
como un conjunto homogneo de derechos con alguna caracterstica
formal definitoria. Todo derecho humano o fundamental, llmeselo civil,
poltico, econmico, social o cultural, presenta, ms bien, un complejo de
obligaciones, negativas y positivas, que dependen en gran medida de la
situacin concreta de su titular en relacin con el bien que el respectivo
derecho protege. En algunos casos, el aspecto que resalta es la obligacin
del Estado o de otros particulares de no interferir, en otros es la obligacin
positiva del Estado de regular, vigilar y sancionar interferencias, en otros,
la realizacin de alguna actividad positiva del Estado o de particulares
para facilitar, promover o asegurar el pleno ejercicio del derecho. Algunas
de estas obligaciones son menos gravosas, y otras tienen mayor costo.
Ante tal panorama, los intentos de distincin radical de conjuntos de
derechos de acuerdo con su naturaleza no hacen ms que oscurecer, por
un lado, las similitudes generales de todo derecho humano y, por otro,

las diferencias especficas de cada uno de los derechos en particular. La

utilidad de considerar los derechos humanos a partir de su afiliacin a
categoras sbana, como las de derechos civiles y polticos o derechos
econmicos, sociales y culturales es, en definitiva, bastante relativa: la
distincin apenas capta cierto aire de familia entre tipos de derechos,
que pueden responder a alguna justificacin general comn, pero es muy
pobre para dar cuenta del contenido concreto de cada derecho.
Una segunda razn es el carcter transversal de algunos derechos y
obligaciones, de modo que su aplicacin no se limita a los derechos civiles
y polticos, sino que tambin se extiende a los derechos econmicos, so-
ciales y culturales. As, la prohibicin de discriminacin y el principio de
igualdad, el respeto a la dignidad humana, las garantas del debido proceso,
los derechos a un recurso efectivo, a acceder a la justicia y a la proteccin
judicial, el derecho de acceso a la informacin pblica, el principio de
legalidad, el principio de razonabilidad o las garantas de transparencia
y participacin ofrecen, cuando se refieren a la regulacin o implemen-
tacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, un abanico de
posibilidades de justiciabilidad que incluye numerosos aspectos de estos
derechos. Aunque algunos figuren en instrumentos que formalmente son
clasificados como instrumentos de derechos civiles y polticos, lo cierto
es que no hay mayor fundamento para no entenderlos como derechos y
20 obligaciones aplicables ms all de una u otra categora. Esto habla tam-
bin de la relatividad de las distinciones entre conjuntos de derechos:
dado que los criterios materiales de clasificacin de los derechos en una
u otra categora son relativamente vagos y no exhaustivos, y en general
se refieren al valor que da fundamento al reconocimiento del derecho
(libertad, igualdad sustantiva), no es raro que existan casos en el que un
derecho sea difcil de clasificar. Esto pasa porque hay derechos que son
instrumentales (como el debido proceso, o el acceso a la informacin), y
otros (como el derecho a no ser discriminado, o el respeto a la dignidad
humana) cuyo fundamento pone nfasis en valores distintos de aqullos,
aunque puedan estar relacionados.
Una tercera razn es la indivisibilidad e interdependencia de muchos
derechos humanos o fundamentales. Esto est lejos de ser una simple fr-
mula retrica: la prctica de distintos tribunales y rganos de aplicacin de
normas constitucionales y de derechos humanos muestra que existe entre
algunos derechos una relacin tan estrecha, que las obligaciones que se
derivan de ellos se superponen en alguna medida. Y estas relaciones entre
derechos superan toda barrera clasificatoria. De modo que, por ejemplo,
existen fuertes conexiones entre los derechos a la vida y a la integridad
fsica, y los derechos a la salud y a la alimentacin, o entre el derecho al
respeto de la vida familiar e ntima y el derecho a la vivienda. Si se pre-

dica la justiciabilidad de los primeros, el efecto es el de hacer justiciables

tambin elementos de los segundos, por va indirecta o disfrazndolos
bajo otro ropaje. Esto, tal vez, no alcance para cubrir el contenido com-
pleto de algunos derechos sociales, pero es una buena muestra de que no
hay mayor imposibilidad ni conceptual ni prctica de concebir ciertos
contenidos de los derechos sociales como justiciables.
En conclusin, sobra evidencia para descartar la idea de que los de-
rechos econmicos, sociales y culturales son por naturaleza no justicia-
bles, y para afirmar que todo derecho humano civil, poltico, econmico,
social, cultural o como quiera llamrselo ofrece distintas posibilidades
de justiciabilidad.
Sin embargo, afirmar la justiciabilidad de los derechos econmicos,
sociales y culturales como si fuera un dogma religioso es insuficiente, y
corre el riesgo de convertirse en un simple slogan, si no es acompaado
por un trabajo concreto de elucidacin de algunos principios o estndares
interpretativos que les son aplicables, y del contenido concreto de cada
uno de los derechos que se pretende incluir en esa categora. Lo primero
supone preguntarse si, pese a la ya comentada relatividad de los criterios de
clasificacin de los derechos humanos, existen algunos principios comunes
que sean especficos o particularmente relevantes para esta categora de
derechos. Parte del trabajo sobre el que se ha avanzado en la materia da
cuenta de intentos de operacionalizacin ms concreta de algunas nociones 21
que se han vinculado a estos derechos, como las nociones correlativas de
progresividad y regresividad, o la idea de un contenido esencial o de obli-
gaciones mnimas esenciales. Lo segundo supone superar la consideracin
de todos los derechos econmicos, sociales y culturales como si fueran un
bloque homogneo, y avanzar en la delimitacin del contenido especfico
de derechos en singular: del derecho a la salud, del derecho a la educacin,
del derecho a la vivienda o del derecho a la alimentacin, entre otros.
La consideracin devaluada de los derechos econmicos, sociales y
culturales ha funcionado histricamente como una profeca autorreali-
zada: cuando se les negaba el estatus de derechos plenos, se renunciaba
al mismo tiempo a avanzar en la tarea de definicin de su contenido, al
menos con relacin a los derechos civiles y polticos, y con la importante
excepcin de los derechos laborales. Hoy sabemos que no existe una
radical imposibilidad de dotarlos de contenido, pero la tarea an no est
completa, y hace falta ms trabajo en esa direccin. Algunos derechos ms
jvenes, como el derecho a la alimentacin o el derecho al agua, requieren
mayor esfuerzo y dedicacin. Lo mismo sucede con aspectos especficos y
novedosos de algunos derechos, como el peso del progreso tecnolgico y
cientfico en la definicin de los tratamientos y medicamentos cuyo acceso
debe garantizarse como componente del derecho a la salud.

Ante estas necesidades, contamos con algunos insumos importantes:

entre ellos, cabe anotar el creciente desarrollo de estndares internacio
nales de derechos humanos tanto universales como regionales y un
interesante bagaje de experiencias de jurisprudencia constitucional com
parada.
Sobre el primer insumo, cabe destacar especialmente los aportes del
Comit DESC destinados al esclarecimiento tanto de las obligaciones
generales establecidas en el PIDESC, como del contenido especfico de
muchos de los derechos previstos en ese instrumento. En el plano regional,
es importante sealar la tarea de la Corte IDH, que ofrece interesantes
desarrollos jurisprudenciales, ilustrativos de la interdependencia e indi-
visibilidad de todos los derechos humanos. El tribunal regional ha dado
buenas muestras de la proteccin indirecta de derechos sociales a travs,
por ejemplo, de la derivacin de obligaciones positivas del derecho a la
vida, de la adecuacin del contenido del derecho de propiedad cuando se
trata de tierras ancestrales de los pueblos indgenas, de la aplicabilidad
de los derechos al debido proceso y a la proteccin judicial a aquellos de-
rechos, y del desarrollo de una rica doctrina en materia de reparaciones,
tanto individuales como colectivas, que incluye la adopcin de medidas
en materia de salud, vivienda, educacin, alimentacin y saneamiento,
entre otras.
22 Sobre el segundo insumo, la regin cuenta con algunos buenos expo
nentes de la creciente inclinacin de los tribunales por lidiar con derechos
econmicos, sociales y culturales. Pases como Argentina, Brasil, Colombia
y Costa Rica cuentan ya con una extensa experiencia en la materia, com-
parable con la de pases de otras regiones del globo como Sudfrica o la
India que han sido comentados con mayor asiduidad por la literatura
de habla inglesa en este campo.
Todas estas preocupaciones aparecen reflejadas en el Manual que el
lector tiene en sus manos. La obra presenta de forma sucinta y accesible,
con abundante bibliografa de apoyo, algunos de los desarrollos ya con-
solidados en materia de obligaciones generales y justiciabilidad de los
derechos econmicos, y un completo panorama del contenido y de las
obligaciones que se derivan de los derechos a la salud, a la educacin, a
la vivienda y al trabajo. Adems, el libro incluye como material de lectura
y discusin algunos de los casos ms relevantes producidos en cada una
de estas materias especficas en la regin, acompaados por preguntas
destinadas a guiar el debate y a fomentar la reflexin sobre los problemas
interpretativos y prcticos que suscita cada cuestin tratada. En lnea con
lo dicho, el texto se alimenta fundamentalmente de estndares produci-
dos por rganos internacionales de derechos humanos, y de decisiones
judiciales provenientes de distintos pases de la regin.

La combinacin de una adecuada base terica, informacin relevante,

ejemplos prcticos y sugerencias para el debate crtico hacen de esta obra
una herramienta especialmente til para introducir la discusin de estos
temas entre jueces, abogados, activistas de derechos humanos y estudian-
tes de derecho entre otros interesados potenciales, e ilustrar sobre las
experiencias regionales de justiciabilidad a quienes habitan o trabajan en
pases donde el tema an no se ha instalado. Bienvenida sea.
Christian Courtis
Ginebra, febrero de 2009
23

Estudio preliminar. Nicols Espejo Yaksic
ESTUDIO PRELIMINAR
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:

consagracin, contenido y justiciabilidad
Introduccin
Puede un juez ordenar al Estado la provisin de un tratamiento m-
dico a favor de un enfermo que reclama la violacin de su derecho a la
salud? Incurre en violacin del derecho a la educacin un Estado que, 25
por medio de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, decide
no sancionar a un establecimiento educacional privado que rechaza la
incorporacin de una nia embarazada en sus aulas? Puede un tribunal
establecer la violacin del derecho a la vivienda adecuada de un grupo de
indigentes que espera por la implementacin de un plan social de acceso
a la vivienda? En fin, incumple sus deberes un juez que, conociendo de
una accin judicial de amparo, considera que el principio de separacin
de los poderes del Estado le impide pronunciarse sobre una materia que
posee consecuencias patrimoniales sobre el Ejecutivo?
El trabajo que sigue constituye un esfuerzo por intentar dar respuesta
a este tipo de preguntas. En particular, este manual sobre justiciabilidad
de los DESC busca acompaar a jueces de distintas jurisdicciones y com-
petencias de la regin en la identificacin de tres elementos claves para
la debida implementacin de estos derechos. Ms especficamente, tiene
por finalidad alcanzar los siguientes tres fines:
En primer lugar, busca que los jueces de la regin puedan conocer
de modo conciso y sistematizado las principales obligaciones derivadas
del reconocimiento de los DESC conforme al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Ms concretamente, buscamos que, a pesar de
las diversas crticas que se formulan, al carcter indeterminado y poltico

de los derechos sociales, los jueces tengan acceso al contenido normativo

especfico de tales derechos y de las principales consecuencias que se si-
guen para el legislador, el Ejecutivo y el Poder Judicial en la consecucin
de su debido respeto y garanta.
En segundo lugar, aborda con precisin el denominado contenido
normativo de cuatros DESC, en particular: el derecho a la salud, a la vi
vienda, a la educacin y al trabajo. Con este propsito en mente, dividimos
la seccin central de este Manual en cuatro captulos especficos, expli-
cando en cada uno de ellos, el conjunto de obligaciones legales especficas
que los jueces debieran tener en cuenta en esta materia. Se busca, de esta
manera, derribar el mito de que los DESC carecen de obligaciones legales
especficas, generando la incorrecta impresin de que tales derechos no
son derechos en un sentido estricto.
En tercer lugar, intenta acompaar a jueces de la regin en su esfuerzo
por conocer y comprender la forma en que parte de la jurisprudencia com-
parada e internacional ha buscado generar una interpretacin razonable en
torno a la cuestin de la justiciabilidad de los cuatro derechos recin identifi-
cados. De esta manera, y luego de identificar el contenido normativo bsico
de tales derechos, cada captulo se estructura, a continuacin, en torno a
una seleccin guiada de fallos, observaciones generales y recomendaciones
de diversos rganos judiciales y cuasijudiciales referentes a los DESC.
26
I. Los derechos sociales

como derechos fundamentales
Resulta indispensable iniciar este trabajo con algunos comentarios a las
principales caractersticas de los derechos sociales. Debido a una serie de
opiniones crticas bastante extendidas por la dogmtica jurdica tradicio-
nal, los DESC exhibiran ciertas caractersticas y limites que los alejaran
de un modo considerable de la estructura tradicional de los derechos hu-
manos, particularmente de los DCP. Aunque la doctrina ha identificado
una serie de diferencias entre los DCP y los DESC1, lo cierto es que las
caractersticas bsicas de los DESC no difieren sustancialmente de la de
los DCP. Como veremos a continuacin, los DESC importan al igual que
Craig Scott identifica, sin suscribir, diferencias vinculadas al carcter positivo,

1
presupuestario, progresivo, vago, complejo, ideolgico, no justiciable y programtico de

los DESC, versus el perfil negativo, no presupuestario, inmediato, preciso, manejable,
no-ideolgico, justiciable y legal de los DCP. Craig Scott, The Interdependence and
Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International
Covenants on Human Rights, in 27 Osgoode Hall Law Journal, N 4, 1989, p. 833.

los derechos de contenido civil o poltico un continuo de obligaciones

negativas y positivas para los Estados, representadas en la forma de obli-
gaciones legales bastante ms precisas de lo que los crticos a los DESC
estn dispuestos a reconocer.
1. Obligaciones positivas vs. obligaciones negativas:

los derechos sociales como un continuo de obligaciones
Como sealan Stephen Holmes y Cass Sunstein, los tericos de los de-
rechos sean de derecha o izquierda han tenido un acercamiento tradi-
cionalmente ciego a los costos que los derechos conllevan. Sin embargo,
una vez que advertimos los enormes costos asociados al reconocimiento
e implementacin efectiva de los derechos, incluso el de propiedad, esta
distincin comienza a desvirtuarse2. En otras palabras, cuando un Estado
se toma en serio el cumplimiento efectivo de un derecho civil y poltico
como el del derecho a la vida, la libertad de expresin, el debido proceso,
resulta fcil advertir las fuertes consecuencias presupuestarias que siguen
de los mismos3. Es decir, y a pesar de lo que suele esgrimirse, los DCP
tambin conllevan claras obligaciones de carcter positivo4. Al mismo
tiempo, a lo largo de este Manual veremos como el cumplimiento efectivo
de los DESC no se agota en el cumplimiento de obligaciones positivas
sino que ellos tambin incluyen el respeto de una serie de obligaciones 27
negativas5. Tal y como lo indican las obligaciones de respeto tales como las
2
Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes, W.W, New York, London, Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76.
3
En este sentido, Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, prlogo de Luigi Ferrajoli, Madrid, Editorial Trotta, 2002, pp. 168-220
y; Tara Melish, La proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el sistema
interamericano: manual para la presentacin de casos, Orville H. Schell, Jr., Quito, Center for
International Human Rights, Yale Law School y CDES, 2003, pp. 37-45.
4
Estas obligaciones positivas son particularmente preponderantes en el lenguaje del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para una ilustrativa explicacin de lo
anterior, Godefridus H.J. van Hoof, The Legal Nature of Economic, Social and Cultural
Rights: A Rebutal of Some Traditional Views, in Philip. Alston y Katarina Tomasevski
(eds.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, pp. 97-110.
5
La cuestin de la dimensin negativa de los DESC como parte de su objeto especfico,
no es pacfica. Entre nosotros, y aun cuando provee de razones fuertes para desestimar la
crtica que niega el carcter de derechos subjetivos fundamentales de los DESC, Rodolfo
Arango sugiere que el objetivo de los DESC est exclusivamente constituido por acciones
positivas fcticas del Estado. Siguiendo a Robert Alexy, Rodolfo Arango sostiene que
slo las acciones positivas fcticas (acciones materiales que se ordenan para posibilitar el
cumplimiento de los derechos generales) pueden ser objeto de los derechos a la proteccin
y la organizacin, mientras que las acciones negativas (omisiones) son objeto de la libertad

de no impedir el acceso a un derecho como la salud o la vivienda, o la

de no discriminar por razn del sexo o la raza en la provisin de algn
derecho social, los DESC tambin importan la satisfaccin de diversas
obligaciones negativas o de abstencin por parte del Estado.
En consecuencia, desde una perspectiva descriptiva resulta ms ade-
cuado sugerir que todos los derechos sean civiles y polticos o econmicos,
sociales y culturales generan un continuo o espectro de obligaciones negativas
y positivas, que los Estados deben respetar, garantizar y satisfacer adecua-
damente6. Desde esta perspectiva, la distincin entre obligaciones negativas
y positivas se desplaza desde la discusin en torno a la distinta naturaleza
jurdica de los DESC en relacin con los DCP hacia el reconocimiento
de un evidente nfasis por las obligaciones positivas, en el caso de los
primeros y de obligaciones negativas, en el caso de los segundos.
2. Obligaciones vagas vs. obligaciones precisas:

los derechos sociales como obligaciones determinadas
Para algunos crticos de los derechos sociales, y a diferencia de lo que

acontecera con los DCP, los DESC careceran de un contenido normativo
concreto. Es decir, se caracterizaran por establecer una serie de obligaciones
vagas e imprecisas expresadas en el lenguaje de los derechos que siempre
28 requeriran de un esfuerzo de precisin legislativa o administrativa poste-
rior7. Tal imprecisin normativa resultara incompatible con la estructura
general de accin o el derecho a la igualdad. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales

fundamentales, prlogo de Robert Alexy, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, LEGIS,
2005, pp. 37-39/107-113.
6
Rolf Knnemann, A coherent approach to human rights, in Human Rights Quarterly, vol.
17, The Netherlands,1995, pp. 323-42; Kate ORegan, Introducing socio-economic rights, in
Economic, Social and Cultural Rights in South Africa, ESR Review, vol. 1, N 4, 1999, pp. 71-2.
7
Ariel A. Rojas Caballero, Las garantas individuales en Mxico, Mxico, Editorial Porra,
2002, pp.582-583. Aunque su objeto no es el de sugerir la total indeterminacin normativa
de los DESC, Audrey Chapman sugiere un acercamiento al contenido de los DESC basado
en la identificacin de distintas violaciones per se al PIDESC (lo que llama violations approach).
Basndose en un acercamiento pragmtico, Audrey Chapman sugiere que la clusula de la
realizacin progresiva del articulo 2(1) del PIDESC es esencialmente ambigua y dificulta
la determinacin del contenido especifico de las obligaciones y que, por consiguiente, es
preferible fijar lo que los Estados no deben hacer, en vez de identificar lo que ellos deberan
hacer. Este acercamiento categoriza las violaciones en tres categoras: a) violaciones que se
derivan de acciones gubernamentales, de leyes y de polticas publicas; b) violaciones basadas
en actos o polticas pblicas que reflejen discriminacin y c) violaciones provenientes de la falta
de implementacin del contenido mnimo de los derechos. Audrey Chapman, A violations
approach for Monitoring the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, in Human Rights Quarterly, vol. 18, N 1, The Netherlands, 1996, pp. 23-66.

bsica de los derechos subjetivos fundamentales, derechos que requieren

siempre de la identificacin precisa de una obligacin jurdica concreta8.
En primer lugar, y como es bien sabido, la vaguedad o textura abier-
ta del lenguaje en general se acenta en el caso de las reglas jurdicas.
Al dirigirse a clases de personas o cosas y al estar concebidas para ser
vigentes durante largos perodos, las reglas jurdicas incluidas aqullas
que reconocen derechos resultan particularmente opacas9. A su vez, esta
vaguedad resulta particularmente aguda en los casos difciles, es decir,
en circunstancias en que:
a) existe ms de una norma aplicable al caso;
b) en que no existe ninguna norma aplicable;
c) en que la aplicacin de una norma podra resulta injusta o social-
mente perjudicial en el caso concreto o;
d) en que existan buenas razones para modificar una decisin o
interpretacin anterior10.
Por tal razn, lejos de tratarse de una mera aplicacin mecnica de su
contenido formal, la definicin del alcance, significado y valor especfico
de los derechos fundamentales incluidos los DCP siempre requiere de
un complejo proceso de interpretacin judicial que sobrepasa los enun-
ciados formales de la ley11.
En segundo lugar, si bien es cierto que los DESC han sufrido de un
importante dficit en trminos de su desarrollo normativo, interpretativo 29
y dogmtico12, no resulta sostenible afirmar que sus contenidos especficos
son del todo indeterminado. Aun cuando la labor interpretativa de todo
8
sta sera una consecuencia lgica derivada de la extendida tesis de la correlatividad
entre derechos y obligaciones. En este sentido, por ejemplo, Hans Kelsen, Teora pura del
Derecho, traduccin de Roberto J. Vernengo, 7 ed., Mxico, Editorial Porra, 1993, p. 132;
Herbert L.A. Hart, Bentham on Legal Rights, en A.W. Brian Simpson (ed.), Oxford Essays
in Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 1973, p. 183 y Joseph Raz, The Morality
of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 170.
9
Herbeert L. A. Hart, El concepto de derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 155-158.
10
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1984, pp. 146-208.
11
Pinsese, entre otros aspectos, sobre el problema de la ponderacin de derechos,
la aplicacin de derechos fundamentales a las relaciones entre particulares o los complejos
debates en torno a la supremaca constitucional y el alcance de los derechos constitucionales.
En este sentido, vase Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales,
Madrid, Editorial Trotta, 2003 y Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos:
Ensayo para una teora estructural de los derechos, prlogo de Francisco J. Laporta, Madrid,
Editorial Trotta, 2007.
12
Martin Scheinin, Direct Applicability of Economic, Social and Cultural Rights:
A Critique of the Doctrine of Self-Executing Treaties, in Krzysztof Drzewicki, Catarina
Krause and Allan Rosas (eds.), Social Rights as Human Rights. A European Challenge, Turku,
Institute for Human Rights, Abo Akademi, 1994, pp. 73-87.

tribunal u rgano de supervisin internacional implica la ardua labor de

dotar de contenido especfico a derechos que suelen estar formulados de
manera vaga y general, esto no implica el que no podamos reconocer di-
versas obligaciones concretas que se derivan de los DESC. Por ejemplo, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece una serie de
obligaciones especficas que podran ser identificadas como:
a) obligaciones sustantivas o correlativas a cada derecho en especfico
(donde cada Estado debe respetar, proteger, satisfacer y promover
el derecho en cuestin);
b) obligaciones genricas o bsicas relacionadas las disposiciones
generales de los tratados (tales como las de adoptar medidas que
progresivamente avancen en los niveles de satisfaccin de los
derechos o las de no discriminacin) y
c) obligaciones procedimentales vinculadas con los procesos de
supervisin del tratado en cuestin (como las de informar peri
dicamente)13.
Estas obligaciones generales, sumadas al sostenido desarrollo inter-
pretativos sobre el contenido especfico de los DESC por parte de diversos
tribunales nacionales14, as como por la jurisprudencia y la doctrina in-
ternacionales15, nos faculta para rechazar la afirmacin de que los DESC
sufren de un problema agudo de falta de determinacin normativa.
30
Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant
13
on Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, Antwepen, Oxford, New York, School of
Human Rights Research Series, 2003, Volume 18, pp. 251-2. Aunque la autora sugiere esta
clasificacin en relacin especfica a las obligaciones derivadas del PIDESC, creemos que
su anlisis resulta ser plenamente ilustrativo del amplio set de obligaciones internacionales
derivado de los DESC en general, salvo marcadas excepciones.
14
Son de destacar, en este sentido, las decisiones sudafricanas sobre vivienda y
salud adecuadas en casos como Soobramoney v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal),
Constitutional Court of South Africa CCT 32/97, 26 November 1997; Grootboom v
Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL 173, 17 December 1999, High Court
of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division y Minister of Health et al. vs.
TAC et al. Constitutional Court of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002. Paralelamente,
resulta instructiva en esta materia la jurisprudencia constitucional colombiana de casos
sobre el llamado estado de cosas inconstitucionales (sentencia SU-559 de 1997) y
sobre mnimo vital (entre otras, sentencia SU-225 de 1998, T-850 de 2002 y T-680 de
2003). En esta materia, vase Mauricio Garca Villegas, Derechos sociales y necesidades
polticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano,
en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas, El caleidoscopio de las justicias en
Colombia. Anlisis socio-jurdico, Bogot, Varios Editores, 2001, tomo i, pp. 455-483.
15
Vase, en particular, la serie de observaciones generales y conclusiones finales sobre
los informes presentados ante l, del Comit de DESC de Naciones Unidas, en http://www.
unhchr.ch/tbs/doc.nsf

III. Los derechos sociales:

obligaciones generales
A continuacin, identificamos especficamente el sentido y alcance de
las denominadas obligaciones generales en materia de derechos sociales.
Tales obligaciones, sumadas a las obligaciones especficas que se han pre-
cisado respecto de cada derecho tanto por la doctrina, la jurisprudencia
y la legislacin internacional y nacional, permiten formarse un juicio ms
preciso sobre el carcter determinado de los DESC.
1. Obligaciones generales:
respetar, proteger y cumplir
La estructura y definicin general de las obligaciones de respeto, protec-

cin y cumplimiento fue desarrollada originalmente por Asbjorn Eide con
ocasin de su cargo como Relator Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Alimentacin16. Aunque otros autores han propuesto otras
estructuras de obligaciones generales17, lo cierto es que la jurisprudencia
del Comit DESC, ha consolidado esta estructura tripartita de las obli-
gaciones de respeto, proteccin y cumplimiento de los DESC18. Como
seala el Comit DESC, estas obligaciones pueden ser entendidas de la
31
siguiente manera:
1.1. La obligacin de respetar los derechos sociales

En trminos generales, la obligacin de respetar los DESC importa el cum-
plimiento de una obligacin de carcter negativo por parte de cualquier
rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico,
consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta
obligacin, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no daar
los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a travs de la
abstencin de ejecutar actos pblicos que importen la privacin de alguno
16
Vase, en particular, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23.
17
Godefridus H.J. van Hoof, por ejemplo, propone una estructura basada en las
obligaciones de respetar, proteger, asegurar y promover los DESC. Van Hoof (n. 4), pp.
106-108.
18
Comit DESC, observacin general N 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud, E.C./12/2000/4, 11 de agosto de 2000; observacin general N 15: El
derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales), E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con anterioridad, el Comit haba hecho
uso de las categoras obligacionales de respeto, garanta y realizacin. Vase observacin general
12: El derecho a una alimentacin adecuada, E.C/12/1999/5, 12 de mayo de 1999.

de los derechos consagrados en el Pacto19 o de evitar actos de discriminacin

con relacin al goce de cualquiera de los mismos20. En otras palabras, por
medio de la obligacin de respeto, se espera que los Estados se abstengan
de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los DESC21.
1.2. Obligacin de proteger los derechos sociales.

La obligacin de proteger los derechos sociales se ordena hacia la realizacin
de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que tienen por
objetivo el prevenir el abuso de terceras personas en contra de los dere-
chos de otros particulares22. En otras palabras, la obligacin de proteger
requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra ndole,
destinadas a impedir que terceros particulares, grupos, empresas y otras
entidades, as como quienes obren en su nombre menoscaben en modo
alguno el disfrute de un DESC23.
En este sentido, el Comit ha sealado respecto a los desahucios forzados que: [...]
19
el Comit considera que las instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles
con los requisitos del Pacto y slo podran justificarse en las circunstancias mas excepcionales
y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional, Comit DESC,
observacin general N 4, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del articulo 11
del Pacto), E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, prr. 18.
32 20
La prohibicin de ejecutar actos de discriminacin sea por medio de actos admi
nistrativos o leyes es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo inmediato
para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha sealado el Comit del
PIDESC: En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene
en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta,
tambin impone varias obligaciones de efecto inmediato [...]. Una de ellas [...] consiste en
que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin
discriminacin.... Comit DESC, observacin general N 3, La ndole de las obligaciones
de los Estados Partes (prrafo 1 del articulo 2 del Pacto), E/1991/23, 14 de diciembre de
1990, prr. 1.
21
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 33 y observacin general N 15,
prr. 21.
22
Como ha sealado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la
Impunidad de Violaciones a los Derechos Humanos: [...] las violaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas tambin por particulares. En la
gran mayora de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles criminalmente
o, en a lo menos alguna proporcin, dan lugar a procesos destinados a establecer
compensaciones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales correspondientes
para reparar tales violaciones. El Hadji Guisse, Special Rapporteur, U.N. ESCOR, Commn
on Hum. Rts., Sub-Commn on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities,
Second Interim Report on the Question of the Impunity of Perpetrators of Human Rights Violations,
48th Sess., Agenda Item 8, UN Doc. E/CN.4/sub.2/1996/15, 1996, p. 33.
23
Comit DESC, observacin general N 5, Personas con discapacidad, E/1995/22,
9 de diciembre de 1994, prr. 11 y observacin general N 15, prr. 23. En este mismo

1.3. Obligacin de cumplir con las obligaciones

derivadas de los derechos sociales
Conforme a esta tercera obligacin general, los Estados se comprometen
a adoptar medidas apropiadas de carcter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra ndole para dar plena efectividad al
derecho a los DESC24. Esta obligacin, a su vez, se divide en tres obliga-
ciones especficas:
1) Facilitar (que exige que los Estados Partes adopten medidas posi-
tivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades
a ejercer los DESC);
2) Promover (que impone al Estado Parte la adopcin de medidas para
que se difunda informacin adecuada acerca de los DESC) y
3) Garantizar (que implica el deber de hacer efectivos los DESC en
aquellos casos en que los particulares o los grupos no estn en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por s
mismos esos derechos con los medios a su disposicin)25.
2. Obligaciones inmediatas
y obligaciones progresivas
Todo derecho humano y no solamente los DESC, posee un carcter pro-

gresivo. Como lo demuestra la evolucin de la jurisprudencia internacional 33
en materia de DCP, el contenido de derechos tales como a la vida, a la
libertad de expresin o al debido proceso, es tal vez uno de los ejemplos
ms evidentes del desarrollo progresivo de todos los derechos26.Al mismo
sentido se ha pronunciado la Corte IDH al sealar que: Es pues claro que, en un principio,
es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin
cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalecidas de los
poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones
en las cuales un Estado esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos[...] Un hecho ilcito que no resulte imputable directamente a un
Estado[...] puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado[...] por la falta de
la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos
en la Convencin, Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de
1988, Serie C N 4, prr. 172.
24
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 33.
25
Comit DESC, observacin general N 15, prrs. 25-29.
26
Para un detallado anlisis de esta evolucin vase, entre otros, Dominic McGoldrick,
The Human Rights Committee: Its Role in the Development of the Internatiional Covenant on Civil and
Political Rights, Oxford, OUP, 1994; Godefridus J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights, Third Edition, The Hague, SIM/Kluwer Law International, 1998
y Cecilia Medina Quiroga, La jurisprudencia de la Corte Interamericana, Santiago, Universidad
de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2004.

tiempo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se limita

a establecer un conjunto de obligaciones progresivas, sin un contenido
actual o inmediato27. Tal y como lo establecen los Principios de Limburgo:
2/1. La obligacin de alcanzar de manera progresiva la total proteccin de

los derechos insta a los Estados Partes a tomar pasos tan rpido como sea
posible dirigidos a la realizacin de los derechos. Bajo ninguna circunstancia
podr esto ser interpretado en el sentido de que el Estado pueda disuadir
de manera indeterminada sus esfuerzos para asegurar su total realizacin.
Por el contrario, todos los Estados Partes tienen la obligacin de comen-
zar de manera inmediata a adoptar medidas para dar cumplimiento a sus
obligaciones bajo el Pacto.
22. Algunas obligaciones del Pacto requerirn inmediata realizacin
por parte de los Estados como la prohibicin de discriminacin contenida
en el articulo 2(2) del Pacto.
23. La obligacin de cumplimiento progresivo existe independiente-
mente del incremento en recursos; requiere el uso efectivo de los recursos
disponibles.
24. La realizacin progresiva podr ser alcanzada no solo por el
incremento de recursos, sino tambin mediante el desarrollo de recursos
sociales necesarios para la realizacin por parte de todos de los derechos
reconocidos en el Pacto28.
34
En consecuencia, el carcter progresivo de las normas establecidas
en instrumentos internacionales tales como el PIDESC, no altera la
naturaleza de las obligaciones legales de los Estados. Tales obligaciones
requieren que algunas medidas se tomen de manera inmediata tales
como la obligacin de adoptar medidas, no discriminar en la aplicacin de
las mismas o respetar el contenido mnimo o esencial de los derechos y
otras tan pronto sea posible. En el caso de las obligaciones progresivas,
las medidas adoptadas por los Estados deben ser deliberadas, concretas
y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obliga-
ciones reconocidas en el Pacto29. En virtud de este ltimo estndar, ser
siempre de carga de los propios Estados el acreditar un progreso notorio
hacia la realizacin total de los derechos consagrados en el Pacto, sin
poder justificar su inactividad en el carcter meramente progresivo de
las obligaciones internacionales30.
Comit del PIDESC, observacin general N 3, prr. 9.

27
Principios de Limburgo sobre la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos

28
Econmicos, Sociales y Culturales, UN/Document E/CN.4/1987/17, principios 21-24.

29
30
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, en SIM Special N 20, 1998, Lineamiento N 8.

Finalmente, resulta importante resaltar la identificacin de una obli-

gacin contrario sensu que surge del carcter progresivo de los DESC: la
prohibicin de regresividad. En efecto, de la obligacin de cumplimiento
progresivo se deriva el deber de avanzar en los niveles de satisfaccin de
los DESC. Por tal razn las medidas regresivas en materia de DESC slo
se justifican si es que el Estado acredita que dichas restricciones han sido
establecidas en atencin a todos los derechos que el tratado consagra y
en el contexto de una mxima utilizacin de los recursos disponibles31. Al
mismo tiempo, toda medida de carcter regresivo, una vez que sea acre-
ditada la excepcionalidad de su procedencia de acuerdo con la aplicacin
estricta de los criterios sealados, debe establecer paralelamente medios
de compensacin que tiendan a disminuir los impactos negativos que este
tipo de decisiones pblicas generan en la poblacin ms vulnerable de la
sociedad32. En otras palabras, al constituir una limitacin a los derechos
establecidos en los tratados de derechos humanos, las medidas de carcter
regresivo requieren de una fuerte justificacin de acuerdo con las disposi-
ciones generales sobre restricciones, suspensiones o ambas a los derechos
y a los principios que inspiran una sociedad democrtica33.
Obligaciones Inmediatas: utilizacin del mximo

de los recursos disponibles, respeto del contenido
mnimo o esencial y obligacin de no discriminar 35
Sin perjuicio de una serie de obligaciones especialmente consideradas para

algunos derechos en concreto y que revisaremos en captulos posteriores
los Estados deben cumplir con los siguientes deberes:
31
32
Como ha sealado el Comit del PIDESC: Los Estados Partes deben otorgar la
debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles
una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas
a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems (...) a pesar de
los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes del Pacto continan
aplicndose y son quiz ms pertinentes durante tiempos de contraccin econmica.
Por consiguiente, parece al Comit que un deterioro general en las condiciones de vida y
vivienda, que sera directamente atribuible a las decisiones de poltica general y a las medidas
legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes,
contradira las obligaciones dimanantes del Pacto. Comit DESC, observacin general N
4: El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), E/1991/23,
13 de diciembre de 1991, prr. 11.
33
Philip Alston and Gerard Quin, The Nature and Scope of States Parties Obli
gations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in
Human Rights Quarterly, vol. 9, N 2, The Netherlands, 1987, pp. 192-205.

a) Utilizacin del mximo de los recursos

disponibles
Como ya hemos indicado, las medidas destinadas a lograr el pleno goce de
los derechos econmicos, sociales y culturales deben ser adoptadas hasta
el mximo de los recursos disponibles34. Pues bien, qu quiere decir la
expresin hasta el mximo de los recursos disponibles?
La expresin recursos no se refiere exclusivamente al gasto pblico
o fiscal35. En otras palabras, las obligaciones derivadas del PIDESC exigen
una interpretacin amplia sobre la disponibilidad de recursos por parte de
los Estados que incluya no solo el gasto pblico, sino que considere:
a) recursos humanos,
b) recursos tecnolgicos,
c) recursos informativos,
d) recursos naturales y
e) recursos financieros36.
Ejemplos de tales recursos podran ser aquellos obtenidos mediante la
cooperacin internacional37, la generacin de espacios para que los indi-
viduos sea a travs de su participacin directa en el mercado o por medio
de organizaciones civiles puedan contribuir al esfuerzo de satisfacer sus
propias necesidades y las de la poblacin en general y el establecimiento
de un marco regulatorio legal y administrativo que permita al Estado
36
considerar aquellos recursos sobre los que no posee un control directo
y que le permita hacer efectivos niveles mnimos de redistribucin38. En
consecuencia, la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los
recursos disponibles requiere que los Estados intensifiquen la bsqueda
y creacin de todos aquellos medios no slo financieros que permitan
PIDESC, artculo 2 (1).

34
De hecho, las discusiones seguidas durante los trabajos preparatorios del PIDESC,
35
denotan que el trmino recursos fue utilizado en un sentido eminentemente amplio que
excede, por mucho, el del solo gasto pblico o fiscal. Alston and Quin (n. 33), pp. 156-178.
36
Robert E. Robertson, Measuring State Compliance with the Obligation to Devote
the Maximum Available Resources to Realizing Economic, Social and Cultural Rights,
in Human Rights Quarterly, vol. 16, N 4, The Netherlands, 1994, pp. 704-713.
37
Comit del DESC, observacin general N 3, prrs. 13-14.
38
Danilo Turk, Relator Especial de Naciones Unidas, The Realization of Economic, Social
and Cultural Rights: Realization of Economic, Social and Cultural Rights; Second Progress Report,
UN Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and
Minorities, 43rd Sess., Prov. Agenda Item 8, prr. 188, U.N. Doc. N E/CN.4/Sub.2/1991/17
(1991); Danilo Turk, The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Final Report, UN
Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and
Protection of Minorities, 44th Sess., Prov. Agenda, prr. 192, U.N. Doc. N E/E/CN.4/
Sub.2/1992/16 (1992).

cumplir con los estndares mnimos de proteccin. De lo contrario, la sola

escasez de recursos no excusar al Estado a priori del cumplimiento de
sus obligaciones internacionales39.
b) Obligacin absoluta de respetar el contenido

esencial o mnimo de los DESC
El trmino contenido esencial hace referencia a aquel contenido bsico
sin el cual todo derecho pierde su significancia sustantiva como derecho
humano40. En el contexto general de la escasez de recursos ms o menos
limitada que se presupone respecto de todo Estado, la nocin de contenido
esencial o mnimo constituye un lmite bsico para la accin discrecional de
este ltimo. Conforme a esta visin, la obligacin de respetar el contenido
mnimo o esencial no busca que se garantice la plena satisfaccin de los
DESC. Por el contrario, esta obligacin se orienta a impedir que los Estados
permitan que una persona o un grupo de personas caigan por debajo de un
nivel bsico de vida que les permita reconocerse y ser reconocidas como
personas dignas de igual consideracin y respeto por los dems41.
En otras palabras, la obligacin de respetar el contenido mnimo
o esencial de los DESC se basa en el reconocimiento de que no habra
justificacin para elevar una reclamacin a la condicin de un derecho
con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene si
su contenido normativo puede ser tan indeterminado que permita la 37
posibilidad de que quienes lo ostentan, no posean ningn derecho par-
ticular a nada42.
39
Los Lineamientos de Maastricht establecen sobre la disponibilidad de recursos lo
siguiente: En muchos casos el cumplimiento de dichas obligaciones podr ser alcanzado por
la mayora de los Estados con relativa facilidad, sin que tenga implicaciones significativas
de recursos. En otros casos, sin embargo, la total realizacin de los derechos depender
de la disponibilidad de recursos financieros y materiales adecuados. No obstante, como
ha quedado establecido en los Principios de Limburgo 25-28, y confirmado por la juris
prudencia en desarrollo del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la
escasez de recursos no libera al Estado de ciertas obligaciones mnimas en relacin con
la implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Lineamientos de
Maastricht, lineamiento N 10.
40
Fons Coomans, Clarifying the Core Elements of the Right to Education, in
The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Rights, SIM Special, N
18, UTRECHT, 1995, p. 17.
41
Para una explicacin y justificacin moral del mnimo vital vase, Rodolfo Arango,
Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004,
pp. 195-196 y n. 8, pp. 212-236.
42
Philip Alston, Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New UN
Committee on Economic, Social and Cultural Rights, in Human Rights Quarterly, vol.

En este sentido se ha pronunciado el Comit DESC al sealar que:
el Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una

obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte
en el que el numero importante de individuos esta privado de alimentos
esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda
bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no esta cum-
pliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran
medida de su razn de ser43.
Como veremos a lo largo de este Manual, no son pocos los desafos

que los Estados particularmente aqullos ms pobres deben enfrentar
para satisfacer las condiciones bsicas de justicia respecto de las personas
sujetas a su jurisdiccin. Al mismo tiempo, no resulta fcil identificar de
manera objetiva los denominados contenidos mnimos o esenciales de
cada DESC. Con todo, tales desafos no deben ser vistos como lmites in-
superables para una debida implementacin de obligaciones mnimas que,
por medio de una amplia gama de medidas internas y de la cooperacin
internacional, permitan a los Estados establecer un umbral de decencia
bsico para las personas sujetas a su jurisdiccin.
38
c) Obligacin de no discriminar en el ejercicio
de los DESC
La obligacin general de no discriminacin constituye un principio fun-
damental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable
a todo derecho, sea civil, poltico, econmico, social o cultural44. En
cuanto tal, la obligacin de no discriminar en el ejercicio de los derechos
humanos importa la prohibicin de establecer distinciones arbitrarias ba-
sadas en criterios tales como: raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional, origen social, posicin
9, The Netherlands, 1987, pp. 352-353. Este mismo sentido adoptan los Principios de
Limburgo (principio N 56) y los Lineamientos de Maastricht (lineamiento N 9).
43
Comit de DESC, comentario general N 3, prr. 10. Vase, adicionalmente,
Comit DESC, Statement to the World Conference on Human Rights on behalf of the Committee
on Economic, Social and Cultural Rights, UN Doc. A/CONF.157/PC/62/Add.5, Annex i, prr.
16 y General Discussion on the Right to Health, UN Doc. E/C.12/1993/11, prr. 5.
44
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Caso Broeks vs. Reino de los
Pases Bajos, CCPR/C/29/D/172/1984; Caso Zwaan de Vries vs. Reino de los Pases Bajos,
CCPR/C/29/D/182/1984 y observacin general N 18, No Discriminacin, HRI/GEN/1/
Rev.7 at 168, 1 de noviembre de 1989.

econmica, nacimiento y cualquier otra condicin social45. En particular,

las obligaciones en materia de DESC deben ser adoptadas de manera tal
de evitar aquellos factores que influyen negativamente en la igualdad de
derechos del hombre y la mujer al disfrute de tales derechos46. Como lo
ha sealado el Comit DESC:
El disfrute de los derechos humanos sobre la base de la igualdad entre

hombres y mujeres debe entenderse en sentido lato. Las garantas de no
discriminacin e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos
humanos prevn la igualdad tanto de facto como dejure. La igualdad de jure
(o formal) y de facto (o sustantiva) son conceptos diferentes pero conecta-
dos entre s. La igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las
normas jurdicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una
manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de los efectos
de las normas jurdicas y otras y de la prctica y trata de conseguir no que
mantengan, sino que alivien la situacin desfavorable de suyo que sufren
ciertos grupos47.
En virtud de estas consideraciones, resulta necesario contemplar una

interpretacin particular de las obligaciones generales de respeto, protec-
cin y cumplimiento ya indicadas con anterioridad. As, por ejemplo, la
obligacin de respetar los DESC importar que los Estados tengan en
cuenta la manera en que la aplicacin de normas y principios jurdicos 39
45
Para un anlisis de estas categoras vase Patricia Palacios Zuloaga, La no discri
minacin: estudio de la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos sobre la clusula autnoma
de no discriminacin, Santiago, Lom Ediciones, 2006, pp. 76-81.
46
En este sentido, vanse las opiniones del Comit DESC sobre las dimensiones de
discriminacin que afectan a las mujeres en el ejercicio del derecho a la vivienda adecuada,
a la alimentacin adecuada, a la educacin, al ms alto nivel posible de salud y al agua.
Comit DESC, Observacin general N 4 (1991): El derecho a una vivienda adecuada
(prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), prr. 6; observacin general N 7 (1997): El derecho
a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): el desahucio (prr. 10);
Observacin general N 12 (1999): El derecho a una alimentacin adecuada (artculo11
del Pacto), prr. 26; observacin general N 11 (1999): Planes de accin para la enseanza
primaria (artculo 14 del Pacto), prr. 3; observacin general N 13 (1999): El derecho
a la educacin (artculo 13 del Pacto), prrs. 6 b), prrs. 31 y 32; observacin general N
11 (1999): Planes de accin para la enseanza primaria (artculo 14 del Pacto), prr.
3; observacin general N 14 (2000): El derecho al disfrute del ms alto nivel posible
de salud (artculo 12 del Pacto), prrs. 18 a 22; observacin general N 15 (2002): El
derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto), prrs. 13 y 14.
47
Comit DESC, observacin general N 16, La igualdad de derechos del hombre y
la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2005/4, 11 de
agosto de 2005, prr. 7.

aparentemente neutrales en lo que se refiere al gnero tenga un efecto

negativo en la capacidad del hombre y la mujer para disfrutar de sus de-
rechos humanos en pie de igualdad.48 A su vez, la obligacin de proteger
los DESC exigir que los Estados
tomen disposiciones encaminadas directamente a la eliminacin de los

prejuicios, las costumbres y todas las dems prcticas que perpetan la
nocin de inferioridad o superioridad de uno u otro sexo y las funciones
estereotipadas del hombre y la mujer49.
Finalmente, la obligacin de cumplir con los DESC importar la adopcin

de medidas destinadas a que, en la prctica, hombre y mujeres disfruten
de sus DESC en pie de igualdad50. En opinin del Comit DESC, tales
medidas deben comprender:
Hacer accesibles y asequibles los remedios apropiados, como la
indemnizacin, la reparacin, la restitucin, la rehabilitacin, ga
rantas de enmienda, declaraciones, excusas pblicas, programas
educativos y de prevencin.
Establecer cauces adecuados para la reparacin, tales como tribu-
nales o mecanismos administrativos a los que todos tengan acceso
en pie de igualdad, sobre todo los hombres y mujeres ms pobres,
40 desfavorecidos y marginados.
Crear mecanismos de control con objeto de que la aplicacin
de normas y principios orientados a promover el disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales por parte de los hom-
bres y las mujeres en condiciones de igualdad no tenga efectos
perjudiciales no deseados en individuos o grupos desfavorecidos
o marginados y, en especial, sobre mujeres y nias.
Elaborar y poner en prctica polticas y programas para el ejercicio
a largo plazo de los derechos econmicos, sociales y culturales por
parte de hombres y mujeres en pie de igualdad. Pueden incluirse
en este apartado la adopcin de medidas especiales provisionales
a fin de acelerar el disfrute en pie de igualdad por parte de las
mujeres, el anlisis de los progresos realizados en la aplicacin de
normas sobre la igualdad de gneros y la asignacin de recursos
fundada en consideraciones de gnero.
Poner en prctica programas de educacin y formacin en materia
de derechos humanos para jueces y funcionarios pblicos.
48
Comit DESC (n. 47), prr. 18.
49
Op. cit., prr. 19.
50
Op. cit., prr. 20.

Poner en prctica programas de concienciacin y capacitacin

sobre la igualdad, destinados a los trabajadores que se dedican a
la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales a
nivel de base.
Integrar en la enseanza acadmica y extraacadmica el principio
de la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales y promover la igualdad
de participacin del hombre y la mujer, as como de nios y nias,
en los programas de educacin escolar y de otra ndole.
Promover la igualdad de representacin del hombre y la mujer en
la administracin pblica y en los rganos decisorios.
Promover la igualdad de participacin del hombre y la mujer en la
planificacin del desarrollo y la adopcin de decisiones, as como
en los beneficios del desarrollo y en todos los programas orientados
al ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales51.
La justiciabilidad de los DESC:

consideraciones generales
Algunos autores han sugerido que los DESC tendran un defecto insalva- 41
ble: careceran de la posibilidad de ser reclamados ante un rgano judicial
o cuasijudicial. Tal limitacin, inexistente en el caso de derechos como al
debido proceso, a la integridad personal o a la no discriminacin, desvir-
tuara el carcter de derecho subjetivo a los que aspiran los DESC52. Si
bien este tercer argumento crtico en contra de los DESC ser sistemtica-
mente contrastado a lo largo de este Manual, resulta pertinente formular
algunas observaciones previas sobre el mismo.
a) Recursos judiciales o administrativos?

Una de las primeras cuestiones que debemos tener en cuenta a la hora de
pensar en formas especficas de justiciabilidad de derechos sociales, es que
tal y como lo ha establecido el Comit DESC el derecho a un recurso
51
Comit DESC (n. 47), prr. 21. Vase, en un sentido similar, Principios de Montreal
sobre los derechos econmicos, sociales y culturales de la mujer, en http://www.escr-net.org/
usr_doc/Los_Principios_de_Montreal-ESPANOL.doc, visitado el 8 de noviembre de 2007.
52
Jack. M. Barbalet, Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality, Minneapolis, Uni
versity of Minnesota Press, 1988 y Danilo Zolo, La strategia della cittadinanza, en Danilo
Zolo (ed.), La cittadinanza La cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, Bari, Laterza, 1994,
pp. 3-46.

efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que se exija

siempre un recurso estrictamente judicial. En muchos casos, los recursos
administrativos resultan ser lo suficientemente adecuados para resolver la
situacin jurdica infringida. Por tal razn, quienes viven bajo la jurisdic-
cin de un Estado-parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la
base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al
adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto53.
En este sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos al indicar que el derecho a tutela judicial efectiva
establecido en la Convencin Americana establece:
a) una obligacin estatal de crear un recurso sencillo y rpido, primor
dialmente de carcter judicial, aunque otros recursos son admisibles
en la medida en que sean efectivos, para la tutela de derechos
fundamentales contenidos en la Convencin, en la Constitucin
o en la ley;
b) exige que el recurso sea efectivo;
c) estipula la necesidad de que la vctima de la violacin pueda in-
terponerlo;
d) exige al Estado asegurar que el recurso ser considerado;
e) seala que el recurso debe poder dirigirse aun contra actos cometidos
por autoridades pblicas, por lo que el recurso tambin es susceptible
42 de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados;
f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial y
g) establece la obligacin de las autoridades estatales de cumplir con
la decisin dictada a partir del recurso54.
Consecuentemente, la amplia gama de posibilidades procesales de justi-
ciabilidad de los DESC no debe ser equiparada con los recursos judiciales
clsicos, tales como el amparo de derechos constitucionales. Por el con-
Aunque el Comit del PIDESC agrega la siguiente proviso: [...] esos recursos
53
administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces. Tambin es conveniente

muchas veces establecer un derecho ultimo de apelacin judicial con respecto a los
procedimientos administrativos de este tipo. Por el mismo motivo, hay algunas obligaciones
[...] respecto de las cuales parecera indispensable el establecimiento de algn tipo de recurso
judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del Pacto. En otras
palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin
una intervencin del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales. Comit del
PIDESC, observacin general N 9: La aplicacin interna del Pacto, E.C/12/1998/24, 3
de diciembre de 1998, prr. 9.
54
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garanta
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema
interamericana de derechos humanos, Washington DC, OEA Documentos Oficiales 2007,
OEA/Ser.L/v/ii, prr. 241.

trario, los recursos a disposicin de una vctima de la violacin de algn

DESC no se definen por su naturaleza procesal, sino por su idoneidad y
efectividad en el caso concreto55.
b) Derechos sociales fundamentales

o garantas judiciales?
Resulta cierto afirmar que en diversos casos las jurisdicciones internas e

internacionales carecen de garantas judiciales especficas para la defensa
de los derechos sociales56. Sin embargo, de tal circunstancia fctica no se
sigue ni lgica ni conceptualmente que:
a) no exista una obligacin para los Estados de crear tales garantas o
b) que no existan derechos sociales, respectivamente.
Lo cierto es que la proteccin efectiva de un derecho es siempre una
cuestin de grados y no un problema de suma cero, por lo que de la
supuesta inexistencia de instrumentos procesales idneos para reclamar el
cumplimiento de los derechos sociales no parece seguirse la imposibilidad
tcnica, poltica o jurdica de crearlos y desarrollarlos57.
A su vez, asumiendo que en ciertos casos se pudiera carecer de garan-
tas procesales especficas para los DESC, es importante evitar caer en una
confusin habitual entre la nocin de derecho subjetivo y la de garanta o
accin procesal. Siguiendo la distincin Alexyana entre posicin jurdica 43
actualmente exigible y la posibilidad de imposicin desde el punto de
vista del orden jurdico resulta posible sostener que la suposicin de que
la exigibilidad judicial es una caracterstica constitutiva del concepto de de-
recho subjetivo no distingue entre enunciados sobre derechos58 y enunciados
sobre la proteccin de los derechos59. En otras palabras, y tal y como indica
Rodolfo Arango: las razones para los derechos son condiciones necesarias
55
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prrs.
64-66.
56
El caso de Chile es paradigmtico en este sentido, al carecer de garantas judiciales
rpidas y efectivas en la mayora de los derechos sociales reconocidos por el Pacto DESC.
En el mbito interamericano, el protocolo de San Salvador slo permite la justiciabilidad
de ciertos derechos especficos. Finalmente, recin desde el ao 2008, el sistema universal
cuenta con un protocolo facultativo o adicional al Pacto DESC, que permite la presentacin
de denuncias individuales ante el Comit DESC.
57
Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
prlogo de Luigi Ferrajoli, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p. 40.
58
A tiene un derecho a que B satisfaga C, como en la expresin: Javier tiene derecho
a que el Estado le garantice el ms alto nivel de salud posible.
59
A puede reclamar judicialmente C a travs de una demanda o accin judicial en contra de
B, como en la expresin: Javier puede demandar al Estado por el incumplimiento de su obligacin
de respetar, garantizar y satisfacer su derecho al disfrute del ms alto nivel de salud posible.

de los mismos, mientras que los derechos son condiciones necesarias para su
exigibilidad60. En sentido inverso, y tal como han sugerido Luigi Ferrajoli61 y
Juan Antonio Cruz Parcero62, creer con que basta con buenas razones para un
derecho y que ste sea reconocido jurdicamente en la ley o en la Constitucin,
para que, por ese mero hecho, quede garantizado, es incurrir en el mismo
tipo de error. En consecuencia, el concepto mismo de derecho subjetivo no
debe ser tomado como equivalente del de garanta judicial63.
Cmo, entonces, debiramos entender la nocin de derecho social?
Como es bien sabido, bajo la estructura tradicional del Estado social,
los derechos sociales se consideran todava como mandatos polticos o,
con suerte, normas de efecto indirecto, mediato. En otras palabras, en
su gnesis, y a diferencia de los derechos civiles y polticos, los derechos
sociales son considerados como derechos condicionados, cuya exigibili-
dad jurisdiccional resulta supeditada a una previa interposicin legislativa
y administrativa. Por tal razn es que la construccin del Estado social
tradicional profundiza, en lo referente a derechos sociales, el positivismo
legalista afincado en la idea de un poder legislativo polticamente omni-
potente que termina cediendo frente a intervenciones de tipo corporativo
o residual y que deja a estos derechos expuestos a la comisin de delitos,
la generacin de daos ecolgicos o el diseo de polticas asistenciales
que resultan estigmatizar a la mujer, los nios, nias y adolescentes, las
minoras tnicas y otros grupos socialmente devaluados64.
44
Pero la alternativa del Estado Social Clsico no es la nica que te
nemos a nuestra disposicin. A diferencia del Estado Social Clsico, en
el Estado Social Democrtico de Derecho (o Estado Social Constitu
cional) los derechos sociales dejan de ser concebidos como derechos
programticos, y pasan a tomar la estructura y contenido de los derechos
fundamentales; es decir, se consideran como posiciones tan importantes
que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la
simple mayora parlamentaria65. Tal definicin de derecho fundamental
Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, prlogo de Robert Alexy,

60
Bogot, Universidad Nacional de Colombia, LEGIS, 2005, p. 17.

61
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 1995.
62
Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos: Ensayo para una teora estructural
de los derechos, prlogo de Francisco J. Laporta, Madrid, Editorial Trotta, 2007.
63
Y, aunque as lo fuera, esto no justifica el incumplimiento estatal de la obligacin
convencional de crear tales garantas, precisamente con miras a garantizar el goce efectivo
de los derechos sociales.
64
Gerardo Pisarello, El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad,
en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis, Derechos sociales. Instrucciones
de uso, Mxico D.F., Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, pp. 28-29.
65
Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 406.

posee una principal virtud: asocia directamente el concepto de derecho

fundamental al concepto de democracia66, permitindonos transitar desde
acercamiento puramente analtico al normativo.
c) Elementos normativos justiciables

Como veremos en los siguientes captulos, casi todos los elementos nor-
mativos de derechos tales como el derecho a la vivienda adecuada o al ms
alto nivel de salud posible podran ser susceptibles de revisin judicial67.
En otras palabras, aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento
general de cada uno de los sistemas jurdicos y sus limitaciones no hay
ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que
posea en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significa-
tivas, por lo menos, de justiciabilidad68.
As, por ejemplo, el derecho a la salud permite verificar que los Estados
se abstengan de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas,
incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minoras, los
solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud
preventivos, curativos y paliativos; entre otros aspectos fundamentales69.
66
Arango (n. 60), p. 31.
67
Vase, respectivamente, Scott Leckie, The Justiciability of Housing Rights, en 45
The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Rights, in SIM Special,N
18, pp. 35-76 y Danie Brand and Christof Heyns (editors), Socio-Economic Rights in South
Africa, Cape Town, Pretoria University Law Press, 2005, pp. 107-51. Esto, claro est, es
independiente de la posibilidad de hacer justiciables los DESC por vas indirectas, tales
como el reclamo de la violacin de derechos civiles y polticos como el derecho a la vida, la
igualdad ante la ley o el debido proceso. Para una descripcin de estrategias indirectas de
justiciabilidad de los DESC vase Christian Courtis, Estrategias de utilizacin de acciones
de inters pblico en defensa de derechos econmicos, sociales y culturales en Defensa
Jurdica del Inters Pblico. Enseanza, estrategias, experiencias, Cuadernos de Anlisis Jurdico,
N 9, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Serie Publicaciones
Especiales, octubre 1999, pp. 95-126.
68
Comit DESC, observacin general N 9: La aplicacin interna del Pacto,
E.C/12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, prr. 10.
69
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 34. El Comit agrega: Esas
excepciones debern estar sujetas a condiciones especficas y restrictivas, respetando las
mejores prcticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios de
las Naciones Unidas para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento
de la atencin de la salud mental. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el
acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y gensica, censurar,
ocultar o desvirtuar intencionalmente la informacin relacionada con la salud, incluida
la educacin sexual y la informacin al respecto, as como impedir la participacin del
pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de
contaminar ilegalmente la atmsfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos

El derecho a la educacin, a su vez, importar verificar en sede judicial, que

terceros, incluidos padres y empleadores, no impidan que las nias asistan
a la escuela y llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educacin,
adoptando medidas positivas para que la educacin sea culturalmente
aceptable para las minoras y las poblaciones indgenas, entre otros70. Por
su parte, el derecho a la vivienda adecuada faculta a los jueces para verificar
la seguridad jurdica de la tenencia (en sus diversas formas), el que cada
vivienda cuente con ciertos servicios indispensables para la salud, la segu-
ridad, la comodidad y la nutricin y que los gastos personales o del hogar
que entraa la vivienda sean de un nivel que no impida ni comprometa
el logro y la satisfaccin de otras necesidades bsicas, entre otras obliga-
ciones71. Finalmente, el derecho al trabajo permitir revisar judicialmente
prcticas de trabajo forzoso u obligatorio (especialmente a las personas y
grupos desfavorecidos y marginados, en particular los nios, los presos o
detenidos, miembros de minoras y trabajadores migratorios), garantizar
niveles adecuados de aquellos otros derechos que permiten proteger ni-
veles esenciales de trabajo decente o digno (como el derecho a proteccin
judicial efectiva, derecho a sindicalizacin, derecho a huelga) y condenar
prcticas discriminatorias en el trabajo, especialmente en contra de la
mujer, las minoras sexuales y las personas con discapacidad72.
46 d) Deferencia legislativa y proteccin judicial

Como es bien sabido, una de las objeciones ms importantes en contra
de los DESC es que ellos conduciran a un desplazamiento de la poltica
social, desde la competencia del Poder Legislativo o Ejecutivo a la del
Poder Judicial73. Aunque esta es una objecin sugerente, lo cierto es que
industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares,
biolgicas o qumicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas
para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida
punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violacin del derecho internacional
humanitario, op. cit., prr. 34.
70
Comit DESC, observacin general N 13: El derecho a la educacin, adoptada
en el 21 perodo de sesiones, 1999, prr. 50.
71
Comit DESC, observacin general 4: El derecho a una vivienda adecuada (prrafo
1 del artculo 11 del Pacto), prr. 8.
72
Comit DESC, observacin general N 18: El Derecho al trabajo, aprobada el
24 de noviembre de 2005, (artculo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006,
prr. 23 y Jos Luis Ugarte, La huelga como derecho fundamental, en Nicols Espejo
Yaksic (ed.), Informe Sobre Derechos Humanos en Chile 2008,Santiago, Universidad Diego
Portales, Centro de Derechos Humanos, 2008, pp. 135-174.
73
Esta objecin es identificada por Robert Alexy como el argumento formal en contra
de los derechos sociales fundamentales. Robert Alexy, Derechos sociales fundamentales, en

una revisin algo ms detallada y menos estilizada sobre lo que los jueces
realmente hacen con los derechos sociales puede ayudar a disipar esta
preocupacin.
Resulta evidente que, en diversos casos, el cumplimiento efectivo
de una sentencia judicial que recae sobre un derecho social, puede llevar
a adoptar una decisin judicial cuyos efectos (directos o indirectos) im-
pliquen la inversin de sumas de dinero considerables por parte de los
Estados. Lo anterior puede resultar especialmente importante, tratndose
del cumplimiento de las obligaciones de cumplimiento o satisfaccin de
los derechos sociales. Sin perjuicio de lo anterior, es importante no perder
de vista que la debida interpretacin de todo derecho humano, incluso un
derecho civil y poltico como el debido proceso, la libertad de expresin o la
propiedad, implica el cumplimiento de obligaciones positivas en algunos
casos, presupuestarias que pesan sobre el gobierno74. Pero en estos casos,
probablemente quienes critican el carcter presupuestario de los derechos
sociales difcilmente sostendrn que los jueces carecen de competencia para
pronunciarse sobre el contenido de derechos civiles y polticos, a pesar de
sus evidentes consecuencias en los otros poderes del Estado75.
Mas all de este debate especifico sobre las consecuencias financieras
del cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales, lo cierto es que
tratndose del caso de los derechos sociales, suele existir una presentacin
estilizada y tendenciosa, sobre lo que los jueces hacen y pueden hacer 47
en esta materia76. Como lo demuestra un estudio ms detenido de la
dogmtica y de la jurisprudencia internacional y comparada, al abordar
la justiciabilidad de los derechos sociales, los jueces recurren a un amplio
abanico de posibilidades de intervencin en materia de DESC. Estas
formas de intervencin judicial van desde:
1) la mera declaracin judicial de la violacin de un DESC;
2) pasando por sentencias declarativas que solicitan el Estado la
adopcin de medidas:
Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez, Derechos sociales y derechos
de las minoras, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, p. 74.
74
Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes, New York, London, W.W. Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76.
75
Mantener un sistema de proteccin a la propiedad privada (que incluye sistemas
civiles, penales y policiales), importa el desembolso de sumas astronmicas de dinero por parte
de los estados. Ntese, con todo, que tales gastos resultan ser cubiertos, por va de impuestos
generales, tanto por quienes detentan dicha propiedad, como por quienes carecen de ella.
76
Vase, ms generalmente sobre esta cuestin, Nicols Espejo Yaksic, Derechos
sociales, republicanismo y estado de derecho: Un modelo de justiciabilidad, en Pilar
Arcidiacono, Nicols Espejo y Csar Rodrguez (eds.), Derechos sociales: justiciabilidad, polticas
publicas e indicadores, Bogot, Editorial Siglo del Hombre, Uniandes, 2009 (en prensa).

a) sin especificar cmo y sin fijar un plazo determinado,

b) sin especificar cmo, pero obligando a actuar dentro de un plazo
determinado;
3) a declarar la violacin de un DESC, identificando las medidas especfi-
cas que deben ser adoptadas y dentro de qu plazo determinado77.
Mark Tushnet ha captado esta cuestin de forma impecable al su-
gerir que la preocupacin tradicional sobre la capacidad de los tribunales
de justicia de hacer justiciables los derechos sociales suele asumir que la
nica forma de hacerlo es por medio de maneras intensas o fuertes de
revisin judicial (strong adjudication)78. Un modelo de revisin judicial
fuerte constituye un sistema en el cual las interpretaciones judiciales de
la Constitucin resultan finales e irrevisables por parte de las mayoras
legislativas ordinarias79. Pero lo cierto es que tal presuncin de intervencin
judicial fuerte desconoce la posibilidad de otras formas, ms atenuadas
o deferentes de intervencin judicial (weak adjudication). En modelo de
revisin judicial dbil, a su vez, se busca promover un dialogo en tiempo
real entre las cortes y el legislador, proveyendo mecanismos para que el
pueblo responda a las decisiones que consideran razonablemente equivoca-
das y que pueden ser desplegados de manera ms rpida que las reformas
constitucionales o la designacin de jueces80.
En otras palabras, la proteccin judicial efectiva de los derechos
48 sociales no debe ser equiparada, ni conceptual ni prcticamente, como
Cecile Fabre, Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life,
77
Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 148 y Gerardo Pisarello, Los derechos sociales
en el Constitucionalismo Moderno: Por una articulacin compleja de las relaciones entre
Poltica y Derecho, en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez,
Derechos sociales y derechos de las minoras, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 2000, pp. 111-135. Vase, adicionalmente, Tribunal Constitucional de Colombia,
sentencia SU-225 de 1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003; las decisiones Argentinas
de Amparo Colectivo por Derecho a la Salud (Viceconte y Asociacion Benghalensis,
respectivamente) y por derecho a la vivienda (Vecinos de La Cava), entre otras y; las
decisiones Sudafricanas sobre vivienda, salud y seguridad social en casos como Soobra
money v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South Africa
CCT 32/97, 26 November 1997; High Court of South Africa, Cape of Good Hope
Provincial Division y; Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign (TAC) et al.
Constitutional Court of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002; Grootboom v Oostenberg
Municipality & Ors [1999] ICHRL 173, 17 December 1999 y Khosa v. Minister of Social
Development, 2004 6 SA 505 (CC).
78
Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights
in Comparative Constitutional Law,Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008,
pp. 227-264.
79
Op. cit., p. 33.
80
Op. cit., p. 23.

equivalente a una defensa a favor del activismo judicial. Ms bien, como

ha sealado el Comit del PIDESC:
Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen

judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en
el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del
Estado est en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto.
La omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible
con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse
que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos81.
Precisamente porque nos interesa defender el valor del autogobierno,

es que recurrimos a un control judicial de respeto, proteccin y garanta
de los derechos fundamentales reconocidos por los sistemas jurdicos. Sin
embargo, para que esta posicin pondere adecuadamente la aparente ten-
sin entre el ideal del autogobierno y los supuestos del Estado de Derecho,
las formas especficas de intervencin judicial escogidas deben evitar un
excesivo protagonismo judicial. Lo esencial, en todo caso, es comprender
que, ni el legislador ni el ejecutivo pueden esperar -a lo menos, sensa-
tamente que sobre ellos no recaiga ninguna forma de control judicial
de sus actos, particularmente cuando los mismos afectan el ejercicio de
49
ciertos poderes morales fundamentales, representados en la forma de los
derechos sociales. Es por ello que en un estado de derecho, los derechos
actan como limites, como control de una discrecionalidad fuerte que nos
ayuda a evitar formas dominadas de relacin entre el poder poltico y
los ciudadanos. Nada ms, pero nada menos.
81
Comit del PIDESC, observacin general 9, prr. 14.

EL DERECHO A LA SALUD
1. Introduccin
El derecho a la salud puede ser definido como aquella pretensin jurdica
orientada a obtener no slo el acceso a un rango de facilidades, bienes y
servicios (incluyendo los servicios de salud) en favor de una determinada
persona o grupo de personas. En cuanto derecho humano, el derecho a la
salud incluye tambin la generacin de aquellas condiciones necesarias
para el logro y mantenimiento de la salud, tales como: la alimentacin y
vivienda adecuadas, el agua de calidad, la sanidad, la existencia de con- 51
diciones laborales sanas y el acceso a un ambiente sano. As interpretado,
el derecho a la salud se encuentra reconocido directamente en diversos
instrumentos y documentos internacionales de carcter universal. Entre
otros, el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
el artculo 12 del PIDESC, el artculo 5 de la CERD, el artculo 12 de
la CEDAW, el artculo 24 de la Convencin sobre Derechos del Nio,
el artculo 25 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y el
artculo 28 de la Convencin Internacional sobre Proteccin de los Tra-
bajadores Migrantes y sus Familiares, contemplan diversas disposiciones
legales directamente orientadas al reconocimiento del derecho a la salud.
Al mismo tiempo, diversos instrumentos regionales tambin abordan di-
rectamente la consagracin del derecho a la salud. Ejemplo de lo anterior
constituyen los artculos 11 y 13 de la Carta Social Europea, el artculo
16 de la Carta Africana Sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, y el
artculo 10 del Protocolo de San Salvador a la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos82.
82
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las formas de discriminacin racial, CEDAW, Convencin sobre los Derechos del Nio,

2. Interpretando el contenido
del derecho a la salud
En cuanto derecho humano, el derecho a la salud se sujeta al principio
general de interpretacin integradora y pro personae. En virtud de este
principio general, debe siempre escogerse aquella interpretacin ms
favorable a la persona humana83. Ms especficamente, para el caso de
una interpretacin judicial del derecho a la salud el interprete debiera
proceder del siguiente modo:
a) identificando el derecho a la salud en el texto constitucional res-
pectivo,
b) comparando los diversos textos que consagran el derecho a la
salud e;
c) integrando interpretativamente los aspectos ms favorables a la
persona humana contenidos en esos diversos textos84.
En consecuencia, el proceso interpretativo anterior importa rechazar, desde
un principio, cualquier interpretacin meramente literal o restrictiva del
derecho a la salud. Por el contrario, enfrentado a la labor de escudriar
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes,

52 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, Carta Social Europea, Carta Africana sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos, Protocolo adicional a la Convencin Americana en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador.
83
Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios hermenuticos y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian Courtis, La aplicacin
de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Del
Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171.
84
Christian Courtis, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud en Argentina, en Los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Ciudad de Mxico, D.F., Programa de Cooperacin
sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea, Secretaria de Relaciones Exteriores
de Mxico, 2005, p. 284. En un sentido similar se pronuncia la misma Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos en su artculo 29 (Normas de Interpretacin) al
disponer que: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada
en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;c) excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.

el sentido y alcance del derecho al ms alto nivel de salud posible, el in-

trprete deber preferir siempre aquella exgesis que ample el campo de
aplicacin del derecho en cuestin.
Al mismo tiempo, la identificacin adecuada de las obligaciones que
emanan del derecho a la salud incluyen tambin aunque con ciertas dis-
tinciones exegticas los aportes tcnicos de documentos programticos
vinculados con diversas dimensiones de la salud, tales como aspectos
epidemiolgicos, identificacin de grupos humanos vulnerables y admi-
nistracin de los sistemas de salud. En particular, para una debida inter-
pretacin del derecho a la salud es necesario tener en cuenta una serie
de indicadores que progresivamente se han ido desarrollando en diversos
mbitos vinculados a la salud85. Entre stos se suele distinguir entre los
que miden acceso a los servicios comnmente denominados indicado-
res de cobertura de salud y los que miden los grados de satisfaccin de
salud, comnmente llamados indicadores de grado o estatus de salud.
Un ejemplo de un indicador de cobertura de salud es el porcentaje de
nacimiento atendidos por especialistas en un ao determinado. Un ejem-
plo de indicador de grado de salud es el nivel de mortalidad infantil en
un ao en particular86.
Ejemplo de lo anterior son los Objetivos de Desarrollo del Milenio
y que se relacionan con aspectos claves del derecho a la salud a saber: la
reduccin de la mortalidad materna y en la niez; el control de enferme- 53
dades como el VIH/SIDA, el paludismo y la tuberculosis; el mayor acceso
a los servicios de agua potable y saneamiento; la reduccin de la pobreza
y el alivio del hambre y la malnutricin, y la prestacin de servicios de
salud, incluido el acceso a los medicamentos esenciales87. Del mismo
modo, una interpretacin correcta del derecho a la salud debiera tomar
en cuenta los diversos avances que, en materia de salud sexual y repro-
ductiva, es posible advertir en documentos como el Programa de Accin
de la CIPD de Cairo, Cairo ms Cinco, la Plataforma de Beijing, Beijing
ms Cinco y en los Indicadores de la Organizacin Mundial de la Salud
sobre Salud Reproductiva, entre otros. Estos documentos incluyen el deber
de los Estados de adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres y sin coaccin de
85
Comit DESC, observacin general N 14: El derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud, E.C./12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prrs. 57-58.
86
Charles Ngwena and Rebecca Cook, Rights concerming health, in Danie Brand
and Christof Heyns (eds.), Socio-Economic Rights in South Africa, Capetwon, PULP Press,
2005, p. 118.
87
Objetivos de desarrollo del milenio: una mirada desde Amrica Latina y el
Caribe, Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) y CEPAL, en http://www.eclac.cl/
publicaciones/xml/1/21541/capitulo5.pdf, visitado el 2 de junio de 2007.

ninguna especie, el acceso universal a los servicios de atencin mdica,

incluidos los relacionados con la planificacin de la familia y la salud
sexual y reproductiva88.
Finalmente, y por su estrecha relacin con alguno(s) de los elemen-
tos normativos de otros derechos, resulta indispensable prestar atencin
al contenido de estos ltimos al momento de interpretar el sentido y
alcance del primero. As, no ser del todo extrao que para comprender
debidamente la extensin de expresiones como el ms alto nivel de vida
posible de salud fsica y mental, sano desarrollo de los nios o creacin
de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica, se deba tener
en cuenta la extensin de derechos civiles y polticos como el derecho a
la vida digna, a la proteccin especial a favor de nios, nias y adoles-
centes y el derecho a la igualdad, respectivamente89. Al mismo tiempo,
ciertos aspectos del derecho salud se sobrepondrn necesariamente con
el contenido normativo de otros derechos econmicos y sociales, tales
como el derecho a la vivienda, a la alimentacin adecuada, al agua, a la
educacin o al trabajo90. En otras palabras, para una debida interpreta-
cin del contenido del derecho a la salud, el intrprete deber tener en
cuenta la debida interdependencia e indivisibilidad existente entre todos
los derechos humanos91.
54
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo
88
(CIPD) de Cairo, Cairo +5, Plataforma de Beijing, Beijing + 5, Indicadores de la

Organizacin Mundial de la Salud sobre Salud Reproductiva en http://www.who.int/
reproductive-health/, visitado el 26 de julio de 2007. Vase, sobre el impacto del Programa de
Accin y sus dificultades, Franoise Girard, Cairo + Cinco: Examen del Progreso Alcanzado por
las Mujeres Cinco Aos despus de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo,
en http://espanol.iwhc.org/recursos/cairo5espanol.cfm, visitado el 25 de mayo de 2007.
89
Sobre medidas destinadas a disminuir la mortalidad infantil y eliminar la malnutricin
y las epidemias, Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, observacin general
N 6 (Derecho a la Vida), prr. 5. Sobre erradicacin de prcticas tradicionales que afectan
particularmente a la salud de mujeres y nias, como la mutilacin de rganos genitales
de mujer, Comit de la CEDAW, observacin general N 14, 1990. Tambin, del mismo
Comit CEDAW, la observacin general N 15 del mismo ao para evitar la discriminacin
contra la mujer en las estrategias nacionales de accin preventiva y lucha contra el SIDA y la
observacin general N 5 (2003), del Comit de Derechos del Nio, sobre medidas generales
de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos de los Nios, prr. 27.
90
Comit DESC, observacin general N 4, El derecho a una vivienda adecuada,
prr. 8; observacin general N 12, El derecho a una alimentacin adecuada, prr. 4;
observacin general N 15, El derecho al agua, prr. 3; observacin general N 6, Sobre
los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores de edad, prr. 5;
observacin general N 18, El derecho al trabajo, prrs. 7 y 8.
91
Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993, art. 5: Todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La

3. El contenido normativo
Debido a la amplsima lista de posibles fuentes sobre el derecho a la
salud, en lo que sigue identificamos el contenido normativo central del
derecho a la salud. Con miras a lograr este objetivo, prestamos atencin
a las principales dimensiones del derecho a la salud, particularmente a
la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El captulo
siguiente busca que el lector logre apreciar de mejor manera el sentido y
alcance de cada una de los elementos normativos del derecho a la salud,
para lo cual se hace una seleccin jurisprudencial sobre la materia.
El artculo 12 del PIDESC dispone:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las
necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el
sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y
del medio ambiente; 55
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica
y servicios mdicos en caso de enfermedad92.
Como se puede apreciar, el derecho al ms alto nivel posible de salud

fsica y mental implica no solamente el acceso a determinadas prestaciones
de salud sino, tambin, la obligacin estatal de adoptar medidas tendien-
tes a asegurar la plena efectividad del derecho. En otras palabras, y tal y
como lo ha indicado el Comit DESC, el derecho a la salud surge como
un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de salud oportuna
comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta
la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos
patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
92
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado y
abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor: 23 de marzo de 1976), artculo 12.

y apropiada, tambin los principales factores determinantes de la salud

como:
a) acceso al agua limpia y potable y a condiciones sanitarias adecua-
das;
b) suministro adecuado de alimentos sanos,
c) una nutricin adecuada,
d) una vivienda adecuada,
e) condiciones sanas en el trabajo y el ambiente,
f) acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas
con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva y
g) participacin de la poblacin en los procesos de toma de decisiones
sobre las cuestiones relacionadas con la salud93.
Ms especficamente, como parte del contenido esencial del derecho
a la salud, el Comit DESC ha identificado una serie de elementos nor-
mativos esenciales e interrelacionados y que debieran estar siempre presentes
en el desarrollo de aquellas acciones orientadas a dar cumplimiento a
este derecho. Elementos que son indicativos del carcter profundamente
igualitario que inspira al artculo 12 del Pacto DESC: no slo prohbe
la discriminacin sino, adems, garantiza una igualdad sustantiva en
trminos del acceso efectivo a los servicios de salud94. Tales elementos
normativos bsicos son los siguientes:
56
a) Disponibilidad
Esta dimensin del derecho implica que cada Estado-parte debe contar
con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos
de salud y centros de atencin de la salud, as como de programas. Sin
embargo, la cantidad de establecimientos y servicios depender no slo
de los recursos de cada pas sino, tambin, del desarrollo que cada uno de
stos tenga. Al mencionar los servicios pblicos, el Comit aclara que

esos servicios incluirn los factores determinantes bsicos de la salud, como
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas
y dems establecimientos relacionados con la salud, personal mdico y
profesional capacitado y bien remunerado (...) as como los medicamen-
tos esenciales definidos en el Programa de Accin sobre medicamentos
esenciales de la OMS95.
93
Comit DESC, observacin general N 14, prrs. 4 y 11.
94
Ngwena and Cook (n. 86), p. 116.
95
Comit DESC, observacin general N 14, prrafo 12a).

b) Accesibilidad
Esta dimensin normativa del derecho a la salud se orienta generalmente
a garantizar que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean
accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin
del Estado-parte. En cuanto tal, la accesibilidad incluye cuatro dimen-
siones:
a) No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores
ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos;
b) Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de
salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de
la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados,
como las minoras tnicas y poblaciones indgenas, las mujeres,
los nios, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibi-
lidad tambin implica que los servicios mdicos y los factores
determinantes bsicos de la salud, como el agua limpia potable y
los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia
geogrfica razonable, incluso, en lo que se refiere a las zonas ru-
rales. Adems, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a 57
los edificios para las personas con discapacidades;
c) Accesibilidad econmica (asequibilidad): los establecimientos,
bienes y servicios de salud debern estar al alcance de todos. Los
pagos por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes bsicos de la salud debern basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean pblicos o privados, estn al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre
los hogares ms pobres no recaiga una carga desproporcionada,
en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparacin con los
hogares ms ricos y
d) Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho de soli-
citar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la informacin no
debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos
a la salud sean tratados con confidencialidad96.
96
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 12 b).

c) Aceptabilidad
Esta dimensin del derecho a la salud se orienta a evitar una aplicacin
no diferenciada o indebidamente insensible a la particular posicin y
necesidades de ciertos grupos al interior de la sociedad. Lo anterior se
manifiesta imponindosele a los Estados la obligacin de garantizar que
todos los establecimientos, bienes y servicios de salud sean respetuosos
de la tica mdica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la
cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las comunidades, a la
par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida. Al mismo
tiempo, la dimensin de aceptabilidad del derecho a la salud implica que
los establecimientos, bienes y servicios de salud estn concebidos para
respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas
de que se trate97.
d) Calidad
Esta ltima dimensin normativa del derecho a la salud es el ltimo
elemento dentro del contenido mnimo y tiene directa relacin con
la idoneidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud. Ms
especficamente, la dimensin de dicha calidad implica que, adems de
aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y
58
servicios de salud deben ser tambin apropiados desde el punto de vista
cientfico y mdico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas,
personal mdico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cientfi-
camente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas98.
4. Obligaciones genricas derivadas del derecho a la salud

(obligaciones tripartitas)
El derecho al disfrute del ms alto nivel de salud fsica y mental im-
plica una serie de obligaciones negativas y positivas para los Estados,
distinguindose entre ellas, aqullas de carcter genrico y aqullas de
contenido mnimo esencial. Como se indic en la introduccin a este
Manual, el Comit DESC ha establecido una estructura tripartita de las
obligaciones emanadas del Pacto DESC sobre la base de las obligaciones
97
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 12c).
98
Op. cit., prr. 12 d).

de respeto, proteccin y cumplimiento de los DESC99. En trminos ge-

nerales, la obligacin de respetar los DESC implica el cumplimiento de una
obligacin de carcter negativo por parte de cualquier rgano o funcio-
nario del Estado o de una institucin de carcter pblico, consistente en
no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligacin, los
Estados-partes en el PIDESC se comprometen a no daar los derechos
establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a travs de la abstencin
de ejecutar actos pblicos que importen la privacin de alguno de los
derechos consagrados en el Pacto100 o de evitar actos de discriminacin
con relacin al goce de cualquiera de los mismos101. A su vez, la obligacin
de proteger los derechos se ordena hacia la realizacin de todas aquellas
acciones positivas por parte del Estado y que tienen por finalidad el
prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros
particulares102. En otras palabras, la obligacin de proteger requiere que
los Estados adopten medidas legislativas o de otra ndole, destinadas a
impedir que terceros particulares, grupos, empresas y otras entidades,
as como quienes obren en su nombre menoscaben en modo alguno el
disfrute de un DESC103. Finalmente, la obligacin de cumplir implica que
los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carcter
legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para
dar plena efectividad al derecho a los DESC104. Esta obligacin, a su vez,
se divide en tres obligaciones especficas: 59
1) Facilitar (que exige que los Estados-partes adopten medidas posi-
2) Promover (que impone al Estado-parte la adopcin de medidas para
99
Comit DESC, observacin general N 14; observacin general N 15: El derecho
al agua (artculos 11 y 12 del PIDESC), E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con
anterioridad, el Comit haba hecho uso de las categoras obligacionales de respeto, garanta
y realizacin en su observacin general N 12: El derecho a una alimentacin adecuada,
E.C/12/1999/5, 12 de mayo de 1999.
100
Comit DESC, observacin general N 4, El derecho a una vivienda adecuada
(prrafo 1 del articulo 11 del Pacto), E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, prr. 18.
101
Comit DESC, observacin general N 3, La ndole de las obligaciones de los Estados
Partes (prrafo 1 del articulo 2 del Pacto), E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, prr. 1.
102
Guisse (n. 22), p. 33.
103
Comit DESC, observacin general N 5, Personas con discapacidad, E/1995/22,
9 de diciembre de 1994, prr. 11 y observacin general N 15, prr. 23.
104


Pues bien, interpretando el contenido especfico de las obligaciones
tripartitas en relacin con el derecho a la salud, el Comit DESC ha
determinado algunas de las obligaciones genricas que todos los Estados
debieran cumplir.
a) La obligacin de respetar el derecho a la salud implica:
a) que los Estados deben abstenerse de denegar o limitar el acceso
igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los
representantes de las minoras, los solicitantes de asilo o los in-
migrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos
y paliativos;
b) que los Estados deben abstenerse de imponer prcticas dis-
criminatorias como poltica de Estado; y abstenerse de imponer
prcticas discriminatorias en relacin con el estado de salud y las
necesidades de la mujer y
c) que los Estados deben abstenerse de prohibir o impedir los cui
dados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicio-
nales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos
mdicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento
de enfermedades mentales o la prevencin de enfermedades trans-
60 misibles y la lucha contra ellas106.
Correlativamente, las violaciones de las obligaciones de respetar
son las acciones, polticas o leyes de los Estados que contravienen
las normas establecidas en el artculo 12 del Pacto y que son suscep-
tibles de producir lesiones corporales, una morbosidad innecesaria

105
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 34. El Comit agrega: Esas
106
excepciones debern estar sujetas a condiciones especficas y restrictivas, respetando las

mejores prcticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios de
las Naciones Unidas para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento
de la atencin de la salud mental. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el
acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y gensica, censurar,
ocultar o desvirtuar intencionalmente la informacin relacionada con la salud, incluida
la educacin sexual y la informacin al respecto, as como impedir la participacin del
pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de
contaminar ilegalmente la atmsfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos
industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares,
biolgicas o qumicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas
para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida
punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violacin del derecho internacional
humanitario, op. cit., prr. 34.

y una mortalidad evitable. Como ejemplos de ello cabe mencionar

la denegacin de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de
salud a determinadas personas o grupos de personas como resultado
de la discriminacin de iure o de facto; la ocultacin o tergiversacin
deliberadas de la informacin que reviste importancia fundamental
para la proteccin de la salud o para el tratamiento; la suspensin
de la legislacin o la promulgacin de leyes o adopcin de polti-
cas que afectan desfavorablemente al disfrute de cualquiera de los
componentes del derecho a la salud; y el hecho de que el Estado no
tenga en cuenta sus obligaciones legales con respecto al derecho a
la salud al concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros
Estados, organizaciones internacionales u otras entidades como,
por ejemplo, las empresas multinacionales107.
b) La obligacin de proteger el derecho a la salud implica, entre otras,
las obligaciones Estatales de:
a) adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a
la atencin de la salud y los servicios relacionados con la salud
proporcionados por terceros;
b) velar por que la privatizacin del sector de la salud no represente
una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad
y calidad de los servicios de atencin de la salud;
c) controlar la comercializacin de equipo mdico y medicamentos 61
por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales
de la salud renan las condiciones necesarias de educacin, expe-
riencia y deontologa;
d) velar por que las prcticas sociales o tradicionales nocivas no
afecten al acceso a la atencin anterior y posterior al parto ni a
la planificacin de la familia;
e) impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prcticas
tradicionales, por ejemplo, a la mutilacin de los rganos genitales
femeninos;
f) adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables
o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los nios,
los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los
actos de violencia desde la perspectiva de gnero y
g) velar, asimismo, por que terceros no limiten el acceso de las perso-
nas a la informacin y los servicios relacionados con la salud108.
Correlativamente, las violaciones de las obligaciones de pro-
teger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las
107
108
op. cit., prr. 35.

medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las

personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros.
Figuran en esta categora omisiones como la no regulacin de las
actividades de particulares, grupos o empresas con la finalidad de
impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho
a la salud de los dems; la no proteccin de los consumidores y
los trabajadores contra las prcticas perjudiciales para la salud,
como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes
de medicamentos o alimentos; el no disuadir la produccin, la
comercializacin y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras
sustancias nocivas; el no proteger a las mujeres contra la violen-
cia, y el no procesar a los autores de la misma; el no disuadir la
observancia continua de prcticas mdicas o culturales tradicio-
nales perjudiciales y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a
fin de impedir la contaminacin del agua, el aire y el suelo por
las industrias extractivas y manufactureras109.
c) La obligacin de cumplir con el derecho a salud implica que a los
Estados les corresponde, en particular:
a) reconocer suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas
polticos y ordenamientos jurdicos nacionales, de preferencia
mediante la aplicacin de leyes, y adoptar una poltica nacional
62 de salud acompaada de un plan detallado para el ejercicio del
derecho a la salud;
b) garantizar la atencin de la salud, en particular estableciendo
programas de inmunizacin contra las principales enfermedades
infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores de-
terminantes bsicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos
y agua potable, servicios bsicos de saneamiento y vivienda y
condiciones de vida adecuadas (La infraestructura de la sanidad
pblica debe proporcionar servicios de salud sexual y gensica,
incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales);
c) velar por la apropiada formacin de facultativos y dems per-
sonal mdico, la existencia de un nmero suficiente de hospitales,
clnicas y otros centros de salud, as como por la promocin y el
apoyo a la creacin de instituciones que prestan asesoramiento
y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la
distribucin equitativa a lo largo del pas;
d) establecer un sistema de seguro de salud pblico, privado o
mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones
mdicas y la educacin en materia de salud, as como la organi-
109

zacin de campaas de informacin, en particular por lo que se

refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y gensica, las prcticas tra-
dicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol,
tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas;
e) adoptar medidas contra los peligros que para la salud represen-
tan la contaminacin del ambiente y las enfermedades profesio-
nales, as como contra cualquier otra amenaza que se determine
mediante datos epidemiolgicos y
f) formular, aplicar y revisar peridicamente una poltica nacional
coherente destinada a reducir al mnimo los riesgos de accidentes
laborales y enfermedades profesionales, como tambin formular
una poltica nacional coherente en materia de seguridad en el
empleo y servicios de salud110.
Adicionalmente, como obligacin de facilitar, la obligacin gene
ral de cumplir requiere en particular que los Estados adopten
medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados-partes
tambin tienen la obligacin de cumplir (facilitar) un derecho
especfico enunciado en el Pacto en los casos en que los particu-
lares o los grupos no estn en condiciones, por razones ajenas a
su voluntad, de ejercer por s mismos ese derecho con ayuda de
los medios a su disposicin. 63
Finalmente, como obligacin de promover, la obligacin de
cumplir requiere que los Estados emprendan actividades para
promover, mantener y restablecer la salud de la poblacin. Entre
esas obligaciones figuran:
i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen
al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo, la
realizacin de investigaciones y el suministro de informacin;
ii) velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el
punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de
manera que reconozca y responda a las necesidades concretas de
los grupos vulnerables o marginados;
iii) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo refe-
rente a la difusin de informacin apropiada acerca de la forma
de vivir y la alimentacin sanas, as como acerca de las prcticas
tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios;
iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud111.
110
111
op. cit., prr. 37.

Por ltimo, las violaciones de las obligaciones de cumplir se producen

cuando los Estados-partes no adoptan todas las medidas necesarias para
dar efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no adopcin
o aplicacin de una poltica nacional de salud con miras a garantizar el
derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la asignacin in-
adecuada de recursos pblicos que impiden el disfrute del derecho a la
salud por los particulares o grupos, en particular las personas vulnerables
o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la salud en el
plano nacional, por ejemplo, mediante la elaboracin y aplicacin de
indicadores y bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para
reducir la distribucin no equitativa de los establecimientos, bienes y
servicios de salud; la no adopcin de un enfoque de la salud basado en
la perspectiva de gnero; y el hecho de no reducir las tasas de mortalidad
infantil y materna112.
5. Obligaciones mnimas o esenciales

El Comit DESC ha identificado una serie de obligaciones mnimas o
64 esenciales que, junto a los elementos de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad, constituyen el ncleo duro o nivel irrenunciable
de obligaciones para los Estados. Tales obligaciones son las siguientes:
Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios
de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que
respecta a los grupos vulnerables o marginados;
Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nu-
tritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias bsicas, as como a un suministro adecuado de agua
limpia potable;
Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peri-
dicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos
Esenciales de la OMS;
Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones,
bienes y servicios de salud;
Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas,
una estrategia y un plan de accin nacionales de salud pblica para
hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
112

poblacin; la estrategia y el plan de accin debern ser elaborados,

y peridicamente revisados, sobre la base de un proceso partici-
pativo y transparente; esa estrategia y ese plan debern prever
mtodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la
salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados;
el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de
accin, as como el contenido de ambos, deber prestar especial
atencin a todos los grupos vulnerables o marginados113.
Como ya hemos indicado en el captulo introductorio, el trmino
contenido esencial hace referencia a aquel contenido bsico sin el cual
todo derecho pierde su significancia sustantiva como derecho huma-
no114. Mientras el comentario general N 3 del Comit DESC trata las
obligaciones mnimas o esenciales como obligaciones esenciales que en
ciertas hiptesis muy especficas pueden ceder a imperativos econmicos
o sociales, el comentario general N 14 del mismo Comit DESC desarro
lla una perspectiva ms estricta al respecto. En efecto, como lo seala el
Comit DESC:
Si la limitacin de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un

Estado de las obligaciones que ha contrado en virtud del Pacto, dicho Es-
tado tendr que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por
utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestin 65
de prioridad, las obligaciones sealadas (...). Cabe sealar sin embargo que
un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su
incumplimiento de las obligaciones bsicas enunciadas en el prrafo 43
(...), que son inderogables115.
El carcter inderogable de estas obligaciones manifiesta el fuerte com-

promiso igualitario del artculo 12 del Pacto DESC. Este acercamiento ms
estricto hacia las obligaciones esenciales por parte del Comit DESC toma
la idea de igualdad sustantiva seriamente al requerir a los Estados el proveer
un piso mnimo de servicios de salud de una manera comparable con el
cumplimiento inmediato de los derechos civiles y polticos116. Con todo,
para que operen universalmente, incluyendo pases en desarrollo, estas obli-
gaciones mnimas no deben ser interpretadas literalmente, sino de acuerdo
113
114
Coomans (n. 40), p. 17.
115
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 47. Esta idea se verifica tambin
en los lineamientos de Maastricht. Vase (n. 30), prrs. 9-10.
116
Victor Dankwa, Commentary to the Maastricht Guidelines on Violations of
Economic, Social and Cultural Rights, in Human Rights Quarterly, Volume 20, Number
3, The Netherlands, August 1998, p. 717.

con su propsito. Lo anterior implica aceptar que existen circunstancias que

se encuentran razonablemente fuera del control de los Estados, como en
los casos de fuerza mayor. Al mismo tiempo, resultar necesario distinguir
debidamente entre la incapacidad de cumplir con las obligaciones esenciales
y la falta de voluntad real por parte del Estado en cuestin117.
6. Grupos de especial consideracin

en el ejercicio del derecho a la salud
Junto con tener en cuenta los elementos normativos bsicos del derecho a
la salud como, asimismo, aquellas obligaciones genricas y esenciales que
los Estados deben respetar, resulta necesario para el intrprete considerar
la especial vulnerabilidad que ciertos grupos experimentan en el ejercicio
de su derecho a la salud. La progresiva visibilidad de diversos factores
de vulnerabilidad que afectan a mujeres, nios, poblaciones indgenas y
discapacitados, ha hecho que el Comit DESC preste particular atencin
al modo en que los Estados deben implementar las obligaciones derivadas
del artculo 12 del Pacto DESC en relacin con estas poblaciones.
66 a) El derecho a la salud de las mujeres

Los diversos avances doctrinarios en materia de derechos de las mujeres
han permitido advertir que cualquier estrategia para alcanzar la igualdad
de facto entre hombres y mujeres requiere de un abordaje integral desde
la perspectiva de gnero118. Si bien la expresin gnero no es sinnimo de
sexo119, integrar la perspectiva de gnero en el mbito de la salud s implica
Ngwena and Cook (n. 86), p. 118.

117
Vase, entre otros trabajos, Rebecca Cook (ed.), Human Rights of Women: National
118
and International Perspectives, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 1995; Christine

Chinkin, Womens Rights are Human Rights, in M. Pentikinen (ed.), EU-China Dialogue
Perspectives on Human Rights - with Special Reference to Women, University of Lapland, 2000
y Cecilia Medina, Human Rights of Women: Where are we now in the Americas?, in
A. Manganas (ed.), Essays in Honour of Alice Yotopoulos-Marangopoulos, Atenas, Panteion
University, Nomiki Bibliothiki Group, 2003, Volume B, pp. 907-930.
119
Sexo alude a la diferencia biolgica entre hombre y mujer, mientras que gnero se
refiere a la construccin social de lo masculino y de lo femenino y a la forma en cmo se
articulan estas dos construcciones en relaciones de poder. Como seala Seyla Benhabib, el
gnero es una categora relacional que busca explicar una construccin de un tipo diferencial
entre los seres humanos. Las teoras feministas, ya sean psicoanalticas, posmodernas, liberales
o crticas coinciden en el supuesto de que la constitucin de diferencias de gnero es un
proceso histrico y social, y en que el gnero no es un hecho natural. Aun ms (...) es necesario

vincular la divisin por sexo del trabajo productivo y reproductivo y del

poder en una poblacin, con los perfiles epidemiolgicos y las caractersti-
cas de accesibilidad, financiamiento y gestin del sistema de salud en esa
poblacin120. Lo anterior es recogido por el Comit DESC al reconocer que
un enfoque basado en la perspectiva de gnero reconoce que los factores
biolgicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del
hombre y la mujer121. Ms especficamente, para una debida interpretacin
del derecho a la salud, el Comit DESC ha considerado que
es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a

la promocin del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida.
Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras a la
prevencin y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, as
como polticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama
completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella,
incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un objetivo impor-
tante deber consistir en la reduccin de los riesgos que afectan a la salud
de la mujer, en particular la reduccin de las tasas de mortalidad materna
y la proteccin de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio del
derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras
que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educacin e
informacin, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva.
Tambin es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y co- 67
rrectivas para proteger a la mujer contra las prcticas y normas culturales
tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos gensicos122.
Conforme a lo indicado al inicio de este captulo, el intrprete del

derecho humano a la salud debe proceder comparando los diversos textos
que consagran el derecho a la salud e integrando interpretativamente los
cuestionar la oposicin misma entre sexo y gnero. La diferencia sexual no es meramente un

hecho anatmico, pues la construccin e interpretacin de la diferencia anatmica es ella
misma un proceso histrico y social. Que el varn y la hembra de la especie difieren es un
hecho, pero es un hecho siempre constituido socialmente. La identidad sexual es un aspecto
de la identidad de gnero. El sexo y el gnero no se relacionan entre s como lo hacen la
naturaleza y la cultura pues la sexualidad misma es una diferencia construida culturalmente.
Seyla Benhabib, Una revisin del debate sobre las mujeres y la teora moral, en Celia
Amoros, Feminismo y tica, Barcelona, Instituto de Filosofa-Anthropos, 1992, p. 52.
120
Indicadores bsicos para el anlisis de la equidad de gnero en salud, Unidad
de Gnero Etnia y Salud, OPS, Oficina Regional de la Organizacin Mundial de la Salud,
Washington, D.C., 2004, p. 11. Consultar en http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/indica
doresbasicos.pdf
121
122
Op. cit., prr. 21.

aspectos ms favorables a la mujer contenidos en esos diversos textos. Lo

anterior implica que el intrprete deba tener en cuenta otros textos legales,
tales como la CEDAW123. As, por ejemplo, y respecto del derecho a la salud,
los Estados se encuentran obligados a tener en cuenta aquellas caractersticas
y factores privativos de la mujer en relacin con el hombre como:
a) Factores biolgicos que son diferentes para la mujer y el hombre,
como la menstruacin, la funcin reproductiva y la menopausia.
Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar
expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual;
b) Factores socioeconmicos que son diferentes para la mujer en ge-
neral y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo,
la desigual relacin de poder entre la mujer y el hombre en el hogar
y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud
y la nutricin de la mujer. Las distintas formas de violencia de que
sta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las nias y las
adolescentes con frecuencia estn expuestas a abuso sexual por
parte de familiares y hombres mayores; en consecuencia, corren el
riesgo de sufrir daos fsicos y psicolgicos y embarazos indeseados
o prematuros. Algunas prcticas culturales o tradicionales, como
la mutilacin genital de la mujer, conllevan tambin un elevado
riesgo de muerte y discapacidad;
68 c) Entre los factores sicosociales que son diferentes para el hombre
y la mujer figuran la depresin en general y la depresin en el
perodo posterior al parto en particular, as como otros problemas
psicolgicos, como los que causan trastornos del apetito, tales
como anorexia y bulimia;
d) La falta de respeto del carcter confidencial de la informacin
afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la
mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguien-
te, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razn, la
mujer estar menos dispuesta a obtener atencin mdica para
tratar enfermedades de los rganos genitales, utilizar medios an-
ticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los
casos en que haya sido vctima de violencia sexual o fsica124.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la

123
mujer, adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General

en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor: 3 de septiembre
de 1981, de conformidad con el artculo 27 (1).
124
Comit CEDAW, recomendacin general N 24 (artculo 12 de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer - La mujer y la
salud), 2 de febrero de 1999, prr. 12.

Como veremos en la seccin correspondiente al anlisis jurispru-

dencial en materia de salud, las consideraciones especiales respecto de
las mujeres resultan fundamentales para la debida proteccin del derecho
en cuestin. Esto implica no slo prestar la debida atencin a los ins-
trumentos y resoluciones respectivas en materia de salud y que buscan
garantizar los derechos de la mujer en la prctica. Al mismo tiempo, es
esencial para el intrprete el hacer uso de indicadores de salud especfi-
camente desarrollados para el caso de la mujer y que permiten llenar de
contenido especfico al derecho en cuestin125. En otras palabras, si es
que no se consideran aquellas caractersticas y factores privativos de la
mujer en relacin con el hombre, se traiciona el compromiso de igualdad
sustantiva que fundamenta la lectura global de los derechos humanos y
de los derechos econmicos, sociales y culturales en particular126.
b) El derecho a la salud de los nios y nias

En su observacin general N 14 el Comit DESC ha sostenido que:
(...) La aplicacin del principio de no discriminacin requiere que tanto

las nias como los nios tengan igual acceso a una alimentacin adecuada,
un entorno seguro y servicios de salud fsica y mental. Es preciso adoptar
medidas eficaces y apropiadas para dar al traste con las perniciosas prc-
ticas tradicionales que afectan a la salud de los nios, en especial de las
69
nias, entre las que figuran el matrimonio precoz, las mutilaciones sexuales
femeninas y la alimentacin y el cuidado preferentes de los nios varones.
Es preciso dar a los nios con discapacidades la oportunidad de disfrutar
de una vida satisfactoria y decente y participar en las actividades de su
comunidad127.
Luego agrega:
Los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno

seguro y propicio que les permita participar en la adopcin de decisiones
que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la informacin
adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su
125
Un ejemplo de este tipo lo constituyen los Indicadores Bsicos sobre Gnero y
Salud en las Amricas, preparados bianualmente por la Unidad de Gnero, Etnia y Salud
de la OPS. Vase http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/GenderStatistics.htm.
126
Comit DESC, observacin general N 16, La igualdad de derechos del hombre
y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2005/4, 11
de agosto de 2005, prr. 7.
127

salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de

una atencin respetuosa de la salud de los jvenes que tiene en cuenta la
confidencialidad y la vida privada y prev el establecimiento de servicios
adecuados de salud sexual y reproductiva128.
El Comit finaliza indicando: La consideracin primordial en todos

los programas y polticas con miras a garantizar el derecho a la salud del
nio y el adolescente ser el inters superior del nio y el adolescente129.
La postura general del Comit DESC en materia de derecho a la
salud de nios, nias y adolescentes se ve reforzada por la doctrina del
Comit de Derechos del Nio. En su observacin general N 4, el Comit
de Derechos del Nio sostiene:
(...) los Estados Partes tienen que tomar todo tipo de medidas adecuadas
de orden legislativo, administrativo o de otra ndole para dar cumplimien-
to y supervisar los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo,
como se reconoce en la Convencin. Con este fin, los Estados Partes deben
cumplir en especial las siguientes obligaciones:
a) Crear un entorno seguro y propicio para los adolescentes, incluso en el
seno de la familia, en las escuelas, y en todo tipo de establecimientos en
los que vivan, en el lugar del trabajo y/o en la sociedad en general;
b) Garantizar el acceso de los adolescentes a la informacin que sea esencial
70 para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las deci-
siones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento
fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisicin de
experiencia, la obtencin de informacin adecuada y apropiada para su
edad y la eleccin de comportamientos de salud adecuados;
c) Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones,
bienes y servicios sanitarios con inclusin de servicios sustantivos y de
asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cua-
lidades apropiadas y adaptadas a los problemas de los adolescentes;
d) Garantizar que todas las nias y nios adolescentes tienen la oportuni-
dad de participar activamente en la planificacin y programacin de su
propia salud y desarrollo;
e) Proteger a los adolescentes contra toda forma de trabajo que pueda poner
en peligro el ejercicio de sus derechos, especialmente prohibiendo toda
forma de trabajo infantil y reglamentando el entorno laboral y las con-
diciones de trabajo de conformidad con las normas internacionales;
f) Proteger a los adolescentes contra toda forma de lesiones deliberadas o
no, con inclusin de las producidas por la violencia y los accidentes del
trfico por carretera;
128
129
Op. cit., prr. 24.

g) Proteger a los adolescentes contra las prcticas tradicionales perjudiciales,

como son los matrimonios precoces, las muertes por cuestiones de honor
y la mutilacin genital femenina;
h) Asegurar que se tienen plenamente en cuenta a los adolescentes pertene-
cientes a grupos especialmente vulnerables en el cumplimiento de todas
las obligaciones antes mencionadas;
i) Aplicar medidas para la prevencin de las perturbaciones mentales y la
promocin de la salud mental en los adolescentes130.
Estas medidas generales identificadas por el Comit de Derechos del

Nio se ven complementadas por obligaciones especficas relacionadas
con los deberes de confidencialidad y respeto por la vida privada de nios
y adolescentes, as como por la obligacin de establecer servicios de salud
adecuados en materia de salud sexual y reproductiva131. Finalmente, y ha-
ciendo eco de la interpretacin sobre el contenido normativo del derecho
a la salud desarrollado por el Comit DESC, el Comit de Derechos del
Nio ha insistido en que los servicios de salud destinados a asistir a los
adolescentes deben incluir las caractersticas bsicas de disponibilidad132,
accesibilidad133, aceptabilidad134 y calidad135.
c) El derecho a la salud de personas mayores

y de las personas con discapacidad
71
En su observacin general N 6, el Comit de DESC aborda las particu-
laridades de los adultos mayores, prestando particular atencin al nivel
de vida adecuado y a la salud fsica y mental de esta poblacin. Sobre el
130
Comit de Derechos del Nio, observacin general N 4, La salud y el desarrollo
de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 21 de
julio de 2003, prr. 39.
131
Op. cit., prr. 40.
132
La atencin primaria de salud debe incluir servicios adecuados a las necesidades
de los adolescentes, concediendo especial atencin a la salud sexual y reproductiva y a la
salud mental. Op. cit., prr. 41a).
133
Deben conocerse las instalaciones, bienes y servicios de salud y ser de fcil acceso
(econmica, fsica y socialmente) a todos los adolescentes sin distincin alguna. Debe
garantizarse la confidencialidad cuando sea necesaria. Op. cit., prr. 41b).
134
Adems de respetar plenamente las disposiciones y principios de la Convencin,
todas las instalaciones, bienes y servicios sanitarios deben respetar los valores culturales,
las diferencias entre los gneros, la tica mdica y ser aceptables tanto para los adolescentes
como para las comunidades en que viven. Op. cit., prr. 41c).
135
Los servicios y los bienes de salud deben ser cientfica y mdicamente adecuados
para lo cual es necesario personal capacitado para cuidar de los adolescentes, instalaciones
adecuadas y mtodos cientficamente aceptados. Op. cit., prr. 41d).

nivel de vida adecuado, el Comit considera que: Las personas de edad

debern tener acceso a alimentacin, agua, vivienda, vestuario y atencin
de salud adecuados, mediante la provisin de ingresos, el apoyo de sus
familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia136. A su vez, sobre
la salud fsica y mental, el Comit sostiene que:
para hacer efectivo a las personas mayores el derecho al disfrute de un nivel

satisfactorio de salud fsica y mental, acorde con lo dispuesto en el prrafo
1 del artculo 12 del Pacto, los Estados Partes deben tener en cuenta el con-
tenido de las Recomendaciones Ns 1 a 17 del Plan de Accin Internacional
de Viena sobre el Envejecimiento que se dedican ntegramente a proporcio-
nar orientaciones sobre la poltica sanitaria dirigida a preservar la salud de
estas personas y comprende una visin integradora, desde la prevencin y
la rehabilitacin, hasta la asistencia a los enfermos terminales137.
A su vez, y haciendo uso de las Normas Uniformes sobre la Igualdad

de Oportunidades para las Personas con Discapacidad138, el Comit DESC
dispuso en su observacin general N 5 que: los Estados deben velar por
que las personas con discapacidad, en particular lactantes y nios, reciban
atencin mdica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los de-
ms miembros de la sociedad139. A su vez, e incorporando los Principios
Generales de la Declaracin de los Derechos de los Impedidos140 y del
72
Programa de Accin Mundial para los Impedidos141, el Comit DESC ha
indicado que:
el derecho a la salud fsica y mental implica tambin el derecho a tener

acceso a los servicios mdicos y sociales -incluidos los aparatos ortopdicos-
Comit DESC, observacin general N 6 del Comit de Derechos Econmicos

136
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Los derechos econmicos sociales y culturales
de las personas mayores (13 perodo de sesiones, 1995), U.N. Doc. E/C.12/1995/16/Rev.1
(1995), prr. 34.
137
Op. cit., prr. 35. El Plan de Accin Internacional de Viena sobre el Envejecimiento
puede ser consultado en http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/
asamblea-planviena-01.pdf.
138
Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad, anexo de la resolucin 48/96 de la Asamblea General, de 20 de diciembre
de 1993.
139
Comit DESC, observacin general N 5, Personas con discapacidad (11 perodo
de sesiones, 1994), U.N. Doc. E/C.12/1994/13 (1994), prr. 34.
140
Declaracin de los Derechos de los Impedidos (resolucin 3447 (XXX) de la
Asamblea General, de 9 de diciembre de 1975.
141
Programa de Accin Mundial para los Impedidos, aprobado por la Asamblea
General en su resolucin 37/52 de 3 de diciembre de 1982.

y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad

puedan ser autnomas, evitar otras discapacidades y promover su integra-
cin social (...). Deben tener a su disposicin servicios de rehabilitacin
a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel ptimo de autonoma y
movilidad. (...). Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma
que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus
derechos y de su dignidad142.
Con ocasin de su observacin general N 14, el Comit DESC ha

insistido en la necesidad de tener en cuenta las especiales necesidades
de las personas mayores y de las personas con discapacidad. Al respecto,
ha indicado:
reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque

la prevencin, la curacin y la rehabilitacin. Esas medidas deben basarse
en reconocimientos peridicos para ambos sexos; medidas de rehabilitacin
fsica y psicolgica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonoma
de las personas mayores; y la prestacin de atenciones y cuidados a los
enfermos crnicos y en fase terminal, ahorrndoles dolores evitables y
permitindoles morir con dignidad143.
A su vez, y en relacin con el derecho a la salud de las personas

con discapacidad, reafirma lo sostenido en su observacin general N 5, 73
agregando:
(...) el Comit subraya la necesidad de velar por que no slo el sector de

la salud pblica, sino tambin los establecimientos privados que propor-
cionan servicios de salud, cumplan el principio de no discriminacin en el
caso de las personas con discapacidades144.
Las consideraciones anteriores desarrolladas por el Comit DESC

ponen de manifiesto la necesidad de tomar en cuentas las necesidades
especiales y los obstculos especficos que afectan a los adultos mayores
y a las personas con discapacidad. Este acercamiento es confirmado por
diversas disposiciones internacionales que se ordenan hacia el estable-
cimiento de una serie de obligaciones especiales en favor de los adultos
mayores y de las personas con discapacidad. Por tanto, a la hora de inter-
pretar correctamente el sentido y alcance del derecho a la salud de estos
grupos en particular, el intrprete debe prestar atencin tambin a estas
142
143
144
Op. cit., prr. 26.

otras fuentes, como: El Plan de Accin Mundial sobre el Envejecimiento

(Madrid)145, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad146 o
la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad147.
d) El derecho a la salud de los pueblos indgenas

Los pueblos indgenas se encuentran bajo condiciones de desventajas
severas en relacin con otros pueblos que han florecido al alero del Estado-
nacin. En particular, los pueblos indgenas han sido privados de parte
importante de sus tierras, del acceso a los recursos indispensables para
su subsistencia y asimilados cultural y polticamente por la fuerza148. Lo
anterior ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar un conjunto
de normas e instituciones que, aunque an insuficientes, se orientan a
lograr un progresivo reconocimiento y una efectiva proteccin a los dere-
chos de los pueblos indgenas149.
Consciente de este escenario, el Comit DESC reconoce la necesi-
dad de adoptar medidas especficas que permitan mejorar el acceso y la
atencin en salud a los pueblos indgenas. En particular, el Comit DESC
considera que una debida proteccin al derecho a la salud de los pueblos
74 indgenas implica que:
Declaracin Poltica y Plan de Accin Internacional de Madrid sobre el Enve

145
jecimiento, 2002, aprobada por la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, 8

al 12 de abril de 2002, Madrid, Espaa, en http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/
documentos/onu-informe-01.pdf
146
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discri
minacin contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la primera sesin plenaria de
la OEA, celebrada el 7 de junio de 1999, AG/RES. 1608 (XXIX-O/99).
147
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, A/61/611, Distr.:
General, 6 de diciembre de 2006.
148
James Anaya, Los derechos de los pueblos indgenas, en Mikel Berraondo (coord.),
Pueblos indgenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos
Humanos, 2006, p. 30. Ms generalmente, Will Kymlicka, Multicultural Citizenship: A Liberal
Theory of Minority Rights, Oxford, Oxford University Press, 1995; James Anaya, Indigenous
Peoples in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2000 y Patrick Thornberry,
Indigenous peoples and human rights, Manchester, Manchester University Press, 2002.
149
Vase, en particular, convenio (N 169) sobre pueblos indgenas y tribales
en pases independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la
OIT en su septuagsima sexta reunin; Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991, de
conformidad con el artculo 38 y Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas el 29 de junio de 2006.

Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista

cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas
curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar
recursos para que los pueblos indgenas establezcan, organicen y controlen
esos servicios de suerte que puedan disfrutar del ms alto nivel posible de
salud fsica y mental. Tambin debern protegerse las plantas medicinales,
los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute
de la salud de los pueblos indgenas (...). El Comit observa que, en las
comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la
salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensin colectiva. A
este respecto, el Comit considera que las actividades relacionadas con el
desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas, contra
su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente
prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de
su relacin simbitica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre a
salud de esas poblaciones150.
Como se puede advertir, la proteccin efectiva del derecho a la salud

en el caso de los pueblos indgenas requiere una labor interpretativa que
tenga en debida consideracin tanto las especiales necesidades mdicas
de estos grupos como su intima relacin con su territorio y entornos
tradicionales. Las comunidades indgenas suelen acumular lo que se
denomina acumulacin epidemiolgica: en ellas persisten y se agudizan 75
los problemas de salud relacionados con las carencias de la poblacin
en lo que a necesidades bsicas se refiere, siendo ste principalmente el
caso de las enfermedades transmisibles y carenciales. Al mismo tiempo,
los pueblos indgenas sufren de un ascenso progresivo de la morbimor-
talidad por enfermedades crnicas y degenerativas particularmente
las cardiovasculares y el cncer, a los que se suman los problemas de
salud colectiva relacionados con la urbanizacin, la industrializacin y la
expansin del efecto de la sociedad de consumo (suicidios, homicidios,
alcoholismo, frmaco-dependencia, contaminacin, deterioro y destruc-
cin del ambiente y la exposicin de la poblacin en general a diversos
residuos txicos en los ambientes ocupacionales)151. Lo anterior implica
una estricta adecuacin de los servicios y tratamientos de salud a las
necesidades de los pueblos indgenas.

150
Roco Rojas y Nur Shuqair, Orientacin de los marcos jurdicos hacia la abogaca
151
en salud de los pueblos indgenas. Estudios de las legislaciones de Colombia, Bolivia, El

Salvador, Mxico y Honduras, Washington, D.C., Divisin de Desarrollo de Sistemas y
Servicios de Salud, OPS y OMS, 1998, p. 1.

EL DERECHO A LA SALUD
EN LA JURISPRUDENCIA
1. Sentido y alcance del derecho a la salud

Cuestin jurdica
Hasta qu punto la obligacin del Estado se restringe si consideramos
la salud slo para fines de acciones teraputicas?
Chile. Pablo Zalaquett, presidente de la Corporacin Municipal de Educa-

cin y Salud de La Florida contra ministra de Salud Mara Soledad Barra,
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2006 77
Hechos
Las Normas Nacionales de Regulacin de la Fecundidad emitidas por el
Ministerio de Salud sealan que los adolescentes, menores de dieciocho
aos, tendrn acceso a anticonceptivos a en los consultorios pblicos de
la red de atencin primaria en salud. Un alcalde objet, a travs de una
accin constitucional, que tales prestaciones estaran fuera del mbito de
competencias de esa reparticin. El alcalde argument que la prevencin
de embarazos no puede estar subsumida en una hiptesis de prevencin
de enfermedad, pues la preez no es una enfermedad:
[...] de conformidad con lo sealado en el Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Espaola Salud se define como Estado en que el ser orgnico
ejerce normalmente todas sus funciones.
A su turno el mismo diccionario define enfermedad como Alteracin
ms o menos grave de la salud.
En tanto el concepto de embarazo corresponde a Estado en que se
halla la hembra gestante. []
En otros trminos el embarazo NO es una enfermedad, y por tanto
no cabe dentro del concepto de tratamiento de enfermedades o de reha-
bilitacin de la persona enferma. Por lo tanto al no estar incluido en esta

categora, queda fuera del alcance del Ministerio de Salud la entrega de

medicamentos destinados a solucionar o prevenir una situacin que no
corresponde al concepto de enfermedad... A mayor abundamiento el con-
trol de la natalidad, la paternidad responsable o la evitacin o cesacin
del embarazo es un tema sanitario propiamente tal...152.
La Corte rechaz el recurso y estableci:

3. ...En cuanto al fondo la recurrida manifest que la alegacin de que
el Ministerio de Salud no poda desarrollar polticas relacionadas con la
fertilidad era errnea, porque tanto la ley como la conducta reiterada del
Estado a travs de su reparticin ponan de manifiesto la inconsistencia
de lo pedido.
Respecto al fondo la seora ministra expres que no existan la ilega-
lidad ni la arbitrariedad denunciada, porque el ministerio tena facultades
para dar resoluciones sobre la materia y porque el acto no era fruto de la
irreflexin o el empecinamiento porque, por el contrario la materia ha sido
objeto de numerosos estudios.
[...]
6. Que en primer lugar no pueden sostenerse dudas en cuanto a que
la autoridad de gobierno tiene facultades legales para desarrollar polticas
concernientes al control de la natalidad, como lo hace desde hace ya largos
aos. Tampoco es posible pensar en la arbitrariedad, esto es en la carencia
78 de fundamentos, de anlisis, en la obcecacin y el capricho153.
Preguntas a debatir
1. Cmo est formulado el derecho a la salud en el texto constitucional
de su pas? Hay leyes especficas que definan el mbito, contenido
y alcance de la obligacin de asistencia en materia de salud?
2. Cmo podra formular un razonamiento entre el derecho a la
salud y los aspectos preventivos que no estn presentes en la deci
sin?
3. Es acaso posible soslayar la prevencin de embarazos del concepto
mismo de salud?
4. Vislumbra qu grupos pudieran ser ms afectados por una inter-
pretacin restrictiva de la salud?
5. Qu impactos gnero-diferenciados tendra una medida como
sta?
Escrito del recurso presentado por el alcalde Pablo Zalaquett Said, en Corte de
152
Apelaciones de Santiago, recurso de proteccin 4693-2006, Zalaquett contra ministra

de Salud.
153
Corte de Apelaciones de Santiago, Zalaquett y otros contra Ministra de Salud,
rol 4693-2006, 10 de noviembre de 2006.

2. Interdependencia de derechos
Cuestin jurdica
Es posible adoptar un discurso de interdependencia entre derechos sin
perder de vista el derecho a la promocin de acciones en salud?
Chile. Castillo y otros con Corporacin de Televisin de la Universidad

Catlica de Chile y Megavisin, Corte de Apelaciones de Santiago, 27
de junio de 1997
Hechos
Un grupo de personas y una organizacin no gubernamental interpusieron
una accin constitucional en contra de dos canales de televisin que se
negaron a transmitir dos comerciales publicitarios elaborados por el Mi-
nisterio de Salud para la prevencin del VIH/SIDA recomendando el uso
de condones. Los recurrentes fundaron su pretensin en que la negativa
colocaba en riesgo la vida y la salud de toda la poblacin joven del pas.
El recurso fue rechazado por considerar que no haba un lesionado
directo y concreto y que la accin no era una accin colectiva. Sin perjuicio,
sobre el fondo relacion los derechos de la siguiente manera:
79
...Que, en cuanto a la garanta constitucional del derecho a la vida que
se dice violentada por la actitud remisa de los recurridos, esta Corte no
divisa una relacin de causa a efecto entre el acto que se reprocha y el
resultado de muerte de la poblacin o de los jvenes que podran perecer
por no tener la oportunidad de escuchar los spots que propugnan el uso
del preservativo, por cuanto lo que ms se aproxima a un resultado daoso
sera en todo caso un problema de salubridad pblica o de proteccin a la
salud, al que se refiere el artculo 19 N 9 de la Constitucin, garanta que
no est cubierta por esta accin protectora. De este modo resulta, a juicio
del Tribunal, una pretensin desmedida entender que tal propaganda es de
tal fuerza til para los jvenes que de no transmitirse su vida corre peligro,
especialmente que est basada en el uso del preservativo como garanta
total de eficacia para salvaguardar la vida, dada la gravedad de la enfer-
medad del sida, cuestin que por otra parte los recurridos no comparten
por razones religiosas o filosficas que en una sociedad libre y pluralista
deben ser plenamente respetadas.
Preguntas a debatir
1. Es posible considerar que la Corte ha hecho un esfuerzo relevante
en la construccin argumentativa entre el derecho a la vida y la
proteccin al derecho a la salud?

2. Elabore un razonamiento que en el caso sublite le permita construir

y argumentar la interdependencia de los derechos.
3. Puede pensar en otro tipo de casos que sera aplicable el mismo
tipo de razonamiento?
4. Si en el ordenamiento jurdico nacional no es posible recurrir
directamente por la proteccin a la salud, cree usted que el re-
sultado hubiera sido el mismo de contar con un remedio procesal
para ello?
5. Qu relacin es posible advertir entre la libertad de expresin y
el derecho a emprender acciones de salud?
Cuestin jurdica
Tienen los tribunales de justicia competencia para ordenar al rgano eje-
cutivo adoptar medidas para garantizar el derecho a la salud? Es exigible
al Estado la disponibilidad de ciertos medicamentos? Cmo se relaciona
la existencia de stos con la promocin de acciones de salud?
Argentina. Cmara Nacional de Apelaciones en lo contencioso adminis-

trativo. Mariela Viceconde contra el Ministerio de Salud y Accin Social,
2 de junio de 1998
80 Hechos
Una mujer interpone accin de amparo contra el Ministerio de Salud y
Accin Social, solicitando se cumpla con el cronograma de produccin de
la vacuna Candid 1 para prevenir y evitar la propagacin de la Fiebre
Hemorrgica Argentina. sta es una enfermedad grave y exclusiva de Ar-
gentina. La solicitante alega que el Ministerio de Salud se someti a un
calendario desde el ao 1991 y que a la fecha se encontraba inconcluso.
La accin, en primer lugar, es rechazada por el juez de primera instan-
cia, sealando que no es de su competencia decidir sobre la provisin de
vacunas y menos cuando stas se encuentran en una etapa experimental.
Apelada la decisin sta es revocada en segunda instancia, dndose lugar
a la pretensin de la actora:
VI. Que la funcin judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de

la efectiva y eficaz realizacin del derecho (fallos: 248: 291; 249; 37) y
para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia
de los principios que ampara la Constitucin Nacional y que surgen de la
necesidad de proveer al bien comn, considerando ste como el conjunto
de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad
como a cada uno de sus miembros el logro ms pleno y ms fcil de su
propia perfeccin (fallo: 296: 65).

VII. [...] Tambin ha declarado el Alto Tribunal que el objetivo pre-

eminente de la Constitucin Nacional, segn se expresa en su prembulo,
es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su ms
alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los
recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de
sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civi-
lizacin. Seal adems que tiene categora constitucional el principio in
dubio pro justitia socialis y que las leyes deben ser interpretadas a favor de
quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar
el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible
a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad...
VIII. Que la declaracin de derechos efectuada en nuestra Constitu-
cin Nacional no slo es una declaracin de voluntad del Estado que as
reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que tambin es
un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas
necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumi un compromiso de organizar
los servicios y prestaciones all previstas [...].
Los llamados derechos sociales establecidos en el artculo 14 bis
de nuestra Carta Magna y sealados en las Declaraciones y Pactos supra
referidos tienen un carcter muy diferente al de las libertades tradiciona-
les. Estos derechos sociales entre los que indudablemente se encuentra
el derecho a la salud no constituyen ya para los individuos un derecho de
actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del
Estado cuando ste hubiera organizado el servicio.
81
Adems, el tribunal de apelacin consider que el deber del Estado
era producir dicha vacuna (vacuna que tiene un 95% de efectividad),
comprendiendo que le cabe a ste asegurar el bien comn, lo que implica
adoptar medidas para garantizar que tanto particulares como los otros
rganos del Estado brinden los recursos necesarios para hacer frente a las
necesidades de salud [...].
X. Que el bien comn, cometido esencial de la sociedad organizada,
se logra a travs de fines que slo pueden ser alcanzados por el Estado
mismo, tales como la Defensa Nacional, o la Justicia en sus manifestaciones
ms frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el Estado asimismo
procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no corresponde en
exclusividad al Estado, sino puede determinar tambin la accin de los
particulares o de otras sociedades. De esa ndole pueden considerarse los
fines educacionales, culturales o de prevencin de la salud.
Sin embargo, cuando en un caso determinado no est previsto por
razones de conveniencia econmica o inters comercial que las personas o
instituciones privadas atiendan la salud de la poblacin, no cabe sino concluir
que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios
para hacer frente a la enfermedad de manera eficaz y oportuna154.
154
Cmara Nacional de Apelaciones en lo contencioso administrativo. Mariela
Viceconde contra el Ministerio de Salud y Accin Social, 2 de junio de 1998.

Preguntas a debatir
1. De qu modo los jueces pueden hacer efectivas las garantas esta-
blecidas en la Constitucin Nacional y en los tratados de derechos
humanos vigentes? Ejerciendo esta atribucin, se inmiscuyen en
actividades propias de otros rganos del Estado?
2. Cul es el fundamento para exigir el cumplimiento de ciertos
niveles mnimos de satisfaccin del derecho a la salud por parte
del Estado Nacional?
3. Sera distinta esta interpretacin tratndose de una enfermedad
como la tuberculosis?
4. Si los medicamentos necesarios para curar a la poblacin cmo
en este caso fuera insuficiente y el Estado iniciara la comerciali-
zacin de un genrico, cmo resolvera una situacin en que se
interpusiera una accin destinada a evitar que el Estado fabricara
el medicamento aduciendo competencia desleal o violacin a los
derechos de patentes de otros fabricantes?
5. Cmo ponderara los derechos?
3. El contenido normativo del derecho a la salud

82
Cuestin jurdica
Cmo se relaciona el derecho a la salud como manifestacin de un de-
ber de prestacin, con contenidos esenciales, con el ejercicio de derechos
relacionados con la proteccin al derecho a la vida?
Colombia. Corte Constitucional. Consuelo Monroy, Hilda Prez y otros

contra el municipio de Girardot y sociedad constructora La Montaita
Ltda., 23 de marzo de 1994155.
Hechos
Un grupo de ciudadanos, encabezados por las seoras Consuelo Monroy e
Hilda Aura Prez, residentes en el condominio Bello Horizonte, ubicado
en el municipio de Girardot, departamento de Cundinamarca, reclaman
contra el municipio de Girardot y de la sociedad constructora La Monta-
ita Ltda.. Todos los peticionarios son habitantes del condominio Bello
Horizonte y se han visto afectados por el desbordamiento de las aguas
155
Corte Constitucional de Colombia, Consuelo Monroy, Hilda Prez y otros contra el
municipio de Girardot y sociedad constructora La Montaita Ltda., sentencia T-140/94,
23 de marzo de 1994.

lluvias que corren por un cao que rodea gran parte de dicho conjunto
residencial. Ellos sealan que en pocas de lluvias se tapan los sifones
y se producen inundaciones de gran magnitud que afectan gravemente
no slo a la salud de quienes all habitan sino, tambin, a sus viviendas.
Adicionalmente, sostienen que cuando bajan las aguas queda un barro
maloliente, desechos de basuras, ratas, cucarachas, en fin, un foco de infec-
ciones. Segn declaracin de las accionantes, las inundaciones alcanzan
un nivel de aproximadamente cincuenta centmetros.
Mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 1993 el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Girardot, declar improcedente la accin
de tutela interpuesta por las citadas seoras, a nombre propio y como
agentes oficiosas de los habitantes del condominio Bello Horizonte
ubicado en dicha ciudad:
La eficiencia en la prestacin del servicio pblico de alcantarillado, es

una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado
colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestacin de este servicio se
afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como
puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes
se consideren lesionados podrn hacer uso de las acciones constitucionales
y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que
la Carta le ha asignado al Estado. Dentro de esas acciones deben resaltarse
la de cumplimiento (art. 87 C.P.) y la de tutela156. [...]. 83
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurdica, un con-
junto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el
primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a
la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale
a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud
resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sita el
derecho a la salud con un carcter asistencial, ubicado en las referencias
funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razn de que su
reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a
la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo
cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede
afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado
con la proteccin a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan
esta naturaleza, en su manifestacin primaria, y pueden ser objeto all del
control de tutela.
La Corte Constitucional ya ha sealado que el derecho al servicio de alcantarillado

156
puede ser susceptible de proteccin por medio de la accin de tutela, cuando mediante l
se afecten derechos constitucionales fundamentales. Vase sentencia N T-406/92 del 5
de junio de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.

Preguntas a debatir
1. De qu modo se afecta el derecho a la salud en este caso, cuando
no se proveen el servicio de alcantarillado?
2. Para garantizar el ms alto nivel posible de salud, basta con sa-
tisfacer el acceso a los servicios de salud o es necesario garantizar
otros factores? Qu otros servicios podran estar involucrados?
3. Sera posible sostener que articular el derecho a la vida en co-
nexin con el derecho a la salud puede significar una reduccin
de la visibilidad del derecho a la salud?
4. Cmo se construye la interdependencia de los derechos para
asegurar que el caso sea entendido en una visin globalizadora?
3.1 Disponibilidad
Cuestin jurdica
La existencia de bienes alternativos o sustitutos exime al Estado de la
obligacin de disponer de ciertos servicios sanitarios?
Colombia. Corte Constitucional. Accin de tutela Adalgiza Mara Trujillo

Ramrez contra COOMEVA EPS, 2 de febrero de 2006157.
84
Hechos
La actora es afiliada a la EPS COOMEVA y padece de obesidad mrbida
grado ii. Los mdicos tratantes le informaron que requiere de la prctica
de un procedimiento denominado bypass gstrico por laparoscopa.
La entidad de salud se niega a autorizarle el procedimiento quirr-
gico argumentando que el procedimiento est fuera del Plan Obligatorio
de Salud. Ella seala que no tiene los medios econmicos para asumir
su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la
manutencin de sus dos hijos. El juez del Octavo Penal Municipal de
Bogot en sentencia del 29 de julio de 2005 tutel el derecho a la vida
en conexidad con la salud de la actora. La sentencia fue apelada:
La jefa de la Oficina Asesora Jurdica y Apoyo Legislativo del Mi-
nisterio de la Proteccin Social, interpuso recurso de apelacin, donde
reitera la normativa legal indicando que existira una posible alternativa
de intervencin que se encuentra en el POS, la cual incluye suturas me-
cnicas y es la que corresponde por va abierta, pues dentro del POS
no se codific la gstrica por laparoscopia. Sostiene, que cuando los
157
Corte Constitucional de Colombia, Adalgiza Mara Trujillo Ramrez contra
COOMEVA EPS, sentencia T-060/06, 2 de febrero de 2006.

costos no estn incluidos en el POS, se debe dar aplicacin al decreto 806

de 1998, el cual estipula que cuando el afilado al rgimen contributivo
requiera de servicios adicionales a los contemplados en el POS, deber
financiarlos directamente l mismo.
El tribunal de apelacin (Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito
de Bogot) resolvi revocar el fallo proferido en primera instancia por el
Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogot y en su lugar declar improce-
dente el amparo solicitado, pues estim, que para el caso, le asiste razn a
la jefa de la Oficina Asesora Jurdica y Apoyo Legislativo del Ministerio de
la Proteccin Social, en cuanto argumenta que cuando se trate de afiliados
al Rgimen Contributivo, stos debern financiar directamente el costo
de los servicios no incluidos en el POS, y cuando no tenga capacidad de
pago para asumir el costo de tales servicios, podr acudir a las institu-
ciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
las cuales estarn en la obligacin de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta y cobrarn por su servicio una cuota de recuperacin
y por tanto niega el amparo.
La Sala Constitucional revisora seal que:
i) El mdico tratante es la persona idnea para determinar cul es

el procedimiento mdico a seguir frente a una patologa concreta, 85
pues es el profesional que cuenta con el conocimiento cientfico
para prescribir en uno u otro sentido al enfermo, de forma tal
que nicamente ste es quien se encuentra facultado para variar
o cambiar la prescripcin mdica en un momento determinado
de acuerdo con la evolucin en la salud del paciente.
ii) La orden de prestacin del servicio de salud expedida por el
mdico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que
niega la entrega, de suerte que no basta que se seale que el me-
dicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el
mdico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades
de servicio, la que ms convenga a la salud del paciente.
iii) En efecto, los intereses de las EPS deben ceder cuando la dignidad
humana del afiliado que reclama la atencin en salud est de por
medio, especialmente en aquellos casos en que ste carece de
recursos para asumir el costo del tratamiento que requiere y que
no se encuentran incluidos en el POS.
La Sala orden revocar el fallo de segunda instancia, y en su lugar
confirm el dictado en primera instancia que concedi el amparo solici-
tado.

Preguntas a debatir:
1. De qu manera se configura la dimensin de disponibilidad en
este caso?
2. A quin le corresponde demostrar la existencia de un sustituto
y su idoneidad?
3. De qu modo la existencia de un sustituto conjuga con el derecho
a la salud del paciente?
La Corte Constitucional colombiana ha establecido en su jurispru-
dencia una serie de requisitos para ponderar derecho a la salud y la pro-
visin de las prestaciones mdicas. Es posible ponderar las restricciones
financieras de un Estado y la exigibilidad de una prestacin en salud sin
violentar dicha exigibilidad?
Analice el siguiente extracto:
Para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable finan-
cieramente, se ha previsto un rgimen de exclusiones dado que los recursos
del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que
depara la poblacin en salud resultan altamente onerosas, tanto para las
entidades pblicas como privadas que los prestan.
Lo anterior implica, que los recursos con los que cuenta el sistema de
salud, deben destinarse de prioritariamente, a lo ms urgente e indispen-
sable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia,
86
universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluyndose as los
tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos funda-
mentales de quien los solicita, pues si se prescinde de stos no se derivan
consecuencias negativas para la salud del afiliado o beneficiario.
Sin embargo como lo ha manifestado esta Corporacin en ocasiones
anteriores, cuando aparezca que con la aplicacin del Plan Obligatorio de
Salud, se causa un perjuicio a quienes requieren de los procedimientos ex
cluidos, a tal punto, que de ellos dependan sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las
personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se inaplique la
reglamentacin que excluye el tratamiento o medicamento requerido, orde-
nando su suministro para evitar de ese modo que una reglamentacin legal
o administrativa impida el goce efectivo de las garantas constitucionales,
pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos
comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un
servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad, est la vida, como
fundamento de todo el sistema.
En ese entendido, la Corte ha puesto de presente que para que la ac-
cin de tutela proceda para el suministro de medicamentos, tratamientos
o diagnsticos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS158, se debe
158
Vase al respecto, entre otras, las sentencias T-1032 de 2001 y T-956 de 2004.

cumplir con unos requisitos, los cuales deben verificarse previamente a la

concesin del amparo, ellos son:
i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnstico amenace o vul
nere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no slo cuando existe inminente riesgo
de muerte sino tambin cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones
de existencia digna.
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no
pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo ste
no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger
el mnimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medica-
mento provenga de un mdico adscrito a la Empresa Promotora de Salud
EPS a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento,
tratamiento o medicamento y, adems, no tenga acceso a otro sistema o
plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o
planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.
1. De qu modo usted resolvera el caso de la afiliada?
2. Cambia su opinin respecto del primer caso?
87
3.2 Accesibilidad
Cuestin jurdica
Debera el Estado proveer de mecanismos facilitadores para el acceso a
los servicios de salud?
Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Sidonia Vargas Vargas contra el

gerente de la Caja Costarricense del Seguro Social y el jefe de la Unidad
de Quimioterapia del Servicio de Onco-Hematologa del hospital San
Juan de Dios, 7 de septiembre de 1994159.
Hechos
La recurrente padece de una leucemia aguda y de diabetes mellitus, por
lo que se encuentra incapacitada temporalmente debido a una paraplejia
secundaria, neuropata diabtica y neuropata secundaria al tratamiento
quimioteraputico que ha recibido.
159
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sidonia Vargas Vargas contra el Gerente
de la Caja Costarricense del Seguro Social y el Jefe de la Unidad de Quimioterapia del Servicio
de Onco-Hematologa del Hospital San Juan de Dios, 7 de septiembre de 1994.

A raz de lo anterior se le indic un tratamiento adicional de quimiote-

rapia de igual aplicacin que la insulina y que se le prescribi como el nico
medio de tratar su leucemia y lograr su curacin. Sin embargo, debido a su
domicilio y a su severa limitacin fsica no tiene acceso para desplazarse
continuamente a San Jos para que le sea aplicado dicho tratamiento. Por
tal razn, se present a la Unidad de Quimioterapia del Servicio de On
co-Hematologa del hospital San Juan de Dios con la finalidad de que se
le entregaran los medicamentos para que le sean aplicados en su casa de
habitacin, pero le informaron que por una disposicin administrativa las
medicinas o tratamientos domiciliarios fueron suspendidos, con lo cual se
le est causando un perjuicio gravsimo que atenta contra su vida.
La Corte Constitucional de Costa Rica seala:

Considerando 1: En nuestro caso particular, la Constitucin Poltica en
su artculo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ah
se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en
definitiva el Estado a quien le corresponde velar por la salud pblica impi-
diendo que se atente contra ella. En el caso particular de nuestro pas, ha
sido la Caja Costarricense del Seguro Social la institucin llamada a brindar
tal servicio pblico, debiendo en consecuencia instrumentar planes de
salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atencin
88 a pacientes entre otras cosas, contando para ello no solo con el apoyo del
Estado mismo, sino adems con el aporte econmico que realiza una gran
parte de la poblacin con las cotizaciones para el sistema.
[...]
Considerando 3: En aras de proveer tales medicamentos, siempre y
cuando los mismos sean debidamente recetados por un mdico y est bajo
el control profesional de un galeno como ocurre en el presente caso tal
y como se desprende de la prueba aportada a los autos, deber la Caja
Costarricense del Seguro Social tomar las medidas que sean necesarias
para tal fin, an cuando ello implique desde trasladar a la recurrente en
ambulancia de su domicilio hacia el Centro Hospitalario, hasta capacitar
el personal de clnicas y hospitales en todo el pas para que puedan aplicar
tales medicamentos y as todas las personas que viven fuera de San Jos
tengan acceso con mayor facilidad al suministro de tales medicinas, pues
existen gran cantidad de centros de atencin mdica de la CCSS a travs
de todo el pas que deberan estar brindando ese servicio. Desde este punto
de vista, si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en
todo Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud,
cualquier criterio econmico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio
de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indic sin
el derecho a la vida los dems derechos resultaran intiles. [...].
Considerando 5: Es precisamente a la luz de las anteriores consi-
deraciones que procede la declaratoria con lugar del presente recurso de

amparo, pues la recurrente tiene derecho al pleno goce de su salud y para

ello la CCSS tiene la obligacin de proversela an cuando ello implique
para esa institucin el tener que tomar todas las medidas de ajuste que
sean necesarias para conseguir tal fin; quedando claro que esa situacin
procede solamente en la medida en que la paciente contine siendo aten-
dida constantemente por un mdico, de forma tal que el galeno deber
tener a la recurrente sujeta siempre a su supervisin profesional, y tanto
las prescripciones de medicamentos como el suministro de los mismos,
deber estar sometido a ese estricto control mdico, pues en definitiva,
quien deber asumir la responsabilidad expresa y absoluta del tratamiento
que le sea prescrito a la paciente ser el doctor que la est tratando.
1. Cules son los factores o variables que se deberan considerar en
el acceso a los servicios de salud?
2. Sera exigible que el Estado estuviera en la obligacin de capacitar
a su personal?
3. Si reconocemos que el aparato del Estado no puede satisfacer en
las mismas condiciones las prestaciones de salud por razones geo-
grficas, es posible sostener que la obligacin de asegurar la salud
de las personas que viven en zonas alejadas deben ser compensadas
con acciones que faciliten el acceso?
4. Considere la posibilidad de que el traslado sea de cargo del Estado, al 89
igual que el costo del alojamiento de aquellas personas que requieran
trasladarse de su lugar comn de residencia cuando las instalaciones
existentes no sean capaces de brindar los servicios necesarios.
3.3 Aceptabilidad
Cuestin jurdica
Cul es el lmite entre la no provisin de un servicio y un posible trata-
miento cruel e inhumano para un paciente?
Per. Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Karen Noelia

Llantoy Huamn vs. Estado de Per. Comunicacin N 1153/2003, 24
de octubre de 2005, CCPR/C/D/1153/2003.
Hechos
La denunciante, una adolescente de diecisiete aos, fue diagnosticada en
el hospital Arzobispo Loayza de Lima que gestaba un embarazo de primer
trimestre de un acrneo. El mdico tratante le inform de los riesgos que
significaba proseguir con el embarazo, por lo cual le sugiri un legrado
uterino (un aborto), dejando establecido que la decisin del curso del em-

barazo sera de la mujer. Cuando la joven concurri al hospital dos semanas

despus para internarse, le informaron que por ser menor de edad deba
acudir con la autorizacin de su madre y solicitar por escrito al director
del hospital el legrado. Ante la autorizacin de la menor y su madre, pese
a los informes presentados por una asistente social y un mdico siquia-
tra, el director del establecimiento respondi que el procedimiento no se
podra realizar por constituir una contravencin a las normas del Cdigo
Penal. ste establece, en su artculo 120, que ser sancionado el aborto
con la pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando es pro-
bable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas
o psquicas. Por su parte, el artculo 119 del mismo Cdigo dispone que
el aborto teraputico est permitido cuando la suspensin del embarazo
es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave permanente. La muchacha curs el embarazo hasta
su trmino normal, y luego del parto se le oblig a amamantar a una nia
anencfalica durante cuatro das, fecha en que muri.
La joven someti este caso al Comit de Derechos Humanos de la ONU
que vigila el cumplimiento del Pacto de Derechos Civiles y Polticos:
...El Comit observa que la autora acompa una declaracin mdica que
acredita que debido a su embarazo estuvo sujeta a un riesgo vital. Adems,
qued con secuelas psicolgicas severas acentuadas por su situacin de me-
90 nor de edad, como lo estableci el dictamen psiquitrico del 20 de agosto
de 2001. El Comit nota que el Estado parte no ha presentado ningn ele-
mento para desacreditar lo anterior. El Comit observa que las autoridades
estaban en conocimiento del riesgo vital que corra la autora, pues un mdico
gineco-obstetra del mismo hospital le haba recomendado la interrupcin del
embarazo, debiendo realizarse la intervencin mdica en ese mismo hospital
pblico. La negativa posterior de las autoridades mdicas competentes a
prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora. [...]
...La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades mdi-
cas a efectuar el aborto teraputico, tuvo que soportar el dolor de ver a su
hija con deformidades evidentes y saber que morira en muy poco tiempo.
Esta fue una experiencia que sum ms dolor y angustia a la ya acumulada
durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo.
[...] La omisin del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del
aborto teraputico, fue, en la opinin de Comit, la causa el sufrimiento
por el cual ella tuvo que pasar. El Comit ha sealado en su Observacin
General N 20 que el derecho protegido en el artculo 7 del Pacto no solo
hace referencia al dolor fsico, sino tambin al sufrimiento moral y que esta
proteccin es particularmente importante cuando se trata de menores160.
[...].
160
Observaciones general N 20 del Comit de Derechos Humanos: Prohibicin de
torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), 10 de marzo de 1992,
HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.

3.1. (...) El Estado debi haber tomado medidas frente a la resistencia

sistemtica de la comunidad mdica a cumplir con la disposicin legal que
autoriza el aborto teraputico y la interpretacin restrictiva que realiza
ste. (...) El Estado debi haber tomado medidas que hicieran posible la
aplicacin de la excepcin a la penalizacin del aborto, con el fin de que,
en los casos donde la integridad fsica y mental de la madre corre peligro,
sta pueda acceder a un aborto seguro.
...En consecuencia, el Comit considera que los hechos que examina
revelan una violacin del artculo 7 del Pacto161. A la luz de esta decisin,
el Comit no considera necesario, en las circunstancias del caso, tomar una
decisin relativa al artculo 6 del Pacto.
Preguntas a debatir
1. Considere lo sealado por el Comit de Derechos Humanos en
la observacin general N 28 sobre la Igualdad de Hombres y
Mujeres en el prrafo 10:
Los Estados Partes, al presentar informes sobre el derecho a la vida,
amparado en el artculo 6, debern aportar datos respecto de las tasas de
natalidad y el nmero de casos de muertes de mujeres en relacin con el
embarazo o el parto. Debern tambin presentar datos desglosados por sexo
acerca de las tasas de mortalidad infantil. Igualmente, debern proporcionar
informacin sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la
mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tenga que recurrir 91
a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida162.
Cmo se relaciona el derecho a la vida y el derecho a la salud?

2. Elabore un razonamiento si fuera un juez de este caso.
3.4 Calidad
Cuestin jurdica
Cmo se relaciona la tica mdica, la coaccin y calidad de los servicios? Per.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Mara Mamerita Mestanza
Chavez contra Per. Informe 66/00 Caso 12.191, 3 de octubre de 2003.
Hechos
La seora Mara Mestanza, campesina de aproximadamente treinta y tres
aos de edad y madre de siete hijos fue objeto de acoso desde 1996 por
161
El artculo 7 del Pacto seala: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes....
162
CCPR/C/21/Rev.1/Add.10, CCPR observacin general N 28. Igualdad de
Derechos entre Hombres y Mujeres, 29 de marzo de 2000.

parte de los profesionales del Centro de Salud del distrito de la Encaada,

que forma parte del sistema pblico de Salud, para que se esterilizara. Ella
y su pareja, Jacinto Salazar Surez recibieron diversas formas de hostiga-
miento tales como amenazas de ser denunciados a la polica, sealndoles
que haba una supuesta ley que prohiba tener ms de cinco hijos.
En ese contexto, la seora Mestanza dio un consentimiento para una
operacin quirrgica de ligacin de trompas no se le efectu ningn examen
mdico previo. La operacin se realiz el 27 de marzo de 1998, y al da si-
guiente fue dada de alta, aun cuando presentaba vmitos e intensos dolores
de cabeza. Durante los das siguientes el seor Jacinto Salazar inform varias
veces al personal del Centro de Salud de la Encaada del estado de salud de
la seora Mestanza, que fue empeorando; el personal del centro de salud
responda que los sntomas eran los efectos posoperatorios de la anestesia. La
seora Mamerita Mestanza muri en su hogar el 5 de abril, y segn consta
en el certificado de defuncin por una sepsis como causa directa.
Preguntas a debatir
1. Qu tipo de remedios procesales considerara, ms all de aqullos
destinados a establecer reparaciones tanto por negligencia como
por mala praxis del equipo mdico?
2. Relacione la calidad de los servicios con el derecho a la salud.
92 3. Qu otras formas de violacin al derecho a la salud pudiera usted
encontrar en los servicios de salud pblicos y privados de su pas
en estas materias?
4. Estima que las cuestiones de gnero y raza/etnia en este caso
son relevantes? De qu manera afectan el razonamiento que el
tribunal debiera deasarrollar?
4. Obligaciones genricas
derivadas del derecho a la salud
4.1 La obligacin de respetar
Cuestin jurdica
Considerando la autonoma que tienen los Estados para organizar la en-
trega de servicios de salud, puede el establecimiento de sistemas privados
de salud restringir la accesibilidad y de calidad de los servicios?
Colombia. Corte Constitucional. Florentino Guillermo Senz Cepeda
contra Sanitas EPS, expediente T-782691, 15 de enero de 2004163.
163
Corte Constitucional de Colombia, Florentino Guillermo Senz Cepeda contra
Sanitas EPS, expediente T-782691, 15 de enero de 2004.

Hechos
Un pensionado se encuentra afiliado a la Canajal desde el 12 de mayo
de 1971 en calidad de cotizante, se encuentra hace diez aos diagnosti-
cado con VIH. Present su caso ante la Superintendencia Nacional de
Salud y le pidi que le reconociera su derecho a elegir la EPS a la cual
se quiere trasladar, como lo establece la normativa vigente. Las razones
para el cambio de aseguradora se encuentran en que no se le entregan los
medicamentos en forma permanente ni oportuna.
El 19 de junio de ese mismo ao el director general de Inspeccin
y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud le indic que la
movilidad de los afiliados est regulada por normas reglamentarias de
orden pblico y de obligatorio cumplimiento. Una persona que desee
trasladarse de una Entidad de Aseguramiento en Salud a otra debe cum-
plir con dichas normas, en cuanto a requisitos y trmites se refiere. A la
Superintendencia slo le competen funciones de control y de vigilancia.
No puede en consecuencia autorizar el traslado de un afiliado. Excepcio-
nalmente podr autorizar el cambio, cuando se omitan las reglas sobre
movilidad establecidas. Se le advierte que para que Sanitas EPS le autorice
su traslado debe demostrar que:
a) Hace dos aos culmin su tratamiento (perodo mnimo de coti-
zacin para atender procedimientos de alto costo).
b) Que la EPS (Canajal) no le ha garantizado sus servicios de salud, 93
en cuyo caso debe informar a esta Superintendencia qu servicios
exactamente se le han negado y qu medicamentos, indicando
fechas, oficinas y farmacias, ms toda informacin que se pueda
aportar para iniciar una investigacin.
El 2 de julio de 2003, el accionante reiter su solicitud, obteniendo
con fecha 15 del mismo mes, idntica respuesta.
Con ambas respuestas, el pensionado present el 23 de julio de 2003
accin de tutela contra Sanitas EPS, por cuanto esa entidad se neg a admitir
su traslado de Canajal EPS a la entidad demandada. Solicita adems que
se le otorguen los medicamentos de manera permanente y oportuna.
A su vez, Sanitas EPS se neg a recibir su afiliacin, argumentando
que debe permanecer bajo la afiliacin de su antigua entidad de asegu-
ramiento.
El accionante considera que la entidad acusada vulner su derecho a
la vida y a la salud con esta decisin que califica de discriminatoria.
El juzgado 76 Penal Municipal de Bogot declar improcedente la
accin de tutela, por cuanto se dedujo en contra de Sanitas EPS, en cir-
cunstancias de que el accionante estaba afiliado a Canajal EPS (a la que
por otra sentencia de tutela se le orden entregar la atencin mdica) y
debido a que consider que la normativa vigente que regula el traslado

de los cotizantes no es atentatoria contra derecho fundamental. La tu-

tela contra Sanitas no prosper, sin embargo, se acogi respecto de su
institucin provisional.
En la revisin del caso, la Corte Constitucional seal:
2.2 As pues, el constituyente previ la creacin de un sistema de salud a
cargo del Estado, en el cual concurrieran para su prestacin tanto entidades
de orden privado como pblico, asegurando siempre la participacin de la
comunidad en la prestacin del servicio (...). La eleccin de la entidad a la
que se confiar el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de
esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de proteccin
constitucional. (...) Debe entonces reconocerse a las personas, dentro de
ciertos lmites formativos que en desarrollo de sus competencias fijen el
Legislador y los entes reguladores, la libertad para decidir cul es la entidad
a la que confiarn el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas
que se encuentran a su cargo, como sus hijos, por ejemplo.
[...]
3.1. La proteccin de los enfermos que tienen delicado estado de
salud y deben someterse a tratamientos que en razn de su costo requieren
periodos mnimos de cotizacin, como es el caso de los pacientes con VIH-
SIDA, encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad. (...)
De forma similar, la proteccin especial a este grupo de personas tambin
encuentra sustento en el principio constitucional de la igualdad, segn el cual
94 el Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta. (...) Por su parte, la Ley 100 de 1993 establece la equidad como
uno de los principios rectores del servicio pblico de salud, indicando que
para evitar la discriminacin por capacidad de pago o por riesgo, el sistema
ofrecer el financiamiento especial para aquella poblacin ms pobre y
vulnerable as como mecanismos para evitar la seleccin adversa.
[...]
4.3. Si bien es razonable la restriccin a la libertad de escogencia de
las personas a las que se les adelantes procesos de alto costo, sta deja de
serlo cuando se le impide a una persona salir de una entidad que le presta
mal el tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace
a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestacin del servicio mdico
a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el deterioro
de su salud, adems por los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de los
recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que
asumir tratamientos ms costosos. As pues la limitacin contemplada al
derecho a trasladarse de una entidad es inaplicable, entre otras razones,
por que no se est recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser ste
de mala calidad.
[...]
7.1. Como ya lo ha sealado la jurisprudencia constitucional, el de-
recho a la salud, depende entre otros factores, de la existencia de un marco

formativo adecuado del sistema de seguridad social en salud. Es decir, para

poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, el Estado debe
expedir las reglas necesarias e idneas para organizar el sistema. Carecer
de ellas o tener inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos
para atender a los pacientes.
7.2. En esta medida, siempre y cuando el caso as lo haya demandado,
la Corte Constitucional ha sealado los vacos existentes en la regulacin
del sistema de salud y ha exhortado a los rganos competentes para
que cumplan su funcin. La Corte ha reconocido una importancia en la
regulacin tal, en aquellos casos en los que el goce efectivo del derecho
fundamental dependa de la existencia de una regla, la Corte la fij para
el caso concreto.
Preguntas a debatir
1. Considera usted que la decisin del caso habra variado si no
fuera porque la afectada era una persona viviendo VIH?
2. El argumento que se suele esgrimir para desalentar el cambio de
una entidad de salud a otra es que los privados ingresan a una ac-
tividad econmica con el fin de que sea razonablemente lucrativo.
Si se permitiera a cada beneficiario cambiarse de una institucin
a otra, el costo sera demasiado alto, lo que no sera rentable para
los privados. Cmo conciliara el derecho al desarrollo de una 95
actividad econmica y la proteccin del derecho a la salud?
3. Advierte qu otros grupos pudieran verse afectados por estas
mimas circunstancias?
4.2 La obligacin de proteger

Cuestin jurdica
En los sistemas privados de salud, es posible sostener que slo el con-
trato es la ley?
Chile. Corte de Apelaciones de Santiago. Cigna Salud Isapre S.A. con-

tra Superintendencia de Salud Provisional. Sentencia de 8 de octubre de
1998.
Hechos
La Isapre CIGNA recurre de reclamacin en contra de la Superintendencia
de Isapres porque dicha entidad acogi el reclamo y acept la solicitud
de la seora Mendoza Arellano, que peda que su aseguradora previsional
privada le cubriera los gastos de una esterilizacin laparoscpica.

La isapre, aseguradora de salud, invocaba que la esterilizacin de

la mujer corresponda al cercenamiento de un rgano sano, por lo cual la
institucin no estaba obligada a pagar la cobertura de una intervencin
mdica que ni siquiera estaba mdicamente indicada.
La Corte seal:
5.Que en el caso de que se trata se est en presencia de una actividad m-
dica operacin de esterilizacin laparoscpica que se vincula directamente
con la salud, por lo que da origen a prestaciones que atienden a su cuidado,
sin que exista alguna exclusin pactada en el contrato o permitida por la
ley, por lo que no cabe entrar a consideraciones de orden psicolgico o de
orden moral, o interpretaciones relativas a la finalidad de las conductas,
todas las cuales, aparte de ser estrictamente relativas, podran conducir a
desconocer los derechos de los particulares.
1. Qu lectura del concepto de salud tiene la aseguradora? Es com
patible con el sistema internacional de proteccin?
2. Cree Ud. que es posible leer el contrato y la cobertura de atencin
de salud a la luz de las normas constitucionales y de las obligaciones
desde los tratados internacionales de los derechos humanos?
96
4.3 La obligacin de cumplir
Cuestin jurdica
Se limita la obligacin de garantizar el derecho a la salud cuando sta
se restrinje a una mirada estrictamente teraputica?
Argentina. Tribunal Superior de Justicia de Corrientes. Falcn Mara Liliana

c/ hospital de la ciudad de Corrientes, Ministerio de Salud, Estado de la Pro-
vincia de Corrientes, Amparo o todos. Sentencia de 12 de abril de 2006.
Hechos
Una mujer interpuso un recurso de amparo en contra del hospital Vidal
de la Ciudad de Corrientes en Argentina por negarse a efectuar un pro-
cedimiento de ligadura de trompas. El amparo fue concedido en primera
instancia, pero apelado por el Estado. La recurrente solicita la autorizacin
judicial para la realizacin de la intervencin quirrgica al momento de
producirse el alumbramiento del sptimo hijo. Pide que, en caso de ser
autorizada judicialmente, se le realice en una misma intervencin cesrea
y ligadura de trompas de falopio, por los inconvenientes que acarreara
una nueva operacin posterior al parto.

La Corte concedi el amparo con un voto disidente:

IV. Ahora bien, la ligadura de trompas peticionada por la accionante fue
denegada por el Hospital Vidal (fs. 24). A requerimiento del Sr. Defensor
Oficial patrocinante de la parte actora se realiza una Junta Mdica llevada
a cabo por el Servicio Forense del Poder Judicial de la Provincia, quienes
a fs. 32/33 dictaminan que la Sra. Falcn al momento de ser examinada
presenta buen estado de salud general aparente, no constatando patologas;
que no se trata de una embarazo de alto riesgo por lo tanto la interrupcin
del embarazo no es una posibilidad a considerar en el caso; que el emba-
razo que cursa no constituye un riesgo para la vida de la madre ni para el
beb; que no existen riesgos ni peligros en caso de un prximo embarazo;
finalmente informan coincidentemente con el nosocomio demandado
que la paciente no presenta una razn de orden mdico para optar por la
ligadura de trompas como mtodo de control de natalidad y agregan que
se respete la autonoma de la voluntad de la paciente y autorizar la tcnica
contraceptiva.
A su turno la Lic. en Psicologa del Cuerpo Mdico Forense a fs. 34
informa que la entrevistada (Sra. Falcn) comprende los alcances de su
decisin de realizarse ligadura de trompas y se mantiene firme en ella; que
el embarazo lo vivencia con mucho temor, apareciendo indicadores de
angustia, ansiedad y relatando episodios de crisis de pnico; considera una
gran responsabilidad que le cuesta asumir debido a su realidad econmica;
que desde hace tiempo desea un mtodo de efectivo control de natalidad;
97
concluye la profesional que si bien un nuevo embarazo no acarreara ries-
go en su salud fsica s podra tener una desfavorable repercusin en su
ncleo familiar dado que comprometera el precario equilibrio de recursos
humanos y econmicos apenas alcanzado.
V. Cuando no existe indicacin teraputica determinada pero existen
otros factores como psicolgicos, sociales, etc., una lnea jurisprudencial
se ha pronunciado sobre el significado indicacin teraputica en sentido
amplio y a una nocin de la salud humana holista, no abarcando slo la
esfera biolgica sino tambin la psicolgica y social (vase fallo en ED.
145, 1993: 439).
sta es la lnea argumental seguida por el a quo, entendiendo a la
salud no como la ausencia de enfermedad sino comprensivo del aspecto
psicolgico o psicosomtico, segn el concepto dado por la Organizacin
Mundial de la Salud.
Considera el a quo riesgoso un futuro embarazo de la mujer multpara
de escasos recursos como la actora de lo que infiere una alimentacin
inadecuada e insuficiente [...].
El juez Augusto Niz, sostiene:

I.- Me aparto de la conclusin a que arriba el Sr. Ministro que me pre-
cede en voto. Por el contrario, soy de la opinin en hacer lugar al recurso
de apelacin interpuesto por el Estado de la Provincia (fs.199/201), para

as dejar sin efecto la sentencia recurrida, con imposicin de costas en el

orden causado. Me explico:
II.- El fallo pronunciado a fs.185/193 culmina, luego de un extenso
anlisis de la cuestin sometida a decisin, en hacer lugar a la accin de
amparo interpuesta en todas sus partes y, en consecuencia, declarar a la
actora con derecho a realizarse una intervencin quirrgica para ligar sus
Trompas de Falopio y/o toda otra accin indicada para el caso segn las
reglas mdicas, disponiendo toda medida necesaria para efectivizar su
derecho. Concede la autorizacin solicitada y dispone que por medio del
servicio respectivo del Hospital Vidal, se le practique la ligadura de Trompas
(ligadura tubaria), a cargo del Estado, y como todo mtodo intervencio-
nista conlleva riesgo para la salud del paciente, ordena que la amparista
tome conocimiento, entienda y consienta la misma, lo que deber quedar
consignado en la historia clnica, previo a la intervencin.
III.- Refiere el Estado a la excepcionalidad de la va utilizada en el
sub jdice, la que no procede por el slo hecho de invocarse derechos
constitucionales vulnerados y so pretexto de motivos de orden social y
econmicos, no configurndose una extrema y delicada situacin en la que,
por carencia de otras vas legales aptas, peligre la salvaguarda de derechos
fundamentales. Tampoco presenta el caso una manifiesta arbitrariedad o
ilegalidad que deba repararse. Critica la interpretacin amplia efectuada
por el judicante de origen, en tanto de conformidad al art. 20 inc. 18 de la
ley 17.132, en la especie no resulta probado que se encuentre en peligro la
98 salud de la madre y/o del beb, por el contrario, de los informes rendidos
por los mdicos de Tribunales se desprende el estado ptimo de la emba-
razada y su embarazo y en modo alguno aconsejan ligadura de Trompas
como indicacin teraputica. Por ello, la negativa del Hospital a realizar la
intervencin requerida no aparece como ilegal o manifiestamente arbitraria.
Sigue exponiendo que el trmino teraputico refiere al modo de tratar las
enfermedades, escapando por lo tanto la fertilidad a esa conceptuacin.
Aduce finalmente que existiendo medios preventivos de anticoncepcin
a los que puede recurrir la actora, otorgados en forma gratuita, no resulta
prudente que a travs de una autorizacin judicial se obligue al estado al
pago de la ligadura de trompas, cuando no existe un verdadero peligro o
sea la nica alternativa de supervivencia de la madre o el hijo. Culmina en
sealar que una cosa ser la autodeterminacin y eleccin de un proyecto
individual, otra, diferente, que al Estado se le imponga la obligacin de
proveer lo necesario para la prctica de una intervencin quirrgica fundada
en una planificacin familiar. Situacin inadmisible.
IV.- [...] En tal sentido, no surge de las constancias de autos que la
actuacin de la demandada adolezca de arbitrariedad o ilegalidad, recau-
do que no configurndose de modo manifiesto, cancela la protesta de la
amparista. Insisto, constituye el amparo un proceso excepcional que exige,
para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la
presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia
de los procedimientos ordinarios originen un dao concreto y grave, slo

eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva, lo que requiere

especial criterio de los jueces y letrados para impedir su desnaturaliza-
cin.
En su demanda, la impugnante solicita autorizacin de una interven-
cin de ligadura de trompas de Falopio como mtodo contraconceptivo,
an en una ciruga posterior al parto, costeada y solventada por el Estado,
autorizacin que le fuera exigida por la Directora del Hospital Vidal y que
de imposibilitrsele se alterara su paz y el normal desenvolvimiento de
su vida, hechos de tal magnitud que ocasionaran serios trastornos a su
equilibrio psico-emocional y socio-econmico con consecuencias nefastas
a su salud y de su ncleo familiar.
La aducida arbitrariedad e ilegalidad -presupuestos bsicos para la
procedencia de la accin de amparo- no se evidencian en el sub lite.
En efecto, la normativa vigente en nuestro pas referida al ejercicio
de la medicina es la ley 17.132, que en su art. 20 inc. 18 prohbe practicar
intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin
teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los
recursos conservadores de los rganos reproductores y, en el segundo p-
rrafo de su art. 19 inc. 3, manda requerir, en las operaciones mutilantes,
la conformidad por escrito del paciente.
En tal contexto, la exigencia de la autorizacin judicial del citado
Hospital, a la solicitud de la actora de que se le practique una intervencin
quirrgica como la ms arriba aludida no luce arbitraria ni ilegal. Sobre
todo que dicha pretensin no se sustentaba en una concreta y especfica 99
indicacin teraputica, recaudo indispensable para poder efectuar la prcti-
ca sin contravenir la legislacin aplicable. Frente al derecho a la intimidad,
consistente en la voluntad de limitar su procreacin, que invoca la amparista,
emerge el deber del hospital pblico de actuar de conformidad con la ley,
las polticas de salud y las prioridades establecidas de manera razonable en
el mbito institucional pertinente, en cuanto a las prestaciones mdicas.
(Corte Superior, Salta, tomo 88:955; 90:243; 94:567, entre otros). Tampoco
advierto que la decisin de la actora revista el carcter de fundada, incluso
ante la variedad de mtodos existentes, que inclusive son proporcionados
gratuitamente en hospitales y centros de Salud, fundando que la ligadura
de trompas es lo ms seguro como mtodo anticonceptivo (fs.4). [...].
Preguntas a debatir
1. Cmo construye el Estado el concepto de derecho a la salud en
su respuesta?
2. Considere la relacin que hace el Comit de Derechos Humanos
entre el derecho a la igualdad de mujeres con el de los hombres en la
observacin general N 28. Acoge el fallo esos planteamientos?
3. Cmo habra que configurar el dao concreto y grave que exige
el Estado para otorgar la prestacin?, qu problemas tiene esta
postura para asegurar el derecho a la salud?

Cuestin jurdica
Es aceptable que el Estado argumente la falta de recursos disponibles
para negarse a cumplir el contenido mnimo de los derechos econmicos
y sociales?
Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. William Garca lvarez contra el

presidente de la CCSS. 23 de septiembre de 1997164
Hechos
El recurrente es un enfermo de SIDA que se encuentra internado en el
hospital Mxico de la CCSS, y segn los mdicos su nica esperanza de
recuperacin es el uso de antirretrovirales, medicamentos que no le han
sido administrados. Dicho tratamiento produce un bienestar general
al reducir los niveles del virus VIH en la sangre y elevar aqullos de las
clulas protectoras. No obstante, su costo es extremadamente elevado
para cualquier particular y especialmente para el recurrente, debido a su
condicin econmica.
La CCSS manifiesta que los antirretrovirales no se encuentran inclui-
dos dentro de la lista oficial de medicamentos, ya que no estn considera-
dos dentro del concepto: necesario o esencial, que se entiende como
100 aquel medicamento que satisface a los cuidados de salud de la mayora de
la poblacin, y que la CCSS arguye que carece de condiciones financieras
para afrontar el costo de estos tratamientos.
La Corte seala
III.- [...] Cabe preguntar, puesto que ha sido planteado en el sub examine,
si la mayor o menor capacidad financiera del Estado (concretamente, de la
CCSS) puede ser argida valederamente como un bice que justifique que
se desatienda, o se atienda insuficientemente, la cumplida observancia de
aquello que constituye la razn misma de ser de la entidad. La respuesta
es importante, porque la representante de la accionada ha informado a la
Sala que a esa institucin le resulta presupuestariamente imposible atender
a lo que el actor le solicita, alegando en su favor la mxima de que nadie
est obligado a lo imposible y advirtiendo que pretender lo contrario podra
significar el principio del fin del sistema de seguridad social de que se
precia nuestro pas. Si regresamos al pluricitado fallo N 5130-94, se ve
que en l ya contest este Tribunal a ese planteamiento, al indicar que:
...si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en
todo Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud,
164
Corte Suprema de Justicia Costa Rica, William Garca lvarez contra el Presidente
de la Caja Costarricense de Seguro Social, 23 de septiembre de 1997.

cualquier criterio econmico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio

de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indic sin
el derecho a la vida los dems derechos resultaran intiles.
IV.- El caso particular del SIDA. Recuerda la representante de la recurri-
da, correctamente, que ya anteriormente se haba pronunciado la Sala en un
caso similar a ste, dirigido contra la misma CCSS. En efecto, con resolucin
N 280-92 de las nueve horas del 7 de febrero de 1992, se consider:
nico: El amparo se dirige contra la negativa de la entidad demandada
a adquirir la droga denominada AZT para atender a los enfermos de SIDA.
Pero del informe que se ha rendido a la Sala y la documentacin acompaa-
da, se desprende que un dictamen tcnico-cientfico, emanado del Depar-
tamento de Farmacoterapia de la accionada que atiende esos asuntos en la
entidad demandada, es adverso a esa posibilidad. Por una parte, se afirma
que los estudios y anlisis de la droga en mencin no son concluyentes y,
a esta fecha, no se puede afirmar que cure, aparte de que se han detectado
ciertos efectos secundarios que complican el cuadro general del enfermo.
Por otro, puede agregarse un elemento financiero: el costo de adquisicin
de la droga implicara un sacrificio muy grande para la medicina social, que
no cuenta con un presupuesto propio para tal empresa. Pues si se tratara
de adquirir para este tipo de enfermos, las medicinas o equipos necesarios
para su actuacin, por qu no hacer lo propio con otros, que se encuentran
en una situacin de carcter delicado o terminal? La Sala considera que
este aspecto no puede quedar inadvertido: hay determinadas enfermedades
para las que an no se cuenta con presupuestos que puedan hacerle frente y 101
desde esa perspectiva el exigir a la Caja Costarricense de Segura Social que
desatienda determinados programas para atender a quienes sufren de SIDA,
por ms que parezca duro, no es razonable, mxime si, como acepta esta
Sala, el criterio cientfico que se present, indica que la AZT no se traduce
en cura para el enfermo, sino una cierta y deteriorada prolongacin del
trmino vital (...). Por ello el recurso debe declararse sin lugar.
En nuestro caso, la informante sostiene que desde la promulgacin de

ese fallo no ha habido cambios fundamentales en el panorama cientfico
relativo al tratamiento del SIDA, por lo que pretende que se reitere aqu
el precedente. Sin embargo, debe hacer notar la Sala que conforme a la
evidencia allegada al expediente por el actor no es cierto que el estado de
cosas en lo que toca al tratamiento de esa dolencia se mantenga igual.
...los datos de reconocimiento de SIDA para 1996 son congruentes con

los reportes de que las recientes mejoras en el cuidado del VIH estn pre-
viniendo o demorando la aparicin de [enfermedades oportunistas] y de
fallecimientos en muchas poblaciones de personas infectadas con VIH. La
reciente declinacin en la incidencia del SIDA tambin ha sido reportada
en varios pases de Europa occidental y ha sido atribuida al difundido
empleo de las terapias combinatorias antirretrovirales,

Se espera que el uso de estas terapias crezca porque los lineamientos

revisados de tratamiento de VIH recomiendan un inicio ms temprano
de la terapia combinatoria antirretroviral en personas infectadas de VIH
que no tienen condiciones definitorias de SIDA.
Como se nota, la literatura cientfica es clara en el sentido de que el

panorama de tratamiento del SIDA definitivamente no es hoy el mismo
que el de hace cinco aos. La Sala tiene presente que no existe an una
cura definitiva, pero como bien lo indic el Dr. Salom Echeverra la
inexistencia de un remedio nunca ha sido (ni, agregamos, podra ser) el
parmetro que determine a quin se da tratamiento y a quin no. Si lo
fuera, es claro que otras diversas dolencias (sobresalen entre ellas algunas
formas de cncer) sumiran a quienes las padezcan en el mismo estado
de desesperacin y oscuridad que caracteriza hoy en Costa Rica a los
enfermos de SIDA.
V.- [...] De lo expuesto se sigue que la Sala debe adaptar su jurisprudencia

previa a las circunstancias actualmente imperantes. Esto exige reconocer y
afirmar que la prestacin de efectivo auxilio mdico a los enfermos de SIDA
es un deber del Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia
y solidaridad que impregnan al rgimen de seguridad social contenido en
la Constitucin Poltica y de la misin que sta le encomienda a la Caja
102 Costarricense de Seguro Social. La Sala entiende que esta decisin puede
colocar a las autoridades de esa institucin en un estado de congoja en lo
que toca a llevarla a su correcto cumplimiento. En efecto, las crisis pueden
significar para emplear las palabras de la representante de la recurrida
el principio del fin de personas y entidades. Pero, teniendo en cuenta el
grado de madurez y experiencia desarrolladas por la CCSS durante su
medio siglo de existencia, as como su probada capacidad de enfrentar y
responder a los retos que plantea el cuidado de la salud pblica, la Sala
espera que esta crisis en particular sea ms bien el acicate que produzca
las nuevas respuestas que esperan los enfermos de SIDA y la sociedad
costarricense en general.
Preguntas a debatir
1. Qu actos concretos y precisos realiz el Estado para cumplir las
garantas mnimas del derecho a la salud en este caso?
2. De qu modo se verifica el principio de progresividad en la sa-
tisfaccin del derecho a la salud?
3. Cmo se configura, en este caso, el mandato de satisfacer el dere-
cho hasta el mximo de sus capacidades o recursos disponibles?

5. Grupos de especial consideracin

en el ejercicio del derecho a la salud
5.1. El derecho a la salud de las mujeres

Cuestin jurdica
Es el derecho a la confidencialidad inherente al derecho a la salud?
Per. Corte Interamericana de Derechos Humanos. De la Cruz Flores

contra Per. 18 de noviembre de 2004.
Hechos
La autora, seora y mdica Mara Teresa de la Cruz Flores fue condenada
por Per por haber atendido a heridos presuntos terroristas y no haberlos
denunciado a la justicia segn prescribe la ley procesal penal.
La Corte seal:
97. Al respecto, la Corte considera que la informacin que el mdico ob-
tiene en ejercicio de su profesin se encuentra privilegiada por el secreto
profesional. Por ejemplo, el Cdigo Internacional de tica Mdica de la
Asociacin Mdica Mundial dispone que el mdico debe guardar absoluto 103
secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso despus de la muerte
del paciente.
98. En este sentido, la Constitucin del Per de 1993, que prevalece
sobre cualquier otra norma interna del ordenamiento jurdico peruano,
establece en su artculo 2.18 que toda persona tiene derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquier
otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
99. A su vez, el Cdigo de Procedimientos Penales dispone en su
artculo 141 que no podrn ser obligados a declarar: 1. los eclesisticos,
abogados, mdicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se
les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin.
100. El Comit de Derechos Humanos ya ha recomendado que leyes
nacionales sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad
de la informacin mdica.
101. La Corte considera que los mdicos tienen un derecho y un deber
de guardar confidencialidad sobre la informacin a la que tengan acceso
en su condicin de mdicos.
Preguntas a debatir
1. Cmo relacionara el derecho a la salud de las mujeres con el prin
cipio de confidencialidad?

2. Puede considerar la confidencialidad como una relacin inherente

a la calidad de los servicios?
3. Qu otros grupos de individuos pueden ser beneficiados con este
tipo de razonamiento?
1.2. El derecho a la salud de los nios y nias

Cuestin jurdica
Debe el Estado adecuar la forma en que provee sus servicios respecto
de colectivos especiales?
Argentina. Tribunal Superior de Buenos Aires. Liga de Amas de Casas en

contra Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 27 de septiembre de 2000.
Hechos
La Liga de Amas de Casa, consumidores y usuarios de Repblica Argentina
y la Asociacin Pro Familia, promueven demanda en contra la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires solicitando la declaracin de inconstitucionalidad
de los arts. 5 y 7 de la ley N 418 de la Ciudad de Buenos Aires que se vin-
culan, inter alia, con la provisin de informacin, la prescripcin y provisin
de mtodos anticonceptivos y aluden aspectos relativos al funcionamiento
104 logstico y operativo del sistema implementado por la norma.
Voto de jueza Ana Mara Conde

Existe por un lado la obligacin del Estado de adecuar sus polticas pbli-
cas para garantizar efectivamente los derechos que se le reconocen y que
resultan de la condicin humana en s misma y, por otro lado, el deber de
los padres de ejercer sus prerrogativas para impartirles en consonancia con
la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que
el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente convencin (CDN).
Como consecuencia de ello, las atribuciones conferidas a los padres o en-
cargados legales de los nios no pueden constituirse en un elemento que
permita afectar o suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos humanos
personalsimos de los nios.
[...]
Reconocer la competencia de los nios y el derecho de los padres de
educarlos en la medida que no vaya en contra de su propia autonoma no
obsta a que el Estado colabore con la funcin desarrollada por los padres
y que establezca as ciertos objetivos bsicos en relacin con sus polticas
en materia de salud y ecuacin y lleve a cabo acciones tendientes a que
se concreten estos fines. Debe tenerse presente que de no hacerlo, estara
incumpliendo su deber de garanta en cuanto al efectivo reconocimiento
de los derechos personalsimos del nio.

Progresivamente la salud ha sido reconocida, a nivel nacional e inter-

nacional, como un derecho humano, es decir, como inherente a la dignidad
humana, de tal forma que el bienestar fsico, mental y social, que pueda
alcanzar al ser humano constituye un derecho que el Estado est obligado
a garantizar.
[...]
Es indiscutible que el Estado tiene la obligacin de garantizar el
derecho a la salud integral de la poblacin general y no slo un sector
constituido por los mayores de 21 aos. Tampoco puede admitirse que el
Estado adopte una poltica de salud dirigida a una categora de personas
determinadas por valores y creencias comunes y deje desprotegida a otras.
La accin estatal en materia de salud debe ser lo ms amplia posible y com-
prensiva de la mayor cantidad de personas menores o no potencialmente
expuestas a los riesgos que se busca evitar.
De impedirse la informacin, prevencin y educacin sobre los riesgos
que conlleva el contagio de una enfermedad como el SIDA, un embarazo
precoz o un aborto provocado, la consecuencia ser la desinformacin y
la desproteccin de una parte relevante de la poblacin, justamente la que
no ha tenido un acceso apropiado a los conocimientos que hoy en da se
debe tener para cuidar la propia salud.
Preguntas a debatir
1. De qu modo se puede conciliar el derecho de los padres a educar 105
a sus hijos con el derecho de las nias a desarrollar su sexualidad
autnomamente y de manera progresiva?
2. Cambia su opinin si el caso fuera el de un nio de quince aos
testigo de Jehov que se niega a recibir una transfusin?
3. El voto de la jueza sienta con claridad la existencia de un contenido
especfico del derecho a la salud de los menores de veintin aos.
Qu garantas especficas advierte usted en su pas en relacin
con el derecho a la salud de nios, nias y adolescentes?
5.3. El derecho a la salud de personas mayores

y de las personas con discapacidad
Cuestin jurdica
Es el Estado responsable por la falta de adopcin de medidas especiales
de salud respecto de personas con discapacidad?
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs.

Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006.

Hechos
El seor Damiao Ximenes Lopes desarroll una incapacidad mental de
origen orgnico, proveniente de alteraciones en el funcionamiento de su
cerebro. Espordicamente presentaba dificultades y necesidades especficas
vinculadas a su circunstancia particular. En algunas ocasiones era internado
en una casa de reposo en la cual lo sometan a medidas de control por sus
crisis de agresividad, ocasionndoles lesiones al ser sometido a la fuerza.
Luego de una crisis, la madre del paciente es atendido por el mdico y
director de la casa, quien lo revisa y sin practicarle exmenes fsicos, le
prescribe algunas medicinas y se retira del hospital, dejando la institucin
sin ningn personal mdico disponible. El seor Damiao Ximenes Lopes
fallece, en circunstancias violentas, aproximadamente dos horas despus
de haber sido medicado por el director clnico del hospital y sin ser asistido
por mdico alguno en el momento de su muerte.
La Corte Interamericana seal lo siguiente:

128. Los Estados tienen el deber de asegurar una prestacin de atencin
mdica eficaz a las personas con discapacidad mental. La anterior obliga-
cin se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a
servicios de salud bsicos; la promocin de la salud mental; la prestacin
106 de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la
prevencin de las discapacidades mentales.
129. Debido a su condicin psquica y emocional, las personas que
padecen de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cual-
quier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada
cuando las personas con discapacidad mental ingresan a instituciones de
tratamiento psiquitrico. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razn
del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal m-
dico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que
caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquitricas.
130. La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a
personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el
bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se
traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento
psiquitrico, el respeto a la intimidad y a la autonoma de las personas.
El Tribunal reconoce que este ltimo principio no es absoluto, ya que la
necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopcin de
medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad
mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse,
y debe aplicarse la presuncin de que las personas que padecen de ese
tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe
ser respetada por el personal mdico y las autoridades. Cuando sea com-
probada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponder a sus

familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el

consentimiento en relacin con el tratamiento a ser empleado.
132. La Corte considera que las precarias condiciones de funciona-
miento de la Casa de Reposo Guararapes, tanto en cuanto las condiciones
generales del lugar como la atencin mdica, se distanciaban de forma
significativa a las adecuadas para ofrecer un tratamiento de salud digno,
particularmente en razn de que afectaban a personas con una gran vul-
nerabilidad por su discapacidad mental, y eran per se incompatibles con
una proteccin adecuada de la integridad personal y de la vida.
135. Adems, y en consideracin de que todo tratamiento debe ser
elegido con base en el mejor inters del paciente y en respeto de su autono-
ma, el personal mdico debe aplicar el mtodo de sujecin que sea menos
restrictivo, despus de una evaluacin de su necesidad, por el perodo que
sea absolutamente necesario, y en condiciones que respeten la dignidad
del paciente y que minimicen los riesgos al deterioro de su salud. [...]
140. Finalmente, los cuidados de que son titulares todas las perso-
nas que se encuentran recibiendo atencin mdica, alcanzan su mxima
exigencia cuando se refieren a pacientes con discapacidad mental, dada su
particular vulnerabilidad cuando se encuentran en instituciones psiqui-
tricas.
Preguntas a debatir
1. Cmo entiende la Corte Interamericana el derecho a la atencin 107
mdica de las personas con discapacidad?
2. En este caso particular, qu papel representa el consentimiento y
la voluntad del paciente en la definicin de una atencin mdica
adecuada?
3. Cmo debe satisfacer el Estado el principio del mejor inters del
paciente?

DERECHO A LA EDUCACIN
1. Introduccin
El derecho a la educacin resulta de particular relevancia para la regin.
En Amrica Latina, slo el 42,5% de los nios y nias acceden a la edu-
cacin preprimaria165. Sin embargo, en dieciocho pases de la regin uno
de cada cuatro de nios y adolescentes de entre quince y diecinueve aos
del 20% de los hogares ms pobres no concluy su educacin primaria
mientras que slo uno de cada veinticinco jvenes de esa edad en el quintil
ms rico no termin sus estudios a ese nivel166. Las tasas de abandono 109
de la educacin secundaria superan el 15% en ocho pases de la regin y
los niveles de desercin de la escuela secundaria entre los nios y nias
pertenecientes a los quintiles ms pobres, son muy superiores a los niveles
promedio167. Sin embargo, estas cifras muestran realidades distintas para
nios o nias cuyo acceso a la educacin est cruzado por construcciones
socioculturales y econmicas, polticas o ambas.
Las razones y la proporcin de desercin escolar afecta a nios y
nias en forma diferenciada. As, por un lado, los nios dejan la escuela
en todos los ciclos de la enseanza en proporciones superiores que las
nias168, posiblemente para asumir tareas productivas, mientras que las
nias muchas veces la abandonan cuando enfrentan funciones reproduc-
tivas, tal como la maternidad o asumir tareas domsticas en el hogar. En
todo caso, esta tendencia se invierte cuando los datos se cruzan por reas
165
Jos Luis Machinea, Alicia Brcena y Arturo Len, Objetivos de desarrollo del milenio:
una mirada desde Amrica Latina y el Caribe, Santiago, CEPAL, 2005, p. 84, en http://www.
eclac.cl/publicaciones/xml/1/21541/lcg2331e.pdf. Visitado el 29 de enero de 2008.
166
Op. cit., p. 95.
167
Op. cit., p. 87.
168
Op. cit., p. 95.

rurales/urbanas en que las nias de zonas rurales abandonan la escuela

en mayor proporcin que los varones169.
En este contexto, y tal y como lo ha sugerido la CEPAL y UNICEF:
El pleno derecho a la educacin de calidad y pertinencia es condicin

esencial para superar la pobreza y avanzar hacia una mayor igualdad de
oportunidades. El aumento de los niveles educacionales, en especial entre
los grupos ms pobres, as como la disminucin en brechas de gnero,
incrementaran la movilidad social y elevaran los retornos del trabajo y la
calidad misma de los recursos humanos. A la vez que permitiran garantizar
el acceso pleno a la ciudadana170.
En otras palabras, la educacin constituye un verdadero multiplicador que

permite profundizar y expandir el disfrute y goce de todos los derechos
y libertades, particularmente de acceso al empleo y a una razonable ex-
pectativa de desarrollo171.
En este captulo entenderemos por derecho a la educacin a aque-
lla pretensin jurdica formulada en trminos de un derecho subjetivo
universal, orientada a la satisfaccin, gratuita en ciertos casos, de niveles
adecuados de instruccin o educacin, en un contexto de plena garanta de
los dems derechos fundamentales de los que una persona es titular. Ms
especficamente, con la expresin derecho a la educacin, intentaremos
110 describir tres objetos diversos:
a) la posibilidad efectiva y no slo formal, y en algunos casos abso-
lutamente gratuita, de acceder al servicio educacional;
b) el respeto y garanta de todos aquellos derechos que se aplican en
un contexto educacional, tales como el derecho a la libertad de
expresin o a la no discriminacin y
c) la obtencin o satisfaccin de aquellos otros derechos que pue-
den ser efectivamente conquistados por va de una educacin de
calidad, como la igualdad de oportunidades o el libre desarrollo
de la personalidad172.
Machinea, Brcena y Len (n. 155), p. 97.

169
CEPAL/UNICEF, El derecho a la educacin: una tarea pendiente para Amrica

170
Latina y el Caribe, en Desafos Boletn de la infancia y adolescencia sobre el avance de los Objetivos
de Desarrollo del Milenio, N 3, Santiago, agosto, 2006, p. 5.
171
En este sentido, Informe anual de la relatora especial para el derecho a la
educacin, Katarina Tomasevski, presentado de conformidad con la resolucin 2000/9 de
la Comisin de Derechos Humanos, 11 de enero de 2001, en E/CN.4/2001/52. En http://
www.oidel.ch/Textes%20cl%E9/Rapport%20Tomasevski/Informe%20anual%20de%20
la%20relatora%20especial%20sobre%20el%20derecho%20a%20la%20educacionl%20
2001.doc visitado el 22 de enero de 2008.
172
Rodrigo Uprimny Yepes y Csar Rodrguez Garavito, Constitucin, modelo eco
nmico y polticas pblicas en Colombia: el caso de la gratuidad de la educacin primaria,

As concebido, el derecho a la salud se encuentra consagrado, entre otras

disposiciones internacionales, a saber: por el artculo 26 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos173, los artculos 13 y 14 del PIDESC174, el
en Luis Eduardo Prez Murcia, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los
derechos sociales en serio: Hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, Bogot, DeJusticia,
IDEP, Coleccin Ensayos y Propuestas N 3, 2007, pp. 46-47.
173
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la
resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. Artculo 26: 1.
Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria.
La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores
ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. La educacin tendr por objeto
el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos, y promover el desarrollo de
las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrn
derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.
174
PIDESC, resolucin 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de
diciembre de 1966. (13: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer
el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en
que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una 111
sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades de las
Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseanza
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseanza secundaria,
en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser
generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita; c) La enseanza superior debe hacerse
igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios
sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita; d)
Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fundamental para
aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos
o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas
satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y
de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con
sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este Artculo se interpretar como una
restriccin de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones
de enseanza, a condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 y de
que la educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas que prescriba el

artculo 10 de la CEDAW175, el artculo 5 de la Convencin Internacional

para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial176, los
artculos 28 y 29 de la Convencin sobre Derechos del Nio177, el artcu
Estado. Artculo 14: Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse
parte en l, an no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios
sometidos a su jurisdiccin la obligatoriedad y la gratuidad de la enseanza primaria, se
compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos aos, un plan detallado de
accin para la aplicacin progresiva, dentro de un nmero razonable de aos fijado en el
plan, del principio de la enseanza obligatoria y gratuita para todos).
175
CEDAW, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981. Ar
tculo 10: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre
en la esfera de la educacin y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres: a) Las mismas condiciones de orientacin en materia de carreras y
capacitacin profesional, acceso a los estudios y obtencin de diplomas en las instituciones
de enseanza de todas las categoras, tanto en zonas rurales como urbanas; esta igualdad
deber asegurarse en la enseanza preescolar, general, tcnica, profesional y tcnica superior,
as como en todos los tipos de capacitacin profesional; b) Acceso a los mismos programas
de estudios, a los mismos exmenes, a personal docente del mismo nivel profesional y
a locales y equipos escolares de la misma calidad; c) La eliminacin de todo concepto
estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas
de enseanza, mediante el estmulo de la educacin mixta y de otros tipos de educacin
112 que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificacin de los
libros y programas escolares y la adaptacin de los mtodos de enseanza; d) Las mismas
oportunidades para la obtencin de becas y otras subvenciones para cursar estudios; e) Las
mismas oportunidades de acceso a los programas de educacin permanente, incluidos los
programas de alfabetizacin funcional y de adultos, con miras en particular a reducir lo
antes posible toda diferencia de conocimientos que exista entre hombres y mujeres; f) La
reduccin de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organizacin de programas
para aquellas jvenes y mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente; g) Las
mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educacin fsica; h)
Acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de
la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia.
176
Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General
en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. (Artculo 5: En conformidad
con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin,
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus
formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de
raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:
v) El derecho a la educacin y la formacin profesional).
177
Convencin sobre Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin
por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Artculo
28: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a la educacin y, a fin de que se
pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho,
debern en particular: a) Implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

lo 2 de la Convencin Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en

la Esfera de la Enseanza178 y el artculo 13 del Protocolo Facultativo o
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseanza secundaria, incluida la

enseanza general y profesional, hacer que todos los nios dispongan de ella y tengan acceso
a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantacin de la enseanza gratuita y
la concesin de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseanza superior
accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer
que todos los nios dispongan de informacin y orientacin en cuestiones educacionales
y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia
regular a las escuelas y reducir las tasas de desercin escolar. Artculo 29: 1. Los Estados
Partes convienen en que la educacin del nio deber estar encaminada a: a) Desarrollar
la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el mximo de
sus posibilidades; b) Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c)
Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y
sus valores, de los valores nacionales del pas en que vive, del pas de que sea originario y de
las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al nio para asumir una vida responsable
en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indgena; e) Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto
en el presente artculo o en el artculo 28 se interpretar como una restriccin de la libertad
de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, a
condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 del presente artculo 113
y de que la educacin impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mnimas que
prescriba el Estado. 3. Los Estados Partes adoptarn cuantas medidas sean adecuadas para
velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana
del nio y de conformidad con la presente Convencin. 4. Los Estados Partes fomentarn
y alentarn la cooperacin internacional en cuestiones de educacin, en particular a fin de
contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso
a los conocimientos tcnicos y a los mtodos modernos de enseanza. A este respecto, se
tendrn especialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.
178
Convencin Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la
Enseanza, Pars, 14 de diciembre de 1960. Artculo 2: En el caso de que el Estado las
admita, las situaciones siguientes no sern consideradas como constitutivas de discri
minacin en el sentido del artculo 1 de la presente Convencin: a. La creacin o el man
tenimiento de sistemas o establecimientos de enseanza separados para los alumnos de
sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos
ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseanza, dispongan de un personal
docente igualmente calificado, as como de locales escolares y de un equipo de igual cali
dad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes; b. La
creacin o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingstico, de sistemas o
establecimientos separados que proporcionen una enseanza conforme a los deseos de los
padres o tutores legales de los alumnos, si la participacin en esos sistemas o la asistencia a
esos establecimientos es facultativa y si la enseanza en ellos proporcionada se ajusta a las
normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado, particularmente
para la enseanza del mismo grado; c. La creacin o el mantenimiento de establecimientos

Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Ma-

teria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador)179, entre otros.
2. Interpretando el contenido
del derecho a la educacin
Al igual que los dems derechos econmicos, sociales y culturales que
veremos en este Manual, el derecho a la educacin se sujeta tambin al
de enseanza privados, siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr

la exclusin de cualquier grupo sino la de aadir nuevas posibilidades de enseanza a las que
proporciona el poder pblico, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad,
y que la enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar
las autoridades competentes, particularmente para la enseanza del mismo grado.
179
Protocolo Facultativo o Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San
Salvador), Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimo
ctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. Artculo 13: 1. Toda persona
tiene derecho a la educacin. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en
114 que la educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana
y del sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el
pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo,
en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos
y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. 3. Los Estados partes en
el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la
educacin: a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica
y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita; c. la
enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de
cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantacin progresiva
de la enseanza gratuita; d. se deber fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la
educacin bsica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo
de instruccin primaria; e. se debern establecer programas de enseanza diferenciada para
los minusvlidos a fin de proporcionar una especial instruccin y formacin a personas con
impedimentos fsicos o deficiencias mentales. 4. Conforme con la legislacin interna de los
Estados partes, los padres tendrn derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse
a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente. 5. Nada
de lo dispuesto en este Protocolo se interpretar como una restriccin de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, de acuerdo con
la legislacin interna de los Estados partes.

principio general de interpretacin integradora y pro personae. En virtud

de este principio general, y tal y como ya lo hemos indicado, debe siempre
escogerse aquella interpretacin ms favorable a la persona humana180.
Ms especficamente, para el caso de una interpretacin judicial del dere-
cho a la educacin, el interprete debiera proceder del siguiente modo:
a) identificando el derecho a la educacin en el texto internacional,
constitucional o legal respectivo,
b) comparando los diversos textos que consagran el derecho a la edu
cacin e
En consecuencia, el proceso interpretativo anterior implica rechazar, desde
un principio, cualquier interpretacin meramente literal o restrictiva del
derecho a la educacin. Por el contrario, enfrentado a la labor de escudri-
ar el sentido y alcance del derecho a la educacin, el intrprete deber
preferir siempre aquella exgesis que ample el campo de aplicacin del
derecho en cuestin.
Al igual que en el caso del derecho a la salud, la identificacin ade-
cuada de las obligaciones que emanan del derecho a la educacin no
debe llevarse a cabo, exclusivamente, prestando atencin a lo dispuesto
expresamente por los textos internacionales o constitucionales respectivos.
Sin perjuicio de las distinciones exegticas que procedan, el contenido 115
normativo de los derechos sociales en general, y el derecho a la educacin
en particular, se nutre tambin de los aportes tcnicos de documentos
programticos vinculados con diversas dimensiones de la educacin. As,
por ejemplo, para una correcta interpretacin del derecho a la educacin
es necesario tener en cuenta una serie de indicadores que progresivamente
se han ido desarrollando en esta materia182.
180
Pinto (n. 73), pp. 163-171.
181
En este sentido se pronuncia la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
en su artculo 29 (Normas de Interpretacin) al disponer que: Ninguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que
sea parte uno de dichos Estados;c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d)
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
182
La cuestin de los indicadores de progresividad de derechos sociales se ha tornado
en una cuestin fundamental para la debida identificacin de las obligaciones estatales

Entre los diversos indicadores de educacin que es posible distin-

guir, estn aqullos orientados a medir niveles de satisfaccin del acceso a
educacin primaria. Un ejemplo de este tipo de indicadores se encuentra
en la meta 4, asociada al objetivo N 3 de los denominados Objetivos
del Milenio de Naciones Unidas183, que establece: Meta 4: Eliminar las
desigualdades entre los gneros en la enseanza primaria y secundaria,
preferiblemente para el ao 2005, y en todos los niveles de enseanza
antes del fin del ao 2005.
Otro tipo de indicadores de cumplimiento de obligaciones asociadas al
derecho a la educacin se vinculan, por ejemplo, con los niveles de calidad
de la educacin en los distintos Estados. As, por ejemplo, la UNESCO
trabaja sobre la base del IDE, que comprende indicadores relativos a al-
gunos de los objetivos fundamentales del Marco de Accin de Dakar:
1) EPU,
2) Alfabetizacin de adultos,
3) Paridad entre los sexos y
4) Calidad de la educacin.
As, se ha escogido un indicador como medida de aproximacin a cada
objetivo:
a) La TNE para la EPU;
b) la tasa de alfabetizacin de la poblacin de ms de quince aos
116 de edad para la alfabetizacin de los adultos;
c) el ndice relativo a la paridad entre alumnos y alumnas esto es, el
promedio aritmtico de los ndices de paridad entre los sexos de la
enseanza primaria, la enseanza secundaria y la alfabetizacin
de los adultos para la paridad e igualdad entre los sexos y
d) la tasa de supervivencia en 5 grado de primaria para la calidad
de la educacin184.
Otro ejemplo del uso de indicadores para medir progresividad en el
cumplimiento de obligaciones derivadas del derecho a la educacin, es la
alternativa propuesta por el PNUD. Quien ha establecido dos mecanismos
especficos para medir progresividad del derecho a la educacin
conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Vase, entre otros, Alfonso
Manuel Chacn Mata, Derechos econmicos, sociales y culturales: indicadores y Justiciabilidad,
Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, 2007 y Roque Conrado,
Instrumentos de medicin de los DESC, en Juan Carlos Gutirrez (ed.), Derechos Econ
micos, Sociales y Culturales, Mxico, Programa de Cooperacin Sobre Derechos Humanos
Mxico-Comisin Europea, 2005, pp. 493-504.
183
Vase, Metas e indicadores de los ODM, PNUD, en http://www.undp.org/spanish/
mdg/goallist.shtml. Visitado el 28 de enero de 2008.
184
UNESCO, EPT: el imperativo de la calidad: informe de seguimiento de la EPT en el
mundo, 2005, Pars, Ediciones UNESCO, 2004.

1) seguir la evolucin de los cambios esperados en insumos como el

gasto en educacin o la relacin alumno-profesor. Tambin se puede
incluir ac un anlisis de los cambios en infraestructura educativa,
creacin de cupos escolares, contratacin de docentes, etc., y
2) seguir la evolucin de los cambios operados en resultados como
la disminucin de las tasas de analfabetismo.
Tal evolucin puede ser a su vez medida, por medio del aumento de la tasa
de acceso, la disminucin de las tasas de desercin escolar, etctera185.
Finalmente, y como fue sugerido en el captulo anterior, por su estre-
cha relacin con alguno(s) de los elementos normativos de otros derechos,
resulta indispensable prestar atencin al contenido de estos ltimos al
momento de interpretar el sentido y alcance del derecho a la educacin.
Como veremos ms adelante, ciertos aspectos normativos del derecho a la
educacin se sobrepondrn necesariamente con el contenido normativo de
otros derechos econmicos y sociales, tales como: el derecho a la vivienda,
a la alimentacin adecuada, al agua, a la educacin o al trabajo186. En otras
palabras, para una debida interpretacin del contenido del derecho a la
salud, el intrprete deber tener en cuenta la debida interdependencia e
indivisibilidad existente entre todos los derechos humanos187.
117
Debido a la amplsima lista de posibles fuentes sobre el derecho a la educa-
cin, en lo que sigue identificamos el contenido normativo central de este
derecho. Con miras a lograr este objetivo, prestamos atencin a sus prin-
185
PNUD, Uso de indicadores para exigir responsabilidad en materia de derechos
humanos, en Informe de Desarrollo Humano 2000, Bogot, Tercer Mundo Editores, 2000, p. 98.
186
Comit DESC, observacin general N 4: El derecho a una vivienda adecuada,
prr. 8; observacin general N 12: El derecho a una alimentacin adecuada, prr .4;
observacin general N 15: El derecho al agua, prr. 3; observacin general N 6: Sobre
los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores de edad, prr. 5;
observacin general N 18: El derecho al trabajo, prrs. 7 y 8.
187
Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993, art. 5: Todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La
comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse
en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los
diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

cipales dimensiones, particularmente a la luz del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos. En consecuencia, en este captulo esperamos
que el lector logre apreciar de mejor manera el sentido y alcance de cada
uno de los elementos normativos del derecho a la educacin, para lo cual
se hace una seleccin jurisprudencial sobre la materia.
Para dotarlo de contenido es necesario hacer particular referencia
a lo expresado por el Comit DESC, rgano encargado de realizar un
seguimiento efectivo sobre la proteccin de los derechos consagrados en
el PIDESC.
El Pacto DESC, dispone:
Artculo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia
el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad,
y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades funda-
mentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer
la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre
todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades de
las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
118 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto
de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gra
tuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la
enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la en-
seanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la
educacin fundamental para aquellas personas que no hayan recibido
o terminado el ciclo completo de instruccin primaria;
e) se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseanza, implantar un sistema adecuado de
becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo
docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autorida-
des pblicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mnimas que el

Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus

hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restric-
cin de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseanza, a condicin de que se respeten los principios
enunciados en el prrafo I y de que la educacin dada en esas instituciones
se ajuste a las normas mnimas que prescriba el Estado.
Artculo 14
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse

parte en l, an no haya podido instituir en su territorio metropolitano o
en otros territorios sometidos a su jurisdiccin la obligatoriedad y la gratui-
dad de la enseanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro
de un plazo de dos aos, un plan detallado de accin para la aplicacin
progresiva, dentro de un nmero razonable de aos fijado en el plan, del
principio de la enseanza obligatoria y gratuita para todos.
El sentido y alcance de estas dos disposiciones provistas en el Pacto

DESC han sido objeto de un desarrollo doctrinario por parte del Comit
DESC y de la Oficina del Relator Especial de Naciones para la Educacin.
As, y siguiendo lo que ha venido en denominarse las 4-A188, el Comit 119
DESC ha indicado que el derecho a la educacin establecido en el Pacto
DESC importa el cumplimiento de cuatro tipo de obligaciones para los
Estados.
En primer trmino, el Comit DESC ha indicado que el primer com-
ponente del derecho a la educacin, al que se asocia un tipo de obligacin
estatal especfica, es el de disponibilidad. A la luz de lo establecido por la
observacin general N 13, el derecho a la educacin implica:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseanza en

cantidad suficiente en el mbito del Estado Parte. Las condiciones para que fun-
cionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo
188
El plan de las 4-A refiere a las iniciales, en ingls, de los elementos normativos
bsicos del derecho a la educacin y las obligaciones estatales asociadas a los mismos:
availability, accesibility, acceptability y adaptability. En espaol, estos elementos normativos
pueden ser traducidos como asequibilidad (o disponibilidad), accesibilidad, aceptabilidad
y adaptabilidad. Para una explicacin precisa y extensa sobre la tipologa de las cuatro
A en relacin con el derecho a la educacin, vase Katarina Tomasevski, Human Rights
Obligations in Education: The 4-A Scheme, Nijmegen, the Netherlands, Wolf Legal Publishers,
jointly with the European Association for Education Law and Policy, series Studies in
Human Rights in Education, 2006.

en el que actan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente

necesiten edificios u otra proteccin contra los elementos, instalaciones sanita-
rias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios compe-
titivos, materiales de enseanza, etc.; algunos necesitarn adems bibliotecas,
servicios de informtica, tecnologa de la informacin, etc.189.
Como seala Luis E. Prez Murcia, el elemento normativo de disponi-

bilidad del derecho a la educacin posee un correlativo para los Estados: la
obligacin de garantizar asequibilidad. En otras palabras, la idea de disponi-
bilidad implica, como mnimo, que los Estados aseguren asequibilidad a:
1) escuelas de enseanza bsica a disposicin de todos los nios y
nias en todo el territorio del Estado en cuestin;
2) el nmero de cupos equivalentes al nmero de nios y nias en
edad de enseanza bsica;
3) adecuadas condiciones de infraestructura fsica de las instituciones
educativas y los centros de enseanza y
4) la disponibilidad de docentes190.
Al mismo tiempo, y como se indica en el tercer informe anual de la
ex relatora especial para el derecho a la educacin, la obligacin de asequi-
bilidad implica la identificacin precisa de indicadores capaces de traducir
el principio de disponibilidad en mediciones concretas de sus elementos
120 constitutivos. Segn la ex relatora, la obligacin de asequibilidad o disponi-
bilidad implica la aplicacin de indicadores que permitan, entre otras cosas,
determinar un perfil de admisin a la escuela que incluya un desglose de
los datos por todas las causas de discriminacin prohibidas en el mbito
internacional. Al mismo tiempo, tales indicadores de asequibilidad debie-
ran servir para la identificacin de asignaciones presupuestarias en materia
educacional que se supediten a la garanta de acceso a una educacin libre
y gratuita para todos los nios hasta la edad mnima para acceder a un
empleo, junto con garantizar la progresividad de este derecho191.
En segundo trmino, el Comit DESC ha identificado como segundo
elemento normativo bsico del derecho a la educacin, al principio de
accesibilidad. El Comit DESC seala:
189
Comit DESC, observacin general N 13: El derecho a la educacin, adoptada
en el 21 periodo de sesiones, 1999, prr. 6 a).
190
Luis Eduardo Prez Murcia, La exigibilidad del derecho a la educacin a partir
del diseo y la ejecucin de las polticas pblicas educativas, en Revista de Estudios Socio-
Jurdicos, Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vol. 9, N especial, Bogot, Universidad
del Rosario, Bogot, 2007, pp. 152-153.
191
Informe anual de la ex relatora especial para el derecho a la educacin, Katarina
Tomasevski, presentado de conformidad con la resolucin 2001/29 de la Comisin de
Derechos Humanos, en E/CN.4/2002/60, 7 de enero de 2002, p. 15.

b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseanza han de ser

accesibles a todos, sin discriminacin, en el mbito del Estado Parte. La
accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:
No discriminacin. La educacin debe ser accesible a todos, especial-
mente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminacin
por ninguno de los motivos prohibidos (vanse los prrafos 31 a 37 sobre
la no discriminacin);
Accesibilidad material. La educacin ha de ser asequible materialmen-
te, ya sea por su localizacin geogrfica de acceso razonable (por ejemplo,
una escuela vecinal) o por medio de la tecnologa moderna (mediante el
acceso a programas de educacin a distancia);
Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar al alcance de todos.
Esta dimensin de la accesibilidad est condicionada por las diferencias de
redaccin del prrafo 2 del artculo 13 respecto de la enseanza primaria,
secundaria y superior:mientras que la enseanza primaria ha de ser gratuita
para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la
enseanza secundaria y superior gratuita192.
La primera dimensin fundamental del principio de accesibilidad se

refiere al cumplimiento efectivo del principio de no discriminacin. Como
ya hemos indicado con anterioridad, la obligacin general de no discrimi-
nacin constituye un principio fundamental del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos aplicable a todo derecho, sea civil, poltico, 121
econmico, social o cultural193. En cuanto tal, la obligacin de no discri-
minar en el ejercicio de los derechos humanos incluye la prohibicin de
establecer distinciones arbitrarias basadas en criterios: como raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen
nacional, origen social, posicin econmica, nacimiento, y cualquier otra
condicin social194.
Tratndose del derecho a la educacin, la idea de accesibilidad impor-
ta una consideracin fuerte por las posibles hiptesis de discriminacin
a las que distintos grupos vulnerables se pueden ver enfrentados. As,
por ejemplo, el actual relator especial para el derecho a la educacin de
Naciones Unidas, Vernor Muoz, ha expresado que los Estados deben
implementar medidas que tiendan a garantizar una educacin inclusiva
Comit DESC (n. 189), prr. 6 b).

192
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Caso Broeks vs. Reino de los
193
Pases Bajos, CCPR/C/29/D/172/1984; Caso Zwaan de Vries vs. Reino de los Pases Bajos,
CCPR/C/29/D/182/1984 y observacin general N18: No discriminacin, HRI/GEN/1/
Rev. 7 at 168, 1 de noviembre de 1989.
194
Patricia Palacios Zuloaga, La no discriminacin: estudio de la jurisprudencia del Comit
de Derechos Humanos sobre la clusula autnoma de no discriminacin, Santiago Lom Ediciones,
2006, pp. 76-81.

para todos aquellos grupos vulnerables que existen en un Estado, en es-

pecial, a las nias y las personas con discapacidades. As, en su informe
sobre derecho a la educacin de las nias, el relator concluy:
121. Las prcticas pratriarcalistas que han subordinado a las nias, las
mujeres y los grupos discriminados deben encontrar nuevas respuestas en
la educacin del siglo xxi, de modo que los derechos humanos orienten la
construccin de ciudadanas igualitarias.
122. La exclusin de las nias y las adolescentes, que hasta el momento
ha impedido la paridad e igualdad de gnero en la educacin, no solamente
obedece a la pobreza y a otros factores estructurales, sino tambin a la
escasa voluntad poltica de muchos Estados, que siguen considerando a la
educacin como un servicio prescindible y no como un derecho humano.
123. Muchos de los grandes problemas de la educacin no se encuentran
en los sistemas escolares, sino en el entorno discriminatorio. Esta es una de
las razones que revelan el poco xito de ciertas reformas educativas, con las
que se espera que la educacin resuelva los problemas sociales y econmicos
que no se han querido resolver desde las esferas gubernamentales.
124. Si en la base de esos problemas identificamos la falta de voluntad
poltica, los prejuicios, la desigualdad social y la consideracin marginal de
las nias, los organismos financieros internacionales y los Estados deben
empezar a poner en prctica estrategias ms decididas, en las que los de-
rechos humanos sean completamente integrados a las polticas pblicas,
122
para que las prioridades de las nias y las mujeres dejen de ser cuestiones
instrumentales y sea posible avanzar en la construccin de un mundo ms
igualitario y justo.
125. El hecho de que ningn pas haya logrado eliminar la brecha de
gnero es muestra clara de cunto se ha fallado en el compromiso educativo.
Efectivamente, vivimos en un mundo donde el desarrollo no ha permitido
avances para la igualdad y la inclusin sigue siendo un privilegio195.
Esta preocupacin por la discriminacin que afecta a las nias y

adolescentes en el campo educacional ha sido tambin recogida por el
Comit de Derechos del Nio, al sealar que:
10. La discriminacin basada en cualquiera de los motivos que figuran en el

artculo 2 de la Convencin, bien sea de forma manifiesta o larvada, atenta
contra la dignidad humana del nio y puede debilitar, e incluso destruir,
su capacidad de beneficiarse de las oportunidades de la educacin. Aunque
el negar a un nio el acceso a la educacin es un asunto que, bsicamen-
195
El derecho a la educacin de las nias, Informe del relator especial para el derecho
a la educacin, Sr. V. Muoz Villalobos, en E/CN.4/2006/45, 6 de febrero de 2006, prrs.
122, 124 y 125.

te, guarda relacin con el artculo 28 de la Convencin, son muchas las

formas en que la inobservancia de los principios que figuran en el prrafo
1 del artculo 29 pueden tener efectos anlogos. Un caso extremo sera
el de la discriminacin por motivo de gnero reforzada por un programa
de estudios incompatible con los principios de la igualdad de gnero, por
disposiciones que limiten las ventajas que pueden obtener las nias de las
oportunidades de educacin ofrecidas y por un medio peligroso u hostil
que desaliente la participacin de las nias. La discriminacin de los nios
con discapacidad tambin est arraigada en muchos sistemas educativos
oficiales y en muchos marcos educativos paralelos, incluso en el hogar.
Tambin los nios con VIH/SIDA son objeto de grave discriminacin en
los dos mbitos. Todas estas prcticas discriminatorias estn en abierta
contradiccin con las condiciones enunciadas en el apartado a) del prrafo
1 del artculo 29 en virtud de las cuales la enseanza debe estar encaminada
a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica
del nio hasta el mximo de sus posibilidades196.
Alternativamente, el Relator Especial para el Derecho a la Educacin

ha llamado la atencin sobre los problemas de accesibilidad a la educacin
que enfrentan las personas con discapacidad, quien sostiene:
Los marcos programticos y jurdicos de derechos humanos existentes

reconocen claramente que la educacin inclusiva constituye un elemento 123
indispensable del derecho a la educacin para las personas con discapacidad.
En pocas palabras, la educacin inclusiva trata de evitar la exclusin de
todos los educandos, incluidos aqullos con discapacidad. Por definicin, la
exclusin de educandos de la educacin, en especial en los ciclos primario
y secundario, indica un incumplimiento del derecho a la educacin. Al
mismo tiempo, la aplicacin de la educacin inclusiva tambin presenta
problemas en la prctica. El suministro de recursos adecuados y sostenibles,
que aseguren un entorno de aprendizaje accesible y cmodo, el cambio de
las actitudes tradicionales o discriminatorias hacia las personas con discapa-
cidad, la ayuda a los maestros, los administradores escolares, las familias y
las comunidades a comprender y participar en las decisiones y los procesos
relacionados con la educacin inclusiva y, lo que es ms importante, lograr
que se atiendan las necesidades de educacin especial de los educandos
con discapacidad dentro del sistema general de educacin, todos ellos
son problemas fundamentales para la educacin inclusiva. Cuando esos
problemas se ponen en el contexto de las presiones que sufren las escuelas
y las comunidades, no es posible subestimarlos197.
Comit de Derechos del Nio, 26 perodo de sesiones (2001), observacin general

196
N 1: Propsitos de la educacin, prr. 10.

197
Informe del Relator Especial para el Derecho a la Educacin, El derecho a la
educacin de las personas con discapacidad, 19 de febrero de 2007, prrs. 81 y 82.

A la vez que se identifican ciertos grupos particularmente vulnerables

frente a prcticas discriminatorias vinculadas al gnero o las capacidades
fsicas o mentales, el Comit DESC tambin llama adecuadamente la
atencin sobre aquellas dificultades referidas a la accesibilidad material
y econmica a la educacin.
La accesibilidad material se relaciona con la capacidad real que tienen
los nios y nias de asistir al lugar donde se ofrece la educacin. Como
indican Juana M. Kweitel y Pablo Ceriani, lo anterior implica que el Es-
tado deba considerar, entre otras cosas, la distancia que pudiera mediar
entre los establecimientos educativos y la poblacin, as como la provisin
de facilidades de transporte que tornen viable tal accesibilidad fsica o
material198.
Adicionalmente, la accesibilidad econmica importa considerar dos
aspectos bsicos. El primero, resulta clara la existencia de una obligacin
estatal de proveer educacin gratuita a nivel primario. Como seala el
Comit DESC en relacin con el elemento de gratuidad establecido en
el artculo 14 del Pacto DESC:
7. Gratuidad. El carcter de este requisito es inequvoco. Elderecho se
formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseanza
primaria gratuita para el nio, los padres o los tutores. Losderechos de
matrcula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela,
124 as como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho
que pueden poner en peligro su realizacin. Con frecuencia pueden tener
tambin efectos altamente regresivos. Su eliminacin es una cuestin que
debe ser tratada en el necesario plan de accin. Los gastos indirectos, tales
como los derechos obligatorios cargados a los padres (queen ocasiones se
presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligacin de
llevar un uniforme relativamente caro, tambin pueden entrar en la misma
categora. Otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que
el Comit los examine caso por caso. Esta disposicin no est en modo
alguno en conflicto con el derecho reconocido en el prrafo 3 del artculo 13
del Pacto para los padres y los tutores de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas199.
En un sentido similar se ha pronunciado la ex relatora especial para

el derecho a la educacin al indicar que la obligacin de los gobiernos de
garantizar la educacin primaria gratuita implica que deben eliminar los
Juana M. Kweitel y Pablo Ceriani Cernadas, El Derecho a la Educacin, en

198
Vctor Abramovich, Mara Jos An, Christian Courtis (compiladores), Derechos sociales:
instrucciones de uso, Mxico D.F., Doctrina Jurdica Contempornea, distribuciones Fonta
namara, 2003, p. 215.
199
Comit DESC, observacin general N 11: Planes de accin para la enseanza
primaria (artculo 14), 1999, prr. 7.

obstculos financieros para permitir que todos los nios, por pobres que
sean, cursen la enseanza primaria completa200.
El segundo, vinculado a la accesibilidad econmica al derecho a la edu
cacin tiene que ver, ahora, con otras trabas econmicas con que los
estudiantes y sus padres se puedan ver enfrentados. En este punto, a su
vez, resulta pertinente hacer dos comentarios.
En primer trmino, si bien es cierto que la gratuidad de la enseanza
a niveles distintos de la educacin primaria se sujeta al cumplimiento
progresivo del derecho, lo anterior no implica que los Estados no tengan
ninguna obligacin. Ya hemos visto cmo la idea de obligaciones progresi-
vas significa, en todo caso, la ejecucin de una serie de actos por parte de
los Estados. Tales obligaciones requieren que algunas medidas se tomen
de manera inmediata como: la obligacin de adoptar medidas, no dis-
criminar en la aplicacin de las mismas o respetar el contenido mnimo
o esencial de los derechos y otras tan pronto sea posible. En el caso
del derecho a la educacin, esto importa que, si bien los Estados deben
atender prioritariamente a la enseanza primaria gratuita, tambin tienen
la obligacin de adoptar medidas concretas para implantar la enseanza
secundaria y superior gratuita201.
En segundo trmino, es esencial que el Estado preste atencin a otras
formas de grabar el acceso a la educacin, como son las tasas impuestas
a la educacin universitaria o los sistemas de crdito. Como ha sealado 125
la ex relatora especial para el derecho a la educacin:
54. (...) Adems de las tasas acadmicas, derechos o cotizaciones en sus

diferentes formas, en el costo directo de la educacin influyen los libros
de textos (que en algunos pases se proporcionan gratuitamente y en otros
estn subvencionados), los suministros y el equipo (cuadernos, bloques de
dibujo, lpices y bolgrafos), el transporte (gratuito en unos pocos pases),
las comidas (tambin gratuitas en algunos pases, en ocasiones como ali-
200
Informe anual de la relatora especial para el derecho a la educacin, Katarina
Tomasevski, presentado de conformidad con la resolucin 1999/25 de la Comisin de
Derechos Humanos, en E/CN.4/2000/6, prr. 50.
201
10. Aplicacin progresiva. El plan de accin (en educacin) debe tener como
objetivo el logro de la aplicacin progresiva del derecho a la enseanza primaria obligatoria
y gratuita, previsto en el artculo 14. Al contrario que la disposicin contenida en el prrafo
1 del artculo 2, el artculo 14 especfica que de todas formas la fecha meta debe ser un
nmero razonable de aos y, adems, que el calendario deber ser fijado en el plan. Es
decir, el plan debe fijar especficamente una serie de fechas concretas de aplicacin para
cada fase de la aplicacin progresiva del plan. Ello subraya tanto la importancia como la
inflexibilidad relativa de la obligacin de que se trata. Adems, hay que destacar a este
respecto que las dems obligaciones del Estado Parte, tales como la no discriminacin, han
de aplicarse de forma plena e inmediata. Comit DESC (n. 199), prr. 10.

ciente para que sus padres enven a sus hijos a la escuela) y los uniformes
en los casos en que se exige. Estos costos pueden ser prohibitivos, como se
ha indicado claramente algunas veces en el contexto de los procedimientos
de presentacin de informes de los rganos creados en virtud de tratados
de derechos humanos, y hacen que el concepto de enseanza gratuita ten-
ga un alcance ms amplio que las meras tasas acadmicas; los obstculos
econmicos al acceso a la enseanza primaria se traduce en que los nios
pobres no tienen acceso, lo que constituye un retroceso, en lugar de una
progresiva realizacin del derecho a la educacin202.
Junto con los elementos de disponibilidad (o asequibilidad) y acce-

sibilidad, el Comit DESC ha identificado otros dos componentes funda-
mentales del derecho a la educacin: la aceptabilidad y la adaptabilidad.
El primer elemento lo define el Comit DESC de la siguiente manera:
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin, comprendidos los

programas de estudio y los mtodos pedaggicos, han de ser aceptables (por
ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para
los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto est supeditado a
los objetivos de la educacin mencionados en el prrafo 1 del artculo 13
y a las normas mnimas que el Estado apruebe en materia de enseanza
(vanse los prrafos 3 y 4 del artculo 13)203.
126
La nocin de aceptabilidad implica que los Estados deben garantizar
que los programas, mtodos y formas de la educacin que se brinden, sean
aceptables por sus beneficiarios, es decir, de buena calidad y que tengan
en cuenta diversas variables que van desde el aspecto cultural de la pobla-
cin, hasta la diversidad cultural que haya en cada sociedad204. En otras
palabras, la educacin a la que se tiene acceso no slo debiera cumplir
con estndares mnimos de calidad y que tiendan a su progresividad205. El
principio de aceptabilidad implica, adems, que los Estados desarrollen
Informe anual... (n. 200), prr. 54.

202
Comit DESC (n. 189), prr. 6 c).

203
204
Kweitel y Ceriani Cernadas (n. 198), p. 218.
205
7. Por consiguiente, nos comprometemos colectivamente a alcanzar los siguientes
objetivos: vi) mejorar todos los aspectos cualitativos de la educacin, garantizando los
parmetros ms elevados, para conseguir para todos resultados de aprendizaje reconocidos
y mensurables, especialmente en lectura, escritura, aritmtica y competencias prcticas
esenciales para la vida diaria. Foro Mundial sobre la Educacin, Marco de accin de Dakar,
educacin para todos: cumplir nuestros compromisos comunes, Dakar, 26-28 de abril de 2000,
en http://64.233.169.104/search?q=cache:EylpXfgxNqIJ:www.unesco.org/education/efa/
ed_for_all/Marco_accion_Dakar.doc+marco+de+accion+de+dakar&hl=es&ct=clnk&c
d=1&gl=cl. Visitado el 15 de noviembre de 2007.

planes educacionales y garanticen que las prcticas educativas respeten

los derechos de los destinatarios de dichos planes y prcticas.
En este punto resulta fundamental tener en cuenta los enormes de-
safos normativos impuestos por la evolucin de los derechos de los nios
por ejemplo, en cuestiones vinculadas a la autonoma religiosa, sexual
y reproductiva de nios, nias y adolescentes206 o por las exigencias
de tolerancia y pluralismo como las que llevan a ensear en distintas
lenguas que surgen a la luz de los derechos de los pueblos indgenas207.
206
Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR
Supp. (N 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990, artculo 29: 1. Los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber
estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y
fsica del nio hasta el mximo de sus posibilidades; b) Inculcar al nio el respeto de los
derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia
identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del pas en que
vive, del pas de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al
nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin,
paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos,
nacionales y religiosos y personas de origen indgena; e) Inculcar al nio el respeto del
medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artculo o en el artculo
28 se interpretar como una restriccin de la libertad de los particulares y de las entidades 127
para establecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de que se respeten los
principios enunciados en el prrafo 1 del presente artculo y de que la educacin impartida
en tales instituciones se ajuste a las normas mnimas que prescriba el Estado.
207
Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (ILO N
169), entrada en vigor 5 de septiembre de 1991, artculo 26: Debern adoptarse medidas
para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una
educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad
nacional; artculo 27: 1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos
interesados debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de responder a
sus necesidades particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas,
sus sistemas de valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales.
2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos
y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a
transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos
programas, cuando haya lugar. 3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de
esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales
instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos. Debern facilitrseles recursos apropiados con tal fin; artculo
28: 1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer
y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el
grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan
alcanzar este objetivo. 2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos

La idea de aceptabilidad fuerza al intrprete a asumir una lectura de las

obligaciones estatales de modo tal que ellas den cuenta en virtud del
principio pro personae y de las reglas de proteccin especial establecidas
en virtud de los tratados de la necesidad de respetar la perspectiva del
sujeto al cual la educacin se orienta208.
Finalmente, el Comit DESC considera como cuarto elemento fun-
damental del derecho a la educacin a las exigencias de adaptabilidad:
d) Adaptabilidad. La educacin ha de tener la flexibilidad necesaria para

adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transforma-
cin y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales
y sociales variados209.
El principio de adaptabilidad denota la necesidad de contar con

un sistema educativo que est dotado de la flexibilidad suficiente para
poder enfrentarse adecuadamente a las constantes transformaciones que
experimenta la sociedad210. Ms especficamente, el principio de adap
tabilidad se orienta a garantizar que el sistema escolar se adapte a las
cambiantes necesidades de los estudiantes, en vez de esperar que sea el
nio quien deba encontrar su lugar dentro del currculo y de la oferta
educacional en general. Lo anterior implica revisar constantemente los
128 programas y metodologas de educacin, incorporando una perspectiva
informada sobre los valores democrticos y que permita a los nios,
nias y adolescentes superar prcticas extendidas de matrimonio y tra-
bajo infantil, las que tienden a perpetuar la pobreza y la falta de mejores
oportunidades211.
Consideramos que junto a lo recin indicado, el principio de adap-
tabilidad complementa lo ya indicado con anterioridad por el Comit
DESC en relacin con las obligaciones generales que se derivan del artcu
pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas
oficiales del pas. 3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas
de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas.
208
7. Al considerar la correcta aplicacin de estas caractersticas interrelacionadas
y fundamentales (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad), se habrn
de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. Comit DESC (n.
189), prr. 7.
209
Op. cit., prr. 6 d).
210
Kweitel y Ceriani Cernadas (n. 198), p. 219.
211
Katarina Tomasevski, Manual on Rights-Based Education: Global Human Rights
Requirements Made Simple, Collaborative Project between the UN Special Rapporteur on
the Right to Education and UNESCO Asia and Pacific Regional Bureau for Education,
Bangkok, 2004, pp. 39-49.

lo 14 del Pacto DESC. En efecto, de acuerdo con la observacin N 11

del Comit DESC, los Estados deben adoptar medidas que importen un
plan detallado para efectos de proteger el Derecho a la Educacin. Sobre
esta base, se seala que el alcance del citado artculo 14 involucra, entre
otras obligaciones:
8. Adopcin de un plan detallado. Se exige al Estado Parte que adopte un

plan de accin en un plazo de dos aos. Esto debe entenderse en el sentido
de los dos aos siguientes a la entrada en vigor del Pacto para el Estado de
que se trate, o los dos aos siguientes a un ulterior cambio de circunstancias
que hubiera llevado a la inobservancia de la obligacin pertinente. La obli-
gacin es constante y los Estados Partes a los que se aplique la disposicin
en virtud de la situacin correspondiente no estarn exentos de la obligacin
por no haber adoptado medida alguna en el plazo de dos aos. El plan debe
abarcar todas las medidas que sean necesarias para garantizar cada uno
de los componentes necesarios del derecho y debe ser lo suficientemente
detallado como para conseguir la aplicacin plena del derecho. Esde vital
importancia la participacin de todos los sectores de la sociedad civil en la
elaboracin del plan y es esencial que existan algunos medios para evaluar
peridicamente los progresos y garantizar la responsabilidad. Sin estos ele-
mentos se socavara la importancia del artculo.
9. Obligaciones. El Estado Parte no puede eludir la obligacin inequ-
voca de adoptar un plan de accin alegando que no dispone de los recursos 129
necesarios. Si pudiera eludirse la obligacin de este modo, no se justificara
el requisito singular contenido en el artculo 14 que, prcticamente por de-
finicin, se aplica a las situaciones que se caracterizan por la insuficiencia de
recursos financieros. Del mismo modo y por la misma razn, la referencia
que se hace en el prrafo 1 del artculo 2 y en el artculo 23 del Pacto a la
asistencia y la cooperacin internacionales es de especial importancia en esta
situacin. Cuando est claro que un Estado carezca de recursos financieros y
de los conocimientos necesarios para elaborar y adoptar un plan detallado, la
comunidad internacional tendr la obligacin clara de prestar asistencia212.
4. Obligaciones genricas derivadas

El derecho a la educacin implica una serie de obligaciones negativas y
positivas para los Estados, distinguindose entre ellas, aqullas de carc
ter genrico y aqullas de contenido mnimo esencial. Como se indic
212
Comit DESC (n. 199), prrs. 8 y 9.

en la introduccin a este Manual y en el captulo sobre derecho a la

salud, el Comit DESC ha establecido una estructura tripartita de las
obligaciones emanadas del Pacto DESC sobre la base de las obligaciones
de respeto, proteccin y cumplimiento de los DESC213. En trminos ge-
nerales, la obligacin de respetar los DESC incluye el cumplimiento de una
obligacin de carcter negativo por parte de cualquier rgano o funcio-
nario del Estado o de una institucin de carcter pblico, consistente en
no lesionar directamente los derechos. Conforme a esta obligacin, los
Estados-partes en el PIDESC se comprometen a no daar los derechos
establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a travs de la abstencin
de ejecutar actos pblicos que importen la privacin de alguno de los
derechos consagrados en el Pacto214 o de evitar actos de discriminacin
con relacin al goce de cualquiera de los mismos215. A su vez, la obligacin
de proteger los derechos se ordena hacia la realizacin de todas aquellas
acciones positivas por parte del Estado y que tienen por finalidad el
prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros
particulares216. En otras palabras, la obligacin de proteger requiere que
los Estados adopten medidas legislativas o de otra ndole, destinadas a
impedir que terceros particulares, grupos, empresas y otras entidades,
as como quienes obren en su nombre menoscaben en modo alguno el
disfrute de un DESC217. Finalmente, la obligacin de cumplir implica que
130 los Estados se comprometen a adoptar medidas apropiadas de carcter
legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para
dar plena efectividad al derecho a los DESC218. Esta obligacin, a su vez,
se divide en tres obligaciones especficas:
Comit DESC, observacin general N 14; observacin general N 15: El derecho

213
al agua (artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales), E.C./12/2002/11, 20 de enero de 2003. Con anterioridad, el Comit
haba hecho uso de las categoras obligacionales de respeto, garanta y realizacin en su
observacin general N 12: El derecho a una alimentacin adecuada, E.C/12/1999/5,
12 de mayo de 1999.
214
Comit DESC, observacin general N 4: El derecho a una vivienda adecuada
(prrafo 1 del articulo 11 del Pacto), E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, prr. 18.
215
Comit DESC, observacin general N 3: La ndole de las obligaciones de los Estados
Partes (prrafo 1 del articulo 2 del Pacto), E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, prr. 1.
216
Guisse (n. 22), p. 33.
217
Comit DESC, observacin general N 5: Personas con discapacidad, E/1995/22,
9 de diciembre de 1994, prr. 11 y observacin general N 15, prr. 23.
218


Pues bien, interpretando el contenido especfico de las obligaciones
tripartitas en relacin con el derecho a la educacin, el Comit DESC ha
determinado algunas de las obligaciones genricas que todos los Estados
debieran cumplir. Estas obligaciones son las siguientes:
4.1. Obligaciones jurdicas generales

4.1.1 Obligacin de avanzar progresivamente

en la realizacin del derecho a la educacin
Como ya indicamos, el cumplimiento del Pacto DESC por parte de los
estados importa el cumplimiento de obligaciones inmediatas y de obliga-
ciones de carcter progresivo. En relacin con las obligaciones de carcter
progresivo en materia de derecho a la educacin, el Comit DESC ha
sealado que:
131
43. Si bien el Pacto dispone su puesta en prctica gradual y reconoce las
restricciones debidas a las limitaciones de los recursos disponibles, impone
tambin a los Estados Partes diversas obligaciones con efecto inmediato.
Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a
la educacin, como la garanta del ejercicio de los derechos... sin discri-
minacin alguna (prrafo 2 del artculo 2) y la obligacin de adoptar me-
didas (prrafo 1 del artculo 2) para lograr la plena aplicacin del artculo
13. Estas medidas han de ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms
claramente posible hacia el pleno ejercicio del derecho a la educacin.
44. El ejercicio del derecho a la educacin a lo largo del tiempo, es
decir, gradualmente, no debe interpretarse como una prdida del sentido
de las obligaciones de los Estados Partes. Realizacin gradual quiere decir
que los Estados Partes tienen la obligacin concreta y permanente de
proceder lo ms expedita y eficazmente posible para la plena aplicacin
del artculo 13.
45. La admisin de medidas regresivas adoptadas en relacin con el
derecho a la educacin, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto
de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regre-
siva, el Estado Parte tiene la obligacin de demostrar que fue implantada
219

tras la consideracin ms cuidadosa de todas las alternativas y que se

justifica plenamente en relacin con la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los
recursos de que se disponga el Estado Parte.
Lo planteado por el Comit DESC nos lleva a desechar, de plano,

cualquier defensa por parte de los Estados que tenga por finalidad excu-
sar su inaccin en materia de derecho a la educacin, fundndose en el
carcter meramente progresivo de tales obligaciones.
4.1.2. Obligaciones de respeto, garanta y cumplimiento

en materia de derecho a la educacin
En relacin con estas tres obligaciones, el Comit DESC ha sealado:
47. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes eviten las me-
didas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educacin.
La obligacin de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas
que eviten que el derecho a la educacin sea obstaculizado por terceros.
La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas
positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a
la educacin y les presten asistencia. Por ltimo, los Estados Partes tienen
la obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educacin.
132
Como norma general, los Estados Partes estn obligados a dar cumplimiento
a (facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o
grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en prctica el
derecho por s mismo con los recursos a su disposicin. No obstante, el
alcance de esta obligacin est supeditado siempre al texto del Pacto220.
Junto con indicar de modo general tales obligaciones, el Comit

DESC ha dado algunos ejemplos concretos que se siguen del cumplimiento
de las ideas de respeto, garanta y cumplimiento del derecho a la educa-
cin. As, por ejemplo, ha indicado que:
50. (...) Por ejemplo, la obligacin del Estado de respetar la disponibilidad

de la educacin se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de proteger
la accesibilidad de la educacin, velando por que terceros, incluidos padres
y empleadores, no impidan que las nias asistan a la escuela; la de llevar a
efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educacin, adoptando medidas po-
sitivas para que la educacin sea culturalmente aceptable para las minoras
y las poblaciones indgenas, y de buena calidad para todos; la obligacin
de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educacin, formulando
220

planes de estudio y dotndolos de recursos que reflejen las necesidades

contemporneas de los estudiantes en un mundo en transformacin; y la
de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la educacin, implantando
un sistema de escuelas, entre otras cosas construyendo aulas, estableciendo
programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y
abonndoles sueldos competitivos a nivel nacional221.
4.1.3. Obligaciones mnimas en materia

de derecho a la educacin
Como ya sugerimos, junto con las obligaciones de carcter progresivo a
las que los Estados se ven obligados, existen cierto tipo de obligaciones
mnimas, vinculadas a la satisfaccin de niveles esenciales de los derechos.
Sobre este particular el Comit DESC ha indicado:
57. En su observacin general N 3, el Comit confirm que los Estados

Partes tienen una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de, por
lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en
el Pacto, incluidas las formas ms bsicas de enseanza. En el contexto
del artculo 13, esta obligacin mnima comprende: el velar por el dere-
cho de acceso a las instituciones y programas de enseanza pblicos sin
discriminacin alguna; por que la enseanza corresponda a los objetivos
expuestos en el prrafo 1 del artculo 13; proporcionar enseanza primaria
a todos, de conformidad con el apartado a) del prrafo 2 del artculo 13; 133
adoptar y aplicar una estrategia nacional de educacin que abarque la en-
seanza secundaria, superior y fundamental; y velar por la libre eleccin
de la educacin sin la intervencin del Estado ni de terceros, a reserva de
la conformidad con las normas mnimas en materia de enseanza (prrafos
3 y 4 del artculo 13)222.
4.1.4. Ejemplos de violaciones al derecho

a la educacin
Junto con establecer violaciones genricas, especficas, inmediatas y pro-
gresivas en materia de derecho a la salud, el Comit DESC tambin provee
de ejemplos de violaciones a los elementos normativos bsicos del artculo
13 del Pacto. En este sentido, el Comit DESC ha sealado:
59. Ejemplos de violaciones del artculo 13 son: la adopcin de leyes, o

la omisin de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por
cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de la educacin; el no
adoptar medidas que hagan frente a una discriminacin de hecho en la
221
222
Op. cit., prr. 57.

educacin; la aplicacin de planes de estudio incompatibles con los ob

jetivos de la educacin expuestos en el prrafo 1 del artculo 13; el no
mantener un sistema transparente y eficaz de supervisin del cumplimiento
del prrafo 1 del artculo 13; el no implantar, con carcter prioritario, la
enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar me-
didas deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantacin gradual
de la enseanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad
con los apartados b) a d) del prrafo 2 del artculo 13; la prohibicin de
instituciones de enseanza privadas; el no velar por que las instituciones
de enseanza privadas cumplan con las normas mnimas de educacin
que disponen los prrafos 3 y 4 del artculo 13; la negacin de la libertad
acadmica del cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de instituciones
de enseanza en pocas de tensin poltica sin ajustarse a lo dispuesto
por el artculo 4223.
134
223

EL DERECHO A LA EDUCACIN
El contenido normativo
a) Disponibilidad
Cuestin jurdica
Es posible considerar que la escuela posee, por s misma, la experticia
para establecer los criterios adecuados para decidir cuando un nio o nia
135
deben tener educacin especial?
Chile. Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de proteccin. Eliana

Maccarini Rayo con colegio municipal N 10 Arturo Prat Chacn, 29
de abril de 1997.
Hechos
La madre de unos nios interpuso una accin constitucional en contra
del colegio de su hijo debido a que sus autoridades se negaron a rema-
tricularlo, aduciendo que el nio presentaba reiterados problemas de
conducta.
El nio fue diagnosticado por dos especialistas a instancia de la direc-
tora del colegio. Un primer informe sicolgico seal que el menor posee
una capacidad intelectual normal superior, que posee dificultades en
el rea de pensamiento lgico simple, pero que ha ido progresando en
su participacin con pares y dilogo socializado y que precisa de algunas
medidas educativas, apoyo farmacolgico y trato carioso. Un segundo
informe sicolgico seal que trabajar con un nio de la hiperactividad
de JP puede resultar complicado, pero es posible establecer formas de
tratarlo que pueden contribuir a mejorar su conducta.

La direccin del establecimiento adujo que sus problemas no haban

sido tratados, tena mal comportamiento y que el consejo de profesores
haba adoptado la medida, pues necesitaba una educacin y tratamiento
mdico especial y que por las caractersticas del colegio no deba seguir
all.
La Corte seala:
6. [...] no es posible calificar de fundada, reflexiva, adecuada, ni justa, la
separacin del nio, porque, como se ha dicho, contrari lo informado por
los dos psiclogos que nunca consideraron la necesidad de no mantener
la matrcula, quienes, por el contrario, sealaron las medidas educativas
que deban ser aplicadas.
8[...] los hechos establecidos atentan contra la garanta constitucional
de igualdad ante la ley, en virtud de la cual la misma norma que la establece,
prohbe a la ley y a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, cual es
lo que, en relacin con la decisin del colegio estatal de que se trata, ha
ocurrido en la especie.
[...] En efecto, la decisin educacional-administrativa en cuestin de
manera tcita descalifica al menor para permanecer vinculado al sistema
normal de educacin cuando lo obliga a asistir a un establecimiento de
educacin diferencial, lo que importa establecer a su respecto una diferen-
cia arbitraria, puesto que no obstante la positiva valoracin social de los
136 establecimientos de educacin especial y la aceptacin por la comunidad
de los nios que en ellos se forman, lo cierto es que dicha determinacin
coloca al menor, sin que exista fundamento, y aunque fuere transitoriamen-
te, en situacin de ser tenido como distinto respecto de los dems nios,
circunstancia comprendida en la aludida prohibicin constitucional, de la
cual tambin pueden derivar consecuencias negativas para la formacin del
estudiante que debieron ser previstas, y que es necesario impedir mediante
la aplicacin al caso de la garanta constitucional de la igualdad ante la
ley.
Decisin
La Corte de Apelaciones acoge el recurso de proteccin. La Corte Suprema
confirma la anterior sentencia el 11 de agosto de 1997.
Preguntas a debatir
1. En qu circunstancias sera legtima la decisin de la escuela?
2. Cmo integrara usted el inters superior del nio de la Conven-
cin Internacional de los Derechos del Nio?

b) Accesibilidad
Cuestin jurdica
Si el derecho a la educacin tiene un componente de progresividad en
cuanto a su satisfaccin, podr un juez ordenar que el Estado provea
programas educativos especiales para nios de menores recursos?
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-329-9, 19 de febrero de

1997.
Hechos
Una madre recurri en contra de la decisin de la escuela urbana Luis Ma-
ra Rojas, del municipio de Fosca (Cundinamarca) puesto que la directora
se neg a matricular a su hijo en primer grado, aduciendo que el aspirante
superaba la edad de los nios normalmente admitidos en ese grado.
Razonamiento de la Corte
[...] El acceso es una condicin previa que implica la incorporacin del
sujeto a los centros en los que se imparte educacin, como presupuesto
para el cumplimiento de las labores educativas a las que, por voluntad del
Constituyente, obligatoriamente ha de estar vinculada la persona entre los
cinco y los quince aos de edad, y constituye un derecho ya que mal podra 137
hacer el Estado obligatoria la educacin formal, si a su vez, no garantiza
las condiciones materiales mnimas y necesarias para el cumplimiento de
dicha obligacin.
[...] La solucin definitiva al problema no est en cerrarle las puertas
de la educacin ordinaria al nio que presente problemas de aprendiza-
je, con el simple argumento de que, por requerir educacin especial, la
aplicacin de la pedagoga que gua los procesos educativos de los nios
normales a aquellos que por alguna circunstancia no lo son, est de ante-
mano condenada al fracaso. La educacin no es un ejercicio unilateral cuya
eficacia nicamente pueda medirse por la capacidad del educando para
captar y reproducir las enseanzas que el maestro le imparta, sino que es
un proceso complejo que adems de la simple instruccin en ciertas artes
o tcnicas comprende la formacin de un individuo en interrelacin con
los dems miembros del conglomerado social, y que se fundamenta en
una concepcin integral de la persona humana, de sus derechos y de sus
deberes. La mera consideracin sobre la necesidad de educacin especial,
sin relacin alguna con el especfico contexto en que se desarrolla la vida
del menor, no sirve de excusa para negarse a aceptarlo en el sistema de
educacin ordinaria.

Decisin
El tribunal concedi la tutela para proteger el derecho fundamental a la
educacin del menor. Confirmando una sentencia de primera instancia
del Juzgado de Cundinamarca, orden matricular al menor para el curso
primero de primaria. Dispuso tambin que el menor debe permanecer en
la escuela hasta que sus progenitores tengan los recursos econmicos
para suministrarle la educacin especial que necesita.
Preguntas a debatir
1. Reconociendo el juez la necesidad de educacin especial y exa-
minando su contexto jurdico, econmico y social, podra ordenar
que el nio ingresa a una escuela diferencial?
2. Si no existen establecimientos pblicos disponibles, habra usted
ordenado que el Estado entregara los recursos respectivos a los
padres?
i) No discriminacin
Cuestin jurdica
Basta, para ser legtima, que la sancin impuesta por la escuela se encuen
tre consagrada en su reglamento?
138
Costa Rica. Corte Suprema. Recurso de Amparo. Agero Hernndez Ligia
contra la directora del centro educativo Nuestra Seora de Desampara-
dos, 20 de junio de 2003.
Hechos
La madre de una nia interpone recurso de amparo contra la directora del
centro educativo Nuestra Seora de Desamparados y a favor de su hija, la
menor, por cuanto se neg a aceptar su matrcula en ese centro educativo.
Si bien la nia haba sido alumna regular cuando qued embarazada, el
colegio le dio tutoras especiales para no perder el ao escolar, la reforma
del reglamento del colegio impide que pueda seguir all una vez que ha
sido madre, pues el proyecto educativo del establecimiento es para mujeres
adolescentes solteras y sin hijos.
La Corte seala en su razonamiento:

(4) La libertad de enseanza reconocida en el artculo 79 de la Consti-
tucin, implica el derecho de crear instituciones educativas, y el derecho
de quienes educan, a desarrollar esa funcin con libertad dentro de los
lmites propios del centro docente que ocupan. Del principio de libertad
de enseanza deriva tambin el derecho de los padres a elegir la formacin

religiosa y moral que desean para sus hijos y de participar en el proceso

educativo. La enseanza globalmente concebida, es una proyeccin de la
libertad ideolgica, religiosa, del derecho a expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones, garantas todas, que se encuentran
recogidas por los principios generales constitucionales. Se trata en todos los
casos de derechos que tienen lmites necesarios que resultan de su propia
naturaleza, del respeto hacia otros derechos fundamentales o de los que,
respetando el contenido esencial, pueda establecer el legislador.
[...]
(7): [...] En criterio de la Sala, la permanencia de la amparada en
el Colegio Nuestra Seora de Desamparados no puede depender de en-
contrarse en estado de gravidez o de tener hijos, puesto que, el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia prohibe excluir del proceso educativo a las
adolescentes embarazadas y el contenido de esa disposicin que es desa-
rrollo legislativo del derecho constitucional a educarse de manera alguna
se concreta al periodo del embarazo, antes bien, cobija a la adolescente en
el periodo anterior y posterior al nacimiento de su hijo, siendo que una
interpretacin contraria a la sealada vaciara de contenido el derecho a
educarse en el centro elegido. Sin duda alguna el legislador ha querido pro-
teger a la madre adolescente, iniciando su periodo de proteccin desde que
se encuentra embarazada, tutela que no deja de existir por el nacimiento
de su hijo, puesto que lo que busca el legislador es evitar los efectos que
la exclusin del proceso educativo formal puede ocasionar.
Adicionalmente, si para una menor de edad encontrarse embarazada 139
o ser madre soltera ya le genera una serie de inconvenientes de tipo social
por imperio de los prejuicios, el sistema educativo pblico o privado no debe
cohonestar y profundizar su marginacin, puesto que, se le condena a no
educarse y, por consiguiente, a su hijo a sufrir una vida de privaciones. Nin-
gn concepto de disciplina u orden interior o ideario de un centro educativo
puede superponerse al inters superior del nio y a su derecho a educarse.
Decisin
Se acoge el recurso de amparo y se ordena la reincorporacin inmediata
de la menor al establecimiento recurrido.
Preguntas a debatir
1. La decisin hace referencia a la libertad de enseanza Podra ra
zonar de una manera distinta para llegar a la misma decisin?
2. Si en su pas no tuviera una norma expresa de proteccin a las
nias embarazadas o madres, cmo fundamentara su decisin?
3. Si el reglamento es parte inherente de la relacin contractual,
cambiara su fundamento?
4. Qu sucede cuando el reglamento ha sido expresamente aprobado
por los padres y los educandos?

Cuestin jurdica
Puede el rendimiento escolar de un estudiante ser considerado como
causal de discriminacin en determinados casos?
Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de proteccin. Sebastin Oliva

contra Saint Georges College, 30 de abril de 2002224.
Hechos
Un padre interpone un recurso de proteccin en contra del establecimiento
particular de la congregacin Holy Cross, denominado Saint Georges Co-
llege, porque esta institucin cancel la matrcula de su hijo debido a sus
bajas calificaciones. El colegio afirma haber tomado tal decisin conforme
lo establece la normativa interna del establecimiento, la cul conoca el
apoderado y el menor segn consta en documentos en que el alumno y
el apoderado aceptan el reglamento y se comprometen a cumplirlo.
La Corte razon
[...] El derecho a la educacin que se seala cmo conculcado no est
protegido por la accin de proteccin, en tanto que el derecho a la libertad
de enseanza se halla establecido y beneficia a quin la imparte.
4. Que tampoco puede perderse de vista que la libertad de los padres
140 para escoger el establecimiento donde estudiar su hijo, es un vnculo
en el que se supone la aceptacin respecto de la normativa interna y sus
mecanismos por parte de los alumnos y sus apoderados.
5. Que el reglamento en su captulo i, letra E) seala las reglas para
ser promovido de curso y mantenerse en el colegio, las cules conoca el
recurrente y a las que no dio cumplimiento.
6. Que en las condiciones expuestas la no renovacin de la matrcula
del alumno Camilo Andrs Oliva Aedo, a contar del ao en curso, se encuen-
tra ajustada a la normativa reglamentaria del Saint Georges College, sin
que se divisen contravenciones legales ni es dable suponer alguna privacin
o amenaza de las garantas esenciales que se esgrimen cmo sustento de
la accin cautelar.
Decisin
Se rechaza el recurso
Preguntas a debatir
1. Considerando que el establecimiento es privado puede el estable
cimiento aplicar su normativa interna y no renovar la matrcula?
224
Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Sebastin Oliva contra colegio Saint
Georges College, rol 230-02, 30 de abril de 2002.

Qu argumentos considerara para acoger o desestimar tal pre-

tensin?
2. Si el establecimiento educacional fuese pblico o recibiera finan-
ciamiento pblico, resolvera de la misma manera que los jueces
en este caso?
3. Qu sucedera si el colegio estima que debe mantener excelencia
acadmica, puede hacerlo a costa del derecho a la educacin?
Qu efectos podra tener con nios con necesidades especiales?
4. Cmo integrara los contenidos normativos del derecho a la edu
cacin en este caso?
Cuestin jurdica
Puede un establecimiento educacional expulsar a una alumna por su orien
tacin sexual?
Colombia. Corte Constitucional. Tutela, Araceli Romero contra la direc-

tora del colegio Nuestra Seora de Nazareth, 30 de mayo de 2005225.
Accin de tutela instaurada por Aracely Romero Ravelo contra la directora

del colegio Nuestra Seora de Nazareth.
Hechos 141
La menor ha cursado todos los estudios de primaria y bachillerato en

la institucin accionada. Desde el 11 hasta el 15 de junio de 2001 se le
impidi el ingreso al aula de clases, segn afirma, porque se drogaba y se
dudaba de su identidad sexual. Su madre seala que ello constituye un
trato discriminatorio.
El 12 de junio del mismo ao la menor fue atendida en la clnica
Colsubsidio debido a unas contusiones; all se certific que no presentaba
pruebas ni seales de haber utilizado agujas.
El 18 de julio fue remitida a la clnica Colsubsidio por solicitud del
centro mdico del colegio, con el fin de que se le practicaran exmenes
de toxicologa. En la remisin se lee:
paciente de 16 aos que viene siendo tratada pos psicologa por alteracin
de su identidad sexual y existen comentarios entre las compaeras de clase
de abuso de alcohol y drogas, por lo que se sugiere examen toxicolgico
para descartar el uso de sustancias psicoactivas. Opio.
225
Corte Constitucional de Colombia, Araceli Romero contra la directora del colegio
Nuestra Seora de Nazareth, T-435/02, 30 de mayo de 2005.

El 21 de junio de 2001, la menor fue atendida en la citada clnica en

consulta de sicologa, por solicitud del colegio. En esa misma institucin,
la mdica general encargada del servicio de salud de Colsubsidio certific
que la menor Daniela Giovanna Martnez, no ha sido desflorada, que
es virgen y que se encuentra en perfectas condiciones. No obstante, el
colegio solicit a la Secretara de Salud del distrito se le practicarn nuevos
exmenes toxicolgicos.
El 25 de agosto del mismo ao, Daniela Giovanna Martnez sali
del colegio a las cinco de la tarde. Cuando se diriga a su casa, entr a
comprar un sndwich en un establecimiento en el que se encontr con
unas compaeras, quienes la invitaron a una cerveza. A las 5:20 p.m. lleg
la directora del colegio y las condujo a las instalaciones del colegio. Envi
a las compaeras que haban ingerido alcohol a sus casas sin sancin de
ninguna naturaleza, no obstante, retuvo a la hija de la demandante en las
instalaciones de la secretara del colegio. Cuando su madre lleg al colegio
buscndola a las 9 p.m., le informaron que la menor haba sido conducida
a las instalaciones de la estacin de polica Tequendama, donde le tomaron
una declaracin y qued establecido que se encontraba en condiciones
normales. No obstante, dicha estacin solicit a medicina legal practicar a
la nia exmenes de sexologa y embriaguez. La accionante aduce que:
142 acudimos a la una de la maana aproximadamente a esa entidad con el fin

de que se le practicaran, pero dado el estado normal de la nia el mdico
con bastante contrariedad dijo que no le practicaba ningn examen, que
eso no era debido y mejor me remitiera a la unidad del menor en la carrera
30 con calle 12 donde podamos entablar denuncia por los abusos a que
fue y ha sido sometida mi hija.
Finalmente, Daniela Giovanna Martnez fue suspendida de clases

desde el 28 de agosto por tres das, y se le cancel la matrcula el 29 del
mismo mes.
La Corte seala
[...]En el presente caso, la eventual vulneracin del derecho a la educacin
depende directamente de que haya habido una violacin de los derechos
al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y/o a la intimidad.
En efecto, si la cancelacin de la matrcula a hija de la peticionaria se rea-
liz desconociendo el debido proceso, el derecho de acceso a la educacin
tambin se ve afectado, pues la determinacin del colegio le impide a la
menor continuar con sus estudios. As, para determinar si hubo una vul-
neracin al debido proceso por parte de la entidad educativa, es necesario
establecer: a) Cules fueron las causas precisas de la cancelacin de la
matrcula a Daniela Giovanna Martnez; b) Si esos hechos tenan prevista

tal consecuencia en el manual de convivencia; c) Si se le dio a la menor la

oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y d) si las causas alegadas por
el colegio son razonables y proporcionales a la sancin impuesta, teniendo
en cuenta los bienes jurdico-constitucionales involucrados.
Por otro lado, es menester precisar si la censura de ciertas conductas
relativas a la orientacin de su sexualidad, vulner el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Para tales efectos, es necesario dilucidar si
alguna conducta del colegio implic una censura de comportamientos de la
menor en ejercicio de su libertad, que estuvieran encaminados al desarrollo
de opciones personales de vida.
Finalmente, esta Sala debe determinar si existen indicios suficien-
tes de que el colegio haya intervenido indebidamente en la vida ntima,
personal o familiar de la menor, o que la haya expuesto indirectamente a
tales intervenciones, con el fin de establecer si hubo una vulneracin del
derecho a la intimidad personal y familiar.
[...]
Ahora bien, la educacin est consagrada en el artculo 44 de la Consti-
tucin como un derecho fundamental de los nios, y en el artculo 67 como
un derecho de la persona y un servicio pblico, mediante el cual se busca
el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la tcnica, y a los dems bienes y
valores de la cultura. Respecto de este derecho, la Corte ha sostenido: La
educacin es una de las esferas de la cultura y es el medio para obtener el
conocimiento y lograr el desarrollo y perfeccionamiento del hombre.
La educacin, adems, realiza el valor y principio material de la igual- 143
dad que se encuentra consignado en el Prembulo y en los artculos 5 y 13
de la Constitucin. Ello, puesto que en la medida en que la persona tenga
igualdad de posibilidades educativas, tendr igualdad de oportunidades
en la vida para efectos de su realizacin como persona226.
No obstante, la educacin no es slo un derecho. Como funcin so-

cial, la educacin constituye un derecho-deber. La Corte ha entendido
esta nocin de acuerdo con la siguiente definicin:
Este tercer nivel que yo denomino provisionalmente derecho-deber, supone

que el mismo titular del derecho tiene al mismo tiempo una obligacin
respecto a esas conductas protegidas por el derecho fundamental. No se
trata de que frente al derecho del titular otra persona tenga un deber frente
a ese derecho, sino que el mismo titular del derecho soporta la exigencia
de un deber. Se trata de derechos valorados de una manera tan importante
por la comunidad y por su Ordenamiento jurdico que no se pueden aban-
donar a la autonoma de la voluntad sino que el Estado establece deberes
para todos, al mismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos. El caso
ms claro de esta tercera forma de proteccin de los derechos econmicos,
226
Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

sociales y culturales es el derecho a la educacin correlativo de la enseanza

bsica obligatoria227.
En este orden de ideas, siendo la educacin un derecho-deber, el

incumplimiento de las obligaciones correlativas a su ejercicio, como es el
hecho de que el estudiante no responda a sus obligaciones acadmicas y
al comportamiento exigido por el reglamento, puede dar lugar a la sancin
establecida en el ordenamiento jurdico para el caso.
En consecuencia, el acto por el cual se sanciona a un estudiante
por incurrir en faltas que comprometan la disciplina del plantel no es
violatorio de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten
las garantas del debido proceso, se prueben los hechos imputados y la
sancin est contemplada previamente en el respectivo reglamento. En
otras palabras, la doble naturaleza de derecho-deber que tiene la educacin
implica que el incumplimiento de las normas que regulan las actividades
de la comunidad educativa y el desconocimiento de las responsabilidades
que el estudiante tiene con la colectividad y consigo mismo, pueden dar
como resultado la imposicin de sanciones.
[...]
En efecto, en el seguimiento realizado a la alumna (folios 124 y 125)
se evidencian las permanentes llamadas de atencin que deba hacerle el
144 colegio, y los correspondientes compromisos por ella firmados, en el sentido
de mejorar su conducta, puntualidad y presentacin personal, los cuales
nunca cumpli, llevando al Consejo Directivo a tomar la drstica determi-
nacin de expulsarla del colegio, al considerar, entre otras cosas, que
la estudiante ha expresado que este colegio es una porquera y ante las

llamadas de atencin y seguimiento en orientacin manifiesta sentirse
perseguida, con esta actitud de rechazo lo mejor es que la nia opte por
otra institucin donde se sienta bien y pueda salir adelante228.
De las pruebas allegadas por ambas partes al proceso, se deduce el cons-

tante inters del colegio por la situacin de Daniela Giovanna Martnez, en
tanto que ella se mostraba negligente y desinteresada frente a las llamadas
de atencin de sus profesores y directivos. Igualmente, se observa que se le
hicieron mltiples citaciones a su madre, con el fin de ponerla al tanto de
la situacin de su hija respecto de su disciplina y de sus problemas con el
alcohol, mostrndose sta aptica e incrdula frente tales aseveraciones.
Gregorio Peces-Barba, Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema Universidad,

227
1988, p. 209, en sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

228
Acta N 4 del Consejo Directivo del colegio de Nuestra Seora de Nazareth, folio
84 del expediente.

La Corte encuentra cierta negligencia por parte de la madre de la me-

nor respecto de su educacin, ya que en repetidas ocasiones se le advirti
que su hija poda estar teniendo problemas con el alcohol, a lo cual hizo
caso omiso, solicitando que no se le diera ms atencin sicolgica en el
colegio. Aunado a lo anterior, en una ocasin la nia se ausent durante
un fin de semana, despus del cual se present golpeada y lesionada al
plantel, luego de haber estado ingiriendo bebidas alcohlicas, no pudiendo
su madre dar ninguna explicacin sobre lo ocurrido.
Frente a este comportamiento, es menester recordar que la Corte
ha sealado que la familia como ncleo fundamental de la sociedad es el
primer responsable de la educacin de los hijos, por lo que no es dable
exigir al colegio que, en aplicacin del principio de solidaridad, se cons-
tituya en el nico encargado de la educacin y formacin en valores de
los menores que se encuentran a su cargo. [...]
As pues, las obligaciones que adquiere el colegio con el educando,
en virtud de la celebracin del contrato educativo, no pueden entenderse
como una exoneracin de la responsabilidad de los padres respecto de sus
deberes educativos para con sus hijos menores. En desarrollo del principio de
solidaridad, son los padres, y no el establecimiento educativo, quienes deben
velar por el correcto desarrollo social y sico-afectivo de los menores.
Ahora bien, como se dijo anteriormente, una sancin impuesta por
el colegio es vlida, en la medida en que se encuentre consagrada en el 145
manual de convivencia como respuesta a esa conducta, y mientras respete
el procedimiento que se ha establecido para el efecto en el mismo regla-
mento. Asimismo, debe ser razonable, proporcional y necesaria, es decir,
debe constituir el nico medio para poner fin a los efectos negativos que
la conducta estaba causando en la comunidad educativa.
En el presente caso, ante la imposibilidad de corregir por s solo el
comportamiento de Daniela Giovanna, debido a la falta de colaboracin
de ella y de su madre, el colegio se vio obligado a cancelar la matrcula de
la menor, pues sta se mostraba renuente a mejorar su actitud y disciplina,
actitud que dificultaba la convivencia en el plantel.
La medida fue, por tanto, razonable, pues la preponderancia del
inters colectivo de mantener el ambiente educativo sobre el derecho a
la educacin de la hija de la demandante, constituye un fin justificado
constitucionalmente, ya que ella no cumpli con su correlativo deber de
acatamiento de las reglas; fue proporcional, pues la actitud de la menor al
consumir bebidas alcohlicas portando el uniforme del colegio causa un
dao en la imagen del mismo y da un mal ejemplo a las dems estudian-
tes y, por ltimo, fue necesaria, pues no haba otro modo de poner fin a
las faltas cometidas por Daniela Giovanna, luego de haberse intentado
hacerlo por otros medios.

[...]
El derecho al libre desarrollo de la personalidad consiste en la potes-
tad de todo individuo de elegir su propia opcin de vida, potestad que
encuentra su limitacin en los derechos de los dems y en el ordenamiento
jurdico existente. Segn la Corte, este derecho
se manifiesta singularmente en la definicin consciente y responsable que

cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan
como ser humano, y colectivamente, en la pretensin de respeto de esas
decisiones por parte de los dems miembros de la sociedad229.
La Corte ha sostenido que el ncleo esencial de este derecho protege

la libertad general de accin, la cual est estrechamente vinculada con el
principio de dignidad humana,
cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en

cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones
jurdicas con virtualidad de limitar vlidamente su contenido. Es un derecho
de status activo que exige el despliegue de las capacidades individuales,
sin restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurdico. Se
configura una vulneracin de este derecho cuando a la persona se le im-
pide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de
146 vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a
su existencia230.
No obstante, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es

absoluto, pues debe armonizarse con el normal funcionamiento de las
instituciones y con el ejercicio pacfico de las libertades. Ciertamente,
esta Corporacin ha sostenido que la escogencia de la opcin de vida no
puede ser entendida como un mecanismo para eludir las obligaciones
sociales o de solidaridad colectiva, pues esto constituira un abuso de los
derechos propios (art. 95 C.P.). Se trata, ms bien, de una potestad que
permite al individuo desarrollar las alternativas propias de su identidad,
la cual debe ser respetada y tolerada por la sociedad.
[...]
As, cualquier intromisin irrazonable que le impida a una persona
alcanzar o perseguir sus aspiraciones legtimas, a travs de las cuales
busca su realizacin como ser humano, constituye una violacin de este
derecho fundamental231.
229
Sentencia T-124 de 1998 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
230
Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
231
Sentencia T-429 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Esta Corporacin ha sostenido que
la represin legtima de una opcin personal debe tener lugar exclusivamente

frente a circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los
dems o al ordenamiento jurdico, y no simplemente frente a vulneraciones
hipotticas o ficticias. En este sentido, el libre desarrollo de la personalidad
no puede limitarse por simples consideraciones a priori de inters general o
de bienestar colectivo, desarrolladas de manera vaga e imprecisa232.
No obstante, esas restricciones legtimas no pueden anular la posi-

bilidad del individuo de construir autnomamente su modelo de realiza-
cin personal, con fundamento en el nexo profundo que existe entre el
reconocimiento constitucional del pluralismo y el libre desarrollo de la
personalidad, ya que
mediante la proteccin de la autonoma personal, la Constitucin aspira

ser un marco en el cual puedan coexistir las mas diversas formas de vida
humana233.
[...]
Ahora bien, en relacin con el derecho a la educacin, la Corte ha
afirmado que
147
la realizacin efectiva del derecho a la educacin exige un proceso de
interiorizacin y prctica efectiva, por parte de todos los miembros de la
comunidad educativa, de principios fundamentales para la convivencia
armnica, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo
y la igualdad en la diferencia234.
En efecto, el proceso educativo no puede incluir prcticas o metodo-

logas que vulneren o desconozcan el ncleo esencial del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pues ciertamente debe respetar los proyectos
de vida de los educandos, mientras stos se basen en principios y valores
constitucionalmente aceptados y protegidos. En este sentido,
slo quien prctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y reconoce

en el otro a uno igual a s mismo, tendr capacidad y legitimidad para
contribuir desde el proceso educativo a formar a los nios y a los jvenes
en un paradigma tico sustentado en dichos principios235.
232
Sentencia T-124 de 1998 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
233
Sentencia C-309/97 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
234
Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morn Daz.
235
Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morn Daz.

La eleccin de la orientacin sexual es una clara manifestacin y

materializacin del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad, de modo que el establecimiento educativo no puede coartar tal
eleccin, so pretexto de pretender inculcar valores homogneos a todos
los estudiantes, no respetando sus diversas tendencias. Respecto de este
punto, la Corte ha afirmado:
[...]
En efecto, nuestra Carta consagra el respeto al pluralismo como uno
de los pilares fundamentales del Estado, principio que debe ser acatado
tambin por los establecimientos educativos, inculcando en los alumnos
el respeto por la diversidad, y no la intolerancia frente a la diferencia.
La Corte ha sostenido que la asuncin de actitudes discriminatorias por
parte un directivo acadmico es inaceptable, ya que se trata de una per-
sona que
tiene a su cargo la direccin del proceso educativo, cuyo objetivo principal

es precisamente la formacin integral de nios y jvenes en un paradig-
ma de organizacin social que propende por la igualdad en la diferencia,
por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la
reivindicacin de su condicin de sujetos libres y autnomos, titulares de
derechos fundamentales tales como los consagrados en los artculos 13 y
16 de la C.P..
148
[...]
En el presente caso, es claro que las directivas del colegio han buscado
en todas la formas coartar la libertad de la hija de la peticionaria en lo que
se refiere su orientacin sexual. Esto constituye una injerencia indebida
en las decisiones que pertenecen al mbito de la vida privada de la menor,
ya que sta, a sus diecisis aos de edad, tiene toda la capacidad para
autodeterminarse y escoger libremente su condicin sexual.
La Corte encuentra, adems, que no existe ninguna prueba contun-
dente que demuestre que la menor tiene una relacin con su compaera
Karen Lorena Rodrguez. Todo lo que se dice sobre la misma est basado
en especulaciones y juicios de valor que no le corresponde al colegio
realizar. No obstante, si as fuera, el plantel educativo no puede asumir
una actitud discriminatoria frente a las menores, quienes, en virtud del
derecho al libre desarrollo de la libertad, tienen plena potestad de elegir
sus tendencias sexuales.
Tal intromisin indebida en el mbito ms ntimo y privado del
ejercicio del libre albedro se evidencia con mayor fuerza, al encontrarse
expresamente consagrada en el manual de convivencia la prohibicin del
lesbianismo dentro de las alumnas del colegio Nuestra Seora de Naza-
reth. El artculo 6 del artculo 21 del reglamento establece como causal

de cancelacin de la matrcula practicar conductas inmorales como: (...)

lesbianismo.... La Corte observa que esta prohibicin se sale del mbito de
competencia del colegio, pues ste no puede impedir que sus estudiantes
opten por la homosexualidad como condicin de su sexualidad.
[...]
En ciertas circunstancias, la Corte ha aceptado que es factible imponer
restricciones al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores,
como herramienta para lograr los fines generales de la educacin, esto es, la
formacin integral del nio o joven hasta que logre consolidar su personali-
dad, como es el caso de la exigencia de una presentacin personal adecua-
da236. No obstante, tambin ha sido enftica en afirmar que la aplicacin
indiscriminada de limitaciones al libre desarrollo llevara irreductiblemente
al desconocimiento casi total del derecho en si mismo considerado237.
[...]
Lo anterior no obsta para que el plantel educativo pueda exigir que
las alumnas se comporten como es debido adentro de sus instalaciones,
es decir, propender por que las estudiantes no adopten conductas que
constituyan un mal ejemplo para las dems, pero de ningn modo pue-
den reprimir sus tendencias sexuales, decisin propia de su mbito ms
privado e ntimo. En este sentido,
[...]
149
2.5. Consideraciones finales
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Corte considera que la
decisin de cancelar la matrcula de Daniela Giovanna Martnez tuvo
pleno asidero jurdico, pues la determinacin se tom con base en las
causales contempladas en el manual de convivencia y respetando el debido
proceso de la menor, no habiendo, por tanto, violacin de su derecho a la
educacin. En consecuencia, no se ordenar el reintegro de la menor al
colegio Nuestra Seora de Nazareth, por haber estado bien fundamentada
la decisin de su expulsin.
Sin embargo, en criterio de esta Sala, la actuacin del colegio deman-
dado frente a su orientacin sexual fue violatoria de sus derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar...
Preguntas a debatir
1. Cmo articulan los jueces el derecho al debido proceso y el de-
recho a la educacin?
236
Sentencia T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
237
Sentencia T-067 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

2. Cmo construye la Corte el derecho a la educacin?

3. Desarrolle una decisin respecto de la ltima cuestin jurdica
que plantea la Corte sobre la violacin al libre desarrollo de la
personalidad.
ii) Accesibilidad material

Cuestin jurdica
Es exigible la eleccin de la escuela? Es posible conciliar la proteccin
de un grupo de nios dejando fuera a otros?
Colombia. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-236-94, 26

de octubre de 1994.
Hechos
Una madre recurri en contra de la Secretara de Educacin del distrito de
Cartagena al haber expedido una normativa que dispuso sectorizar el servi-
cio de educacin de la ciudad. Ello significara que los colegios de secundaria
recibieran a los alumnos que slo viven en su zona. Segn la recurrente,
esta medida le priva de posibilidades a su hija de escoger el establecimiento
de su preferencia puesto que en la zona donde vive la recurrente existe slo
150 un colegio que posee cuarenta vacantes para todos los nios del barrio, y
que sern rechazados en otros por no pertenecer al sector.
Razonamiento
[...] Como derecho, la educacin supone la oportunidad que tiene la per-
sona humana de acceder a la variedad de valores que depara la cultura, que
le permiten adquirir conocimientos para alcanzar el pleno desarrollo de su
personalidad, los cuales la colocan en la posibilidad real de participar, en
igualdad de condiciones, en el ejercicio de otros derechos fundamentales,
como el del trabajo, que son condicin para lograr una especial calidad de
vida. La educacin, de otra parte, habilita al ser humano para conocer y
apreciar racionalmente los principios y valores democrticos y de partici-
pacin ciudadana previstos en la Constitucin. [...]
En sentencia T-309 de 1993, la Corte Constitucional tuvo oportuni
dad de sealar, cmo el desconocimiento del derecho a la educacin se
traduce en la violacin de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad. As se pronunci el organismo.
Se desconoce el derecho a la igualdad, ya que por la funcin misma
que cumple el proceso educativo, la educacin es uno de aquellos derechos
que realiza materialmente el principio, y en la medida en que la persona
tenga igualdad de posibilidades educativas, tendr igualdad de oportuni-
dades en la vida para efectos de su realizacin como persona.

Decisin
[...] se habr de conceder la tutela impetrada para proteger el derecho
fundamental a la educacin de la menor Katherine Paola Salcedo Cordero,
porque del contenido normativo antes reseado se desprende que siendo
dicho derecho de aplicacin inmediata, la obligacin estatal de prestar el
servicio de educacin es impostergable, no slo por el valor esencial en el
mismo, sino por constituir un instrumento idneo para el ejercicio de los
dems derechos, y en la formacin cvica de la persona, segn los ideales de-
mocrticos y participativos que preconiza nuestra Constitucin Poltica.
Preguntas a debatir
1. Es posible que el Estado satisfaga su obligacin de educar cuando
no cuenta con suficientes establecimientos?
2. Puede imponer cuotas por barrios o zonas geogrficas?
3. Si la razn del sistema de seleccin se basa en la falta de escuelas,
podr un juez soslayar este factor o remitirse a la mera aplicacin
de una norma?
iii) Accesibilidad econmica

Cuestin jurdica
Transgrede el cobro de pequeas cuotas de dinero la gratuidad de la 151
educacin?
Chile. Corte de Apelaciones de Concepcin. Recurso de proteccin.

Sandra Paredes Isabel Astete y otro contra Leonidas Carrasco Acevedo,
director del establecimiento educacional escuela Jos Hiplito Salas,
D-557, de Chigayante, 17 de marzo de 1999238.
Hechos
Un grupo de padres interpone una accin en contra del director de un esta-
blecimiento educacional municipal en nombre de sus hijos. El director del
establecimiento les ha impuesto a los padres de los nios exigencias para
ser matriculados como el pago de una cuota de $5.000 por cada alumno
destinados a la Cooperativa del Centro General de Padres. Los padres
tambin sealan que sa es una organizacin inexistente, se les obliga a
suscribir un documento denominado Compromiso de permanencia que
238
Corte de Apelaciones de Concepcin de Chile, Sandra paredes Isabel Astete y
otro contra Leonidas Carrasco Acevedo, director del establecimiento educacional escuela
Jos Hiplito Salas, D-557 de Chiguayante, rol N15-99, 17 de marzo de 1999.

les impone no intervenir en el Centro General de Apoderados o Microcen-

tro, en contra de la direccin o estamentos inferiores del establecimiento,
sancionando a aqullos que lo hagan, con la marginacin de optar a cargos
en las directivas ya mencionadas y como apoderados.
La Corte seala:
1) Que las recurridas han reprochado al recurrido Leonidas Carrasco
Acevedo, Director de la Escuela Jos Hiplito Salas, D-557 de Chigayante,
dos actos que califican de arbitrarios e ilegales, impuestos como requisitos
para que los menores por quienes se recurre puedan ser incorporados al
establecimiento en el perodo escolar del ao 1999:
a) el pago de una cuota de $5.000 por alumno que seran destinados a una
Cooperativa del Centro General de Padres, y
b) la suscripcin de cada una de las recurrentes de un documento deno-
minado Compromiso de permanencia.
[...]
7) Que el art. 46 del D.F.L. N 1 de fecha 10 de septiembre de 1996,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 19.070
(Estatuto de los profesionales de la Educacin), en su art. 46 establece que
los establecimientos educacionales del sector municipal (la escuela que
dirige el recurrido lo es) dictarn reglamentos internos, que contengan
normas generales de ndole tcnico-pedaggicas, tcnico-administrativas
152 y de prevencin de riesgos, higiene y seguridad. El Reglamento como sus
modificaciones deben comunicarse a la Direccin Provincial de Educacin.
En este caso segn se seala a fs. 68 por la secretara regional Ministerial
no tiene aprobacin.
[...]
9) Que como se seala en el motivo sexto el recurrido ha reconocido
como vlido el documento agregado a fs. 2 y siguientes reglamento interno
1999, el cual en la parte final seala las labores de los apoderados, regula
un sistema sancionatorio para stos, lo que para esta Corte acorde con
la legislacin que ha sido analizada es a todas luces arbitrario e ilegal, en
consecuencia no es atendible la argumentacin acordada por el Consejo
de Profesores, entidad que segn seala el art. 15 en su inc. 2 del D.F.L.
N1 podr tener el carcter resolutivo en materias tcnico-pedaggicas,
pero no tiene atribuciones para disponer sanciones a terceros que no son
educandos del establecimiento.
10) Que en mrito de lo razonado se concluye que es ilegal el Regla-
mento Interno 1999, en las partes que se han sealado, porque fue dictado
sin contar con facultades legales para ello y arbitrario porque carece de
toda racionalidad y fundamento lgico y en consecuencia tambin son
arbitrarios los actos realizados por el recurrido que se amparan en l.

Decisin
La Corte acoge el recurso
Preguntas a debatir
1. Cmo integrara un razonamiento sobre la accesibilidad econ-
mica del derecho a la educacin en este caso?
2. Supongamos que esta cuota fue acordada en forma democrtica
por la mayora de los padres, cambiara su decisin? Explique.
3. Si el establecimiento fuese privado, integrara otros factores en
su anlisis?
Cuestin jurdica
Se puede justificar la negativa de matrcula en el hecho de que los padres
poseen condiciones econmicas para acceder a otros establecimientos?
Chile. Corte de Apelaciones de Concepcin, Patricia Avello contra direc-

tora y representante legal del liceo San Francisco de Ass de Arauco,
24 de febrero de 1999239.
Hechos
Una madre interpone un recurso de proteccin en contra del liceo San 153
Francisco de Ass de Arauco, el cual inform que al final del ao lectivo
no se le renovara la matrcula a sus hijos, considerando que los padres
de los menores son mdicos y tienen recursos suficientes para trasladar
a sus hijos a otro colegio. Los nios siempre han estudiado en ese esta-
blecimiento, tienen un buen rendimiento. La recurrente seala que esta
situacin le causa graves perjuicios por cuanto a la fecha de negativa se
encontraba cerrado el procedimiento de matrcula en los establecimien-
tos educacionales de Arauco. Seala, adems, que el principio de buena
fe obliga al colegio a informar con oportunidad si no deseaba renovar la
matrcula de los menores.
Se hace parte la Secretara Regional Ministerial de Educacin Regin
del Biobo, solicitando se restablezca el derecho, ordenando a la recurrida
proceder a matricular a los menores en los cursos correspondientes. La
recurrida informa que no se ha incurrido en arbitrariedad alguna porque
el liceo es particular subvencionado y que se administra autnomamente,
pudiendo elegir con libertad a sus alumnos.
239
Corte de Apelaciones de Concepcin Chile. Patricia Avello contra directora y
representante legal del liceo San Francisco de Ass de Arauco, rol N1-99, 24 de febrero
de 1999.

La Corte seala:
1) Que para la adecuada resolucin del caso sub lite, es necesario tener
presente los siguientes hechos: (...) d) Que al informar el colegio recurri-
do no ha dado ninguna razn de fondo para excluirlos del colegio como
podran ser, por ejemplo, no acatar las reglas del establecimiento, vulnerar
la disciplina, no cumplir los apoderados con puntualidad sus obligaciones
econmicas para con el colegio, etc.
2) Que durante lo dicho en el fundamento anterior, lleva a concluir
que los jvenes Juica Avello, son antiguos alumnos del establecimiento, con
excelente rendimiento acadmico, sin reproches en la parte conductual. Del
mismo modo, no hay antecedentes en autos que permitan suponer que los
padres de los menores en cuestin, se nieguen a cumplir la reglamentacin
interna del establecimiento o a colaborar con el Colegio en la formacin
de sus hijos.
3) Que frente a la situacin recin descrita cabe preguntarse si efec-
tivamente el colegio recurrido puede negarse a matricular a los menores
aludidos. La respuesta para esta interrogante, a juicio de estos sentencia-
dores, es que aun aceptando que en nuestro pas impera el principio de la
autonoma de la voluntad, que implica, entre otras cosas la libertad de cada
cual para contratar con quien elija, no resulta admisible el uso arbitrario de
tal facultad en perjuicio de terceros. Como dice el Decano Alessandri, los
derechos, a ms de su aspecto, tienen una finalidad social que llenar, de la
154 que su titular no puede prescindir. Deben pues, ejercerse de acuerdo con
los fines para que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y los
utiliza en otros diversos de aquellos que legitimaron su existencia, quien
los desva de la misin social a que estn destinados, abusa de ellos, y si
causa un dao, debe indemnizarlo (Arturo Alessandri, De la responsabilidad
extracontractual en el Derecho Civil chileno N 164, p. 252). [...]
5) Que por otra parte, cierto es que en el caso de autos los contratos
de prestacin de servicios tenan un ao de vigencia. Pero esta verdad es
slo formal, por cuanto es incuestionable que quien matricula a un hijo en
un colegio, lo hace considerando un grupo de factores que estima funda-
mentales para la formacin integral de ese hijo, de tal suerte que entiende
que si el Colegio lo acepta contrae, a lo menos tcitamente, el compromiso
de mantener la matrcula hasta el trmino normal de sus estudios a menos
que hubiere razones justificadas para modificar esa realidad, razones que
en el caso sub lite no se han invocado por el establecimiento recurrido.
No puede, en este punto, dejar de considerarse que, como lo expresa la
Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, la educacin es
un proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las
personas y que tienen como finalidad alcanzar su desarrollo moral, inte-
lectual, artstico, espiritual y fsico mediante la transmisin y el cultivo
de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad
nacional, capacitndolas para convivir y participar en forma responsable
y activa en la comunidad (art. 2).

6) Que las reflexiones precedentes llevan a esta Corte a concluir que

el Colegio San Francisco de Ass de Arauco, al negar a los menores Juica
Avello, matrcula para el ao 1999, sin expresin de causa, incurri en un
acto arbitrario.
7) Que aclarado lo anterior, cabe analizar si este acto, lesiona alguna
de las garantas constitucionales de la recurrente. La respuesta es afirma-
tiva. A juicio de este tribunal, la conducta del recurrido atenta contra
la garanta constitucional de igualdad ante la ley, en virtud de la cual la
misma norma establece artculo 19 N2 prohbe a la ley y a la autoridad
establecer diferencias arbitrarias, que es lo que ocurre en el caso de autos
al discriminar a los menores Juica Avello, impidindoseles poder continuar
y terminar sus estudios en el colegio recurrido, sin existir ninguna razn
que lo justifique-.
Decisin
La Corte acogi el recurso
Preguntas a debatir
1. Considerando que ste es un establecimiento particular que re-
cibe financiamiento del Estado y hubiera un mayor nmero de
postulantes que vacantes, podra el establecimiento incorporar
criterios de seleccin basados en los ingresos econmicos de los 155
padres?
2. Cmo relaciona este caso con las obligaciones tripartitas?
3. Es posible que la ley de los contratos excluya los derechos hu
manos? Qu papel le cabe al Estado?
c) Aceptabilidad
Cuestin jurdica
Atendido que la religin predominante en Amrica Latina y el Caribe es
la catlica, debe el Estado asegurar la libertad de credo?
Chile. Corte de Apelaciones de Concepcin. Recurso de proteccin. Orga-
nizacin Comunitaria Evangelio y Educacin para Chile EVEDUCHILE
y otros; con alcalde de la Ilustre Municipalidad de San Pedro de la Paz;
director de la Direccin de Administracin Educacional Municipal, 4
de marzo de 2002.
Hechos
Un grupo de padres pertenecientes a una organizacin religiosa interponen
recurso de proteccin en contra del alcalde y el director de la Direccin
de Administracin Educacional Municipal de la Municipalidad de San

Pedro de la Paz. Ellos han argumentado que en virtud del decreto 924 del
Ministerio de Educacin de 1984, que reglament las clases de Religin
en los establecimientos educacionales del pas. Que esta asignatura debe
ofrecerse en todos los establecimientos educacionales, con carcter de
optativa para el alumno y la familia, debiendo los padres y apoderados
manifestar, por escrito, en el momento de matricular a sus hijos o pupilos,
si desean la enseanza de religin, sealando que si optan por un credo
determinado o si no la pretenden. Que el inciso 2 del artculo 4 del
decreto estatuye que los establecimientos educacionales del Estado, los
municipalizados y los particulares no confesionales, debern ofrecer a sus
alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre
que cuenten con el personal idneo para ello y con programas de estudios
aprobados por el Ministerio de Educacin. Los padres han solicitado en
forma reiterada que las escuelas de la Municipalidad cuenten con profeso-
res de Religin Evanglica, y no se han atendido sus demandas. Ms an,
los nios han sido intimados a asistir a clases de Religin Catlica lo que
violenta la libertad de conciencia de los menores, padres y apoderados.
La Corte seala:
Considerando 7: Que en la comuna de San Pedro de la Paz existe un
porcentaje significativo de padres y apoderados que han optado porque
156 se les imparta clases de religin evanglica a sus hijos y pupilos. Adems
consta que 100 alumnos de la Escuela E658 Huertos Familiares profesan
la religin evanglica; en la Escuela F660 Michaihue, 179 padres manifes-
taron inters por la enseanza de religin evanglica para sus hijos y en la
Escuela F669 Luis Alberto Acevedo, un 47% de alumnos son evanglicos.
Tambin hay alumnos en el Liceo B44 que han optado por la enseanza
de la religin evanglica.
[...]
10. Que aunque lo actuado por los recurridos Alcalde de la Muni-
cipalidad de San Pedro de la Paz y Director de la Direccin de Adminis-
tracin de Educacin Municipal no puede calificarse de ilegal en razn
de ajustarse a la normativa educacional vigente, s han incurrido en una
omisin arbitraria, pues, existiendo un porcentaje significativo de padres
y apoderados que manifiestan su inters en que a sus hijos y pupilos se
les imparta clases de religin evanglica, programas de estudio de religin
evanglica aprobados por el Ministerio de Educacin y personas con Cer-
tificados de Idoneidad para ejercer como profesores de religin evanglica,
no han adoptado las medidas suficientes para implementar en los esta-
blecimientos educacionales municipalizados clases de religin evanglica
para los alumnos que profesan dicho credo, tal como lo manda el decreto
924, de 1983, del Ministerio de Educacin.
Que aunque sea slo a mayor abundamiento, pues ha quedado de-
mostrado en autos que s lo hay, detectada la necesidad de impartir clases

de religin evanglica a los alumnos de los establecimientos educacionales

municipalizados de la comuna, si stos no cuentan con personal idneo, es
de competencia del Director del DAEM requerirlo a la autoridad religiosa
que corresponda, conforme a las preferencias de los padres y apoderados.
11 Que as las cosas, la omisin arbitraria de los recurridos Alcalde
de la Municipalidad de San Pedro de la Paz y Director de la Direccin de
Administracin de Educacin Municipal causa perturbacin en el legtimo
ejercicio del derecho a la igualdad ante la ley y a la libertad de conciencia
consagrados en los artculos 19 N 2 y 6 de la Constitucin Poltica de la
Repblica[...].
Decisin
La Corte acoge el recurso por la vulneracin de los derechos a la igualdad
y a la libertad de conciencia y religin. Dicha resolucin fue confirmada
por la Corte Suprema con fecha 29 de abril de 2002. La Corte seala que
el derecho a la educacin no es recurrible de proteccin.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-421-92. 19 de junio de

1992.
Hechos
Un par de padres interpone una accin de tutela para la proteccin de un 157
derecho fundamental del hijo. La solicitud se basa en el hecho de que los
peticionarios matricularon a su hijo en la escuela pblica Julio Zuluaga,
para que cursara el primer ao de primaria.
En este establecimiento se dicta la asignatura de Educacin Religiosa
a todos los alumnos, con base en el plan de estudios de educacin bsica
del Ministerio de Educacin (decreto 1002 de 1984, artculo 5). Por esta
razn, y amparados en sus creencias no profesan religin alguna, los
accionantes solicitaron al establecimiento educativo que no se impartiera
a su hijo dicha educacin ni se le sometiera a los rituales propios de la
religin que profesan en dicha escuela, esto es, la religin catlica.
Dicha peticin no fue atendida por las directivas de la escuela, sino
que por el contrario se empearon en inducir al estudiante en los valo-
res morales de la religin catlica, al presentar a los padres un plan de
trabajo reeducativo para el hijo. Este plan fue rechazado por los padres
del educando.
La Corte razona
En una relacin educativa se encuentran cohabitando dos derechos de
orden constitucional: de un lado los derechos a la educacin y a la libertad
de cultos y, de otro lado, los derechos a la libertad de enseanza de los

profesores. Estas dos series de derechos no son incompatibles sino que,

muy por el contrario, los unos se realizan por y en los otros, a travs de
un punto de equilibrio que matiza sus desarrollos.
En Colombia existe libertad de enseanza, pero ella no es absoluta

sino que tiene un lmite constituido por los fines del Estado, entre los
cuales se encuentra la proteccin de los derechos, como la paz, la convi-
vencia y la libertad de conciencia, entre otros.
Decisin
Se acoge la accin de tutela, ya que en opinin de la Corte, la actitud del
establecimiento viola la Constitucin y los instrumentos internacionales
que consagran el derecho a la educacin y la libertad de conciencia.
Preguntas a debatir
1. Habra razonado de la misma manera si el problema afectara a
un nmero pequeo de nios en el primer caso?
2. Atendido a que las clases de Religin son obligatorias, podra
haber resuelto algo distinto?
3. Qu sucedera si un grupo de indgenas solicitara una asignatura
para ensear sus creencias ancestrales en el aula?
158
4. Obligaciones genricas derivadas

Cuestin jurdica
Chile. Corte de Apelaciones de Valparaso. Recurso de proteccin, Ma-
ra Elena Nez contra colegio Thomas Alva Edison, 19 de febrero de
2008240.
Hechos
Mara Elena Nez Rojas recurre de proteccin a favor de su hijo con-
tra el colegio Thomas Alva Edison. La demandante seala que su hijo
de diecisis aos es alumno regular de primer ao de enseanza media
del establecimiento. No ha presentado problemas de conducta, y que su
240
Corte de Apelaciones de Valparaso de Chile, Mara Elena Nez contra colegio
Thomas Alva Edison, rol 693-2007, 19 de febrero de 2008.

rendimiento escolar es aceptable para un alumno que desde pequeo pre

senta problemas de lenguaje, obligndolo a estar sometido a tratamien
tos especiales con sicopedagogos, teniendo el apoyo de su familia y es
tando ello en conocimiento del establecimiento; que por este motivo se
sorprendi al tomar conocimiento el 5 de diciembre pasado que haba
quedado repitiendo de curso por problemas de notas, por lo que quedaba
cancelada su matrcula para el ao siguiente. Ella seala que atendida
la poca en que recibe la noticia ser difcil encontrar un nuevo colegio
subvencionado, con vacantes y similares caractersticas, por cuanto por
reglamento el recurrido contempla una dedicacin especial para alumnos
con la afectacin de su hijo, en materia de lenguaje.
Explica que con anterioridad haba formulado un reclamo a conse-
cuencia de la ltima evaluacin en el ramo de Fsica, lo que no fue aco-
gido, y que se le indica que fue ste el motivo de la repitencia y posterior
cancelacin de la matrcula, no obstante, no establecerse en el reglamento
dicha circunstancia, pues para adoptar esta decisin es necesario estar en
presencia de una situacin lmite que pudiere atentar contra la integridad
fsica y dignidad de las personas, lo que no concurre, sin perjuicio que no
se sigui con el procedimiento que establece el mencionado documento,
en cuanto se deba suscribir compromisos de apoyo, ante problemas
acadmicos.
La directora del establecimiento seala que se le remiti a la madre 159
del menor una circular junto con una encuesta y que fue firmada por la
madre informndole que
las reservas de vacantes se realizan considerando que el alumno/a es

promovido al curso superior del que se encuentra actualmente. Por tanto,
si eventualmente repitiese de curso queda automticamente en lista de
espera del curso correspondiente,
situacin que en definitiva se produjo.
La Corte seala:
Primero: Que, doa Mara Elena Nez Rojas en representacin de su
hijo menor Ignacio Armando Urrutia Nez, deduce accin cautelar de
proteccin en contra del Colegio Thomas Alva Edison representado por
su directora Mara Lorena Cifuentes Valenzuela, porque ilegal y arbitra-
riamente el Colegio no matricula a su hijo para el ao escolar 2008 por
haber quedado repitiendo el primer ao de educacin media que cursaba
en el ao 2007, proceder que por carecer de justificacin legal o regla-
mentaria configura un actuar ilegal y arbitrario que conculca las garantas
constitucionales del artculo 19 nmeros 1, 2, 11 y 24 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.

Segundo: Que, la recurrida solicita el rechazo de la proteccin consti-

tucional impetrada pues al menor no se le ha cancelado la matrcula, sino
que no se le matricula en el ao 2008 por haber quedado repitiendo y
haberse llenado el cupo de 45 alumnos con nios que aprobaron el curso
precedente y en consecuencia no existe cupo para el hijo de la recurrente,
acto que no es arbitrario o ilegal.
Tercero: Que, la recurrente acompa a su recurso parte del reglamento
del Colegio y en ella no aparece acpite o disposicin alguna, que posibilite
la no matrcula para los alumnos repitentes, ni tampoco la circunstancia de
condicionalidad de ella por este motivo, sin que la recurrida haya acompaa-
do el reglamento completo ni menos especificado que norma reglamentaria
o legal le permite excluir de la matrcula al alumno repitente.
Cuarto: Que, si bien la recurrida acompa la circular enviada en
Agosto de 2007 a la apoderada recurrente, documento de fojas 20 y 21,
en que se le indica que en caso de repetir el curso, el alumno queda au-
tomticamente en lista de espera para la matrcula correspondiente, sin
embargo, nada lleva a concluir que tal circular se ajuste a tal o cual norma
reglamentaria o legal y por otra parte cabe tener presente que en el mismo
documento se seala como fecha de matrcula para el ao 2008 para los
alumnos de 1 y 2 Medio el Viernes dos de noviembre de 2007, el certi-
ficado de notas que seala el hecho de quedar repitiendo curso el menor
Urrutia Nez, tiene fecha 21 de diciembre, fs. 22, por lo que a dicha data
el menor ya deba estar matriculado, o la circular carece de relevancia en
160 dicho aspecto por resultar inaplicable, siendo por ltimo de resaltar que la
apoderada devolvi la encuesta anexa a la circular manifestando su deseo
que su hijo siga estudiando en dicho colegio.
Quinto: Que, no aparece causa legal para negar la matrcula del menor
Urrutia Nez, ni an la circunstancia de haberse completado el cupo de
45 alumnos por curso con alumnos promovidos, toda vez que, como se
desprende de los cuarenta y cinco contratos de matrcula de 2008 acom-
paados por la recurrida, fs. 24 a 68, aparecen matriculados tres alumnos
procedentes de otros colegios, fs. 30, 31 y 46, lo que revela adems, que
para el recurrente existe cupo, dado que no se ha justificado que preferencia
pueda tener un alumno externo frente a uno repitente del mismo Colegio,
ms an si se tiene presente que en el estado de repitente, de un alumno,
puede caber responsabilidad no slo al alumno, sino tambin configuran
una responsabilidad al propio colegio.
Decisin
La Corte acoge el recurso.
Preguntas a debatir
1. De qu manera razonara ud. este caso con las obligaciones tripa
rtitas?

2. Si un estudiante muestra necesidades especiales en cuanto el

aprendizaje y pese a ello se desarrolla adecuadamente, podra el
establecimiento prescindir de darle apoyo?
3. De qu manera los jueces elaboran el derecho a la educacin en
relacin con la aceptabilidad?
161

Derecho al trabajo
DERECHO AL TRABAJO
1. Introduccin
El derecho al trabajo puede ser entendido como aquel derecho social sub-
jetivo orientado a garantizar la libertad de trabajar bajo condiciones dignas
y el derecho a acceder a un puesto de trabajo en igualdad de condiciones,
sin ser objeto de discriminacin. En otras palabras, el derecho al trabajo no
debe ser entendido como el equivalente obligacional de la posicin jurdica
de quien, sea cual sean las condiciones, desea que se le provea de un trabajo.
Tal hiptesis slo podra darse bajo un supuesto de organizacin econ- 163
mica en que el propio Estado que proclama el derecho subjetivo fuese, al
mismo tiempo, el titular de la estructura ocupacional del pas o, al menos,
que estuviese en condiciones de decidir de modo significativo la creacin
de empleo241. El derecho al trabajo, tal y como veremos a continuacin,
se orienta, ms bien, hacia la debida satisfaccin de las caractersticas de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de trabajo.
En los trminos indicados, el derecho al trabajo se encuentra recono-
cido en diversos instrumentos internacionales. Entre otras disposiciones
internacionales universales, el derecho al trabajo y sus derechos especficos
asociados se encuentran protegidos por los artculos 23, 24 y 25 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos242; el artculo 8 del Pacto
241
Manuel Carlos Palomeque Lpez, Los derechos laborales en la Constitucin espaola,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 26. Sobre la dificultad de entender
el derecho al trabajo en este sentido, vase Gregorio Peces-Barba Martnez, El socialismo
y el derecho al trabajo, en Derecho y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 422. Sobre el derecho al trabajo, ms generalmente, vase Rafael
Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Madrid, Trotta, 1996.
242
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la
resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, artculo 23:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones

Internacional de Derechos Civiles y Polticos243; los artculos 6, 7, 8 y 9

del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales244; el artculo
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona

tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona
que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as
como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada,
en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4. Toda persona
tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses; artculo
24: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin
razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas y artculo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
243
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16
de diciembre de 1966, artculo 8: 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud
y la trata de esclavos estarn prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estar sometido a
servidumbre. 3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b)
El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que prohbe, en los pases
164
en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de
trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un
tribunal competente; c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos
de este prrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b),
se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente
dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisin se encuentre
en libertad condicional; ii) El servicio de carcter militar y, en los pases donde se admite la
exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley
quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. iii) El servicio impuesto
en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv)
El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.
244
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado y
abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, artculo 6: 1. Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado,
y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que
habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena
efectividad de este derecho deber figurar la orientacin y formacin tcnico-profesional,
la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva, en condiciones
que garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona humana,
artculo 7: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a)

Derecho al trabajo
11 de la Convencin Internacional Sobre Eliminacin de todas las formas

de discriminacin contra la Mujer245; el artculo 5 e) de la Convencin
Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores: i) Un salario
equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular,
debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres,
con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para
sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene
en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo
de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable
de las horas de trabajo y las variaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de
los das festivos; artculo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,
con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover
y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras restricciones al
ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin
de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o
confederaciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o
a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras
limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica
en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos
y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada 165
pas. 2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el ejercicio de tales
derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del
Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Partes en el Convenio
de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la
proteccin del derecho de sindicacin a adoptar medidas legislativas que menoscaben las
garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas
garantas y artculo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
245
Convencin Internacional Sobre Eliminacin de todas las formas de discrimi
nacin contra la Mujer, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981,
artculo 11: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer,
en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las
mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de
seleccin en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesin y empleo,
el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras
condiciones de servicio, y el derecho a la formacin profesional y al readiestramiento,
incluido el aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico;
d) El derecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con
respecto a un trabajo de igual valor, as como a igualdad de trato con respecto a la
evaluacin de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular
en casos de jubilacin, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para

Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin

Racial246; el artculo 32 de la Convencin sobre Derechos del Nio247 como,
asimismo, y, de un modo ms general, en la Convencin Internacional
trabajar, as como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la proteccin de la

salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin
de reproduccin. 2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado
o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad
o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo
necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente
mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los nios; d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en
los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La
legislacin protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artculo ser
examinada peridicamente a la luz de los conocimientos cientficos y tecnolgicos y ser
revisada, derogada o ampliada segn corresponda.
246
Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discri
minacin Racial, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en
166 su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Artculo 5: En conformidad con
las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin, los
Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus
formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de
raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:
e) Los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo,
a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la
proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin
equitativa y satisfactoria; ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse; iii) El derecho a
la vivienda; iv) El derecho a la salud pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los
servicios sociales; v) El derecho a la educacin y la formacin profesional; vi) El derecho
a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades culturales.
247
Convencin sobre Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin
por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Artculo 32:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer
su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarn medidas legislativas, administrativas, sociales
y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y
teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales,
los Estados Partes, en particular: a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar;
b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c)
Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva
del presente artculo.

Derecho al trabajo
sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes

y de sus Familiares248.
Adicionalmente, han de considerarse, los ms de ciento ochenta y
siete convenios adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo,
prestando particular atencin a los ocho convenios principales promulga-
dos por esta organizacin y que constituyen normas fundamentales en el
trabajo249. A su vez, y en el mbito regional interamericano, el derecho al
trabajo se consagra particularmente en los artculos 14, 15 y 16 de la Decla-
racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre250; en los artculos
6, 16 y 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos251 y en
248
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por
la Asamblea General en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
249
La Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo: un
instrumento de desarrollo econmico y social, OIT, adoptada en 1998, equipo tcnico
multidisciplinario de la OIT para los Pases Andinos; Lima 2001, p. 9, en http://www.
oitandina.org.pe/documentos/subregional_la_declaracion_de_los_principios_y_derechos_
fundamentales_en_el_trabajo.pdf, Visitado el 6 de junio de 2008. Tales convenios
fundamentales son: 1) Convenio 29, de 1930 sobre trabajo forzoso, 2) Convenio 105,
de 1957, sobre abolicin del trabajo forzoso, 3) Convenio 100, de 1951, sobre igualdad
de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor, 4) Convenio 111, de 1958, sobre la discriminacin en el empleo y 167
ocupacin, 5) Convenio 138, de 1973, sobre la edad mnima de admisin al empleo, 6)
Convenio 182, de 1999, sobre las peores formas de trabajo infantil, 7) Convenio 87, de
1948, sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin y 8) Convenio
98, de 1949, sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva.
250
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, Colombia, 1948, artculo xiv:
Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su
vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda persona
que trabaja tiene derecho de recibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad
y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para s misma y su familia. Artculo
xv: Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreacin y a la oportunidad de
emplear tilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual y fsico y
artculo xvi: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener
los medios de subsistencia.
251
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7 al 22 de
noviembre de 1969. Artculo 6: Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre. 1. Nadie puede
ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata
de mujeres estn prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreido a ejecutar
un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena
privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser

los artculos 6, 7, 8 y 9 del Protocolo de San Salvador252.
interpretada en el sentido de que prohbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez
o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad
fsica e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los
efectos de este artculo: a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad
judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin
de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; b. el servicio militar y,
en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que
la ley establezca en lugar de aqul; c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad
que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad y d. el trabajo o servicio que
forme parte de las obligaciones cvicas normales; artculo 16. Libertad de Asociacin: 1.
Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos,
polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.
2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos
y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de
restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros
de las fuerzas armadas y de la polica y artculo 26. Desarrollo Progresivo: Los Estados
Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
168 cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
252
Protocolo Facultativo o Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San
Salvador), adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el
decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. Artculo 6 Derecho
al Trabajo: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una
actividad lcita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a
adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial
las referidas al logro del pleno empleo, a la orientacin vocacional y al desarrollo de
proyectos de capacitacin tcnico-profesional, particularmente aquellos destinados a
los minusvlidos. Los Estados partes se comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer
programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a que la mujer
pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo; artculo 7.
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo: Los Estados partes en el presente
Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone
que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para
lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
a. una remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores condiciones de
subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por

Derecho al trabajo
2. Interpretando el derecho al trabajo

En cuanto derecho humano, el derecho al trabajo debe ser interpretado
de modo tal que, entre distintas posibles alternativas, siempre se prefiera
aqulla que resulte ms favorable a la persona humana (en este caso, el o
la trabajadora). Ms especficamente, y como ya hemos visto, para el caso
de una interpretacin judicial de un derecho social, el interprete debiera
proceder del siguiente modo:
trabajo igual, sin ninguna distincin; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo,
de acuerdo con la reglamentacin nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la
promocin o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones,
competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas
de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por
la legislacin nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibicin de trabajo
nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 aos y, en general, de
todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de
menores de 16 aos, la jornada de trabajo deber subordinarse a las disposiciones sobre
educacin obligatoria y en ningn caso podr constituir un impedimento para la asistencia
escolar o ser una limitacin para beneficiarse de la instruccin recibida; g. la limitacin 169
razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas sern de menor
duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso,
el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la remuneracin de los das
feriados nacionales; artculo 8 Derechos Sindicales 1. Los Estados partes garantizarn:
a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para
la proteccin y promocin de sus intereses. Como proyeccin de este derecho, los Estados
partes permitirn a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y
asociarse a las ya existentes, as como formar organizaciones sindicales internacionales y
asociarse a la de su eleccin. Los Estados partes tambin permitirn que los sindicatos,
federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. el derecho a la huelga. 2. El ejercicio
de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las limitaciones y
restricciones previstas por la ley, siempre que stos sean propios a una sociedad democrtica,
necesarios para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas,
as como los derechos y las libertades de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas
y de polica, al igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las
limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a
un sindicato y artculo 9. Derecho a la Seguridad Social: 1. Toda persona tiene derecho
a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social
sern aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran
trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio
o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se
trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despus.

a) identificando el derecho al trabajo en el texto constitucional res-

pectivo,
b) comparando los diversos textos que consagran el derecho al trabajo y
En particular, un acercamiento al derecho al trabajo fundado en su
carcter de derecho fundamental, implica distinguir adecuadamente entre
toda forma de trabajo y un trabajo digno o decente. Como ha sealado la OIT,
el trabajo decente resume las aspiraciones de las personas durante su vida
laboral. Implica oportunidades de trabajo productivo y con un ingreso justo,
seguridad en el lugar de trabajo y proteccin social para las familias, mejo-
res perspectivas para el desarrollo personal y la integracin social, libertad
de expresar opiniones, organizarse y participar en la toma de decisiones e
igualdad de trato para todas las mujeres y hombres254. Es decir, el derecho
al trabajo importa el reconocimiento, proteccin y garanta de un catlogo
de condiciones referidas al acceso, condiciones de mantencin y prdida
del trabajo productivo, que garantice una calidad de vida digna, decente o
adecuada al trabajador o la trabajadora que lo ejerce.
En sentido similar se ha pronunciado el Comit DESC al indicar que:
7. El trabajo, segn reza el artculo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. ste
170 es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana,
as como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de
seguridad laboral y remuneracin. Tambin ofrece una renta que permite a
los trabajadores vivir y asegurar la vida de sus familias, tal como se subraya
en el artculo 7 del Pacto. Estos derechos fundamentales tambin incluyen
el respecto a la integridad fsica y mental del trabajador en el ejercicio de
su empleo. 8. Los artculos 6, 7 y 8 del Pacto son interdependientes. La
calificacin de un trabajo como digno presupone que respeta los derechos
fundamentales del trabajador. Aunque los artculos 7 y8 estn estrechamente
vinculados al artculo 6, sern abordados en observaciones generales inde-
pendientes. Por lo tanto, se har referencia a los artculos 7 y 8 solamente
cuando la indivisibilidad de estos derechos as lo requiera255.
253
Christian Courtis, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud en Argentina, en Los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Ciudad de Mxico, D.F., Programa de Cooperacin
sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea, Secretaria de Relaciones Exteriores de
Mxico, 2005, p. 284. En un sentido similar se pronuncia la misma Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos en su artculo 29 (Normas de Interpretacin).
254
http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Media_and_public_information/Feature_
stories/lang--es/WCMS_071261/index.htm, visitado el 8 de agosto de 2008.
255
Comit DESC, observacin general N 18: El derecho al Trabajo (35 perodo de
sesiones, 1999), U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), parrs. 7 y 8. El destacado es nuestro.

Derecho al trabajo
Adicionalmente, un acercamiento correcto a la exgesis del derecho al

trabajo nos lleva a tener en cuenta las diversas obligaciones convencionales
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la legislacin
laboral internacional ha desarrollado con el fin de otorgar cuidado y
proteccin a ciertos grupos que experimentan especial vulnerabilidad,
violencia y discriminacin o explotacin laboral. Entre otros grupos vulne-
rables, resulta necesario destacar a los trabajadores y trabajadoras migrantes
y sus familias256, quienes se encuentran frecuentemente en una situacin
de gran vulnerabilidad, ante el riesgo del empleo precario (en la llamada
economa informal), de la explotacin laboral, del propio desempleo y
la perpetuacin en la pobreza (tambin en el pas receptor)257. Como ha
indicado la Corte IDH:
Los derechos laborales surgen necesariamente de la condicin de traba-

jador, entendida sta en su sentido ms amplio. Toda persona que vaya a
realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inme-
diatamente la condicin de trabajador y, consecuentemente, los derechos
inherentes a dicha condicin. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel
nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores,
es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador,
independientemente de cualquier otra consideracin de carcter econmico
o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones labo-
rales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, 171
independientemente de su situacin migratoria, puesto que el respeto y
garanta del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discri-
256
Se entiende por trabajador migrante a la persona que no se encuentra autorizada
a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de
conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea
parte, y que, sin embargo, realiza dicha actividad. Cfr. ONU, Convencin Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 18 de diciembre
de 1990, cuyo artculo 5 seala: [s]ern considerados no documentados o en situacin
irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a) de este artculo.
257
Herv Domenach y Michel Picouet, Les migrations, Pars, PUF, 1995, pp. 58-61, 66
y 111, y cfr. pp. 48 y 82-85. Citado en Voto concurrente del juez A.A. Cancado Trindade,
prr. 15, en Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A N 18. Algunas manifestaciones
normativas de especial preocupacin por los derechos de los migrantes pueden ser vistas en,
Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en
marzo de 1995, Programa de Accin, prrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13,
18 de octubre de 1994, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el
Desarrollo celebrada en El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, Programa de Accin,
Captulo X.A. 10.2 a 10.20; Asamblea General de las Naciones Unidas, A/CONF. 157/23, 12
de julio de 1993, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria,
del 14 al 25 de junio de 1993, Declaracin y Programa de Accin, I.24 y II.33-35.

minacin alguna (...). De este modo, la calidad migratoria de una persona

no puede constituir, de manera alguna, una justificacin para privarla del
goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carcter laboral.
El migrante, al asumir una relacin de trabajo, adquiere derechos por ser
trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente
de su situacin regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos
son consecuencia de la relacin laboral258.
Similar vulnerabilidad experimentan los nios, nias y adolescentes que

ejercen labores reproductivas, quienes suelen ser objeto de explotacin
sexual, esclavitud, reclutamiento y actividades que daan gravemente su
salud e integridad. En estos casos, resulta indispensable que los Estados
adopten medidas inmediatas y eficaces para prohibir y eliminar, a lo menos,
las peores formas de trabajo infantil, entre las que se encuentran:
a) Todas las formas de esclavitud y prcticas anlogas, b) La utilizacin,

reclutamiento y oferta de nios y nias para prostitucin y prcticas
anlogas, c) La utilizacin, reclutamiento y oferta de nios y nias para
prcticas ilcitas, d) El trabajo, que por su naturaleza o por las condiciones
en las que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la
moralidad de los nios259.
172 Consciente de su particular exposicin a prcticas de violencia, explota-

cin y discriminacin, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
consagra una serie de obligaciones orientadas a la proteccin reforzada a
favor de mujeres que realizan actividades productivas remuneradas o no
remuneradas, y que permitan garantizar niveles adecuados de seguridad
fsica y squica, salud, estabilidad laboral y no discriminacin260. Tomando
en cuenta este contexto general, los Principios de Montreal establecen:
Los Estados Partes deben asegurarse que la mujer pueda participar ple-
namente en el desarrollo de las polticas y programas econmicos sociales
y culturales, y en el desarrollo de las estrategias, polticas y planes que
eliminen las desventajas que sufren debido a su gnero. Para asegurar la
plena participacin de la mujer, se tiene que enfrentar las barreras encon-
Corte IDH (n. 257), prrs. 133-134.

258
OIT, artculo 3 del convenio 182 de la OIT, de 1999, sobre las peores formas
259
de trabajo infantil.
260
Comit DESC, observacin general N 16 (2005) sobre el artculo 3: la igualdad
de derechos del hombre y la mujer al disfrute de todos los derechos econmicos, sociales
y culturales, prrs. 23 a 25. 1. De un modo ms general, CEDAW. Adoptada y abierta a la
firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18
de diciembre de 1979, artculo 11, cita N 5.

Derecho al trabajo
tradas por la mujer cuando intenta participar, incluyendo barreras causadas

por actitudes, barreras financieras, de carga de trabajo (dentro y fuera del
hogar), y de cuidado infantil. Tambin se exige apoyo financiero y de otra
ndole a las organizaciones no-gubernamentales de servicios y defensora
comprometidas con el avance del goce de la mujer de los derechos en con
diciones de igualdad261.
Disposiciones reforzadas a favor de otros grupos, tales como los

pueblos indgenas262, las minoras sexuales263 y las personas con discapacidad264,
261
Principios de Montreal sobre los derechos econmicos, sociales y culturales de
la mujer, Principio 30, en http://www.escr-net.org/usr_doc/Los_Principios_de_Montreal-
ESPANOL.doc, visitado el 8 de noviembre de 2007.
262
Segn ha indicado la OIT, existe una elevada correlacin entre discriminacin
racial o tnica en el empleo y la ocupacin, desigualdades socioeconmicas entre grupos
dominantes y grupos raciales o tnicos minoritarios y la sobrerrepresentacin de estos
ltimos entre los pobres. Cfr., La hora de la igualdad en el trabajo, informe global con
arreglo al seguimiento de la declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 91 reunin 2003,
Informe I (B), Ginebra, OIT, 2003. Vase, adems, Secretara del Foro Permanente para
las Cuestiones Indgenas, Report of an Expert Workshop on Indigenous Peoples and Migration:
Challenges and Opportunities, Ginebra, 6-7 de abril de 2006, documento E/C.19/2006/CRP.5
y Naciones Unidas, Report of the Meeting on Indigfenous Peoples and Indicators of Well-being, 173
Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, quinto perodo de sesiones, Nueva York,
15-26 de mayo de 2006, documento E/C.19/2006/CRP.3.
263
Pese a al inexistencia de estadsticas, la OIT ha podido identificar algunos actos
tpicos de discriminacin laboral por orientacin sexual, como son: a) Denegacin de empleo,
despido, denegacin de ascenso; b) Acoso: bromas indeseables, indirectas y comentarios
tendenciosos, abuso verbal, chismes difamatorios, apodos, intimidacin y hostigamiento, falsas
acusaciones de pederastas, pintadas, llamadas telefnicas insultantes, annimos, daos a los
bienes, chantaje, violencia e incluso amenazas de muerte, c) Denegacin de prestaciones a la
pareja del mismo sexo y, d) Autoexclusin (por ejemplo, cuando las personas LGTB evitan
ciertos empleos, carreras o empleadores por temor a sufrir discriminacin por su orientacin
sexual). Cfr., La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean, informe global
con arreglo al seguimiento de la declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 96 sesin, 2007. OIT.
264
Unos 470.000.000 de personas con discapacidad estn en edad de trabajar. Se
dan variaciones considerables de un pas a otro con respecto al volumen relativo de la
poblacin discapacitada en edad de trabajar, y a sus tasas de empleo y desempleo. Esas
diferencias obedecen en parte a la diversidad de definiciones y metodologas utilizadas
en todo el mundo para determinar lo que se entiende por discapacidad. Sin embargo, en
todas partes las tasas de actividad de los discapacitados son muy inferiores a la media.
Este hecho manifiesta, entre otros factores, su menor nivel de educacin y de formacin
profesional, que a su vez se debe a la existencia de barreras institucionales y sociales a la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad en materia de educacin y
formacin. Cfr., La igualdad... (n. 263), prr. 159.

entre otros, han ido generando un cuerpo normativo especializado que

el intrprete del derecho al trabajo debe tener en cuenta necesariamente
para dar pleno y adecuado cumplimiento a las diversas dimensiones nor-
mativas de este derecho.
Finalmente, y como se sugiere en las dems secciones de este Ma-
nual, la labor interpretativa de todo derecho social debe tener en cuenta
la evolucin de diversos indicadores de progresividad que, en cada caso,
es posible identificar. Como ha indicado el Comit DESC,
una estrategia nacional en materia de empleo debe definir indicadores

sobre el derecho al trabajo. Estos indicadores deben concebirse de modo
que permitan supervisar eficazmente, en el plano nacional, cmo los Es-
tados Partes cumplen sus obligaciones a tenor del artculo 6, y apoyarse
en los indicadores internacionales adoptados por la OIT, como la tasa de
desempleo, el subempleo y la proporcin entre el trabajo del sector estruc-
turado y del sector no estructurado. Los indicadores desarrollados por la
OIT, que se aplican a la preparacin de estadsticas laborales, pueden ser
tiles a la hora de elaborar un plan nacional de empleo265.
En materia de derecho al trabajo, resultarn de particular atencin

los diversos indicadores desarrollados por la OIT, particularmente en lo
referido a los estndares de trabajo decente. Tales indicadores pueden
174 orientarse a medir, entre otros aspectos, tasas de participacin femenina en
la fuerza del trabajo, lo que permite medir tanto avances como retrocesos
en la accesibilidad a las fuentes de trabajo. Por ejemplo, durante el ao
2007, las tasas de participacin femenina mundial en la fuerza de trabajo
continuaron aumentando significativamente hasta 56,6%, lo cual ha con-
tribuido a disminuir la brecha en relacin con ese indicador. Sin embargo,
los resultados estn desigualmente distribuidos, con una proporcin de
71,1% en Amrica del Norte, 62% en la Unin Europea, 61,2% en Asia
oriental y el Pacfico, y 32% en Medio Oriente y frica del Norte266.
Otra posibilidad es identificar la distribucin del trabajo en distintas
actividades productivas, segn sexo, origen tnico u otra clasificacin.
Al ao 2003, por ejemplo, Guatemala, exhiba la siguiente distribucin
del trabajo: las actividades agropecuarias eran las ms importantes para
los hombres, pues en ellas se ocupan la mitad de los hombres (50,5%),
seguidas por el comercio y la industria (14% y 10,2% respectivamente);
mientras que para las mujeres eran el comercio y la industria y los servicios
Comit DESC, observacin general N 18. El derecho al trabajo, aprobada el

265
24 de noviembre de 2005, (artculo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006,

prr., 46.
266
Cfr., La igualdad... (n. 263).

Derecho al trabajo
de salud, sociales y personales, que en conjunto absorben a un 73,5%

de las ocupadas (35,3%, 20,4% y 17,8%, respectivamente). Entre los
ocupados indgenas, nuevamente aparecen las actividades agropecuarias
como las ms importantes, absorbiendo un 51,9% del total de indgenas
ocupados, seguido por las actividades comerciales e industriales (18,5%
y 14,3%, respectivamente). Entre los ocupados no indgenas se repite el
orden de importancia de las actividades, solamente que con diferentes
magnitudes: 29,7% las agropecuarias, 23,6% las comerciales y 13,5% las
industriales, esta ltima muy similar a servicios de salud, sociales y per-
sonales (13,2%)267. Lo anterior permite identificar no slo tasas generales
de accesibilidad sino, tambin, la existencia de patrones de distribucin
inequitativa en el acceso a ciertos trabajos o sectores de la economa.
Finalmente, es posible tambin identificar indicadores especficamen-
te asociados a la decencia del trabajo (trabajo decente). As, por ejemplo,
la OIT ha generado algunos instrumentos de medicin del trabajo de-
cente para Amrica Latina en el perodo 1990-2000, sobre la base de los
siguientes componentes:
a) Empleo (tasa de desempleo, incidencia de la informalidad);
b) Ingresos (salario industrial, salario mnimo y brecha de ingresos
de mujeres y hombres) y
c) Proteccin social (cobertura de la seguridad social y nmero de
horas trabajadas)268. 175
Tales indicadores permiten establecer gradaciones en niveles altos y tanto

medios como bajos de decencia del trabajo, generando, de este modo, es-
tndares ms objetivos para medir la debida progresividad hacia la plena
realizacin del derecho al trabajo.
3. El contenido normativo del derecho al trabajo

Como indica Rafael Sastre,
el derecho al trabajo presenta un contenido difuso y con perfiles poco

definidos, en cuya historia han pugnado de continuo dos tendencias: por
un lado, los intentos de reducir su entendimiento al de una idea puramente
metajurdica o, todo lo ms, a la proclamacin de su esencial programaticidad;
Cfr., Pablo Sauma, Las desigualdades tnicas y de gnero en el mercado del trabajo de
267
Guatemala, documento de trabajo, Ginebra, OIT, marzo 2004, p. 18.

268
Malva Espinoza, Trabajo decente y proteccin social: eje para la accin sindical, Santiago,
OIT-CUT, 2003, p. 7.

por otro, las pretensiones ampliadoras que, como reaccin frente a dichas
operaciones, han provocado una hipertrofia del significado del mismo269.
Sin embargo, y como ya hemos indicado en la introduccin de este captu-

lo, estas dos opciones no son las nicas que tenemos a nuestro alcance para
definir adecuadamente el contenido normativo del derecho al trabajo.
Entendido del modo en que se consagra en el PIDESC, el derecho al
trabajo implica el derecho de toda persona a tener la oportunidad de tener
un trabajo libremente aceptado, instando al Estado a que tome medidas
en esa direccin, por ejemplo, facilitando la capacitacin y tendiendo al
pleno empleo. Esto es, el derecho al trabajo no debe ser entendido de
un modo absoluto e incondicional, en el sentido de implicar un derecho
a obtener empleo, sin perjuicio de que los Estados hagan esfuerzos por
conseguir estados ptimos de oferta laboral. De lo que se trata, como
veremos a continuacin, es que los Estados garanticen el reconocimiento,
proteccin y garanta de un catlogo de condiciones referidas al acceso,
condiciones de mantencin y prdida del trabajo productivo, que ga-
rantice una calidad de vida digna, decente o adecuada al trabajador o la
trabajadora que lo ejerce.
El PIDESC dispone:
176 Artculo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba-
jar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y
tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deber figurar la orientacin y formacin tcnico-profesional, la preparacin
de programas, normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva,
en condiciones que garanticen las libertades polticas y econmicas fun-
damentales de la persona humana.
Artculo 7
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial:
a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los
trabajadores:
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Un derecho en crisis permanente?,

269
en Vctor Abramovich, Mara Jos An, Christian Courtis (compiladores), Derechos

sociales: instrucciones de uso, Mxico D.F., Doctrina Jurdica Contempornea, distribuciones
Fontanamara, 2003, p. 272.

Derecho al trabajo
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin-

ciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual
por trabajo igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias
conforme a las disposiciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su tra-
bajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones
que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable
de las horas de trabajo y las variaciones peridicas pagadas, as como la
remuneracin de los das festivos.
Artculo 8
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garan-
tizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin corres-
pondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales.
No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las
que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin
de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones 177
nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales
o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras
limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una so-
ciedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico,
o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de
cada pas.
2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el
ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la
polica o de la administracin del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Par-
tes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948
relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a
adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho
Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantas.
Artculo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
En su observacin general N 18, aprobada el 24 de noviembre de

2005, el Comit DESC ha desarrollado su principal interpretacin de

la serie de obligaciones generales y especficas que se derivaran para los

Estados de los artculos del Pacto recin citados. En particular, el Comit
DESC ha resaltado la doble dimensin (individual y colectiva) del derecho
al trabajo, en los siguientes trminos:
El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada per-

sona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya
sean autnomos o trabajos dependientes sujetos a un salario. El derecho
al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional
a obtener empleo. El prrafo 1 del artculo 6 contiene una definicin del
derecho al trabajo y el prrafo 2 cita, a ttulo de ilustracin y con carcter
no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados
Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente
aceptar o elegir trabajo. Tambin supone no ser obligado de alguna mane-
ra a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de
proteccin que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Adems
implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo270.
Junto con esta definicin general, el Comit ha reconocido tres ele-

mentos normativos esenciales del derecho al trabajo, interdependientes
entre s. Estos elementos son:
178 a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios espe-
cializados que tengan por funcin ayudar y apoyar a los individuos para
permitirles identificar el empleo disponible y acceder a l.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda
persona que est bajo la jurisdiccin de los Estados Partes. La accesibilidad
reviste tres dimensiones:
i) En virtud del prrafo 2 del artculo 2, as como del artculo 3, el
Pacto proscribe toda discriminacin en el acceso al empleo y en la conser-
vacin del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, na-
cimiento, discapacidad fsica o mental, estado de salud (incluso en caso de
infeccin por el VIH/SIDA), orientacin sexual, estado civil, poltico, social
o de otra naturaleza, con la intencin, o que tenga por efecto, oponerse
al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible.
Segn el artculo 2 del Convenio N 111 de la OIT, los Estados Partes
deben formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por
mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igual-
dad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con
270
Comit DESC, observacin general N 18: El derecho al trabajo, aprobada
el 24 de noviembre de 2005, (Artculo 6 del PIDESC), E/C.12/GC/18, 6 de febrero de
2006, prr. 6.

Derecho al trabajo
objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. Son muchas

las medidas, como la mayora de las estrategias y los programas destina-
dos a eliminar la discriminacin en cuanto al empleo, segn se seala en
el prrafo 18 de la Observacin general N 14 (2000), sobre el derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud, que se pueden aplicar con
consecuencias financieras mnimas mediante la promulgacin, modificacin
o revocacin de leyes o a la difusin de informacin. El Comit recuerda
que, aun en tiempo de limitaciones graves de recursos, se debe proteger a
las personas y grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopcin
de programas especficos de relativo bajo costo.
ii) La accesibilidad fsica constituye una de las dimensiones de la
accesibilidad al trabajo, como se puntualiza en el prrafo 22 de la Obser-
vacin general N 5 sobre las personas con discapacidad.
iii) La accesibilidad comprende el derecho de procurar, obtener y
difundir informacin sobre los medios para obtener acceso al empleo me
diante el establecimiento de redes de informacin sobre el mercado del
trabajo en los planos local, regional, nacional e internacional;
c) Aceptabilidad y calidad. La proteccin del derecho al trabajo presenta
varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones
justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras,
el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente
empleo271.
Como es posible advertir, los elementos normativos del derecho 179

al trabajo recin identificados, se ordenan hacia el respeto, garanta y
cumplimiento de ciertas dimensiones fundamentales del trabajo que los
Estados deben satisfacer. As, la disponibilidad del derecho al trabajo no
obliga a los Estados a proveer directamente de fuentes de trabajo en todos
los casos. Ms bien, significa el diseo e implementacin de instituciones
y procedimientos que permitan, faciliten y acompaen efectivamente a
los trabajadores y trabajadoras en la bsqueda y encuentro de fuentes
laborales adecuadas. Del mismo modo, la dimensin de accesibilidad tiene
por finalidad garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a las
fuentes laborales, remarcando tres subdimensiones fundamentales de
esta garanta:
a) la prohibicin de toda forma de discriminacin por causales
proscritas por el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos272;

271
Como seala el Comit DESC, las mujeres experimentan la discriminacin por

272
razones culturales histricas de manera distinta a los varones. La reproduccin humana, o

la sola posibilidad de reproducir la especie tienen el potencial de constituirse en una causal
de exclusin de empleo. En ocasiones la discriminacin se produce en forma directa, cuando

b) la promocin e implementacin de formas de discriminacin po

sitiva o accin afirmativa para el acceso de ciertos grupos particu
larmente vulnerables (como las personas con discapacidad, aunque
no slo ellos) y
c) la generacin y promocin o difusin de informacin relevante
para acceder a fuentes laborales por parte de la poblacin.
Finalmente, la aceptabilidad y calidad del trabajo, buscan reforzar la idea de
trabajo digno o decente, evitando una interpretacin restrictiva del dere-
cho al trabajo, y procurando condiciones sustantivas y procedimentales
adecuadas para el libre y justo ejercicio del derecho al trabajo.
4. Discriminacin y derecho al trabajo

Como es bien sabido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
establece un catlogo de categoras de distincin que suelen ser identifi-
cadas como sospechosas. Tal es el sentido y alcance del artculo 2 N
2 del PIDESC (y el de otros muchos instrumentos internacionales), que
dispone que:
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el

180 ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
se les niega el acceso a un empleo digno por causa de embarazo o ante la eventualidad
de quedar embarazadas; en ocasiones se implementan medidas con el objeto de asegurar
que una futura trabajadora no se encuentre embarazada condicionando su contratacin a
una prueba negativa de embarazo. Tal ello configura una violacin de los derechos de las
mujeres. Comit DESC, Observacin general N 18, prr. 13. Por ello, es fundamental que
en la adjudicacin de casos sobre acceso al trabajo se advierta si estamos frente a un caso
de discriminacin por la aplicacin de criterios que son insensibles al gnero. En muchas
ocasiones, se establecen requisitos en trminos neutrales al sexo de las personas que deben
ocupar un puesto de trabajo, tales como estatura o peso. Sin embargo, una evaluacin
crtica de stos puede mostrar que los requisitos de empleos slo pueden ser satisfechos
por hombres (o cierto tipo de hombres), y que de facto, las mujeres queden excluidas (u
otro tipo de personas), sin que los requisitos sean necesarios para el desempeo en el cargo.
Algo similar se produce, cuando en los avisos de empleo, se publicita como requisitos
que los postulantes a una plaza de trabajo sean personas de cierta edad. Un juez deber
establecer si los parmetros elegidos para optar a un cargo se basan en criterios necesarios
y justificados para la realizacin de las funciones.

Derecho al trabajo
Como ha sugerido la doctrina, el tratamiento de estas categoras

sospechosas, tiene por objetivo establecer una regla ms estricta de con-
trol de no discriminacin: todo trato desigual basado en alguna de esas
circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso
para evaluar su convencionalidad (control de compatibilidad con la con-
vencin respectiva) o constitucionalidad, y a su vez requiere un plus de
fundamentacin de su objetividad y razonabilidad273. Por tanto, tratndose
de distinciones formuladas por el legislador, la administracin, el Poder
Judicial o por los propios empleadores, que se funden en algunas de las
categoras sospechosas, ha de presumirse prima facie que nos encontra-
mos frente a una distincin prohibida por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
Lo anterior, sin embargo, no obsta a que quien formula la distincin
provea de razones estrictas que justifiquen tal diferenciacin en el acceso,
disponibilidad o mantencin del empleo. Pero en dicho caso, la carga de
la prueba recaer, precisamente, en quien formula tal distincin. En este
orden de cosas, las distinciones basadas en el sexo, la religin, el idioma,
la raza, color, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, y nacimiento, deben sujetarse a un estricto test por
parte de los jueces, a la hora de permitir distinciones laborales que se
basen en dichos criterios, aun cuando esas distinciones sean formuladas
por privados y no por el Estado274. 181
Lo dicho no excluye la posibilidad de que existan otras categoras
que puedan considerarse como discriminatorias en materia laboral (o en
cualquier otra circunstancia). Ese es, en efecto, el sentido de la expresin
o cualquier otra condicin social, reconocido en el Artculo 2 N 2 del
273
Ariel Dulitzky, El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la
jurisprudencia interamericana, en Anuario de Derechos Humanos 2007, Santiago, Universidad
de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2007, p. 20. El agregado
entre parntesis es nuestro.
274
Como ha indicado la Corte IDH: La obligacin impuesta por el respeto y garanta
de los derechos humanos frente a terceros se basa tambin en que los Estados son los que
determinan su ordenamiento jurdico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por
lo tanto, el derecho privado, por lo que deben tambin velar para que en esas relaciones
privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el
Estado puede resultar responsable de la violacin de los derechos (...). El Estado tiene la
obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores,
independientemente de su condicin de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones
de discriminacin en perjuicio de stos, en las relaciones laborales que se establezcan
entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores
privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relacin contractual vulnere los
estndares mnimos internacionales. Cfr., Corte IDH (n. 257), prrs. 147-148.

PIDESC. En consecuencia, un juez podra decretar el carcter discrimi-

natorio de prcticas de acceso al trabajo, por ejemplo, que se funden en
la edad (prcticas progresivamente recurrentes en materia de discrimi-
nacin laboral). En tales casos, sin embargo, el test de sospecha es menos
intenso, debiendo acreditar quien es objeto de la distincin, la falta de
razonabilidad y objetividad de la distincin275.
Finalmente, vale la pena recordar la obligacin estatal de adoptar me-
didas positivas provisionales, tendientes a garantizar igualdad de facto, entre
los grupos privilegiados al interior de la sociedad y aquellos grupos que
experimentan formas agravadas de marginalidad, exclusin y dominacin.
En este sentido y en relacin con el igual disfrute de todos los derechos
sociales entre hombres y mujeres, el Comit DESC ha indicado:
Los principios de igualdad y no discriminacin por s solos no siempre

garantizan una autntica igualdad. La necesidad de situar a personas, o
grupos de personas desfavorecidos o marginados, al mismo nivel sustantivo
que los dems puede exigir en ocasiones medidas especiales provisionales
que miran, no slo a la realizacin de la igualdad formal o de jure, sino
tambin a la igualdad de facto o sustantiva entre hombres y mujeres. Sin
embargo, la aplicacin del principio de igualdad requiere que los Estados
tomen en ocasiones medidas en favor de la mujer, con objeto de mitigar o
suprimir las condiciones que han provocado la persistencia de la discrimi-
182 nacin. En tanto en cuanto estas medidas sean necesarias para rectificar
una discriminacin de facto y finalicen cuando se consiga la igualdad de
facto, la diferencia de trato es legtima276.
Similares prevenciones han sido formuladas en relacin con otros

grupos particularmente vulnerables, como las personas viviendo y traba-
jando con VIH/SIDA y las personas con discapacidad. As, por ejemplo,
el Protocolo Facultativo o Adicional a la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cul
turales (Protocolo de San Salvador), dispone que:
Toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades fsicas

o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de al-
canzar el mximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados
Dulitzky (n. 273), pp. 19-20.

275
Comit DESC, observacin general N 16: La igualdad de derechos del hombre y la

276
mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del PIDESC),
E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, prr. 15. Vase, adems, Comit CEDAW, General
recommendation N 25, on article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All
Forms of Discrimination against Women, on temporary special Measures, CEDAW/C/2004/I/
WP.1/Rev.1, 30 January, 2004.

Derecho al trabajo
partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para

ese propsito y en especial a:
a. ejecutar programas especficos destinados a proporcionar a los mi-
nusvlidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo,
incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern ser
libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso;
b. proporcionar formacin especial a los familiares de los minusvlidos
a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos
en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de stos;
c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano
la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos generados
por las necesidades de este grupo;
d. estimular la formacin de organizaciones sociales en las que los
minusvlidos puedan desarrollar una vida plena277.
5. La obligacin tripartita
y el derecho al trabajo
Como estableci el Comit DESC en su observacin general N 12,
todos los derechos sociales imponen tres tipos de obligaciones, a saber:
respetar, proteger y cumplir. Esta ltima obligacin, a su vez, incluye la de 183
promover, facilitar y proveer278. As, pues, el derecho al trabajo, tambin
comprende esta estructura tripartita, aunque con las categoras de res-
petar, proteger y aplicar el derecho al trabajo, segn es desarrollado
por el Comit DESC en su observacin general N 18, y que se analiza
a continuacin.
Como ya ha sido indicado, la obligacin de respetar los DESC impor-
ta el cumplimiento de una obligacin de carcter negativo por parte de
cualquier rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter
pblico, consistente en no lesionar directamente los derechos. Conforme
a esta obligacin, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no
daar los derechos establecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a tra-
vs de la abstencin de ejecutar actos pblicos que importen la privacin
de alguno de los derechos consagrados en el Pacto279 o de evitar actos de
Protocolo Facultativo o Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos

277
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San

Salvador), Artculo 18.
278
Comit DESC, observacin general N 12: El derecho a una alimentacin
adecuada (art. 11), 12 de mayo de 1999, E/C.12/1999/5.
279
En este sentido, el Comit ha sealado respecto a los desahucios forzados que: [...]
el Comit considera que las instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles

discriminacin con relacin al goce de cualquiera de los mismos280. En otras

palabras, por medio de la obligacin de respeto, se espera que los Estados se
abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los DESC281.
A su vez, la obligacin de proteger los derechos sociales se ordena hacia la
realizacin de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado y que
tienen por objetivo el prevenir el abuso de terceras personas en contra de
los derechos de otros particulares282. En otras palabras, la obligacin de
proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas o de otra
ndole, destinadas a impedir que terceros particulares, grupos, empresas
y otras entidades, as como quienes obren en su nombre menoscaben
en modo alguno el disfrute de un DESC283. Finalmente, conforme a la
con los requisitos del Pacto y slo podran justificarse en las circunstancias ms excepcionales
y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional, Comit DESC,
observacin general N 4: El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del articulo 11
del Pacto), E/1991/23, 13 de diciembre de 1991, prr. 18.
280
La prohibicin de ejecutar actos de discriminacin sea por medio de actos admi
nistrativos o leyes es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo inmediato
para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha sealado el Comit del
PIDESC, En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene
en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta,
tambin impone varias obligaciones de efecto inmediato [...]. Una de ellas [...] consiste en
184 que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin
discriminacin.... Comit DESC, observacin general N 3: La ndole de las obligaciones
de los Estados Partes (prrafo 1 del articulo 2 del Pacto), E/1991/23, 14 de diciembre
de 1990, prr. 1.
281
Comit DESC, observacin general N 14, prr. 33 y observacin general N 15,
prr. 21.
282
Como ha sealado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la
para reparar tales violaciones. Guisse (n. 22), p. 33.
283
Comit DESC, observacin general N 5. Personas con discapacidad, E/1995/22, 9
de diciembre de 1994, prr. 11 y observacin general N 15, prr. 23. En este mismo sentido
se ha pronunciado la Corte IDH al sealar: Es pues claro que, en un principio, es imputable
al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un
acto del poder pblico o de personas que actan prevalecidas de los poderes que ostentan
por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado
esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos [...].
Un hecho ilcito que no resulte imputable directamente a un Estado [...] puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado [...] por la falta de la debida diligencia para prevenir
la violacin o para tratarla en los trminos requeridos en la Convencin, Corte IDH, Caso
Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N 4, prr. 172.

Derecho al trabajo
obligacin de cumplir, los Estados se comprometen a adoptar medidas

apropiadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial
o de otra ndole para dar plena efectividad al derecho a los DESC284. Esta
obligacin, a su vez, se divide en tres obligaciones especficas:
Pues bien, tratndose especficamente del derecho al trabajo, la
obligacin de respeto implica que los Estados-partes tienen la obligacin de
respetarlo mediante, entre otras cosas, la prohibicin del trabajo forzoso
u obligatorio, y abstenindose de denegar o limitar el acceso igualitario a
trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y grupos
desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros
de minoras y trabajadores migratorios. En particular, los Estados-partes
tienen la obligacin de respetar el derecho de las mujeres y los jvenes a ac-
ceder a un trabajo digno y, por tanto, de adoptar medidas para combatir la 185
discriminacin y promover la igualdad de acceso y de oportunidades286.
A su vez, en virtud de la obligacin de protegerlo, los Estados-partes
deben aprobar la legislacin o de adoptar otras medidas que garanticen
el igual acceso al trabajo y a capacitacin y garantizar que las medidas
de privatizacin no socavan los derechos de los trabajadores. Las medi-
das especficas para aumentar la flexibilidad de los mercados laborales
no deben restar estabilidad al empleo o reducir la proteccin social del
trabajador. La obligacin de protegerlo incluye la responsabilidad de los
Estados-partes de prohibir el trabajo forzoso u obligatorio por parte de
agentes no estatales287.
Finalmente, en virtud de la obligacin de aplicarlo, los Estados-partes
se comprometen a tres cuestiones especficas:
a) proporcionar,
b) facilitar y
c) promover el derecho al trabajo.
284
285
286
287
Op. cit., prr. 25.

Los Estados-partes se obligan a aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo,

toda vez que las personas o grupos no pueden, por razones que escapan
a su control, llevar adelante ese derecho ellos mismos, por los medios de
que disponen. Esta obligacin incluye, entre otras cosas, la de reconocerlo
en los sistemas jurdicos nacionales, y de adoptar una poltica nacional
sobre l, as como un plan detallado para su aplicacin. El derecho al
trabajo, agrega el Comit DESC, exige la formulacin y aplicacin por los
Estados-partes de una poltica en materia de empleo con miras a
estimular el crecimiento y el desarrollo econmicos, elevar el nivel de

vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y resolver el problema del
desempleo y el subempleo.
Es en este contexto en el que los Estados-partes deben adoptar medidas

efectivas para aumentar los recursos asignados a la reduccin de la tasa
de desempleo, en particular entre las mujeres, las personas desfavorecidas
y los marginados. Adicionalmente, el Comit hace hincapi en la nece-
sidad de establecer un mecanismo de indemnizacin en caso de prdida
del empleo, as como la obligacin de adoptar medidas apropiadas para
la creacin de servicios de empleo (pblicos o privados) en los planos na-
cional y local. Adems, la obligacin de aplicar (proporcionar) el derecho al
186 trabajo incluye la aplicacin por los Estados-partes de planes para luchar
contra el desempleo288.
Adicionalmente, en virtud de la obligacin de aplicar (facilitar) el
derecho al trabajo, los Estados-partes deben adoptar medidas positivas
para permitir y asistir a las personas que disfruten de su derecho al tra-
bajo y aplicar planes de enseanza tcnica y profesional para facilitar
el acceso al empleo289. Finalmente, la obligacin de aplicar (promover) el
derecho al trabajo exige que los Estados-partes emprendan, por ejemplo,
programas educativos e informativos para crear concienciacin pblica
sobre el derecho al trabajo290.
6. Contenido esencial del derecho al trabajo

Como se indic en el estudio preliminar de este Manual, la observacin
general N 3 del Comit DESC seala que los Estados tienen la obligacin
de asegurar la satisfaccin de niveles mnimos y esenciales de cada uno
288
Comit DESC, observacin general N 18, prr, 26.
289
Op. cit., prr, 27.
290
Op. cit., prr. 28.

Derecho al trabajo
de los derechos del Pacto291. Este contenido esencial, a nuestro parecer,

comprendera al menos los siguientes aspectos292:
a. Erradicar las denominados peores formas de trabajo infantil.
b. Asegurar un tiempo de descanso mnimo entre jornadas, que al
menos permita una recuperacin bsica de las capacidades fsicas
y squicas de los trabajadores.
c. Evitar la puesta en peligro innecesaria de la salud y vida de los
trabajadores durante las jornadas de trabajo. En aquellos casos
de trabajos riesgosos por su naturaleza, deben prohibirse grados
de exposicin al riesgo que excedan las exigencias propias de ese
trabajo en particular.
d. Dictar medidas legislativas, administrativas o de otra especie,
tendientes a avanzar progresivamente en niveles ms intensos de
proteccin a los y las trabajadoras (contrario sensu, prohibicin de
aplicar medidas regresivas en esta materia).
e. Asegurar el ejercicio del derecho al trabajo, respetando el principio
de no discriminacin.
f. Garantizar niveles adecuados de aquellos otros derechos que
permiten proteger niveles esenciales de trabajo decente o digno
(derecho a proteccin judicial efectiva, derecho a sindicalizacin,
derecho a huelga)293.
187
291
Como ha sealado el Comit DESC: (...) corresponde a cada Estado Parte una
obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada
uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte en el que el nmero importante de
individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial,
de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est
cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal
manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn
de ser. Cfr., Comit DESC, observacin general N 3: La ndole de las obligaciones de
los Estados Partes (prrafo 1 del articulo 2 del Pacto), E/1991/23, 14 de diciembre de
1990, prr. 10.
292
Esta identificacin del contenido esencial del derecho al trabajo se basa, con
algunas modificaciones, en el Informe sobre derecho al trabajo de trabajadoras agrcolas
de temporada, elaborado por la Clnica de DESCA, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, durante el ao 2006 (en poder del autor).
293
La huelga constituye una manifestacin esencial de la libertad sindical consagrada
por el Convenio N 87 de la OIT (artculos 3 y 10). La huelga es un derecho especialmente
sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales como son el de condiciones
dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. En efecto,
la huelga como derecho de reivindicacin laboral se vuelve particularmente significativo en
un pas que muestra una persistente desigualdad en la distribucin de la riqueza, y donde,
tal como lo ha destacado el Comit DESC de la Naciones Unidas, el salario mnimo an
no es suficiente para garantizar un nivel de vida digno a los trabajadores y sus familias.

g. Dictar medidas paliativas, en conformidad a la prohibicin de

regresividad, para aquellos casos de crisis econmica que tengan
impacto en la estabilidad laboral de los sectores ms desaventa-
jados (incluida la obligacin de recurrir a la cooperacin interna-
cional).
188
Vase, generalmente sobre el derecho a huelga como derecho fundamental, el captulo del
profesor Jos Luis Ugarte: La huelga como derecho fundamental, en Nicols Espejo Yaksic
(ed.), Informe sobre derechos humanos en Chile 2008, Santiago, Universidad Diego Portales,
Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2008, pp. 135-174, en http://www.
udp.cl/derecho/derechoshumanos/informesddhh/informe_08/Huelga.pdf. Visitado el 8 de
septiembre de 2008.

EL DERECHO AL TRABAJO
1. Contenido mnimo del derecho al trabajo

Cuestin jurdica
La invocacin de una situacin de crisis permite, por si misma, dictar
normas regresivas en materia de derechos sociales?
Colombia. Corte Constitucional. Inconstitucionalidad Enrique Borde

Villegas, 27 de enero de 2004294.
189
Hechos
Enrique Borda Villegas present una demanda por inconstitucionalidad
contra la totalidad de la ley N 789 de 2002 por vicios de trmite y por
considerar que ese cuerpo legal califica, en forma ilegtima, al trabajo
como una mercanca.
Adicionalmente, y por otras razones, el actor solicita la inconstitucio-
nalidad de los artculos 1, 25, 26, 28, 29, 30 y 51 de esa misma ley que
regulan el sistema de proteccin social, el trabajo ordinario y nocturno,
el trabajo dominical y festivo, la indemnizacin en caso de terminacin
unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la indemnizacin por
falta de pago, la relacin de aprendizaje y la jornada laboral flexible.
En la demanda el actor considera que varias disposiciones de la ley
N 789 de 2002, disminuyen garantas laborales y desconocen conquistas
histricas de los trabajadores, lo cual vulnera el derecho al trabajo. En
especial, se dirige contra el artculo 25, que ampla la jornada ordinaria o
diurna hasta las 10 p.m., el artculo 26 que modifica la remuneracin de
los dominicales y la compensacin del descanso en los mismos cuando no
294
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038-2004, 27 de enero de 2004.

son habituales, el artculo 28 que reduce la indemnizacin por termina-

cin unilateral del contrato sin justa causa, y el artculo 30 que modifica
la naturaleza del contrato de aprendizaje.
El magistrado sustanciador, declar inadmisible la demanda presen-
tada contra la totalidad de la ley, por falta de claridad en la formulacin
de los cargos.
La Corte seala:
Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda
es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al
trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Cons-
titucin y en los tratados de derechos humanos.
La presente demanda remite a un debate terico ms general, y es el
siguiente: hasta qu punto es constitucionalmente legtimo reducir ciertas
garantas de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin
de promover el empleo de quienes carecen de trabajo?
[...]
aunque las leyes laborales y pensionales deban respetar los derechos ad-
quiridos de los trabajadores, eso no implicaba que las nuevas regulaciones
deban amparar las expectativas de los trabajadores a que sus derechos se
consolidaran, conforme a un determinado rgimen que le era ms favorable.
Sostener esta teora hara llegar al absurdo de que las normas laborales
190 se volveran inmodificables y toda la legislacin laboral esttica, a pesar
de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en
atencin al dinamismo de las relaciones laborales y las polticas sociales
y econmicas, que en defensa del inters social o general debe prevalecer
sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento
de la clase trabajadora.
17- Conforme a lo anterior, el hecho de que las regulaciones acusadas
sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas
no implica automticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta auto-
riza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando
respete derechos adquiridos. Ahora bien, ninguna de las disposiciones
acusadas desconoce derechos adquiridos, pues ninguna de ellas se aplica
a situaciones jurdicas consolidadas.
18- La Corte concluye entonces que el cargo por vulneracin de derechos
adquiridos carece de sustento, y que en este punto aciertan los intervinientes
que defienden la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sin embar-
go, esto no significa que automticamente la Corte deba declarar exequibles
esas disposiciones pues, contrariamente a lo sostenido por esos intervinientes,
el nico lmite que tiene el Legislador al modificar las regulaciones laborales
no es el respeto a los derechos adquiridos; el Congreso tiene tambin otras
restricciones que debe respetar y que la Corte procede a precisar.
[Los otros lmites constitucionales que la Corte debe respetar son] los
principios mnimos del trabajo previstos en el bloque de constitucionalidad,

el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales, y la prohibicin

prima facie de retrocesos.
[...]
As, entre los contenidos mnimos inmediatamente protegidos del de-
recho al trabajo est la prohibicin de la discriminacin laboral o la jornada
mxima de trabajo de ocho horas. Pero igualmente existe la obligacin del
Estado de garantizar no slo esos mnimos constitucionales sino tambin
de desarrollar progresivamente la proteccin del trabajo, a fin de lograr la
plena realizacin de ese derecho.
En particular, el mandato de progresividad implica que el Estado
tiene la obligacin de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la
completa realizacin de esos derechos.
De otro lado, existen unos contenidos mnimos o esenciales de
satisfaccin de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las
personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de
prestaciones y protecciones mayores y superiores en relacin con cada uno
de esos derechos sociales, pero ese mandato de progresividad no excusa
el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea
posible, los contenidos mnimos de esos derechos...
Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el man-
dato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado
nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en
materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto:
todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado es constitucional- 191
mente problemtico puesto que precisamente contradice el mandato de
progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades,
que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de proteccin
que haba sido alcanzado, es obvio que la prohibicin de los retrocesos
no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibicin
prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo haba sealado, un
retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable, y por ello est sometido a un control judicial ms severo. Para
que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social.
25- El anterior anlisis permite concluir que las reformas laborales que
disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores son constitucional-
mente problemticas por cuanto pueden afectar el principio de progresividad.
Ellas podran vulnerar la prohibicin prima facie de que no existan medidas
regresivas en la proteccin de los derechos sociales. Por ende, la libertad del
Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena,
pues no slo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que adems
(ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las me-
didas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad.
Esto significa que las autoridades polticas, y en particular el Legislador,
deben justificar que esas disminuciones en la proteccin alcanzada frente

a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente

estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas
para alcanzar un propsito constitucional de particular importancia. [...]
27- Las anteriores caractersticas del presente caso hacen que el anlisis
de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos
flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto econmi-
co en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos
deba ser ms estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas
que disminuyen la proteccin de un derecho social fundamental, como el
derecho al trabajo.
Finalmente, la Corte concluye:
la finalidad de las normas acusadas de promover el empleo y el crecimiento

econmico es claramente constitucional. Adems se trata de un propsito
constitucional imperioso, pues la Carta le impone al Estado la obligacin
de lograr el pleno empleo de los recursos humanos, por lo que la promocin
efectiva del empleo podra eventualmente justificar una limitacin de la
proteccin del derecho al trabajo [...]
Y por ello, la promocin del empleo es una finalidad de importancia
constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca
ciertas protecciones a los trabajadores, siempre y cuando esa reduccin
192 resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propsito buscado.
En los debates legislativos hubo una clara justificacin de las medidas
adoptadas, como instrumentos que eran considerados necesarios para
combatir el desempleo. Como es obvio, existen perspectivas discrepantes
que cuestionan la adecuacin de esas polticas, como lo muestran no slo
las ponencias minoritarias en las cmaras sino tambin varios estudios
acadmicos que se apartan de los diagnsticos y estrategias que sustenta-
ron la reforma laboral. Sin embargo, conforme a los criterios desarrollados
anteriormente, el juez constitucional debe ser deferente con la decisin
adoptada en el proceso legislativo, pues ste cuenta con la legitimidad de
ser la opcin del rgano de representacin popular, y por ello la Corte
concluye que la justificacin de la adecuacin y necesidad de las medidas,
en abstracto, aparece suficiente.
Preguntas a debatir
1. La deferencia que fundamenta el rechazo a la demanda podra
ser aplicable a otros derechos?
2. Hasta qu punto se torna problemtica la cuestin de la progresi-
vidad teniendo como contrapartida una reduccin en los derechos
de los trabajadores?
3. Se requerira de un test riguroso en cada una de las ocasiones en
que se modificaran las normas laborales o de un contrato?

Accesibilidad al trabajo
Cuestin jurdica
La obligacin de proteger el derecho al trabajo, vincula slo al legislador?
Colombia. Corte Constitucional, sentencia T-373/98, 22 de julio de 1998295.
Hechos
La Sra. Campo detentaba el cargo de directora de la crcel del distrito
judicial de Sincelejo en Colombia, empleo que desempe en forma ejem-
plar hasta el 5 de diciembre de 1997, fecha en la que por resolucin N
4915 de 28 de noviembre de 1997, fue declarada su insubsistencia. Ella
se encontraba embarazada al momento de dictarse la resolucin, solicita
a travs de la interposicin de una tutela se le indemnice y se la reintegre
en su cargo. El empleador manifiesta que de acuerdo con la normativa
vigente, los empleos de director de establecimiento carcelario son de libre
nombramiento y remocin por el director general del INPEC. Adems,
argument que la expedicin del acto administrativo de insubsistencia
se realiz conforme a los procedimientos establecidos, y que al momento
de dictarse se desconoca por voluntad o negligencia de la interesada,
su estado de gravidez, circunstancia que la accionante est obligada a
193
informar y que recin hizo el 9 de diciembre de 1997, es decir, cinco das
despus de ser notificada de la insubsistencia.
El 3er Juzgado en lo Civil deneg la tutela por improcedente. La
Sala Segunda del tribunal superior del distrito judicial de Sincelejo en
apelacin, confirm el fallo a quo. Este tribunal estim que la presuncin
a la que alude la accionante es de tipo legal y no de iure y corresponde a
la empleada noticiar su estado de embarazo, para que emerja con pleno
efecto dicha presuncin, salvo que este ltimo la conozca plenamente.
La Corte seala:
2. A la luz de los antecedentes planteados, debe la Sala definir, en primer
lugar, si la proteccin constitucional a la mujer embarazada se traduce en
algn derecho fundamental y, en especial, si la empleada pblica sometida
al rgimen de libre nombramiento y remocin tiene derecho constitucional
fundamental a no ser desvinculada de su cargo por razn de su embarazo. Si
la respuesta a la cuestin planteada resulta positiva, deber la Sala estudiar
si, pese a ser titular de un derecho constitucional fundamental, la empleada
pblica que cree haber sido declarada insubsistente por causa de su estado
295
Corte Constitucional Colombiana, Sala Tercera de Revisin, sentencia T-373/98,
22 de julio de 1998.

de gravidez, puede acudir a la accin de tutela para solicitar la proteccin

de su derecho o si, por el contrario, existe otro mecanismo judicial idneo
para obtener la misma finalidad. Slo si los dos interrogantes planteados
fueren absueltos positivamente, sera conducente entrar a estudiar el fondo
de la controversia planteada por la actora.
[...]
7. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embara-
zada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
Este derecho parte del reconocimiento de que la gestacin de un hijo puede
dar lugar a graves medidas de discriminacin laboral en contra de la futura
madre, por las complicaciones y costos que, en trminos administrativos
y financieros, ello puede generar. No obstante, a la luz de la Constitucin,
puede afirmarse que resulta equitativo que sea la sociedad y no la futura
madre quien deba absorber las dificultades que implican la gestacin y
el parto y, en consecuencia, el Estado est en la obligacin de fortalecer
o reforzar los mecanismos que aseguran, entre otras cosas, la estabilidad
en el empleo de la mujer embarazada. En este sentido, la Corporacin ha
indicado, por ejemplo, que el despido de la mujer por razn de su estado
de gestacin es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro adems del
pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las
que haya lugar.
194
8. El derecho a no ser discriminada por razn del embarazo del
cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada, se encuentra
consagrado, entre otros, en los artculos 43 y 53 de la Constitucin.
En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho
constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen
derechos sociales o econmicos de naturaleza programtica. No obstante,
tal afirmacin ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del
embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminacin por
razn de gnero, consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica.
Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se
ha hecho referencia no es sino una derivacin del derecho fundamental
a la igualdad de la mujer embarazada.
9. En desarrollo de la especial proteccin a la mujer embarazada,
del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado fuero de
maternidad, el legislador ha establecido una presuncin de discrimina-
cin, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante
el embarazo o dentro de los tres (3) meses despus del parto y sin los
requisitos legales o reglamentarios pertinentes.
[]
12. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvincula-
cin de la mujer embarazada de un determinado cargo o empleo pblico

o privado, no es susceptible de impugnacin a travs de la accin de tu-

tela, dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el dao
que puede producir el despido injusto. No obstante, ms recientemente
la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes
planteada.
En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculacin de la
mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la accin
de tutela si se trata de proteger el mnimo vital de la futura madre o del
recin nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza
de familia ubicadas dentro de la franja de la poblacin ms pobre, disca-
pacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente
en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o
de maternidad o, en general, los beneficios econmicos que pueden des-
prenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles
para satisfacer sus necesidades bsicas y las de su familia. En estos casos,
la discriminacin por parte del patrono, apareja una vulneracin de las
mnimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de
su empleo, no est en capacidad de garantizar la adecuada gestacin del
nasciturus ni la satisfaccin de los bienes ms elementales para s misma
o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores
condiciones, nada obsta para que pueda proceder la accin de tutela como
mecanismo transitorio de proteccin, ya no slo de la igualdad, sino del 195
mnimo vital de la mujer afectada.
En segundo lugar, procede la accin de tutela, pese a la existencia
de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales
la cuestin debatida sea puramente constitucional siempre que resulte
flagrante la arbitraria trasgresin de las normas que le otorgan a la mujer
una especial proteccin (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un
dao considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razn sufi-
ciente para postergar la proteccin transitoria del derecho fundamental
que est siendo vulnerado, pues tal postergacin atendiendo, entre otras
cosas, al ciclo biolgico de la mujer, las dificultades que tiene una perso-
na embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en
general, consideraciones sociolgicas que demuestran la fuerte restriccin
de la autonoma de la mujer que carece de ingresos propios durante la
gestacin y los primeros meses despus del parto, no hace otra cosa que
desestimular decididamente la opcin de la maternidad y, en consecuencia,
restringir dramticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mu-
jeres. En consecuencia, si la cuestin debatida es puramente constitucional,
si la violacin de las normas que confieren una especial proteccin a la
mujer embarazada es clara y contundente v.gr. en la hiptesis, de que
se hubieren aportado, de oficio o a peticin de las partes, pruebas claras

e incontrovertibles de la discriminacin, y si salta a la vista la gravedad

del dao producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que
se conceda el amparo constitucional.
Decisin
La Corte Constitucional resuelve denegando el amparo, pues no se pudo
comprobar que el empleador conociere el estado de embarazo al momento
de dictar el acto de insubsistencia.
Preguntas a debatir
1. En ocasiones los medios de reclamacin procesal quedan radicados
en sede ordinaria. Cmo compatibilizara la necesidad de adoptar
medidas rpidas y eficaces en estas materias?
2. Examine la relacin entre el recurso eficaz en la proteccin de los
derechos.
3. Qu ventajas y desventajas podra tener plantear el presente caso
en trminos de discriminacin de gnero?
4. Cmo integra la Corte la relacin entre el derecho al trabajo y
su conexin con otros derechos?
196 Cuestin jurdica

Es posible establecer que las diferencias basadas en la capacidad fsica
requerida para ciertas funciones es razonable?
Canad. Corte Suprema. The British Columbia Government and Service

Employees Union vs. The Government of the Province of British Colum-
bia, 22 de febrero de 1999296.
Hechos
La Sra. Meiorin es una mujer guardaparque (forest firefighters), quien se
desempe su trabajo satisfactoriamente durante los ltimos siete aos.
La provincia de British Columbia, su empleador, estableci estndares
mnimos de destreza fsica que deban cumplir los guardaparques, uno
de aquellos niveles lo constitua el de destreza aerbica. La denunciante
fall en el examen fsico-aerbico despus de cuatro intentos y fue despe-
dida. Su sindicato recurri en su representacin. El Consejo de Arbitraje
Laboral (Labour Arbitration Board) decidi a favor, establecindose que
296
Corte Suprema de Canad, The British Columbia Government and Service
Employees Union vs. The Government of the Province of British Columbia, Case N
26274, 22 de febrero de 1999. La traduccin es nuestra.

existan diferencias aerbicas entre un hombre y una mujer, y orden una

indemnizacin completa. El gobierno apel a esta decisin a la Corte de
Apelaciones de British Columbia la que revoc la decisin.
La Corte Suprema seal:

La evidencia reconocida por el rbitro en la causa tuvo por demostrado,
que debido a las diferencias fisiolgicas, la mayora de las mujeres tienen
una menor capacidad aerbica que muchos hombres y que sta no puede
mejorarse con mayor entrenamiento fsico. No se produjo evidencia creble
que demostrara que el estndar de capacidad aerbica establecido fuera
necesario tanto para hombres como mujeres para desarrollar su trabajo
de guardaparques de manera segura y eficiente. El rbitro encontr que
la requirente haba establecido prima facie una discriminacin indirecta, la
que no haba sido desvirtuada por el gobierno provincial el que tena la
carga de la prueba de demostrar que acomodar los requisitos del cargo le
provocaba una carga arbitraria.
[...]
2. La segunda pregunta es si acaso la condicin impuesta excluye arbi-
trariamente a las mujeres guardaparques de acceder a este tipo de trabajos.
Un test de tres pasos debe ser adoptado para determinar acaso un
empleador ha establecido, sobre la base de probabilidades, que prima facie
una discriminacin constituye un requisito de buena fe para el trabajo
(BFOR297): a) debe demostrar que la medida adoptada persigue un prop- 197
sito racional que se conecta con el desempeo que exige el trabajo. El test
debe considerar, no la medida en concreto, sino ms bien la validez de los
propsitos desde una perspectiva ms general considerando el desempeo
requerido en el trabajo; b) debe demostrar que la medida se adopt en la
honesta y modesta creencia de que era necesaria para el cumplimiento de
los objetivos del trabajo en concreto; c) el empleador debe demostrar que
la medida es razonablemente necesaria para la realizacin del propsito
del trabajo. Para ello debe ser capaz de demostrar que es imposible que
otros puedan realizar dicho trabajo sin adecuarse a los requerimientos de
la medida.
En el caso en comento, el gobierno no logr probar que la capacidad
aerbica exigida era una condicin necesaria para realizar labor de manera
segura y eficiente. El razonamiento seguido para adoptar la medida es dbil
desde la perspectiva del procedimiento que se emple para establecerlo
(estudios Universidad de Victoria), y desde el punto de vista sustantivo.
En el primer caso, los estudios realizados para determinar la diferencia
(condicin aerbica requerida) fueron meramente descriptivos. Esta aproxi-
macin no identifica adecuadamente el estndar mnimo que se necesitara
para desempear el trabajo. Los estudios adems no lograron distinguir
297
Bona fide occupational requirement significa requisito ocupacional de buena fe.

entre los grupos analizados, entre mujeres y hombres que constituan los
ejemplos mayoritarios. En virtud de estas consideraciones, los resultados no
permitieron adoptar una decisin sobre si hombres y mujeres requieren de
la misma capacidad aerbica para realizar el trabajo de guardaparques.
En cuanto al segundo aspecto, el sustantivo, el gobierno no pudo
demostrar que el nivel de capacidad aerbica pudiese afectar al desempeo
seguro del trabajo, y que su defecto podra significar serios riesgos para la
seguridad de la misma persona, sus colegas y el pblico en general.
1. Cmo definira el test de razonabilidad que desarrolla la Corte en
el presente caso?
2. En qu sentido un empleador debe ponderar las exigencias del
trabajo que ofrece con las caractersticas fsicas de los postulan-
tes?
3. En este caso, la trabajadora a travs del sindicato ofrece pruebas
conducentes a determinar si los requisitos eran objetiva y razo-
nablemente necesarios para la realizacin de las tareas del cargo.
Ordenara usted la realizacin de pruebas como medida para
mejor resolver en un caso donde el trabajador no tuviera la dis-
ponibilidad de esa evidencia? Cmo lo fundamentara?
198
Problema jurdico
De que forma debe justificar una empresa toda vez que realiza una con-
tratacin prioritaria o selectiva de trabajadores?
Argentina. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires

Fundacin Mujeres en Igualdad contra Freddo S.A. 16 de diciembre de
2002
Hechos
Una organizacin no gubernamental de mujeres, Fundacin Mujeres en
Igualdad, interpuso una accin de amparo colectivo contra la empresa
Freddo S.A. que se dedica a la fabricacin y comercializacin de helado,
alegando que realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en
la seleccin de personal, pues no hay mujeres contratadas para ciertas
labores.
La Cmara seal:
En el caso sometido a consideracin de esta Sala, la discriminacin no

se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta
desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo la contratacin

de empleados de sexo masculino, en una proporcin tan considerable que

torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al
empleador en la seleccin de su personal. Ms an si se tiene presente la
presuncin de discriminacin referida precedentemente, que se produce
cuando quienes se encuentran en la situacin desigual pertenecen a grupos
que histricamente se encontraron en desventaja. [...]
La no discriminacin por razn del sexo en materia laboral se exige
antes, durante y despus de la relacin laboral. Se entiende por antes el
proceso de seleccin (desde las convocatorias, llamados para la provisin de
cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratacin definitiva.
[...]
La empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino
para ciertos puestos porque, adems de preparar el producto y atender al
cliente, deban efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo
el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de fro
que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relacin
a los motoristas se requieren conocimientos mnimos de mecnica, poseer
registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la
moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeadas
son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada [...].
En este sentido FREDDO pretende proteger y no discriminar a la mujer...
La justificacin de que los baldes son pesados para impedir la contratacin
de mujeres no puede ser admitida, responde ms a prejuicios sobre el sexo
dbil que a una verdadera visin del tiempo actual. Tampoco parece ser sta 199
una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho pblico
que, actualmente, las mujeres desempean tareas que requieren mayor es-
fuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres.
De todos modos, cabe tambin advertir que la prohibicin de realizar estas
tareas dirigidas a las mujeres tambin es reputada discriminatoria.
[...]
Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de
emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe
su derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades,
derecho que, en rigor, no es sino una manifestacin del ejercicio de la
libertad.
Por ltimo, si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza
la libertad de contratar, tambin lo es que los derechos que reconoce la
Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes
que los reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye
un lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio
neutro predicable por igual para el hombre y la mujer en el caso de las
discriminaciones directas, as como a rechazar aquellos otros criterios que,
aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso
para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas
discriminaciones indirectas o de impacto adverso (cfr. Tribunal Consti-
tucional de Espaa, sentencia del 22/3/99, N 41/99, en Jurisprudencia

Constitucional, Boletn Oficial del Estado, tomo 53, Madrid, enero-abril de

1999, p. 485). Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen
hacer prevalecer criterios econmicos por encima de los jurdicos en la
conduccin de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones
tienen su fundamento en la asimilacin permanente de la sociedad de for-
mas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen
una divisin social y cultural del trabajo.
Decisin
La Cmara de Apelaciones resolvi que la prctica de contratacin de
personal de la empresa resultaba discriminatoria y que no aparece razo-
nablemente justificada. El tribunal orden que en el futuro se contrataran
exclusivamente mujeres hasta tanto se compensara en forma equitativa y
razonable la desigualdad producida.
Preguntas a debatir
1. Cmo se manifiestan los estereotipos de gnero en este caso?
2. Suponiendo que la legislacin laboral de su pas no contemplase
las acciones afirmativas, cmo fundamentara esta decisin?
3. Debe entenderse la medida impuesta por el juez como una san-
cin?
200
Aceptabilidad y calidad
Cuestin jurdica
Es contraria al principio de igualdad los regmenes diferenciados para tra
bajadoras domsticas?
Colombia. Corte Constitucional. Tutela contra Herlinda Ordez y Milln

Ordez, 4 de febrero de 1999298.
Hechos
La accionante fue contratada por doa Herlinda Ordez de Milln el
da 16 de diciembre de 1979 como empleada de servicio domstico. Las
labores que deba cumplir eran de aseo, cocina, lavado, planchado de
ropa, cuidar al seor Eduardo Milln, que se encontraba enfermo y a las
seoras Herlinda Ordnez e Isabel Milln. La labor de empleada doms-
tica se prolong por diecisiete aos y seis meses y quince das, cuando de
manera unilateral su empleadora decidi dar por terminada la relacin
298
Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-062/99, 4 de febrero de 1999.

laboral, argumentando que los servicios de la actora no eran necesarios.

Al ao 1997, el salario que devengaba la demandante era de $35.000
mensuales. A la fecha de la presentacin de la tutela por su despido tena
sesenta y nueve aos, no contaba con ningn sistema de previsin social
y debe pedir ayuda en la calle.
La demandante afirma que las labores domsticas que le fueron enco
mendadas al principio de su trabajo fueron variando, pues en los ltimos
aos estas cargas se aumentaron sustancialmente. Primero, se instal un
consultorio mdico y sicolgico en el primer piso, donde deba estar pen-
diente de la recepcin de los pacientes, as como tambin de los diferentes
oficios que all se requirieran. Segundo, en la casa principal comenz a
vivir el hijo mayor de la familia, seor Federico Milln Ordez, junto con
sus cuatro hijos, duplicndose sus labores domsticas, sin consideracin
a su avanzada edad.
Ella nunca estuvo afiliada a una institucin mdica, ni cont con servicio
de salud por parte de la empleadora, pues las veces que en que tuvo que acudir
a un mdico, debi pagarlo por su propia cuenta. Tampoco estuvo afiliada al
Seguro Social o a una institucin que le permitiera obtener posteriormente
una pensin, y nunca le fueron pagadas vacaciones ni cesantas.
Das despus del despido, la accionante llam a su antiguo patrn para
solicitarle que le fueran pagadas sus prestaciones sociales y la correspondien-
te pensin. El da 21 de noviembre de 1997 mediante consignacin en la ofi- 201
cina del Banco Popular (depsitos oficiales) a solicitud del Juzgado Primero
Laboral del circuito de Bogot la accionante recibi la suma de $1.483.000
por la liquidacin de prestaciones sociales a que tena derecho.
A la fecha de la tutela, segn afirma la accionante, la demandada le
adeuda el ltimo mes de salario, las prestaciones sociales, seguridad social
y dems derechos adquiridos.
La Corte seala:
La Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse recono-
cido, durante el tiempo que dur la relacin laboral, unas condiciones de
trabajo justas, y finalizada esa relacin, un mnimo vital que le permita a
la tutelante sobrevivir en condiciones acordes con su situacin de persona
de la tercera edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurdica
de rango legal aplicable al servicio domstico, consagra mecanismos de
previsin social que tienden a proteger a las personas de la tercera edad
cuando han perdido su capacidad laboral. Estas normas, desde el ao de
1988, imponen al empleador el deber de afiliar al servicio domstico al
rgimen de pensiones, obligacin que se ha mantenido en las disposiciones
de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento
hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse obligados a
pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a

pagar la denominada por la ley pensin sancin. Y aun por fuera de estas
prescripciones legales, cuya aplicacin al caso presente debe ser decidida por
la justicia ordinaria, el deber constitucional de solidaridad que se impone
a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el artculo 95 superior,
obligaba a los demandados a atender el mnimo vital de subsistencia de la
persona de la tercera edad que, viviendo bajo su mismo techo, les prest
sus servicios personales durante ms de diecisiete aos.
En virtud de lo anterior, la Corte encuentra que el derecho fundamen-
tal a la vida digna, prevalente por tratarse de una persona de la tercera edad,
puede ser objeto de proteccin a travs de la presente accin de tutela
[...]
La Carta Poltica de 1991 estableci en su artculo 48 que la seguridad
social es un derecho irrenunciable catalogado como econmico y social,
cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requie-
re ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias
en que debe ser reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado
por la va de la accin de tutela, ya que no se reviste de la connotacin
de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta
Corporacin ha definido que los derechos derivados de la seguridad social
adquieren su connotacin de fundamentales cuando las circunstancias
fcticas hacen que su reconocimiento sea imprescindible para la vigencia
de otros derechos estos si, de carcter fundamental. Adicionalmente, esta
misma jurisprudencia ha definido tambin que el alcance de la seguridad
202 social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende
hacerlo valer es una persona que requiere de una especial proteccin por
parte del Estado, como es el caso de los nios, las personas de la tercera
edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras.
De esta manera, tratndose de personas de la tercera edad, cuyas
capacidades laborales para procurarse su propio sustento se encuentran
prcticamente agotadas, y cuyo mnimo vital se encuentra afectado como
consecuencia de la ausencia total o parcial de una seguridad social que le
permita unas condiciones de vida dignas y justas, la tutela surge como el
mecanismo judicial idneo y eficaz para proteger su derecho constitucional
fundamental. [...]
Al respecto encuentra la Sala que en efecto la accin de tutela, por
regla general, es improcedente para hacer efectivo el pago de acreencias
laborales. No obstante, existen situaciones excepcionales que hacen urgente
la proteccin mediante este mecanismo. Al respecto, sta Corporacin ha
sido enftica en sostener que la liquidacin y pago de obligaciones labo-
rales escapa al mbito propio de la accin de tutela, y si bien es cierto ha
admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y
primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordina-
rio, en los trminos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera
especfica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo
cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los
indicados fines, masiva e indiscriminadamente.

[...]
La jurisprudencia ha entendido que se desvirtuara la Carta Poltica,
en cuanto se quebrantara la prevalencia del derecho sustancial, el acceso
efectivo a la justicia y el principio de economa procesal, en detrimento de
los derechos fundamentales en juego, si se forzara el uso del medio judicial
ordinario, a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto, cerrando de ma-
nera absoluta la va contemplada en el artculo 86 de la Constitucin.
Decisin
Visto que la presente situacin involucra la afectacin del mnimo vital
de la demandante, la Sala encuentra es procedente la accin impetrada,
no obstante existir otros medios judiciales de proteccin de los derechos
cuyo amparo invoca.
Preguntas a debatir
1. Cmo entiende el tribunal la relacin entre el trabajo, las con-
diciones de empleo y la proteccin social?
2. Si la demandante no fuera una persona de avanzada edad, se
habra determinado el pago por va de amparo? Qu otra medida
usted hubiera adoptado?
3. Si se presentara una accin de constitucionalidad contra las nor-
mas laborales que rigen el trabajo domstico, cmo resolvera? 203
Desarrolle argumentos que integren el contenido normativo del
derecho al trabajo en un caso como ste.
La obligacin tripartita y el derecho al trabajo

Cuestin jurdica
La obligacin de proteger del derecho al trabajo impone como condicin
la estabilidad laboral?
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-321-99, 10 de mayo de 1999299.
Hechos
Debido al proceso de privatizacin, la Empresa de Energa de Bogot
S.A. ESP., hoy por sustitucin patronal, CODENSA S.A. se fraccion,
quedando algunos trabajadores trabajando en CODENSA S.A. Llam a la
mayora de ellos a un plan de retiro voluntario. Como consecuencia de no
299
Corte Constitucional Colombiana, Sala Quinta de Revisin, sentencia T-321-99,
10 de mayo de 1999.

acogerse a dicho plan, los trabajadores comenzaron a recibir una serie de

presiones como, por ejemplo, no seguir ejecutando las funciones propias de
sus cargos, permanecer toda la jornada sin efectuar labor alguna, o tambin
se les impeda actuar dentro del nivel de trabajo que les era propio.
Diversos trabajadores recurren en contra de CODENSA S.A. por la
violacin a sus derechos laborales en distintas acciones legales. Los traba-
jadores obtuvieron sentencias contradictorias ante tribunales laborales. En
la mayora fueron rechazadas por improcedentes, o acogidas en otras por
considerar que se han vulnerado los derechos laborales de los acciones.
La Corte Constitucional las acumula.
La Corte seala
Las empresas que prestan servicios pblicos, cualquiera sea su naturaleza
(privada, mixta o pblica), estn sujetas, en razn de su actividad, a precisas
reglas de orden constitucional que aseguran la proteccin de los derechos
de sus trabajadores, y contra ellas cabe la accin de tutela por parte de
stos, no solamente por el tipo de gestin que cumplen sino en virtud de
la relacin de subordinacin que se establece.
Adems, en ciertas circunstancias, como las que se describen en el
presente proceso, existe una clara indefensin de los trabajadores frente a
la empresa, lo que hace an ms necesaria la viabilidad del amparo, con
204 miras a la efectiva realizacin de los derechos fundamentales en juego.
[...]
3. Los procesos de privatizacin, transformacin y reestructuracin
de entidades pblicas y las sustituciones patronales slo pueden adelan-
tarse sobre la base constante y prevalente del respeto a la dignidad de los
trabajadores, a su estabilidad y a sus derechos irrenunciables
En la revisin de los casos sub lite, la Corte Constitucional partir de
criterios reiterados en su jurisprudencia, relativos a la intangibilidad de los
derechos fundamentales de los trabajadores y del postulado constitucional
que exige condiciones dignas y justas en toda relacin laboral, los cuales
deben permanecer inclumes en el curso de cualquier proceso de priva
tizacin, reorganizacin, reestructuracin, transformacin y cambio de
estatutos en entidades pblicas, y en la sustitucin patronal que se produzca
en toda clase de establecimientos, pblicos o privados, y por supuesto en
los de las empresas de servicios pblicos.
La Carta Poltica ha sido perentoria al declarar (art. 53) que la ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar
la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
En tal sentido, aunque las personas entregan a las empresas, pblicas o
particulares, su capacidad laboral, el sistema jurdico que rige las relaciones
de trabajo no puede entenderse ni aplicarse como una forma de someti-
miento absoluto de la libertad y menos de la dignidad del trabajador, por
motivos puramente institucionales, econmicos o de otra ndole.

Entonces, los trabajadores prestan sus servicios a los patronos, mas no

dentro del criterio de que stos se encuentran bajo el dominio o propiedad
de aqullos, lo que implicara una forma inaceptable de esclavitud, sino bajo
el supuesto, del todo contrario, de que las instituciones y las normas estn
al servicio de las personas, lo que corresponde al carcter profundamente
humanitario de la Carta Poltica.
En ese orden de ideas, no admite esta Corte que pueda una entidad
transformada o privatizada utilizar como excusa el proceso que ella misma
ha puesto en marcha, para ignorar o atropellar los derechos bsicos, la
dignidad y la estabilidad de sus servidores.
Los planes de retiro compensado en entidades que venan siendo p-
blicas y se truecan en privadas, si es que, segn sus condiciones, pudiesen
ser constitucionalmente admisibles, estn enmarcados dentro de los pre-
supuestos aludidos y, en todo caso, deben contar siempre con la voluntad
y la libertad de los trabajadores, a quienes no se puede forzar, directa ni
veladamente, para que se acojan a ellos, ni se los puede hacer objeto de
retaliaciones, castigos u hostigamientos posteriores por el slo hecho de
haberse negado a participar en tales procesos.
Cuando los trabajadores, como consecuencia de indebidas presiones
o sanciones por haber hecho uso de su libertad, resultan siendo separados
del servicio o mantenidos a regaadientes dentro del mismo pero ofen-
diendo su dignidad, o impidiendo el desarrollo normal de sus labores, con
el objetivo final de excluirlos, tienen derecho a ser reintegrados por va de
tutela, con todas las prerrogativas propias del empleo que ejercan antes 205
de haber principiado el comportamiento inconstitucional de la empresa.
En los procesos objeto de anlisis, la empresa CODENSA, segn lo proba-
do, ha desconocido los postulados constitucionales expuestos y ha tratado a
sus trabajadores sin respetar las condiciones dignas y justas que han debido
presidir las relaciones laborales establecidas (art. 25 C.P.).
Decisin
Se acogen las tutelas.
Preguntas a debatir
1. Cmo entiende la Corte la libertad de contratacin?
2. Qu obligacin impone al Estado respecto de la estabilidad la-
boral?
Cumplir
Cuestin jurdica
Cmo se relaciona la inactividad legislativa con la obligacin de cumplir
con el derecho al trabajo?

Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, demanda por inconstitucionali-

dad por Ley Orgnica de Seguridad Social, Venezuela, marzo 2005300.
Hechos
Provea, present una accin jurdica a fin de que el TSJ se pronunciara
sobre la inconstitucionalidad de la omisin en que incurri la AN al no
establecer un rgimen transitorio que regulara el rgimen prestacional de
empleo regulado por la nueva ley orgnica de sistema de seguridad social.
En la prctica esta omisin significaba negar el otorgamiento de la
prestacin de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situa-
cin de desempleo antes de la entrada en vigencia de la ley.
El Tribunal razona
[...] Puede afirmarse que el control de constitucionalidad por omisin,
en el marco de la jurisdiccin constitucional venezolana, no se limita al
control de las omisiones formalmente legislativas, sino a la inactividad
en el ejercicio de cualquier competencia de rango constitucional, esto
es, ante la ausencia de cumplimiento de toda obligacin debida, cuando
dicho cumplimiento deba realizarse en ejecucin directa e inmediata de
la Constitucin.
Asimismo, la nueva ley que regula las funciones del Tribunal Supremo
206 extendi subjetivamente esta potestad de control jurisdiccional, por lo
que abarca ahora no slo las pasividades del Poder Legislativo nacional,
estadal y municipal, sino que tambin las de cualquier otro rgano del
Poder Pblico cuando deje de ejercer competencias de ejecucin directa e
inmediata de la Constitucin. [...]
La ausencia de desarrollo legislativo por parte del legislador venezolano
en relacin con el rgimen prestacional de empleo, por cuanto trae como
consecuencia inmediata la falta de cotizacin para el financiamiento de
la prestacin del beneficio social en caso de desempleo y, ms grave an,
por cuanto implica la negacin de otorgamiento de dicha prestacin a los
beneficiarios, comporta la existencia de una omisin legislativa que debe
ser remediada, a travs de la orden a la Asamblea Nacional, para que ponga
fin a esta situacin y, en complemento, mediante la toma de medidas que,
preventiva y cautelarmente, sopesen las consecuencias de tal abstencin
y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones internacionales.
Decisin
El TSJ declar la inconstitucionalidad la omisin de la AN, le orden que
en el plazo mximo de tres meses prepare, discuta y sancione una ley sobre
300
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, demanda por inconstitu
cionalidad por Ley Orgnica de Seguridad Social, Venezuela, marzo 2005.

la materia, o en su defecto establezca un rgimen transitorio que solucione

la situacin de las personas que se encontraran en esta hiptesis.
Preguntas a debatir
1. De qu manera se produce la violacin al derecho al trabajo en
el presente caso?
2. Es posible impetrar medidas cautelares? Qu fundamentos uti
lizara?
Cuestin jurdica
Puede una empresa que presta servicios en forma ininterrupida, organizar
la jornada laboral bajo una interpretacin que acoja sus particularida-
des?
Chile. Corte Suprema. Recurso de proteccin, Sociedad Panadera de la

Costa Limitada con Inspeccin Provisional del Trabajo de San Antonio,
21 de junio de 2007301.
Hechos
La Sociedad Panadera de la Costa Ltda. dedujo recurso de proteccin
en contra de la Inspeccin Provincial del Trabajo de San Antonio, la que 207
como consecuencia de constatar una infraccin a la legislacin laboral,
artculos 28 y 184 del Cdigo del ramo, suspendi en sus labores al tra-
bajador Omar Olivares por trabajar en forma ininterrumpida ms de seis
das (forma diaria).
En efecto, con fecha 4 de diciembre de 2006, en el curso de una
visita inspectiva de un fiscalizador de la Inspeccin del Trabajo, ste se
pudo percatar de una serie de hechos constitutivos de infraccin laboral:
a saber, distribuir la jornada ordinaria semanal en ms de seis das con
respecto a algunos trabajadores; exceder el mximo de dos horas extras
por da; no otorgar al menos dos de los das de descanso en el respectivo
mes calendario en da domingo.
En concreto, la Inspeccin consider al aplicar la multa de suspensin
a la Sociedad, que el trabajo ininterrumpido del empleado Omar Olivares
significa un peligro inminente para su salud o vida. Seala adems que
le haba cursado con anterioridad, tres resoluciones-multas por la misma
infraccin, las que en su oportunidad fueron reclamadas y se encuentran
pendientes de ser resueltas por los juzgados laborales correspondientes.
301
Corte Suprema de Chile, Recurso de Proteccin, Sociedad Panadera de la Costa
Limitada con Inspeccin Provisional del Trabajo de San Antonio, 21 de junio de 2007.

La Sociedad alega que la medida de la suspensin es arbitraria e ilegal,

ya que an no se ha definido el sentido del artculo 28 por encontrarse
las causas pendientes en los tribunales laborales y por tanto no procede
aplicar otras multas, mientras lo anterior no se aclare. La empresa apel
de la decisin ante la Corte Suprema, quien resuelve:
8) Que, por consiguiente, al constituir la suspensin del trabajador una

consecuencia de la fiscalizacin que dio origen a la reseada Resolucin
Multa, resulta que el acto que se denuncia como arbitrario o ilegal se en-
cuentra con anterioridad a la presente accin sometido al imperio del
derecho, toda vez que el libelo constitucional fue interpuesto con posterio-
ridad a la mencionada reclamacin. De ello aparece que no puede la actora
pretender que se declare por la presente va una suerte de paralizacin de
las facultades fiscalizadoras de la autoridad recurrida mientras se dirimen
todos sus reclamos.
9) Que en virtud de lo expuesto, razonado y concluido, la Inspeccin
Provincial del Trabajo de San Antonio no incurri en una actuacin ilegal
o arbitraria, sino que se limit a hacer cumplir en forma estricta la ley. En
tales condiciones, el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado.
Decisin
La Corte rechaza el recurso interpuesto por el empleador.
208
Preguntas a debatir
1. Cmo se vincula esta decisin con la obligacin de proteccin?
2. Desarrolle una decisin atendiendo al conflicto de fondo y asu-
miendo las obligaciones en la materia.
Cuestin jurdica
Es posible considerar que la disputa de competencias entre los rganos
administrativos y los tribunales pueda implicar el incumplimiento de las
obligaciones de proteccin?
Cuestin jurdica
La contratacin de trabajadores durante una huelga puede ser entendida
como prctica antisindical?
Chile. Corte Suprema. Sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y

otro con sociedad contractual Minera El Abra, 20 de junio de 2007302.
302
Corte Suprema de Chile, Sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y otro con
Sociedad Contractual Minera El Abra, 20 de junio de 2007.

Hechos
Ante el Segundo Juzgado de Letras de Calama, don Marco Lpez Prez,
en representacin del sindicato de trabajadores de S.C.M. El Abra y del
sindicato de trabajadores San Lorenzo de S.C.M. El Abra interpuso de-
nuncia por prctica desleal en negociacin colectiva contra la sociedad
contractual Minera El Abra, fundado en el hecho de haber transgredido las
prohibiciones contempladas en el artculo 381 del Cdigo del Trabajo, al re-
emplazar a noventa y ocho trabajadores que se encontraban en huelga.
El tribunal de primera instancia, en sentencia de 29 de abril de 2005,
neg lugar a la denuncia, sin costas.
El denunciante dedujo, entonces, recurso de apelacin ante la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, la que por resolucin de 31 de agosto de
2005, revoc el fallo de primer grado y, en su lugar declara que la empresa
incurri en una prctica desleal de negociacin colectiva segn el artculo
387 del Cdigo del Trabajo, condenndola al pago de una multa de cinco
unidades tributarias mensuales, con costas.
En contra de esta ltima decisin, la empresa Sociedad Minera El
Abra recurre de casacin en la forma y en el fondo, por haberse dictado
la sentencia aludida, a su juicio, con infraccin de normas, solicitando se
la invalide y se dicte una de reemplazo que niegue lugar a la accin.
La Corte seala en su razonamiento: 209

Sptimo: Que de ello se sigue que para que dichas actuaciones del empleador
tengan el carcter de prctica desleal punible, deben haberse llevado a cabo
con manifiesta mala fe y con la finalidad de obstruir el desarrollo regular de
la negociacin colectiva, de modo que es dable sealar que el reemplazo de
trabajadores durante una huelga de la empresa con infraccin de los requisitos
que impone al efecto el artculo 381 del Cdigo del ramo, por s solo, no tiene
tal naturaleza, si no se realiza con patente mala fe y con dicho propsito.
Octavo: Que, en la especie, los antecedentes aportados al proceso no eviden-
cian que la empresa denunciada haya obrado con la manifiesta mala fe que
requiere el precepto antes citado, sin contar, adems, que la sustitucin de
trabajadores que efectu esa parte durante la huelga de sus dependientes no
lleg a impedir la negociacin colectiva con ellos, pues este proceso termin
con la suscripcin del contrato colectivo celebrado por las partes.
Decisin
La Corte Suprema acoge la casacin en la forma y no se refiere a la casa-
cin en el fondo.
Preguntas a debatir
1. Qu efecto pudiera tener incorporar la mala fe como requisito
para la calificacin del hecho?

2. La carga de la prueba tiene alguna relacin con la proteccin de

asegurar el derecho de los trabajadores?
3. Qu obligacin genrica en materia de derechos sociales se viola
en el presente caso?
Cuestin jurdica
Debe responder el empleador por la muerte de un trabajador cuando ella
se produce fuera de las dependencias de la empresa, pero en el desempeo
sus funciones?
Chile. Corte Suprema. Municipalidad de Arica contra Servicio de Salud,

25 de enero del ao 2005303.
Hechos
El da 17 de noviembre del ao 2001 muri el auxiliar de servicios menores
de la escuela D-24, don Ral Bugueo Olgun, funcionario del Servicio
Municipal de Educacin de Arica, atropellado aproximadamente a la 1.30
A.M. en la interseccin de las calles Jotabeche y La Concepcin.
La muerte del seor Bugueo se produjo en circunstancias de que
ste haba dejado su puesto de vigilancia nocturna para perseguir a dos
210 sujetos que momentos antes lanzaban piedras al recinto de la escuela D-24
donde cumpla sus labores, y producto de esa accin fue atropellado por
un vehculo que circulaba por la avenida La Concepcin, en la interseccin
de calle Jotabeche.
El Servicio de Salud, conociendo de esta situacin, califica el hecho
como accidente del trabajo y condena a la Municipalidad de Arica a pagar
una multa de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, equivalentes
a $11.364.000, por habrsele estimando infractor del artculo 76 de la
Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, debido a
que no inform el accidente. Ante esta sancin, la Municipalidad deduce
demanda ante el Tercer Juzgado Civil de la misma ciudad, el que rebaj
la multa impuesta a cuarenta unidades tributarias mensuales, equivalente
a $1.136.400. La parte reclamante impugn la resolucin ante la Corte
de Apelaciones de Arica, la que confirm el fallo de primera instancia.
El recurrente dedujo entonces, recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica.
La municipalidad argumenta en las distintas instancias que lo ocurrido
al seor Bugueo no es un accidente del trabajo, ya que dicha persona, al
303
Corte Suprema de Chile. Municipalidad de Arica contra Servicio de Salud, rol
N 3108-04, Santiago, 25 de enero del ao 2005.

momento de producirse el hecho, haba abandonado su funcin de vigilante

nocturno, para seguir a los supuestos malhechores que haban intentado
daar el establecimiento educacional. Al no ser accidente de trabajo, no
cabe la responsabilidad de notificar del hecho a la Mutual de Seguridad
respectiva. Seala, adems, que el trabajador fue atropellado cuando sali
en persecucin de malhechores, actuando como polica, lo que es ajeno a
sus funciones propias, por lo que esta conducta no puede calificarse como
accidente del trabajo e imputrsele cualquier obligacin al empleador por
su ocurrencia. Expresa que el hecho no es de naturaleza contractual laboral
sino de naturaleza civil cuasidelictual, donde existe responsabilidad extracon-
tractual que debe asumir el conductor que dio muerte al seor Bugueo.
La Corte Suprema resuelve
El Sr. Bugueo se encontraba cumpliendo las funciones inherentes a su

trabajo. Como sereno y cuidador nocturno del establecimiento, es dable
estimar que al sentir ruidos de terceros que arrojaban piedras al colegio, los
cuales se encontraban al exterior del mismo, la reaccin natural y esperable
de un cuidador nocturno es salir a verificar si la agresin contina o si
puede reconocer a los agresores, todo ello para informar convenientemen-
te a sus superiores. En seguida, no parece extrao que el cuidador haya
cruzado la calle a la vereda del frente en el cumplimiento de los objetivos 211
ya indicados. Por lo anterior, este sentenciador estima que la muerte del
funcionario... se verific con ocasin del trabajo que le corresponda des-
empear, en tanto sereno y cuidador del establecimiento... dependiente
de la Ilustre Municipalidad de Arica. (...) Como consecuencia de ello, la
Ilustre Municipalidad de Arica deba comunicar oportunamente dicho
accidente del trabajo a la Mutual de Seguridad de la Cmara Chilena de
la Construccin, mxime si, como consta a fs. 59, la propia directora de
la Escuela D-24 envi a la Municipalidad un Informe del Accidente, a fin
de que se le diera la tramitacin que corresponda.
Decisin
La Corte desestima la casacin y confirma la sentencia condenatoria en
contra del empleador.
Preguntas a debatir
1. Cmo vinculara la expresin en cumplimiento de sus funciones
que ocupa la Corte, con los riesgos laborales?
2. De qu manera podra fundamentar las obligaciones del emplea-
dor de asegurar condiciones de trabajo digna?
3. Cules son las obligaciones del Estado en esta materia?

Cuestin jurdica
Constituye una carga arbitraria para el empleador, modificar la modalidad
en que se desarrollan las funciones de una trabajadora?
Chile. Corte de Apelaciones de Copiap. Oviedo ngel, Diana y Com-

paa Tres Cruces y otro, 8 de febrero de 1991304.
Hechos:
Diana Oviedo ngel es telefonista de una minera, fue madre de gemelos, de
dos y medio meses de edad. Trabaja en la empresa desde febrero de 1989
en el campamento Marte, ubicado a 220 km de la ciudad y a 3.500 m de
altura sobre el nivel del mar, zona que se caracteriza por sus condiciones
climticas muy duras. Sostiene que el 11 de agosto ltimo, estando emba-
razada, solicit a la asistente social de su empleadora y al jefe de recursos
humanos que consideraran la posibilidad de trasladarla a las oficinas de
Copiap atendido su estado, tanto ms que su embarazo era gemelar, si-
tuacin que, luego de ocurrido el nacimiento, se agravara, toda vez que sus
hijos requeriran mucha atencin y, en especial, amamantamiento. De esta
solicitud no obtuvo respuesta. Reiter en el mes de noviembre y en forma
verbal. La asistente social de la empresa le manifest que poda dejar para
el amamantamiento de sus hijos los das viernes de cada semana, acumu-
212
lando en ste las horas que por ley le corresponden para cada da. El 27
de diciembre, diez das antes de concluir su perodo de descanso posnatal,
recibi una misiva del seor Papasideris citndola y, a la vez, informndole
que la empresa estara, a su respecto, sujetndose a las disposiciones legales
vigentes, y en fecha posterior, verbalmente, le seal que podra alimentar
a sus hijos en la hora que le corresponda, pero la empresa no podra pro-
porcionarle la movilizacin que, para cumplir esta obligacin, necesitaba.
La Corte seala
Que los inconvenientes que puedan ocasionarse a la recurrente y sus hijos,
por las condiciones del lugar donde ella debe prestar sus funciones, en el
ejercicio de los derechos contemplados en su favor, debern ser resueltos
de acuerdo a la normativa y por las autoridades que la legislacin laboral
contempla, en cada caso.
Decisin
Se rechaza el recurso de proteccin, por considerar que no existe accin
u omisin arbitraria.
304
Corte de Apelaciones de Copiap de Chile. Oviedo ngel, Diana y Compaa
Tres Cruces y otro, 8 de febrero de 1991.

Preguntas a debatir
1. Es posible considerar que existe un recurso eficaz para la protec-
cin de los derechos en este caso?
2. Cmo pensara la obligacin que tiene el empleador para asegurar
la no discriminacin de gnero?
3. Se produce el efecto de un despido indirecto?
Cuestin jurdica
Adopta el Estado medidas para el cumplimiento efectivo de sus obliga-
ciones respecto del trabajo infantil?
International Commission of Jurists v. Portugal, N 1/1998, 6th report,

period 1996-1998.
El Comit Europeo de Derechos Sociales se pronuncia a raz de una

denuncia de la Comisin de Juristas en contra de Portugal, iniciada en
septiembre de 1997.
La Comisin de Juristas alega que el Estado de Portugal viola la Carta
Social Europea, ya que existe en dicho pas un gran grupo de nios menores
de quince aos que siguen trabajando ilegalmente en varios sectores de la
economa nacional. Indica, adems, que la Inspeccin del Trabajo, organis- 213
mo encargado de supervisar el cumplimiento de la legislacin sobre trabajo
infantil, no se encuentra realizando su trabajo de manera efectiva. Segn
seala, las condiciones en las que trabajan los nios les producen daos
en su salud. El deber del Estado bajo el artculo 7 de la Carta Social exige
no slo establecer un mnimo de edad para trabajar sino que se adopten
medidas efectivas para asegurar el cumplimiento de esta regla.
El Estado se defiende argumentando la inadmisibilidad de la denun
cia, por estimar que los hechos alegados ya fueron conocidos por el Comit
por medio de sus recomendaciones generales. Adems, que la materia
de la denuncia debe ser tramitada por otro procedimiento. Finalmente,
indica que las autoridades han adoptado medidas para aplicar las reco-
mendaciones del Comit.
Ante las cuestiones de admisibilidad suscitadas por el gobierno, el
Comit las desecha al reconocer que el Estado de Portugal es parte de la
Carta Social Europea, la que ratific en el ao 1991 y que las materias
presentadas por el Consejo de Juristas forman parte de aqullas que pue-
den ser conocidas por el Comit, en virtud de la competencia que se le
otorga. En cuanto al procedimiento aplicado, el mecanismo de peticiones
individuales cumple un objetivo expreso: que la sociedad civil organizada
pueda ejercer un control efectivo sobre el cumplimiento de la Carta Social

de derechos. De este modo, el Comit puede pronunciarse sobre una cues-

tin particular, a la luz de la informacin que le entrega el peticionario y
de la informacin que se produce en el proceso adversarial que se genera.
Por lo dems, a travs de este mecanismo el Comit puede referirse a
la situacin de Portugal en un perodo que no cubre necesariamente la
recomendacin general.
El artculo 7 de la Carta Social se refiere al derecho de los nios a la
proteccin y se subdivide en varias obligaciones, entre las que destacare-
mos a modo de ejemplo seis de ellas.
a) edad mnima para el trabajo. En Portugal se ha fijado dicha edad
en los diecisis aos. Para el Comit esta dimensin del derecho
no se encuentra satisfecha, por existir entre los aos 1996-1998
una prctica asentada de trabajo infantil.
b) educacin y trabajo. Aquellos nios menores de diecisis aos
que no hayan cumplido su educacin obligatoria, se encuentran
incapacitados para ejercer cualquier tipo de trabajo, incluso un
empleo liviano. En vista de la informacin aportada, el Comit
considera que el Estado ha cumplido esta obligacin.
c) El Comit desarrolla pormenorizadamente el derecho al salario
justo para los jvenes trabajadores y aprendices. Si bien no existe
una legislacin especfica que establezca un sistema de remu-
214 neracin por segmento de edad, existen varias gratificaciones y
subsidios financieros destinados a ayudar al aprendiz. Por carecer
de informacin ms detallada sobre los sueldos mnimos de los
jvenes trabajadores luego de satisfacer sus derechos a la seguridad
social, el Comit pospone su conclusin sobre este punto.
d) jornada laboral. Primero el Comit se refiere a la regulacin del
tiempo de aprendizaje como parte de la jornada laboral, indican-
do que la normativa aplicable y la prctica, al igual que la de los
adultos, se adecua a las exigencias de la Carta. Refirindose a las
vacaciones anuales, Portugal se encuentra conforme.
e) Prohibicin del trabajo nocturno. Desde 1998, en Portugal tra-
bajan cuatro mil hombres y dos mil ochocientas mujeres entre
diecisis y dieciocho aos en empleos nocturnos, la mayora en el
sector de servicios. La falta de una legislacin especfica por sector
econmica, lleva al Comit a concluir en contra del Estado.
1. Cules son las razones que podran justificar el trabajo infantil?
Cmo se vinculan dichas razones con la proteccin a poblaciones
o colectivos vulnerables y, en particular, con el principio de inters
superior del nio?

2. Considere que ha recibido un caso por una demanda de inconstitu-

cionalidad de una disposicin laboral que permite remuneraciones
diferenciadas por edad (menores de edad y personas mayores de
sesenta aos). El gobierno ha respondido que las remuneraciones
diferenciadas permiten el ingreso a la fuerza laboral a grupos que,
de otra manera, estaran desempleados. Cmo resolvera? Des
arrolle un argumento desde la no discriminacin por razones de
edad.
215

DERECHO A UNA
VIVIENDA ADECUADA
I. Introduccin
El derecho a una vivienda constituye un derecho social fundamental que pro-
tege el inters que tiene toda de persona a vivir en seguridad, paz y dignidad
en alguna parte305. Como tal, es reconocido por la Declaracin Universal de
Derechos Humanos que seala en su artculo 25, numeral 1 que
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as

como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el 217
vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsis-
tencia por circunstancias independientes de su voluntad306.
Por su parte, el PIDESC, seala en su artculo 11, numeral 1 que
los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimen-
305
(prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), prr 7. Una definicin similar es aquella dada en
los trabajos de la Campaa Nacional India de Promocin de los Derechos en materia
de Vivienda, la Coalicin Internacional Hbitat y el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales: El derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de todo
hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan
vivir en paz y dignidad. Citada en informe del relator especial sobre la vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,
presentado de conformidad con la resolucin 2000/9 de la Comisin de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, E/CN.4/2001/51, 25 de enero de 2001, prr. 8.
306
Artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada
por la Asamblea General en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

tacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las con-

diciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre
consentimiento307.
El derecho a una vivienda adecuada tambin se reconoce en otros

instrumentos internacionales centrados en la necesidad de proteger los
derechos de determinados grupos. Ejemplos de lo anterior lo constituyen
el apartado h) del prrafo 2 del artculo 14 de la CEDAW (1979)308, el
prrafo 1 del artculo 16 y el prrafo 3 del artculo 27 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (1989)309, el artculo 21 de la Convencin
sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)310, el inciso iii) del apartado e)
del artculo 5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial (1965)311, el prrafo 1 del artculo 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)312, el prrafo
1 del artculo 43 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de
307
Artculo 11 del PIDESC, adaptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin
por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y
cuya entrada en vigor se hizo efectiva el 3 de enero de 1976.
218 308
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus beneficios,
y en particular le asegurarn el derecho a: ...h) gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el
abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.
309
Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputacin. A su vez, el prrafo 3 del artculo 27 dice as: Los Estados Partes, de acuerdo
con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda.
310
En materia de vivienda y en la medida en que est regida por leyes y reglamentos
o sujeta a la fiscalizacin de las autoridades oficiales, los Estados Contratantes concedern
a los refugiados que se encuentren legalmente en sus territorios el trato ms favorable
posible y en ningn caso menos favorable que el concedido generalmente en las mismas
circunstancias a los extranjeros.
311
En que se obliga a los Estados: a prohibir y eliminar la discriminacin racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley,
sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los
derechos siguientes: ... e) ... iii) El derecho a la vivienda.
312
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.

los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

(1990)313 y el artculo 16 de la Carta Social Europea314, entre otros.
Finalmente, una serie de declaraciones y recomendaciones internacio-
nales contienen diversas referencias y disposiciones relativas a los derechos
a la vivienda. Entre otras, la Declaracin de los Derechos del Nio (1959,
principio 4), la recomendacin N 115 de la OIT, sobre la vivienda de los
trabajadores (1961, sec. ii, prr. 2; sec. iii, prr. 8.2 b); sec. vi, prr. 19 y
sugerencias acerca de los mtodos de aplicacin, sec. i, prr. 5); la declaracin
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969, parte ii, art. 10); la
declaracin de los Derechos de los Impedidos (1975, art. 9); la declaracin
de Vancouver sobre los asentamientos humanos (1976, sec. iii.8 y cap. ii
A3); la declaracin de la UNESCO sobre la raza y los prejuicios raciales
(1978, art. 9.2); la recomendacin N 162 de la OIT, sobre los trabaja-
dores de edad (1980, sec. ii, prr. 5 g)); la declaracin sobre Derecho al
Desarrollo (1986, art. 8.1.), el programa 21, aprobado en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992),
la declaracin de Copenhague y el Programa de Accin de la Cumbre Mun-
dial sobre Desarrollo Social (1995), la declaracin y Plataforma de Accin
de Beijing, aprobadas por la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
(1995), y el Programa de Hbitat aprobado por la Segunda Conferencia
de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hbitat ii)
(1996), la declaracin del Milenio y los ODM, entre otros. 219
Sin perjuicio de sus diferentes regulaciones, y tal y como veremos
a continuacin, el derecho a la vivienda importa el respeto, garanta y
satisfaccin de niveles adecuados de habitabilidad, acceso a servicios,
asequibilidad y seguridad de la tenencia, orientados a favorecer:
1. Grupos humanos en condiciones socioeconmicas ms deficita-
rias, especialmente las familias de escasos recursos que necesiten
acceder a las polticas sociales y crditos para la construccin,
ampliacin o adquisicin de una vivienda;
2. Grupos humanos que ameritan una proteccin especial, como
sucede con las mujeres, los nios, los pueblos indgenas, las perso
313
Los trabajadores migratorios gozarn de igualdad de trato respecto de los na
cionales del Estado de empleo en relacin con: ...d) El acceso a la vivienda, con inclusin
de los planes sociales de vivienda, y la proteccin contra la explotacin en materia de
alquileres.
314
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo
de la familia, clula fundamental de la sociedad, las partes contratantes se comprometen a
fomentar la proteccin econmica, jurdica y social de la familia, especialmente mediante
prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construccin de viviendas
adaptadas a las necesidades de las familias, ayudas a los recin casados o por medio de
cualesquiera otras medidas adecuadas.

nas con discapacidad, las vctimas de violaciones a los Derechos

Humanos, refugiados polticos, migrantes y otros y
3. Un entorno adecuado, libre de contaminacin, con todos los
servicios bsicos a disposicin de todos los habitantes del sector
y con un entorno adecuado que permita el acceso a los servicios
(como por ejemplo, instituciones tales como recintos educacio-
nales o servicios de salud cercanos), en el cual se pueda, adems,
humanizar las relaciones familiares, vecinales y comunitarias.
2. Interpretando
el derecho a una vivienda adecuada
Si bien este captulo trata especficamente de los elementos normativos y
dimensiones justiciables del derecho a la vivienda, no ha de perderse de vista
la relacin de este ltimo con otros derechos fundamentales. Esto es, en
virtud de los principios de Universalidad e Indivisibilidad de todos los derechos
humanos, el derecho a la vivienda adecuada no debe ser considerado aisla-
damente, sino que su interpretacin y aplicacin deber resultar congruente
con el respeto, garanta y satisfaccin de otros derechos humanos.
220 Una vivienda digna resulta fundamental para la supervivencia y para
llevar una vida decente, en paz y con seguridad. Se trata de un derecho
compuesto, cuya violacin hace peligrar el derecho a un empleo (que se
torna difcil de asegurar y mantener), que afecta el derecho a la salud
fsica y mental, dificulta el derecho a la educacin y menoscaba el dere-
cho a la integridad fsica, a elegir residencia, a la privacidad o a la vida
familiar. Un techo inadecuado e inseguro amenaza la calidad de vida de
los individuos, atentando directamente contra su salud fsica y mental. En
otras palabras, la violacin del derecho a la vivienda niega la posibilidad
de una vida digna315. Incluso, se advierten otras vinculaciones tales como
el derecho a la libertad de movimiento, a elegir la propia residencia, a la
privacidad y al respeto del hogar, al igual trato ante la ley, a la dignidad
humana, a la seguridad de la persona, a la vida y, en algunos casos, al
goce pacfico de las propias posesiones. Es decir, el derecho una vivienda
adecuada involucra cuestiones elementales vinculadas al igual respeto y
consideracin de las personas e, incluso, a su propia supervivencia316.
En profundidad, el derecho a una vivienda adecuada, en http://www.choike.org/

315
nuevo/informes/1119.html, visitada el 21 de marzo de 2008.

316
Vase, en general, Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho a la no discriminacin,
Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2003/5, 3 de marzo de 2003.

De particular consideracin en esta materia ser advertir las relacio

nes que puedan surgir entre violaciones a alguna de las dimensiones del
derecho a una vivienda adecuada y, por ejemplo, la igualdad de la mujer317.
Como lo ha sealado el relator especial para la vivienda de Naciones
Unidas, las consecuencias de contar con vivienda o servicios cvicos esen-
ciales inadecuados, tales como agua y saneamiento, son especialmente
devastadoras para las mujeres, con las repercusiones consiguientes en su
salud, su condicin personal, su seguridad, su bienestar y la educacin de
sus hijos. En muchos pases, la Constitucin concede a las mujeres iguales
derechos que a los hombres y las protege de discriminacin. Sin embargo,
en la prctica, las mujeres a menudo se encuentran en posiciones socioeco-
nmicas desventajosas y hacen frente a una discriminacin de hecho en
las esferas de la vivienda, la tierra y los derechos de herencia318.
Adicionalmente, el derecho a la vivienda adecuada debe ser analiza
do teniendo en cuenta el sistema la sostenida evolucin en materia de
indicadores de progresividad desarrollados en la materia. Como se ver a
continuacin, al igual que todo derecho social, el derecho a la vivienda
adecuada posee cierto contenido normativo que permite avanzar en su
precisin conceptual. Entre otros factores o atributos de la vivienda, el
intrprete debe tener en cuenta los siguientes:
a) habitabilidad,
b) acceso a los servicios, 221
c) asequibilidad de la vivienda y
d) seguridad de la tenencia.
Sin embargo, una vez identificados los atributos del derecho de una
forma mutuamente exhaustiva, el paso siguiente es determinar una con-
figuracin de indicadores estructurales, de proceso y de resultado, que
permitan precisar el modo de satisfaccin de tales elementos normativos.
Entre tales indicadores, el relator especial sobre una vivienda adecuada,
como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, ha
destacado los siguientes:
317
Women, Slums and Urbanisation: Examining the Causes and Consequences,
[Mujeres, barrios marginales y urbanizacin: examinando las causas y consecuencias],
COHRE, Programa de Mujeres y Derecho a la Vivienda, mayo de 2008, p. 47. Este infor
me (disponible en ingls) puede ser descargado en http://www.cohre.org/view_page.php?
page_id=308.
318
Op. cit., prr. 15. Vase, adems, Comit DESC, observacin general N 16, sobre
la igualdad de derechos del hombre y de la mujer al disfrute de los derechos econmicos,
sociales y culturales (artculo 3 del PIDESC) y La mujer y la vivienda adecuada, informe
del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a
un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminacin a este respecto, Miloon
Kothari, E/CN.4/2006/118, 27 de febrero de 2006.

10. Indicadores estructurales. Esos indicadores reflejan la ratificacin/aproba-

cin de instrumentos jurdicos y la existencia de mecanismos institucionales
bsicos que se consideran necesarios para facilitar la realizacin de un de-
terminado derecho. Entre los indicadores estructurales, que probablemente
sern de carcter cualitativo y no cuantitativo, se consideran indicadores
tales como el marco temporal y la cobertura de las declaraciones y estrate-
gias sobre la poltica nacional de vivienda para la aplicacin progresiva de
medidas en pro del derecho a una vivienda adecuada a diferentes niveles
del gobierno, cuando resulte aplicable.
11. Indicadores de proceso. Estos indicadores relacionan los instrumentos
normativos del Estado con los acontecimientos importantes, que a su vez
se irn sumando convirtindose en indicadores de resultado que se pueden
relacionar ms directamente con la realizacin de los derechos humanos.
Tales indicadores contribuyen a evaluar un aspecto importante del concepto
de rendicin de cuentas. A diferencia de los indicadores de resultado, los
de proceso son ms sensibles a los cambios, y por tanto reflejan mejor el
ejercicio progresivo del derecho y los esfuerzos de los Estados Partes para
proteger los derechos, en particular su obligacin plasmada en el artculo
2 del Pacto. Por ejemplo, indicadores tales como parte del presupuesto
pblico de desarrollo utilizada para vivienda social/de la comunidad re-
fleja el esfuerzo del Estado Parte para cumplir su obligacin de proteger y
promover el derecho a una vivienda adecuada.
12. Indicadores de resultado. Registran los logros, individuales y colectivos,
222 que reflejan el estado de realizacin del derecho humano en un contexto deter-
minado. Los indicadores de resultado tienen dos caractersticas importantes.
En primer lugar, como ya se ha dicho, estn relacionados ms directamente
con la realizacin del derecho correspondiente. En segundo lugar, una serie
de procesos pueden contribuir al logro de un resultado nico. En este caso
resulta til hacer una distincin entre el indicador de proceso y el indicador
de resultado. Un ejemplo de un indicador de resultado sera la parte de
hogares con una proteccin jurdicamente exigible de carcter contractual,
estatutario o de otro tipo que proporciona seguridad de la tenencia319.
Para una mayor comprensin de qu podra significar cada uno de

estos indicadores, el anexo ii del informe del relator especial identifica
algunos ejemplos concretos:
Indicadores estructurales
Calendario y cobertura de la declaracin/estrategia de poltica
nacional de vivienda para la aplicacin progresiva de medidas en
319
Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho
a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, A/HRC/4/18, 5 de febrero de 2007, prrs.
10, 11 y 12.

pro del derecho a una vivienda adecuada a diferentes niveles del

gobierno, si procede
Calendario y cobertura de la poltica nacional de rehabilitacin y
reasentamiento
Fecha de entrada en vigor y cobertura de la legislacin sobre segu
ridad de la tenencia, igualdad de herencia y proteccin contra los
desalojos forzosos
Nmero de denuncias sobre el derecho a una vivienda adecuada
recibidas, investigadas y resueltas por la institucin nacional de
derechos humanos/Ombudsman de derechos humanos/institucin
especializada y otros mecanismos administrativos (creados para
proteger los intereses de grupos concretos de poblacin) en el pe
rodo que abarca el informe
Gasto pblico en reconstruccin y rehabilitacin de los desplaza-
dos como proporcin del presupuesto pblico de desarrollo
AOD neta recibida/ofrecida como parte del gasto pblico de vi-
vienda/ingreso nacional bruto
Tiempo medio de solucin de conflictos relacionados con la vivien
da y los derechos a la tierra en los tribunales y juzgados
Nmero de apelaciones para impedir desalojos/demoliciones
planificados por medio de requerimientos judiciales en el perodo
que abarca el informe 223
Indicadores de proceso
Proporcin de poblaciones (ciudades, pueblos y aldeas) que abarcan
las disposiciones de los cdigos y reglamentos de construccin
Parte del presupuesto pblico de desarrollo dedicado a la vivienda
social/de la comunidad
Proporcin del presupuesto de los hogares destinada al acceso a
los servicios, en particular abastecimiento de agua, saneamiento,
electricidad y vertido de basuras
Proporcin de hogares que reciben asistencia pblica para vivienda,
incluidos los que reciben subvenciones para el alquiler y la compra
de vivienda
Proporcin de hogares en viviendas de propiedad pblica y de ocu
pacin
Nmero de procedimientos jurdicos para obtener indemnizacin
despus de los desalojos en el perodo que abarca informe

Indicadores de resultado
Proporcin de la poblacin (personas por habitacin o habitacio-
nes por hogar) con espacio suficiente/promedio de personas por
habitacin entre los hogares elegidos
Proporcin de hogares que viven en construcciones permanentes
en cumplimiento de los cdigos y reglamentos de construccin
Proporcin de poblaciones/hogares que viven cerca de lugares pe
ligrosos
Proporcin de poblacin urbana que vive en tugurios
Proporcin de poblacin (rural y urbana) con acceso sostenible a
fuentes mejoradas de agua
Proporcin de poblacin (rural y urbana) con acceso sostenible a
fuentes mejoradas de saneamiento
Proporcin de hogares que gastan ms del x% de sus ingresos/
gastos mensuales en vivienda
Promedio anual de personas sin hogar por cien mil habitantes
Proporcin de poblacin sin hogar que utiliza albergues pblicos
y de la comunidad x se define de forma normativa para el con-
texto del pas
Casos de desalojos forzosos por cien mil habitantes de que se
224 ha informado (por ejemplo, a los procedimientos especiales de las
Naciones Unidas) durante el perodo que abarca el informe
Proporcin de hogares con proteccin jurdicamente exigible de
carcter contractual, estatutario o de otro tipo que ofrece seguridad
de la tenencia/proporcin de hogares con acceso a la seguridad de
la tenencia
Proporcin de mujeres entre las personas con ttulos de propiedad
sobre la tierra/vivienda320.
La elaboracin de un marco operacional adecuado para la plena
exigibilidad del derecho a una vivienda adecuada se encuentra necesaria-
mente vinculada al desarrollo de este tipo de indicadores y mtodos para
vigilar y medir el proceso de desarrollo de este derecho321. Por ello, resulta
indispensable que los Estados avancen en la identificacin de indicadores
de vivienda precisos. Tales indicadores ayudarn a la verificacin efectiva
de los elementos normativos del derecho que a continuacin se detalla.
320
Informe del relator... (n. 319), anexo ii, pp. 30-31.
321
Informe del relator... (n. 316), prr. 51.

del derecho a una vivienda adecuada
El derecho a la vivienda no debe interpretarse en un sentido restrictivo
que lo equipare, tal y como lo ha sealado el Comit DESC, con el cobijo
que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o
lo considere exclusivamente como una comodidad322. La expresin ade-
cuada, prescribe tal acercamiento restrictivo. Por ello el Comit DESC
indica en la observacin general N 4, que:
el concepto de adecuacin es particularmente significativo en relacin con el

derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores
que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vi-
vienda se puede considerar que constituyen una vivienda adecuada a los
efectos del Pacto323. A la luz de tal consideracin, el Comit identifica en
la misma Observacin General 4, ciertos aspectos o contenidos normativos
fundamentales del derecho a la vivienda adecuada324.
a) Seguridad jurdica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de

formas, como el alquiler (pblico y privado), la vivienda en coope-
rativa, el arriendo, la ocupacin por el propietario, la vivienda de
emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupacin 225
de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las
personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia
que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el hos-
tigamiento u otras amenazas. Porconsiguiente, los Estados Partes
deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir
seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en
la actualidad carezcan de esa proteccin consultando verdadera-
mente a las personas y grupos afectados.
Vale recordar lo ya sealado, para las mujeres el acceso a la tierra
conduce a las mujeres a la pobreza y marginalidad. El derecho a la tierra
est inextricablemente unido al derecho a una vivienda adecuada. Tambin
para las mujeres, la realizacin del derecho a una vivienda adecuada est
generalmente supeditado a su derecho a tener acceso a la tierra, a poseerla
y a administrarla. En su recomendacin general N 21, el CEDAW centr
Comit DESC, observacin general 4: El derecho a una vivienda adecuada (p

322
rrafo 1 del artculo 11 del Pacto), prr. 7.

323
Op. cit., prr. 8.
324
Estos elementos normativos se citan textualmente de la observacin general N
4, prrafo 8.

su atencin en la igualdad de derechos de la mujer a acceder a la tierra,

poseerla y heredarla. Asimismo, se destaca el derecho de la mujer, sin tener
en cuenta su estado civil, a poseer una parte igual que la del hombre de
la tierra redistribuida con arreglo a los programas de reforma agraria325.
Por ejemplo, en los aos noventa, la Constitucin y las leyes del suelo de
Uganda se enmendaron para ofrecer una mayor proteccin jurdica contra
los abusos de los derechos de propiedad, pero, en la prctica, muchas mu-
jeres siguen siendo vctimas de desenfrenados abusos de sus derechos a la
propiedad. Las mujeres producen ms del 80% de los alimentos, realizan el
70% de las labores agrcolas, pero slo poseen el 7% de la tierra. En Kenya,
las leyes del suelo son en apariencia imparciales en materia de gnero, pero,
en la prctica, no son igualitarias. Como no se especifica que las mujeres
que han contribuido al patrimonio familiar tienen derecho a reclamar una
parte de ste, la ley se interpreta de forma que se les niegue los derechos
que reivindican. Adems, si bien la ley reconoce las asignaciones tradicio-
nalmente otorgadas a los hombres, no sucede lo mismo con los derechos
tradicionales de uso de la mujer con respecto a la tierra326.
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una
vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables
para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutricin. Todos los
beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberan tener
226 acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable,
a energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, a instala-
ciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminacin de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
Si se considera la divisin sexual del trabajo, los esquemas sociales de
organizacin social entregan roles diferenciados a hombres y mujeres. stas
no slo despliegan su accin dentro del dominio domstico-reproductivo,
CEDAW, recomendacin general N 21 (13 perodo de sesiones, 1994): La

325
igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares. Prrafo 28: En la mayora de

los pases, hay una proporcin significativa de mujeres solteras o divorciadas que pueden
tener la obligacin exclusiva de sostener a una familia. Evidentemente, es poco realista
toda discriminacin en la reparticin de la tierra basada en la premisa de que solamente
el hombre tiene la obligacin de sostener a las mujeres y a los nios de su familia y de que
va a hacer honor a esta obligacin. En consecuencia, toda ley o costumbre que conceda
al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio al extinguirse el matrimonio o el
amancebamiento o al fallecer un pariente es discriminatoria y tendr graves repercusiones
en la capacidad prctica de la mujer para divorciarse, para mantenerse, para sostener a su
familia o para vivir dignamente como persona independiente.
326
Estudio del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante
del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Khotari: La mujer y la vivienda adecuada,
E/CN.4/2005/43, 25 de febrero de 2005, prr. 60.

que se produce en los hogares (cuidado y crianza de los hijos, los enfermos
y los ancianos) sino, tambin, desarrollan actividades productivas para la
manutencin del grupo familiar. Precisamente por los roles socialmente
asignados es que las mujeres tienen un fuerte lazo con sus comunidades
en la exigencia de condiciones de vida dignas para s y sus familias. Ello
implicar demandas individuales y colectivas respecto de infraestructura,
condiciones sanitarias y calidad de las viviendas que habitan.
c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraa la
vivienda deberan ser de un nivel que no impidiera ni comprometie-
ra el logro y la satisfaccin de otras necesidades bsicas. Los Estados
Partes deberan adoptar medidas para garantizar que el porcentaje
de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los
niveles de ingreso. Los Estados Partes deberan crear subsidios de
vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, as como
formas y niveles de financiacin que correspondan adecuadamente
a las necesidades de vivienda. Deconformidad con el principio de
la posibilidad de costear la vivienda, se debera proteger por medios
adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos despropor-
cionados de los alquileres. Enlas sociedades en que los materiales
naturales constituyen las principales fuentes de material de cons-
truccin de vivienda, los Estados Partes deberan adoptar medidas
para garantizar la disponibilidad de esos materiales. 227
Uno de los problemas que aquejan a las mujeres y otros grupos des-
aventajados socialmente es que sus niveles de ingresos no permiten costear
una vivienda. Las familias de trabajadores migrantes de otros pases, o de
zonas rurales, viven en condiciones de hacinamiento a fin de asegurar entre
varios el coste de un techo. Los dficits de vivienda, en ocasiones, permiten
polticas de contratacin que revisten discriminacin contra grupos ms
vulnerables.
En algunos pases se ha detectado que existen barreras de ingresos
concebidos en trminos neutros, pero que aplicados tienen un efecto adverso
en los grupos sociales ms cadenciados. As, por ejemplo, en la provincia de
Ontario, Canad, las corporaciones privadas dueas de inmuebles estable-
cen requisitos mnimos de ingreso para futuros inquilinos en el entendido
que el ingreso es un signo de capacidad y responsabilidad en el pago de
alquiler327. Un requisito que aparece revestido de neutralidad debe ser
evaluado estrictamente, pues tiene un efecto adverso para las mujeres, las
personas con discapacidad o los jvenes sin que ello realmente signifique
medir la responsabilidad o historial del candidato en el arrendamiento de
vivienda.
327
Cfr., Pisarello (n. 64), p. 197.

De la misma manera, es relevante el funcionamiento del mercado

financiero y los programas estatales en la entrega de subsidios habitacio-
nales para vivienda social. El cambio de condiciones en los subsidios puede
afectar especialmente a los sectores que se intenta ayudar. Los costos de los
prstamos para la vivienda pueden transformase en una carga imposible de
sobrellevar cuando las unidades de cobro de las deudas implican un cons-
tante aumento de la deuda y, por consiguiente, del precio de la vivienda.
En ocasiones, la creacin de unidades de cobros especiales ha significado
que aquellas personas que haban adquirido viviendas en virtud de planes
sociales no estn en condiciones de seguir solventando las deudas. En la
medida en que las deudas quedan entregadas a la banca privada, se tiende
a considerar que el Estado no tiene responsabilidad alguna en la situacin
que afecta a los deudores y que arriesgan la prdida de su techo por falta de
pago328. Ello afectar de manera significativa en mujeres jefas de hogar, cuyas
remuneraciones son ms bajas que la de los hombres y cuyas condiciones y
precariedad en el empleo estn en desventaja respecto de los varones.
d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en
sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras
amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de
enfermedad. Debe garantizar tambin la seguridad fsica de los
228 ocupantes. El Comit exhorta a los Estados Partes a que apliquen
ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados
por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambien-
tal que con ms frecuencia est relacionado con las condiciones
que favorecen las enfermedades en los anlisis epidemiolgicos;
dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida
inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente atasas de
mortalidad y morbilidad ms elevadas.
Si las condiciones de la vivienda provocan problemas en la salud de
los miembros de la familia, normalmente sern las mujeres quienes ten
drn que soportar la carga de las falencias de una vivienda digna: la falta
de agua potable, redes de alcantarillado, servicios de salud y escuelas para
los nios son cuestiones que tienen una significacin especial. Si los nios
enferman por diarreas constantes por la falta de agua potable o redes de
alcantarillado, o no tienen acceso servicios de salud cercanos a los lugares
Un ejemplo crtico de esta situacin es el representado por las demandas de grupos de

328
deudores habitacionales con el sector privado. En Chile, la Agrupacin Nacional de Derechos

Habitacionales Andha Chile a Luchar, busca relevar diversas dimensiones problemticas de los
deudores habitacionales y que suelen ser desatendidas por el Estado, en razn de corresponder
a deudas contradas con el sector privado. Vase http://www.aluchar.es.tl/Inicio.htm

que habitan, es muy probable que las mujeres a su cargo deban desplegar
el doble de esfuerzos en sus labores reproductivas, en desmedro de su
capacidad productiva.
e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que
tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situacin de
desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecua-
dos para conseguir una vivienda. Debera garantizarse cierto
grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vivienda a
los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los nios,
los incapacitados fsicos, los enfermos terminales, los individuos
VIH positivos, las personas con problemas mdicos persistentes,
los enfermos mentales, las vctimas de desastres naturales, las
personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres,
y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la pol-
tica en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las
necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes,
el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o
empobrecidos de la sociedad, debera ser el centro del objetivo
de la poltica. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables
destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir
en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho.
En virtud del principio de no discriminacin consagrado en los dere- 229
chos humanos se considera a todas las personas como titulares de derechos,
incluidas las personas con discapacidad. La UN estima que ms de seis-
cientos millones de personas, aproximadamente el 10% de la poblacin del
mundo, padecen alguna forma de discapacidad. La vivienda no slo debe
ser accesible fsica y econmicamente a las personas con discapacidad sino
que deben disfrutar tambin de una participacin efectiva en la vida de la
comunidad en que viven329. En el caso de las mujeres, la desigualdad en
el acceso y la tenencia a la tierra no slo obedece a cambios econmicos
estructurales sino, tambin, culturales y jurdicos en que niegan o limitan
el derecho de las mujeres el acceso a la herencia, a la adquisicin de prs-
tamos de parte de instituciones pblicas o privadas o el establecimiento
de requisitos que implican una desventaja para este grupo330.
De la misma manera, si la capacidad jurdica de la mujer est limitada
por su estado civil, requerir de la anuencia del cnyuge o pareja para cele-
brar contratos, o se convertir en una barrera para ejercer derechos frente
329
330
Commission on Human Rights, Report of the Special Rapporteur on adequate housing
as a component of the right to an adequate Standard of living, Mr. Miloon Kothari, 57th session,
E/CN.4/2001//51, 25 enero de 2001, pr. 35; Observacin General N 4 (n. 305), pr. 6.

a terceros sobre su vivienda. Ello resulta particularmente relevante cuando

los programas habitacionales diseados por el Estado estn infiltrados por
estereotipos. Se suelen otorgar subsidios habitacionales, entregas de tierra
o regularizacin de ttulos al cabeza de hogar, o al jefe de familia, lo que
tiende a entenderse al hombre331. En el caso de Chile, por ejemplo, los planes
de regularizacin de predios rurales han significado que las mujeres obtengan
una regularizacin de ttulos predios ms pequeos que los hombres332.
La legislacin civil en varios pases de Amrica latina todava mantie-
ne discriminacin de jure sobre la condicin de mujer casada de la mujer,
y la administracin de bienes. Ello resulta importante, si la propiedad
familiar queda a nombre del marido, no obstante los aportes monetarios
directos que ella realiza, pero que no tengan reconocimiento producto de
una insercin el mercado laboral informal.
Debe entenderse que el acceso a una vivienda adecuada, en el con
texto de la nocin de asequibilidad, integra existencia de medidas tem-
porales o permanentes para todos aquellos grupos ms vulnerables. As
por ejemplo, el alojamiento temporal a travs de casas de refugio para
mujeres que experimentan violencia domstica, o condiciones carcelarias
adecuadas para aquellas personas privadas de libertad333. Por lo mismo,
las polticas de financiamiento de asentamientos o de adquisicin de
viviendas sociales deben considerar las especiales condiciones sociales
230 y jurdicas en que se encuentran las mujeres, u otros grupos en especial
situacin de vulnerabilidad como los desplazados.
f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que
permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de aten-
cin de la salud, centros de atencin para nios, escuelas y otros
servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades
grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros
para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer
exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres.
De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares
contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de conta-
minacin que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
331
Vase, por ejemplo, observaciones finales CEDAW: Repblica Dominicana,,
14/05/98/, A./53/38, prs. 332 y 343.
332
El Ministerio de Bienes Nacionales de Chile implement en 1992 un programa
de regularizacin de ttulos de propiedades rurales. En la evaluacin realizada en 1996, se
constat que un 45,4% de los beneficiados eran mujeres y el restante hombres, mientras
que en el caso de las parcelas, ese porcentaje bajaba a 39,8%. Vase, Ximena Zavala (
coordinadora), Informe Sombra,1999-2006, Chile, CEDAW, Humanas Centro Regional de
Derechos Humanos y Justicia de Gnero, Santiago, s/f, p. 147.
333
Estudio del relator... (n. 326), prr. 45.

El desarrollo de asentamientos urbanos, y especialmente el desarrollo

de planes habitacionales sociales, debe estar precedidos, en lo posible, por
una evaluacin de las posibles fuentes de contaminacin, las condiciones
climticas o geogrficas que permitan que las viviendas all construidas
sean seguras. En muchas ocasiones, los planes de vivienda social se ubican
en zonas perifricas de las ciudades sin infraestructura social bsica, sin
acceso a los empleos o red de transporte urbano con lo cual no logran
cumplir los objetivos de aliviar las condiciones de vida de los sectores
sociales ms vulnerables.
El costo del suelo tiende a que las viviendas de personas de menos
ingresos se encuentren en reas geogrficamente accidentadas, que estn
ms expuestas a las catstrofes naturales. Si bien ellas no son situaciones
imputables al Estado, los efectos en algunos asentamientos humanos pueden
serlo en la medida en que no se hayan realizado los controles administrativos
que permitan morigerar o evitar los efectos de estos desastres.
g) Adecuacin cultural. La manera en que se construye la vivienda, los
materiales de construccin utilizados y las polticas en que se apoyan
deben permitir adecuadamente la expresin de la identidad cultural
y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo
o la modernizacin en la esfera de la vivienda deben velar por que
no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que
se aseguren, entre otros, los servicios tecnolgicos modernos. 231
La cuestin de la adecuacin cultural de la vivienda resulta funda-
mental para respetar la diversidad de sociedades complejas. Lo anterior
implica una particular preocupacin por respetar las formas de vida,
tradiciones y prcticas habitacionales de minoras etnoculturales, como
los pueblos indgenas, a la hora de disear e implementar las polticas de
vivienda en el mbito local, regional y nacional.
4. Obligaciones genricas y especficas

del derecho a la vivienda adecuada
Cabe advertir que un derecho puede considerarse vulnerado cuando su
negacin es producto de un acto de abuso de poder, pudiendo provenir
tanto de omisiones como de acciones por parte del Estado o de agentes
privados. Tratndose especficamente del derecho a una vivienda adecuada,
la obligacin del Estado radica en procurar por todos los medios posibles,
que todos tengan acceso a recursos habitacionales adecuados para su salud,
bienestar y seguridad. Lo anterior no significa que el Estado deba construir
viviendas para toda la poblacin, o que deba proveerla de manera gratuita
a toda persona que la solicite, ni siquiera que deba cumplir de manera

inmediata con todos los aspectos que el derecho involucra. Es claro que
los Estados no pueden satisfacer de forma inmediata todos los elementos
que integran el contenido del derecho, siempre que se procure por una
satisfaccin progresiva del derecho en un tiempo razonablemente breve,
garantizando as, un umbral mnimo hasta el mximo de los recursos
disponibles, otorgando prioridad a los grupos ms vulnerables.
Especficamente, los Estados deben cumplir con cuatro tipos de obli
gaciones referentes al derecho a una vivienda adecuada:
a) Obligacin de respeto: obliga al Estado a abstenerse de realizar ciertas
prcticas y a facilitar la autoayuda de los propios grupos afectados.
La prohibicin de adoptar medidas deliberadamente regresivas
que carezcan de justificacin suficiente.
b) Obligacin de proteccin: frente a intervenciones arbitrarias de ter
ceros en el goce del derecho a la vivienda, tanto por acciones como
omisiones de instituciones y particulares, sobre todo en situaciones
que afecten a grupos vulnerables.
c) Deber de satisfaccin: se relaciona con la seguridad en la tenencia que
el Estado debe garantizar. Se traduce, por ejemplo, en la provisin
de ttulos de tierra, el aseguramiento de provisiones antidiscrimi-
natorias o el apoyo legal a organizaciones comunitarias. Adems,
puede entraar prestaciones concretas y medidas redistributivas,
232 como reformas tributarias progresivas, oferta pblica de viviendas
subvencionadas o promocin y apoyo financiero de planes para
facilitar el acceso a una vivienda econmicamente asequible.
d) Deber de informacin: esta obligacin incluye el deber estatal de
informar y dar publicidad de leyes y disposiciones administrativas
en materia de vivienda, por ejemplo, aqullas referidas a la oferta
existente, a la situacin de viviendas no ocupadas o disponibles
para ocupar, a los peligros ambientales prximos a las viviendas,
entre otros datos. Todas aquellas disposiciones que propongan
un proyecto que pueda afectar la vivienda de las personas, deben
ir acompaadas de la informacin disponible a las personas y
comunidades afectadas, de forma oportuna y completa.
A tales dimensiones del derecho a la vivienda han de sumarse el cat
logo general de obligaciones de respeto, proteccin y realizacin de todos
los derechos econmicos y sociales, conforme a las reglas generales revi-
sadas en la seccin introductoria de este Manual. En este sentido, resulta
particularmente recordar como las diversas obligaciones de los Estados no
se agotan en el disponer de recursos financieros para la construccin de viviendas o
el apoyo, va subsidios, al acceso a la vivienda.
El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento
del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos econmicos,

sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve perodo.

Con todo, y como ya hemos visto, el carcter progresivo de las normas
establecidas en instrumentos internacionales como el PIDESC, no altera
la naturaleza de las obligaciones legales de los Estados. Tales obligaciones
requieren que algunas medidas se tomen de manera inmediata como
la obligacin de adoptar medidas, no discriminar en la aplicacin de las
mismas o respetar el contenido mnimo o esencial de los derechos y
otras tan pronto sea posible. En el caso de las obligaciones progresivas,
las medidas adoptadas por los Estados deben ser deliberadas, concretas
y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obliga-
ciones reconocidas en el Pacto334. En virtud de este ltimo estndar, ser
siempre de carga de los propios Estados el acreditar un progreso notorio
hacia la realizacin total de los derechos consagrados en el Pacto, sin
poder justificar su inactividad en el carcter meramente progresivo de
las obligaciones internacionales335.
En este sentido se ha pronunciado el Comit DESC al indicar que:
(...) el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras

progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpre-
tar equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido
significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad
necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que 233
implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpre-
tarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto,
que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto
a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as una
obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras
a lograr ese objetivo.
A su vez, de esta obligacin estatal de implementacin progresiva

de los DESC se deriva que la obligacin mnima asumida por el Estado
al respecto es la obligacin de no regresividad, es decir,
la prohibicin de adoptar polticas y medidas, y por ende, de sancionar

normas jurdicas, que empeoren la situacin de los DESC de los que gozaba
la poblacin al momento de adoptado el tratado internacional respectivo,
o bien cada mejora progresiva336.
334
335
Vase (n. 30).
336
Abramovich y Courtis (n. 3), p. 94.

En este sentido, el Comit DESC ha agregado:
[...] todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este

aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los re-
cursos de que se disponga.
A esto mismo apuntan las directrices de Maastricht, al referirse a las

violaciones a los DESC mediante actos de comisin:
Violaciones mediante actos de comisin. Las acciones directas de los Esta-

dos o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden
resultar en violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. A
continuacin se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones:
(a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea necesaria
para seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que
est vigente en ese momento;
(d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente
incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a
estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propsito y efecto
de aumentar la igualdad y mejorar la realizacin de los derechos
234 econmicos, sociales y culturales de los grupos ms vulnerables;
(e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva
y que reduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos
[...]337.
Es ms, si tenemos en cuenta que entre el 40% y el 80% de todas

las viviendas construidas en las ciudades de pases subdesarrollados y
en desarrollo han sido el resultado del trabajo directo de sus propios
habitantes, concentrarse en la mera provisin de viviendas por parte
de los Estados es perder de vista una parte importante de lo que parece
estar bajo discusin en materia de derecho a la vivienda338. Por ello, en
diversos casos el Estado cumplir con el Pacto al poner a disposicin de
los sujetos bajo su jurisdiccin, recursos internos de naturaleza jurdica, que
puedan verificar varios de los elementos normativos antes sindicados, en
el contexto de proyectos desarrollados por el propio Estado o los particu-
lares. Como se ha sealado con anterioridad, la obligacin de proteger los
derechos sociales se ordena hacia la realizacin de todas aquellas acciones
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales

337
y Culturales, Maastricht, Reino de los Pases Bajos, 22-26 de enero de 1997, artculo 14,
letras a, d y e.
338
Leckie (n. 61), p. 35 y ss.

positivas por parte del Estado y que tienen por objetivo prevenir el abuso
de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares339. En
otras palabras, la obligacin de proteger requiere que los Estados adopten
medidas legislativas o de otra ndole, destinadas a impedir que terceros
-particulares, grupos, empresas y otras entidades, as como quienes obren
en su nombre- menoscaben en modo alguno el disfrute de un DESC340.
Y en este orden de cosas, los Estados debieran poner a disposicin de las
personas y grupos bajo su jurisdiccin, entre otros:
a)apelaciones jurdicas destinadas a evitar desahucios planeados o de-

moliciones mediante la emisin de mandatos de los tribunales; b)proce-
dimientos jurdicos que buscan indemnizacin despus de un desahucio
ilegal; c)reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por
los propietarios (seanpblicos o privados) en relacin con los niveles de al-
quiler, mantenimiento de la vivienda y discriminacin racial u otras formas
de discriminacin; d)denuncias de cualquier forma de discriminacin en
la asignacin y disponibilidad de acceso a la vivienda; ye)reclamaciones
contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o
inadecuadas. Enalgunos sistemas jurdicos podra ser tambin adecuado
estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que implican niveles
de gran aumento de personas sin hogar341.
235
339
Como ha sealado Hadji Guisse, relator especial de Naciones Unidas para la
para reparar tales violaciones. Guisse (n. 22), p. 33.
340
Comit DESC, observacin general N 5: Personas con discapacidad, E/1995/22,
9 de diciembre de 1994, prr. 11 y observacin general N 15, prr. 23. En este mismo
sentido se ha pronunciado la Corte IDH al sealar que: Es pues claro que, en un principio,
es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin
cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalecidas de los
poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones
en las cuales un Estado esta obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos [...]. Un hecho ilcito que no resulte imputable directamente a un
Estado [...] puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado [...] por la falta de
la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos
en la Convencin, Corte IDH (n. 23), prr. 172.
341

5. Propiedad privada, globalizacin y derecho a la vivienda:

obligaciones en contexto
Si bien la mayora de la poblacin mundial vive en algn tipo de aloja
miento, aproximadamente la mitad no goza de todos los derechos ne-
cesarios para que esa vivienda pueda considerarse adecuada. Segn las
estimaciones de las Naciones Unidas, cerca de cien millones de personas
en todo el mundo no tienen donde vivir y ms de mil millones no tienen
una vivienda adecuada342. Tal escenario carece de una causa nica y fcil-
mente identificable. Diversos estudios desarrollados en la materia tienden
a sugerir que las razones de dicha falta seran diversas y polifacticas. Entre
otras causas, se indica la falta de vivienda asequible, la especulacin con
la vivienda y las tierras con fines de inversin, la privatizacin de los ser-
vicios comunitarios, la migracin del campo a la ciudad sin planificacin
previa y la destruccin y desplazamientos causados por los conflictos o
los desastres naturales343. En particular, se ha llamado la atencin sobre
el proceso de aburguesamiento de zonas urbanas deprimidas, que va acom-
paado de un aumento del valor de la propiedad y de los alquileres, y
que hace que familias de bajos ingresos vivan en condiciones precarias e
incluso que se queden sin vivienda344.
236 Como ha sealado el relator especial sobre vivienda:
Cuando los pases en desarrollo han conseguido atraer importantes corrien-

tes de capital privado, el rpido crecimiento de las ciudades con frecuencia
supera el ritmo de construccin de viviendas adecuadas, lo que hace que
cada vez haya ms personas indigentes que viven en barrios de tugurios que
carecen de seguridad o servicios cvicos. Esta situacin se agrava an ms
cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan
estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de
Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante
342
del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminacin a este

respecto, Miloon Kothari, E/CN.4/2005/48, 3 de marzo de 2005, p. 2.
343
United Nations Centre for Human Settlements (UN-Habitat), Strategies to
Combat Homelessness, Nairobi: United Nations Centre for Human Settlements, 2000 y
A. Graham Tipple y Suzanne Speak, Homelessness in developing countries, Newcastle upon
Tyne, Global Urban Research Unit, University of Newcastle upon Tyne, 2003.
344
Informe del relator... (n. 342), p. 2. Un fenmeno similar se observa en el caso de
los denominados con techo: Poblaciones de propietarios de viviendas que, sin perjuicio
de haber accedido a un hogar, sufren las consecuencias directas del mal diseo de los planes
urbanos, carencia de medios financieros y administrativos para mejorar sus viviendas y falta
de proteccin judicial frente a sus demandas. Vase Alfredo Rodrguez y Ana Sugranyes,
Los con techo. Un desafo para la poltica de vivienda social, Santiago, Ediciones SUR, 2005.

rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la privatizacin de los

servicios y del mercado de la vivienda tambin provoca por lo general la
especulacin de los terrenos, la comercializacin de la vivienda como un
producto ms, la aplicacin de tasas por la utilizacin de ciertos servicios,
como agua, saneamiento y electricidad, y la revocacin o enmienda de las
leyes sobre control de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado
ha sido una marginacin cada vez mayor de los indigentes345.
Este panorama de la vivienda plantea cuestiones fundamentales sobre

los impactos del libre mercado y la globalizacin de la economa sobre la
vivienda y que el sistema jurdico no puede obviar. Tal y como agrega el
relator especial de Naciones Unidas:
54. En el sector de la vivienda urbana, la dependencia de los mecanismos

del mercado se ha traducido por lo general en el olvido de la poblacin
pobre. El empeoramiento constante de las condiciones que afronta la mayor
parte de la poblacin urbana y rural pobre del mundo, particularmente
respecto de la vivienda y de los servicios conexos, ha suscitado la enorme
preocupacin de que la globalizacin sin trabas no puede conducir a la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, incluido el
derecho a una vivienda adecuada (...). Los gobiernos tienen la responsa-
bilidad de realizar intervenciones dirigidas a grupos especficos a fin de
asegurar el acceso universal a los servicios pblicos sobre una base justa y 237
equitativa; este es un elemento fundamental para la realizacin del derecho
a una vivienda adecuada. Al participar en las negociaciones comerciales
que se estn celebrando en la OMC, los Estados no deberan olvidar su
responsabilidad de velar por que sus polticas sean compatibles con sus
obligaciones a tenor de los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Se prev, en particular, que el AGCS intensificar el proceso
de privatizacin de recursos y servicios relacionados con el derecho a la
vivienda, como la electricidad, el agua, el saneamiento, el transporte, los
materiales de construccin, etctera.
55. La privatizacin de los servicios esenciales es otro aspecto al que hay
que prestar mucha atencin al evaluar las repercusiones de la globalizacin
en el derecho a una vivienda adecuada. Establecer un equilibrio entre las
ventajas prometidas de la privatizacin en trminos de eficiencia econmica
y reduccin de los costos de los servicios, por una parte, y sus costos sociales,
por la otra, es una tarea muy compleja y delicada para muchos gobiernos e
instituciones internacionales que promueven esa poltica (...)346.

345
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho
346
a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2002/59, 1 de marzo de 2002,

prrs. 54-5.

A su vez, en materia de derecho a la vivienda resulta fundamental

tener en cuenta la existencia de ciertas obligaciones esenciales que todo
Estado debe respetar, proteger y realizar, especialmente en materia de los
denominados desalojos forzosos. El trmino desalojos forzosos se define
como el hecho de hacer salir a personas y a familias, comunidades o ambas
tanto de los hogares como de las tierras que ocupan, en forma permanente
o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra
ndole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibicin de los
desalojos forzosos no se aplica a los efectuados legalmente y de acuerdo con
las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos347.
Esta ltima cuestin ha sido desarrollada por el Comit DESC en su
observacin general N 7 sobre vivienda adecuada, en la que estableci
que las obligaciones de los Estados-partes en el Pacto en relacin con los
desalojos forzosos se basan en el prrafo 1 del artculo 11 interpretado
junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el prrafo 1 del
artculo 2 obliga a los Estados a utilizar todos los medios apropiados
para promover el derecho a una vivienda adecuada. As, el propio Estado
deber abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se
aplique la ley a sus agentes o a terceros que efecten desalojos forzosos
(talcomo se definen en el prrafo 3 supra)348.
Adicionalmente, el Comit considera que entre las garantas pro-
238 cesales que se deberan aplicar en el contexto de los desalojos forzosos
figuran:
a) una autntica oportunidad de consultar a las personas afectadas;

b) un plazo suficiente y razonable de notificacin a todas las personas
afectadas con antelacin a la fecha prevista para el desalojo;
c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, informacin
relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se
destinan las tierras o las viviendas;
d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el
desalojo, especialmente cuando ste afecte a grupos de personas;
e) identificacin exacta de todas las personas que efecten el desalojo;
f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo
que las personas afectadas den su consentimiento;
g) ofrecer recursos jurdicos y
h) ofrecer asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas que
necesiten pedir reparacin a los tribunales349.

347
(prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): los desalojos forzosos, prr. 3.

348
Op. cit., prr. 8.
349
Op. cit., prr. 15. Un ejemplo adecuado de regulacin del desalojo forzado es la
PIE de Sudfrica, que regula el desalojo de ocupantes ilegales, tanto urbanos como rurales,

Finalmente, el Comit tambin ha consignado la obligacin de todo

estado de intentar disminuir los impactos de desalojos forzados sobre
poblaciones vulnerables (mujeres, nios, jvenes, ancianos, pueblos in-
dgenas, minoras tnicas y de otro tipo) y, particularmente, respecto de
aquellos que no dispongan de recursos suficientes, para que se propor-
cione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, segn
proceda350. En sentido similar se ha pronunciado el relator especial sobre
vivienda adecuada de Naciones Unidas al indicar que:
La discriminacin tambin interviene en forma prominente en los casos

de los desalojos forzosos, que afectan en mucha mayor medida que a
otros grupos a las mujeres, a las minoras tnicas, religiosas, raciales y de
otro tipo, y a los indgenas. Los efectos del desalojo forzoso en sus grupos
se manifiestan antes, durante y despus de los hechos, pues los efectos
prcticos y psicolgicos de esos actos pueden tener particular importancia
para ciertos grupos, como los nios, las mujeres y los pueblos indgenas.
La discriminacin puede llegar a convertirse en violacin de los derechos
humanos ms fundamentales cuando se quiebra la estabilidad y se pro-
ducen desalojos forzosos, as como en los desplazamientos y huidas que
stos provocan, a pesar de los compromisos y las obligaciones jurdicas
contradas por los Estados para evitarlas (...). Se inicia as un ciclo en el
que las vctimas de desalojos forzosos, cuyas economas y condiciones de
vida suelen ser precarias, empobrecen an ms al verse obligadas a vivir en 239
barrios de tugurios. La prctica del desalojo forzoso tipifica la polarizacin
entre los ricos y los pobres351.
Tratndose de mujeres vctimas de desalojos forzosos, stas suelen ser

objeto de formas agravadas de vulnerabilidad socioeconmica, aumento
de la morbilidad, prdida de medios de vida e ingresos, aumento de la
presin por conseguir trabajo, falta de indemnizaciones, movilidad y ac-
ceso al dominio pblico, desmembracin de su pertenencia comunitaria y
violencia352. En el caso de nios, nias y adolescentes que experimentan
en orden a dar aplicacin a las exigencias constitucionales del derecho a la vivienda. AJ

van der Walt, Exclusivity of ownership, security and tenure, and eviction orders: A model
to evaluate South African land-reform legislation, in Journal of South African Law, 2002,
pp. 254-289.
350
Comit DESC (n. 347), prrs., 10 y 16.
351
Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho
a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, E/CN.4/2004/48, 8 de marzo de 2004,
prrs. 39 y 40.
352
Op. cit., prrs. 49-56. Para un anlisis detallado de la relacin entre mujer y hbitat
en Amrica Latina vase Gnero y hbitat: herramientas para la accin, UN-Habitat/ROLAC,
Rio de Janeiro, 2005, en http://www.unhabitat-rolac.org/anexo/308200515541170.pdf

desalojos forzosos, suele haber afectaciones graves a su dignidad humana,

salud fsica y mental y la calidad de vida general, relacionadas con la pr-
dida del vnculo con el hogar353. A su vez, las comunidades indgenas, las
minoras nacionales (como los roman) y los propios defensores de dere-
chos humanos suelen resultar particularmente afectados por las prcticas
de desalojos forzosos y por ello, debe proveerse de medidas especiales de
proteccin a estos grupos354.
240
Informe del relator... (n. 351), prrs. 58-61. Vase, adems, Poverty and Exclusion
353
among Urban Children, UNICEF Innocenti Research Centre, en www.unicef.icdc.org/

publications y Homelessness in the United States and the Human Right to Housing:
a report by the National Law Center on homelessness and poverty, Washington, DC,
January 2004.
354
Op. cit., prrs. 62-67. El Programa de Hbitat, aprobado en la segunda Conferencia
de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hbitat II) en 1996, reafirma
claramente la determinacin de los Estados y gobiernos de garantizar progresivamente
el ejercicio pleno del derecho a una vivienda adecuada. Trata directamente la falta de
hogar en el prrafo 11, cuando seala que ese problema amenaza la salud y la seguridad
e, incluso, pone en peligro la propia vida. El Programa de Hbitat tambin se refiere a la
necesidad de prestar especial atencin a la situacin de los grupos vulnerables (prr. 38),
en particular los refugiados (prr. 40). Por ltimo, se seala que para la aplicacin plena y
eficaz del Programa se requerir la movilizacin de ms recursos financieros nacionales e
internacionales as como una cooperacin ms eficaz para el desarrollo.

El derecho a la vivienda adecuada en la jurisprudencia
EL DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA

1. Contenido normativo
del derecho a la vivienda
a) Seguridad jurdica de la tenencia
Cuestin jurdica
Reconocindole al derecho a la vivienda carcter progresivo, es posible
que la autoridad o un tercero cambien las condiciones para su ejercicio?
241
Corte Constitucional de Colombia. Janneth del Carmen Segovia Benavides
contra Temporal Ruiz Arvalo Constructora S.A. y municipio de Palmira y
el municipio de Palmira (valle del Cauca), 14 de diciembre de 2005355.
Hechos
Una mujer, postulante a un subsidio habitacional que haba firmado un
contrato de compra de una vivienda de un proyecto habitacional de una
empresa constructora la Unin Temporal Ruiz Arvalo Constructora
S.A. y el municipio de Palmira y el municipio de Palmira (valle del
Cauca). La postulante reclam por considerar vulnerados sus derechos a
la igualdad y a la vivienda digna ante los cambios efectuados en el valor
de la vivienda y las condiciones de contratacin.
El municipio de Palmira, suscribi el 4 de diciembre de 2002 el
convenio asociativo de vivienda N 02-02 con Ruiz Arvalo Constructora
S.A., con el objetivo de realizar la construccin, promocin, financiacin
355
Corte Constitucional de Colombia, Janneth del Carmen Segovia Benavides contra
Temporal Ruiz Arvalo Constructora S.A. y municipio de Palmira y el municipio de Palmira
(valle del Cauca), sentencia T-1318-05, 14 de diciembre de 2005.

y venta de seiscientas viviendas que hacan parte de la urbanizacin El

Sembrador.
La constructora se obligaba a llevar a cabo la construccin, la promo-
cin, la obtencin de la financiacin, el trmite de los subsidios nacionales
de vivienda y la venta de las seiscientas unidades de vivienda de inters
social. El municipio por su parte, se obligaba a entregar a la constructora
el globo de terreno en el cual se adelantaran las obras, a otorgar el sub-
sidio municipal de vivienda a aquellos beneficiarios que cumplieran con
los requisitos exigidos por el municipio y a entregar a la constructora el
valor de las redes de acueducto y alcantarillado.
El valor de las viviendas pactado era de cuarenta y siete salarios m-
nimos legales mensuales vigentes, de los cuales un total de 12,94 salarios
mnimos mensuales corresponda al subsidio de vivienda municipal a
ttulo de aporte que el Municipio hace para el comprador que cumpla con
los requisitos del mismo, correspondiente al lote con servicios.
El 30 de agosto de 2004 el municipio de Palmira y la constructora
suscribieron otro acuerdo, por medio del cual se prorrog el convenio 02-
02 hasta el 30 de junio de 2005. La constructora se oblig a la construc-
cin, promocin, obtencin de la financiacin, el trmite de los subsidios
nacionales de vivienda y la venta de las trescientas veinticuatro viviendas
faltantes en la II etapa de la urbanizacin El Sembrador. Sin embargo,
242 se elev el precio a cincuenta salarios mnimos mensuales. Igualmente,
el monto del subsidio de vivienda municipal para cada uno de los bene-
ficiarios se reduca a 3,3 salarios mnimos.
A la postulante se le propuso que firmara, a su vez, un otros al con-
trato de promesa de compraventa, con el objetivo de modificar el precio
y la forma de pago del inmueble inicialmente pactado. La seora Segovia
deba asumir el mayor valor resultante de la reduccin del subsidio mu-
nicipal. La peticionaria se neg a suscribir la modificacin propuesta al
contrato de promesa de compraventa e interpuso accin de tutela para que
se respetaran los derechos adquiridos en virtud del acuerdo de voluntades
inicialmente celebrado con la Unin Temporal Municipio de Palmira-Ruiz
Arvalo Constructora S.A.
La Corte seal
El artculo 51 de la Carta consagra el derecho a la vivienda digna. Res-
pecto a la naturaleza jurdica de este derecho la Corte Constitucional no
ha sido unvoca, pues en algunas ocasiones ha destacado una naturaleza
fundamental y, por lo mismo, susceptible de proteccin directa mediante
la tutela. En otras, le ha asignado una calidad prestacional, de manera que
est sujeta a desarrollos progresivos, razn por la cual de l no se derivan
derechos subjetivos, aunque puede ser protegido mediante tutela cuando
opera el factor de conexidad o se afecte el mnimo vital. [...]

La dificultad para definir la naturaleza jurdica del derecho a la vi

vienda digna estriba en el hecho de que su configuracin positiva es com-
pleja, pues de la disposicin constitucional que lo consagra se desprenden
distintas normas con diversos contenidos. En efecto, el primer inciso del
artculo 51 reconoce el derecho a la vivienda digna a todos los colombianos,
enunciado normativo de textura abierta similar al empleado para consagrar
otros derechos de carcter fundamental, como el derecho al libre desarro-
llo de la personalidad. A pesar de su estructura abierta e indeterminada,
de este enunciado normativo, bajo determinadas circunstancias se puede
derivar derechos subjetivos tutelables como, por ejemplo, casos concretos
en los cuales las autoridades estatales han incumplido sus obligaciones de
respeto y garanta y han afectado el derecho a la vivienda digna, el cual
en estos casos adquiere la configuracin de un derecho de defensa frente a
injerencias arbitrarias de las autoridades estatales o de particulares. [...]
Los restantes contenidos normativos que se desprenden del artculo 51
constitucional tiene en principio un carcter prestacional y progresivo, por
lo tanto estaran en principio sujetos a la definicin de polticas pblicas
estatales, sin embargo, una vez definidas tales polticas pblicas por los
rganos con competencia en esta esfera, trtese del poder legislativo o de
la administracin en sus distintos niveles territoriales, se pueden constituir
derechos subjetivos de carcter iusfundamental susceptibles de proteccin
por intermedio de la accin de tutela.
[...]
Se trata de las obligaciones que el citado precepto constitucional ra- 243
dica en cabeza del Estado colombiano in genere, que para hacerse efectiva
requieren el concurso de los distintos poderes pblicos, tales como fijar
condiciones para hacer realidad el derecho; la promocin de planes para
atender a la poblacin ms pobre; el diseo de sistemas de financiacin
adecuados; la promocin de ciertas formas de ejecucin de los planes de
vivienda.
[...]
Dada la difcil situacin econmica por la que atraviesa el pas, el
acceso a la vivienda de gran parte de la poblacin colombiana se ha con
vertido en un anhelo difcil de realizar, por lo que el Estado ha tenido que
intervenir para suplir las carencias econmicas existentes, es as como el
subsidio familiar de vivienda se asigna con preeminencia a aquellos hogares
que carecen de recursos para adquirir una vivienda o para mejorarla.
En conclusin, el SFV puede ser considerado como aquella herra-
mienta con que cuenta el Estado, para lograr que los ciudadanos, con
escasos recursos econmicos puedan acceder a una vivienda en condiciones
dignas, dando as aplicacin al derecho consagrado constitucionalmente
en el artculo 51.
La Corte concedi la tutela a favor de la recurrente.

Preguntas a debatir
1. Cmo relaciona usted el derecho a la seguridad jurdica de la
tenencia en este caso? Es slo una cuestin de cumplimiento de
contrato?
2. Qu rol le cabe al Estado cuando las condiciones de contratacin
han cambiado?
3. De qu manera la Corte construye una tesis que relaciona la idea
de asequibilidad con el derecho a la vivienda?
Cuestin jurdica
Puede la existencia de un subsidio habitacional ser entendido como una
simple liberalidad del Estado?
Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Amparo. Catalina Prado Yeska

contra el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, 14 de marzo
de 2006356.
Hechos
El amparista es un vendedor ambulante, afiliado al Sindicato Nacional
de Vendedores Ambulantes Costarricenses, el cual desde hace aos ha
244 venido trabajando para que todos sus afiliados puedan adquirir una casa
donde vivir dignamente, de ah que sus asociados presentaran todos los
requisitos necesarios para la adquisicin de una vivienda. El seor Prado
present todos los requisitos, en su condicin de asociado del sindicato
y como copropietario del inmueble en que iba a desarrollar el proyecto
Don Omar. De hecho, por ello se le incluy en la primera lista de be-
neficiarios. Sin embargo, de forma sorpresiva, unilateral e infundada se
le excluy del proyecto, no se le han informado de los motivos o razones
por las cuales se le excluy de la lista de beneficiarios, ni se le ha indica-
do por escrito nada sobre el particular, lo que lo deja en evidente y claro
estado de indefensin. Que por ello estima que se han infringido sus
derechos fundamentales. Solicita el recurrente que se obligue incluirlo
como beneficiario de una casa en el proyecto Don Omar. En primera
instancia, se rechaza el amparo, puesto que el Ministerio de Vivienda y
Asentamientos Humanos realiz una investigacin del proyecto habita-
cional Don Omar, advirtiendo que el listado original deba depurarlo
la entidad autorizada dado que haba personas que no calificaban como
356
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Amparo, Catalina Prado Yeska contra
el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, expediente: 05-015383-0007-CO,
14 de marzo de 2006.

potenciales beneficiarios (informe al folio 027), que el Ministerio no le

ha correspondido la confeccin de la lista de los beneficiarios, a tal punto
que no le consta que el recurrente hubiera sido excluido.
La Corte razona:
IV.- Sobre el derecho a la vivienda.- El modelo constitucional denominado
Estado Social de Derecho tiene como uno de sus fines garantizar un sistema
econmico que permita a todos sus habitantes el acceso a una vida digna.
Pero la obligacin de establecer los medios, mecanismos o instrumentos
idneos para la obtencin de las condiciones que garantizan una vida digna
no puede homologarse con la obligacin de suministrarlos directamente.
Concretamente sobre la vivienda, el artculo 65 de la Constitucin Poltica
establece este derecho, que est contenido dentro una norma programtica
que establece una directriz al Estado para la construccin de viviendas po-
pulares y en armona con el artculo 50 referido a que el Estado procurar
el mayor bienestar a todos los habitantes del pas. Se puede concluir que
lo que se est consagrando es el derecho a la vivienda para todos los habi-
tantes de la Repblica, pero no entendido en el sentido en que el Estado
debe proveer de sta a todos los habitantes sino en el sentido por un lado
de que existiendo las instituciones estatales para tal fin todas las personas
que renan los requisitos tienen el derecho de acceder a estas instituciones,
sin que signifique que se le dar una solucin a todo el que accede, sino
que ello depender, entre otros aspectos, del presupuesto institucional, de 245
la habilitacin legal y de que el solicitante satisfaga a cabalidad todos los
requisitos exigidos y segundo en la obligacin de establecer los mecanismos
e instrumentos necesarios para que los habitantes de la Repblica, con su
propia accin y participacin en los sistema de produccin y generacin
de capital, se garantice el acceso a una vivienda digna. En conclusin
aunque la Constitucin Poltica establece la obligacin del Estado de pro-
mover la construccin de viviendas populares y la justa distribucin de la
riqueza, esto dista sustancialmente de la obligacin de comprar terrenos
y adjudicarlos a las personas que carecen de una casa de habitacin y de
solucionar directamente el problema de vivienda. (Vase al respecto SCV
00-921 y 00-1452).
V.- Sobre el bono de vivienda.- Sobre la naturaleza de este bono fami-
liar para vivienda, esta Sala en otras oportunidades ha tenido la ocasin de
definirlo no como un derecho fundamental, sino como un beneficio creado
adems por el Estado como una forma de proteccin a sus ciudadanos, en
cumplimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin
Poltica. En efecto, dicho bono es una ayuda econmica que otorga el
Estado a familias de escasos recursos econmicos, de modo que se trata
de un acto de liberalidad por parte del Estado el que, en vista de que los
recursos a otorgar son limitados, los racionaliza, fijando el monto de la
ayuda o bono y los posibles beneficiarios de bajos recursos econmicos que
cumplan con los requisitos legales y reglamentarios establecidos. El bono

familiar para vivienda, lejos de constituir un derecho, es un beneficio que

el Estado otorga libre y discrecionalmente a aquellos grupos sociales que
estime mejor favorecer, en vista de que los recursos que se tienen para ese
programa son limitados. En caso de que se suprimiera el otorgamiento de
dicho bono, no se estara suprimiendo ningn derecho fundamental, sino
nicamente un beneficio social, que si bien como tal es de suma impor-
tancia, no por ello deja de ser un acto de liberalidad del Estado, eso s, en
cumplimiento de su obligacin de velar por el bien social.
VI.- Sobre el caso concreto.- En el presente asunto se observa que lo
que el recurrente impugna es haber sido excluido del proyecto de vivienda
Don Omar a pesar de que fue inicialmente incluido como beneficiario,
exclusin que se dio sorpresivamente. Al respecto, del informe rendido por
los representantes de las autoridades recurridas que se tienen por dados
bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en
el artculo 44 de la Ley que rige esta Jurisdiccin, y la prueba aportada
se comprueba que efectivamente el recurrente fue inicialmente incluido
como beneficiario del proyecto de vivienda Don Omar (folio 112), y que
posteriormente, luego de una investigacin que realizara el Ministerio
recurrido, se efectuaron algunas exclusiones y exclusiones, sin precisar el
Ministerio si el recurrente fue excluido o no, por lo tanto, al no confirmarse
que el recurrente permanezca en la lista de beneficiarios esta Sala tiene por
no probado que permanezca en dicha lista, con lo cual se presume que fue
efectivamente excluido. Segn se dijo en los considerandos anteriores, no
246 existe un derecho a que el Estado provea de vivienda sino simplemente el
derecho de acceso a las instituciones, mecanismos e instrumentos estatales
creados para facilitar vivienda, sin embargo, una vez que una persona ha
sido incluida en un listado como posible beneficiaria de un proyecto, si
bien es cierto ello no implica automticamente que vaya a serlo, si implica
el derecho a conocer las razones y la fundamentacin que se tuvo si se
viera excluida. En este caso, si bien es cierto el hecho de que el recurren-
te estuviera en la lista original de beneficiarios no implicaba que fuera
finalmente adjudicatario de un bono de vivienda, el hecho de haber sido
excluido de dicha lista sin drsele las razones de tal exclusin implic una
violacin al derecho al debido proceso en cuanto a la falta de motivacin
de la exclusin.
[...]
VIII.- En conclusin. Este Tribunal pudo deducir que el Ministro
recurrido aunque informa en general de los motivos por los cuales algunos
beneficiarios no califican para el otorgamiento del bono, lo cierto es que no
fundament adecuadamente e individualmente como corresponda las
razones por las cuales recomendara que el recurrente fuera excluido de la
lista original. Segn se dijo, esta Sala presume su exclusin por cuanto el
Ministerio recurrido es omiso al respecto, limitndose a decir que advierte
que el listado original deba ser depurado sin precisar lo que al respecto
dispuso para el caso del recurrente. De manera que, las personas que fueron
excluidas, por recomendacin del Ministerio recurrido, tal como el caso de

la recurrente, no saben exactamente cul de todos los motivos sealados

por el Ministerio se le atribuyen a su caso de manera que puedan oponer-
se y ejercer su derecho de defensa. As las cosas, y siendo que la falta de
fundamentacin indudablemente afecta los intereses del amparado por su
exclusin ante el beneficio solicitado, procede declarar con lugar el recurso,
con el nico fin de que el Ministro recurrido fundamente en su caso porqu
no califica como beneficiario, lo que no implica que se le otorgue el bono
solicitado.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso nicamente por violacin al artculo
39 de la Constitucin Poltica [esto es la falta de fundamentacin de la
medida]....
Preguntas a debatir
1. Qu limitaciones tiene el razonamiento de la Corte cuando
analiza el derecho a la vivienda?
2. Qu sentido tiene referirse al derecho a la vivienda si luego el
tribunal lo trata como un acto de liberalidad?
3. Intente resolver este caso con la informacin disponible cons-
truyendo un concepto de derecho a la vivienda que integre el
concepto de no discriminacin.
4. Explique la relacin de este caso a la luz de la seguridad jurdica
247
de la tenencia de la vivienda.
Cuestin Jurdica
Qu contenidos normativos integran el derecho a la vivienda?
Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia. Amparo constitucional,

O.C.V.P.P.T. contra INAVI, junio de 2003357.
Hechos
Un grupo de catorce personas interpusieron un recurso de amparo cons-
titucional sealando que a comienzos del ao 2003 fueron beneficiados
por un contrato, constancia de arrendamiento o ambos ante la Alcalda del
municipio Birauca del Estado Apure, especficamente por el departamento
de Ingeniera Municipal, sobre ciertas parcelas y fueron concedidas con
la finalidad de que se construyera una solucin habitacional por parte
del INAVI, todo ello en virtud de un acuerdo verbal celebrado entre este
ltimo y la O.C.V.P.P.T., asociacin sin fines de lucro y que tiene por objeto
357
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, expediente N 03-002201, O.C.V.P.P.T.
contra INAVI, junio de 2003.

principal de acuerdo con sus estatutos, las acciones dirigidas a solucio-

nes habitacionales para sus asociados e hijos. Expresan los accionantes
que en dicho acuerdo el INAVI se comprometa a entregarle a dicha
organizacin, noventa y dos soluciones habitacionales para los asociados
de la misma, atendiendo a los parmetros establecidos por el gobierno
nacional que establecen que se atender a aquellas personas o grupos de
personas organizadas en asociaciones siempre que cumplieran con los
requisitos exigidos por el INAVI. Los recurrentes argumentan cumplir
con tales requisitos, tal como consta en las carpetas y expedientes que
llevaron hasta el INAVI, especficamente al departamento de Ventas y
Recaudacin, los cuales no fueron recibidos y en su lugar se les dijo que
se les informara cuando les pediran esos recaudos, para luego decirles
que no cumplan con los lineamientos del proceso. Sealan que son le-
galmente los adjudicatarios de esas viviendas y no las personas quienes se
las adjudicaron arbitrariamente, hicieron, incluso, un depsito a nombre
del INAVI, quien se niega a entregarles las viviendas despus que tienen
casi dos aos esperndolas.
La Corte seala:
Prrafo 8. En el presente caso, denuncian los accionantes la violacin
del derecho a la vivienda establecido en el artculo 82 de la Constitucin
248 vigente, por parte del Instituto Nacional de la Vivienda Regin Apure,
con ocasin a la negativa de ste a entregarles las viviendas por ellos soli-
citadas. En este sentido sealan que, los depsitos efectuados a favor del
INAVI (pruebas silenciadas por el A quo), determinan que, contrariamente
a lo establecido por el Juzgador, s se ajustaron a las prescripciones de ley
en cuanto a las adjudicaciones y en consecuencia se les habra violado su
derecho a la vivienda. [...]
En tal sentido, esta Corte a los fines de resolver la controversia
planteada considera necesario transcribir el contenido del artculo 82 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual es del
tenor siguiente:
Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cmoda,
higinicas, con servicios bsicos esenciales que incluyan un hbitat que
humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfaccin
progresiva de este derecho es obligacin compartida entre los ciudadanos
y ciudadanas y el Estado en todos sus mbitos.
El Estado dar prioridad a las familias y garantizar los medios para
que stas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las
polticas sociales y al crdito para la construccin, adquisicin o ampliacin
de viviendas.
[...]
Prrafo 13. En efecto, el Estado venezolano se encuentra en la obli-
gacin de reconocerle a sus habitantes el derecho de tener un nivel de

vida adecuado para s y para su familia, para lo cual debe tomar medidas
apropiadas para asegurar la satisfaccin de este derecho. Ahora bien,
siendo que el derecho a la vivienda se encuentra catalogado como un de-
recho social, tal derecho requiere una participacin activa del Estado en
su prosecucin, y para garantizarlo, se hace necesaria una poltica que se
concrete en programas de vivienda, como actividad positiva del Estado.
Prrafo 14. En todo caso, para la ponderacin del derecho a la
vivienda en este caso, se requerira de la instauracin de un juicio de co-
nocimiento completo distinto al amparo constitucional, ya que no es la
va del amparo la idnea para crear un derecho al particular mediante el
otorgamiento de una vivienda, por ser sus efectos meramente restablece-
dores y no constitutivos de derechos. As se decide.
Preguntas a debatir
1. Qu crtica puede formular respecto de este fallo en relacin con
la obligacin de otorgar proteccin judicial efectiva al derecho a
la vivienda?
2. Le parece adecuada la manera en que la Corte Suprema de Ve-
nezuela entiende la idea de adecuacin de la accin procesal?
3. Habra concedido una orden cautelar en este caso, bajo qu fun
damentos?
4. Qu lmites procesales similares existen en su ordenamiento ju
249
rdico?
b) Disponibilidad de servicios
Cuestin jurdica
Cul es el alcance de la proteccin del derecho a la vivienda por parte
del Estado?
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El Salvador. Am-

paro Alfredo Aguilar Cheves y otros contra Ministro de Obras Pblicas,
Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano y otros, 14 de septiembre de
2004358.
Hechos
Alfredo Aguilar Chevez, Olga Amrica Montenegro Rodrguez de Agui-
lar, Coralia de Lourdes Alvarado Cacho, Lidia Cruz Arvalo de Amaya y
Salvador Deras Salguero, presentan recurso de amparo contra el Ministro
358
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El Salvador. Amparo N
311-2001 / 491-2001, 14 de septiembre de 2004.

de Obras Pblicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano, del vice-

ministro de Vivienda y Desarrollo Urbano y del director de la Oficina de
Planificacin del rea Metropolitana de San Salvador.
Los recurrentes manifiestan que las autoridades demandadas come-
tieron ciertas omisiones que provocaron la transgresin a sus derechos
constitucionales. Omisiones que consisten en la falta de prevencin
suficiente y razonable de los riesgos de derrumbe detectados en la zona
del cerro La Gloria, ya que no investigaron a profundidad y en detalle
sobre el peligro de derrumbe en esa zona, no informaron a la poblacin
de las condiciones del lugar, no establecieron controles adecuados en los
procesos de aprobacin de proyectos habitacionales, no realizaron obras
de mitigacin de riesgo, no limitaron las actividades de los particulares en
la zona y no ofrecieron alternativas adecuadas a los habitantes del lugar
cuyas condiciones de seguridad habitacional eran precarias.
Todas estas omisiones y sus consecuencias se manifestaron con
un deslizamiento de tierra en la zona sur del municipio de Nueva San
Salvador producto de un terremoto. Ello provoc la muerte de muchas
personas y la destruccin de varias viviendas. Si bien fue un hecho desen-
cadenado por un factor natural, cuya concurrencia es difcil de prevenir,
en cuanto a momento, lugar y extensin exacta, s es susceptible de ser
conocido sobre la base de informacin objetiva, el nivel de riesgo en el que
250 se encuentran las personas en determinados lugares y bajo determinadas
circunstancias.
Son omisiones imputables porque las autoridades tenan informacin
de la situacin de riesgo en la que se encontraban las personas que vivan
en la zona; informacin que adquirieron a partir de la denuncia ciudadana
y por las diferentes normas jurdicas y resoluciones que fueron dictadas
por algunos entes del municipio de Nueva San Salvador para prevenir toda
obra, autorizacin o ambos de construccin en la zona, como tambin
por el pronunciamiento pblico de fecha 2 de mayo de 1997, en el que
se instaba a la Fiscala General de la Repblica previniera al Ministerio de
Obras Pblicas a: tomar pronto las medidas de emergencia para prevenir
cualquier catstrofe.
La Corte seal:
no se ha logrado establecer con la prueba pertinente que las autoridades co-
nocan previamente de los peligros de la zona ante un eventual terremoto o,
en extremo, de las consecuencias que ocasionara en la misma el fenmeno
natural que azot al pas el trece de enero de dos mil uno, tampoco puede
exigirse que stas comprobaran en el transcurso del proceso que llevaron
acabo labores preventivas, simplemente porque no se puede prevenir algo de
lo que no se tena certeza que sucedera; por ello, tendr que desestimarse

la pretensin de los demandantes al no encontrar esta Sala, en la realidad

procesal de este amparo, que las autoridades demandadas hayan violado
los derechos de seguridad material y propiedad de aqullos.
Por tanto: a nombre de la Repblica, con base en las razones expuestas
y en aplicacin del artculo 2 de la Constitucin de la Repblica y artculos
32 al 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala falla: (a)
Declrase que no a lugar los amparos solicitados.
Voto disidente de la magistrada

Victoria Velsquez de Avils
El artculo 119 de la Constitucin, prescribe literalmente: Se declara de
inters social la construccin de viviendas. El Estado procurar que el mayor
nmero de familias salvadoreas sean propietarias de su vivienda. Fomen-
tar que todo propietario de fincas rsticas proporcione a los trabajadores
residentes habitacin higinica y cmoda, e instalaciones adecuadas a los
trabajadores temporales; y al efecto, facilitar al pequeo propietario los
medios necesarios. De acuerdo al contenido de dicha disposicin, considero
que no existe de manera expresa y con contenido particular, un derecho
fundamental a la vivienda en sentido subjetivo, pero s que en dicho con-
tenido normativo se establece un mandato de optimacin al Estado; es
decir, un deber, una directriz constitucional que informa la actuacin del
Estado, pero en especial de aquellos entes pblicos que por su competencia
estn obligados directamente a propiciar y garantizar que el individuo, 251
conforme a sus capacidades y a los requisitos legales correspondientes,
pueda concretar el derecho de propiedad en una vivienda que rena las
condiciones adecuadas y que propicien una vida digna.
Puedo afirmar, que el artculo 119 de la Constitucin lo que establece
es, por una parte, que al ser de inters social la construccin de viviendas,
el Estado est obligado a generar polticas econmicas y sociales adecuadas,
completas y sobre todo tcnicas que permitan a las personas ser propie-
tarias de una vivienda en la que habiten en condiciones dignas, esto va
desde el hecho que el Estado propicie al individuo oportunidades labora-
les, crditos adecuados y sobre todo, condiciones jurdicas de seguridad
para tener acceso real a una vivienda; y por otro lado, que una vez que las
personas han logrado tener acceso a una vivienda, surge un nuevo deber
para el Estado, el cual consiste en que debe proteger el bien fsicamente,
formulando polticas institucionales a travs de las cuales garantice la
propiedad e infraestructura de las mismas, de manera que dicho bien no
ser afectado por acciones u omisiones pblicas o de particulares y que
en todo caso, si se producen, existirn los medios jurdicos para lograr la
proteccin del bien.
En consecuencia, del contenido del artculo 119 no se infiere un de-
recho fundamental a la vivienda, es decir, una categora jurdica subjetiva
objeto de tutela en el proceso de amparo, sino un mandato de optimacin
para el Estado consistente en que ste debe buscar y desarrollar polticas

econmicas y sociales adecuadas que permitan a las personas concretar su

derecho subjetivo de propiedad en una vivienda.
Tambin se infiere de dicho contenido normativo, que el Estado est
obligado a garantizar la existencia real de la vivienda que ha sido adquirida,
garantizando que con sus acciones u omisiones no provocar afectacin a la
misma, salvo los casos que de manera excepcional, el mismo ordenamien-
to jurdico le habilita para hacerlo, previo los procedimientos jurdicos e
indemnizaciones correspondiente, pues en caso contrario, es responsable
por la afectacin.
Preguntas a debatir
1. Formule un anlisis crtico del fallo de mayora, a la ley de las
obligaciones generales de respeto, proteccin y cumplimiento del
derecho a la vivienda.
2. Tomando en cuenta la idea de habitabilidad desarrollada por
el Comit DESC, analice el fallo de mayora y el voto disidente
en el presente caso
3. De qu forma la jueza disidente desconoce las dimensiones posi
tivas y negativas del derecho a la vivienda en El Savador?
4. Considere que un grupo de viviendas de larga data slidas, con
infraestructura vial, de alcantarillado se encuentra construida
en un lugar que la autoridad ha declarado inseguro por efectos
252
de la naturaleza y ha solicitado que los residentes abandonen sus
viviendas Podra usted razonar sobre la accin del Estado? Qu
medidas propondra para la reubicacin de la comunidad?
Cuestin jurdica:
La concurrencia de grupos ms vulnerables implica que el Estado debe
ponderar de manera distinta los contenidos normativos del derecho a la
vivienda?
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-894-05, 26 de agosto de

2005.
Hechos:
Una mujer demanda en nombre propio y en representacin de sus hijos,
uno de los cuales padece de sndrome de Down, a la Alcalda de Neiva y
a la Direccin de Vivienda Social, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, los nios y a la vivienda digna. Seala que habita
desde hace once aos en una vivienda ubicada en el barrio Las Amricas
de la ciudad de Neiva, en lote de propiedad del municipio de Neiva, el
cual presenta problemas de desprendimiento del suelo, ocasionado por la

erosin y averas en el costado lateral de la casa. Que han debido cobijarse

con familiares ante el peligro de desprendimiento del terreno. Por lo mis-
mo, su compaero permanente abri una cuenta de ahorro programado
en el Banco Comercial AV VILLAS, con el propsito de acceder a los
planes de vivienda que ofrece el municipio, a travs de COMFAMILIAR
de Huila. Sin embargo, como es una persona pobre, no cuenta con un
empleo y con lo que gana su compaero solamente alcanza para subsistir,
pero no para ahorrar.
Ella seala que solicit a la Alcalda de Neiva la reubicacin del in-
mueble en las mismas condiciones en que se hizo con los habitantes de la
ribera del ro Ceibas o los de los asentamientos de Trasbavaria, a quienes
les dieron vivienda sin tantos trmites, papeleos, ni dinero. La Alcalda le
respondi indicndole que deba concursar en la bolsa ordinaria a travs
de COMFAMILIAR para acceder a los programas de vivienda.
La Corte seala
El artculo 44 de la Constitucin Poltica seal que los derechos de los
nios prevalecen sobre los de las dems personas y fij que algunos de
los que no se entienden fundamentales para las dems personas, lo sern
para ellos.
As la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitu-
cionales fundamentales de los nios y, por tanto, protegibles por el juez 253
constitucional en sede de tutela, la vida, la integridad fsica, la salud y la
seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin
y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin; seala adems
que los nios sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia
fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econ-
mica y trabajos riesgosos y que gozarn de los dems derechos consagrados
en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia.
Es por lo anterior, que la accin de tutela para proteger los derechos
de los nios se considera procedente, en tanto que el nio forma parte de
aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado
debe una especial proteccin, estando en la obligacin de adelantar una
poltica de especial atencin hacia ellos.
La procedencia de la tutela es mucho ms evidente si se advierte que
est en juego tambin el mandato constitucional de proteger a aquellas
personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art.
13, C.P.), por razn de su edad, su condicin econmica, fsica o mental,
y por tanto se hacen sujetos de especial proteccin. El discapacitado se
encuentra en una situacin de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios
sociales que no puede, por s mismo y por su propia voluntad, eludir,
mxime si se trata de menores de edad, razn por la que merecen un trato

especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con las

personas que no lo son.
...El artculo 51 constitucional establece que todos los colombianos
tienen derecho a una vivienda digna.
Para llegar a establecer si el derecho a la vivienda digna puede llegar a
ser considerado como derecho fundamental, se debe analizar cada caso en
concreto. Acerca de este derecho esta corporacin ha sostenido lo siguiente:
[El] derecho a la vivienda digna es un derecho de carcter asistencial
que requiere un desarrollo legal previo y que debe ser prestado directamen-
te por la administracin o por las entidades asociativas que sean creadas
para tal fin, sin olvidar que su aplicacin exige cargas recprocas para el
Estado y para los asociados que pretendan beneficiarse de los programas
y subsidios. As, las autoridades deben facilitar la adquisicin de vivienda,
especialmente en los sectores inferiores y medios de la sociedad, donde
aparece detectado un dficit del servicio; para tal efecto los particulares
deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley.
As entonces, este derecho de contenido social no le otorga a la persona
un derecho subjetivo para exigir en forma inmediata y directa del Estado
su plena satisfaccin, pues se requiere del cumplimiento de condiciones
jurdico-materiales que lo hagan posible. De manera que una vez dadas
dichas condiciones, el derecho toma fuerza vinculante y sobre el mismo se
extender la proteccin constitucional, a travs de las acciones establecidas
para tal fin359.
254 Se concluye entonces, que el derecho a disfrutar de una vivienda
digna es fundamental, si su no presencia vulnera derechos individuales o
subjetivos y fundamentales, generndose como consecuencia su proteccin
a travs de la accin de tutela.
As mismo, se debe aclarar que el derecho a la vivienda digna no com-
prende nicamente el derecho a adquirir la propiedad o el dominio sobre
un bien inmueble, dicho derecho implica tambin satisfacer la necesidad
humana de tener un lugar, sea propio o ajeno, en donde en la mejor forma
posible una persona pueda desarrollarse en unas mnimas condiciones de
dignidad que lo lleven a encontrar un medio adecuado que le garantice
sus condiciones naturales de ser humano.
[...]
En efecto, encuentra la Sala que en el presente caso la tutela de los
derechos invocados por la accionante es procedente, toda vez que no existe
duda sobre el grave estado en que se encuentra la vivienda y el peligro
inminente a que se ven avocados los miembros de la familia en caso de
continuar habitndola, mxime cuando el grupo familiar est conformado
por 5 menores de edad, entre los cuales se encuentra uno de ellos afectado
por el Sndrome de Down. La Corte, es claro que en el presente caso se est
ante la vulneracin de derechos fundamentales de los miembros de un grupo
359
Sentencia T-495 de 1995.

familiar conformado en su mayora por menores de edad, que conforme

a la Carta Constitucional y a los tratados internacionales, gozan de una
especial y reforzada proteccin constitucional, as como del derecho a tener
una vivienda en donde puedan desarrollarse en mnimas condiciones de
dignidad. Esta proteccin es an ms notoria, si se tiene en cuenta que la
menor Wendy Lorena Bravo Ros, de 5 aos de edad, afectada del Sndrome
de Down, por su circunstancia de debilidad manifiesta dada su condicin
fsica y mental y por la excesiva vulnerabilidad a la que se ve expuesta, es
merecedora de un trato preferente y de una especial proteccin.
La Corte acogi la tutela interpuesta por la recurrente.
Cuestiones a debatir:
1. Cmo relaciona el presente fallo las obligaciones de contenido
inmediato con aqullas de cumplimiento progresivo?
2. De qu modo afecta la adjudicacin de un derecho social, el he
cho de que quien sea titular del mismo sea un nio?
3. Si la mayora de las familias son pobres y tienen hijos menores, le
servira este como un criterio para dar prioridad en la proteccin
de parte del Estado?
c) Gastos Soportables 255

Cuestin jurdica
Puede el Estado prescindir de considerar los efectos del sistema financiero
en la adquisicin de vivienda para sectores sociales de clases media?
Corte Constitucional de Colombia. Humberto Longas Londoo solicita

declaracin de inconstitucionalidad, 14 de diciembre de 2003360.
Hechos
Humberto Longas Londoo demand la declaracin de inconstituciona-
lidad del artculo 1 de la ley 795 de 2003 que introdujo un literal nuevo
que autoriza a las entidades financieras a realizar operaciones de leasing
habitacional.
El demandante seala que en la disposicin no se regul lo relativo
a los objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno, de tal
manera de garantizar el cumplimiento de la obligacin de que el inters
360
Corte Constitucional de Colombia. Humberto Longas Londoo solicita declaracin
de inconstitucionalidad estatuto orgnico del sistema financiero, sentencia C-936-03, 14
de diciembre de 2003

pactado est sujeto a la variacin del ndice de precios del consumidor y

tasa de inters remuneratorio ms baja del mercado y la prohibicin de
capitalizacin de tales intereses. En la medida que ello no estuvo esta-
blecido en la definicin de leasing habitacional para efectos de financiar
la adquisicin de vivienda viola el artculo 51 de la Constitucin, en la
medida en que desconoce el derecho a la vivienda digna y desmejora la
calidad de vida de los colombianos, Por cuanto el sistema de pago que se
deriva de las conlleva a intereses exorbitantes, que reducen y deterioran
de manera progresiva el ingreso del usuario o locatario de la vivienda.
La Corte seal
Prrafo 24 El artculo 51 de la Constitucin regula lo relativo al derecho
a la vivienda digna. La disposicin establece dos elementos diversos. En
su inciso primero seala la existencia del derecho y, en el segundo, precisa
algunos deberes estatales directamente ligados con dicho derecho. A fin
de analizar la disposicin demandada, la Corte considerar primeramente
el alcance del derecho a la vivienda digna y, a partir de tales parmetros,
iniciar el estudio de los cargos en su contra...
Prrafo 25 Como se indic antes, el artculo 51 de la Constitucin
establece la existencia del derecho a la vivienda digna y fija deberes Estatales
en relacin con el mismo. De la disposicin no se desprenden elementos
que permitan fijar claramente su contenido material. Los deberes estata-
256 les estatuidos en la disposicin resultan insuficientes para una completa
caracterizacin del derecho.
El artculo 93 de la Constitucin dicta que los derechos constitucio-
nales deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. El Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales establece en el pargrafo 1 del artculo
11 que los Estados Partes... reconocen el derecho de toda persona a un
nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimentacin, vestido
y vivienda adecuados.... Por tratarse de un tratado de derechos humanos
ratificado por Colombia, resulta pertinente tomar nota de la interpretacin
que de dicha disposicin ha adoptado su intrprete autorizado: el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
Prrafo 26 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, en la Observacin General N 4 expuso sus consi-
deraciones en torno al derecho a una vivienda adecuada. Es de anotar que
tales consideraciones se adoptaron luego de realizarse diversas conferencias
sobre la materia y que la Asamblea General de las Naciones Unidas apro-
bara la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el ao 2000. Para efectos del
control constitucional y la funcin de la Corte de guardar la integridad y
supremaca de la Constitucin, resulta central definir el alcance del derecho
a la vivienda digna. La mencionada observacin establece elementos que
asisten a la interpretacin de la disposicin constitucional. El pargrafo
8 de la observacin contiene algunos aspectos centrales del derecho a la

vivienda adecuada que sirven de pauta de interpretacin de la disposicin

constitucional. Tales elementos se refieren a dos grandes grupos de asuntos:
condiciones de la vivienda y seguridad del goce de la vivienda.
[...]
Prrafo 29 De lo expuesto se desprende que no resulta incompatible
y violatorio del derecho a la vivienda digna que se sujeten a condiciones
mercantiles ordinarias el acceso a determinadas viviendas, particularmente
aquellas no destinadas a la vivienda familiar. Quienes estn en capacidad
de asegurar, por vas mercantiles ordinarias, la satisfaccin de su derecho a
la vivienda, sea mediante su adquisicin, el arrendamiento u otras formas
comunes en el trfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitu-
cional, que sean inmunizados de manera absoluta frente las contingencias
propias del mercado.
Prrafo 32 En una democracia constitucional los derechos constitu-
cionales operan, no slo como lmites a la actuacin estatal, sino tambin
como definidores del espectro de libertad de los particulares. Estos tienen
que adecuar sus comportamientos, y coadyuvar, a la realizacin de los
fines constitucionales. Esto, claro est, dentro de un esquema en el que el
balance entre los derechos constitucionales no conduzca al sacrificio de la
autonoma privada.
Si el legislador considera necesario, o las circunstancias fcticas lo
tornan demandable, la existencia de un sistema especial de financiacin
de la tenencia de vivienda familiar, la actividad privada se encontrar su-
jeta, en lo que a la autonoma respecta, a los parmetros constitucionales 257
y estatales de actuacin.
La Corte, al acoger la accin expres que las disposiciones objetadas

eran constitucionales.
Preguntas a debatir
1. Cmo vinculara la cuestin de los intereses y los gastos sopor-
tables de vivienda en el presente caso?
2. Revise la observacin general N 4 y advierte qu puntos no in
tegra la Corte en anlisis.
3. Qu sucedera, si la queja no es por los intereses aplicables en
la adquisicin de la vivienda sino su arrendamiento? Cambiara
en algo su razonamiento?
d) Habitabilidad
Cuestin jurdica
Cundo la accin del Estado afecta el derecho de propiedad se afecta en
la misma medida el derecho a la vivienda? Debe el Estado indemnizar o
reubicar una vivienda ante el riesgo de catstrofe natural?

Corte Constitucional de Colombia. Mara Esther Dorado contra depar-

tamento de Cauca, 3 de diciembre de 2004361.
Hechos
Mara Esther Dorado de Sotelo entabl una accin de tutela contra el
departamento del Cauca, puesto que la construccin de la carretera Bo-
quern- Bolvar, que pasa por su propiedad, ha dejado a su casa a escasos
veinte metros de un barranco de ms treinta metros. Las condiciones del
terreno resultan inseguras luego de lluvias, puesto que se han producido
deslizamientos de terreno que han afectado a partes de la cada cocina la
que debi ser abandonada.
La Corte seal
Considerando 5, prrafo 3 Esta Sala de Revisin considera que el riesgo
que se deriva de este margen de duda no tiene por qu ser asumido por la
demandante. Si la administracin departamental est construyendo una
carretera que afecta su terreno, lo mnimo que la actora puede esperar es
que se determine si la obra genera un peligro para su vivienda y para sus
derechos. Puesto que en los experticios se manifiesta que los resultados de
la inspeccin visual son insuficientes, lo propio es que el departamento
que es la entidad contratante de las obras pblicas practique los anlisis
que recomiendan los peritos para poder eliminar las dudas acerca de los
258 riesgos que causan las obras...
De otra parte, considera esta Sala de Revisin que si los estudios
arrojan como resultado la existencia de un riesgo para la actora y su fami-
lia, por causa de la construccin de la carretera, la solucin al problema
planteado no puede ser impuesta por un tribunal judicial, que no cuenta
con los conocimientos tcnicos necesarios para definir cul es la mejor
alternativa. En estas situaciones el juez debe limitarse a definir si se vulne-
ran o amenazan los derechos del demandante y a darle va a la bsqueda
de la mejor solucin del problema concreto que puede ser la compra del
predio, la reubicacin de la vivienda, su reparacin u otra medida que se
considere apropiada, procurando que participen dentro del proceso las
instituciones o personas que posean los conocimientos apropiados para
definirla. Adems, el juez deber garantizar que el afectado tenga partici-
pacin dentro del proceso de decisin y que, en el caso de que no cuente
con las condiciones para poder establecer una interlocucin significativa
con la administracin, sea asistido por personas o instituciones que le
generen confianza para la defensa de sus intereses.
El tribunal acogi la accin de tutela.
361
Corte Constitucional de Colombia. Mara Esther Dorado contra departamento
de Cauca, sentencia T-1216-04, 3 de diciembre de 2004.

Preguntas a debatir
1. Elabore un razonamiento que explicite el aspecto relativo a la se-
guridad jurdica de la tenencia y la construccin de una carretera
prxima a una vivienda.
2. De qu manera se desprende en este caso la habitabilidad de la
vivienda y su vinculacin con el derecho a la misma?
3. Considere que usted es el juez en este caso, formule un consi-
derando de orden general en caso de que los informes tcnicos
corroboren las imputaciones hechas por la demandante. Cmo
se asegurara que el gobierno fuera diligente?
4. Tomando en cuenta que las medidas definitivas en el presente
caso pudieran tardar. Qu medidas inmediatas adoptara en favor
de la demandante?
e) Asequibilidad
Cuestin jurdica
Considerando que algunos subsidios pueden tener un carcter temporal,
puede el Estado dejar de pagarlos? Bajo qu supuestos?
Argentina. Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tribu-

tario. G.A M. c/ GCBA y otros. Amparo. 27 de septiembre de 2007362. 259
Hechos
La recurrente, por s y en representacin de sus dos hijos interpuso accin
de amparo, solicitando se reconozca su derecho a una vivienda digna, a
travs de su inclusin en un programa de emergencia habitacional. Con-
forme su relato, a partir del fallecimiento de su esposo y padre de sus
hijos comenzaron a atravesar serias dificultades econmicas que le impi-
dieron sustentar un alojamiento para su familia. A raz de ello, recurri
al Programa de Atencin a Familias sin Techo. Recibieron el beneficio
previsto por el decreto 690/06 hasta el mes de junio del corriente ao,
mediante el cual pudieron pagar su estada en el hotel Costa Azul. Una
vez que se agot el subsidio, la duea del hotel la intim a abandonar la
habitacin por falta de pago. Ante esta situacin, solicit a la autoridad
administrativa una extensin del subsidio, lo que fue negado y motiv la
promocin de la accin. Solicit el dictado de una medida cautelar que
garantice provisoriamente el acceso a una vivienda de su grupo familiar.
362
Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario de Buenos Aires,
Argentina. G.A.M. c/ GCBA y otros. Amparo, causa N: exp. 25995/1, 27 de septiembre
de 2007.

Los jueces de la Cmara sealaron:

Considerando 6. Que la situacin de calle del grupo familiar de los actores
resulta a las claras una acreditacin suficiente de la existencia de peligro
en la demora, como observara la a quo.
Ello, con mayor fundamento, atendiendo a la existencia de nios
menores a cargo de la actora, lo que no ha sido puesto en discusin en esta
etapa del proceso. En cuanto a la existencia de verosimilitud en el derecho
invocado, conviene recordar que el Ttulo Segundo, denominado Polticas
especiales, de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires dispone: art.
17.- La Ciudad desarrolla polticas sociales coordinadas para superar las
condiciones de pobreza y exclusin mediante recursos presupuestarios,
tcnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades bsicas insa-
tisfechas y promueve el acceso a los servicios pblicos para los que tienen
menores posibilidades. Ms adelante, en vinculacin directa con la cuestin
sub examine, dice: art. 31.- La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda
digna y a un hbitat adecuado.
Para ello: 1) resuelve progresivamente el dficit habitacional, de in-
fraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de
pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos....
A su vez, la remisin no se agota originariamente en la Constitucin
local. Los tratados internacionales con rango constitucional resultan, a su vez,
fuentes de contenido en la materia. As, entre otros, El Pacto Internacional
260 de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 11, reza: Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, ves-
tido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia
esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimien-
to. A mayor abundamiento, cabe destacar que la materia que nos ocupa se
encuentra sometida al principio de no regresividad en cuestiones de derechos
humanos fundamentales. Por ello, no sera suficiente, en el acotado marco
de conocimiento propio de esta instancia procesal, que la demandada justi-
fique su intervencin con el oportuno otorgamiento de un subsidio que se
encuentra agotado. Ello, dado que la solucin a una eventual continuidad
de la situacin, depende, en la letra del decreto 690/06 de una actividad
que no se limita al actor sino que exige tambin del estado colaborar en
la erradicacin de la carencia de sustento que motiva la falta de vivienda.
As lo expres el Tribunal Superior, abonando a priori la procedencia de la
medida requerida: El giro que asume la poltica para superar el dficit de
vivienda a partir de la vigencia del decreto 690/06 no es menor. A diferencia
de lo que ocurra en el rgimen anterior, la propuesta de salida estable que
condicionaba la extensin del subsidio, ahora, no est exclusivamente a cargo
del beneficiario sino que requiere que la Administracin brinde orientacin
en la materia. La discontinuidad del subsidio queda ligada a una actividad

conjunta del requirente y la autoridad de aplicacin para superar la situacin

de calle. (Del voto del juez Lozano, in re F.,E.R. c/ GCBA s/ Amparo (art.
14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 14
de septiembre de 2007). Este sustrato normativo y jurisprudencial permite
inferir, prima facie, la existencia de un derecho verosmil en cabeza de la
actora. La falta de omisin argumentada por la recurrente no eximira de
la necesidad de proteger al grupo familiar de la actora que se encuentra en
situacin de vulnerabilidad.
El tribunal acogi la demanda y otorg las medidas cautelares, or-

denando
(...) al Ministerio de Derechos Humanos y Sociales del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias,
adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su
grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto
por el decreto 690/2006. Ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en
el presente o, en su caso, cesen las circunstancias fcticas que justifican
provisoriamente acceder a la tutela solicitada.
Cuestiones a debatir
1. Explique de que manera este caso relaciona la cuestin de las
mximas condiciones posibles de cumplimiento del Estado y la 261
regresividad en los derechos.
2. Si la poltica para enfrentar el dficit habitacional de los sin casa se
basa en la orientacin a los afectados, qu lmites podra encontrar
este tipo de polticas considerando factores de mayor vulnerabilidad
social como raza, discapacidad o gnero u otros? Explique.
3. Explique de qu manera se vincula este caso con los contenidos
mnimos del derecho a la vivienda.
Cuestin jurdica
La vulnerabilidad de ciertos grupos o colectivos requiere de medidas espe-
ciales de parte del Estado para satisfacer el derecho a una vivienda digna?
Corte Constitucional de Colombia. Desplazados contra Bucaramanga,

Floridablanca y Girn, la gobernacin de Santander, INVISBU y la Oficina
de Vivienda de la Gobernacin de Santander, 27 de julio de 2006363.
363
Corte Constitucional de Colombia. Desplazados contra Bucaramanga, Florida
blanca y Girn, la Gobernacin de Santander, INVISBU y la Oficina de Vivienda de la
Gobernacin de Santander, sentencia T-585-06, 27 de julio de 2006.

Hechos
Los accionantes son desplazados por la violencia inscritos en el RUPD,
y que se han visto forzados a ubicarse en zonas marginales de Bucara-
manga, Girn y Floridablanca. Estas zonas son: bodegas del caf Madrid
y los barrios 12 de Octubre donde invadieron un lote, caminos de Paz
donde invadieron otro lote, corrales en caf de Madrid, Cervunin y
Brisas de Transuratoque. Llevan viviendo entre tres y siete aos en esos
lugares, y no han recibido los beneficios previstos en la ley para los des-
plazados para lograr su restablecimiento socioeconmico.
Sostuvieron que sus asentamientos se encuentran ubicados en reas
subnormales, algunos en terrenos inestables; que all residen en ranchos
construidos con materiales desechables y sin servicios pblicos; que las
condiciones de habitacin son precarias y los niveles de hacinamiento y
contaminacin muy altos; que son obligados a convivir con roedores y
rodeados de aguas residuales, y que all continan expuestos a las acciones
de los grupos armados que amenazan sus vidas. Adems de los problemas
de infraestructura y condiciones fsicas de estos lugares, los residentes
agregaron que en dichos lugares su vida emocional se ha visto gravemente
afectada, que all sus nios y jvenes se encuentran expuestos a la drogadic-
cin, a la delincuencia, a la prostitucin y a la violencia, y que las precarias
condiciones de vida dan lugar a problemas de violencia intrafamiliar.
262 El Estado no realiza campaas de control de plagas y vectores de
enfermedades en sus lugares de asentamiento, y que tampoco les asegura
la prestacin de servicios pblicos tales como acueducto y alcantarillado,
lo cual da lugar a epidemias.
El gobierno les otorg subsidios para la adquisicin de vivienda nueva
o usada, los cuales deban hacer efectivos en seis meses al 30 de junio
de 2005 en proyectos de vivienda cuya construccin no tardara ms de
dos aos, en caso de tratarse de vivienda nueva. La condicin impuesta
es que si no aplican el subsidio antes de tal fecha, seran sancionados por
espacio de cinco aos.
No obstante el subsidio, los residentes no argumentan que podrn
hacerlos efectivos por cuanto
i) no cuentan con los recursos necesarios para cubrir el excedente
necesario para la adquisicin de una vivienda nueva o usada, pues
Fonvivienda slo les suministra $8.950.000 y una vivienda en
buen estado tiene un costo de $17.000.000 a $20.000.000.
ii) en los municipios demandados la vivienda de inters social es
escasa y en su gran mayora se encuentra edificada en zonas de-
claradas de alto riesgo;
iii) CAJASAN la caja de compensacin familiar por intermedio de
la cual tramitaron los subsidios es muy estricta a la hora de ex-

pedir el certificado de viabilidad de las viviendas usadas a las que

solicitan aplicar el subsidio y, adems, les exige pagar $15.000 por
cada visita para efectos de la expedicin de este documento.
La Corte seal
[...]a partir de una interpretacin del artculo 51 constitucional tomando
en consideracin el PIDESC y la interpretacin autorizada del mismo,
de conformidad con el artculo 93 ibdem, para que una vivienda pueda
considerarse digna debe reunir dos requisitos:
En primer lugar, debe presentar condiciones adecuadas, las cuales
dependen de la satisfaccin de los siguientes factores, entre otros: (i) Ha-
bitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mnimos
de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia
puedan ocuparla sin peligro para su integridad fsica y su salud. (ii) Facili-
dad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la
comodidad y la nutricin de sus ocupantes. (iii) Ubicacin que permita el
fcil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros
servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los ha-
bitantes. (iv) Adecuacin cultural a sus habitantes.
En segundo lugar, debe rodearse de garantas de seguridad en la tenen-
cia, condicin que comprende, entre otros aspectos: (i) Asequibilidad, que
consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibili-
dades de acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad 263
de tenencia, entre otros. En los programas que promuevan la asequibilidad
a las vivienda, debe darse prioridad a los grupos desfavorecidos como las
personas de la tercera edad, los nios, los discapacitados, los enfermos
terminales, los portadores de VIH, las personas con problemas mdicos
persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de desastres naturales,
las personas que viven en zonas de alto riesgo y los desplazados por la
violencia. (ii) Gastos soportables, que significa que los gastos de tenencia
en cualquier modalidad deben ser de un nivel tal que no comprometan
la satisfaccin de otros bienes necesarios para la garanta de una vida digna
de los habitantes de la vivienda. Para satisfacer este componente, el Estado
debe, por ejemplo, crear subsidios para quienes no puedan sufragar el costo
de la tenencia y sistemas de financiacin que permitan a las familias acceder
a la vivienda sin comprometer su vida en condiciones dignas, proteger a los
inquilinos contra aumentos desproporcionados en los cnones de arren-
damiento y facilitar el acceso a materiales de construccin. (iii) Seguridad
jurdica en la tenencia, que implica que las distintas formas de tenencia
estn protegidas jurdicamente, principalmente contra el desahucio, el
hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal.
[...]
En lo que respecta a la poblacin desplazada, no cabe duda del ca
rcter fundamental de este derecho, no slo respecto de los contenidos
desarrollados normativamente, sino tambin por la estrecha relacin que

la satisfaccin de ste guarda con la de otros respecto de los cuales existe

consenso sobre su carcter fundamental.
En efecto, como ha sido expresado por esta Corte364, la poblacin des-
plazada, en tanto ha tenido que abandonar sus viviendas y propiedades en
su lugar de origen, y se enfrenta a la imposibilidad de acceder a viviendas
adecuadas en los lugares de arribo, por carecer de recursos econmicos,
empleos estables, entre otros factores, requieren la satisfaccin de este
derecho a fin de lograra la realizacin de otros derechos como la salud, la
integridad fsica, el mnimo vital, etc.
[...]
Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a
una vivienda digna es un derecho fundamental de las personas desplaza-
das por la violencia susceptible de ser protegido mediante la accin de
tutela, y que es una obligacin de las autoridades (i) reubicar a las perso-
nas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a
asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas soluciones
de vivienda de carcter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a
otras de carcter permanente. En este sentido, la Corporacin ha precisado
que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras
tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones
dignas; (iii) proporcionar asesora a las personas desplazadas sobre los
procedimientos que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el
diseo de los planes y programas de vivienda, tomar en consideracin las
264 especiales necesidades de la poblacin desplazada y de los subgrupos que
existen al interior de sta personas de la tercera edad, madres cabeza de
familia, nios, personas discapacitadas, etc. y (v) eliminar las barreras que
impiden el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia
social del Estado, entre otras.
[...]
Los hechos relatados demuestran que, a pesar de las actividades que
han desplegados las entidades demandadas como consecuencia de los
fallos de instancia, los derechos fundamentales a una vivienda digna y a
la igualdad de los tutelantes continan siendo vulnerados (...).
Las entidades demandadas y vinculadas al presente proceso, por su
parte, no han adelantado gestiones tendientes a que los accionantes puedan
acceder a crditos en condiciones favorables, que les permitan financiar
las viviendas.
En relacin con este hecho, la Sala recuerda que, como fue indicado
en apartes previos, el derecho a una vivienda digna comprende la sosteni-
bilidad de los gastos de la vivienda, es decir, que los costos de tenencia de
la misma no impliquen un sacrificio del mnimo vital de sus habitantes.
364
Sentencias SU-1150 de 2000 y T-025 de 2004, entre otras.

La Corte acogi la accin de tutela interpuesta y dispuso:

Tercero: ordenar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial que a los tutelantes que an no hayan adquirido una vivienda
en uso del subsidio nacional de vivienda que les fue otorgado, les conceda
una prrroga de seis (6) para aplicarlo, contados desde la notificacin del
presente fallo.
Cuarto: ordenar a los municipios de Girn, Floridablanca y Bucara-
manga, en coordinacin con el Departamento Administrativo de Accin
Social, prestar asesora a los demandantes sobre las opciones de acceso
a crditos en condiciones favorables de las que disponen en materia de
requisitos, trmites, modalidades, etc., de conformidad con las considera-
ciones previas y el artculo 2.13 del Decreto 975 de 2004, bien sea para la
adquisicin de vivienda, o para refinanciar los crditos que se hayan visto
obligados a contraer para la compra de una. Igualmente, prestarles asesora
sobre el acceso a proyectos productivos y otras alternativas laborales para el
restablecimiento, para con ello garantizar la sostenibilidad de las viviendas
y los crditos que adquieran.
Quinto: ordenar al departamento de Santander que, en el trmino
de tres (3) das hbiles contados a partir de la notificacin de la presente
providencia, informe a los peticionarios a quienes no otorg el subsidio
complementario de vivienda, las razones de su decisin. Igualmente, en el
mismo trmino, explicar a los tutelantes a quienes concedi un subsidio
inferior a $3.000.000, la razn de la diferencia respecto de aqul entregado 265
a los dems accionantes.
Sexto: ordenar a CAJASAN abstenerse de seguir cobrando a los ac-
tores tarifa alguna por concepto de evaluacin y expedicin del certificado
de viabilidad de las viviendas usadas a las que aqullos pretendan aplicar
el subsidio nacional de vivienda, de conformidad con las consideraciones
de este fallo.
Sptimo: ordenar a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca
y Girn que, dentro del mes siguiente a la notificacin del presente fallo,
convoquen una mesa de trabajo especfica para discutir los problemas de
vivienda de las personas desplazadas asentadas en su jurisdiccin, y para
revisar las polticas de atencin en la materia de cada entidad, as como
los planes y programas previstos para su implementacin. A estas mesas
debern asistir, adems de representantes de los desplazados y los tutelantes
que as lo deseen, representantes de la Defensora del Pueblo y de Accin
Social.
Octavo: ordenar al departamento de Santander, a los municipios
de Bucaramanga, Floridablanca y Girn, a Fonvivienda, la Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a Accin Social, remitir
informes trimestrales de las labores que realicen en cumplimiento de las
ordenes dictadas, al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga,
para que, de conformidad con los trminos del Decreto 2591 de 1991, ve
rifique el cumplimiento de la presente decisin. El primer informe deber

remitirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificacin de esta

sentencia.
1. Cmo elabora la Corte el contenido mnimo del derecho a la vi
vienda?
2. De qu forma se justifica en la sentencia la interdependencia en
tre los derechos econmicos, sociales y culturales?
3. Qu indica, en su opinin, el punto resolutivo quinto del fallo?
4. Considere que un grupo de personas, pese a los esfuerzos del Es
tados (ayuda con los crditos, ordena que no se cobren tasas espe
ciales, etc) no logra contar con los recursos suficientes, cul sera
la decisin que asumira como juez? Cmo razonara?
266

ANEXOS

Pacto Internacional de los Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales
Prembulo
Los Estados-partes en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta
de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,
Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad in-
herente a la persona humana, 269
Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado
del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan
a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y polticos,
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los
Estados la obligacin de promover el respeto universal y efectivo de los
derechos y libertades humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros
individuos y de la comunidad a que pertenece, est obligado a procurar la
vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,
Convienen en los artculos siguientes:
Parte i
Artculo 1
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica
y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer li

bremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de
las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica inter-
nacional basada en el principio de beneficio recproco, as como
del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen
la responsabilidad de administrar territorios no autnomos y
territorios en fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de
libre determinacin, y respetarn este derecho de conformidad
con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.
Parte ii
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asisten-
cia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y
tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclu-
sive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
270 efectividad de los derechos aqu reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econ-
mica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
3. Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los
derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar
en qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos
en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
Artculo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a ase-
gurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos
los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el
presente Pacto.
Artculo 4
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejer-
cicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto

por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a

limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible
con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
promover el bienestar general en una sociedad democrtica.
Artculo 5
1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada
en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encamina-
dos a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades
reconocidos en el Pacto, o a su limitacin en medida mayor que
la prevista en l.
2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce
en menor grado.
Parte iii
271
Artculo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar
este derecho.
2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este
derecho deber figurar la orientacin y formacin tecnicoprofesio-
nal, la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas
a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante
y la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen
las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona
humana.
Artculo 7
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los

trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse
a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los
hombres, con salario igual por trabajo igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus fa-
milias conforme a las disposiciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su
trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capa
cidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable
de las horas de trabajo y las variaciones peridicas pagadas, as
como la remuneracin de los das festivos.
Artculo 8
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garan-
tizar:
272 a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al
de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la
organizacin correspondiente, para promover y proteger sus
intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras
restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba
la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la
proteccin de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confe-
deraciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras
limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del
orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades
ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de
cada pas.
2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el
ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas,
de la polica o de la administracin del Estado.

3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Par-

tes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo
de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho
de sindicacin a adoptar medidas legislativas que menoscaben las
garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma
que menoscabe dichas garantas.
Artculo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Artculo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fun-
damental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia
posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea res-
ponsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un
273
perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante
dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder
licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de se-
guridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en
favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna
por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse
a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales
peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal,
ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin
lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancio-
nado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Artculo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una me-
jora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes
tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este

derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la

cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre,
adoptarn, individualmente y mediante la cooperacin interna-
cional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se
necesitan para:
a) Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin
de alimentos mediante la plena utilizacin de los conocimientos
tcnicos y cientficos, la divulgacin de principios sobre nutricin
y el perfeccionamiento o la reforma de los regmenes agrarios de
modo que se logren la explotacin y la utilizacin ms eficaces de
las riquezas naturales;
b) Asegurar una distribucin equitativa de los alimentos mundiales
en relacin con las necesidades, teniendo en cuenta los proble-
mas que se plantean tanto a los pases que importan productos
alimenticios como a los que los exportan.
Artculo 12
274 toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica
y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figu-
rarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil,
y el sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo
y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia
mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
Artculo 13
toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana
y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen

asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas

para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover
las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto
de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la
enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser genera-
lizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de
la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a
todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la
educacin fundamental para aquellas personas que no hayan
recibido o terminado el ciclo completo de instruccin prima- 275
ria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema esco-
lar en todos los ciclos de la enseanza, implantar un sistema
adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de es-
coger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por
las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas
mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza,
y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o
moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una
restriccin de la libertad de los particulares y entidades para es-
tablecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de que
se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 y de que la
educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas mni-
mas que prescriba el Estado.

Artculo 14
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de
hacerse parte en l, an no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdiccin
la obligatoriedad y la gratuidad de la enseanza primaria, se com-
promete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos aos, un
plan detallado de accin para la aplicacin progresiva, dentro de
un nmero razonable de aos fijado en el plan, del principio de
la enseanza obligatoria y gratuita para todos.
Artculo 15
toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplica-
ciones;
c) Beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y mate-
riales que le correspondan por razn de las producciones cien
tficas, literarias o artsticas de que sea autora.
276 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto de
bern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho,
figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la di
fusin de la ciencia y de la cultura.
la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la
actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios
que derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de las
relaciones internacionales en cuestiones cientficas y culturales.
Parte iv
Artculo 16
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presen-
tar, en conformidad con esta parte del Pacto, informes sobre las
medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin
de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo.
2. a) Todos los informes sern presentados al Secretario General de
las Naciones Unidas, quien transmitir copias al Consejo Econ-

mico y Social para que las examine conforme a lo dispuesto en el

presente Pacto;
b) El Secretario General de las Naciones Unidas transmitir tam-
bin a los organismos especializados copias de los informes, o de
las partes pertinentes de stos, enviados por los Estados Partes en
el presente Pacto que adems sean miembros de estos organismos
especializados, en la medida en que tales informes o partes de
ellos tengan relacin con materias que sean de la competencia de
dichos organismos conforme a sus instrumentos constitutivos.
Artculo 17
1. Los Estados Partes en el presente Pacto presentarn sus informes
por etapas, con arreglo al programa que establecer el Consejo
Econmico y Social en el plazo de un ao desde la entrada en
vigor del presente Pacto, previa consulta con los Estados Partes y
con los organismos especializados interesados.
2. Los informes podrn sealar las circunstancias y dificultades que
afecten el grado de cumplimiento de las obligaciones previstas en
este Pacto.
3. Cuando la informacin pertinente hubiera sido ya proporcionada
a las Naciones Unidas o a algn organismo especializado por un 277
Estado Parte, no ser necesario repetir dicha informacin, sino
que bastar hacer referencia concreta a la misma.
Artculo 18
En virtud de las atribuciones que la Carta de las Naciones Unidas
le confiere en materia de derechos humanos y libertades funda-
mentales, el Consejo Econmico y Social podr concluir acuerdos
con los organismos especializados sobre la presentacin por tales
organismos de informes relativos al cumplimiento de las disposi-
ciones de este Pacto que corresponden a su campo de actividades.
Estos informes podrn contener detalles sobre las decisiones y
recomendaciones que en relacin con ese cumplimiento hayan
aprobado los rganos competentes de dichos organismos.
Artculo 19
El Consejo Econmico y Social podr transmitir a la Comisin de
Derechos Humanos, para su estudio y recomendacin de carcter ge
neral, o para informacin, segn proceda, los informes sobre derechos
humanos que presenten a los Estados conforme a los artculos 16 y

17, y los informes relativos a los derechos humanos que presenten

los organismos especializados conforme al artculo 18.
Artculo 20
Los Estados Partes en el presente Pacto y los organismos especiali-
zados interesados podrn presentar al Consejo Econmico y Social
observaciones sobre toda recomendacin de carcter general hecha
en virtud del artculo 19 o toda referencia a tal recomendacin
general que conste en un informe de la Comisin de Derechos
Humanos o en un documento all mencionado.
Artculo 21
El Consejo Econmico y Social podr presentar de vez en cuando
a la Asamblea General informes que contengan recomendaciones
de carcter general, as como un resumen de la informacin recibi-
da de los Estados Partes en el presente Pacto y de los organismos
especializados acerca de las medidas adoptadas y los progresos
realizados para lograr el respeto general de los derechos recono-
cidos en el presente Pacto.
278
Artculo 22
El Consejo Econmico y Social podr sealar a la atencin de
otros rganos de las Naciones Unidas, sus rganos subsidiarios y
los organismos especializados interesados que se ocupen de prestar
asistencia tcnica, toda cuestin surgida de los informes a que se
refiere esta parte del Pacto que pueda servir para que dichas enti-
dades se pronuncien, cada una dentro de su esfera de competencia,
sobre la conveniencia de las medidas internacionales que puedan
contribuir a la aplicacin efectiva y progresiva del presente Pacto.
Artculo 23
Los Estados Partes en el presente Pacto convienen en que las
medidas de orden internacional destinadas a asegurar el respeto
de los derechos que se reconocen en el presente Pacto compren-
den procedimientos tales como la conclusin de convenciones, la
aprobacin de recomendaciones, la prestacin de asistencia tcnica
y la celebracin de reuniones regionales y tcnicas, para efectuar
consultas y realizar estudios, organizadas en cooperacin con los
gobiernos interesados.

Artculo 24
Ninguna disposicin del presente Pacto deber interpretarse en
menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Uni-
das o de las constituciones de los organismos especializados que
definen las atribuciones de los diversos rganos de las Naciones
Unidas y de los organismos especializados en cuanto a las materias
a que se refiere el Pacto.
Artculo 25
Ninguna disposicin del presente Pacto deber interpretarse en
menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar
y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.
Parte v
Artculo 26
1. El presente Pacto estar abierto a la firma de todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organis-
mo especializado, as como de todo Estado Parte en el Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado 279
invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser
parte en el presente Pacto.
2. El presente Pacto est sujeto a ratificacin. Los instrumentos de
ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas.
3. El presente Pacto quedar abierto a la adhesin de cualquiera de
los Estados mencionados en el prrafo 1 del presente artculo.
4. La adhesin se efectuar mediante el depsito de un instrumen-
to de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
5. El Secretario General de las Naciones Unidas informar a todos los
Estados que hayan firmado el presente Pacto, o se hayan adherido
a l, del depsito de cada uno de los instrumentos de ratificacin
o de adhesin.
Artculo 27
1. El presente Pacto entrar en vigor transcurridos tres meses a par-
tir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto
instrumento de ratificacin o de adhesin en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a

l despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instru-
mento de ratificacin o de adhesin, el Pacto entrar en vigor
transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado
haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin.
Artculo 28
Las disposiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las
partes componentes de los Estados federales, sin limitacin ni
excepcin alguna.
Artculo 29
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podr proponer enmiendas y
depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
El Secretario General comunicar las enmiendas propuestas a los
Estados Partes en el presente Pacto, pidindoles que le notifiquen
si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el
fin de examinar las propuestas y someterlas a votacin. Si un tercio
al menos de los Estados se declara en favor de tal convocatoria, el
Secretario General convocar una conferencia bajo los auspicios
280
de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora
de Estados presentes y votantes en la conferencia se someter a la
aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
2. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas
por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por
una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente
Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos cons-
titucionales.
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor sern obligatorias para
los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems
Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones del pre-
sente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.
Artculo 30
Independientemente de las notificaciones previstas en el prrafo
5 del artculo 26, el Secretario General de las Naciones Unidas
comunicar a todos los Estados mencionados en el prrafo 1 del
mismo artculo:
a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones conformes con lo dis-
puesto en el artculo 26;

b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo

dispuesto en el artculo 27, y la fecha en que entren en vigor
las enmiendas a que hace referencia el artculo 29.
Artculo 31
1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, espaol, francs, ingls
y ruso son igualmente autnticos, ser depositado en los archivos
de las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviar copias cer-
tificadas del presente Pacto a todos los Estados mencionados en
el artculo 26.
281

Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos...
Protocolo adicional a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales Protocolo de San Salvador
Prembulo
Los Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Pacto de San Jos de Costa Rica,
Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro
del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad per-
sonal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos humanos
esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del 283
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como funda-
mento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una
proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o comple-
mentaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
Considerando la estrecha relacin que existe entre la vigencia de los
derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y
polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un
todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dig-
nidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promocin
permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda
justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de otros;
Reconociendo los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de
la cooperacin entre los Estados y de las relaciones internacionales;
Recordando que, con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, slo puede
realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econ-
micos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos;
Teniendo presente que si bien los derechos econmicos, sociales y
culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos

internacionales, tanto de mbito universal como regional, resulta de gran

importancia que stos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y
protegidos en funcin de consolidar en Amrica, sobre la base del respeto
integral a los derechos de la persona, el rgimen democrtico representativo
de gobierno, as como el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre
determinacin y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
y considerando que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
establece que pueden someterse a la consideracin de los Estados partes
reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los
Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa Convencin
con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin
de la misma otros derechos y libertades,
Han convenido en el siguiente Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Protocolo de San Salvador:
Artculo 1
Obligacin de adoptar medidas
Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a
adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como me-
284 diante la cooperacin entre los Estados, especialmente econmica
y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando
en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente,
y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad
de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Artculo 2
Obligacin de adoptar disposiciones
de derecho interno
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo

no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
Artculo 3
Obligacin de no discriminacin
Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin

discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen na
cional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
Artculo 4
No admisin de restricciones
No podr restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reco-
nocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislacin interna
o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente
Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Artculo 5
Alcance de las restricciones
y limitaciones
Los Estados partes slo podrn establecer restricciones y limitacio-

nes al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente
Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la
medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos. 285
Artculo 6
Derecho al trabajo
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportuni-
dad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a
travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida
o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que
garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las
referidas al logro del pleno empleo, a la orientacin vocacional y
al desarrollo de proyectos de capacitacin tcnico-profesional, par-
ticularmente aquellos destinados a los minusvlidos. Los Estados
partes se comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer programas
que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a
que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer
el derecho al trabajo.

Artculo 7
Condiciones justas, equitativas
y satisfactorias de trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el de-

recho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que
toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus
legislaciones nacionales, de manera particular:
a. una remuneracin que asegure como mnimo a todos los tra-
bajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para
ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo
igual, sin ninguna distincin;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedi-
carse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a
cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentacin nacional
respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promocin o ascenso dentro de
su trabajo para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones,
competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con
286 las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas
de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabaja-
dor tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el
empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin
nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo;
f. la prohibicin de trabajo nocturno o en labores insalubres o pe-
ligrosas a los menores de 18 aos y, en general, de todo trabajo
que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando
se trate de menores de 16 aos, la jornada de trabajo deber
subordinarse a las disposiciones sobre educacin obligatoria y en
ningn caso podr constituir un impedimento para la asistencia
escolar o ser una limitacin para beneficiarse de la instruccin
recibida;
g. la limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diarias
como semanales. Las jornadas sern de menor duracin cuando
se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas,
as como la remuneracin de los das feriados nacionales.

Artculo 8
Derechos sindicales
1. Los Estados partes garantizarn:
a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afi-
liarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus
intereses. Como proyeccin de este derecho, los Estados partes
permitirn a los sindicatos formar federaciones y confederacio-
nes nacionales y asociarse a las ya existentes, as como formar
organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su
eleccin. Los Estados partes tambin permitirn que los sindi-
catos, federaciones y confederaciones funcionen libremente;
b. el derecho a la huelga.
2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo
puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por
la ley, siempre que stos sean propios a una sociedad democrtica,
necesarios para salvaguardar el orden pblico, para proteger la
salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades
de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al
igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos
a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.
3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un sindicato. 287
Artculo 9
Derecho a la seguridad social
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social sern aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el
derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica
y el subsidio o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y despus del parto.
Artculo 10
Derecho a la salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute
del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados par-

tes se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y
particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar
este derecho:
a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la
asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los
individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos
los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado;
c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades
infecciosas;
d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas,
profesionales y de otra ndole;
e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento
de los problemas de salud, y
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de
ms alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean ms
vulnerables.
Artculo 11
Derecho a un medio ambiente sano
288
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y
a contar con servicios pblicos bsicos.
2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y me
joramiento del medio ambiente.
Artculo 12
Derecho a la alimentacin
1. Toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada que le ase-
gure la posibilidad de gozar del ms alto nivel de desarrollo fsico,
emocional e intelectual.
2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la
desnutricin, los Estados partes se comprometen a perfeccionar
los mtodos de produccin, aprovisionamiento y distribucin de
alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor
cooperacin internacional en apoyo de las polticas nacionales
sobre la materia.

Artculo 13
1. Toda persona tiene derecho a la educacin.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la
educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la perso-
nalidad humana y del sentido de su dignidad y deber fortalecer
el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las
libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimis-
mo, en que la educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista,
lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tole-
rancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor
del mantenimiento de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con
el objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educacin:
a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente;
b. la enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la
enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser genera-
lizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
289
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de
la enseanza gratuita;
c. la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a
todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos
medios sean apropiados y en particular, por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
d. se deber fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la
educacin bsica para aquellas personas que no hayan recibido
o terminado el ciclo completo de instruccin primaria;
e. se debern establecer programas de enseanza diferenciada para
los minusvlidos a fin de proporcionar una especial instruccin
y formacin a personas con impedimentos fsicos o deficiencias
mentales.
4. Conforme con la legislacin interna de los Estados partes, los
padres tendrn derecho a escoger el tipo de educacin que habr
de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios
enunciados precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretar como
una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseanza, de acuerdo con la
legislacin interna de los Estados partes.

Artculo 14
Derecho a los beneficios de la cultura
1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho
de toda persona a:
a. participar en la vida cultural y artstica de la comunidad;
b. gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico;
c. beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y ma-
teriales que le correspondan por razn de las producciones
cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo
debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho
figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la
difusin de la ciencia, la cultura y el arte.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a
respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica
y para la actividad creadora.
4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios
que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de
las relaciones internacionales en cuestiones cientficas, artsticas
y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una
290 mayor cooperacin internacional sobre la materia.
Artculo 15
Derecho a la constitucin y proteccin de la familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por el Estado quien deber velar por el mejo-
ramiento de su situacin moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer
de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin
interna.
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen
a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante
un lapso razonable despus del parto;
b. garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la
poca de lactancia como durante la edad escolar;
c. adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes
a fin de garantizar la plena maduracin de sus capacidades
fsica, intelectual y moral;
d. ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de
contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en

el cual los nios perciban y desarrollen los valores de compren-

sin, solidaridad, respeto y responsabilidad.
Artculo 16
Derecho de la niez
Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho
a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo
circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio
de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene
derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase
elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados
del sistema educativo.
Artculo 17
Proteccin de los ancianos
Toda persona tiene derecho a proteccin especial durante su an
cianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen
a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de
291
llevar este derecho a la prctica y en particular a:
a. proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin
y atencin mdica especializada a las personas de edad avan-
zada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones
de proporcionrsela por s mismas;
b. ejecutar programas laborales especficos destinados a conceder a
los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o deseos;
c. estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas
a mejorar la calidad de vida de los ancianos.
Artculo 18
Proteccin de los minusvlidos
Toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades
fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con
el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. Con
tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas
que sean necesarias para ese propsito y en especial a:
a. ejecutar programas especficos destinados a proporcionar a los
minusvlidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar

ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus

posibilidades y que debern ser libremente aceptados por ellos
o por sus representantes legales, en su caso;
b. proporcionar formacin especial a los familiares de los minusv-
lidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia
y convertirlos en agentes activos del desarrollo fsico, mental
y emocional de stos;
c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano
la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos
generados por las necesidades de este grupo;
d. estimular la formacin de organizaciones sociales en las que
los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.
Artculo 19
Medios de proteccin
1. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a
presentar, de conformidad con lo dispuesto por este artculo y
por las correspondientes normas que al efecto deber elaborar
la Asamblea General de la Organizacin de los Estados America-
nos, informes peridicos respecto de las medidas progresivas que
292 hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos
consagrados en el mismo Protocolo.
2. Todos los informes sern presentados al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos quien los transmitir al
Consejo Interamericano Econmico y Social y al Consejo Intera-
mericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que
los examinen conforme a lo dispuesto en el presente artculo. El
Secretario General enviar copia de tales informes a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
3. El Secretario General de la Organizacin de los Estados Ameri-
canos transmitir tambin a los organismos especializados del
sistema interamericano, de los cuales sean miembros los Estados
partes en el presente Protocolo, copias de los informes enviados
o de las partes pertinentes de stos, en la medida en que tengan
relacin con materias que sean de la competencia de dichos or-
ganismos, conforme a sus instrumentos constitutivos.
4. Los organismos especializados del sistema interamericano po-
drn presentar al Consejo Interamericano Econmico y Social
y al Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura informes relativos al cumplimiento de las disposiciones
del presente Protocolo, en el campo de sus actividades.

5. Los informes anuales que presenten a la Asamblea General el

Consejo Interamericano Econmico y Social y el Consejo Intera-
mericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura contendrn
un resumen de la informacin recibida de los Estados partes en el
presente Protocolo y de los organismos especializados acerca de las
medidas progresivas adoptadas a fin de asegurar el respeto de los
derechos reconocidos en el propio Protocolo y las recomendaciones
de carcter general que al respecto se estimen pertinentes.
6. En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del art-
culo 8 y en el artculo 13 fuesen violados por una accin imputable
directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situacin
podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del sistema
de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61
a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
7. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, la Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos podr formular las observaciones
y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situacin
de los derechos econmicos, sociales y culturales establecidos en
el presente Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes,
las que podr incluir en el Informe Anual a la Asamblea General o 293
en un Informe Especial, segn lo considere ms apropiado.
8. Los Consejos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en ejercicio de las funciones que se les confieren en el presente
artculo tendrn en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia
de los derechos objeto de proteccin por este Protocolo.
Artculo 20
Reservas
Los Estados partes podrn formular reservas sobre una o ms
disposiciones especficas del presente Protocolo al momento de
aprobarlo, firmarlo, ratificarlo o adherir a l, siempre que no sean
incompatibles con el objeto y el fin del Protocolo.
Artculo 21
Firma, ratificacin o adhesin
Entrada en vigor
1. El presente Protocolo queda abierto a la firma y a la ratificacin
o adhesin de todo Estado parte de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.

2. La ratificacin de este Protocolo o la adhesin al mismo se efec-

tuar mediante el depsito de un instrumento de ratificacin o
de adhesin en la Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos.
3. El Protocolo entrar en vigor tan pronto como once Estados ha-
yan depositado sus respectivos instrumentos de ratificacin o de
adhesin.
4. El Secretario General informar a todos los Estados miembros de
la Organizacin de la entrada en vigor del Protocolo.
Artculo 22
Incorporacin de otros derechos
y ampliacin de los reconocidos
1. Cualquier Estado parte y la Comisin Interamericana de Dere-

chos Humanos podrn someter a la consideracin de los Estados
partes, reunidos con ocasin de la Asamblea General, propuestas
de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros de-
rechos y libertades, o bien otras destinadas a extender o ampliar
los derechos y libertades reconocidos en este Protocolo.
2. Las enmiendas entrarn en vigor para los Estados ratificantes de
294 las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo
instrumento de ratificacin que corresponda al nmero de los
dos tercios de los Estados partes en este Protocolo. En cuanto al
resto de los Estados partes, entrarn en vigor en la fecha en que
depositen sus respectivos instrumentos de ratificacin.

Principios de Limburgo sobre la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos...
Principios de Limburgo sobre la aplicacin

del Pacto Internacional de Derechos
Introduccin
i) Un grupo de distinguidos expertos en el campo del derecho
internacional, convocados por la Comisin Internacional de
Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo
(Maastricht, los Pases Bajos) y el Instituto de Derechos Huma-
nos Urban Morgan, Universidad de Cincinnati (Ohio, Estados
Unidos de Amrica), se reuni en Masstricht el 2-6 de junio de
1986 con el propsito de considerar la naturaleza y el alcance
295
de las obligaciones de los Estados Partes conforme al PIDESC;
la consideracin por parte del recientemente constituido Comit
DESC del ECOSOC, de los informes presentados por los Estados
Partes; y, la cooperacin internacional bajo la parte iv del Pacto.
ii) Los veintinueve participantes provenan de Australia, la Rep-
blica Federal de Alemania, Hungra, Irlanda, Mxico, los Pases
Bajos, Noruega, Senegal, Espaa, Reino Unido, Estados Unidos
de Amrica, Yugoslavia, el Centro de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la OIT, la UNESCO, la OMS, la Secretara del
Commonwealth y las organizaciones patrocinadoras. Cuatro de los
participantes eran miembros del Comit DESC del ECOSOC.
iii) Los participantes convinieron unnimemente en los siguientes
principios los que segn su criterio reflejan la situacin actual del
derecho internacional, con la excepcin de ciertas recomendacio-
nes que se indican por medio del tiempo condicional del verbo
(por ejemplo, debera en vez de Adeber [en ingls should instead
of shall]).

Parte i:
la naturaleza y el alcance de las obligaciones
de los Estados-partes
A. Observaciones generales
1. Los derechos econmicos, sociales y culturales forman parte
integral del derecho internacional de derechos humanos. Estos
derechos son el objeto de obligaciones especficas contratadas en
el contexto de varios instrumentos internacionales, especialmente
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales.
2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el Protocolo Facultativo, entraron en vigencia en 1976.
Estos Pactos ayudan a ampliar el contenido de la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos: estos instrumentos en su conjunto
constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos
3. En vista de que los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales son indivisibles e interdependientes, se debera dedicar la
296 misma atencin y consideracin urgente en la aplicacin, promo-
cin y proteccin de ambos los derechos civiles y polticos y los
derechos econmicos, sociales y culturales.
4. Conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (Viena, 1969), el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales (en adelante el Pacto) debera
interpretarse de buena fe, teniendo en cuenta el objetivo y pro-
psito, el sentido ordinario, el trabajo preparatorio y la prctica
pertinente.
5. Se debera tener en cuenta la experiencia de las agencias espe-
cializadas relevantes, los organismos de las Naciones Unidas y
las organizaciones intergubernamentales, incluyendo los grupos
de trabajo de las Naciones Unidas y los relatores especiales de
derechos humanos, en la aplicacin del Pacto y la supervisin de
los logros alcanzados por los Estados Partes.
6. Es posible lograr la efectividad de los derechos econmicos, sociales
y culturales en distintos contextos polticos. La plena realizacin
de estos derechos no responde a un solo camino. Se han registrado
xitos y tambin fracasos tanto en economas de mercado como en
economas dirigidas, en estructuras polticas centralizadas como
descentralizadas.

7. Los Estados Partes debern en todo momento actuar de buena f

en el cumplimiento de las obligaciones que han aceptado conforme
al Pacto.
8. Aunque la plena efectividad de los derechos reconocidos en el
Pacto se logra progresivamente, la aplicacin de algunos de estos
derechos puede hacerse justiciable de inmediato mientras otros
derechos pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo.
9. Las organizaciones no gubernamentales pueden jugar un papel
importante en el sentido de fomentar la aplicacin del Pacto. Por
lo tanto, se debera apoyar el papel de estas organizaciones a los
niveles nacional e internacional.
10. Los Estados Partes deben rendir cuentas ante la comunidad inter-
nacional y ante sus propios pueblos con respecto al cumplimiento
de sus obligaciones bajo el Pacto.
11. Por lo tanto, para avanzar en la realizacin de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, es indispensable unir todos los
esfuerzos a nivel nacional con el fin de convocar la participacin
de todos los sectores de la sociedad. La participacin popular es
necesaria en cada etapa del proceso, incluyendo la formulacin,
aplicacin y revisin de polticas nacionales.
12. Se debera emprender la tarea de supervisar la efectividad del
Pacto con un espritu de cooperacin y dilogo. En este sentido, 297
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en
adelante El Comit, al considerar los informes de los Estados
Partes, debera analizar las causas y los factores que obstaculizan
la realizacin de los derechos consagrados en el Pacto y, hasta
donde sea posible, sealar soluciones. Este enfoque de ninguna
manera debera impedir una conclusin, cuando la informacin
disponible la justifique, de que un Estado Parte no haya cumplido
sus obligaciones bajo el Pacto.
13. Al evaluar el cumplimiento del Pacto por parte de los Estados
Partes, los organismos de supervisin del Pacto deberan de tener
muy en cuenta los principios de no discriminacin e igualdad ante
la ley.
14. Debido a que la realizacin progresiva de los derechos estipulados
en el Pacto es relevante para el desarrollo, se debera dar atencin
especial a la adopcin de medidas para mejorar el nivel de vida
de los pobres y otros grupos desfavorecidos, teniendo en cuenta
la posible necesidad de adoptar medidas especiales para proteger
los derechos culturales de los pueblos indgenas y las minoras.
15. En la evaluacin de los esfuerzos de la comunidad internacional
en el cumplimiento de los objetivos del Pacto, se debera tener en

cuenta las tendencias de las relaciones econmicas internacionales

existentes.
B. Principios de carcter interpretativo especficamente

relacionados con la parte ii del Pacto
Artculo 2(1):
a adoptar medidas... por todos los medios apropiados, inclusive en par-

ticular la adopcin de medidas legislativas.
16. Todos los Estados Partes tienen la obligacin de comenzar de

inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realizacin
de los derechos reconocidos en el Pacto.
17. Los Estados Partes utilizarn todos los medios apropiados a nivel
nacional, incluyendo medidas legislativas, administrativas, judi-
ciales, econmicas, sociales y educacionales, coherentes con la
naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir sus obligaciones
bajo el Pacto.
18. Las medidas legislativas por s solas no son suficientes para cum-
plir las obligaciones del Pacto. Sin embargo, se debe de notar
298 que conforme al artculo 2(1) a menudo ser necesario adoptar
medidas legislativas en casos en los que la legislacin existente
viola las obligaciones adquiridas bajo el Pacto.
19. Los Estados Partes proveern de recursos efectivos incluyendo,
cuando sea apropiado, los de tipo legal.
20. La adecuacin de los medios a ser utilizados en un Estado par-
ticular ser determinada por el Estado Parte de que se trate, y
ser sujeta a revisin por el Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas con el asesoramiento del Comit. Dicha revi-
sin se realizar sin perjuicio de la competencia de otros rganos
establecidos conforme a la Carta de las Naciones Unidas.
para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos....
21. La obligacin de lograr progresivamente...la plena efectividad

de los derechos requiere que los Estados Partes acten con toda
la rapidez posible para lograr la efectividad de los derechos. Bajo
ninguna circunstancia esto ser interpretado de manera que impli-
que que los Estados tienen el derecho de aplazar indefinidamente
esfuerzos destinados a asegurar la plena efectividad. Al contrario,
todos los Estados Partes tienen la obligacin de comenzar inme-

diatamente a adoptar medidas dirigidas a cumplir sus obligaciones

bajo el Pacto.
22. Algunas de las obligaciones previstas en el Pacto exigen la plena e
inmediata aplicacin por parte de cada uno de los Estados Parte,
como la prohibicin contra la discriminacin estipulada en el
artculo 2 (2) del Pacto.
23. La obligacin del logro progresivo existe independientemente de
cualquier aumento de recursos; requiere de una utilizacin eficaz
de los recursos de que se disponga.
24. Adems de mediante un aumento en los recursos, tambin se pue
de lograr la aplicacin progresiva por medio de desarrollar los
recursos dentro de la sociedad que sean necesarios para lograr la
plena realizacin de los derechos consagrados en el Pacto para
todas las personas.
hasta el mximo de los recursos de que disponga.
25. Los Estados Partes tienen la obligacin, independientemente de

su nivel de desarrollo econmico, de garantizar el respeto de los
derechos de subsistencia mnima de todas las personas.
26. Los recursos de que disponga se refieren a los recursos con que
cuenta un Estado as como tambin los recursos provenientes de 299
la comunidad internacional mediante la cooperacin y asistencia
internacionales.
27. Al determinar la adecuacin de las medidas adoptadas para hacer
efectivos los derechos reconocidos en el Pacto, se tendr en cuenta
el acceso y uso equitativos y eficaces de los recursos disponibles.
28. En la utilizacin de los recursos disponibles, se dar la debida prio-
ridad a la efectividad de los derechos previstos en el Pacto, teniendo
en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfaccin de sus
necesidades de subsistencia y la prestacin de servicios esenciales.
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin inter-

nacionales, especialmente econmicas y tcnicas
29. La cooperacin y asistencia internacionales, conforme a la Carta de

las Naciones Unidas (arts. 55 y 56) y el Pacto, tendrn en cuenta de
manera prioritaria la efectividad del conjunto de los derechos huma-
nos y libertades fundamentales, inclusive los derechos econmicos,
sociales y culturales as como tambin los civiles y polticos.
30. La asistencia y cooperacin internacionales debern orientarse
al establecimiento de un orden social e internacional en el que

los derechos y libertades previstos en el Pacto pueden lograr su

plena realizacin (cfr. art. 28 Declaracin Universal de Derechos
Humanos).
31. Los Estados cooperarn recprocamente en la promocin del
progreso econmico, social y cultural a nivel internacional, y en
particular el crecimiento econmico de los pases en desarrollo,
independientemente de las diferencias entre sus sistemas polti-
cos, econmicos y sociales y libre de discriminaciones fundadas
en dichas diferencias.
32. Los Estados Partes adoptarn medidas de ayuda y cooperacin, a
travs de mecanismos internacionales, orientados a la realizacin
de los derechos reconocidos en el Pacto.
33. La cooperacin y asistencia internacionales se fundamentarn
en la igualdad soberana de los Estados y tendrn como objeto la
realizacin de los derechos consagrados en el Pacto.
34. Al emprender la cooperacin y asistencia internacionales bajo el
artculo 2 (1), se tendr en cuenta el papel de las organizaciones
internacionales y la contribucin de las organizaciones no guber-
namentales.
Artculo 2 (2): Sin discriminacin

300
35. El artculo 2 (2) es de aplicacin inmediata y requiere de una ga
ranta explcita por parte de cada uno de los Estados Partes. Por lo
tanto, esto debera ser sujeto a la revisin judicial y a otros recursos
procesales.
36. Los motivos de discriminacin mencionados en el artculo 2 (2)
no son exhaustivos.
37. Al ratificar el Pacto, los Estados eliminarn de jure la discriminacin
mediante la abolicin inmediata de toda legislacin, regulacin y
prctica discriminatoria (incluyendo acciones de omisin y comi-
sin) que afectan el disfrute de los derechos econmicos, sociales
y culturales.
38. Se debera poner fin con toda la rapidez posible a cualquier discri-
minacin de facto que resulte de una desigualdad en el goce de los
derechos econmicos, sociales y culturales debido a una escasez
de recursos u otros factores.
39. No se considerar como discriminacin la adopcin de medidas
especiales cuyo nico fin sea asegurar el progreso adecuado de de-
terminados grupos o individuos que requieren de la proteccin que
sea necesaria para garantizar a dichos grupos o individuos igualdad
en el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales,

siempre que dichas medidas no resulten en el mantenimiento de

derechos separados para distintos grupos y que las mismas no
sigan vigentes despus de lograr los objetivos planteados.
40. El artculo 2 (2) exige que los Estados Partes prohban que par-
ticulares y entidades privadas practiquen la discriminacin en
cualquier esfera de la vida pblica.
41. En la aplicacin del artculo 2 (2) se debera dar la debida con-
sideracin a todos los instrumentos internacionales relevantes,
incluidas la Declaracin y la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y las
actividades realizadas por el Comit para la Eliminacin de la Dis-
criminacin Racial establecido conforme a dicha Convencin.
Artculo 2 (3): Personas que no son nacionales en los pases en desarro-

llo
42. Como regla general, el Pacto aplica por igual a los nacionales y
no nacionales de un pas determinado.
43. El propsito original del artculo 2 (3) era poner fin a la domi-
nacin de determinados grupos econmicos no nacionales en la
poca de la colonizacin. Por lo tanto, la excepcin estipulada en
el artculo 2 (3) debera interpretarse en un sentido restringido. 301
44. Dicha interpretacin restringida del artculo 2 (3) se refiere en
particular a la nocin de los derechos econmicos y la nocin de
los pases en desarrollo. Esta ltima se refiere a aquellos pases que
han logrado su independencia y se incluyen en las clasificaciones
de las Naciones Unidas relativas a los pases en desarrollo.
Artculo 3: Asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de

todos los derechos
45. En la aplicacin del artculo 3, se debera dar la debida atencin a la

Declaracin y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, los otros instrumentos pertinentes
y las actividades realizadas por el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer conforme a dicha Convencin.
Artculo 4: Limitaciones
46. El artculo 4 tena como objeto principal ser protector de los de-
rechos de los individuos en lugar de ser permisivo en cuanto a la
imposicin de limitaciones por parte de los Estados.

47. El propsito de este artculo no era sujetar los derechos a limi-

taciones que perjudicaran la subsistencia o supervivencia de los
individuos o la integridad de las personas.
determinadas por ley Los Principios de Limburgo [Limburg Principles

48-51] se derivan de los Principios de Siracusa [Siracusa Principles 15-
18], Naciones Unidas Doc. E/CN.4/1984/4, 28 de septiembre de 1984 y
7 Human Rights Quarterly 3 (1985), p. 5.
48. No se permite sujetar el ejercicio de los derechos econmicos,

sociales y culturales a ninguna limitacin que no sea prevista por
una ley nacional de aplicacin general coherente con el Pacto y
vigente en el momento de aplicar la limitacin.
49. Las leyes que limitan el ejercicio de los derechos econmicos, sociales
y culturales no sern arbitrarias, irrazonables o discriminatorias.
50. Los reglamentos legales limitando el ejercicio de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales sern claros y accesibles a todos.
51. La ley establecer las protecciones adecuadas y recursos efectivos
contra la imposicin ilegal o abusiva de limitaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales.
promover el bienestar general

302
52. Este trmino se entender como la promocin del bienestar del
pueblo en su totalidad.
En una sociedad democrtica Comparar con los Principios de Siracusa

[Siracusa Principles] 19-21, op. cit., p. 5.
53. La expresin en una sociedad democrtica se interpretar en el

sentido de restringir aun ms la aplicacin de limitaciones.
54. El Estado que impone limitaciones tiene la obligacin de com-
probar que stas no impiden el funcionamiento democrtico de
la sociedad.
55. Si bien no existe un modelo nico de sociedad democrtica, se podra
considerar que una sociedad que satisface esta definicin es la que
reconoce y respeta los derechos previstos en la Carta de las Naciones
Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
compatible con la naturaleza de esos derechos
56. La restriccin compatible con la naturaleza de esos derechos re-

quiere que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en me-
noscabo de la naturaleza intrnseca de un determinado derecho.

Artculo 5
57. El artculo 5 (1) hace hincapi en el hecho de que el Estado no

tiene ningn derecho general, implcito o residual a imponer
limitaciones que no sean especficamente previstas por la ley.
Ninguna disposicin legal puede interpretarse en el sentido de
destruir cualquiera de los derechos o libertades reconocidos.
Por aadidura, el propsito del artculo 5 es asegurar que ninguna
parte del Pacto se interpretar en menoscabo del derecho inherente
de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus
riquezas y recursos naturales.
58. El propsito del artculo 5 (2) es asegurar que ninguna disposicin
prevista en el Pacto se interprete en menoscabo de las disposi-
ciones de la legislacin interna o de los tratados, convenciones
o convenios bilaterales o multilaterales vigentes, o que puedan
entrar en vigencia, y que garanticen a las personas protegidas un
tratamiento ms favorable. Tampoco se interpretar el artculo
5 (2) en menoscabo del ejercicio de cualquier derecho humano
protegido en mayor grado conforme a las obligaciones nacionales
o internacionales aceptadas por el Estado Parte.
C. Principios interpretativos especficamente 303

relacionados con la parte iii del Pacto
Artculo 8: que prescriba la ley Los Principios de Limburg 59-69 se de-

rivan de los Principios de Siracusa [Siracusa Principles 10, 15-26, 29-32
and 35-37, op. cit., p. 4-7].
59. Vanse los principios interpretativos mencionados bajo el trmino

sinnimo determinado por ley en el artculo 4.
necesarias en una sociedad democrtica
60. Adems de los principios interpretativos mencionados bajo el

artculo 4 relativos a la frase en una sociedad democrtica, el
artculo 8 impone una mayor restriccin sobre un Estado Parte
que ejerza limitaciones sobre los derechos sindicales. Dicho art-
culo exige que esa limitacin sea de hecho necesaria. El trmino
necesaria implica que la limitacin:
responda a una urgente necesidad pblica o social;
persiga un objetivo legtimo; y
sea en proporcin a dicho objetivo.

61. Cualquier evaluacin en cuanto a la necesidad de una limitacin

se basar en consideraciones objetivas.
seguridad nacional
62. Se permite invocar la seguridad nacional para justificar medidas

que limitan determinados derechos slo cuando stas se adopten
con el fin de proteger la existencia de la nacin o su integridad te-
rritorial o independencia poltica contra alguna fuerza o amenaza
de fuerza.
63. No se permite invocar la seguridad nacional como motivo para
imponer limitaciones con el fin de prevenir una amenaza al orden
pblico meramente local o relativamente aislada.
64. La seguridad nacional no se puede utilizar como pretexto para la
imposicin de limitaciones vagas o arbitrarias y la misma se puede
invocar slo cuando existen protecciones adecuadas y recursos
efectivos contra el abuso.
65. La violacin sistemtica de los derechos econmicos, sociales
y culturales socava la seguridad nacional verdadera y podra
perjudicar la seguridad y la paz internacionales. Un Estado res
ponsable de dicha violacin sistemtica no invocar la seguridad
304 nacional para justificar medidas dirigidas a suprimir la oposicin
a la misma o incurrir en prcticas represivas contra su pobla-
cin.
orden pblico (ordre public)
66. La expresin orden pblico (ordre public) tal como se utiliza en

el Pacto, se puede definir como el compendio de reglas que asegu-
ran el funcionamiento de la sociedad o el conjunto de principios
fundamentales sobre los cuales se funda una sociedad. El respeto
de los derechos econmicos, sociales y culturales constituye un
elemento del orden pblico (ordre public).
67. El orden pblico (ordre public) se interpretar en el contexto de la
finalidad de los derechos econmicos, sociales y culturales espe-
cficos que se limiten por ese motivo.
68. Los rganos o agentes estatales encargados de mantener el orden
pblico (ordre public) sern sujetos a controles sobre el ejercicio de
su autoridad a travs del parlamento, los tribunales y otras en
tidades competentes.

derechos y libertades ajenos
69. El alcance de los derechos y libertades ajenos que podran actuar

como limitacin sobre los derechos previstos en el Pacto se extien-
de ms all de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto.
D. Violaciones a los Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales
70. El incumplimiento por parte de un Estado Parte de una obligacin
prevista en el Pacto constituye, bajo el derecho internacional, una
violacin del Pacto.
71. Para determinar en qu consiste el incumplimiento, es necesario
tomar en cuenta que el Pacto permite al Estado Parte cierto margen
de discrecin con respecto a la seleccin de los mecanismos que
utilizar para llevar a cabo sus objetivos y que existen factores
ajenos a su control inmediato que pueden ejercer un efecto adverso
sobre su capacidad de hacer efectivos ciertos derechos.
72. Un Estado Parte incurre en una violacin del Pacto, inter alia, si:
no toma alguna medida que le es requerida por el Pacto;
no elimina rpidamente los obstculos a que est obligado a
eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho; 305
no aplica sin demora un derecho a que est obligado a garan-
tizar de inmediato conforme al Pacto;
incumple intencionalmente una norma mnima internacional
de realizacin ampliamente reconocida y cuya efectividad est
dentro de sus posibilidades;
impone una limitacin a un derecho reconocido en el Pacto en
contraposicin con lo estipulado en el Pacto;
retrasa o interrumpe intencionalmente la realizacin progresiva
de un derecho, al menos que se acte dentro del contexto de
una limitacin admitida por el Pacto o por razones de la falta
de recursos disponibles o de fuerza mayor;
no presenta informes tal como lo estipula el Pacto.
73. De conformidad con el derecho internacional, cada Estado Parte
al Pacto tiene derecho a expresar su posicin de que otro Estado
Parte est incumpliendo sus obligaciones conforme al Pacto y hacer
del conocimiento de ese Estado Parte dicha posicin. Cualquier
disputa que pueda surgir se resolver de conformidad con las reglas
del derecho internacional pertinentes a la resolucin pacfica de
disputas.

Parte ii
Consideracin de los informes de los Estados partes
y la Cooperacin Internacional Bajo la parte iv del Pacto
A. Preparacin y presentacin de los informes

de los Estados-partes
74. La eficacia de los mecanismos de supervisin previstos en la Parte

iv del Pacto depende en gran parte de la dualidad y puntualidad
de los informes presentados por los Estados Partes. Por lo tanto,
se insta a los gobiernos a asegurar que sus informes sean lo ms
significativos posible. Con este propsito, se deberan crear meca-
nismos internos para la realizacin de consultas con las agencias e
instancias gubernamentales competentes, la recopilacin de datos
pertinentes, la capacitacin del personal, el acopio de informacin
bsica y consultas con las instituciones no gubernamentales e
internacionales relevantes.
75. La preparacin de los informes estipulados en el artculo 16 del
Pacto se podra facilitar con la puesta en marcha de algunos aspectos
del programa de servicios de asesoramiento y asistencia tcnica, tal
306 como lo recomendaron los presidentes de los principales rganos de
supervisin de derechos humanos en su informe de 1984 a la Asam-
blea General (Documento de las Naciones Unidas A 39/484).
76. Los Estados Partes deberan ver a la obligacin de presentar in-
formes como una oportunidad para promover un amplio debate
pblico en torno a los objetivos y polticas dirigidos a la realizacin
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Con este prop-
sito, los informes deberan recibir una amplia divulgacin y cuando
sea posible circularse en forma de borrador. La redaccin de los
informes tambin debe servir para examinar hasta qu punto las
polticas nacionales pertinentes reflejan adecuadamente el alcance
y contenido de cada derecho y para especificar los mecanismos
que se emplearn para dar cumplimiento a dicho derecho.
77. Se alienta a los Estados Partes considerar la posibilidad de invo-
lucrar a las organizaciones no gubernamentales en la redaccin
de sus informes.
78. Al informar sobre las medidas legales adoptadas para dar efec-
tividad al Pacto, los Estados Partes no deberan limitarse a una
mera descripcin de las disposiciones legales correspondientes.
En cambio, ellos deberan describir, de la manera adecuada, los
recursos legales, procedimientos administrativos y otras medidas

que se hayan adoptado para dar efectividad a dichos derechos y

se debera incluir tambin una descripcin de la prctica asociada
a dichos recursos y procedimientos.
79. Los informes de los Estados Partes deberan incluir informacin
cuantitativa a fin de demostrar hasta qu punto los derechos son
protegidos en la realidad. Para tales efectos, se debera incluir datos
estadsticos e informacin sobre las asignaciones y gastos presu-
puestarios a manera de facilitar una evaluacin del cumplimiento
de las obligaciones adquiridas conforme al Pacto. Los Estados
Partes deberan adoptar, en lo posible, objetivos e indicadores bien
definidos en la aplicacin del Pacto. Para aumentar la relevancia
y comparabilidad de los datos presentados en los informes de los
Estados Partes, los objetivos e indicadores escogidos deberan de
regirse, en la medida de los posible, por criterios establecidos en
el mbito de la cooperacin internacional.
80. Si fuese necesario, los gobiernos deberan llevar a cabo o encargar
estudios que les permitieran suplir cualquier vaco de informacin
sobre los progresos obtenidos y las dificultades enfrentadas en el
afn de lograr el respeto de los derechos previstos en el Pacto.
81. Los Estados Partes deberan destacar en sus informes las reas
en las cuales se podra avanzar aun ms con el apoyo de la co-
operacin internacional y proponer programas de cooperacin 307
econmica y tcnica que podran contribuir a ello.
82. Para asegurar un dilogo sustantivo entre los Estados Partes y los
rganos responsables de evaluar el cumplimiento de stos con las
disposiciones previstas en el Pacto, los Estados Partes deberan
designar representantes que conocen a profundidad los temas
planteados en el informe.
B. La funcin del Comit de Derechos Econmicos,

83. Al Comit se le ha encargado la responsabilidad de asesorar al
Consejo Econmico y Social en lo que respecta al trabajo sustan-
tivo que el Pacto le asigna. En particular, su funcin incluye la
consideracin de los informes presentados por los Estados Partes
y la formulacin de sugerencias y recomendaciones generales, in-
cluyendo sugerencias y recomendaciones sobre como los Estados
Partes pueden cumplir mejor sus deberes para con el Pacto. La
decisin del Consejo Econmico y Social de sustituir el Grupo
de Trabajo del perodo de sesiones por un comit de expertos
independientes debera mejorar la eficacia de la supervisin del
cumplimiento de los Estados Parte.

84. El Consejo Econmico y Social debera asegurar al Comit un

nmero de sesiones suficiente para el pleno ejercicio de sus respon-
sabilidades. Para la ejecucin efectiva de las funciones del Comit
conforme a la resolucin del ECOSOC 1985/17, es imprescindible
que ste cuente con el personal y las instalaciones necesarios.
85. Para abordar en toda su extensin los temas sustantivos cubiertos
en el Pacto, el Comit podra considerar la posibilidad de delegar
algunas tareas a sus miembros. Por ejemplo, se podran establecer
criterios de redaccin para preparar formulaciones preliminares o
recomendaciones generales o resmenes de la informacin recibi-
da. Asimismo, se podra designar relatores que asesoren al Comit,
especialmente en la preparacin de informes sobre determinados
temas. Con esta finalidad, dichos relatores haran consultas con
los Estados Partes, las agencias especializadas y expertos en la
materia y formularan propuestas sobre proyectos de asistencia
econmica y tcnica que podran contribuir a superar las dificul-
tades experimentadas por los Estados Partes en el cumplimiento
de sus obligaciones bajo el Pacto.
86. De conformidad a los artculos 22 y 23 del Pacto, el Comit, junto
con otros rganos de las Naciones Unidas, agencias especializadas
y otras organizaciones interesadas, debera considerar la posi-
308 bilidad de adoptar otras medidas internacionales que pudieran
contribuir a la aplicacin progresiva del Pacto.
87. El Comit debera examinar nuevamente el actual ciclo de seis
aos para la presentacin de informes a la luz de retrasos que han
resultado en la consideracin simultnea de informes presentados
en distintas fases del ciclo. Asimismo, el Comit debera revisar
las directrices elaboradas para asesorar a los Estados Partes con
la redaccin de sus informes y proponer cualquier modificacin
necesaria.
88. El Comit debera considerar la posibilidad de invitar a los Estados
Partes a hacer comentarios sobre algunos temas seleccionados con
el fin de iniciar un dialogo directo y sostenido con el Comit.
89. El Comit debera dar la atencin adecuada a los aspectos me-
todolgicos relacionados con la evaluacin del cumplimiento de
las obligaciones prescritas en el Pacto. Para la evaluacin de los
informes presentados conforme al Pacto, podra ser til incluir
referencias a indicadores en la medida que stos faciliten la me-
dicin de los progresos obtenidos en la realizacin de determina-
dos derechos. El Comit debera tomar debidamente en cuenta
indicadores seleccionados por, o en el marco de, las agencias
especializadas y cuando identifique algn vaco, debera recurrir

a o promover investigaciones adicionales, en consulta con las

agencias especializadas correspondientes.
90. Siempre que el Comit no est convencido de que la informacin
proporcionada por el Estado Parte es adecuada para llevar a cabo
una evaluacin sustantiva de los progresos obtenidos y las dificul-
tades enfrentadas, debera solicitar informacin suplementaria,
especificando, cuando sea necesario, los temas o preguntas que
quisiera que el Estado Parte abordara.
91. El Comit, al redactar sus informes de conformidad a la resolucin
1985/17 del ECOSOC, debera considerar, adems del sumario
de sus consideraciones de los informes, resaltar los asuntos te-
mticos planteados en sus deliberaciones.
C. Relaciones entre el Comit, las agencias especializadas

y otros rganos internacionales
92. La creacin del Comit debera verse como una oportunidad para
desarrollar una relacin positiva y de beneficio recproco entre el
Comit, las agencias especializadas y otros rganos internaciona-
les.
93. De conformidad con el artculo 18 del Pacto, se debera conside-
rar la concertacin de nuevos acuerdos siempre y cuando stos 309
puedan mejorar la contribucin de las agencias especializadas a la
labor del Comit. Tomando en cuenta que los mtodos de trabajo
con respecto a la aplicacin de los derechos econmicos, sociales
y culturales varan de una agencia especializada a otra, es conve-
niente ser flexible en lo referente a los acuerdos mencionados en
el artculo 18.
94. Para asegurar una supervisin adecuada de la aplicacin del Pacto
bajo la Parte iv, es imprescindible que se entable un dialogo entre
las agencias especializadas y el Comit sobre asuntos de inters
comn. En las consultas, se debera tratar de forma especial la ne-
cesidad de establecer indicadores de evaluacin del cumplimiento
del Pacto; redactar directrices para la presentacin de los informes
de los Estados Partes; acordar mecanismos para la presentacin de
los informes de las agencias especializadas conforme al artculo
18. Se debera tambin tener en cuenta cualquier procedimiento
pertinente adoptado por las agencias. Sera muy beneficioso que
representantes de estas ltimas asistieran a las reuniones del Co-
mit.
95. Sera muy beneficioso que los miembros del Comit visitaran
las agencias especializadas interesadas, que conocieran personal-

mente los programas de las agencias que resultan relevantes para

la realizacin de los derechos previstos en el Pacto y que adems
conversaran sobre las posibles reas de colaboracin con dichas
agencias.
96. Se deberan iniciar consultas entre el Comit, las instituciones
financieras internacionales y las agencias de desarrollo para inter-
cambiar informacin e ideas sobre la distribucin de los recursos
disponibles relativa a la efectividad de los derechos consagrados
en el Pacto. En el contexto de estos intercambios se debera ana-
lizar el impacto de la asistencia econmica internacional en los
esfuerzos de los Estados Partes por aplicar el Pacto y las posibili-
dades de cooperacin tcnica y econmica conforme al artculo
22 del Pacto.
97. Adems de las responsabilidades consignadas en el artculo 19
del Pacto, la Comisin de Derechos Humanos debera tener en
cuenta el trabajo del Comit en el momento de tratar los puntos
de su agenda relacionados con los derechos econmicos, sociales
y culturales.
turales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
son instrumentos complementarios. Aunque la mayora de los
310 derechos caben claramente dentro del marco de uno de los dos
Pactos, existen varios derechos y disposiciones que se mencionan
en ambos instrumentos y que no se prestan a una clara diferen-
ciacin. Es ms, algunas disposiciones y artculos aparecen en
ambos Pactos. En vista de lo anterior, es importante establecer
mecanismos de consulta entre el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Comit de Derechos Humanos.
99. Dada la relevancia que otros instrumentos legales internacionales
tienen para el Pacto, el Consejo Econmico y Social debera dar
consideracin prioritaria a la creacin de mecanismos de consulta
eficaces entre los distintos rganos de supervisin.
100. Se les insta a las organizaciones intergubernamentales interna-
cionales y regionales dedicadas a la realizacin de los derechos
econmicos, sociales y culturales a adoptar medidas adecuadas
para fomentar la aplicacin del Pacto.
101. En vista de que el Comit es un rgano subsidiario del Consejo
Econmico y Social, se insta a las organizaciones no guberna-
mentales reconocidas como entidades consultivas por el Consejo
Econmico y Social a asistir y dar seguimiento a las reuniones
del Comit y, cuando sea conveniente, presentar informacin de
conformidad a la resolucin 1296 (XLIV) del ECOSOC.

102. El Comit debera crear conjuntamente con otras organizacio-

nes intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales e
instituciones de investigacin, un sistema comn para registrar,
archivar, y facilitar el acceso a la jurisprudencia y otros materiales
interpretativos relacionados a los instrumentos internacionales de
derechos econmicos, sociales y culturales.
103. De acuerdo a las medidas recomendadas en el artculo 23, se
propone que peridicamente se celebren seminarios con el fin de
revisar el trabajo del Comit y los progresos obtenidos por los Es-
tados Partes en la realizacin de los derechos econmicos, sociales
y culturales.
311

Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos...
Directrices de Maastricht sobre

Violaciones a los Derechos Econmicos,
Maastricht, 22-26 de enero de 1997
Introduccin
Con motivo del dcimo aniversario de los Principios de Limburg sobre la
Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (en adelante Principios de Limburg), entre el 22-26 de enero
de 1997, se reuni en Maastricht un grupo de ms de treinta expertos
invitados por la Comisin Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza),
el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio,
Estados Unidos de Amrica), y el Centro de Derechos Humanos de la
313
Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pases Bajos). Dicha
reunin tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios
de Limburg con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a
los derechos econmicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos
adecuados a los mismos.
Los participantes acordaron unnimemente en las siguientes direc-
trices las cuales, a su entender, reflejan la evolucin del Derecho Inter-
nacional a partir del ao 1986. Estas directrices tienen como propsito
ser de utilidad para todos los que se dedican a conocer e identificar las
violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales y ofrecer re-
cursos a las mismas, y en particular, aquellas entidades encargadas de la
vigilancia y administracin de justicia en los mbitos nacional, regional
e internacional.
I La importancia de los derechos

econmicos, sociales y culturales
1. A partir de la aprobacin de los Principios de Limburg en 1986,
las condiciones econmicas y sociales de ms de 1.600 millones de

personas se han deteriorado a una velocidad alarmante mientras

que para ms de la cuarta parte de la poblacin mundial las mis-
mas han mejorado, tambin a un ritmo dramtico. En las ltimas
tres dcadas, la brecha entre ricos y pobres se ha duplicado, con el
resultado de que la quinta parte ms pobre de la poblacin mun-
dial percibe el 1,4% de la renta mundial mientras que la quinta
parte ms rica percibe el 85%. El impacto de esta brecha en la vida
de la gente Cy especialmente los pobres es dramtico y, para
una parte significativa de la humanidad el goce de los derechos
econmicos, sociales y culturales es ilusorio.
2. Desde el fin de la guerra fra, en todas las regiones del mundo exis-
te una tendencia a limitar la funcin del Estado, confiando en el
mercado para solucionar los problemas del bienestar humano que
a menudo responden a condiciones generadas por instituciones y
mercados financieros internacionales y nacionales y en el afn de
atraer inversiones provenientes de empresas multinacionales que
disponen de ms riqueza y poder que muchos Estados. Ahora ya
no se da por sentado que la realizacin de los derechos econmi-
cos, sociales y culturales depende en gran medida de la accin del
Estado. Sin embargo, conforme al derecho internacional, el Estado
sigue siendo el responsable de asegurar la realizacin de dichos
314 derechos. Si bien las tendencias aqu mencionadas complican la
tarea de responder a violaciones de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales, se vuelve cada vez ms urgente tomar en serio
estos derechos y, por consiguiente, ocuparse de responsabilizar a
los gobiernos que no cumplan sus obligaciones en esta materia.
3. Desde 1986, en el plano legal tambin ha habido avances signi-
ficativos que han realzado los derechos econmicos, sociales y
culturales, incluyendo la jurisprudencia emergente del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la aprobacin de
instrumentos como la Carta Social Europea Revisada de 1996,
el Protocolo Facultativo de la Carta Europea Constituyendo un
Rgimen de Reclamaciones Colectivas y el Protocolo de San Sal-
vador a la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
en la Esfera de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de 1988. Los gobiernos se han comprometido a dar una respuesta
ms eficaz a los derechos econmicos, sociales y culturales dentro
del marco de las siete Conferencias Mundiales de las Naciones
Unidas (1992-1996).
Asimismo, existe la posibilidad de mejorar la rendicin de
cuentas en casos de violaciones a los derechos econmicos, socia-
les y culturales mediante los proyectos de Protocolo Facultativo

para el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer. En la misma forma,
se han visto adelantos significativos en la esfera de los derechos
econmicos, sociales y culturales dentro de los movimientos de la
sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales regionales
e internacionales.
4. Hoy en da es indudable que los derechos humanos en su con-
junto son indivisibles, interdependientes, interrelacionados y de
igual importancia para la dignidad humana. En vista de lo ante-
rior, los Estados tienen la misma responsabilidad en cuanto a las
violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales y las
violaciones a los derechos civiles y polticos.
5. Al igual que los derechos civiles y polticos, conforme al derecho
internacional, el incumplimiento de un Estado Parte con una
obligacin relativa a los derechos econmicos, sociales y culturales
adquirida por medio de un tratado constituye una violacin de
dicho tratado. Fundamentndose en los Principios de Limburg, las
consideraciones presentadas a continuacin se refieren principal-
mente al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (en adelante el Pacto). Sin embargo, tienen igual
valor en la interpretacin y aplicacin de otras normas del derecho 315
internacional y del derecho interno en materia de los derechos
II El significado de los derechos

Las obligaciones de respetar, proteger y cumplir
6. Al igual que los derechos civiles y polticos, los derechos econ-
micos, sociales y culturales imponen sobre los Estados tres tipos
de obligaciones distintas: las obligaciones de respetar, proteger y
cumplir. El incumplimiento de cualquiera de estas tres obligacio-
nes constituye una violacin a dichos derechos. La obligacin de
respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce
de los derechos econmicos, sociales y culturales. As, el derecho
a la vivienda se infringe si el Estado lleva a cabo expulsiones
forzosas arbitrarias. La obligacin de proteger exige al Estado
prevenir violaciones a estos derechos por parte de terceros. As,
el no asegurar que los empleadores privados cumplan las normas

bsicas de trabajo podra constituir una violacin al derecho a

trabajar o a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
La obligacin de cumplir requiere que el Estado adopte las me-
didas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de
otra ndole adecuadas para lograr la plena efectividad de dichos
derechos. As, podra constituirse una violacin si el Estado no
proporciona la atencin primaria de salud esencial a las personas
que lo necesiten.
Las obligaciones de conducta y resultado

7. Las obligaciones de respetar, proteger y cumplir incluyen elemen-
tos de obligacin de conducta y de obligacin de resultado. La
obligacin de conducta exige acciones racionalmente concebidas
con el propsito de asegurar el ejercicio de un derecho especfico.
Por ejemplo, en el caso del derecho a la salud, la obligacin de
conducta podra implicar la aprobacin y ejecucin de un plan
de accin destinado a reducir el ndice de mortalidad materna.
La obligacin de resultado requiere que los Estados cumplan
objetivos concretos que satisfagan un norma sustantiva precisa.
Por ejemplo, con respecto al derecho a la salud, la obligacin de
316 resultado exige que se reduzca la tasa de mortalidad materna a
los niveles acordados en la Conferencia Internacional de El Cairo
sobre la Poblacin y el Desarrollo de 1994 y la Cuarta Conferencia
Mundial de Beijing sobre la Mujer de 1995.
Margen de discrecin
8. Al igual que con los derechos civiles y polticos, los Estados cuentan
con un margen de discrecin en la seleccin de los mecanismos
a usar para hacer efectivas sus respectivas obligaciones. Tanto la
prctica de los Estados como la forma en que las entidades inter-
nacionales de supervisin de tratados y los tribunales nacionales
aplican las normas legales a casos y situaciones concretos, han
contribuido a la evolucin de normas mnimas universales y a una
comprensin comn acerca del alcance, la naturaleza y las limita-
ciones de los derechos econmicos, sociales y culturales. El que la
plena efectividad de la mayora de los derechos econmicos, sociales
y culturales solo pueda lograrse progresivamente, como ocurre tam-
bin con la mayora de los derechos civiles y polticos, no cambia
la naturaleza de la obligacin legal que requiere que los Estados
adopten algunas medidas de forma inmediata y otras a la mayor
brevedad posible. Por lo consiguiente, al Estado le corresponde la

obligacin de demostrar logros cuantificables encaminados a la

plena efectividad de los derechos aludidos. Los Estados no pueden
recurrir a las disposiciones relativas a la aplicacin progresiva del
artculo 2 del Pacto como pretexto del incumplimiento. Del mismo
modo, los Estados no pueden justificar la derogacin o limitacin
de los derechos reconocidos en el Pacto sobre la base de diferencias
en las tradiciones sociales, religiosas o culturales.
Obligaciones mnimas esenciales

9. Un Estado incurre en una violacin del Pacto cuando no cumple
lo que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
denomina una obligacin mnima esencial de asegurar la satis-
faccin de por lo menos los niveles mnimos esenciales de cada
uno de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una
violacin del Pacto un Estado Parte en el cual un nmero significa-
tivo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atencin
bsica de salud, habitacin y vivienda mnima o las formas ms
bsicas de enseanza. Estas obligaciones mnimas esenciales son
aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el
pas de que se trate o cualquier otro factor o dificultad.
317
Disponibilidad de recursos
10. En muchos casos, la mayora de los Estados pueden cumplir dichas
obligaciones sin mayores dificultades y sin que esto tenga impli-
caciones significativas en cuanto a los recursos. En otros casos, sin
embargo, la plena realizacin de los derechos puede depender de la
disponibilidad de los recursos financieros y materiales adecuados.
No obstante, de conformidad con los Principios de Limburg 25-28,
y tal como lo reafirma la jurisprudencia evolutiva del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos
no exime a los Estados de ciertas obligaciones mnimas esenciales
en la aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Polticas estatales
11. Existe una violacin de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les cuando un Estado lleva a cabo, por accin u omisin, cualquier
poltica o prctica que intencionalmente viola o ignora las obliga-
ciones previstas en el Pacto, o cuando no alcanza la correspondiente
norma de conducta o resultado establecida. Asimismo, constituye
una violacin del Pacto cualquier tipo de discriminacin fundada en

la raza, el color, el sexo, la lengua, la religin, la opinin poltica o de

otra ndole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento
o cualquier otra condicin cuyo objeto o resultado sea invalidar o
menoscabar el goce o ejercicio en pie de igualdad de los derechos
Discriminacin sexual
12. Las discriminaciones contra la mujer con respecto a los derechos re-
conocidos en el Pacto se entienden a la luz de la norma de igualdad
de la mujer establecida en la Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer. Dicha norma
exige la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer incluida la discriminacin sexual que resulta de desventajas
sociales y culturales y otras desventajas estructurales.
Incapacidad de cumplir
13. Para determinar cuales acciones u omisiones constituyen una viola-
cin a los derechos econmicos, sociales y culturales, es importante
distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad del Es-
tado de cumplir sus obligaciones bajo los tratados internacionales.
318
Un Estado que afirma que no puede cumplir con su obligacin por
motivos ajenos a su control, tiene la responsabilidad de comprobar
que esto es el caso. Por ejemplo, el cierre temporal de una institucin
de enseanza debido a un terremoto constituira una circunstancia
ajena al control del Estado, mientras que la eliminacin de un rgi-
men de seguridad social sin contar con un programa de sustitucin
adecuado, demostrara la falta de voluntad poltica, de parte del
Estado, de cumplir con sus obligaciones.
Violaciones mediante actos de comisin

14. Las acciones directas de los Estados o de otras entidades no regu-
ladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en violaciones
a los derechos econmicos, sociales y culturales. A continuacin
se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones:
a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea
necesaria para seguir ejerciendo un derecho econmico, social
y cultural que est vigente en ese momento;
b) La denegacin activa de estos derechos a determinados indi-
viduos o grupos mediante cualquier forma de discriminacin
legislada o impuesta;

c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que

sea contraria a los derechos econmicos, sociales y culturales;
d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea clara-
mente incompatible con las obligaciones legales preexistentes
relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el
propsito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la reali-
zacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los
grupos ms vulnerables;
e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente
regresiva y que reduzca el nivel de proteccin de cualquiera
de estos derechos;
f) La obstaculizacin o interrupcin intencional de la realizacin
progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el
Estado acta dentro de los parmetros de una limitacin esti-
pulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles
o fuerza mayor;
g) La reduccin o desviacin de un gasto pblico especfico, cuando
dicha reduccin o desviacin resulta en la imposibilidad del goce
de estos derechos y no sea acompaada por la adopcin de me-
didas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mnima.
319
Violaciones mediante actos de omisin
15. Las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales
tambin pueden resultar de la omisin o incumplimiento del Estado
en relacin con la adopcin de las medidas necesarias derivadas
de sus obligaciones legales. A continuacin se menciona algunos
ejemplos de dichas violaciones:
a) La no adopcin de las medidas adecuadas estipuladas en el
Pacto;
b) La no modificacin o revocacin de cualquier legislacin que
sea claramente inconsistente con una obligacin prevista en
el Pacto;
c) La no aplicacin de legislaciones o ejecucin de polticas des-
tinadas a hacer efectivas las disposiciones en el Pacto;
d) La no regulacin de actividades de particulares o grupos para evitar
que stos violen los derechos econmicos, sociales y culturales;
e) La no utilizacin al mximo de los recursos disponibles para
lograr la plena realizacin del Pacto;
f) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econmi-
cos sociales y culturales, incluyendo la elaboracin y aplicacin
de criterios e indicadores para evaluar el acatamiento;

g) La no eliminacin inmediata de los obstculos que debe eli-

minar para permitir la efectividad inmediata de un derecho
garantizado en el Pacto;
h) La no aplicacin inmediata de un derecho que debe tener efec
tividad inmediata conforme al Pacto;
i) El no cumplimiento de la norma mnima internacional de rea
lizacin cuando dicho cumplimiento queda dentro de sus po
sibilidades;
j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multila-
terales con otro Estado y con organizaciones internacionales o
empresas multinacionales, no tenga en cuenta sus obligaciones
legales internacionales en la esfera de los derechos econmicos,
sociales y culturales.
III Responsabilidad de las violaciones

Responsabilidad del Estado
16. En principio se puede atribuir la responsabilidad de las violaciones
mencionadas en la Seccin ii al Estado dentro de cuya jurisdiccin
320 se producen. Por lo tanto, para corregir estas violaciones, el Estado
responsable deber crear mecanismos de vigilancia, investigacin,
procesamiento y recursos para las vctimas.
Dominacin u ocupacin extranjera

17. En circunstancias de dominacin extranjera, la privacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales podra ser imputable
al Estado ejerciendo el control efectivo sobre el territorio en
alusin. Esto es cierto en situaciones de colonialismo u otras for-
mas de dominacin extranjera y ocupacin militar. La autoridad
dominante u ocupante es la responsable de las violaciones a los
derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, existen
otras circunstancias en las cuales los Estados actuando de manera
conjunta violan los derechos econmicos, sociales y culturales.
Acciones de entidades no estatales

18. Un elemento de la obligacin de proteger es la responsabilidad del
Estado de asegurar que entidades privadas o particulares, incluidas
las empresas transnacionales sobre las cuales ejerce jurisdiccin,
no violen los derechos econmicos, sociales y culturales de las

personas. Los Estados son responsables de las violaciones a los

derechos econmicos, sociales y culturales que resultan cuando no
controlan con la debida diligencia la conducta de dichos actores
no estatales.
Acciones de organizaciones internacionales

19. Las obligaciones de los Estados de proteger los derechos econ-
micos, sociales y culturales incluyen tambin su participacin en
organizaciones internacionales en las cuales actan colectivamente.
Es especialmente importante que los Estados utilicen su influencia
para asegurar que los programas y polticas en los cuales participan
no resulten en violaciones. Para eliminar las violaciones a los de-
rechos econmicos, sociales y culturales, es imprescindible que las
organizaciones internacionales, incluidas las instituciones financie-
ras internacionales, modifiquen sus polticas y prcticas de modo
que no resulten en privaciones de los derechos econmicos, sociales
y culturales. Los Estados miembros de dichas organizaciones, ac-
tuando individualmente o por medio de juntas directivas, as como
tambin el secretariado y las organizaciones no gubernamentales,
deberan promover y generalizar la tendencia que ya existe dentro
de algunas organizaciones encaminada a la revisin de sus polticas 321
y programas a la luz de temas relativos a los derechos econmicos,
sociales y culturales. Esto es especialmente importante cuando estas
polticas y programas se ejecuten en pases que carecen de recursos
para hacer frente a las presiones provenientes de las instituciones
internacionales en lo referente a la toma de decisiones afectando
los derechos econmicos, sociales y culturales.
IV Vctimas de violaciones
Individuos y grupos
20. Al igual que con los derechos civiles y polticos, tanto individuos
como grupos pueden ser vctimas de violaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales. En este sentido, algunos grupos
sufren de forma desproporcionada, como por ejemplo personas de
bajos ingresos, mujeres, pueblos indgenas y tribales, poblaciones
en situaciones de ocupacin, personas que buscan asilo, refugiados
y desplazados internos, minoras, personas mayores, nios, campe-
sinos sin tierra, personas con discapacidad y los desamparados.

Sancin penal
21. Ninguna vctima de violaciones a los derechos econmicos, so-
ciales y culturales debera ser objeto de sanciones penales debido
exclusivamente a su condicin de vctima, por ejemplo, de leyes
que penalizan el hecho de ser desamparado. Asimismo, nadie
debera ser sujeto a sanciones penales por el hecho de reclamar
sus derechos econmicos, sociales y culturales.
V Recursos y otras respuestas a las violaciones

Acceso a los recursos
22. Toda persona o grupo vctima de una violacin a los derechos
econmicos, sociales y culturales debera tener acceso a recursos
legales eficaces o a otros recursos adecuados en el mbito nacional
e internacional.
Resarcimiento adecuado
322 23. Toda vctima de violaciones a los derechos econmicos, sociales

y culturales tiene el derecho al resarcimiento adecuado, en la for-
ma de restitucin, compensacin, rehabilitacin y satisfaccin o
garantas de no repeticin.
Abstenerse de sancionar oficialmente

las violaciones
24. Los rganos nacionales judiciales y de otra ndole de un Estado

debern asegurarse de que sus declaraciones no resulten en la apro-
bacin oficial de cualquier violacin a una obligacin internacional
asumida por dicho Estado. Como mnimo, al formular cualquier
decisin concerniente las violaciones a los derechos econmicos,
sociales y culturales, los sistemas judiciales nacionales deberan
considerar como medios interpretativos las disposiciones pertinen-
tes del derecho internacional y regional de derechos humanos.
Instituciones nacionales
25. Las entidades de promocin y supervisin, como las procuraduras
y comisiones de derechos humanos nacionales deberan responder
a violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales con

la misma energa con la que responden a violaciones a los derechos

civiles y polticos.
Aplicacin interna de los instrumentos

internacionales
26. La incorporacin o aplicacin directa en el rgimen legal interno

de los instrumentos internacionales de derechos econmicos,
sociales y culturales puede aumentar de manera significativa el
alcance y la eficacia de los recursos y, por lo tanto, esto debera
de promoverse en todos los casos.
Impunidad
27. Los Estados deben establecer medidas eficaces para evitar la posibili-
dad de impunidad en cualquier violacin a los derechos econmicos,
sociales y culturales y para asegurar que ninguna persona que pueda
resultar responsable de cualquier violacin a dichos derechos goce
de inmunidad de responsabilidad por sus acciones.
La funcin de las profesiones legales

28. Con el fin de establecer recursos legales y de otra ndole eficaces 323
para las vctimas de violaciones a los derechos econmicos, sociales
y culturales, los abogados, jueces, adjudicadores, asociaciones de
abogados y la comunidad legal en general deberan prestar mucha
ms atencin a dichas violaciones en el ejercicio de sus profesiones,
tal como lo recomienda la Comisin Internacional de Juristas en
la Declaracin de Bangalore y el Plan de Accin de 1995.
Relatores especiales
29. Con el fin de fortalecer aun ms los mecanismos internacionales
de prevencin, advertencia temprana, supervisin y reparacin de
las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales, la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas debera
designar relatores especiales temticos en este campo.
Nuevas normas
30. Con el fin de seguir clarificando el contenido de las obligaciones
de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos econ-
micos sociales y culturales, tanto los Estados como las entidades

internacionales pertinentes deberan perseguir activamente la

aprobacin de nuevas normas sobre derechos econmicos, sociales
y culturales especficos, en particular el derecho a trabajar, a la
alimentacin, a la vivienda y a la salud.
Protocolos facultativos
31. Se debera aprobar y ratificar sin dilacin el protocolo facultativo
que permita a los individuos o grupos presentar denuncias relativas
a los derechos reconocidos en el Pacto. Se debera asegurar que
el proyecto de protocolo facultativo para la Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer dedique la misma atencin a violaciones de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Adems, se debera tomar en
consideracin establecer un procedimiento facultativo para la
presentacin de quejas bajo la Convencin sobre los derechos del
nio.
Documentacin y vigilancia
32. Todos los actores pertinentes incluyendo organizaciones no gu-
bernamentales, gobiernos nacionales y organizaciones interna-
324
cionales, deberan ocuparse de la documentacin y vigilancia de
violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. Es
imprescindible que las organizaciones internacionales pertinentes
presten el apoyo necesario a la aplicacin de los instrumentos
internacionales en esta materia. La promocin de los derechos
econmicos, sociales y culturales es parte del mandato de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos por lo que es necesario adoptar, de manera
urgente, medidas eficaces y disponer del personal y de los recursos
financieros adecuados para lograr este objetivo. Asimismo, las
agencias especializadas y otras organizaciones internacionales que
trabajan en los campos econmico y social deberan enfatizar de
forma apropiada los derechos econmicos, sociales y culturales
como derechos, y si no lo estn haciendo, deberan contribuir a
los esfuerzos por responder a las violaciones de estos derechos.

Comit DESC, observacin general N 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel...

El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud (artculo 12 del PIDESC)
1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para

el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud
se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos comple-
mentarios, como la formulacin de polticas en materia de salud,
la aplicacin de los programas de salud elaborados por la OMS
o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. Adems, el
derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables 325
en virtud de la ley1.
2. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el
derecho del ser humano a la salud. En el prrafo 1 del artculo
25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se afirma
que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimen-
tacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales contiene el artculo ms exhaustivo del
derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho
a la salud. En virtud del prrafo 1 del artculo 12 del Pacto, los
Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, mientras que
en el prrafo 2 del artculo 12 se indican, a ttulo de ejemplo,
diversas medidas que debern adoptar los Estados Partes a fin
de asegurar la plena efectividad de este derecho. Adems, el
derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del
1
Por ejemplo, el principio de no discriminacin respecto de los establecimientos,
bienes y servicios de salud es legalmente aplicable en muchas jurisdicciones nacionales.

apartado e) del artculo 5 de la Convencin Internacional sobre

la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de
1965; en el apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y el artculo
12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, de 1979; as como en el artculo
24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios
instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art.
16), y el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, de 1988 (art. 10), tambin reconocen el derecho a
la salud. Anlogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisin de Derechos Humanos2, as como tambin en la
Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 y en otros
instrumentos internacionales3.
3. El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el
derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin,
a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igual-
326 dad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin.
Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes in-
tegrales del derecho a la salud.
4. Al elaborar el artculo 12 del Pacto, la Tercera Comisin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas no adopt la definicin
de la salud que figura en el prembulo de la Constitucin de la
OMS, que concibe la salud como un estado de completo bienestar
fsico, mental y social, y no solamente como ausencia de afeccio-
nes o enfermedades. Sin embargo, la referencia que en el prrafo
1 del artculo 12 del Pacto se hace al ms alto nivel posible de
salud fsica y mental no se limita al derecho a la atencin de la
En su resolucin 1989/11.
2
Los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento

3
de la Atencin de la Salud Mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas en 1991 (resolucin 46/119), y la observacin general N 5 del Comit sobre
personas con discapacidad se aplican a los enfermos mentales; el Programa de Accin de
la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en
1994, y la Declaracin y Programa de Accin de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la
Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud reproductiva y de
la salud de la mujer.

salud. Por el contrario, el historial de la elaboracin y la redaccin

expresa del prrafo 2 del artculo 12 reconoce que el derecho a
la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos
que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los
factores determinantes bsicos de la salud, como la alimentacin
y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras
y sanas y un medio ambiente sano.
5. El Comit es consciente de que para millones de personas en todo
el mundo el pleno disfrute del derecho a la salud contina siendo
un objetivo remoto. Es ms, en muchos casos, sobre todo por lo que
respecta a las personas que viven en la pobreza, ese objetivo es cada
vez ms remoto. El Comit es consciente de que los formidables
obstculos estructurales y de otra ndole resultantes de factores inter-
nacionales y otros factores fuera del control de los Estados impiden
la plena realizacin del artculo 12 en muchos Estados Partes.
6. Con el fin de ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cumplir
sus obligaciones en materia de presentacin de informes, esta ob-
servacin general se centra en el contenido normativo del artculo
12 (parte i), en las obligaciones de los Estados Partes (parte ii), en
las violaciones (parte iii) y en la aplicacin en el plano nacional 327
(parte iv), mientras que la parte V versa sobre las obligaciones de
actores distintos de los Estados Partes. La observacin general se
basa en la experiencia adquirida por el Comit en el examen de
los informes de los Estados Partes a lo largo de muchos aos.
I. Contenido normativo del artculo 12

7. El prrafo 1 del artculo 12 define el derecho a la salud, y el p-
rrafo 2 del artculo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones
contradas por los Estados Partes.
8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. El derecho a la salud entraa libertades y derechos. Entre
las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo,
con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no
padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a tortu-
ras ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales.
En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de
proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades
iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud.

9. El concepto del ms alto nivel posible de salud, a que se hace

referencia en el prrafo 1 del artculo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de la persona
como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos
que no pueden abordarse nicamente desde el punto de vista de la
relacin entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no
puede garantizar la buena salud ni puede brindar proteccin contra
todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. As, los
factores genticos, la propensin individual a una afeccin y la adop-
cin de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempear
un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por
lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condi-
ciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
10. Desde la adopcin de los dos Pactos Internacionales de las Naciones
Unidas en 1966, la situacin mundial de la salud se ha modifica-
do de manera espectacular, al paso que el concepto de la salud ha
experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y
alcance. Se estn teniendo en cuenta ms elementos determinantes
de la salud, como la distribucin de los recursos y las diferencias
basadas en la perspectiva de gnero. Una definicin ms amplia
328 de la salud tambin tiene en cuenta inquietudes de carcter social,
como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado4. Es
ms, enfermedades anteriormente desconocidas, como el VIH y el
SIDA, y otras enfermedades, como el cncer, han adquirido mayor
difusin, as como el rpido crecimiento de la poblacin mundial,
han opuesto nuevos obstculos al ejercicio del derecho a la salud,
lo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el artculo 12.
11. El Comit interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado
1 del artculo 12, como un derecho inclusivo que no slo abarca
la atencin de salud oportuna y apropiada sino, tambin, los prin-
cipales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua
limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda
adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas
Artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra relativos a la proteccin de las vctimas

4
de la guerra (1949); apartado a) del prrafo 2 del artculo 75 del Protocolo adicional I
relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (1977);
apartado a) del artculo 4 del Protocolo adicional ii relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados sin carcter internacional (1977).

con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto

importante es la participacin de la poblacin en todo el proceso
de adopcin de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la
salud en los planos comunitario, nacional e internacional.
12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles
abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados,
cuya aplicacin depender de las condiciones prevalecientes en
un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con un nmero
suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de
salud y centros de atencin de la salud, as como de programas.
La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios
depender de diversos factores, en particular el nivel de desa-
rrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirn los
factores determinantes bsicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas
y dems establecimientos relacionados con la salud, personal
mdico y profesional capacitado y bien remunerado habida
cuenta de las condiciones que existen en el pas, as como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Accin
sobre medicamentos esenciales de la OMS5.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud6 329
deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro
de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores
ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discrimina-
cin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos7.
ii) Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de
salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de
la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados,
como las minoras tnicas y poblaciones indgenas, las mujeres,
los nios, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibi-
5
Vase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la OMS, revisada en diciembre
de 1999, Informacin sobre medicamentos de la OMS, vol. 13, N 4, 1999.
6
Salvo que se estipule expresamente otra cosa al respecto, toda referencia en esta
observacin general a los establecimientos, bienes y servicios de salud abarca los factores
determinantes esenciales de la salud a que se hace referencia en los prrafos 11 y 12 a) de
esta observacin general.
7
Vanse los prrafos 18 y 19 de esta observacin general.

lidad tambin implica que los servicios mdicos y los factores

determinantes bsicos de la salud, como el agua limpia potable
y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distan-
cia geogrfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas
rurales. Adems, la accesibilidad comprende el acceso adecuado
a los edificios para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad econmica (asequibilidad): los estableci-
mientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance
de todos. Los pagos por servicios de atencin de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes bsicos
de la salud debern basarse en el principio de la equidad, a fin
de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn
al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavo-
recidos. La equidad exige que sobre los hogares ms pobres no
recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los
gastos de salud, en comparacin con los hogares ms ricos.
iv) Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho
de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas8 acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la
informacin no debe menoscabar el derecho de que los datos per-
sonales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.
330 c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios
de salud debern ser respetuosos de la tica mdica y cultu-
ralmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las
personas, las minoras, los pueblos y las comunidades, a la par
que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida, y
debern estar concebidos para respetar la confidencialidad y
mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Adems de aceptables desde el punto de vista cultural,
los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser
tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico
y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal
mdico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cien-
tficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable
y condiciones sanitarias adecuadas.
13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el prrafo 2 del ar-
tculo 12 sirve de orientacin para definir las medidas que deben
adoptar los Estados. En dicho prrafo se dan algunos ejemplos
gensicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la de
8
Vase el prrafo 2 del artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. En esta observacin general se hace especial hincapi en el acceso ala informacin
debido a la importancia particular de esta cuestin en relacin con la salud.

finicin amplia del derecho a la salud que figura en el prrafo 1

del artculo 12, con la consiguiente ilustracin del contenido de
ese derecho, segn se seala en los prrafos siguientes9.
Apartado a) del prrafo 2 del artculo 12.

El derecho a la salud materna, infantil y reproductiva
14. La disposicin relativa a la reduccin de la mortinatalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios (apartado
a) del prrafo 2 del artculo 12)10 se puede entender en el sentido
de que es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil
y materna, los servicios de salud sexuales y gensicos, incluido el
acceso a la planificacin de la familia, la atencin anterior y pos-
terior al parto11, los servicios obsttricos de urgencia y el acceso
a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar
con arreglo a esa informacin12.
9
En las publicaciones y la prctica acerca del derecho a la salud, se mencionan con
frecuencia tres niveles de atencin de la salud, a saber: la atencin primaria de la salud, que
versa esencialmente sobre las enfermedades comunes y relativamente leves y es prestada
tanto por los profesionales de la salud como por los mdicos generalmente capacitados que
prestan servicios dentro de la comunidad a un precio relativamente bajo; la atencin secundaria
de la salud prestada en centros, por lo general hospitales, que se relaciona esencialmente con 331
enfermedades leves o enfermedades graves relativamente comunes que no se pueden tratar
en el plano comunitario y requieren la intervencin de profesionales de la salud y mdicos
especialmente capacitados, equipo especial y, en ocasiones, atenciones hospitalarias de los
pacientes a un costo relativamente ms alto; la atencin terciaria de la salud dispensada en
unos pocos centros, que se ocupa esencialmente de un nmero reducido de enfermedades
leves o graves que requieren la intervencin de profesionales y mdicos especialmente
capacitados, as como equipo especial, y es con frecuencia relativamente cara. Puesto que
las modalidades de atencin primaria, secundaria y terciaria de la salud se superponen con
frecuencia y estn a menudo interrelacionadas entre s, el uso de esta tipologa no facilita
invariablemente criterios de distincin suficientes que sean de utilidad para evaluar los
niveles de atencin de la salud que los Estados Partes deben garantizar, por lo que es de
escasa utilidad para comprender el contenido normativo del artculo 12.
10
Segn la OMS, la tasa de mortinatalidad ya no suele utilizarse; en sustitucin de
ella se utilizan las tasas de mortalidad infantil y de nios menores de 5 aos.
11
El trmino prenatal significa existente o presente antes del nacimiento. (En las
estadsticas mdicas, el perodo comienza con la terminacin de las 28 semanas de
gestacin y termina, segn las distintas definiciones, entre una y cuatro semanas antes
del nacimiento); por el contrario, el trmino neonatal abarca el perodo correspondiente a
las cuatro primeras semanas despus del nacimiento; mientras que el trmino posnatal se
refiere a un acontecimiento posterior al nacimiento. En esta observacin general se utilizan
exclusivamente los trminos prenatal y posnatal, que son ms genricos.
12
La salud gensica significa que la mujer y el hombre estn en libertad para decidir
si desean reproducirse y en qu momento, y tienen el derecho de estar informados y tener

Apartado b) del prrafo 2 del artculo 12.

El derecho a la higiene del trabajo y del medio ambiente
15. El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e
industrial (apartado b) del prrafo 2 del artculo 12) entraa, en
particular, la adopcin de medidas preventivas en lo que respecta a
los accidentes laborales y enfermedades profesionales; la necesidad
de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la
creacin de condiciones sanitarias bsicas; la prevencin y reduc-
cin de la exposicin de la poblacin a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias qumicas nocivas u otros factores
ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la
salud de los seres humanos13. Adems, la higiene industrial aspira
a reducir al mnimo, en la medida en que ello sea razonablemen-
te viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del
medio ambiente laboral14. Adems, el apartado b) del prrafo 2
del artculo 12 abarca la cuestin relativa a la vivienda adecuada
y las condiciones de trabajo higinicas y seguras, el suministro
adecuado de alimentos y una nutricin apropiada, y disuade el
uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes
y otras sustancias nocivas.
332
Apartado c) del prrafo 2 del artculo 12.
El derecho a la prevencin
y el tratamiento de enfermedades, y la lucha contra ellas
16.La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmi-

cas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
ellas (apartado c) del prrafo 2 del artculo 12) exigen que se
establezcan programas de prevencin y educacin para hacer
acceso a mtodos de planificacin familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su

eleccin, as como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atencin de la salud que,
por ejemplo, permitirn a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto.
13
A este respecto, el Comit toma nota del principio 1 de la Declaracin de Estocolmo de
1972, en el que se afirma que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad
y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar, as como de la evolucin reciente del derecho internacional,
en particular la resolucin 45/94 de la Asamblea General sobre la necesidad de asegurar un
medio ambiente sano para el bienestar de las personas; del principio 1 de la Declaracin de Ro
de Janeiro; de los instrumentos regionales de derechos humanos y del artculo 10 del Protocolo
de San Salvador a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
14
Prrafo 2 del artculo 4 del Convenio N 155 de la OIT.

frente a las preocupaciones de salud que tienen relacin con el

comportamiento, como las enfermedades de transmisin sexual,
en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa
a la salud sexual y gensica, y se promuevan los factores sociales
determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental,
la educacin, el desarrollo econmico y la igualdad de gnero. El
derecho a tratamiento comprende la creacin de un sistema de
atencin mdica urgente en los casos de accidentes, epidemias y
peligros anlogos para la salud, as como la prestacin de socorro
en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de
emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con
los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar,
entre otras cosas, las tecnologas pertinentes, el empleo y la mejora
de la vigilancia epidemiolgica y la reunin de datos desglosados,
la ejecucin o ampliacin de programas de vacunacin y otras
estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.
Apartado d) del prrafo 2 del artculo 12.

El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud15
17. La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia m-
dica y servicios mdicos en caso de enfermedad (apartado d) del 333
prrafo 2 del artculo 12), tanto fsica como mental, incluye el
acceso igual y oportuno a los servicios de salud bsicos preventivos,
curativos y de rehabilitacin, as como a la educacin en materia
de salud; programas de reconocimientos peridicos; tratamiento
apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades
frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro
de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atencin apropia-
dos de la salud mental. Otro aspecto importante es la mejora y el
fomento de la participacin de la poblacin en la prestacin de
servicios mdicos preventivos y curativos, como la organizacin
del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la
participacin en las decisiones polticas relativas al derecho a la
salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.
15
Vase el apartado b) del prrafo 12 y la n. 8 363 supra.

Artculo 12
Temas especiales de alcance general
No discriminacin e igualdad de trato
18. En virtud de lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 2 y en el
artculo 3, el Pacto prohbe toda discriminacin en lo referente al
acceso a la atencin de la salud y los factores determinantes bsicos
de la salud, as como a los medios y derechos para conseguirlo,
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o posicin social, situacin eco-
nmica, lugar de nacimiento, impedimentos fsicos o mentales,
estado de salud (incluidos el VIH/SIDA), orientacin sexual y
situacin poltica, social o de otra ndole que tengan por objetivo
o por resultado la invalidacin o el menoscabo de la igualdad de
goce o el ejercicio del derecho a la salud. El Comit seala que
se pueden aplicar muchas medidas, como las relacionadas con la
mayora de las estrategias y los programas destinados a eliminar
la discriminacin relacionada con la salud, con consecuencias
financieras mnimas merced a la promulgacin, modificacin o
revocacin de leyes o a la difusin de informacin. El Comit
334 recuerda el prrafo 12 de la observacin general N 3 en el que
se afirma que, incluso, en situaciones de limitaciones graves de
recursos es preciso proteger a los miembros vulnerables de la so-
ciedad mediante la aprobacin de programas especiales de relativo
bajo costo.
19. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapi en la
igualdad de acceso a la atencin de la salud y a los servicios de
salud. Los Estados tienen la obligacin especial de proporcionar
seguro mdico y los centros de atencin de la salud necesarios a
quienes carezcan de medios suficientes, y, al garantizar la aten-
cin de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda
discriminacin basada en motivos internacionalmente prohibidos,
en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales
del derecho a la salud16. Una asignacin inadecuada de recursos
para la salud puede dar lugar a una discriminacin que tal vez no
sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer
desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen
ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada de
16
Para las obligaciones fundamentales, vanse los prrafos 43 y 44 de la presente
observacin general.

la poblacin, en detrimento de la atencin primaria y preventiva

de salud en beneficio de una parte mayor de la poblacin.
La perspectiva de gnero
20. El Comit recomienda que los Estados incorporen la perspectiva
de gnero en sus polticas, planificacin, programas e investiga-
ciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de
la mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de
gnero reconoce que los factores biolgicos y socioculturales ejer-
cen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer.
La desagregacin, segn el sexo, de los datos socioeconmicos y
los datos relativos a la salud es indispensable para determinar y
subsanar las desigualdades en lo referente a la salud.
La mujer y el derecho a la salud

21. Para suprimir la discriminacin contra la mujer es preciso elaborar
y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la promocin
del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su vida. Esa
estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras
a la prevencin y el tratamiento de las enfermedades que afectan
335
a la mujer, as como polticas encaminadas a proporcionar a la
mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de
alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia
sexual y reproductiva. Un objetivo importante deber consistir
en la reduccin de los riesgos que afectan a la salud de la mujer,
en particular la reduccin de las tasas de mortalidad materna y la
proteccin de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio
del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas
las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios
de salud, educacin e informacin, en particular en la esfera de
la salud sexual y reproductiva. Tambin es importante adoptar
medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger
a la mujer contra las prcticas y normas culturales tradicionales
perniciosas que le deniegan sus derechos gensicos.
Los nios y adolescentes

22. En el apartado a) del prrafo 2 del artculo 12 se pone de manifiesto
la necesidad de adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y
la mortalidad infantil y promover el sano desarrollo de los nios.
En los ulteriores instrumentos internacionales de derechos huma-

nos se reconoce que los nios y los adolescentes tienen derecho al

disfrute del ms alto nivel posible de salud y al acceso a centros
de tratamiento de enfermedades17. En la Convencin sobre los
Derechos del Nio se exhorta a los Estados a que garanticen el
acceso a los servicios esenciales de salud para el nio y su familia,
incluida la atencin anterior y posterior al parto de la madre. La
Convencin vincula esos objetivos con el acceso a la informacin,
respetuosa del nio, sobre prevencin y fomento de la salud y
la prestacin de ayuda a las familias y comunidades para poner
en prctica esas medidas. La aplicacin del principio de no dis-
criminacin requiere que tanto las nias como los nios tengan
igual acceso a una alimentacin adecuada, un entorno seguro y
servicios de salud fsica y mental. Es preciso adoptar medidas efi-
caces y apropiadas para dar al traste con las perniciosas prcticas
tradicionales que afectan a la salud de los nios, en especial de las
nias, entre las que figuran el matrimonio precoz, las mutilaciones
sexuales femeninas y la alimentacin y el cuidado preferentes de
los nios varones18. Es preciso dar a los nios con discapacidades
la oportunidad de disfrutar de una vida satisfactoria y decente y
participar en las actividades de su comunidad.
23. Los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un en-
336 torno seguro y propicio que les permita participar en la adopcin
de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener
acceso a la informacin adecuada, recibir consejos y negociar sobre
las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la
salud de los adolescentes depende de una atencin respetuosa de
la salud de los jvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y
la vida privada y prev el establecimiento de servicios adecuados
de salud sexual y reproductiva.
24. La consideracin primordial en todos los programas y polticas con
miras a garantizar el derecho a la salud del nio y el adolescente
ser el inters superior del nio y el adolescente.
Personas mayores
25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las per-
sonas mayores, el Comit, conforme a lo dispuesto en los prra-
Prrafo 1 del artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

17
Vase la resolucin WHA 47.10 de la Asamblea Mundial de la Salud titulada

18
Salud de la madre y el nio y planificacin de la familia: prcticas tradicionales nocivas

para la salud de las mujeres y los nios, de 1994.

fos 34 y 35 de la observacin general N 6 (1995), reafirma la

importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la
prevencin, la curacin y la rehabilitacin. Esas medidas deben
basarse en reconocimientos peridicos para ambos sexos; medi-
das de rehabilitacin fsica y sicolgica destinadas a mantener
la funcionalidad y la autonoma de las personas mayores; y la
prestacin de atenciones y cuidados a los enfermos crnicos y en
fase terminal, ahorrndoles dolores evitables y permitindoles
morir con dignidad.
Personas con discapacidades

26. El Comit reafirma lo enunciado en el prrafo 34 de su observa-
cin general N 5, en el que se aborda la cuestin de las personas
con discapacidades en el contexto del derecho a la salud fsica y
mental. Asimismo, el Comit destaca la necesidad de velar por que
no slo el sector de la salud pblica sino, tambin, los estableci-
mientos privados que proporcionan servicios de salud, cumplan
el principio de no discriminacin en el caso de las personas con
discapacidades.
Pueblos indgenas 337

27. Habida cuenta del derecho y la prctica internacionales que estn
surgiendo, as como de las medidas adoptadas recientemente por
los Estados en relacin con las poblaciones indgenas19, el Comit
19
Entre las recientes normas internacionales relativas a los pueblos indgenas cabe
mencionar el Convenio N 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes (1989); los apartados c) y d) del artculo 29 y el artculo 30 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (1989); el apartado j) del artculo 8 del Convenio sobre la
Diversidad Biolgica (1992), en los que se recomienda a los Estados que respeten, preserven
y conserven los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas;
la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (1992), en particular su captulo 26, y la primera parte del prrafo 20 de la
Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993) en el que se seala que los Estados
deben adoptar de comn acuerdo medidas positivas para asegurar el respeto de todos los
derechos humanos de los pueblos indgenas, sobre la base de no discriminacin. Vase
tambin el prembulo y el artculo 3 de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre
el cambio climtico (1992), y el apartado e) del prrafo 2 del artculo 10 de la Convencin
de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificacin en los pases afectados por sequa
grave o desertificacin, en particular en frica (1994). En los ltimos aos un creciente
nmero de Estados han modificado sus constituciones y promulgado legislacin en la que
se reconocen los derechos especficos de los pueblos indgenas.

estima conveniente identificar los elementos que contribuiran a

definir el derecho a la salud de los pueblos indgenas, a fin de que
los Estados con poblaciones indgenas puedan aplicar ms adecua-
damente las disposiciones contenidas en el artculo 12 del Pacto.
El Comit considera que los pueblos indgenas tienen derecho a
medidas especficas que les permitan mejorar su acceso a los servi-
cios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud
deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir,
tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas curativas
y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar
recursos para que los pueblos indgenas establezcan, organicen
y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Tambin debern
protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales
que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los
pueblos indgenas.
El Comit observa que, en las comunidades indgenas, la salud
del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su
conjunto y presenta una dimensin colectiva. A este respecto, el
Comit considera que las actividades relacionadas con el desa-
rrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indgenas,
338 contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales,
con la consiguiente prdida por esas poblaciones de sus recursos
alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica con la tierra,
ejercen un efecto perjudicial sobre a salud de esas poblaciones.
Limitaciones
28. Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas con la salud
pblica para justificar la limitacin del ejercicio de otros derechos
fundamentales. El Comit desea hacer hincapi en el hecho de que
la clusula limitativa el artculo 4 tiene ms bien por objetivo
proteger los derechos de los particulares, y no permitir la imposi-
cin de limitaciones por parte de los Estados. Por consiguiente, un
Estado Parte que, por ejemplo, restringe la circulacin de personas
o encarcela a personas con enfermedades transmisibles como el
VIH/SIDA, no permite que los mdicos traten a presuntos opo-
sitores de un gobierno, o se niega a vacunar a los integrantes de
una comunidad contra graves enfermedades infecciosas, alegando
motivos tales como la seguridad nacional o el mantenimiento
del orden pblico, tiene la obligacin de justificar esas medidas
graves en relacin con cada uno de los elementos enunciados en

el artculo 4. Esas restricciones debern estar en consonancia con

la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos,
y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados
por el Pacto, en aras de los objetivos legtimos perseguidos, y ser
estrictamente necesarias para promover el bienestar general en
una sociedad democrtica.
29. De conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 5,
esas limitaciones debern ser proporcionales, es decir, debern
corresponder a la solucin menos restrictiva de entre los tipos
de limitaciones previstos. Aun cuando se permiten bsicamente
esas limitaciones por motivos de proteccin de la salud pblica,
su duracin deber ser limitada y estar sujeta a revisin.
II. Obligaciones de los Estados partes

Obligaciones legales de carcter general
30. Si bien el Pacto establece la aplicacin progresiva y reconoce los
obstculos que representan los limitados recursos disponibles,
tambin impone a los Estados Partes diversas obligaciones de
efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones inmedia- 339
tas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garanta de
que ese derecho ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo
2 del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1
del artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo 12. Esas
medidas debern ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la
plena realizacin del derecho a la salud20.
31. La realizacin progresiva del derecho a la salud a lo largo de un
determinado perodo no debe interpretarse en el sentido de que
priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Es-
tados Partes. Antes al contrario, la realizacin progresiva significa
que los Estados Partes tienen la obligacin concreta y constante
de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena
realizacin del artculo 1221.
32. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el
Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las
medidas regresivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud.
Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,
20
Vase la observacin general N 13, prr. 43.
21
Vase la observacin general N 3, prr. 9 y la observacin general N 13, prr. 44.

corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras

el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y
que esas medidas estn debidamente justificadas por referencia
a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin
con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del
Estado Parte22.
33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud
impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
obligacin de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligacin de
cumplir comprende la obligacin de facilitar, proporcionar y promo-
ver23. La obligacin de respetar exige que los Estados se abstengan
de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la
salud. La obligacin de proteger requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicacin de
las garantas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la obligacin
de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas
de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de
otra ndole para dar plena efectividad al derecho a la salud.
Obligaciones legales especficas
340 34. En particular, los Estados tienen la obligacin de respetar el dere-

cho a la salud, en particular abstenindose de denegar o limitar
el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o dete-
nidos, los representantes de las minoras, los solicitantes de asilo
o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos,
curativos y paliativos; abstenerse de imponer prcticas discri-
minatorias como poltica de Estado; y abstenerse de imponer
prcticas discriminatorias en relacin con el estado de salud y las
necesidades de la mujer. Adems, las obligaciones de respetar in-
cluyen la obligacin del Estado de abstenerse de prohibir o impedir
los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas
tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar
tratamientos mdicos coercitivos, salvo en casos excepcionales
para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevencin
de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.
Vase la observacin general N 3, prr. 9 y la observacin general N 13, prr. 45.

22
Segn las observaciones generales N 12 y N 13, la obligacin de cumplir incorpora

23
una obligacin de facilitar y una obligacin de proporcionar. En la presente observacin

general, la obligacin de cumplir tambin incorpora una obligacin de promover habida
cuenta de la importancia crtica de la promocin de la salud en la labor realizada por la
OMS y otros organismos.

Esas excepciones debern estar sujetas a condiciones espec-

ficas y restrictivas, respetando las mejores prcticas y las normas
internacionales aplicables, en particular los Principios de las
Naciones Unidas para la proteccin de los enfermos mentales
y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental24.
Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a
los anticonceptivos u otro medios de mantener la salud sexual y
gensica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la in-
formacin relacionada con la salud, incluida la educacin sexual
y la informacin al respecto, as como impedir la participacin
del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados
deben abstenerse, asimismo, de contaminar ilegalmente la at-
msfera, el agua y la tierra, por ejemplo, mediante los desechos
industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o
ensayar armas nucleares, biolgicas o qumicas si, como resultado
de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser
humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida
punitiva, por ejemplo, durante conflictos armados, en violacin
del derecho internacional humanitario.
35. Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, las obligaciones
de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el
acceso igual a la atencin de la salud y los servicios relacionados 341
con la salud proporcionados por terceros; velar por que la priva-
tizacin del sector de la salud no represente una amenaza para
la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los
servicios de atencin de la salud; controlar la comercializacin de
equipo mdico y medicamentos por terceros, y asegurar que los
facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones
necesarias de educacin, experiencia y deontologa. Los Estados
tambin tienen la obligacin de velar por que las prcticas sociales
o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atencin anterior
y posterior al parto ni a la planificacin de la familia; impedir que
terceros induzcan a la mujer a someterse a prcticas tradicionales,
por ejemplo, a la mutilacin de los rganos genitales femeninos; y
de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o
marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los nios, los
adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos
de violencia desde la perspectiva de gnero. Los Estados deben velar,
asimismo, por que terceros no limiten el acceso de las personas a
la informacin y los servicios relacionados con la salud.
24
Resolucin 46/119 de la Asamblea General (1991).

36. La obligacin de cumplir requiere, en particular, que los Estados

Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sis-
temas polticos y ordenamientos jurdicos nacionales, de preferencia
mediante la aplicacin de leyes, y adopten una poltica nacional
de salud acompaada de un plan detallado para el ejercicio del
derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la atencin de
la salud, en particular estableciendo programas de inmunizacin
contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acce-
so igual de todos a los factores determinantes bsicos de la salud,
como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios bsicos
de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. La
infraestructura de la sanidad pblica debe proporcionar servicios de
salud sexual y gensica, incluida la maternidad segura, sobre todo
en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada
formacin de facultativos y dems personal mdico, la existencia de
un nmero suficiente de hospitales, clnicas y otros centros de salud,
as como por la promocin y el apoyo a la creacin de instituciones
que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo
debidamente en cuenta la distribucin equitativa a lo largo del pas.
Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de
seguro de salud pblico, privado o mixto que sea asequible a todos,
342 el fomento de las investigaciones mdicas y la educacin en materia
de salud, as como la organizacin de campaas de informacin,
en particular por lo que se refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y
gensica, las prcticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso
indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias noci-
vas. Los Estados tambin tienen la obligacin de adoptar medidas
contra los peligros que para la salud representan la contaminacin
del medio ambiente y las enfermedades profesionales, as como
tambin contra cualquier otra amenaza que se determine mediante
datos epidemiolgicos. Con tal fin, los Estados deben formular y
aplicar polticas nacionales con miras a reducir y suprimir la con-
taminacin del aire, el agua y el suelo, incluida la contaminacin
causada por metales pesados tales como el plomo procedente de
la gasolina. Asimismo, los Estados Partes deben formular, aplicar y
revisar peridicamente una poltica nacional coherente destinada a
reducir al mnimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades
profesionales, as como formular una poltica nacional coherente
en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud25.
25
Forman parte integrante de esa poltica la identificacin, determinacin, autori
zacin y control de materiales, equipo, sustancias, agentes y procedimientos de trabajo

37. La obligacin de cumplir (facilitar) requiere en particular que los

Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los
particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los
Estados Partes tambin tienen la obligacin de cumplir (facilitar)
un derecho especfico enunciado en el Pacto en los casos en que
los particulares o los grupos no estn en condiciones, por razones
ajenas a su voluntad, de ejercer por s mismos ese derecho con
ayuda de los medios a su disposicin.
La obligacin de cumplir (promover) el derecho a la salud requiere
que los Estados emprendan actividades para promover, mantener
y restablecer la salud de la poblacin. Entre esas obligaciones fi
guran las siguientes:
i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al
logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la
realizacin de investigaciones y el suministro de informacin;
ii) velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el
punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de
manera que reconozca y responda a las necesidades concretas
de los grupos vulnerables o marginados;
iii) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente
a la difusin de informacin apropiada acerca de la forma de
vivir y la alimentacin sanas, as como acerca de las prcticas 343
tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios;
iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.
Obligaciones internacionales
38. En su observacin general N 3 el Comit hizo hincapi en la
obligacin de todos los Estados Partes de adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperacin inter-
nacionales, especialmente econmicas y tcnicas, para dar plena
peligrosos; la facilitacin a los trabajadores de informacin sobre la salud, y la facilitacin,

en caso necesario, de ropa y equipo de proteccin; el cumplimiento de leyes y reglamentos
merced a inspecciones adecuadas; el requisito de notificacin de accidentes laborales y
enfermedades profesionales; la organizacin de encuestas sobre accidentes y enfermedades
graves, y la elaboracin de estadsticas anuales; la proteccin de los trabajadores y sus
representantes contra las medidas disciplinarias de que son objeto por actuar de conformidad
con una poltica de esa clase, y la prestacin de servicios de salud en el trabajo con funciones
esencialmente preventivas. Vase el Convenio N 155 de la OIT sobre seguridad y salud
de los trabajadores y medio ambiente de trabajo (1981) y el Convenio N 161 de la OIT
sobre los servicios de salud en el trabajo (1985).

efectividad a los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho

a la salud. Habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 56 de la
Carta de las Naciones Unidas, en las disposiciones especficas del
Pacto (prrafos 1 y 2 del artculo 12 y artculos 22 y 23) y en la
Declaracin sobre atencin primaria de la salud, de Alma-Ata,
los Estados Partes deben reconocer el papel fundamental de la
cooperacin internacional y cumplir su compromiso de adoptar
medidas conjuntas o individuales para dar plena efectividad al
derecho a la salud. A este respecto, se remite a los Estados Partes a
la Declaracin de Alma-Ata, que proclama que la grave desigualdad
existente en el estado de salud de la poblacin, especialmente entre
los pases desarrollados y los pas en desarrollo, as como dentro de
cada pas, es poltica, social y econmicamente inaceptable y, por
tanto, motivo de preocupacin comn para todos los pases26.
39. Para cumplir las obligaciones internacionales que han contrado
en virtud del artculo 12, los Estados Partes tienen que respetar
el disfrute del derecho a la salud en otros pases e impedir que
terceros conculquen ese derecho en otros pases siempre que
puedan ejercer influencia sobre esos terceros por medios legales
o polticos, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas
y el derecho internacional aplicable. De acuerdo con los recur-
344 sos de que dispongan, los Estados deben facilitar el acceso a los
establecimientos, bienes y recursos de salud esenciales en otros
pases, siempre que sea posible, y prestar la asistencia necesaria
cuando corresponda27. Los Estados Partes deben velar por que
en los acuerdos internacionales se preste la debida atencin al
derecho a la salud, y, con tal fin, deben considerar la posibilidad
de elaborar nuevos instrumentos legales. En relacin con la con-
certacin de otros acuerdos internacionales, los Estados Partes
deben adoptar medida para cerciorarse de que esos instrumentos
no afectan adversamente al derecho a la salud. Anlogamente, los
Estados partes tienen la obligacin de velar por que sus acciones
en cuanto miembros de organizaciones internacionales tengan
debidamente en cuenta el derecho a la salud. Por consiguiente,
los Estados Partes que sean miembros de instituciones financieras
internacionales, sobre todo del Fondo Monetario Internacional,
Artculo ii de la Declaracin de Alma-Ata, informe de la Conferencia Internacional

26
sobre Atencin Primaria de Salud, celebrada en Alma-Ata del 6 al 12 de septiembre de

1978, en: Organizacin Mundial de la Salud, Serie de salud para todo, N 1, Ginebra,
OMS, 1978.
27
Vase el prrafo 45 de la presente observacin general.

el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo, deben

prestar mayor atencin a la proteccin del derecho a la salud
influyendo en las polticas y acuerdos crediticios y las medidas
internacionales adoptadas por esas instituciones.
40. De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y las resoluciones
pertinentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de la
Asamblea Mundial de la Salud, los Estados Partes tienen la obliga-
cin individual y solidaria de cooperar en la prestacin de ayuda
en casos de desastre y de asistencia humanitaria en situaciones
de emergencia, incluida la prestacin asistencia a los refugiados
y los desplazados dentro del pas. Cada Estado debe contribuir
a esta misin hasta el mximo de su capacidad. Al proporcionar
ayuda mdica internacional y al distribuir y administrar recursos
tales como el agua limpia potable, los alimentos, los suministros
mdicos y la ayuda financiera, hay que otorgar prioridad a los
grupos ms vulnerables o marginados de la poblacin. Adems,
dado que algunas enfermedades son fcilmente transmisibles ms
all de las fronteras de un Estado, recae en la comunidad interna-
cional la responsabilidad solidaria por solucionar este problema.
Los Estados Partes econmicamente desarrollados tienen una
responsabilidad y un inters especiales en ayudar a los Estados
en desarrollo ms pobres a este respecto. 345
41. Los Estados Partes deben abstenerse en todo momento de imponer
embargos o medidas anlogas que restrinjan el suministro a otro
Estado de medicamentos y equipo mdico adecuados. En ningn
momento deber utilizarse la restriccin de esos bienes como medio
de ejercer presin poltica o econmica. A este respecto, el Comit
recuerda su actitud, expuesta en su observacin general N 8, con
respecto a la relacin existente entre las sanciones econmicas y el
respeto de los derechos econmicos, sociales y culturales.
42. Si bien slo los Estados son Partes en el Pacto y, por consiguiente,
son los que, en definitiva, tienen la obligacin de rendir cuentas
por cumplimiento de ste, todos los integrantes de la sociedad
particulares, incluidos los profesionales de la salud, las familias,
las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el
sector de la empresa privada- tienen responsabilidades en cuanto a
la realizacin del derecho a la salud. Por consiguiente, los Estados
Partes deben crear un clima que facilite el cumplimiento de esas
responsabilidades.

Obligaciones bsicas
43. En la observacin general N 3, el Comit confirma que los Estados
Partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la
satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos enun-
ciados en el Pacto, incluida la atencin primaria bsica de la salud.
Considerada juntamente con instrumentos ms recientes, como el
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin
y Desarrollo28, la Declaracin de Alma-Ata ofrece una orientacin
inequvoca en cuanto a las obligaciones bsicas dimanantes del
artculo 12. Por consiguiente, el Comit considera que entre esas
obligaciones bsicas figuran, como mnimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios
de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo
que respecta a los grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que
sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca
hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condicio
nes sanitarias bsicos, as como a un suministro adecuado de
agua limpia potable;
346 d) Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones pe-
ridicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medica-
mentos Esenciales de la OMS;
e) Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones,
bienes y servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas,
una estrategia y un plan de accin nacionales de salud pblica
para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de
toda la poblacin; la estrategia y el plan de accin debern ser
elaborados, y peridicamente revisados, sobre la base de un
proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan
debern prever mtodos, como el derecho a indicadores y bases
de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los
progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la
estrategia y el plan de accin, as como el contenido de ambos,
deber prestar especial atencin a todos los grupos vulnerables
o marginados.
28
Informe de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, Cairo, 5 a 13
de septiembre de 1994 (publicacin de las Naciones Unidas, N de venta: E.95.XIII.18),
captulo i, resolucin 1, anexo, captulos vii y viii.

44. El Comit confirma, asimismo, que entre las obligaciones de prio

ridad comparables figuran las siguientes:
a) Velar por la atencin de la salud gensica, materna (prenatal
y posnatal) e infantil;
b) Proporcionar inmunizacin contra las principales enfermedades
infecciosas que tienen lugar en la comunidad;
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enferme-
dades epidmicas y endmicas;
d) Impartir educacin y proporcionar acceso a la informacin
relativa a los principales problemas de salud en la comunidad,
con inclusin de los mtodos para prevenir y combatir esas en
fermedades;
e) Proporcionar capacitacin adecuada al personal del sector de
la salud, incluida la educacin en materia de salud y derechos
humanos.
45. Para disipar toda duda, el Comit desea sealar que incumbe espe-
cialmente a los Estados Partes, as como a otros actores que estn
en situacin de prestar ayuda, prestar asistencia y cooperacin
internacionales, en especial econmica y tcnica29, que permita a
los pases en desarrollo cumplir sus obligaciones bsicas y otras obli-
gaciones a que se hace referencia en los prrafos 43 y 44 supra.
347
III. Violaciones
46. Al aplicar el contenido normativo del artculo 12 (parte I) a las
obligaciones de los Estados Partes (parte ii), se pone en marcha un
proceso dinmico que facilita la identificacin de las violaciones
del derecho a la salud. En los prrafos que figuran a continuacin
se ilustran las violaciones del artculo 12.
47. Al determinar qu acciones u omisiones equivalen a una violacin
del derecho a la salud, es importante establecer una distincin
entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligacio-
nes que ha contrado en virtud del artculo 12 y la renuencia de
dicho Estado a cumplir esas obligaciones. Ello se desprende del
prrafo 1 del artculo 12, que se refiere al ms alto nivel posible de
salud, as como del prrafo 1 del artculo 2 del Pacto, en virtud del
cual cada Estado Parte tiene la obligacin de adoptar las medidas
necesarias hasta el mximo de los recursos de que disponga.
29
Prrafo 1 del artculo 2 del Pacto.

Un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de los

recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud
viola las obligaciones que ha contrado en virtud del artculo 12.
Si la limitacin de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por
un Estado de las obligaciones que ha contrado en virtud del Pacto,
dicho Estado tendr que justificar no obstante que se ha hecho
todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para
satisfacer, como cuestin de prioridad, las obligaciones sealadas
supra. Cabe sealar, sin embargo, que un Estado Parte no puede
nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento
de las obligaciones bsicas enunciadas en el prrafo 43 supra, que
son inderogables.
48. Las violaciones del derecho a la salud pueden producirse mediante
la accin directa de los Estados o de otras entidades que no estn
suficientemente reglamentadas por los Estados. La adopcin de
cualesquiera medidas regresivas que sean incompatibles con las
obligaciones bsicas en lo referente al derecho a la salud, a que se
hace referencia en el prrafo 43 supra, constituye una violacin
del derecho a la salud. Entre las violaciones resultantes de actos
de comisin figura la revocacin o suspensin formal de la legisla-
cin necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o
348 la promulgacin de legislacin o adopcin de polticas que sean
manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligacio-
nes legales nacionales o internacionales relativas al derecho a la
salud.
49. Los Estados tambin pueden conculcar el derecho a la salud al
no adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligacio-
nes legales. Entre las violaciones por actos de omisin figuran el no
adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho
universal a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, el no contar con una poltica nacional sobre la seguridad
y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el no
hacer cumplir las leyes pertinentes.
Violaciones de las obligaciones de respetar

50. Las violaciones de las obligaciones de respetar son las acciones,
polticas o leyes de los Estados que contravienen las normas es-
tablecidas en el artculo 12 del Pacto y que son susceptibles de
producir lesiones corporales, una morbosidad innecesaria y una
mortalidad evitable. Como ejemplos de ello cabe mencionar la
denegacin de acceso a los establecimientos, bienes y servicios

de salud a determinadas personas o grupos de personas como re

sultado de la discriminacin de iure o de facto; la ocultacin o ter
giversacin deliberadas de la informacin que reviste importancia
fundamental para la proteccin de la salud o para el tratamiento;
la suspensin de la legislacin o la promulgacin de leyes o adop-
cin de polticas que afectan desfavorablemente al disfrute de
cualquiera de los componentes del derecho a la salud; y el hecho
de que el Estado no tenga en cuenta sus obligaciones legales con
respecto al derecho a la salud al concertar acuerdos bilaterales o
multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales
u otras entidades, como, por ejemplo, las empresas multinacio-
nales.
Violaciones de las obligaciones de proteger

51. Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del he-
cho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias
para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las personas contra las
violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta
categora omisiones tales como la no regulacin de las actividades
de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos
particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los 349
dems; la no proteccin de los consumidores y los trabajadores
contra las prcticas perjudiciales para la salud, como ocurre en
el caso de algunos empleadores y fabricantes de medicamentos o
alimentos; el no disuadir la produccin, la comercializacin y el
consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas;
el no proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar
a los autores de la misma; el no disuadir la observancia continua
de prcticas mdicas o culturales tradicionales perjudiciales; y el
no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin de impedir la conta-
minacin del agua, el aire y el suelo por las industrias extractivas
y manufactureras.
Violaciones de la obligacin de cumplir

52. Las violaciones de las obligaciones de cumplir se producen cuando
los Estados Partes no adoptan todas las medidas necesarias para
dar efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no
adopcin o aplicacin de una poltica nacional de salud con miras
a garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes
o la asignacin inadecuada de recursos pblicos que impiden el
disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en

particular las personas vulnerables o marginadas; la no vigilan-

cia del ejercicio del derecho a la salud en el plano nacional, por
ejemplo, mediante la elaboracin y aplicacin de indicadores y
bases de referencia; el hecho de no adoptar medidas para reducir
la distribucin no equitativa de los establecimientos, bienes y ser-
vicios de salud; la no adopcin de un enfoque de la salud basado
en la perspectiva de gnero; y el hecho de no reducir las tasas de
mortalidad infantil y materna.
IV. Aplicacin en el plano nacional

Legislacin marco
53. Las medidas viables ms apropiadas para el ejercicio del derecho
a la salud variarn significativamente de un Estado a otro. Cada
Estado tiene un margen de discrecin al determinar qu medidas
son las ms convenientes para hacer frente a sus circunstancias
especficas. No obstante, el Pacto impone claramente a cada Esta-
do la obligacin de adoptar las medidas que sean necesarias para
que toda persona tenga acceso a los establecimientos, bienes y
servicios de salud y pueda gozar cuanto antes del ms alto nivel
350 posible de salud fsica y mental. Para ello es necesario adoptar una
estrategia nacional que permita a todos el disfrute del derecho a la
salud, basada en los principios de derechos humanos que definan
los objetivos de esa estrategia, y formular polticas y establecer los
indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a
la salud. La estrategia nacional en materia de salud tambin deber
tener en cuenta los recursos disponibles para alcanzar los objetivos
fijados, as como el modo ms rentable de utilizar esos recursos.
54. Al formular y ejecutar las estrategias nacionales de salud debern
respetarse, entre otros, los principios relativos a la no discrimi-
nacin y la participacin del pueblo. En particular, un factor
integrante de toda poltica, programa o estrategia con miras al
cumplimiento de las obligaciones gubernamentales en virtud del
artculo 12 es el derecho de los particulares y grupos a participar
en el proceso de adopcin de decisiones que puedan afectar a
su desarrollo. Para promover la salud, la comunidad debe parti
cipar efectivamente en la fijacin de prioridades, la adopcin de
decisiones, la planificacin y la aplicacin y evaluacin de las
estrategias destinadas a mejorar la salud. Slo podr asegurarse la
prestacin efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan
la participacin del pueblo.

55. La estrategia y el plan de accin nacionales de salud tambin

deben basarse en los principios de rendicin de cuentas, la trans-
parencia y la independencia del Poder Judicial, ya que el buen
gobierno es indispensable para el efectivo ejercicio de todos los
derechos humanos, incluido el derecho a la salud. A fin de crear
un clima propicio al ejercicio de este derecho, los Estados Partes
deben adoptar las medidas apropiadas para cerciorarse de que,
al desarrollar sus actividades, el sector de la empresa privada y
la sociedad civil conozcan y tengan en cuenta la importancia del
derecho a la salud.
56. Los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar una ley
marco para dar efectividad a su derecho a una estrategia nacional
de salud. La ley marco debe establecer mecanismos nacionales de
vigilancia de la aplicacin de las estrategias y planes de accin
nacionales de salud. Esa ley deber contener disposiciones sobre
los objetivos que deban alcanzarse y los plazos necesarios para
ello; los medios que permitan establecer las cotas de referencia
del derecho a la salud; la proyectada cooperacin con la sociedad
civil, incluidos los expertos en salud, el sector privado y las orga-
nizaciones internacionales; la responsabilidad institucional por
la ejecucin de la estrategia y el plan de accin nacionales del
derecho a la salud; y los posibles procedimientos de apelacin. Al 351
vigilar el proceso conducente al ejercicio del derecho a la salud,
los Estados Partes deben identificar los factores y las dificultades
que afectan al cumplimiento de sus obligaciones.
Indicadores y bases de referencia

57. Las estrategias nacionales de salud deben identificar los pertinen-

tes indicadores y bases de referencia del derecho a la salud. El
objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos
nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado
Parte en virtud del artculo 12. Los Estados podrn obtener una
orientacin respecto de los indicadores pertinentes del derecho
a la salud que permitirn abordar los distintos aspectos de ese
derecho de la labor que realizan al respecto la OMS y UNICEF.
Los indicadores del derecho a la salud requieren un desglose basado
en los motivos de discriminacin prohibidos.
58. Una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho
a la salud, se pide a los Estados Parte que establezcan las bases
nacionales de referencia apropiadas respecto de cada indicador.

En relacin con la presentacin de informes peridicos, el Comit

emprender con el Estado Parte un proceso de determinacin del
alcance de la aplicacin. Dicho proceso entraa el examen con-
junto por el Estado Parte y el Comit de los indicadores y bases
de referencia nacionales, lo que a su vez permitir determinar los
objetivos que deban alcanzarse durante el prximo perodo de
presentacin del informe. En los cinco aos siguientes, el Estado
Parte utilizar esas bases de referencia nacionales para vigilar la
aplicacin del artculo 12. Posteriormente, durante el proceso
ulterior de presentacin de informes, el Estado Parte y el Comit
determinarn si se han logrado o no esas bases de referencia, as
como las razones de las dificultades que hayan podido surgir.
Recursos y rendicin de cuentas

59. Toda persona o todo grupo que sea vctima de una violacin del
derecho a la salud deber contar con recursos judiciales efectivos u
otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional30.
Todas las vctimas de esas violaciones debern tener derecho a una
reparacin adecuada, que podr adoptar la forma de restitucin,
indemnizacin, satisfaccin o garantas de que no se repetirn
352 los hechos. Los defensores del pueblo, las comisiones de derechos
humanos, los foros de consumidores, las asociaciones en pro de
los derechos del paciente o las instituciones anlogas de cada pas
debern ocuparse de las violaciones del derecho a la salud.
60. La incorporacin en el ordenamiento jurdico interno de los ins-
trumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la
salud puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia
de las medidas correctivas, por lo que debe alentarse en todos los
casos31. La incorporacin permite que los tribunales juzguen los
casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos de sus
obligaciones fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto.
61. Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y dems juris-
consultos a que, en el desempeo de sus funciones, presten mayor
atencin a la violacin al derecho a la salud.
Con independencia de que los grupos en cuanto tales puedan presentar recursos
30
como titulares indiscutibles de derechos, los Estados Partes estn obligados por las
obligaciones colectivas e individuales enunciadas en el artculo 12. Los derechos colectivos
revisten importancia crtica en la esfera de la salud; la poltica contempornea de salud
pblica se basa en gran medida en la prevencin y la promocin, enfoques que van
esencialmente dirigidos a los grupos.
31
Vase la observacin general N 2, prr. 9.

62. Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y promover

la labor realizada por los defensores de los derechos humanos y
otros representantes de la sociedad civil con miras a ayudar a los
grupos vulnerables o marginados a ejercer su derecho a la salud.
V. Obligaciones de los actores que no sean Estados Partes

63. El papel desempeado por los organismos y programas de las
Naciones Unidas, y en particular la funcin esencial asignada a
la OMS para dar efectividad al derecho a la salud en los planos
internacional, regional y nacional, tiene especial importancia,
como tambin la tiene la funcin desempeada por UNICEF en
lo que respecta al derecho a la salud de los nios. Al formular y
aplicar sus estrategias nacionales del derecho a la salud, los Estados
Partes deben recurrir a la cooperacin y asistencia tcnica de la
OMS. Adems, al preparar sus informes, los Estados Partes deben
utilizar la informacin y los servicios de asesoramiento amplios
de la OMS en lo referente a la reunin de datos, el desglose de
los mismos y la elaboracin de indicadores y bases de referencia
del derecho a la salud.
64. Adems, es preciso mantener los esfuerzos coordinados para dar 353
efectividad al derecho a la salud a fin de reforzar la interaccin
entre todos los actores de que se trata, en particular los diversos
componentes de la sociedad civil. Conforme a lo dispuesto en
los artculos 22 y 23 del Pacto, la OMS, la OIT, el Programa de
las Naciones unidas para el Desarrollo, el UNICEF, el Fondo de
Poblacin de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, los bancos
regionales de desarrollo, el Fondo Monetario Internacional, la Or-
ganizacin Mundial del Comercio y otros rganos pertinentes del
sistema de las Naciones Unidas debern cooperar eficazmente con
los Estados Partes, aprovechando sus respectivos conocimientos
especializados y respetando debidamente sus distintos mandatos,
para dar efectividad al derecho a la salud en el plano nacional.
En particular, las instituciones financieras internacionales, espe-
cialmente el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional,
debern prestar mayor atencin a la proteccin del derecho a la
salud en sus polticas de concesin de prstamos, acuerdos credi-
ticios y programas de ajuste estructural. Al examinar los informes
de los Estados Partes y la capacidad de stos para hacer frente a
las obligaciones dimanantes del artculo 12, el Comit examinar
las repercusiones de la asistencia prestada por todos los dems

actores. La adopcin por los organismos especializados, programas

y rganos de las Naciones Unidas de un enfoque basado en los
derechos humanos facilitar considerablemente el ejercicio del
derecho a la salud. Al examinar los informes de los Estados Partes,
el Comit tambin tendr en cuenta el papel desempeado por
las asociaciones profesionales de la salud y dems organizaciones
no gubernamentales en lo referente a las obligaciones contradas
por los Estados en virtud del artculo 12.
65. El papel de la OMS, la Oficina del Alto Comisionado de las Na-
ciones Unidas para los Refugiados, el Comit Internacional de la
Cruz Roja y la Media Luna Roja, y el UNICEF, as como tambin
por las organizaciones no gubernamentales y las asociaciones m-
dicas nacionales, reviste especial importancia en relacin con la
prestacin de socorros en casos de desastre y la ayuda humanitaria
en situaciones de emergencia, en particular la asistencia prestada
a los refugiados y los desplazados dentro del pas. En la prestacin
de ayuda mdica internacional y la distribucin y gestin de re-
cursos tales como el agua potable, los alimentos y los suministros
mdicos, as como de ayuda financiera, debe concederse prioridad
a los grupos ms vulnerables o marginados de la poblacin.
354 Aprobado el 11 de mayo de 2000.

Comit DESC, observacin general N 11: Planes de accin para la enseanza primaria...

Planes de accin para la enseanza primaria
(artculo 14 del pidesc)
1. El artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales exige a los Estados Partes que an no hayan
podido instituir la enseanza primaria obligatoria y gratuita, que
se comprometan a elaborar y adoptar, dentro de un plazo, de dos
aos un plan detallado de accin para la aplicacin progresiva,
dentro de un plazo razonable de aos fijado en el plan, del prin-
cipio de la enseanza obligatoria y gratuita para todos. Pese a las
obligaciones asumidas de conformidad con el artculo 14, varios
Estados Partes no han redactado ni aplicado un plan de accin 355
para la enseanza primaria obligatoria y gratuita.
2. El derecho a la educacin, reconocido en los artculos 13 y 14 del
Pacto, as como en otros tratados internacionales, tales como la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, es de vital importancia. Se ha clasificado de distinta ma-
nera como derecho econmico, derecho social y derecho cultural.
Es, todos esos derechos al mismo tiempo. Tambin, de muchas
formas, es un derecho civil y un derecho poltico, ya que se sita
en el centro de la realizacin plena y eficaz de esos derechos. A
este respecto, el derecho a la educacin es el eptome de la indivi-
sibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos.
3. En consonancia con la clara e inequvoca obligacin que les im-
pone el artculo 14, todos los Estados Partes tienen el deber de
presentar al Comit un plan de accin planeado segn el modelo
especificado en el prrafo 8 infra. Esta obligacin tiene que res-
petarse escrupulosamente dado que se estima que en los pases
en desarrollo 130 millones de nios en edad escolar, de los cuales
aproximadamente dos tercios son nias, no tienen acceso a la
enseanza primaria. El Comit es plenamente consciente de que

hay muchos factores diversos que dificultan el cumplimiento por

los Estados Partes de su obligacin de elaborar un plan de accin.
Por ejemplo, los programas de ajuste estructural que comenzaron
en el decenio de 1970, las crisis de la deuda que siguieron en el
decenio de 1980 y las crisis financieras de finales del decenio de
1990, as como otros factores, han aumentado considerablemente
la medida en que se deniega el derecho a la enseanza primaria.
Ahora bien, estas dificultades no pueden eximir a los Estados
Partes de la obligacin de adoptar y presentar al Comit un plan
de accin, segn lo previsto en el artculo 14 del Pacto.
4. Los planes de accin preparados por los Estados Partes en el Pacto,
de conformidad con el artculo 14, son especialmente importantes
dado que la labor del Comit ha mostrado que la falta de oportuni-
dades educacionales para esos nios es tambin una de las causas
de que sean vctimas de muchas otras violaciones de los derechos
humanos. Por ejemplo, esos nios, que quiz vivan en una pobreza
abyecta y llevan una vida sana, son particularmente vulnerables
al trabajo forzoso y otras formas de explotacin. Adems, existe
una relacin directa entre, por ejemplo, el nivel de matrcula de
nias en la escuela primaria y una disminucin considerable de
los matrimonios infantiles.
356 5. El artculo 14 contiene diversos elementos que deberan ser am-
pliados a la luz de la amplia experiencia adquirida por el Comit
con el examen de los informes de los Estados Partes.
6. Obligatoriedad. El elemento de obligatoriedad sirve para destacar
el hecho de que ni los padres ni los tutores, ni el Estado, tienen
derecho a tratar como optativa la decisin de si el nio debera te-
ner acceso a la enseanza primaria. Anlogamente, la prohibicin
de la discriminacin por motivo de sexo en el acceso a la educa-
cin, que se exige tambin en los artculos 2 y 3 del Pacto, queda
puesta ms de relieve por esta exigencia. Sin embargo, debera
destacarse que la obligatoriedad solamente se puede justificar si
la educacin ofrecida es de calidad adecuada, es pertinente para
el nio y promueve la realizacin de otros derechos del nio.
7. Gratuidad. El carcter de este requisito es inequvoco. Elderecho
se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de
enseanza primaria gratuita para el nio, los padres o los tutores.
Los derechos de matrcula impuestos por el gobierno, las auto-
ridades locales o la escuela, as como otros costos directos, son
desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peli-
gro su realizacin. Con frecuencia pueden tener tambin efectos
altamente regresivos. Su eliminacin es una cuestin que debe ser

Comit DESC, observacin general N 11: Planes de accin para la enseanza primaria...
tratada en el necesario plan de accin. Los gastos indirectos, tales

como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en oca-
siones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son)
o la obligacin de llevar un uniforme relativamente caro, tambin
pueden entrar en la misma categora. Otros gastos indirectos pue-
den ser permisibles, a reserva de que el Comit los examine caso
por caso. Esta disposicin no est en modo alguno en conflicto
con el derecho reconocido en el prrafo 3 del artculo 13 del Pacto
para los padres y los tutores de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas.
8. Adopcin de un plan detallado. Se exige al Estado Parte que adopte
un plan de accin en un plazo de dos aos. Esto debe entenderse
en el sentido de los dos aos siguientes a la entrada en vigor del
Pacto para el Estado de que se trate, o los dos aos siguientes a un
ulterior cambio de circunstancias que hubiera llevado a la inob-
servancia de la obligacin pertinente. Laobligacin es constante y
los Estados Partes a los que se aplique la disposicin en virtud de
la situacin correspondiente no estarn exentos de la obligacin
por no haber adoptado medida alguna en el plazo de dos aos.
El plan debe abarcar todas las medidas que sean necesarias para
garantizar cada uno de los componentes necesarios del derecho
y debe ser lo suficientemente detallado como para conseguir la 357
aplicacin plena del derecho. Esde vital importancia la partici-
pacin de todos los sectores de la sociedad civil en la elaboracin
del plan y es esencial que existan algunos medios para evaluar
peridicamente los progresos y garantizar la responsabilidad. Sin
estos elementos se socavara la importancia del artculo.
9. Obligaciones. El Estado Parte no puede eludir la obligacin inequ-
voca de adoptar un plan de accin alegando que no dispone de los
recursos necesarios. Si pudiera eludirse la obligacin de este modo,
no se justificara el requisito singular contenido en el artculo 14
que, prcticamente por definicin, se aplica a las situaciones que se
caracterizan por la insuficiencia de recursos financieros. Del mismo
modo y por la misma razn, la referencia que se hace en el prrafo
1 del artculo 2 y en el artculo 23 del Pacto a la asistencia y la
cooperacin internacionales es de especial importancia en esta
situacin. Cuando est claro que un Estado carezca de recursos
financieros y de los conocimientos necesarios para elaborar y
adoptar un plan detallado, la comunidad internacional tendr
la obligacin clara de prestar asistencia.
10. Aplicacin progresiva. El plan de accin debe tener como objetivo el
logro de la aplicacin progresiva del derecho a la enseanza pri

maria obligatoria y gratuita, previsto en el artculo 14. Al contra

rio que la disposicin contenida en el prrafo 1 del artculo 2, el
artculo 14 especifica que de todas formas la fecha meta debe ser
un nmero razonable de aos y, adems, que el calendario deber
ser fijado en el plan. Es decir, el plan debe fijar especficamente
una serie de fechas concretas de aplicacin para cada fase de la
aplicacin progresiva del plan. Ello subraya tanto la importancia
como la inflexibilidad relativa de la obligacin de que se trata.
Adems, hay que destacar a este respecto que las dems obliga-
ciones del Estado Parte, tales como la no discriminacin, han de
aplicarse de forma plena e inmediata.
11. El Comit pide a todos los Estados Partes para los cuales sea per-
tinente el artculo 14 que garanticen el pleno cumplimiento de
sus disposiciones y que el plan de accin que elaboren se presente
al Comit como parte integrante de los informes exigidos por el
Pacto. Adems, en los casos apropiados, el Comit alienta a los
Estados Partes a recabar la asistencia de los organismos internacio-
nales competentes, en particular la OIT, el PNUD, la UNESCO,
el UNICEF, el FMI y el Banco Mundial, tanto en la preparacin
de los planes de accin previstos en el artculo 14 como en su
aplicacin ulterior. El Comit tambin pide a los organismos
358 internacionales pertinentes que presten asistencia a los Estados
en la mayor medida posible para que satisfagan sus obligaciones
con carcter urgente.

Comit DESC, observacin general N 13: El derecho a la educacin...

El derecho a la educacin
1. La educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indis-

pensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del
mbito de la autonoma de la persona, la educacin es el principal
medio que permite a adultos y menores marginados econmica
y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus
comunidades. La educacin desempea un papel decisivo en la
emancipacin de la mujer, la proteccin de los nios contra la
explotacin laboral, el trabajo peligroso y la explotacin sexual, la
promocin de los derechos humanos y la democracia, la proteccin 359
del medio ambiente y el control del crecimiento demogrfico. Est
cada vez ms aceptada la idea de que la educacin es una de las
mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero
su importancia no es nicamente prctica, pues dispone de una
mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de
pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia
humana.
turales dedica dos artculos al derecho a la educacin, los artculos
13 y 14. El artculo 13, la disposicin ms extensa del Pacto, es el
artculo de alcance ms amplio y ms exhaustivo sobre el derecho a
la educacin de toda la litigacin internacional sobre los derechos
humanos. El Comit ya ha aprobado la observacin general N 11
sobre el artculo 14 (planes de accin para la enseanza primaria);
la observacin general N 11 y la presente son complementarias
y deben examinarse conjuntamente. El Comit sabe que, para
millones de personas de todo el mundo, el disfrute del derecho a
la educacin sigue siendo un objetivo lejano. Ms an, en muchos
casos, este objetivo se aleja cada vez ms. El Comit tambin
tiene conciencia de los extraordinarios obstculos estructurales

y de otro tipo que impiden la aplicacin plena del artculo 13 en

muchos Estados Partes.
3. Con miras a ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cum-
plir sus obligaciones en materia de prestacin de informes, esta
observacin general est consagrada al contenido normativo del
artculo 13 (parte i, prrs. 4 a 42), a algunas de las obligaciones
que de l se desprenden (parte ii, prrs. 43 a 57) y a algunas vio-
laciones caracterizadas (parte ii, prrs. 58 y 59). En la parte iii se
recogen breves observaciones acerca de las obligaciones de otros
agentes que los Estados Partes. Se basa en la amplia experiencia
adquirida por el Comit en el examen de los informes de los Es-
tados Partes a lo largo de muchos aos.
1. Contenido normativo del artculo 13

Prrafo 1 del artculo 13
Propsitos y objetivos de la educacin
4. Los Estados Partes convienen en que toda la enseanza, ya sea
pblica o privada, escolar o extraescolar, debe orientarse hacia los
360 propsitos y objetivos que se definen en el prrafo 1 del artculo
13. El Comit observa que estos objetivos de la educacin reflejan
los propsitos y principios fundamentales de las Naciones Uni-
das, consagrados en los artculos 1 y 2 de la Carta. Se encuentran
asimismo, en su mayor parte, en el prrafo 2 del artculo 26 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, si bien el prrafo 1
del artculo 13 ampla la Declaracin desde tres puntos de vista: la
educacin debe orientarse al desarrollo del sentido de la dignidad
de la personalidad humana, debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre y debe favorecer la
comprensin entre todos los grupos tnicos, y entre las naciones y
los grupos raciales y religiosos. De todos esos objetivos de la educa-
cin que son comunes al prrafo 2 del artculo 26 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y al prrafo 1 del artculo 13 del
Pacto, acaso el fundamental sea el que afirma que la educacin debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana.
5. El Comit toma nota de que, desde que la Asamblea General
aprob el Pacto en 1966, otros instrumentos internacionales han
seguido desarrollando los objetivos a los que debe dirigirse la
educacin y, por consiguiente, considera que los Estados Partes
tienen la obligacin de velar por que la educacin se adecue a los

propsitos y objetivos expuestos en el prrafo 1 del artculo 13,

interpretados a la luz de la Declaracin Mundial sobre Educacin
para Todos (Jomtien (Tailandia), 1990) (art. 1), la Convencin
sobre los Derechos del Nio (prrafo 1 del artculo 29), la Decla-
racin y Plan de Accin de Viena (parte i, prr. 33, y parte ii, prr.
80) y el Plan de Accin para el Decenio de las Naciones Unidas
para la educacin en la esfera de los derechos humanos (prr. 2).
Todos estos textos tienen grandes coincidencias con el prrafo 1
del artculo 13 del Pacto, pero tambin incluyen elementos que
no estn contemplados expresamente en l, por ejemplo, referen-
cias concretas a la igualdad entre los sexos y el respeto del medio
ambiente. Estos nuevos elementos estn implcitos y reflejan una
interpretacin contempornea del prrafo 1 del artculo 13. La
opinin del Comit se sustenta en el amplio apoyo que los textos
que se acaba de mencionar han recibido en todas las regiones del
mundo1.
Prrafo 2 del artculo 13

El derecho a recibir educacin, observaciones generales
6. Si bien la aplicacin precisa y pertinente de los requisitos depen-
der de las condiciones que imperen en un determinado Estado 361
Parte, la educacin en todas sus formas y en todos los niveles debe
tener las siguientes cuatro caractersticas interrelacionadas2:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de ense-
anza en cantidad suficiente en el mbito del Estado Parte.
1
La Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos fue aprobada por 155
delegaciones gubernamentales; la Declaracin y Plan de Accin de Viena fue aprobada
por 171 delegaciones gubernamentales; la Convencin sobre los Derechos del Nio ha
sido ratificada o suscrita por191Estados Partes; elPlan de Accin para el Decenio de las
Naciones Unidas para la Educacin en la esfera de los derechos humanos fue aprobado
por consenso en una resolucin de la Asamblea General.
2
Este planteamiento corresponde al marco analtico general seguido a propsito de los
derechos a una vivienda y una alimentacin adecuadas y a la labor de la Relatora Especial
de las Naciones Unidas sobre el derecho a la educacin. En su observacin general N 4,
el Comit se refiere a varios factores que influyen en el derecho a una vivienda de esas
caractersticas: la disponibilidad, la asequibilidad, la accesibilidad y la adecuacin
cultural. En su observacin general N 12, el Comit se refiere a varios elementos del
derecho a una alimentacin adecuada como la disponibilidad, la aceptabilidad y la
accesibilidad. En su informe preliminar a la Comisin de Derechos Humanos, la Relatora
Especial sobre el derecho a la educacin menciona cuatro caractersticas fundamentales
que deben tener las escuelas primarias: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad
y la adaptabilidad (E/CN.4/1999/49, prr. 50).

Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos

factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actan;
por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente
necesiten edificios u otra proteccin contra los elementos, ins-
talaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes
calificados con salarios competitivos, materiales de enseanza,
etc.; algunos necesitarn adems bibliotecas, servicios de in-
formtica, tecnologa de la informacin, etctera.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseanza
han de ser accesibles a todos, sin discriminacin, en el mbito
del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones
que coinciden parcialmente:
No discriminacin. La educacin debe ser accesible a todos, espe
cialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin
discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos (vanse
los prrafos 31 a 37 sobre la no discriminacin);
Accesibilidad material. La educacin ha de ser asequible material
mente, ya sea por su localizacin geogrfica de acceso razonable
(por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnologa
moderna (mediante el acceso aprogramas de educacin a dis-
tancia);
362 Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar al alcance de
todos. Esta dimensin de la accesibilidad est condicionada por
las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13 respecto
de la enseanza primaria, secundaria y superior: mientras que
la enseanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a
los Estados Partes que implanten gradualmente la enseanza
secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin, comprendi-
dos los programas de estudio y los mtodos pedaggicos, han
de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados cultu-
ralmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando
proceda, los padres; este punto est supeditado a los objetivos
de la educacin mencionados en el prrafo 1 del artculo 13
y a las normas mnimas que el Estado apruebe en materia de
enseanza (vanse los prrafos 3 y 4 del artculo 13).
d) Adaptabilidad. La educacin ha de tener la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades
en transformacin y responder a las necesidades de los alumnos
en contextos culturales y sociales variados.
7. Al considerar la correcta aplicacin de estas caractersticas inter
relacionadas y fundamentales, se habrn de tener en cuenta ante
todo los superiores intereses de los alumnos.

Apartado a) del prrafo 2 del artculo 13

El derecho a la enseanza primaria
8. La enseanza primaria comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a
la educacin en todas sus formas y en todos los niveles3.
9. Para la interpretacin correcta de enseanza primaria, el Co-
mit se gua por la Declaracin Mundial sobre Educacin para
Todos, donde se afirma: El principal sistema para impartir la
educacin bsica fuera de la familia es la escuela primaria. La
educacin primaria debe ser universal, garantizar la satisfaccin
de las necesidades bsicas de aprendizaje de todos los nios y
tener en cuenta la cultura, las necesidades y las posibilidades de
la comunidad (art. 5). La Declaracin define las necesidades
bsicas de aprendizaje en su artculo 14. Si bien enseanza
primaria no es sinnimo de educacin bsica, hay una estrecha
correlacin entre ambas. A este respecto, el Comit suscribe la
posicin del UNICEF: la enseanza primaria es el componente
ms importante de la educacin bsica5.
10. Segn la formulacin del apartado a) del prrafo 2 del artculo 13,
la enseanza primaria tiene dos rasgos distintivos: es obligatoria
y asequible a todos gratuitamente. Vanse las observaciones 363
del Comit sobre ambas expresiones en los prrafos 6 y 7 de la
observacin general N 11 sobre el artculo 14 del Pacto.
Apartado b) del prrafo 2 del artculo 13

El derecho a la enseanza secundaria
11. La enseanza secundaria comprende los elementos de dispo-
nibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son
comunes a la enseanza en todas sus formas y en todos los ni
veles6.
3
Vase el prrafo 6.
4
La Declaracin define las necesidades bsicas de aprendizaje como herramientas
esenciales para el aprendizaje (como la lectura y la escritura, la expresin oral, el clculo,
la solucin de problemas) y los contenidos bsicos del aprendizaje (conocimientos tericos
y prcticos, valores y aptitudes) necesarios para que los seres humanos puedan sobrevivir,
desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar con dignidad, participar plenamente
en el desarrollo, mejorar la calidad de su vida, tomar decisiones fundamentadas y continuar
aprendiendo (art. 1).
5
UNICEF, Advocacy kit, Basic Education, 1999, sec. 1 p. 1.
6
Vase el prrafo 6.

12. Aunque el contenido de la enseanza secundaria vara entre los

Estados Partes y con el correr del tiempo, implica la conclusin
de la educacin bsica y la consolidacin de los fundamentos del
desarrollo humano y del aprendizaje a lo largo de toda la vida. Pre-
para a los estudiantes para la enseanza superior y profesional7. El
apartado b) del prrafo 2 del artculo 13 se aplica a la enseanza
secundaria en sus diferentes formas, reconocindose con ello que
la enseanza secundaria exige planes de estudio flexibles y siste-
mas de instruccin variados que se adapten a las necesidades de
los alumnos en distintos contextos sociales y culturales. El Comit
estimula la elaboracin y la aplicacin de programas alternativos
en paralelo con los sistemas de las escuelas secundarias normales.
13. De conformidad con el apartado b) del prrafo 2 del artculo 13,
la enseanza secundaria debe ser generalizada y hacerse accesible
a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por
la implantacin progresiva de la enseanza gratuita. La expresin
generalizada significa, en primer lugar, que la enseanza secunda-
ria no depende de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno
y en segundo lugar, que se impartir en todo el Estado de forma
tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones.
Vase en el prrafo 10 supra la interpretacin que el Comit hace
364 de accesible. Para la interpretacin de accesible por el Comit,
vase el prrafo 6 supra. La expresin por cuantos medios sean
apropiados refuerza el argumento de que los Estados Partes deben
adoptar criterios variados e innovadores en lo que respecta a la
enseanza secundaria en distintos contextos sociales y culturales.
14. La implantacin progresiva de la enseanza gratuita significa
que, si bien los Estados deben atender prioritariamente a la ense-
anza primaria gratuita, tambin tienen la obligacin de adoptar
medidas concretas para implantar la enseanza secundaria y
superior gratuitas. Vase el prrafo 7 de la observacin general
N 11 sobre el artculo 14 en lo que respecta a las observaciones
generales del Comit sobre el significado de gratuito.
Enseanza tcnica y profesional

15. La enseanza tcnica y profesional forma parte del derecho a la
educacin y del derecho al trabajo (prrafo 2 del artculo 6). El
apartado b) del prrafo 2 del artculo 13 presenta la enseanza
tcnica y profesional como parte de la enseanza secundaria, lo
7
Vase UNESCO, Clasificacin internacional normalizada de la educacin, 1997, prr. 52.

que refleja su importancia especial en ese nivel de la enseanza.

El prrafo 2 del artculo6, en cambio, no menciona la enseanza
tcnica y profesional en relacin con un nivel especfico de educa-
cin, por entender que tiene un papel ms amplio, ya que permite
conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante
y la ocupacin plena y productiva. Asimismo, en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos se afirma que la instruccin
tcnica y profesional habr de ser generalizada (prrafo 1 del ar
tculo 26). En consecuencia, el Comit considera que la enseanza
tcnica y profesional constituye un elemento integral de todos los
niveles de la enseanza8.
16. La iniciacin al mundo del trabajo y la tecnologa no debera limi-
tarse a programas de enseanza tcnica y profesional concretos,
sino entenderse como componente de la enseanza general. Con
arreglo a la Convencin de la UNESCO sobre la Enseanza Tcnica
y Profesional (1989), esa enseanza se refiere a todas las formas y
niveles del proceso de educacin que incluye, adems de los cono-
cimientos generales, el estudio de las tcnicas y de las disciplinas
afines, la adquisicin de habilidades prcticas, de conocimientos
prcticos y de aptitudes, y la comprensin de los diferentes oficios
en los diversos sectores de la vida econmica y social (prrafo
a) del artculo 1) Entendido de esta forma, perspectiva adaptada 365
igualmente en determinados Convenios de la OIT9, el derecho a
la enseanza tcnica y profesional abarca los siguientes aspectos:
a) Capacita a los estudiantes para adquirir conocimientos y com-
petencias que contribuyan a su desarrollo personal, su posibili-
dad de valerse por s mismos y acrecienta la productividad de
sus familias y comunidades, comprendido el desarrollo social
y econmico del Estado Parte;
b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales y educa
tivas de la poblacin en cuestin; las competencias, los conoci-
mientos y los niveles de calificacin necesarios en los diversos
sectores de la economa; y el bienestar, la higiene y la seguridad
laborales;
c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos conocimientos y com-
petencias hayan quedado atrasados a causa de las transforma-
ciones tecnolgicas, econmicas, laborales, sociales, etctera;
8
Perspectiva recogida asimismo en los Convenios de la OIT sobre desarrollo de los
recursos humanos, 1975 (N 142), y sobre poltica social (normas y objetivos bsicos),
1962 (N 117).
9
Vase la nota anterior.

d) Consiste en programas que den a los estudiantes, especialmente

a los de los pases en desarrollo, la posibilidad de recibir ense-
anza tcnica y profesional en otros Estados, con vistas a una
transferencia y una adaptacin de tecnologa correctas;
e) En el contexto de las disposiciones del Pacto relativas a la no
discriminacin y la igualdad, consiste en programas encaminados
a promover la enseanza destinada a las mujeres, las nias, los
jvenes no escolarizados, los jvenes sin empleo, los hijos de
trabajadores migrantes, los refugiados, las personas con disca-
pacidad y otros grupos desfavorecidos.
Apartado c) del prrafo 2 del artculo 13

El derecho a la enseanza superior
17. La enseanza superior comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, que son comunes a
la enseanza en todas sus formas y en todos los niveles10.
18. Si bien el apartado c) del prrafo 2 del artculo 13 sigue la
misma tnica del apartado b) del prrafo 2 del artculo 13, no
hace referencia ni a la educacin en sus diferentes formas ni
concretamente a la enseanza tcnica y profesional, omisiones
366 que reflejan slo una diferencia entre el apartado b) y el c) del
prrafo 2 del artculo 13 en relacin con la prioridad atribuida.
Para que la enseanza superior responda a las necesidades de los
alumnos en distintos contextos sociales y culturales, es preciso
que los planes de estudio sean flexibles y los sistemas de instruc-
cin variados, con utilizacin incluso de la enseanza a distancia;
por consiguiente, en la prctica, tanto la enseanza secundaria
como superior han de estar disponibles en diferentes formas.
En cuanto a la inexistencia en el apartado c) del prrafo 2 del
artculo 13, de referencia a la enseanza tcnica y profesional, el
prrafo 2 del artculo 6 del Pacto y el prrafo 1 del artculo 26 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos significan que la
enseanza tcnica y profesional forma parte integral de todos los
niveles de enseanza, comprendida la superior11.
19 La tercera diferencia, y la ms significativa, entre los apartados
b) y c) del prrafo 2 del artculo 13 estriba en que, si bien la en-
seanza secundaria debe ser generalizada y hacerse accesible a
todos, la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible
10
Vase el prrafo 6.
11
Vase el prrafo 15.

a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno. Segn el

apartado c) del prrafo 2 del artculo 13, la enseanza superior
no debe ser generalizada, sino slo disponible sobre la base de
la capacidad, capacidad que habr de valorarse con respecto a
los conocimientos especializados y la experiencia de cada cual.
20. Teniendo en cuenta que la redaccin de los apartados b) y c) del
prrafo 2 del artculo 13 es la misma (por ejemplo la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita), vanse las observaciones
anteriores sobre el apartado b) del prrafo 2 del artculo 13.
Apartado d) del prrafo 2 del artculo 13

El derecho a la educacin fundamental
21. La educacin fundamental comprende los elementos de disponibili-
dad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes
a la enseanza en todas sus formas y en todos los niveles12.
22. En trminos generales, la educacin fundamental corresponde a
la enseanza bsica, segn lo expuesto en la Declaracin Mundial
sobre Educacin para Todos13. Con arreglo al apartado d) del
prrafo 2 del artculo 13, las personas que no hayan recibido
o terminado el ciclo completo de instruccin primaria tienen
derecho a la educacin fundamental, o a la enseanza bsica, 367
conforme a la definicin que figura en la Declaracin Mundial
sobre Educacin para Todos.
23. Puesto que todos tienen el derecho de satisfacer sus necesidades
bsicas de aprendizaje, con arreglo a la Declaracin Mundial, el
derecho a la educacin fundamental no se limita a los que no hayan
recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria. El
derecho a la educacin fundamental se aplica a todos los que todava
no han satisfecho sus necesidades bsicas de aprendizaje.
24. Debe hacerse hincapi en que el goce del derecho a la educacin
fundamental no est limitado por la edad ni el sexo; se aplica a ni-
os, jvenes y adultos, incluidas las personas mayores. La educacin
fundamental, por consiguiente, es un componente integral de la
educacin de adultos y de la educacin permanente. Habida cuenta
de que la educacin fundamental es un derecho de todos los grupos
de edad, deben formularse planes de estudio y los correspondientes
sistemas que sean idneos para alumnos de todas las edades.
12
Vase el prrafo 6.
13
Vase el prrafo 9.

Apartado e) del prrafo 2 del artculo 13

El sistema escolar; sistema adecuado de becas;
condiciones materiales del cuerpo docente
25. La exigencia de proseguir activamente el desarrollo del sistema

escolar en todos los ciclos de la enseanza significa que el Estado
Parte tiene la obligacin de formular una estrategia global de desa-
rrollo de su sistema escolar, la cual debe abarcar la escolarizacin
en todos los niveles, pero el Pacto exige que los Estados Partes den
prioridad a la enseanza primaria (vase el prrafo 51). Proseguir
activamente indica que, en cierta medida, la estrategia global ha
de ser objeto de prioridad gubernamental y, en cualquier caso, ha
de aplicarse con empeo.
26. La exigencia de implantar un sistema adecuado de becas debe
leerse juntamente con las disposiciones del Pacto relativas a la
igualdad y la no discriminacin; el sistema de becas debe fomentar
la igualdad de acceso a la educacin de las personas procedentes
de grupos desfavorecidos.
27. Aunque el Pacto exige mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente, en la prctica las condiciones
generales de trabajo de los docentes han empeorado y en muchos
368 Estados Partes han llegado en los ltimos aos a niveles inacep-
tablemente bajos. Esta situacin no slo no se corresponde con
el apartado e) del prrafo 2 del artculo 13, sino que es un grave
obstculo para la plena realizacin del derecho de los alumnos a
la educacin. El Comit observa tambin la relacin que existe
entre el apartado e) del prrafo 2 del artculo 13, el prrafo2 del
artculo 2 y los artculos 3 y 6 a 8 del Pacto, que tratan del derecho
de los docentes a organizarse y negociar colectivamente, y seala
a la atencin de los Estados Partes la Recomendacin relativa a la
Situacin del Personal Docente (1966) hecha conjuntamente por
la UNESCO y la OIT y la Recomendacin relativa a la condicin
del personal docente de la enseanza superior, de la UNESCO
(1997), y los insta a informar sobre las medidas que adopten para
velar por que todo el personal docente goce de unas condiciones
y una situacin acordes con su funcin.
Prrafos 3 y 4 del artculo 13

El derecho a la libertad de enseanza
28. El prrafo 3 del artculo 13 contiene dos elementos, uno de los
cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la li-

bertad de los padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos
reciban una educacin religiosa o moral conforme a sus propias
convicciones14. En opinin del Comit, este elemento del prrafo
3 del artculo 13 permite la enseanza de temas como la historia
general de las religiones y la tica en las escuelas pblicas, siem-
pre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la
libertad de opinin, de conciencia y de expresin. Observa que la
enseanza pblica que incluya instruccin en una determinada
religin o creencia no se atiene al prrafo 3 del artculo 13, salvo
que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que
se adapten a los deseos de los padres y tutores.
29. El segundo elemento del prrafo 3 del artculo 13 es la libertad
de los padres y tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las pblicas, siempre que aqullas satisfagan
las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe. Esa dispo-
sicin se complementa con el prrafo 4 del artculo13, que afirma
la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseanza, siempre que satisfagan los objetivos
educativos expuestos en el prrafo 1 del artculo 13 y determinadas
normas mnimas. Estas normas mnimas pueden referirse a cues-
tiones como la admisin, los planes de estudio y el reconocimiento
de certificados. Las normas mnimas, a su vez, han de respetar los 369
objetivos educativos expuestos en el prrafo 1 del artculo 13.
30. Con arreglo al prrafo 4 del artculo 13, todos, incluso los no
nacionales, tienen la libertad de establecer y dirigir instituciones
de enseanza. La libertad se aplica tambin a las entidades, es
decir, personas jurdicas o instituciones, y comprende el derecho
a establecer y dirigir todo tipo de instituciones de enseanza,
incluidas guarderas, universidades e instituciones de educacin
de adultos. En aplicacin de los principios de no discriminacin,
igualdad de oportunidades y participacin real de todos en la so-
ciedad, el Estado tienen la obligacin de velar por que la libertad
consagrada en el prrafo 4 del artculo 13 no provoque dispari-
dades extremadas de posibilidades en materia de instruccin para
algunos grupos de la sociedad.
Lo cual reproduce lo dicho en el prrafo 4 del artculo 18 del Pacto Internacional de

14
Derechos Civiles y Polticos. (Vase la observacin general N 22 del Comit de Derechos

Humanos acerca del artculo 18, 48 perodo de sesiones, 1993.) El Comit de Derechos
Humanos observa que el carcter esencial del mencionado artculo se refleja en el hecho
de que no se puede derogar esta disposicin, ni siquiera en pocas de emergencia pblica,
como se dice en el prrafo2 del artculo 4 del Pacto.

Artculo 13
Temas especiales de amplia aplicacin
No discriminacin e igualdad de trato
31. La prohibicin de la discriminacin, consagrada en el prrafo 2
del artculo 2 del Pacto, no est supeditada ni a una implantacin
gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inme-
diatamente a todos los aspectos de la educacin y abarca todos
los motivos de discriminacin rechazados internacionalmente. El
Comit interpreta el prrafo 2 del artculo 2 y el artculo 3 a la
luz de la Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra las
discriminaciones en la esfera de la enseanza y de las disposiciones
pertinentes de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la
Convencin sobre los Derechos del Nio y el Convenio de la OIT
sobre poblaciones indgenas y tribales (Convenio N 169) y desea
recalcar las cuestiones que a continuacin se exponen.
32. La adopcin de medidas especiales provisionales destinadas a lograr
la igualdad de hecho entre hombres y mujeres y de los grupos desfa-
vorecidos no es una violacin del derecho de no discriminacin en
370 lo que respecta a la educacin, siempre y cuando esas medidas no
den lugar al mantenimiento de normas no equitativas o distintas
para los diferentes grupos, y a condicin de que no se mantengan
una vez alcanzados los objetivos a cuyo logro estaban destinadas.
33 .En algunas circunstancias, se considerar que la existencia de
sistemas o instituciones de enseanza separados para los grupos
definidos por las categoras a que se refiere el prrafo 2 del artcu
lo 2 no constituyen una violacin del Pacto. A este respecto, el
Comit ratifica el artculo 2 de la Convencin de la UNESCO
relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseanza (1960)15.
15
Con arreglo al artculo 2: En el caso de que el Estado las admita, las situaciones
siguientes no sern consideradas como constitutivas de discriminacin en el sentido del
artculo 1 de la presente Convencin: a) La creacin o el mantenimiento de sistemas o
establecimientos de enseanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de
sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes
de acceso a la enseanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, as como
de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas
de estudio o programas equivalentes; b) La creacin o el mantenimiento, por motivos de
orden religioso o lingstico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen
una enseanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la

34. El Comit toma nota del artculo 2 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio, y del apartado e) del artculo 3 de la Conven-
cin de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones
en la esfera de la enseanza y confirma que el principio de la no
discriminacin se aplica a todas las personas en edad escolar que
residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no
nacionales y con independencia de su situacin jurdica.
35. Las agudas disparidades de las polticas de gastos que tengan
como resultado que la calidad de la educacin sea distinta para
las personas que residen en diferentes lugares pueden constituir
una discriminacin con arreglo al Pacto.
36. El Comit ratifica el prrafo 35 de la observacin general N 5,
que se refiere a la cuestin de las personas con discapacidad en
el marco del derecho a la educacin, y los prrafos 36 a 42 de la
observacin general N 6, relativos a la cuestin de las personas
mayores en relacin con los artculos 13 a 15 del Pacto.
37. Los Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la ensean-
za, comprendidas las correspondientes polticas, instituciones,
programas, pautas de gastos y dems prcticas, a fin de poner de
manifiesto cualquier discriminacin de hecho y adoptar las me-
didas para subsanarla. Los datos relativos a la educacin deben
desglosarse segn los motivos de discriminacin prohibidos. 371
Libertad acadmica y autonoma

de las instituciones16
38. A la luz de los numerosos informes de los Estados Partes exami
nados por el Comit, la opinin de ste es que slo se puede dis-
frutar del derecho a la educacin si va acompaado de la libertad
acadmica del cuerpo docente y de los alumnos. En consecuencia,
aunque la cuestin no se menciona expresamente en el artculo 13,
es conveniente y necesario que el Comit formule algunas obser-
participacin en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la

enseanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes
puedan haber fijado o aprobado, particularmente para la enseanza del mismo grado; c)
La creacin o el mantenimiento de establecimientos de enseanza privados, siempre que la
finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusin de cualquier grupo, sino la
de aadir nuevas posibilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico, y siempre
que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la enseanza dada corresponda a las
normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente
para la enseanza del mismo grado.
16
Vase la recomendacin de la UNESCO relativa a la condicin del personal docente
de la enseanza superior (1997).

vaciones preliminares sobre la libertad acadmica. Como, segn

la experiencia del Comit, el cuerpo docente y los alumnos de
enseanza superior son especialmente vulnerables a las presiones
polticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad acadmi-
ca, en las observaciones siguientes se presta especial atencin a
las instituciones de la enseanza superior, pero el Comit desea
hacer hincapi en que el cuerpo docente y los alumnos de todo
el sector de la educacin tienen derecho a la libertad acadmica
y muchas de las siguientes observaciones son, pues, de aplicacin
general.
39. Los miembros de la comunidad acadmica son libres, individual o
colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento
y las ideas mediante la investigacin, la docencia, el estudio, el
debate, la documentacin, la produccin, la creacin o los escritos.
La libertad acadmica comprende la libertad del individuo para ex-
presar libremente sus opiniones sobre la institucin o el sistema en
el que trabaja, para desempear sus funciones sin discriminacin
ni miedo a la represin del Estado o cualquier otra institucin, de
participar en organismos acadmicos profesionales o representa-
tivos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos
internacionalmente que se apliquen a los dems habitantes del
372 mismo territorio. El disfrute de la libertad acadmica conlleva
obligaciones, como el deber de respetar la libertad acadmica
de los dems, velar por la discusin ecunime de las opiniones
contrarias y tratar a todos sin discriminacin por ninguno de los
motivos prohibidos.
40. Para el disfrute de la libertad acadmica es imprescindible la au-
tonoma de las instituciones de enseanza superior. La autonoma
es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las
decisiones adoptadas por las instituciones de enseanza superior
con respecto a su labor acadmica, normas, gestin y actividades
conexas. Ahora bien, el autogobierno debe ser compatible con los
sistemas de fiscalizacin pblica, especialmente en lo que respecta
a la financiacin estatal. Habida cuenta de las considerables in-
versiones pblicas destinadas a la enseanza superior, es preciso
llegar a un equilibrio correcto entre la autonoma institucional y
la obligacin de rendir cuentas. Si bien no hay un nico modelo,
las disposiciones institucionales han de ser razonables, justas y
equitativas y, en la medida de lo posible, transparentes y partici-
pativas.

Disciplina en las escuelas17

41. En opinin del Comit, los castigos fsicos son incompatibles con
el principio rector esencial de la legislacin internacional en ma-
teria de derechos humanos, consagrado en los Prembulos de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y de ambos Pactos:
la dignidad humana18. Otros aspectos de la disciplina en la escuela
tambin pueden ser incompatibles con la dignidad humana, por
ejemplo, la humillacin pblica. Tampoco es admisible que ningn
tipo de disciplina infrinja los derechos consagrados por el Pacto,
por ejemplo, el derecho a la alimentacin. Los Estados Partes han
de adoptar las medidas necesarias para que en ninguna institucin
de enseanza, pblica o privada, en el mbito de su jurisdiccin,
se apliquen formas de disciplina incompatibles con el Pacto. El
Comit acoge con satisfaccin las iniciativas emprendidas por
algunos Estados Partes que alientan activamente a las escuelas a
introducir mtodos positivos, no violentos, de disciplina esco-
lar.
Limitaciones al artculo 13
42. El Comit desea hacer hincapi en que el artculo 4 del Pacto,
relativo a las limitaciones legalmente permisibles, tiene por objeto 373
fundamental proteger los derechos individuales, no la indulgencia
ante la imposicin de limitaciones por parte del Estado. As pues,
un Estado Parte que cierre una universidad u otra institucin de
enseanza por motivos como la seguridad nacional o el mante-
nimiento del orden pblico tiene la obligacin de justificar esa
grave medida respecto de cada uno de los elementos definidos en
el artculo 4.
17
Al redactar este prrafo, el Comit ha tomado nota de la evolucin de la prc
tica seguida en todo el sistema de defensa de los derechos humanos, por ejemplo, la
interpretacin que hace el Comit de los Derechos del Nio del prrafo 2 del artculo 28 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio y la interpretacin que el Comit de Derechos
Humanos hace del artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
18
El Comit observa que, si bien no figura en el prrafo 2 del artculo 26 de la
Declaracin, los redactores del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales incluyeron expresamente la dignidad de la persona humana entre los objetivos
que debe perseguir obligatoriamente toda educacin (prrafo 1 del artculo 13).

2. Las obligaciones y violaciones de los Estados Partes

Obligaciones jurdicas generales
43. Si bien el Pacto dispone su puesta en prctica gradual y reconoce
las restricciones debidas a las limitaciones de los recursos dispo-
nibles, impone tambin a los Estados Partes diversas obligaciones
con efecto inmediato19. Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas respecto del derecho a la educacin, como la garanta
del ejercicio de los derechos... sin discriminacin alguna (prrafo
2 del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo
1 del artculo 2) para lograr la plena aplicacin del artculo 1320.
Estas medidas han de ser deliberadas, concretas y orientadas lo
ms claramente posible hacia el pleno ejercicio del derecho a la
educacin.
44. El ejercicio del derecho a la educacin a lo largo del tiempo, es
decir, gradualmente, no debe interpretarse como una prdida
del sentido de las obligaciones de los Estados Partes. Realizacin
gradual quiere decir que los Estados Partes tienen la obligacin
concreta y permanente de proceder lo ms expedita y eficazmente
posible para la plena aplicacin del artculo 1321.
374 45. La admisin de medidas regresivas adoptadas en relacin con el
derecho a la educacin, y otros derechos enunciados en el Pacto, es
objeto de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna
medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligacin de demostrar
que fue implantada tras la consideracin ms cuidadosa de todas
las alternativas y que se justifica plenamente en relacin con la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto
del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se
disponga el Estado Parte22.
46. El derecho a la educacin, como todos los derechos humanos,
impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes:
las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez,
la obligacin de cumplir consta de la obligacin de facilitar y la
obligacin de proveer.
47. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes eviten las
medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la
19
Vase la observacin general N 3, prrafo 1, del Comit.
20
Vase op. cit., prrafo 2, del Comit.
21
Vase op. cit., prrafo 9, del Comit.
22
Ibid.

educacin. La obligacin de proteger impone a los Estados Partes

adoptar medidas que eviten que el derecho a la educacin sea
obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar)
exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a
individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin
y les presten asistencia. Por ltimo, los Estados Partes tienen la
obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la edu-
cacin. Como norma general, los Estados Partes estn obligados
a dar cumplimiento a (facilitar) un derecho concreto del Pacto
cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas
a su voluntad, poner en prctica el derecho por s mismo con los
recursos a su disposicin. No obstante, el alcance de esta obliga-
cin est supeditado siempre al texto del Pacto.
48. A este respecto, es preciso insistir en dos elementos del artculo 13.
En primer lugar, est claro que en el artculo 13 se considera que los
Estados tienen la principal responsabilidad de la prestacin directa
de la educacin en la mayor parte de las circunstancias; los Estados
Partes reconocen, por ejemplo, que se debe proseguir activamente
el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseanza
(apartado e) del prrafo 2 del artculo 13). En segundo lugar, habida
cuenta de las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13
en lo que respecta a la enseanza primaria, secundaria, superior y 375
fundamental, los parmetros por los que se mide la obligacin del
Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos
los niveles de la enseanza. En consecuencia, a la luz del texto del
Pacto, la obligacin de los Estados Partes de cumplir (facilitar) se
acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance
de esta obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de
educacin. El Comit observa que esta interpretacin de la obliga-
cin de cumplir (facilitar) respecto del artculo 13 coincide con el
derecho y la prctica de numerosos Estados Partes.
Obligaciones jurdicas concretas

49. Los Estados Partes han de velar por que los planes de estudio,
en todos los niveles del sistema educativo, estn orientados a los
objetivos definidos en el prrafo 1 del artculo 1323. Asimismo,
23
Existen numerosos recursos para prestar ayuda a los Estados Partes a este respecto,
como la obra de la UNESCO Guidelines for Curriculum and Textbook Development in International
Education (ED/ECS/HCI). Uno de los objetivos del prrafo 1 del artculo 13 es fortalecer
el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales; en este contexto, los

tienen la obligacin de establecer y mantener un sistema trans-

parente y eficaz para comprobar si la educacin se orienta o no
realmente a los objetivos educativos que se exponen en el prrafo
1 del artculo 13.
50. En lo que respecta al prrafo 2 del artculo 13, los Estados tienen
las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de
las caractersticas fundamentales (disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educacin. Por
ejemplo, la obligacin del Estado de respetar la disponibilidad de
la educacin se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de
proteger la accesibilidad de la educacin, velando por que terceros,
incluidos padres y empleadores, no impidan que las nias asistan
a la escuela; la de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la
educacin, adoptando medidas positivas para que la educacin
sea culturalmente aceptable para las minoras y las poblaciones
indgenas, y de buena calidad para todos; la obligacin de llevar
a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educacin, formulando
planes de estudio y dotndolos de recursos que reflejen las ne-
cesidades contemporneas de los estudiantes en un mundo en
transformacin; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad
de la educacin, implantando un sistema de escuelas, entre otras
376 cosas construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando
materiales de estudio, formando maestros y abonndoles sueldos
competitivos en el plano nacional.
51. Como ya se ha observado, las obligaciones de los Estados Partes
respecto de la enseanza primaria, secundaria, superior y fun-
damental no son idnticas. Habida cuenta de la redaccin del
prrafo 2 del artculo 13, los Estados Partes estn obligados a dar
prioridad a la implantacin de la enseanza primaria, gratuita y
obligatoria24. Refuerza esta interpretacin del prrafo 2 del artculo
13 la prioridad que se da a la enseanza primaria en el artculo
14. La obligacin de proporcionar instruccin primaria a todos
es un deber inmediato de todos los Estados Partes.
Estados Partes deben examinar las iniciativas puestas en prctica en el marco del Decenio de las
Naciones Unidas para la Educacin en la esfera de los Derechos Humanos son especialmente
instructivos el Plan de Accin para el Decenio, aprobado por la Asamblea General en1996 y
las directrices para los planes nacionales de accin en materia de educacin en la esfera de los
derechos humanos, establecidos por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos a efectos de prestar asistencia a los Estados en la adopcin de
medidas en el marco del Decenio.
24
Para el significado de obligatoria y gratuita, vanse los prrafos 6 y 7 de la
observacin general N 11 sobre el artculo 14.

52. En cuanto a los apartados b) a d) del prrafo 2 del artculo 13,

los Estados Partes tienen la obligacin inmediata de adoptar
medidas (prrafo 1 del artculo 2) para implantar la enseanza
secundaria, superior y fundamental para todos en su jurisdic-
cin. Como mnimo, el Estado Parte debe adoptar y aplicar una
estrategia nacional de educacin que establezca la enseanza
secundaria, superior y fundamental, de conformidad con el Pacto.
Esta estrategia debe contar con mecanismos, como indicadores
y criterios de referencia, relativos al derecho a la educacin que
permitan una supervisin estricta de los progresos realizados.
53. Con arreglo al apartado e) del prrafo 2 del artculo 13, los Estados
Partes tienen la obligacin de velar por que exista un sistema de
becas de enseanza que ayude a los grupos desfavorecidos25. La
obligacin de proseguir activamente el desarrollo del sistema esco-
lar en todos los ciclos de la enseanza destaca la responsabilidad
primordial de los Estados Partes de garantizar directamente el de-
recho a la educacin en la mayora de las circunstancias26[xxvi].
54. Los Estados Partes tienen la obligacin de establecer las normas
mnimas... en materia de enseanza que deben cumplir todas
las instituciones de enseanza privadas establecidas con arreglo a
los prrafos 3 y 4 del artculo 13. Deben mantener, asimismo, un
sistema transparente y eficaz de supervisin del cumplimiento de 377
esas normas. Ningn Estado Parte tiene la obligacin de financiar
las instituciones establecidas de conformidad con los prrafos 3 y
4 del artculo 13, pero si un Estado decide hacer contribuciones
financieras a instituciones de enseanza privada, debe hacerlo sin
discriminacin basada en alguno de los motivos prohibidos.
55. Los Estados Partes tienen la obligacin de velar por que ni las
comunidades ni las familias dependan del trabajo infantil. El
Comit reafirma en particular la importancia de la educacin para
erradicar el trabajo infantil y de las obligaciones establecidas en el
prrafo 2) del artculo 7 del Convenio de la OIT sobre las peores
formas de trabajo infantil, 1999 (Convenio N 182)27. Adems,
25
Este sistema, en los casos oportunos, sera un objetivo particularmente apropiado
de la asistencia y la cooperacin internacionales previstas en el prrafo 1 del artculo 2.
26
En el marco de la enseanza bsica, el UNICEF ha observado lo siguiente: slo el
Estado... puede reunir todos los componentes en un sistema educativo coherente, pero flexible
(UNICEF, La revolucin educativa, en Estado mundial de la infancia, 1999, p. 77).
27
Segn el prrafo 2 del artculo 7, todo Miembro deber adoptar, teniendo en cuenta
la importancia de la educacin para la eliminacin del trabajo infantil, medidas efectivas
y en un plazo determinado con el fin de:... c) asegurar a todos los nios que hayan sido
liberados de las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseanza bsica gratuita

habida cuenta de lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 2, los

Estados Partes tienen la obligacin de suprimir los estereotipos
sexuales y de otro tipo que impiden acceder a la instruccin a las
nias, las mujeres y otros grupos desfavorecidos.
56. En su observacin general N 3, el Comit seal la obligacin
de todos los Estados Partes de adoptar medidas, tanto por sepa-
rado como mediante la asistencia y cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, para el pleno ejercicio de
los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a la edu-
cacin28. El prrafo 1 del artculo 2 y el artculo 23 del Pacto, el
Artculo 56 de la Carta de las Naciones Unidas, el artculo 10 de
la Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos y el prrafo
34 de la parte i de la Declaracin y Programa de Accin de Viena
destacan la obligacin de los Estados Partes en lo referente a la
prestacin de la asistencia y cooperacin internacionales para el
pleno ejercicio del derecho a la educacin. Respecto de la nego-
ciacin y la ratificacin de acuerdos internacionales, los Estados
Partes deben adoptar medidas para que estos instrumentos no
afecten negativamente al derecho a la educacin. Del mismo modo,
tienen la obligacin de que sus acciones como miembros de las
organizaciones internacionales, comprendidas las instituciones
378 financieras internacionales, tengan debidamente en cuenta el
derecho a la educacin.
57. En su observacin general N 3, el Comit confirm que los Estados
Partes tienen una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin
de, por lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos
enunciados en el Pacto, incluidas las formas ms bsicas de en-
seanza. En el contexto del artculo 13, esta obligacin mnima
comprende: el velar por el derecho de acceso a las instituciones y
programas de enseanza pblicos sin discriminacin alguna; por
que la enseanza corresponda a los objetivos expuestos en el p-
rrafo 1 del artculo 13; proporcionar enseanza primaria a todos,
de conformidad con el apartado a) del prrafo 2 del artculo 13;
adoptar y aplicar una estrategia nacional de educacin que abarque
la enseanza secundaria, superior y fundamental; y velar por la
libre eleccin de la educacin sin la intervencin del Estado ni
de terceros, a reserva de la conformidad con las normas mnimas
en materia de enseanza (prrafos 3 y 4 del artculo 13).
y, cuando sea posible y adecuado, a la formacin profesional (Convenio de la OIT sobre

las peores formas de trabajo infantil, 1999, N 182).
28
Vase la observacin general N 3, prrafos 13 y 14 del comit.

Violaciones
58. Cuando se aplica el contenido normativo del artculo 13 (parte
i) a las obligaciones generales y concretas de los Estados Partes
(parte ii), se pone en marcha un proceso dinmico que facilita
la averiguacin de las violaciones del derecho a la educacin, las
cuales pueden producirse mediante la accin directa de los Estados
Partes (por obra) o porque no adopten las medidas que exige el
Pacto (por omisin).
59. Ejemplos de violaciones del artculo 13 son: la adopcin de le-
yes, o la omisin de revocar leyes que discriminan a individuos o
grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de
la educacin; el no adoptar medidas que hagan frente a una dis-
criminacin de hecho en la educacin; la aplicacin de planes de
estudio incompatibles con los objetivos de la educacin expuestos
en el prrafo 1 del artculo 13; el no mantener un sistema trans-
parente y eficaz de supervisin del cumplimiento del prrafo 1 del
artculo 13; el no implantar, con carcter prioritario, la enseanza
primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar medidas
deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantacin gradual
de la enseanza secundaria, superior y fundamental, de confor-
midad con los apartados b) a d) del prrafo 2 del artculo 13; la 379
prohibicin de instituciones de enseanza privadas; el no velar
por que las instituciones de enseanza privadas cumplan con las
normas mnimas de educacin que disponen los prrafos 3 y 4
del artculo 13; la negacin de la libertad acadmica del cuerpo
docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseanza
en pocas de tensin poltica sin ajustarse a lo dispuesto por el
artculo 4.
3. Las obligaciones de agentes

distintos de los Estados Partes
60. Habida cuenta del artculo 22 del Pacto para la aplicacin del
artculo 13, tiene especial importancia el papel de los organismos
especializados de las Naciones Unidas, incluso por conducto del
Marco de Asistencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo en
el plano nacional. Se deben mantener esfuerzos coordinados para
lograr el ejercicio del derecho a la educacin, a fin de intensificar la
coherencia y la interaccin entre todos los participantes, incluidos
los diversos componentes de la sociedad civil. La UNESCO, el

PNUD, el UNICEF, la OIT, el Banco Mundial, los bancos regiona-

les de desarrollo, el FMI y otros organismos pertinentes del sistema
de las Naciones Unidas han de aumentar su cooperacin respecto
de la aplicacin del derecho a la educacin en el mbito nacional,
respetando sus respectivos mandatos especficos y aprovechando
las competencias de cada uno. En particular, las instituciones fi-
nancieras internacionales, sobre todo el Banco Mundial y el FMI,
deberan prestar ms atencin a la proteccin del derecho a la
educacin en sus polticas de prstamos, de acuerdos de crdito,
programas de ajuste estructural y medidas adoptadas para hacer
frente a la crisis de la deuda29. Cuando examine los informes de
los Estados Partes, el Comit analizar las consecuencias de la
asistencia prestada por otros agentes que los Estados Partes en la
capacidad de los Estados Partes de cumplir las obligaciones dima-
nantes del artculo 13. La adopcin de un planteamiento fundado
en los derechos humanos por los organismos especializados, los
programas y los rganos de las Naciones Unidas facilitar enor-
memente la puesta en prctica del derecho a la educacin.
380
29
Vase la observacin general N 2, prrafo 9 del Comit.

Comit DESC, observacin general N 18: El derecho al trabajo...

el derecho al trabajo
E/C.12/GC/186 de febrero de 2006
Espaol original: ingls
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

35 perodo de sesiones, Ginebra, 7 a 25 de noviembre de 2005
I. Introduccin y premisas bsicas

El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido
en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto In
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a
travs de su artculo 6, trata este derecho ms extensamente que
cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para
la realizacin de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene 381
el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al
trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo
y de su familia y contribuye tambin, en tanto que el trabajo
es libremente escogido o aceptado, a su plena realizacin y a su
reconocimiento en el seno de la comunidad1.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales proclama el derecho al trabajo en un sentido general en su
artculo 6 y desarrolla explcitamente la dimensin individual del
derecho al trabajo mediante el reconocimiento, en el artculo 7,
del derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias, en especial la seguridad de las condiciones de
trabajo. La dimensin colectiva del derecho al trabajo se aborda
en el artculo 8, que estipula el derecho a fundar sindicatos y a
afiliarse al sindicato de su eleccin, as como el derecho de los
1
Vase el prembulo del Convenio N 168 de la OIT, de 1988: ... la importancia
del trabajo y del empleo productivo en toda la sociedad, en razn no slo de los recursos
que crean para la comunidad, sino tambin de los ingresos que proporcionan a los
trabajadores, del papel social que les confieren y del sentimiento de satisfaccin personal
que les infunden.

sindicatos a funcionar libremente. Cuando se redact el artculo 6

del Pacto, la Comisin de Derechos Humanos afirm la necesidad
de reconocer el derecho al trabajo en sentido lato estipulando
obligaciones jurdicas precisas y no un simple principio de alcance
filosfico2. El artculo 6 define el derecho al trabajo de manera
general y no exhaustiva. En el prrafo 1 del artculo 6, los Estados
Partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el dere-
cho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn
medidas adecuadas para garantizar este derecho. En el prrafo
2, los Estados Partes reconocen que para lograr la plena efecti-
vidad de este derecho, habrn de adoptar medidas entre las que
debern figurar la orientacin y formacin tcnico-profesional,
la preparacin de programas, normas y tcnicas encaminadas a
conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y
la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen
las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona
humana.
En estos objetivos se reflejan los propsitos y principios funda-
mentales de las NacionesUnidas, tal como se definen en el prrafo
3 del artculo 1 de la Carta de la Organizacin. Tales objetivos
382 se recogen tambin en lo esencial en el prrafo 1 del artculo 23
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Desde la
aprobacin del Pacto por la Asamblea General en 1966, diversos
instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos
han reconocido el derecho al trabajo. En el mbito internacional,
el derecho al trabajo figura en el apartado a) del prrafo 3 del
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos; en el inciso i) del prrafo e) del artculo 5 de la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin Racial; en el apartado a) del prrafo 1 del artculo
11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer; en el artculo 32 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio; y en los artculos 11, 25, 26, 40, 52
y 54 de la Convencin Internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.
Diversos instrumentos regionales reconocen el derecho al trabajo
en su dimensin general, entre ellos la Carta Social Europea de
1961 y la Carta Social Europea Revisada de 1996 (parte ii, art.
2
Comisin de Derechos Humanos, 11 perodo de sesiones, tema 31 del programa,
A/3525 (1957).

1), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art.

15) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales
y culturales, de 1988 (art. 6), y reafirman el principio de que el
respeto al derecho al trabajo impone a los Estados Partes la obli-
gacin de adoptar medidas dirigidas al logro del pleno empleo.
De forma similar, el derecho al trabajo ha sido proclamado por
la Asamblea General de las NacionesUnidas en la Declaracin
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, aprobada mediante
la resolucin 2542 (xxiv), de 11 de diciembre de 1969 (art. 6).
El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, afirma la obligacin
de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al
trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a
no ser privado de trabajo de forma injusta. Esta definicin destaca
el hecho de que el respeto a la persona y su dignidad se expresa a
travs de la libertad del individuo para elegir un trabajo, haciendo
hincapi al tiempo en la importancia del trabajo para el desarrollo
personal, as como para la integracin social y econmica. El Con-
venio N 122 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre
la poltica del empleo (1964) habla de empleo pleno, productivo
y libremente elegido, vinculando la obligacin de los Estados 383
Partes en lo relativo a crear las condiciones de pleno empleo con
la obligacin de velar por la eliminacin del trabajo forzado. Ahora
bien, para millones de seres humanos de todo el mundo, el disfrute
pleno del derecho a un trabajo libremente escogido o aceptado
sigue siendo un objetivo lejano. El Comit reconoce la existencia
de obstculos estructurales y de otra naturaleza resultantes de
factores internacionales y otros factores ajenos a la voluntad de
los Estados que obstaculizan la plena aplicacin del artculo 6 en
gran nmero de Estados Partes.
Inspirada por el deseo de ayudar a los Estados Partes a aplicar el
Pacto y a cumplir con sus obligaciones en materia de elaboracin
de informes, la presente observacin general trata del contenido
normativo del artculo 6 (sec. ii), las obligaciones de los Estados
Partes (sec. iii), los incumplimientos (sec. iv), y la aplicacin en
el plano nacional (sec. v), mientras que las obligaciones de los
actores que no sean Estados Partes son tema de la seccin vi. La
observacin general se funda en la experiencia adquirida por el
Comit tras largos aos dedicados al examen de los informes de
los Estados Partes.

II. Contenido normativo del derecho al trabajo

El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada
persona, y es a la vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de
trabajos, ya sean autnomos o trabajos dependientes sujetos a un
salario. El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho
absoluto e incondicional a obtener empleo. El prrafo 1 del artculo
6 contiene una definicin del derecho al trabajo y el prrafo 2 cita,
a ttulo de ilustracin y con carcter no exhaustivo, ejemplos de
las obligaciones que incumben a los Estados Partes. Ello incluye el
derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir
trabajo. Tambin supone no ser obligado de alguna manera a ejercer
o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protec-
cin que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Adems
implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo.
El trabajo, segn reza el artculo 6 del Pacto, debe ser un trabajo
digno. ste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales
de la persona humana, as como los derechos de los trabajadores
en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneracin.
Tambin ofrece una renta que permite a los trabajadores vivir y
asegurar la vida de sus familias, tal como se destaca en el artculo
384 7 del Pacto. Estos derechos fundamentales tambin incluyen el
respecto a la integridad fsica y mental del trabajador en el ejercicio
de su empleo.
Los artculos 6, 7 y 8 del Pacto son interdependientes. La califica-
cin de un trabajo como digno presupone que respeta los derechos
fundamentales del trabajador. Aunque los artculos 7 y8 estn
estrechamente vinculados al artculo 6, sern abordados en obser-
vaciones generales independientes. Por lo tanto, se har referencia
a los artculos 7 y 8 solamente cuando la indivisibilidad de estos
derechos as lo requiera.
La Organizacin Internacional del Trabajo define el trabajo for-
zoso como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo
no se ofrece voluntariamente3. El Comit reafirma la necesidad
de que los Estados Partes procedan a abolir, condenar y luchar
contra todas las formas de trabajo forzado, como preceptan la
Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 4 y
3
Convenio de la OIT sobre trabajo forzoso (N 29), 1930, prrafo 1 del artculo
2; vase tambin el prrafo 2 del Convenio N 105 de la OIT relativo a la abolicin del
trabajo forzoso, de 1957.

el artculo 5 de la Convencin sobre la Esclavitud, as como el ar-

tculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La alta tasa de desempleo y la falta de seguridad en el empleo
son causas que llevan a los trabajadores a buscar empleo en el
sector no estructurado de la economa. Los Estados Partes deben
adoptar las medidas necesarias, tanto legislativas como de otro
tipo, para reducir en la mayor medida posible el nmero de tra-
bajadores en la economa sumergida, trabajadores que, a resultas
de esa situacin, carecen de proteccin. Estas medidas obligarn
a los empleadores a respetar la legislacin laboral y a declarar a
sus empleados, permitiendo as a estos ltimos disfrutar de todos
los derechos de los trabajadores, en particular los consagrados en
los artculos6, 7 y 8 del Pacto. Estas medidas deben reflejar el
hecho de que las personas que viven en una economa sumergida
lo hacen en su mayor parte debido a la necesidad de sobrevivir,
antes que como una opcin personal. Adems, el trabajo domstico
y agrcola debe ser debidamente regulado mediante legislacin
nacional, de forma que los trabajadores domsticos y agrcolas
disfruten del mismo nivel de proteccin que otros trabajadores.
El Convenio N 158 de la OIT, sobre la terminacin de la relacin
de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artculo
4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos vlidos 385
para el despido as como el derecho a recursos jurdicos y de otro
tipo en caso de despido improcedente.
El ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supo-
ne la existencia de los siguientes elementos interdependientes y
esenciales, cuya aplicacin depender de las condiciones existentes
en cada Estado Parte:
a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios
especializados que tengan por funcin ayudar y apoyar a los
individuos para permitirles identificar el empleo disponible y
acceder a l.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible
a toda persona que est bajo la jurisdiccin de los Estados
Partes4. La accesibilidad reviste tres dimensiones:
i) En virtud del prrafo 2 del artculo 2, as como del artculo
3, el Pacto proscribe toda discriminacin en el acceso al
empleo y en la conservacin del mismo por motivos de raza,
4
Slo algunos de estos temas figuran en el prrafo 2 del artculo 2 y en el artculo
3 del Pacto. El resto han sido inferidos de la prctica del Comit o de la legislacin o la
prctica judicial en un nmero creciente de Estados.

color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole,

origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento,
discapacidad fsica o mental, estado de salud (incluso en caso
de infeccin por el VIH/SIDA), orientacin sexual, estado
civil, poltico, social o de otra naturaleza, con la intencin,
o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al
trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible. Segn el
artculo 2 del Convenio N 111 de la OIT, los Estados Partes
deben formular y llevar a cabo una poltica nacional que
promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la
prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato
en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto. Son muchas las
medidas, como la mayora de las estrategias y los programas
destinados a eliminar la discriminacin en cuanto al empleo,
segn se seala en el prrafo 18 de la observacin general
N 14 (2000), sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud, que se pueden aplicar con consecuencias
financieras mnimas mediante la promulgacin, modifica-
cin o revocacin de leyes o a la difusin de informacin. El
Comit recuerda que, aun en tiempo de limitaciones graves
386 de recursos, se debe proteger a las personas y grupos desfa-
vorecidos y marginados mediante la adopcin de programas
especficos de relativo bajo costo5.
ii) La accesibilidad fsica constituye una de las dimensiones de
la accesibilidad al trabajo, como se puntualiza en el prrafo
22 de la observacin general N 5 sobre las personas con
discapacidad.
iii) La accesibilidad comprende el derecho de procurar, obte-
ner y difundir informacin sobre los medios para obtener
acceso al empleo mediante el establecimiento de redes de
informacin sobre el mercado del trabajo en los planos
local, regional, nacional e internacional;
c) Aceptabilidad y calidad. La proteccin del derecho al trabajo
presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del
trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en par-
ticular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir
sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo.
5
Vase el prrafo 12 de la observacin general N 3, sobre la ndole de las obli
gaciones de los Estados Partes.

Temas especficos de alcance general

Las mujeres y el derecho al trabajo
13. El artculo 3 del Pacto establece que los Estados Partes se com-
prometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo
a gozar de todos los derechos econmicos, sociales y culturales.
El Comit destaca la necesidad de contar con un sistema global
de proteccin para luchar contra la discriminacin de gnero y
garantizar igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y
mujeres en relacin con su derecho al trabajo, asegurando igual
salario por trabajo de igual valor6. En particular, los embarazos
no deben constituir un obstculo para el empleo ni una justifi-
cacin para la prdida del mismo. Finalmente, hay que resaltar
la vinculacin existente entre el hecho de que las mujeres tengan
menos acceso a la educacin que los hombres y ciertas culturas
tradicionales que menoscaban las oportunidades de empleo y de
adelanto de la mujer.
Los jvenes y el derecho al trabajo

14. El acceso a un primer trabajo constituye una ocasin para obte
ner autonoma y, en muchos casos, escapar de la pobreza. Las
personas jvenes, especialmente las mujeres jvenes, tienen en 387
general grandes dificultades para encontrar un primer empleo.
Deben adoptarse y aplicarse polticas nacionales relativas a la
educacin y formacin profesional adecuadas, para promover y
apoyar el acceso a oportunidades de empleo de personas jvenes,
en particular mujeres jvenes.
El trabajo infantil y el derecho al trabajo

15. La proteccin del nio se contempla en el artculo 10 del Pacto. El
Comit recuerda su observacin general N 14 y, en particular, los
prrafos 22 y 23 relativos al derecho del nio a la salud, y destaca
la necesidad de protegerlo frente a todas las formas de trabajo
que puedan perjudicar su desarrollo o su salud fsica o mental. El
Comit reafirma la necesidad de proteger al nio de la explotacin
econmica, para permitirle aspirar a su pleno desarrollo y adquirir
formacin tcnica y profesional, segn se indica en el prrafo 2
6
Vase la observacin general N 16 (2005) sobre el artculo 3: la igualdad de
derechos del hombre y la mujer al disfrute de todos los derechos econmicos, sociales y
culturales, prrs. 23 a25.

del artculo 6. El Comit recuerda tambin su observacin general

N 13 (1999), en particular la definicin de enseanza tcnica y
profesional (prrs. 15 y 16), que debe concebirse como parte de
la enseanza general. Diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos aprobados despus del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, como la Convencin
sobre los Derechos del Nio, reconocen expresamente la necesi-
dad de proteger a los nios y los jvenes frente a toda forma de
explotacin econmica o trabajo forzoso7.
Las personas mayores y el derecho al trabajo

16.El Comit recuerda su observacin general N 6 (1995) sobre los
derechos econmicos, sociales y culturales de las personas ma-
yores, y en especial la necesidad de adoptar medidas para evitar
toda discriminacin fundada en la edad en materia de empleo y
ocupacin8.
Las personas con discapacidad y el derecho al trabajo

17. El Comit recuerda el principio de no discriminacin en el acceso
al trabajo de las personas discapacitadas, enunciado en su obser-
388 vacin general N 5 (1944) sobre las personas con discapacidad.
El derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado no
se realiza cuando la nica posibilidad verdadera ofrecida a las
personas con discapacidad es trabajar en un entorno llamado
protegido y en condiciones inferiores a las normas9. Los Estados
Partes deben adoptar medidas que permitan a las personas disca-
pacitadas obtener y conservar un empleo adecuado y progresar
profesionalmente en su esfera laboral, y por lo tanto, facilitar su
insercin o reinsercin en la sociedad10.
7
Vase la Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989, prrafo 1 del artculo 32,
que aparece reflejado en el segundo prrafo del prembulo del Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio sobre la venta de nios, la prostitucin infantil
y la utilizacin de nios en la pornografa. Vase tambin el prrafo 1 del artculo 3 del
Protocolo sobre trabajo forzado.
8
Vase la observacin general N 6 (1995) sobre los derechos econmicos, sociales
y culturales de las personas mayores, prrafo 22 (y prrafo 24 sobre la jubilacin).
9
Vase la observacin general N 5 (1994) relativa a las personas con discapacidad,
en particular otras referencias en los prrafos 20 a 24.
10
Vase el Convenio N 159 de la OIT, sobre la readaptacin profesional y el empleo
(personas con discapacidad), de 1983. Vase el prrafo 2 del artculo 1 sobre acceso al

Los trabajadores migratorios y el derecho al trabajo

18. El principio de la no discriminacin, segn figura consagrado
en el prrafo 2 del artculo 2 del Pacto, y en el artculo 7 de la
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, debe apli-
carse en relacin con las oportunidades de empleo de trabajadores
migratorios y sus familias. A este respecto, el Comit destaca la
necesidad de que se diseen planes de accin nacionales para res-
petar y promover dichos principios mediante medidas adecuadas,
tanto legislativas como de otro tipo.
III. Obligaciones de los Estados partes

Obligaciones jurdicas de carcter general
19. La principal obligacin de los Estados Partes es velar por la reali-
zacin progresiva del ejercicio del derecho al trabajo. Los Estados
Partes deben por lo tanto adoptar, tan rpidamente como sea po-
sible, medidas dirigidas a lograr el pleno empleo. Si bien el Pacto
establece la aplicacin progresiva de los derechos en l anunciados
y reconoce los obstculos que representan los limitados recursos
disponibles, tambin impone a los Estados Partes diversas obliga-
389
ciones de efecto inmediato11. Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas en relacin con el derecho al trabajo, como la obligacin
de garantizar que ese derecho sea ejercido sin discriminacin
alguna (prrafo 2 del artculo 2) y la de adoptar medidas (p-
rrafo 1 del artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo
612. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas
hacia la plena realizacin del derecho al trabajo.
20. El hecho de que la realizacin del derecho al trabajo sea progre-
siva y tenga lugar a lo largo del tiempo no deba ser interpretado
como que priva a las obligaciones de los Estados Partes de todo
contenido significativo13. Significa que los Estados Partes tienen
la obligacin concreta y constante de avanzar lo ms expedita y
eficazmente posible hacia la plena aplicacin del artculo 6.
empleo. Vanse tambin las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad, proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 48/96,
de 20 de diciembre de 1993.
11
Vase la observacin general N 3 (390) sobre la ndole de las obligaciones de los
Estados Partes, prr. 1.
12
Observacin general N 3... (n. 11), prr. 2.
13
Op. cit., prr. 9.

21. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el

Pacto, no deben adoptarse en principio medidas regresivas en
relacin con el derecho al trabajo. Si deben adoptarse deliberada-
mente cualesquiera medidas regresivas, corresponde a los Estados
Partes en cuestin demostrar que lo han hecho tras considerar
todas las alternativas y que estn plenamente justificadas, habida
cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y
en el contexto del pleno uso de los mximos recursos disponibles
por los Estados Partes14.
22. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo
impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las
obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligacin de respetar
el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de
interferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho.
La obligacin de proteger exige que los Estados Partes adopten
medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del de-
recho al trabajo. La obligacin de aplicar incluye las obligaciones
de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica que
los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, adminis-
trativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para
velar por su plena realizacin.
390
Obligaciones jurdicas especficas
23. Los Estados Partes tienen la obligacin de respetar el derecho al
trabajo mediante, entre otras cosas, la prohibicin del trabajo for-
zoso u obligatorio, y abstenindose de denegar o limitar el acceso
igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las
personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos
o detenidos15, miembros de minoras y trabajadores migratorios.
En particular, los Estados Partes tienen la obligacin de respetar el
derecho de las mujeres y los jvenes a acceder a un trabajo digno
y, por tanto, de adoptar medidas para combatir la discriminacin
y promover la igualdad de acceso y de oportunidades.
24. En lo que respecta a las obligaciones de los Estados Partes en
relacin con el trabajo infantil, segn figuran en el artculo 10
del Pacto, los Estados Partes deben adoptar medidas efectivas,
en particular medidas legislativas, para prohibir el trabajo de
Observacin general N 3... (n. 11), prr. 9.

14
Si se ofrece con carcter voluntario. Sobre la cuestin del trabajo de presos, vanse
15
tambin las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos y el artculo 2 del Convenio
N 29 de la OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio.

nios menores de16aos. Adems, deben prohibir toda forma de

explotacin econmica y de trabajo forzoso de nios16. Los Es
tados Partes deben adoptar medidas efectivas para velar por que
la prohibicin del trabajo infantil sea plenamente respetada17.
25. Las obligaciones de proteger el derecho al trabajo incluyen, entre
otras, los deberes de los Estados Partes de aprobar la legislacin o
de adoptar otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo
y a capacitacin y garantizar que las medidas de privatizacin no
socavan los derechos de los trabajadores. Las medidas especficas
para aumentar la flexibilidad de los mercados laborales no deben
restar estabilidad al empleo o reducir la proteccin social del tra-
bajador. La obligacin de proteger el derecho al trabajo incluye
la responsabilidad de los Estados Partes de prohibir el trabajo
forzoso u obligatorio por parte de agentes no estatales.
26. Los Estados Partes estn obligados a aplicar (proporcionar) el de-
recho al trabajo cuando las personas o grupos no pueden, por
razones que escapan a su control, realizar ese derecho ellos mismos
por los medios de que disponen. Esta obligacin incluye, entre
otras cosas, la obligacin de reconocer el derecho al trabajo en los
sistemas jurdicos nacionales, y de adoptar una poltica nacional
sobre el derecho al trabajo, as como un plan detallado para su
aplicacin. Elderecho al trabajo exige la formulacin y aplicacin 391
por los Estados Partes de una poltica en materia de empleo con
miras a estimular el crecimiento y el desarrollo econmicos, ele-
var el nivel de vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y
resolver el problema del desempleo y el subempleo18. Es en este
contexto en el que los Estados Partes deben adoptar medidas
efectivas para aumentar los recursos asignados a la reduccin de
la tasa de desempleo, en particular entre las mujeres, las personas
desfavorecidas y los marginados. El Comit hace hincapi en la
necesidad de establecer un mecanismo de indemnizacin en caso
de prdida del empleo, as como la obligacin de adoptar medidas
apropiadas para la creacin de servicios de empleo (pblicos o
privados) en los planos nacional y local19. Adems, la obligacin de
16
Vase la Convencin sobre los Derechos del Nio, prrafo 1 del artculo 31.
17
Vase el Convenio de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, prrafo 7 del
artculo 2, y la observacin general del Comit N 13 sobre el derecho a la educacin.
18
Vase el Convenio N 122 de la OIT sobre la poltica del empleo, 1964, prrafo
1 del artculo 1.
19
Vase el Convenio N 88 de la OIT sobre la organizacin del servicio del empleo,
1948.

aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo incluye la aplicacin por

los Estados Partes de planes para luchar contra el desempleo20.
27. La obligacin de aplicar (facilitar) el derecho al trabajo exige a los
Estados Partes que, entre otras cosas, adopten medidas positivas
para permitir y asistir a las personas que disfruten de su derecho
al trabajo y aplicar planes de enseanza tcnica y profesional para
facilitar el acceso al empleo.
28. La obligacin de aplicar (promover) el derecho al trabajo exige que
los Estados Partes emprendan, por ejemplo, programas educativos
e informativos para crear concienciacin pblica sobre el derecho
al trabajo.
Obligaciones internacionales
29. En su observacin general N 3 (1990), el Comit seala a la aten-
cin la obligacin de todos los Estados Partes de adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, para dar
plena efectividad a los derechos reconocidos en el Pacto. Confor-
me al espritu del artculo 56 de la Carta de las Naciones Unidas
y de disposiciones especficas del Pacto (prrafo1 del artculo 2
y artculos6,22 y 23), los Estados Partes deberan reconocer el
392 papel fundamental de la cooperacin internacional y cumplir su
compromiso de adoptar medidas conjuntas e individuales para dar
plena efectividad al derecho al trabajo. Los Estados Partes debe-
ran, mediante acuerdos internacionales si es necesario, velar por
que el derecho al trabajo, segn est establecido en los artculos
6, 7 y 8 del Pacto, reciba la debida atencin.
30. Para cumplir con sus obligaciones internacionales en relacin con
el artculo6, los Estados Partes deberan esforzarse por promover
el derecho al trabajo en otros pases, as como en negociaciones
bilaterales y multilaterales. Cuando negocien con las instituciones
financieras, los Estados Partes deben velar por la proteccin del
derecho al trabajo de su poblacin. Los Estados Partes que sean
miembros de instituciones financieras internacionales, sobre todo
del FMI, el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo,
deberan prestar mayor atencin a la proteccin del derecho al
trabajo influyendo en tal sentido en las polticas, acuerdos credi-
ticios, programas de ajuste estructural y medidas internacionales
20
Vase el Convenio N 88 de la OIT y, de forma similar, el Convenio N 2 de la
OIT sobre el desempleo, 1919. Vase el Convenio N 168 de la OIT sobre el fomento del
empleo y la proteccin contra el desempleo, 1988.

adoptadas por esas instituciones. Las estrategias, programas y po-

lticas adoptadas por los Estados Partes en virtud de programas de
ajuste estructural no deben interferir con sus obligaciones bsicas
en relacin con el derecho al trabajo ni tener un efecto negativo
en el derecho al trabajo de las mujeres, los jvenes y las personas
y grupos desfavorecidos y marginados.
Obligaciones bsicas
31. En la observacin general N 3, el Comit confirma que los Esta
dos Partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como
mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los
derechos enunciados en el Pacto. En el contexto del artculo6,
esta obligacin fundamental mnima incluye la obligacin de
garantizar la no discriminacin y la igualdad de proteccin del
empleo. La discriminacin en el empleo est constituida por una
amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la
vida, desde la educacin bsica hasta la jubilacin y puede tener
un efecto no despreciable sobre la situacin profesional de las per-
sonas y de los grupos. Por tanto, estas obligaciones fundamentales
incluyen como mnimo los siguientes requisitos:
a) Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que
respecta a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, 393
de forma que ello les permita llevar una existencia digna;
b) Evitar las medidas que tengan como resultado el aumento de
la discriminacin y del trato desigual en los sectores pblico y
privado de las personas y grupos desfavorecidos y marginados o
que debiliten los mecanismos de proteccin de dichas personas
y grupos;
c) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de accin nacionales
de empleo sobre la base de las preocupaciones del conjunto de
los trabajadores, para responder a estas preocupaciones, en el
marco de un proceso participativo y transparente que incluya a
las organizaciones patronales y los sindicatos. Esta estrategia y
plan de accin en materia de empleo debern prestar atencin
prioritaria a todas las personas y los grupos desfavorecidos y
marginados en particular, e incluir indicadores y criterios me-
diante los cuales puedan medirse y revisarse peridicamente los
avances conseguidos en relacin con el derecho al trabajo.

IV. Incumplimientos
32. Debe hacerse una distincin entre la incapacidad y la falta de
voluntad de los Estados Partes para cumplir con sus obligaciones
dimanantes del artculo 6. Esta aseveracin se desprende del p-
rrafo 1 del artculo 6, que garantiza el derecho de toda persona
a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y del prrafo1 del artculo 2 del
Pacto, que impone a cada Estado Parte la obligacin de adoptar
las medidas necesarias hasta el mximo de los recursos de que
disponga. Las obligaciones de un Estado Parte deben interpre-
tarse a la luz de estos dos artculos. En consecuencia, los Estados
Partes que no tengan voluntad de utilizar hasta el mximo de los
recursos de que dispongan para dar efecto al derecho al trabajo
incumplen sus obligaciones derivadas del artculo 6. Ahora bien,
la penuria de recursos puede justificar las dificultades que un
Estado Parte puede enfrentar para garantizar plenamente el de-
recho al trabajo, en la medida en que el Estado Parte demuestre
que ha utilizado todos los recursos de que dispone para cumplir,
con carcter prioritario, las obligaciones anteriormente expuestas.
Las vulneraciones del derecho al trabajo pueden ser resultado de
394 una accin directa del Estado o de entidades estatales, o de una
insuficiencia de las medidas adoptadas para promover el empleo.
Los incumplimientos por actos de omisin ocurren, por ejemplo,
cuando los Estados Partes no regulan las actividades de personas
o grupos para impedirles que obstaculicen el derecho de otros
a trabajar. Las violaciones mediante actos de comisin incluyen
el trabajo forzoso; la derogacin o la suspensin oficial de la
legislacin necesaria para el ejercicio permanente del derecho al
trabajo; la denegacin del acceso al trabajo a ciertos individuos
o grupos, tanto si esta discriminacin se funda en la legislacin
o en la prctica; y la aprobacin de legislacin o de polticas que
sean manifiestamente incompatibles con las obligaciones inter-
nacionales relativas al derecho al trabajo.
Incumplimientos de la obligacin de respetar

33. Entre las infracciones de la obligacin de respetar el derecho al
trabajo estn las leyes, polticas y actos que sean contrarios a
las normas enunciadas en el artculo 6 del Pacto. Enparticular,
constituye una violacin del Pacto toda discriminacin en mate-
ria de acceso al mercado de trabajo o a los medios y prestaciones
que permiten conseguir trabajo, obedezca esa discriminacin a

motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religin, opinin pol-

tica o a motivos de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento, o a cualquier otra condicin social, con
el fin de obstaculizar el disfrute o el ejercicio, en plena igualdad,
de derechos econmicos, sociales y culturales. La prohibicin
de no discriminacin que establece el prrafo 2 del artculo 2
del Pacto es de aplicacin inmediata y no est sujeta a una apli-
cacin progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se
aplica directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo.
Constituye un incumplimiento de su obligacin de respetar el
derecho al trabajo el hecho de que el Estado no tenga en cuenta
las obligaciones jurdicas derivadas del derecho al trabajo a la
hora de concertar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros
Estados, organizaciones internacionales u otras entidades como
las sociedades multinacionales.
34. En cuanto a los dems derechos del Pacto, existe la intuicin ge
neralizada de que las medidas regresivas adoptadas en relacin
con el derecho al trabajo no son permisibles. Estas medidas
regresivas son, entre otras, la denegacin del acceso al trabajo
a ciertos individuos o grupos, se base tal discriminacin en la le-
gislacin o en la prctica, la suspensin de la legislacin necesaria
para el ejercicio del derecho al trabajo, o la aprobacin de leyes 395
o de polticas manifiestamente incompatibles con obligaciones
jurdicas internacionales relacionadas con el derecho al trabajo.
Un ejemplo de ello sera la instauracin del trabajo forzado o la
revocacin de una legislacin que proteja al asalariado contra el
despido improcedente. Dichas medidas constituiran una violacin
de la obligacin de los Estados Partes de respetar el derecho al
trabajo.
Incumplimientos de la obligacin de proteger

35. El incumplimiento de la obligacin de proteger se produce cuan-
do los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas
adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdiccin
contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a ter-
ceros. Abarca ciertas omisiones, como el hecho de no reglamen-
tar la actividad de particulares, de grupos o de sociedades para
impedirles que vulneren el derecho al trabajo de otras personas;
o el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido
improcedente.

Incumplimientos de la obligacin de aplicar

36. Los incumplimientos de la obligacin de aplicar se dan cuando
los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas ne-
cesarias para garantizar la realizacin del derecho al trabajo. Cabe
citar como ejemplos el hecho de no adoptar o no poner en prctica
una poltica nacional en materia de empleo destinada a garantizar
a toda persona la realizacin de ese derecho; de dedicar al empleo
un presupuesto insuficiente o de distribuir los recursos pblicos
sin discernimiento de manera que ciertos individuos o ciertos
grupos no puedan disfrutar del derecho al trabajo, en particular
los desfavorecidos y marginados; de no controlar la realizacin del
derecho al trabajo en el plano nacional, por ejemplo, definiendo
los criterios y los indicadores sobre derecho al trabajo; y de no
establecer programas de formacin tcnica y profesional.
V. Aplicacin en el mbito nacional

37. De conformidad con el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto, se exige
a los Estados Partes que utilicen todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas para
la aplicacin de sus obligaciones en virtud del Pacto. Cada Estado
396 Parte tiene un margen en el que puede ejercer su criterio para
decidir qu medidas son ms convenientes para hacer frente a
sus circunstancias especficas. El Pacto, no obstante, impone cla-
ramente a cada Estado Parte la obligacin de adoptar las medidas
que considere necesarias para velar por que todas las personas
queden protegidas frente al desempleo y la inseguridad en el em-
pleo y puedan disfrutar del derecho al empleo tan pronto como
sea posible.
Legislacin, estrategias y polticas

38. Los Estados Partes deberan considerar la posibilidad de adoptar
medidas legislativas especficas para aplicar el derecho al trabajo.
Estas medidas deberan: a) establecer mecanismos nacionales de
control de la aplicacin de las estrategias y de los planes de accin
nacionales en materia de empleo, y b) contener disposiciones sobre
los objetivos cuantitativos y un calendario de ejecucin. Tambin
deberan ofrecer c) medios que permitan respetar los criterios fija-
dos en el plano nacional, y d) colaboracin con la sociedad civil,
incluidos los expertos en cuestiones laborales, el sector privado
y las organizaciones internacionales. Al supervisar los avances
conseguidos hacia la realizacin del derecho al trabajo, los Estados

Partes deben tambin determinar los factores y dificultades que

obstaculizan el cumplimiento de sus obligaciones.
39. La negociacin colectiva es un instrumento de importancia fun-
damental en la formulacin de polticas de empleo.
40. Los programas y organismos de las Naciones Unidas deberan, a
peticin de los Estados Partes, prestar asistencia para preparar y
revisar la legislacin pertinente. LaOIT, por ejemplo, tiene expe-
riencia y conocimientos acumulados considerables sobre las leyes
en la esfera del empleo.
41. Los Estados Partes deben establecer una estrategia nacional, basada
en los principios de derechos humanos, dirigida a garantizar progresi-
vamente el pleno empleo para todos. Esta estrategia nacional obliga
igualmente a concretar los recursos con que cuentan los Estados
Partes para lograr sus objetivos as como la modalidad de utilizacin
de tales recursos que ofrezca la mejor relacin costo-eficacia.
42. La formulacin y aplicacin de una estrategia nacional en materia
de empleo llevan aparejados un pleno respeto a los principios de
responsabilidad, transparencia y participacin de los grupos intere-
sados. El derecho de las personas y grupos a participar en la toma
de decisiones debera ser una parte integral de todas las polticas,
programas y estrategias dirigidas a aplicar las obligaciones de los
Estados Partes en virtud del artculo 6. La promocin del empleo
397
tambin exige la participacin efectiva de la comunidad y, ms
concretamente, de asociaciones para la proteccin y promocin de
los derechos de los trabajadores y los sindicatos en la definicin
de prioridades, la adopcin de decisiones, la planificacin, la apli-
cacin y la evaluacin de la estrategia para promover el empleo.
43. Para crear condiciones favorables al disfrute del derecho al trabajo,
es menester que los Estados Partes adopten medidas apropiadas para
hacer que tanto el sector privado como el sector pblico tengan con-
ciencia del derecho al trabajo en el ejercicio de sus actividades.
44. La estrategia nacional en materia de empleo debe tener especial-
mente en cuenta la necesidad de eliminar la discriminacin en
el acceso al empleo. Debe garantizar un acceso equitativo a los
recursos econmicos y a la formacin tcnica y profesional, espe-
cialmente para las mujeres, y las personas y grupos desfavorecidos
y marginados, y deber respetar y proteger el trabajo por cuenta
propia, as como los trabajos remunerados que aseguren una vida
digna para los asalariados y sus familias, como estipula el inciso
ii) del apartado a) del artculo 7 del Pacto21.
21
Vase el prrafo 26 de la observacin general N 12 (1999) sobre el derecho a
una alimentacin adecuada.

45. Los Estados Partes deben establecer y mantener mecanismos que

permitan controlar los progresos logrados para realizar el derecho
de todos a un trabajo libremente escogido o aceptado, determinar
los factores y dificultades que obstaculizan el cumplimiento de
sus obligaciones y facilitar la adopcin de medidas legislativas y
administrativas de correccin, incluidas medidas para satisfacer
las obligaciones que les imponen el prrafo 1 del artculo 2 y el
artculo 23 del Pacto.
Indicadores y criterios
46. Una estrategia nacional en materia de empleo debe definir indica
dores sobre el derecho al trabajo. Estos indicadores deben conce-
birse de modo que permitan supervisar eficazmente, en el plano
nacional, cmo los Estados Partes cumplen sus obligaciones a
tenor del artculo 6, y apoyarse en los indicadores internacionales
adoptados por la OIT, como la tasa de desempleo, el subempleo y
la proporcin entre el trabajo del sector estructurado y del sector
no estructurado. Los indicadores desarrollados por la OIT, que
se aplican a la preparacin de estadsticas laborales, pueden ser
tiles a la hora de elaborar un plan nacional de empleo22.
47. Una vez que hayan establecido indicadores apropiados, se invita a
398 los Estados Partes a definir adems en el plano nacional criterios
ligados a cada indicador. Durante el procedimiento de examen
de los informes peridicos, el Comit proceder a un proceso de
estudio de alcance con el Estado Parte. Esdecir, el Comit y el
Estado Parte examinarn juntos los indicadores y los criterios
nacionales que luego constituirn los objetivos que se han de
conseguir en el perodo objeto del informe siguiente. Durante los
cinco aos que transcurran a continuacin, el Estado Parte podr
utilizar esos criterios nacionales para ayudar a controlar mejor la
aplicacin del derecho al trabajo. Luego, cuando se examine el
informe ulterior, el Estado Parte y el Comit vern si los criterios
se han satisfecho o no y las razones de cualesquiera dificultades
que puedan haber surgido. Adems, cuando establezcan criterios
y preparen sus informes, los Estados Partes debern utilizar la
amplia informacin y los servicios consultivos de organismos
especializados en relacin con la recopilacin y el desglose de
datos.
22
Vase el Convenio N 160 de la OIT sobre estadsticas del trabajo, en particular
sus artculos 1 y 2.

Recursos y responsabilidad
48. Toda persona o grupo que sea vctima de una vulneracin del
derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judi-
ciales o de otra naturaleza en el plano nacional. A en el mbito
nacional, los sindicatos y las comisiones de derechos humanos
deben representar un papel importante en la defensa del derecho
al trabajo. Todas las vctimas de esas violaciones tienen derecho
a una reparacin adecuada, que pueden adoptar la forma de una
restitucin, una indemnizacin, una compensacin o garantas
de no repeticin.
49. La integracin en el ordenamiento jurdico interno de los instru-
mentos internacionales que amparan el derecho al trabajo, en
especial de los convenios pertinentes de la OIT, debe reforzar la
eficacia de las medidas adoptadas para garantizar tal derecho, por
lo que se encarece. La incorporacin en el ordenamiento jurdico
interno de los instrumentos internacionales que reconocen el de-
recho al trabajo, o el reconocimiento de su aplicabilidad directa,
puede mejorar de modo importante el alcance y la eficacia de las
medidas de correccin y se alienta en todos los casos. Los tribuna-
les estaran entonces en condiciones de juzgar las violaciones del
contenido bsico del derecho al trabajo invocando directamente
las obligaciones derivadas del Pacto. 399
50. Se invita a los jueces y a otros miembros de las autoridades encar-
gadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atencin a las
violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones.
51. Los Estados Partes deben respetar y proteger la labor de los defen-
sores de los derechos humanos y dems miembros de la sociedad
civil, incluidos los sindicatos, que ayudan a los individuos y grupos
desfavorecidos y marginados a ejercer su derecho al trabajo.
VI. Obligaciones de los actores

que no sean Estados partes
52. Aunque slo los Estados son Partes en el Pacto y tienen, en definiti-
va, que rendir cuentas de su sujecin al mismo, todos los elementos
de la sociedad individuos, familias, sindicatos, organizaciones
de la sociedad civil y sector privado tienen responsabilidades
en lo tocante a la realizacin del derecho al trabajo. Los Estados
Partes deben aseguran un entorno que facilite el ejercicio de esa
responsabilidad. Las empresas privadas nacionales y transnacio-
nales si bien no estn obligadas por el Pacto, tienen una funcin
particular que desempear en la creacin de empleo, las polticas

de contratacin, la terminacin de la relacin laboral y el acceso

no discriminatorio al trabajo. Deben desarrollar sus actividades
sobre la base de legislacin, medidas administrativas, cdigos de
conducta y otras medidas apropiadas que favorezcan el respeto
del derecho al trabajo, establecidos de comn acuerdo con el
gobierno y la sociedad civil. Estas medidas deberan reconocer
las normativas laborales elaboradas por la OIT, y orientarse a
mejorar la concienciacin y responsabilidad de las empresas en
la realizacin del derecho al trabajo.
53. Tiene especial importancia el papel confiado a los organismos y
los programas de las Naciones Unidas, en particular la funcin
esencial de la Organizacin Internacional del Trabajo en la defen-
sa y realizacin del derecho al trabajo en el plano internacional,
regional y nacional. Las instituciones e instrumentos regionales,
all donde existen, tambin desempean una funcin importante
a la hora de garantizar el derecho al trabajo. Al formular y aplicar
sus estrategias nacionales en materia de derecho al trabajo, los
Estados Partes pueden acogerse a la asistencia y la cooperacin
tcnicas que ofrece la Organizacin Internacional del Trabajo. Al
preparar sus informes, los Estados Partes deberan utilizar tambin
la informacin exhaustiva y los servicios consultivos que propor-
400 ciona la OIT en lo relativo a la recopilacin y el desglose de los
datos, as como para desarrollar indicadores y criterios. Conforme
a los artculos 22 y 23 del Pacto, la OIT y los dems organismos
especializados de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, los
bancos regionales de desarrollo, el FMI, la OMC y dems rganos
competentes del sistema de las Naciones Unidas deberan coope-
rar eficazmente con los Estados Partes para facilitar la aplicacin
del derecho al trabajo a escala nacional, teniendo en cuenta sus
propios mandatos. Las instituciones financieras internacionales
deberan cuidarse ms de proteger el derecho al trabajo en sus
polticas de prstamo y sus acuerdos de crdito. En conformidad
con el prrafo 9 de la observacin general N 2 del Comit, de-
bera hacerse un esfuerzo especial para velar por que en todos
programas de ajuste estructural se proteja el derecho al trabajo.
Al examinar los informes de los Estados Partes y la capacidad de
stos para cumplir las obligaciones dimanantes del artculo6, el
Comit considerar los efectos de la asistencia prestada por los
actores que no sean Estados Partes.
54. Los sindicatos desempean una funcin primordial al garantizar
el respeto del derecho al trabajo en los planos local y nacional
y ayudar a los Estados a cumplir sus obligaciones derivadas del

artculo 6. La funcin de los sindicatos es fundamental y con-

tinuar siendo considerada por el Comit cuando examine los
informes de los Estados Partes.
401

Comit DESC, observacin general N 4: El derecho a una vivienda adecuada...
Observacin general N 4:
El derecho a una vivienda adecuada
(prrafo 1 del artculo 11 del PIDESC)
1. De conformidad con el prrafo1 del artculo11 del Pacto, los

Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido
y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones
de existencia. Reconocido de este modo, el derecho humano a
una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el
disfrute de todos los derechos econmicos, sociales y culturales.
2. El Comit ha podido acumular gran cantidad de informacin relativa
a este derecho. Desde 1979, el Comit y sus predecesores han exa- 403
minado 75 informes relativos al derecho a una vivienda adecuada.
El Comit dedic tambin un da de debate general a esa cuestin
en sus perodos de sesiones tercero y cuarto (E/1989/22, prr. 312 y
E/1990/23, prrs. 281 a 285). Adems, el Comit tom buena nota
de la informacin obtenida en el Ao Internacional de la Vivienda
para las Personas sin Hogar (1987) y de la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el ao 2000, aprobada por la Asamblea General
en su resolucin 42/191 de 11 de diciembre de 19871. El Comit
tambin ha examinado informes pertinentes y otra documentacin
de la Comisin de Derechos Humanos y de la Subcomisin de
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras2.
3. Aun cuando existe una amplia variedad de instrumentos inter-
nacionales que abordan los diferentes aspectos del derecho a una
1
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragsimo tercer perodo de sesiones,
Suplemento, N 8, adicin (A/43/8/Add.1).
2
Resoluciones 1986/36 y 1987/22 de la Comisin de Derechos Humanos; informes
del Sr. Danilo Trk, Relator Especial de la Subcomisin (E/CN.4/Sub.2/1990/19, prrs.
108 a 120; E/CN.4/Sub.2/1991/17, prrs. 137 a 139); vase tambin la resolucin 1991/26
de la Subcomisin.

vivienda adecuada3, el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto es la

ms amplia, y quizs la ms importante, de todas las disposiciones
pertinentes.
4. A pesar de que la comunidad internacional ha reafirmado con
frecuencia la importancia del pleno respeto del derecho a una
vivienda adecuada, sigue existiendo un abismo preocupante entre
las normas fijadas en el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto y la
situacin reinante en muchas regiones del mundo. Aunque esos
problemas suelen ser especialmente graves en algunos pases en
desarrollo que enfrentan limitaciones graves de recursos y de
otra ndole, el Comit observa que existen tambin considerables
problemas de falta de vivienda y de viviendas inadecuadas en
algunas de las sociedades ms desarrolladas econmicamente.
LasNaciones Unidas calculan que hay ms de 100 millones de
personas sin hogar y ms de1.000 millones alojadas en viviendas
inadecuadas en todo el mundo4. No existe indicacin de que es-
tn disminuyendo esas cifras. Parece evidente que ningn Estado
Parte est libre de problemas importantes de una clase u otra en
relacin con el derecho a la vivienda.
5. En algunos casos, los informes de los Estados Partes examinados
por el Comit reconocen y describen las dificultades para asegurar
404 el derecho a una vivienda adecuada. Pero, en su mayora, la in-
formacin proporcionada ha sido insuficiente para que el Comit
pueda obtener un cuadro adecuado de la situacin que prevalece
en el Estado interesado. Esta observacin general se orienta, pues,
a determinar algunas de las principales cuestiones que el Comit
considera importantes en relacin con este derecho.
6. El derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. Aun cuando
la referencia para s y su familia supone actitudes preconcebi-
Vase, por ejemplo, el prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal

3
de Derechos Humanos, el apartado iii) del prrafo e) del artculo 5 de la Convencin

Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el
prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, el prrafo 3 del artculo 27 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el artculo 10 de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo
Social, el prrafo 8 de la seccin iii de la Declaracin de Vancouver sobre los Asentamientos
Humanos, 1976 (Informe de Hbitat: Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos
Humanos (publicacin de las Naciones Unidas, N de venta: S.76.IV.7, y correccin),
cap. i), el prrafo 1 del artculo 8 de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo y la
Recomendacin N 115 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre la vivienda
de los trabajadores, 1961.
4
Vase la nota 1.

das en cuanto al papel de los sexos y a las estructuras y actividad

econmica que eran de aceptacin comn cuando se adopt el
Pacto en1966, esa frase no se puede considerar hoy en el sentido
de que impone una limitacin de algn tipo sobre la aplicabilidad
de ese derecho a las personas o los hogares en los que el cabeza
de familia es una mujer o a cualesquiera otros grupos. As, el con-
cepto de familia debe entenderse en un sentido lato. Adems,
tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda
adecuada, independientemente de la edad, la situacin econmi-
ca, la afiliacin de grupo o de otra ndole, la posicin social o de
cualquier otro de esos factores. En particular, el disfrute de este
derecho no debe estar sujeto, segn el prrafo 2 del artculo 2 del
Pacto, a ninguna forma de discriminacin.
7. En opinin del Comit, el derecho a la vivienda no se debe in-
terpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por
ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un
tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como
una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a
vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y as debe ser
por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la
vivienda est vinculado por entero a otros derechos humanos y a
los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. As 405
pues, la dignidad inherente a la persona humana, de la que se
dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el trmino
vivienda se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras
diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la
vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos
o su acceso a recursos econmicos. En segundo lugar, la referencia
que figura en el prrafo1 del artculo 11 no se debe entender en
sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han
reconocido la Comisin de Asentamientos Humanos y la Estra-
tegia Mundial de Vivienda hasta el Ao 2000 en su prrafo5:
el concepto de vivienda adecuada... significa disponer de un
lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad
adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestruc-
tura bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el
trabajo y los servicios bsicos, todo ello a un costo razonable.
8. As pues, el concepto de adecuacin es particularmente signifi-
cativo en relacin con el derecho a la vivienda, puesto que sirve
para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta
al determinar si determinadas formas de vivienda se puede con-
siderar que constituyen una vivienda adecuada a los efectos del

Pacto. Aun cuando la adecuacin viene determinada en parte por

factores sociales, econmicos, culturales, climatolgicos, ecolgi-
cos y de otra ndole, el Comit considera que, aun as, es posible
identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos
en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre
esos aspectos figuran los siguientes:
a) Seguridad jurdica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad
de formas, como el alquiler (pblico y privado), la vivienda
en cooperativa, el arriendo, la ocupacin por el propietario,
la vivienda de emergencia y los asentamientos informales,
incluida la ocupacin de tierra o propiedad. Sea cual fuere el
tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto gra-
do de seguridad de tenencia que les garantice una proteccin
legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas.
Porconsiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediata-
mente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia
a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de
esa proteccin consultando verdaderamente a las personas y
grupos afectados.
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructu-
ra. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
406 indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la
nutricin. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda
adecuada deberan tener acceso permanente a recursos natu-
rales y comunes, a agua potable, a energa para la cocina, la
calefaccin y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo,
de almacenamiento de alimentos, de eliminacin de desechos,
de drenaje y a servicios de emergencia.
c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entra-
a la vivienda deberan ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfaccin de otras necesidades
bsicas. Los Estados Partes deberan adoptar medidas para
garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean,
en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los
Estados Partes deberan crear subsidios de vivienda para los
que no pueden costearse una vivienda, as como formas y ni-
veles de financiacin que correspondan adecuadamente a las
necesidades de vivienda. Deconformidad con el principio de
la posibilidad de costear la vivienda, se debera proteger por
medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos
desproporcionados de los alquileres. Enlas sociedades en que
los materiales naturales constituyen las principales fuentes de

material de construccin de vivienda, los Estados Partes de

beran adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de
esos materiales.
d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en
sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y
de protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento
u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de
vectores de enfermedad. Debe garantizar tambin la seguridad
fsica de los ocupantes. El Comit exhorta a los Estados Par-
tes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la
Vivienda5 preparados por la OMS, que consideran la vivienda
como el factor ambiental que con ms frecuencia est rela-
cionado con las condiciones que favorecen las enfermedades
en los anlisis epidemiolgicos; dicho de otro modo, que una
vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes
se asocian invariablemente atasas de mortalidad y morbilidad
ms elevadas.
e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los
que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situa-
cin de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos
adecuados para conseguir una vivienda. Debera garantizarse
cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de la vi- 407
vienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad,
los nios, los incapacitados fsicos, los enfermos terminales,
los individuos VIH positivos, las personas con problemas
mdicos persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de
desastres naturales, las personas que viven en zonas en que
suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto
las disposiciones como la poltica en materia de vivienda de-
ben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de
esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la
tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la
sociedad, debera ser el centro del objetivo de la poltica. Los
Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a
apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz
y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho.
f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que
permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de
atencin de la salud, centros de atencin para nios, escuelas
y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en
5
Ginebra, Organizacin Mundial de la Salud, 1990.

ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales

y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de
ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos
de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no
debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad
inmediata de fuentes de contaminacin que amenazan el de-
recho a la salud de los habitantes.
g) Adecuacin cultural. La manera en que se construye la vivienda,
los materiales de construccin utilizados y las polticas en que
se apoyan deben permitir adecuadamente la expresin de la
identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades
vinculadas al desarrollo o la modernizacin en la esfera de la
vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones
culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los
servicios tecnolgicos modernos.
9. Como se seal anteriormente, el derecho a una vivienda adecuada
no puede considerarse aisladamente de los dems derechos que
figuran en los dos Pactos Internacionales y otros instrumentos
internacionales aplicables. Ya se ha hecho referencia a este res-
pecto al concepto de la dignidad humana y al principio de no
discriminacin. Adems, el pleno disfrute de otros derechos tales
408 como el derecho a la libertad de expresin y de asociacin (como
para los inquilinos y otros grupos basados en la comunidad), de
elegir la residencia, y de participar en la adopcin de decisiones,
son indispensables si se ha de realizar y mantener el derecho a una
vivienda adecuada para todos los grupos de la sociedad. De manera
semejante, el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o
ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia,
constituye una dimensin muy importante al definir el derecho a
una vivienda adecuada.
10. Independientemente del estado de desarrollo de tal o cual pas,
hay ciertas medidas que deben tomarse inmediatamente. Como lo
ha reconocido la Estrategia Mundial de Vivienda y otros anlisis
internacionales, muchas de las medidas requeridas para promover
el derecho a la vivienda requieren slo la abstencin del gobierno
de ciertas prcticas y un compromiso para facilitar la autoayuda
de los grupos afectados. En la medida en que tales medidas se
considera que van ms all del mximo de recursos disponibles
para el Estado Parte, es adecuado que lo antes posible se haga
una solicitud de cooperacin internacional de conformidad con el
prrafo 1 del artculo 11 y los artculos 22 y 23 del Pacto, y que
se informe al Comit de ello.

11. Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos
sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles
una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuen-
cia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya
aventajados a expensas de los dems. El Comit tiene conciencia
de que factores externos pueden afectar al derecho a una continua
mejora de las condiciones de vida y que en muchos Estados Partes
las condiciones generales de vida se han deteriorado durante el
decenio de 1980. Sin embargo, como lo seala el Comit en su
observacin general N 2 (1990) (E/1990/23, anexo iii), a pesar de
los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes
del Pacto continan aplicndose y son quiz ms pertinentes du-
rante tiempos de contraccin econmica. Porconsiguiente, parece
al Comit que un deterioro general en las condiciones de vida y
vivienda, que sera directamente atribuible a las decisiones de
poltica general y a las medidas legislativas de los Estados Partes,
y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradira
las obligaciones dimanantes del Pacto.
12. Si bien los medios ms apropiados para lograr la plena realizacin
del derecho a la vivienda adecuada variarn inevitablemente de un
Estado Parte a otro, el Pacto claramente requiere que cada Estado
Parte tome todas las medidas que sean necesarias con ese fin. Esto 409
requerir casi invariablemente la adopcin de una estrategia na-
cional de vivienda que, como lo afirma la Estrategia Mundial de
Vivienda en su prrafo 32, define los objetivos para el desarrollo
de condiciones de vivienda, determina los recursos disponibles
para lograr dichos objetivos y busca la forma ms efectiva de
utilizar dichos recursos, en funcin del costo, adems de lo cual
establece las responsabilidades y el calendario para la ejecucin
de las medidas necesarias. Por razones de pertinencia y eficacia,
as como para asegurar el respeto de los dems derechos humanos,
tal estrategia deber reflejar una consulta extensa con todas las
personas afectadas y su participacin, incluidas las personas que
no tienen hogar, las que estn alojadas inadecuadamente y sus
representantes. Adems, deben adoptarse medidas para asegurar
la coordinacin entre los ministerios y las autoridades regionales
y locales con objeto de conciliar las polticas conexas (economa,
agricultura, medio ambiente, energa, etc.) con las obligaciones
dimanantes del artculo 11 del Pacto.
13. La vigilancia eficaz de la situacin con respecto a la vivienda es
otra obligacin de efecto inmediato. Para que un Estado Parte
satisfaga sus obligaciones en virtud del prrafo 1 del artculo 11,

debe demostrar, entre otras cosas, que ha tomado todas las medi-
das que son necesarias, sea slo o sobre la base de la cooperacin
internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y
la vivienda inadecuada dentro de su jurisdiccin. A este respecto,
las directrices generales revisadas en materia de presentacin de
informes adoptadas por el Comit (E/C.12/1991/1) destacan la
necesidad de proporcionar informacin detallada sobre aque-
llos grupos de [la] sociedad que se encuentran en una situacin
vulnerable y desventajosa en materia de vivienda. Incluyen, en
particular, las personas sin hogar y sus familias, las alojadas in-
adecuadamente y las que no tienen acceso a instalaciones bsicas,
las que viven en asentamientos ilegales, las que estn sujetas a
desahucios forzados y los grupos de bajos ingresos.
14. Las medidas destinadas a satisfacer las obligaciones del Estado
Parte con respecto al derecho a una vivienda adecuada pueden
consistir en una mezcla de medidas del sector pblico y privado
que consideren apropiadas. Si bien en algunos Estados la financia-
cin pblica de la vivienda puede ser utilizada ms tilmente en
la construccin directa de nuevas viviendas, en la mayora de los
casos la experiencia ha demostrado la incapacidad de los gobiernos
de satisfacer plenamente los dficit de la vivienda con la vivienda
410 construida pblicamente. La promocin por los Estados Partes de
estrategias capaces, combinada con un compromiso pleno a las
obligaciones relativas al derecho a una vivienda adecuada, debe as
alentarse. En esencia, la obligacin consiste en demostrar que, en
conjunto, las medidas que se estn tomando son suficientes para
realizar el derecho de cada individuo en el tiempo ms breve posible
de conformidad con el mximo de los recursos disponibles.
15. Muchas de las medidas que se requerirn implicarn asignaciones
de recursos e iniciativas de poltica de especie general. Sin embar-
go, el papel de las medidas legislativas y administrativas oficiales
no se debe subestimar en este contexto. La Estrategia Mundial de
Vivienda, en sus prrafos 66 y 67, ha destacado el tipo de medidas
que pueden tomarse a este respecto y su importancia.
16. En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada est consa-
grado en la constitucin nacional. En tales casos, el Comit est
interesado particularmente en conocer los aspectos jurdicos y los
efectos concretos de tal enfoque. Desea, pues, ser informado en
detalle de los casos especficos y otras circunstancias en que se ha
revelado til la aplicacin de esas disposiciones constitucionales.
17. El Comit considera que muchos elementos componentes del
derecho a la vivienda adecuada son por lo menos conformes con

la disposicin de recursos jurdicos internos. Segn el sistema

jurdico tales esferas incluyen, pero no estn limitadas a: a) ape
laciones jurdicas destinadas a evitar desahucios planeados o
demoliciones mediante la emisin de mandatos de los tribunales;
b) procedimientos jurdicos que buscan indemnizacin despus
de un desahucio ilegal; c) reclamaciones contra acciones ilegales
realizadas o apoyadas por los propietarios (seanpblicos o priva-
dos) en relacin con los niveles de alquiler, mantenimiento de la
vivienda y discriminacin racial u otras formas de discriminacin;
d)denuncias de cualquier forma de discriminacin en la asignacin
y disponibilidad de acceso a la vivienda y e) reclamaciones contra
los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o
inadecuadas. En algunos sistemas jurdicos podra ser tambin
adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones
que implican niveles de gran aumento de personas sin hogar.
18. A este respecto, el Comit considera que las instancias de des-
ahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos
del Pacto y slo podran justificarse en las circunstancias ms
excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes
del derecho internacional.
19. Finalmente, el prrafo 1 del artculo 11 concluye con la obligacin
de los Estados Partes a reconocer la importancia esencial de la 411
cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.
Tradicionalmente, menos del 5% de toda la asistencia internacio-
nal se ha dirigido hacia la vivienda o los asentamientos humanos
y con frecuencia la manera en que se dispone esa financiacin se
dirige poco a las necesidades de vivienda de los grupos en situacin
desventajosa. Los Estados Partes, tanto receptores como suminis-
tradores, deberan asegurar que una proporcin sustancial de la
financiacin se consagre a crear condiciones que conduzcan a un
nmero mayor de personas que adquieren vivienda adecuada. Las
instituciones financieras internacionales que promueven medidas
de ajuste estructural deberan asegurar que tales medidas no com-
prometen el disfrute del derecho a la vivienda adecuada. Cuando
consideran la cooperacin financiera internacional, los Estados
Partes deberan tratar de indicar las esferas relativas al derecho
a la vivienda adecuada en las que la financiacin externa tendra
el mayor efecto. Tales solicitudes deberan tener plenamente en
cuenta las necesidades y opiniones de los grupos afectados.

Comit DESC, observacin general N 7: El derecho a una vivienda adecuada (artculo 11...

El derecho a una vivienda adecuada
1. En su observacin general N 4 (1991) el Comit seal que to-

das las personas deberan gozar de cierto grado de seguridad de
tenencia que les garantice una proteccin legal contra el desalojo
forzoso, el hostigamiento u otras amenazas. Lleg a la conclusin
de que los desalojos forzosos son prima facie incompatibles con
los requisitos del Pacto. Habiendo examinado un nmero consi-
derable de informes sobre desalojos forzosos en los ltimos aos,
incluso de casos en que se ha comprobado que los Estados Partes
no cumplan sus obligaciones, el Comit est en condiciones de 413
ofrecer nuevas aclaraciones sobre las consecuencias de esas prc-
ticas para las obligaciones enunciadas en el Pacto.
2. La comunidad internacional reconoce desde hace mucho tiempo
que la cuestin de los desalojos forzosos es grave. En 1976, la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Hu
manos seal que debera prestarse especial atencin a iniciar
operaciones importantes de evacuacin slo cuando las medidas
de conservacin y de rehabilitacin no sean viables y se adopten
medidas de reubicacin1. En 1988, en la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el Ao 2000, aprobada por la Asamblea General
en su resolucin 43/181, se reconoci la obligacin fundamental
[de los gobiernos] de proteger y mejorar las casas y los barrios en
lugar de perjudicarlos o destruirlos2. En el Programa 21 se de-
claraba que debera protegerse legalmente a la poblacin contra
Informe de Hbitat: Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos

1
Humanos, Vancouver, 31 de mayo a 11 de junio de 1976 (A/CONF.70/15), cap. ii, reco

mendacin B.8, prr. c) ii).
2
Informe de la Comisin de Asentamientos Humanos sobre la labor realizada en su
11 perodo de sesiones, adicin (A/43/8/Add.1), prr. 13.

el desalojo injusto de sus hogares o sus tierras3. En el Programa

de Hbitat los gobiernos se comprometieron a proteger a todas
las personas contra los desalojos forzosos que sean contrarios a la
ley, tomando en consideracin los derechos humanos, y garantizar
la proteccin y reparacin judicial en esos casos; [y] cuando los
desahucios sean inevitables tratar, segn corresponda, de encontrar
otras soluciones apropiadas4. La Comisin de Derechos Humanos
tambin ha sealado que la prctica de los desalojos forzosos
constituye una violacin grave de los derechos humanos5. Sin
embargo, aunque estas declaraciones son importantes, dejan pen-
diente una de las cuestiones ms decisivas, a saber, determinar
las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos
y enunciar las modalidades de proteccin que se necesitan para
garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto.
3. El empleo de la expresin desalojos forzosos es en cierto modo
problemtico. Esta expresin pretende transmitir el sentido de
arbitrariedad e ilegalidad. Sin embargo, para muchos observa-
dores la referencia a los desalojos forzosos es una tautologa,
en tanto que otros critican la expresin desalojos ilegales por
cuanto que supone que la legislacin pertinente brinda una pro-
teccin adecuada y se ajusta al Pacto, cosa que no siempre es as
414 en absoluto. Asimismo, se ha sealado que el trmino desalojos
injustos es an ms subjetivo dado que no se refiere a ningn
marco jurdico. La comunidad internacional, especialmente en el
contexto de la Comisin de Derechos Humanos, ha optado por la
expresin desalojos forzosos sobre todo teniendo en cuenta que
todas las alternativas propuestas adolecan tambin de muchos
de esos defectos. Tal como se emplea en la presente observacin
general, el trmino desalojos forzosos se define como el hecho
de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares
y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin
ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra ndole
ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibicin de los
desalojos forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados
legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Inter-
nacionales de Derechos Humanos.
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el

3
Desarrollo, Ro de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992, vol. i (A/CONF.151/26/Rev.1 (vol. I)),

anexo ii, Programa 21, cap. 7, prr. 9 b).
4
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos
(Hbitat ii) (A/CONF.165/14), anexo ii, Programa de Hbitat, prr. 40 n).
5
Comisin de Derechos Humanos, resolucin 1993/77, prr. 1.

4. La prctica de los desalojos forzosos est muy difundida y afecta

a las personas tanto en los pases desarrollados como en los pases
en desarrollo. Dadas la interrelacin y la interdependencia que
existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos
violan frecuentemente otros derechos humanos. As pues, adems
de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto,
la prctica de los desalojos forzosos tambin puede dar lugar a
violaciones de derechos civiles y polticos, tales como el derecho
a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no
injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a
disfrutar en paz de los bienes propios.
5. Aunque la prctica ante los desalojos forzosos parece darse prin-
cipalmente en zonas urbanas densamente pobladas, tambin se
produce en relacin con traslados forzados de poblacin, despla-
zamientos internos, reasentamientos forzados en caso de conflicto
armado, xodos en masa y movimientos de refugiados. En todas
estas circunstancias puede haber una violacin del derecho a una
vivienda adecuada y a la proteccin contra el desalojo forzoso a
causa de una serie de actos u omisiones atribuibles a los Estados
Partes. Incluso en las situaciones en que pudiera ser necesario
imponer limitaciones a ese derecho, se exige el pleno respeto del
artculo 4 del Pacto, en el sentido de que las limitaciones que se 415
impongan debern ser determinadas por ley, slo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos [econmicos, socia-
les y culturales] y con el exclusivo objeto de promover el bienestar
general en una sociedad democrtica.
6. Muchos casos de desalojos forzosos estn relacionados con la
violencia, por ejemplo, los causados por conflictos armados in-
ternacionales, las disensiones internas y la violencia comunitaria
o tnica.
7. Hay otros casos de desalojos forzosos que tienen lugar en nombre
del desarrollo. Pueden efectuarse en relacin con conflictos sobre
derechos de tierras, proyectos de desarrollo e infraestructura como,
por ejemplo, la construccin de presas u otros proyectos energ-
ticos en gran escala, la adquisicin de tierras para programas de
renovacin urbana, rehabilitacin de viviendas o embellecimiento
de ciudades, el desbroce de tierras para fines agrcolas, la espe-
culacin desenfrenada de terrenos o la celebracin de grandes
acontecimientos deportivos tales como los Juegos Olmpicos.
8. Fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el
Pacto en relacin con los desalojos forzosos se basan en el prrafo
1 del artculo 11 interpretado junto con otras disposiciones per

tinentes. En particular, el prrafo 1 del artculo 2 obliga a los

Estados a utilizar todos los medios apropiados para promover el
derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza
de la prctica de los desalojos forzosos, la referencia en el prrafo
1 del artculo 2 al logro progresivo de tales derechos basndose en
los recursos disponibles rara vez ser pertinente. El propio Estado
deber abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garanti-
zar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efecten
desalojos forzosos (tal como se definen en el prrafo 3 supra).
Este planteamiento se ve reforzado adems por lo dispuesto en
el prrafo 1 del artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que complementa el derecho a no ser desalojado
forzosamente sin una proteccin adecuada. En esa disposicin
se reconoce, entre otras cosas, el derecho a la proteccin contra
injerencias arbitrarias o ilegales en el domicilio propio. Es de
sealar que la obligacin del Estado de garantizar el respeto de
ese derecho no est condicionada por consideraciones relativas a
los recursos de que disponga.
9. El prrafo 1 del artculo 2 del Pacto exige a los Estados Partes que
utilicen todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de
medidas legislativas, para promover todos los derechos protegidos
416 por el Pacto. Aunque el Comit ha sealado en su observacin
general N 3 (1990) que es posible que tales medidas no sean
indispensables en relacin con la totalidad de los derechos, es
indudable que una legislacin contra los desalojos forzosos es
una base esencial para crear un sistema de proteccin eficaz. Esa
legislacin debera comprender medidas que a) brinden la mxi-
ma seguridad de tenencia posible a los ocupantes de viviendas
y tierras, b) se ajusten al Pacto y c) regulen estrictamente las
circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos. La
legislacin debe aplicarse adems a todos los agentes que actan
bajo la autoridad del Estado o que responden ante l. Adems,
habida cuenta de la creciente tendencia que se da en algunos Esta-
dos a que el gobierno reduzca grandemente su responsabilidad en
el sector de la vivienda, los Estados Partes deben velar por que las
medidas legislativas y de otro tipo sean adecuadas para prevenir
y, llegado el caso, castigar los desalojos forzosos que lleven a cabo,
sin las debidas salvaguardias, particulares o entidades privadas.
Por tanto, los Estados Partes deberan revisar la legislacin y las
polticas vigentes para que sean compatibles con las exigencias
del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda
ley o poltica que no sea conforme a las disposiciones del Pacto.

10. Las mujeres, los nios, los jvenes, los ancianos, los pueblos indge-
nas, las minoras tnicas y de otro tipo, as como otros individuos y
grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada
por la prctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las
mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discrimina-
cin jurdica y otras formas de discriminacin que suelen darse en
materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una
vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda,
y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso
sexual cuando se quedan sin hogar. Lasdisposiciones contra la
discriminacin del prrafo 2 del artculo 2 y del artculo 3 del Pacto
imponen a los gobiernos la obligacin adicional de velar por que,
cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas
para impedir toda forma de discriminacin.
11. Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en
caso de impago persistente del alquiler o de daos a la propiedad
alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes debern
garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida
por una legislacin compatible con el Pacto y que las personas
afectadas dispongan de todos los recursos jurdicos apropiados.
12. El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva
son tambin incompatibles con las normas del Pacto. Asimismo, 417
el Comit toma nota de las obligaciones contenidas en los Con-
venios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977, en lo con-
cerniente a las prohibiciones de los traslados de poblacin civil y
la destruccin de bienes de propiedad privada, en la medida en
que guardan relacin con la prctica de los desalojos forzosos.
13. Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular
los que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Partes
deberan velar por que se estudien en consulta con los interesados
todas las dems posibilidades que permitan evitar o, cuando menos,
minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. Deberan establecerse
recursos o procedimientos legales para los afectados por las rdenes
de desalojo. Los Estados Partes debern velar tambin por que todas
las personas afectadas tengan derecho a la debida indemnizacin
por los bienes personales o races de que pudieran ser privadas. A
este respecto conviene recordar el prrafo 3 del artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que exige a los Estados
Partes que garanticen un recurso efectivo a las personas cuyos
derechos hayan sido violados y que las autoridades pertinentes
cumplan toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso.

14. Cuando se considere que el desalojo est justificado, debera llevarse

a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes
de las normas internacionales de derechos humanos y respetando
los principios generales de la razn y la proporcionalidad. A este
respecto, cabe recordar en particular la observacin general N 16
del Comit de Derechos Humanos relativa al artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que la
injerencia en el domicilio de una persona slo puede tener lugar
en los casos previstos por la ley. El Comit observ que en tales
casos la ley deba conformarse a las disposiciones, propsitos y
objetivos del Pacto. El Comit seal tambin que en la legisla-
cin pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias
precisas en que podrn autorizarse esas injerencias.
15. Aunque la debida proteccin procesal y el proceso con las debidas
garantas son aspectos esenciales de todos los derechos humanos,
tienen especial pertinencia para la cuestin de los desalojos forzosos
que guarda relacin directa con muchos de los derechos reconocidos
en los pactos internacionales de derechos humanos. El Comit
considera que entre las garantas procesales que se deberan aplicar
en el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una autntica
oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo
418 suficiente y razonable de notificacin a todas las personas afectadas
con antelacin a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a
todos los interesados, en un plazo razonable, informacin relativa
a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan
las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del go-
bierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando
ste afecte a grupos de personas; e) identificacin exacta de todas
las personas que efecten el desalojo; f) no efectuar desalojos
cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas
afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurdicos; y
h) ofrecer asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas
que necesiten pedir reparacin a los tribunales.
16. Los desalojos no deberan dar lugar a que haya personas que se
queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos
humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de
recursos, el Estado Parte deber adoptar todas las medidas nece-
sarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que
se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras
productivas, segn proceda.
17. El Comit sabe que varios proyectos de desarrollo financiados por
instituciones internacionales en los territorios de Estados Partes

han originado desalojos forzosos. Respecto de ellos, el Comit

recuerda su observacin general N 2 (1990) que dice, entre otras
cosas, que los organismos internacionales deberan evitar escru-
pulosamente toda participacin en proyectos que, por ejemplo
[...] fomenten o fortalezcan la discriminacin contra individuos
o grupos contraria a las disposiciones del Pacto, o que entraen la
expulsin o desplazamiento en gran escala de seres humanos sin
proporcionarles toda la proteccin y compensacin adecuadas[...]
En cada una de las fases de los proyectos de desarrollo debera
hacerse todo lo posible para que se tengan en cuenta los derechos
reconocidos en los Pactos6.
18. Algunos organismos, como el Banco Mundial y la OCDE han
aprobado directrices en materia de reubicacin y/o reasentamiento
a fin de limitar los sufrimientos humanos causados por los desalo-
jos forzosos. Esas prcticas suelen ser el corolario de proyectos de
desarrollo en gran escala, como la construccin de presas y otros
proyectos importantes de produccin de energa. Es esencial la
plena observancia de esas directrices, en la medida en que reflejan
las obligaciones contenidas en el Pacto, tanto por los propios or-
ganismos como por los Estados Partes en el Pacto. A este respecto,
el Comit recuerda lo sealado en la Declaracin y Programa de
Accin de Viena en el sentido de que: el desarrollo propicia el 419
disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo
no puede invocarse como justificacin para limitar los derechos
humanos internacionalmente reconocidos (parte i, prr. 10).
19. En las directrices aprobadas por el Comit para la presentacin de
informes se pide a los Estados Partes que proporcionen diversas
informaciones directamente relacionadas con la prctica de los
desalojos forzosos, entre ellas informacin sobre: a) el nmero
de personas expulsadas de su vivienda en los ltimos cinco aos
y el nmero de personas que carecen actualmente de proteccin
jurdica contra la expulsin arbitraria o cualquier otro tipo de
desahucio; b) las leyes relativas a los derechos de los inquilinos
a la seguridad de ocupacin, la proteccin frente al desahucio y
c) las leyes que prohban todo tipo de desahucio7.
20. Se pide tambin informacin en cuanto a las medidas adoptadas,
entre otras circunstancias, durante programas de renovacin urba-
na, proyectos de nuevo desarrollo, mejora de lugares, preparacin
de acontecimientos internacionales (olimpiadas, exposiciones uni
6
E/1990/23, anexo iii, prrs. 6 y 8 d).
7
E/C.12/1990/8, anexo iv.

versales, conferencias, etc.), campaas de embellecimiento urbano,

etc., que garanticen la proteccin contra la expulsin y la obten-
cin de una nueva vivienda sobre la base de acuerdo mutuo, por
parte de cualquier persona que viva en los lugares de que se trate
o cerca de ellos8. Sin embargo, son pocos los Estados Partes que
han incluido en sus informes al Comit la informacin solicitada.
En consecuencia, el Comit reitera la importancia que asigna a la
recepcin de esa informacin.
21. Algunos Estados Partes han sealado que no disponen de infor-
macin de ese tipo. ElComit recuerda que la vigilancia efectiva
del derecho a una vivienda adecuada, bien sea por el gobierno
interesado o por el Comit, es imposible si no se cuenta con los
datos apropiados y por ello solicita a todos los Estados Partes que
velen por que se renan los datos necesarios y se incluyan en los
informes presentados en virtud del Pacto.
420
8
E/C.12/1990/8, anexo iv.

Comit DESC, observacin general N 16 (2005): La igualdad de derechos del hombre....
Comit DESC, observacin general N 16 (2005)

La igualdad de derechos del hombre
y la mujer al disfrute de los derechos
Introduccin
1. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de to

dos los derechos humanos es uno de los principios fundamentales
reconocidos por el derecho internacional y recogidos en los prin
cipales instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales protege derechos humanos que son fundamentales para
la dignidad humana de toda persona. En particular, su artculo 3 421
prev la igualdad de derechos del hombre y la mujer al goce de
los derechos que enuncia. Esta disposicin se basa en el prrafo
3 del artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas y en el artcu
lo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Salvo
la referencia al Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, es tambin idntica al artculo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que se redact al
mismo tiempo.
2. En los trabajos preparatorios se dice que el artculo 3 se incluy
en el Pacto, al igual que en el referente a los derechos civiles y
polticos, para indicar que, adems de prohibir la discriminacin,
se deben reconocer expresamente esos derechos tanto a la mujer
como al hombre, en pie de igualdad, y se deben arbitrar los medios
adecuados para garantizar a la mujer la posibilidad de ejercer sus
derechos. Adems, aunque el artculo 3 constituye hasta cierto
punto una repeticin del prrafo 2 del artculo 2, no por ello es
menos necesario reafirmar la igualdad de derechos entre el hombre
y la mujer. Ese principio fundamental, enunciado en la Carta de
las Naciones Unidas, debera ser subrayado constantemente, en
especial porque hay todava muchos prejuicios que constituyen un

obstculo para su plena aplicacin1. A diferencia del artculo 26 del

PIDCP, el artculo 3 y el prrafo 2 del artculo 2 del PIDESC no
son disposiciones autnomas, sino que deben leerse juntamente
con cada derecho especfico garantizado en la parte iii del Pacto.
3. El prrafo 2 del artculo 2 del Pacto que nos ocupa garantiza la
no discriminacin fundada, entre otros motivos, en el sexo. Esta
disposicin, as como la garanta del disfrute por igual de derechos
por parte de hombres y mujeres que recoge el artculo 3, estn nti-
mamente relacionadas entre s y se refuerzan mutuamente. Adems,
la eliminacin de la discriminacin es fundamental para el goce de
los derechos econmicos, sociales y culturales en pie de igualdad.
4. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha to-
mado en especial nota de los factores que influyen negativamente
en la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de
los derechos econmicos, sociales y culturales en muchas de sus
observaciones generales, incluidas las relativas al derecho a una
vivienda adecuada2, el derecho a una alimentacin adecuada3, el
derecho a la educacin4, el derecho al ms alto nivel posible de
salud5 y el derecho al agua6. El Comit solicita tambin sistemti-
camente informacin sobre la igualdad de disfrute por el hombre
y la mujer de los derechos garantizados en el Pacto en la lista de
422 cuestiones que prepara en relacin con los informes de los Estados
Partes y en el curso de su dilogo con stos.
5. Las mujeres se ven con frecuencia privadas del disfrute de sus dere-
chos humanos en pie de igualdad, en especial debido a la condicin
inferior que las asignan la tradicin y las costumbres o como con-
secuencia de discriminacin abierta o encubierta. Muchas mujeres
sufren diversas formas de discriminacin al combinarse los motivos
Proyecto de Pactos Internacionales de Derechos Humanos, Informe de la Tercera

1
Comisin (A/5365), 17 de diciembre de 1962, prr. 85.

2
Comit DESC, observacin general N 4 (1991): El derecho a una vivienda adecuada
(prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), prr.6; observacin general N 7 (1997): El derecho a
una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): el desahucio (prr. 10).
3
Comit DESC, observacin general N 12 (1999): El derecho a una alimentacin
adecuada (artculo 11 del Pacto), prr. 26.
4
Comit DESC, observacin general N 11 (1999): Planes de accin para la
enseanza primaria (artculo 14 del Pacto), prr. 3; Observacin general N 13 (1999):
El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto), prrs. 6 b), 31 y 32.
5
Comit DESC, observacin general N 14 (2000): El derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto), prrs. 18 a 22.
6
Comit DESC, observacin general N 15 (2000): El derecho al agua (artculos
11 y 12 del Pacto), prrs. 13 y 14.

de sexo con factores como la raza, el color, el idioma, la religin, las

opiniones polticas u otras, el origen nacional o social, el nivel eco-
nmico, el nacimiento u otros factores como la edad, la pertenencia
tnica, la presencia de discapacidad, el estado civil, la condicin de
refugiado o migrante, que agravan la situacin de desventaja7.
I. El marco conceptual
A. La igualdad
6. La esencia del artculo 3 del Pacto es que la mujer y el hombre
deben disfrutar en pie de igualdad de los derechos enunciados
en l, nocin que lleva en s un sentido sustantivo. Si bien en las
disposiciones constitucionales, las leyes y los programas de los
gobiernos se puede hallar la expresin de igualdad de trato formal,
el artculo 3 precepta tambin que los hombres y las mujeres
disfrutarn en la prctica por igual de los derechos enunciados
en el Pacto.
7. El disfrute de los derechos humanos sobre la base de la igualdad
entre hombres y mujeres debe entenderse en sentido lato. Las
garantas de no discriminacin e igualdad en los instrumentos 423
internacionales de derechos humanos prevn la igualdad tanto
de facto como de jure. La igualdad de jure (o formal) y de facto (o
sustantiva) son conceptos diferentes, pero conectados entre s. La
igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las normas
jurdicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una
manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de
los efectos de las normas jurdicas y otras y de la prctica y trata
de conseguir no que mantengan, sino que alivien la situacin
desfavorable de suyo que sufren ciertos grupos.
8. La igualdad sustantiva de hombres y mujeres no se lograr slo
con la promulgacin de leyes o la adopcin de principios que sean
a primera vista indiferentes al gnero. Al aplicar el artculo3, los
Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y
la prctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre hombres y
mujeres o incluso perpetuarla, si no tienen en cuenta las desigual-
dades econmicas, sociales y culturales existentes, en especial las
que sufren las mujeres.
7
Cf. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, observacin general N
xxv (2000): Las dimensiones de la discriminacin racial relacionadas con el gnero.

9. Segn el artculo 3, los Estados Partes deben respetar el principio

de la igualdad en la ley y ante la ley. El legislador en el desempeo
de su funcin ha de respetar el principio de igualdad en la ley,
velando por que la legislacin promueva el disfrute por igual de
los derechos econmicos, sociales y culturales por parte de los
hombres y las mujeres. En cuanto al principio de igualdad ante
la ley, habr de ser respetado por los rganos administrativos y
jurisdiccionales, con la conclusin de que dichos rganos deben
aplicar la ley por igual a hombres y mujeres.
B. No discriminacin
10. El principio de no discriminacin es el corolario del principio de
igualdad. A reserva de lo que se indica en el prrafo 15 infra sobre
medidas especiales de carcter temporal, prohbe tratar de manera
diferente a una persona o grupo de personas a causa de su estado
o situacin particulares, como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religin, las opiniones polticas u otras, el origen nacional o
social, el nivel econmico, el nacimiento u otras condiciones como
la edad, la pertenencia tnica, la discapacidad, el estado civil y la
situacin de refugiado o migrante.
424 11. Constituye discriminacin contra la mujer toda distincin, exclu
sin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en
cualquier otra esfera8. La discriminacin por sexo se puede basar en
la diferencia de trato que se da a la mujer por razones biolgicas, como
la negativa a contratar mujeres porque pueden quedar embarazadas,
o en supuestos estereotpicos como orientar a la mujer hacia empleos
de bajo nivel porque se considera que la mujer no est dispuesta a
consagrarse a su trabajo como se consagrara un hombre.
12. Se produce discriminacin directa cuando la diferencia de trato se
funda directa y expresamente en distinciones basadas de manera
exclusiva en el sexo y en caractersticas del hombre y de la mujer
que no pueden justificarse objetivamente.
13. Se produce discriminacin indirecta cuando la ley, el principio o
el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen
8
Vase el artculo 1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer.

discriminacin en su aplicacin. Ello puede suceder, por ejemplo,

cuando las mujeres estn en situacin desfavorable frente a los
hombres en lo que concierne al disfrute de una oportunidad o
beneficio particulares a causa de desigualdades preexistentes. La
aplicacin de una ley neutra en cuanto al genero puede perpetuar
la desigualdad existente o agravarla.
14. El gnero afecta al derecho igual del hombre y la mujer a disfrutar
de sus derechos. El gnero alude a las expectativas y presupuestos
culturales en torno al comportamiento, las actitudes, las cualidades
personales y las capacidades fsicas e intelectuales del hombre y
la mujer sobre la base exclusiva de su identidad como tales. Las
hiptesis y las expectativas basadas en el gnero suelen situar a la
mujer en situacin desfavorable con respecto al disfrute sustantivo
de derechos, como el de actuar y ser reconocida como un adulto
autnomo y con plena capacidad, participar plenamente en el
desarrollo econmico, social y poltico y tomar decisiones sobre
sus circunstancias y condiciones propias. Las ideas preconcebidas
sobre el papel econmico, social y cultural en funcin del gnero
impiden que el hombre y la mujer compartan responsabilidades
en todas las esferas en que lo exige la igualdad.
C. Medidas especiales provisionales 425
15. Los principios de igualdad y no discriminacin por s solos no

siempre garantizan una autntica igualdad. La necesidad de situar
a personas, o grupos de personas desfavorecidos o marginados, al
mismo nivel sustantivo que los dems puede exigir en ocasiones
medidas especiales provisionales que miran, no slo a la realizacin
de la igualdad formal o de jure sino, tambin, a la igualdad de facto
o sustantiva entre hombres y mujeres. Sin embargo, la aplicacin
del principio de igualdad requiere que los Estados tomen en
ocasiones medidas en favor de la mujer, con objeto de mitigar o
suprimir las condiciones que han provocado la persistencia de la
discriminacin. En tanto en cuanto estas medidas sean necesarias
para rectificar una discriminacin de facto y finalicen cuando se
consiga la igualdad de facto, la diferencia de trato es legtima9.
9
Sin embargo, como excepcin a este principio general, razones que concurran es
pecficamente en un candidato masculino pueden inclinar la balanza a su favor, lo cual
ha de evaluarse objetivamente y teniendo en cuenta todos los criterios pertinentes para
cada uno de los candidatos. Se trata de un imperativo derivado del principio de la pro
porcionalidad.

II. Obligaciones de los Estados partes

A. Obligaciones jurdicas de carcter general
16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales es obligatoria e inme-
diatamente aplicable para los Estados Partes10.
17. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que sucede con
todos los derechos humanos, impone a los Estados Partes obliga
ciones a tres niveles: respetar, proteger y cumplir. Laobligacin de
cumplir incluye a su vez obligaciones consistentes en proporcionar,
promover y facilitar11. El artculo 3 establece un nivel no derogable
de cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes especifi-
cadas en los artculos 6 a 15 del Pacto.
B. Obligaciones jurdicas especficas

1. Obligacin de respetar
18. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes se abstengan
426 de actos discriminatorios que directa o indirectamente tengan
como resultado la denegacin de la igualdad de derechos del
hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales
y culturales. Respetar el derecho obliga a los Estados Partes a no
aprobar y a derogar las leyes y a rescindir las polticas, las dispo-
siciones administrativas y los programas que no estn conformes
con el derecho protegido en el artculo 3. En particular, incumbe a
los Estados Partes tener en cuenta la manera en que la aplicacin
de normas y principios jurdicos aparentemente neutrales en lo
que se refiere al gnero tenga un efecto negativo en la capacidad
del hombre y la mujer para disfrutar de sus derechos humanos en
pie de igualdad.
PIDESC, observacin general N 3 (1990): La ndole de las obligaciones de los

10
Estados Partes (prr. 2, art. 2).

s
11
De acuerdo con las observaciones generales N 12 y 13 del PIDESC, la obligacin
de cumplir lleva en s el deber de facilitar y el de proporcionar. En la presente observacin
general, la obligacin de cumplir incluye tambin el deber de promover la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer.

2. Obligacin de proteger
19. La obligacin de proteger exige que los Estados Partes tomen
disposiciones encaminadas directamente a la eliminacin de los
prejuicios, las costumbres y todas las dems prcticas que perpe-
tan la nocin de inferioridad o superioridad de uno u otro sexo
y las funciones estereotipadas del hombre y la mujer. La obliga-
cin de los Estados Partes de proteger el derecho enunciado en
el artculo 3 del Pacto comprende, entre otras cosas, el respeto
y la aprobacin de disposiciones constitucionales y legislativas
sobre la igualdad de derechos del hombre y la mujer a disfrutar
de todos los derechos humanos y la prohibicin de toda clase de
discriminacin, la aprobacin de instrumentos legislativos que
eliminen la discriminacin e impidan a terceros perturbar directa
o indirectamente el disfrute de este derecho, la adopcin de me-
didas administrativas y programas, as como el establecimiento
de instituciones pblicas, organismos y programas para proteger
a la mujer contra la discriminacin.
20. Los Estados Partes tienen la obligacin de supervisar y reglamentar
la conducta de los agentes no estatales de manera que stos no
violen la igualdad de derechos del hombre y la mujer a disfrutar
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Esta obligacin
427
se aplica, por ejemplo, cuando los servicios pblicos han sido total
o parcialmente privatizados.
3. Obligacin de cumplir
21. En virtud de la obligacin de cumplir, los Estados deben tomar
medidas con objeto de que, en la prctica, el hombre y la mujer
disfruten de sus derechos econmicos, sociales y culturales en pie
de igualdad. Estas disposiciones deben comprender:
Hacer accesibles y asequibles los remedios apropiados, como
la indemnizacin, la reparacin, la restitucin, la rehabilita-
cin, garantas de enmienda, declaraciones, excusas pblicas,
programas educativos y de prevencin.
Establecer cauces adecuados para la reparacin, tales como
tribunales o mecanismos administrativos a los que todos tengan
acceso en pie de igualdad, sobre todo los hombres y mujeres
ms pobres, desfavorecidos y marginados.
Crear mecanismos de control con objeto de que la aplicacin
de normas y principios orientados a promover el disfrute de
los derechos econmicos, sociales y culturales por parte de los
hombres y las mujeres en condiciones de igualdad no tenga

efectos perjudiciales no deseados en individuos o grupos desfa-

vorecidos o marginados y, en especial, sobre mujeres y nias.
Elaborar y poner en prctica polticas y programas para el ejerci-
cio a largo plazo de los derechos econmicos, sociales y culturales
por parte de hombres y mujeres en pie de igualdad. Pueden
incluirse en este apartado la adopcin de medidas especiales
provisionales a fin de acelerar el disfrute en pie de igualdad por
parte de las mujeres, el anlisis de los progresos realizados en la
aplicacin de normas sobre la igualdad de gneros y la asignacin
de recursos fundada en consideraciones de gnero.
Poner en prctica programas de educacin y formacin en mate-
ria de derechos humanos para jueces y funcionarios pblicos.
Poner en prctica programas de concienciacin y capacitacin
sobre la igualdad, destinados a los trabajadores que se dedican a
la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales
a nivel de base.
Integrar en la enseanza acadmica y extraacadmica el princi-
pio de la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute
de los derechos econmicos, sociales y culturales y promover
la igualdad de participacin del hombre y la mujer, as como
de nios y nias, en los programas de educacin escolar y de
428 otra ndole.
Promover la igualdad de representacin del hombre y la mujer
en la administracin pblica y en los rganos decisorios.
Promover la igualdad de participacin del hombre y la mujer en
la planificacin del desarrollo y la adopcin de decisiones, as
como en los beneficios del desarrollo y en todos los programas
orientados al ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales.
C. Ejemplos concretos de obligaciones

de los Estados partes
22. El artculo 3 recoge una obligacin que se aplica de manera general

a todos los derechos contenidos en los artculos 6 a 15 del Pacto.
Requiere atender a los prejuicios sociales y culturales en materia
de gnero, estipular la igualdad en la asignacin de recursos y
promover la participacin en las obligaciones de la familia, la
comunidad y la vida pblica. Los ejemplos indicados en los p-
rrafos siguientes pueden tomarse como gua sobre la aplicacin
del principio del artculo 3 en otros derechos del Pacto, pero no
pretenden ser exhaustivos.

23. El prrafo 1 del artculo 6 del Pacto obliga a los Estados a garanti-
zar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente escogido u aceptado y a
adoptar las medidas necesarias para garantizar el pleno disfrute de
este derecho. La aplicacin del artculo 3, en relacin con el art-
culo 6, requiere, entre otras cosas, que los hombres y las mujeres
tengan en la ley y en la prctica igualdad de acceso al empleo y a
todas las ocupaciones, y que los programas de orientacin y forma-
cin profesionales, en los sectores pblico y privado, proporcionen
a los hombres y a las mujeres las aptitudes, la informacin y los
conocimientos necesarios para que todos ellos puedan beneficiarse
por igual del derecho al trabajo.
24. Segn el apartado a) del artculo 7 del Pacto, los Estados Partes
deben reconocer el derecho de toda persona a disfrutar de con-
diciones de trabajo equitativas y satisfactorias y garantizar en
particular un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor.
El artculo 3, ledo juntamente con el artculo 7, obliga asimismo
a los Estados Partes a identificar y eliminar las causas subyacentes
de las diferencias de remuneracin, como la evaluacin del empleo
segn el gnero o la idea preconcebida de que existen diferencias
de productividad entre el hombre y la mujer. Adems, el Estado
Parte debe supervisar el cumplimiento por el sector privado de la 429
legislacin nacional relativa a las condiciones de trabajo mediante
una inspeccin del trabajo que funcione eficazmente. El Estado
Parte debe adoptar medidas legislativas que prescriban la igualdad
del hombre y la mujer en lo relativo a la promocin, la retribucin
no salarial, la igualdad de oportunidades y el apoyo al desarrollo
vocacional y profesional en el lugar del trabajo. Por ltimo, el Es-
tado Parte debe reducir las limitaciones que encuentran hombres y
mujeres para armonizar las obligaciones profesionales y familiares,
promoviendo polticas adecuadas para el cuidado de los nios y
la atencin de los miembros de la familia dependientes.
25. El apartado a) del prrafo 1 del artculo 8 del Pacto obliga a los
Estados Partes a garantizar el derecho de toda persona a formar
sindicatos y afiliarse al de su eleccin. Segn el artculo 3, ledo
juntamente con el artculo 8, se permitira a los hombres y las
mujeres que funden asociaciones profesionales para tender a sus
problemas especficos. A este respecto, debera prestarse particular
atencin a los trabajadores domsticos, a las mujeres de las zonas
rurales, a las mujeres que trabajan en industrias predominante-
mente femeninas y a las mujeres que trabajan en el hogar, que a
menudo se ven privadas de este derecho.

26. El artculo 9 del Pacto obliga a los Estados Partes a reconocer el

derecho de toda persona a la proteccin social y, en particular, a la
seguridad social y a la igualdad de acceso a los servicios sociales. El
artculo 3, ledo en relacin con el artculo 9, obliga, en particular,
a igualar la edad obligatoria de jubilacin para hombres y mujeres,
a velar por que las mujeres perciban la misma prestacin de los
sistemas pblicos y privados de pensiones y a garantizar indivi-
dualmente el derecho a la licencia de paternidad o maternidad y
la licencia compartida por ambos.
27. Segn el apartado 1) del artculo 10 del Pacto, los Estados Partes
deben reconocer la necesidad de conceder a la familia la ms amplia
proteccin y asistencia posibles y que el matrimonio debe contraerse
con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. El artculo 3,
ledo juntamente con el artculo 10, obliga a los Estados Partes, en
particular, a proporcionar a las vctimas de violencia en el hogar,
que son principalmente mujeres, el acceso a un alojamiento seguro,
as como a los oportunos remedios y recursos y a la reparacin de
los daos y perjuicios de orden fsico, mental y moral, a cuidar de
que los hombres y las mujeres tengan igualdad de derechos a la
hora de contraer libremente matrimonio; en especial, la mayora
de edad para contraer matrimonio debe ser la misma para hombres
430 y mujeres, los menores de ambos sexos deben estar protegidos por
igual frente a las prcticas que fomentan el matrimonio infantil,
el matrimonio por procuracin o el matrimonio forzado, y debe
garantizarse la igualdad de derechos de las mujeres a la propiedad
conyugal y a heredar en caso de fallecimiento del marido. La vio-
lencia de gnero constituye una forma de discriminacin que va en
menoscabo de la aptitud para disfrutar de los derechos y libertades
y, en particular, de los derechos econmicos, sociales y culturales
en pie de igualdad. Los Estados Partes deben tomar disposiciones
apropiadas par eliminar la violencia contra hombres y mujeres y
actuarn con la diligencia debida para prevenir, investigar, mediar,
castigar y obtener reparacin por los actos de violencia cometidos
contra ellos por actores privados.
28. Segn el artculo 11 del Pacto, los Estados Partes deben reconocer
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y
para su familia, lo que incluye una vivienda adecuada (prr. 1) y
una alimentacin adecuada (prr. 2). Segn el artculo 3, ledo
juntamente con el prrafo 1 del artculo 11, la mujer debe tener
derecho de propiedad, usufructo u otra forma de intervencin sobre
la vivienda, la tierra y los bienes en plena igualdad con el hombre
y acceder a los recursos necesarios a tal efecto. La aplicacin del

artculo 3, juntamente con el prrafo 2 del artculo 11, supone que

los Estados Partes han de velar en particular por que las mujeres
tengan acceso o control sobre los medios de produccin de alimentos
y a combatir las prcticas consuetudinarias, en cuya virtud no se
permite a la mujer comer hasta que los hombres hayan terminado su
comida o slo se le permite ingerir alimentos menos nutritivos12.
29. El artculo 12 del Pacto obliga a los Estados Partes a tomar medidas
para el pleno ejercicio del derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Segn el artculo 3,
ledo juntamente con el artculo 12, deben eliminarse los obstculos
jurdicos y de otro tipo que impiden que hombres y mujeres tengan
igualdad de acceso a los servicios de salud pblica. Se incluye aqu
en particular el anlisis de las formas en que las funciones asignadas
a ambos gneros afectan al acceso a condiciones de base de la salud,
como el agua y la alimentacin, la eliminacin de las restricciones
legales en materia de salud reproductiva, la prohibicin de la muti-
lacin genital femenina y la formacin adecuada del personal que
se ocupa de los problemas de salud de la mujer13.
30. Segn el prrafo 1 del artculo 13 del Pacto, los Estados Partes
deben reconocer el derecho de toda persona a la educacin; se-
gn el apartado a) del prrafo 2, la enseanza primaria debe ser
obligatoria y disponible para todos gratuitamente. La aplicacin 431
del artculo 3, juntamente con el artculo 13, exige en particular
la adopcin de normas y principios que proporcionen los mismos
criterios de admisin para nios y nias en todos los niveles de
la educacin. Los Estados Partes velarn, en particular mediante
campaas de mentalizacin e informacin, por que las familias
desistan de dar un trato preferente a los muchachos cuando enven
a sus hijos a la escuela, as como por que los planes de estudio
fomenten la igualdad y la no discriminacin. Los Estados Partes
deben crear condiciones favorables para seguridad de los menores,
en particular del sexo femenino, al ir y volver de la escuela.
31. A tenor de los apartados a) y b) del prrafo 1 del artculo 15 del
Pacto, los Estados Partes deben reconocer el derecho de toda persona
a participar en la vida cultural y a disfrutar de los beneficios del
progreso cientfico. La aplicacin del artculo 3, ledo juntamente
con los apartados a) y b) del prrafo 1 del artculo 15, exige, en par-
12
En el prrafo 26 de la observacin general N 12 del PIDESC se analizan otros
ejemplos de obligaciones y posibles infracciones del artculo 3 en relacin con los prrafos
1 y 2 del artculo 11.
13
Observacin general N 14 del PIDESC, prrs. 18 a 21.

ticular, superar los obstculos de tipo institucional y de otra ndole,

tales como los basados en tradiciones culturales y religiosas, que
impiden la participacin plena de la mujer en la vida cultural y en
la educacin e investigacin cientficas, as como dedicar recursos
a la investigacin de las necesidades sanitarias y econmicas de la
mujer en condiciones de igualdad con las del hombre.
III. Aplicacin en el plano nacional

A. Polticas y estrategias
32. La manera ms adecuada de hacer efectivo el derecho previsto en el
artculo 3 del Pacto variar de un Estado a otro. Cada Estado Parte
tiene un margen discrecional a la hora de adoptar los mtodos
para cumplir su obligacin primordial e inmediata de garantizar
la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer al goce de
todos sus derechos econmicos, sociales y culturales. Entre otras
cosas, los Estados Partes debe integrar en los planes nacionales
de accin a favor de los derechos humanos estrategias adecuadas
para garantizar la igualdad de derechos del hombre y la mujer al
432 goce de los derechos econmicos, sociales y culturales.
33. Estas estrategias se deben fundar en la determinacin sistemtica
de polticas, programas y actividades adecuados a la situacin y el
contexto reinantes en el Estado, segn se desprende del contenido
normativo del artculo 3 del Pacto y se especifica en relacin con
el nivel y la naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes a
que se refieren los prrafos 16 a 21 supra. En esa estrategia se debe
prestar atencin en particular a la eliminacin de la discriminacin
en el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales.
34. Los Estados Partes deben reexaminar peridicamente la legislacin,
las polticas, las estrategias y los programas en relacin con los de-
rechos econmicos, sociales y culturales, y adoptarn los cambios
necesarios para que aqullos estn acordes con las obligaciones
resultantes del artculo 3 del Pacto.
35. Puede ser necesario adoptar medidas especiales provisionales
para acelerar el igual disfrute por la mujer de todos los derechos
econmicos, sociales y culturales y para mejorar la posicin de
facto de la mujer14. Las medidas especiales provisionales se deben
14
Vase a este respecto la recomendacin general N 25 sobre el prrafo 1 del artculo
4 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la

distinguir de las medidas de poltica y de las estrategias perma-

nentes adoptadas para lograr la igualdad del hombre y lamujer.
36. Se alienta a los Estados a que adopten medidas especiales provisio-
nales para acelerar el logro de la igualdad entre el hombre y la mujer
en el disfrute de los derechos previstos en el Pacto. Tales medidas no
deben considerarse discriminatorias en s mismas, ya que se basan en
la obligacin del Estado de eliminar las desventajas causadas por las
leyes, tradiciones y prcticas discriminatorias, pasadas y presentes. La
ndole, duracin y aplicacin de tales medidas deben determinarse
teniendo en cuenta la cuestin y el contexto especficos y deben
reajustarse cuando las circunstancias lo requieran. Los resultados de
esas medidas deberan supervisarse para interrumpir stas cuando
se hayan alcanzado los objetivos para los que se adoptaron.
37. El derecho de las personas y los grupos a participar en el proceso
de adopcin de decisiones que puedan influir en su desarrollo
debe ser parte integrante de todo programa, poltica o actividad
concebidos para que el gobierno cumpla sus obligaciones en virtud
del artculo 3 del Pacto.
B. Remedios y responsabilidad
38. Las polticas y estrategias nacionales deben prever el estableci- 433
miento de mecanismos e instituciones eficaces, en caso de que no
existan, con inclusin de autoridades administrativas, mediadores
y otros rganos nacionales en materia de derechos humanos, as
como tribunales. Todos estos rganos deben investigar y exami-
nar las presuntas infracciones del artculo 3 y ofrecer remedios
apropiados. En cuanto a los Estados Partes, deben velar por que
dichos remedios se apliquen efectivamente.
C. Indicadores y bases de referencia

39. En las estrategias y polticas nacionales se deben establecer indica-
dores y bases de referencia apropiados en relacin con el derecho al
goce por el hombre y la mujer en pie de igualdad de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, con objeto de supervisar eficazmente
el cumplimiento por el Estado Parte de las obligaciones resultantes
a este respecto del Pacto. Senecesitan estadsticas desglosadas, con
mujer, adoptada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,

la observacin general N 13 del PIDESC y los Principios de Limburgo sobre la aplicacin
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

calendarios especficos, para medir el ejercicio progresivo, en su

caso, de los derechos econmicos, sociales y culturales por parte
de hombres y mujeres.
IV. Violaciones
40. Los Estados Partes deben cumplir su obligacin inmediata y
primordial de garantizar la igualdad de derechos del hombre y la
mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les.
41. El principio de igualdad del hombre y la mujer es fundamental para
el disfrute de cada uno de los derechos especficos enumerados en
el Pacto. La omisin del deber de garantizar la igualdad de fondo
y de forma en el disfrute de cada uno de esos derechos constituye
una violacin del derecho respectivo. El disfrute en condiciones de
igualdad de los derechos econmicos, sociales y culturales exige la
eliminacin de la discriminacin de jure y de facto. La omisin del
deber de adoptar, aplicar y vigilar los efectos de las leyes, polticas
y programas orientados a eliminar la discriminacin de jure y de
facto en lo que respecta a cada uno de los derechos enumerados
434
en los artculos 6 a 15 del Pacto constituye una violacin de los
mismos.
42. La violacin de los derechos contenidos en el Pacto puede produ-
cirse por la accin directa, la inaccin u omisin de los Estados
Partes o de sus instituciones u organismos en los planos nacional
y local. La adopcin y aplicacin de medidas regresivas que afec-
ten a la igualdad del derecho del hombre y la mujer en cuanto al
disfrute de todos los derechos enunciados en el Pacto constituye
una violacin del artculo 3.

Principios de Montreal sobre los derechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres
Principios de Montreal sobre los derechos

de las mujeres
Los principios de Montreal fueron adoptados por un grupo de expertas

en una reunin celebrada del 7 al 10 de diciembre del 2002 en Montreal,
Canad. Estos principios buscan guiar la interpretacin e implementacin
de las garantas de no discriminacin y de igualdad en el goce y ejercicio
de los derechos econmicos, sociales y culturales contemplados, inter alia,
en los artculos 3 y 2(2) del PIDESC, para que las mujeres puedan gozar
de estos derechos plenamente y en condiciones de igualdad.
En la reunin de Montreal participaron: Sneh Aurora, Fareda Ban-
da, Reem Bahdi, Stephanie Bernstein, Gwen Brodsky, Ariane Brunet, 435
Christine Chinkin, Mary Shanthi Dairiam, Shelagh Day, Leilani Farha,
Ruth Goba, Maria Soledad Garca Muoz, Sara Hossain, Lucie Lamar-
che, Marianne Mllmann, Dianne Otto, Karrisha Pillay, Ins Romero y
Alison Symington. Las participantes acordaron de manera unnime los
principios que presentamos a continuacin.
Introduccin
La desigualdad por causa de sexo o gnero es un problema que enfrentan
principalmente las mujeres. Los sistemas y supuestos causantes de la des-
igualdad de las mujeres en el goce y ejercicio de sus derechos econmicos
sociales y culturales son muchas veces invisibles, ya que estn profunda-
mente arraigados en las relaciones sociales, tanto pblicas como privadas,
en todos los pases. Reconocer esta discriminacin sistmica y arraigada
constituye un paso esencial hacia la implementacin de las garantas de
no discriminacin e igualdad.
Los trminos gnero y sexo deben entenderse como haciendo refe-
rencia a una variedad de construcciones econmicas, sociales, culturales,
histricas, polticas y biolgicas expresadas en normas de comportamiento

consideradas apropiadas para mujeres y hombres. Esta forma de entender

las relaciones de gnero o sexo ha implicado el que las normas que
rigen lo masculino y lo femenino hayan sido estructuradas de manera que
se privilegia a los hombres y se coloca en desventaja a las mujeres.
Las palabras gnero y sexo en relacin con la discriminacin por
gnero o discriminacin por sexo son intercambiables, y tanto la des-
igualdad de gnero como la de sexo refieren a la posicin de desventaja
en la que se encuentran las mujeres. Para reflejar esta manera de entender
la situacin de desventaja de las mujeres, en los Principios de Montreal se
ha optado por usar los trminos discriminacin en contra de las mujeres
e igualdad de las mujeres, en la medida en que ello ha sido posible.
Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una importancia
especial para las mujeres, porque stas son afectadas de manera despropor-
cionada por la pobreza y la marginacin social y cultural. La pobreza que
afecta a las mujeres es a la vez una manifestacin central y un resultado
directo del menor poder que stas ejrecen en trminos sociales, econmi-
cos y polticos. Asimismo, la pobreza de las mujeres reafirma su estado de
subordinacin y restringe su goce de todos los dems derechos.
La Carta de las Naciones Unidas exige el respeto y el cumplimiento
de todos los derechos humanos, incluyendo el derecho de las mujeres al
goce y ejercicio en igualdad de condiciones1 de los derechos econmicos,
436 sociales y culturales2. Todos los instrumentos regionales y universaales que
enuncian los derechos econmicos, sociales y culturales contienen adems
garantas para la no discriminacin y la igualdad en el goce y ejercicio
de estos derechos por las mujeres3. Se puede encontrar una expresin de
este consenso global en los artculos 3 y 2(2) del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
En el contexto poltico de inicios del siglo veintiuno, resulta espe-
cialmente importante destacar el consenso internacional logrado hace
ya largo tiempo con relacin a la primaca de los derechos humanos as
Tomando en consideracin que estos Principios estn referidos a los artculos 2(2)
1
y 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, las expresiones

en igualdad de condiciones y en condiciones de igualdad deben ser entendidas como
referidas a las mujeres pero en relacin con los hombres.
2
Carta de las Naciones Unidas, artculos 1(3), 55 y 56.
3
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos
2(2) y 3; Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, artculo 1(1); Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3; Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (y sus Protocolos), artculo 14; Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 2; Declaracin de El Cairo
sobre los Derechos Humanos en el Islam, artculo 1.

como con respecto al hecho de que no otorgar prioridad a la garanta de

acceso universal a los derechos econmicos, sociales y culturales afecta
de manera desproporcionada a las mujeres.
La especial vulnerabilidad de las mujeres con respecto a la margi-
nacin social y econmica se acenta en situaciones de conflicto o de
posconflicto y cuando se imponen sanciones econmicas. El Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha indicado que los derechos
econmicos, sociales y culturales tienen que tomarse en cuenta a la hora
de imponer sanciones y que los Estados partes del Pacto deben tomar
en cuenta el potencial sufrimiento que las sanciones puedan causar a
los grupos que se encuentran en situacin de vulnerabilidad. El Consejo
de Seguridad de la ONU ha reconocido que la paz y la igualdad de las
mujeres estn intrnsicamente relacionadas4.
La desigualdad presente en la vida de las mujeres, profundamente
arraigada en la historia, la tradicin y la cultura5, afecta el acceso de las
mujeres a los derechos econmicos, sociales y culturales, as como la posi-
bilidad de un goce pleno de estos derechos por ellas. Para asegurar el pleno
goce de las mujeres a los derechos econmicos, sociales y culturales, stos
debern implementarse tomando en cuenta el contexto en que viven las
mujeres. Por ejemplo, el papel tradicional asignado a las mujeres y nias
en el cuidado de menores, personas adultas mayores y personas enfermas
limita la libertad de movimiento de las mujeres y como consecuencia de 437
ello tambin su acceso al trabajo remunerado y a la educacin. La desva-
lorizacin econmica y social del trabajo tradicionalmente llevado a cabo
por las mujeres sea remunerado o no remunerado contribuye an ms
a su estancamiento en una posicin de desigualdad econmica y social.
Estos factores disminuyen la capacidad de generar ingresos y la autonoma
econmica de las mujeres y alimentan los altos ndices de pobreza feme-
nina a nivel mundial. Las tradiciones y disposiciones religiosas, histricas
y culturales tambin han servido de pretexto para perpetuar y justificar
la discriminacin de las mujeres por parte de las agencias pblicas y pri-
vadas, e inclusive de los servicios de salud, cuando se trata de derechos
La desigualdad en el goce de los derechos econmicos, sociales y cul-
turales por parte de las mujeres contribuye a su dependencia econmica,
a la negacin de su autonoma personal y a su marginacin del ejercicio
del poder. A su vez, esta situacin restringe an ms las posibilidades de
las mujeres de participar en la vida pblica, incluyendo la toma de deci-
4
Resolucin 1325 del Consejo de Seguridad, 2000.
5
Tal como lo identifica el Comit de Derechos Humanos en su observacin general
N 28.

siones en la esfera poltica, social y legal. Tal como lo plantea el Comit

sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer: Las polticas y las decisiones que son factura exclusiva del hombre
reflejan slo una parte de la experiencia y las posibilidades humanas6.
Es poco probable que este tipo de polticas y decisiones tome en cuenta
las consecuencias gnero-especficas y los factores econmicos y sociales
que afectan las vidas de las mujeres.
La comunidad internacional ha reconocido hace ya largo tiempo que
[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdepen-
dientes y estn relacionados entre s7. Este reconocimiento implica que
los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y pol-
ticos son indivisibles y forman parte integral de la vida de las mujeres. De
manera debe tenerse presente no solamente que la desigualdad en el goce
y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales por parte de
las mujeres menoscaba la posibilidad de que gocen de sus derechos civiles
y polticos, limitando su posibilidad de influir en la toma de decisiones
y en el diseo de polticas en la vida pblica, sino que la igualdad en la
implementacin de los derechos civiles y polticos8 tambin se menoscaba
si al mismo tiempo no se asegura a las mujeres el goce y ejercicio de los
derechos econmicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones.
En el contexto actual de neoliberalismo y globalizacin econmica
438 es particularmente importante reconocer y volver a resaltar el derecho
de las mujeres al goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales
y culturales en igualdad de condiciones. Las polticas de privatizacin,
austeridad econmica, y ajuste estructural tienen impactos negativos en
las mujeres9. Por ejemplo, en muchos casos las mujeres son las ms afec-
tadas por la transicin econmica, las crisis financieras y el aumento del
desempleo. Esto se debe en parte a que las mujeres son tradicionalmente
las encargadas de brindar los servicios que se suprimen o recortan en
situaciones de crisis, como el cuidado de nios y nias, personas adultas
mayores y personas enfermas. Por lo general, las primeras en perder el
trabajo son las mujeres, pues en muchos casos tienen empleos inseguros
y a tiempo parcial. A esto se agrega que la pobreza puede llevar a la
disminucin de la racin de alimentos de las mujeres y las nias; a que
Comit CEDAW, recomendacin general 23, prr. 13.

6
Declaracin y Programa de Accin de Viena, i, prr 5.

7
8
Como ha sido reiterado por la observacin general N 28 del Comit de Derechos
Humanos.
9
Informe del Experto Independiente, Fantu Cheru, Efectos de los Programas de
Ajuste Estructural y el Pleno Goce de los Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/1999/50,
el 24 de febrero de 1999.

las nias sean las primeras en abandonar la educacin; a que una mayor
cantidad de mujeres se vea forzada a migrar; y a que las mujeres estn
mucho ms expuestas al trfico humano, a la violencia y a la enfermedad.
En situaciones de inseguridad econmica y poltica aumentan las reac-
ciones de rechazo pblico y privado frente al goce y ejercicio de derechos
por parte de las mujeres; dicha hostilidad puede expresarse a travs de la
violencia y justificarse como parte de la defensa de culturas y tradiciones
que toleran la violencia.
La plena implementacin de los Artculos 3 y 2(2) del Pacto Interna-
cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y garantas similares
contenidas en otros instrumentos de derechos humanos requiere una
interpretacin que se centre en la subordinacin de la mujer y que aborde
los estereotipos y las desventajas estructurales que las mujeres enfrentan.
Se requiere ms que un mero reconocimiento legal de la igualdad de sexos.
Se necesita un compromiso de todas las partes responsables que permita
tomar las medidas necesarias para enfrentar y superar las desventajas
materiales y sociales que actualmente padecen las mujeres.
Definicin de los Derechos Econmicos

Sociales y Culturales de las Mujeres 439
1. Los derechos econmicos, sociales y culturales

de las mujeres incluyen, entre otros, los siguientes derechos
A un nivel adecuado de vida, incluyendo

Alimentacin y la proteccin contra el hambre
Agua
Vestido
Vivienda y la proteccin contra el desalojo forzado
Mejora progresiva de las condiciones de vida
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculos 11(1) y (2); CEDAW, ar-
tculo 14(2)(h); DUDH, artculo 25; DUEHM, artculo 1; DDD,
artculo 8(1); observacin general N 15 del Comit de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales (El derecho al agua); Proto-
colo de San Salvador, artculo 12; Declaracin de Roma sobre la
Seguridad Alimentaria; Declaracin de Istambul y Programa de
Accin sobre los Asentamientos Humanos10.
10
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, adoptado el 19
de diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3, Can. T.S. 1976 N 46, 6 I.L.M. 360 (en vigor desde

Al ms alto nivel de salud fsica y mental durante todo el ciclo de vida de

las mujeres, incluyendo la salud y libertad sexuales y reproductivas
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 8 y 12; PIDCP, artculo
18(3); DEDAW, artculo 9(e); CEDAW, artculos 10(h), 11(2)
a) y 12(1)(2), DUDH. artculo 25; Declaracin sobre Poblacin
y Desarrollo, prrafo 7; Declaracin y Programa de Accin de
Beijing, prrafos 89, 94 y 96; CDN, artculos 24, 3(d) y 3(2);
CADH, artculo 16; Protocolo de San Salvador, artculo 10;
Convencin de Belm do Par, artculo 4(b), DADDH, artculo
xi; DPDS, artculo 11(b); DDD, artculo 8(1); CPM, artculo 3;
Carta Africana, artculo 10; recomendacin general N 24 del
Comit de la CEDAW11.
el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de

Discriminacin contra la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13,
Can. T.S. 1982 N 31, 19 I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981) [CEDAW].
Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3a Sesin, Supp.
N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Declaracin Universal sobre la Erradicacin del
Hambre y de la Malnutricin, adoptada por la Conferencia Mundial de Alimentacin, GA Res.
3348 (XXIX) 1974, 29th Sess., UN Doc. E/CONF. 65/20 (1974) 1 [DUEHM]. Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo, GA Res. 41/128, annex, 41 UN GAOR, 41st Sess., Supp.
440 N 53, UN Doc. A/41/53 (1986) 186 [DDD]. Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin General N 15, E/C.12/2002/11, del 26
de noviembre de 2002. Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 17 de
noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, (1989) 28 I.L.M. 156 (en vigor desde el 16 de
noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador). Declaracin de Roma sobre la Seguridad
Alimentaria, Organizacin de Alimentacin y Agricultura de las Naciones Unidas, Informe
de la Cumbre Mundial de Alimentacin, Roma, del 13 al 17 de noviembre de 1996, Primera
Parte (WFS 96/REP) (Roma, 1997), appendix. Declaracin deEIstambul y Programa de
Accin sobre los Asentamientos Humanos, adoptada por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre los Asentamientos Humanos, Estambul 4 de junio de 1996.
11
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, adoptado el 19 de
diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3, Can. T.S. 1976 N 46, 6 I.L.M. 360 (en vigor desde el 3
de enero de 1976) [PIDESC]. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado
el 19 de diciembre de 1966, 999 U.N.T.S. 171, Can. T.S. 1976 N 47, 6 I.L.M. 368 (en
vigor desde el 23 de marzo de 1976) [PIDCP]. Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer, GA Res. 2263(XXII), UN GAOR, 22d Sess. (1967)
[DEDAW]. Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13, Can. T.S. 1982 N 31, 19
I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981) [CEDAW]. Declaracin Universal de
Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810
(1948) 71 [DUDH]. Declaracin deEl Cairo sobre la Poblacin y el Desarrollo, adoptada en
la Conferencia Internacional de Parlamentarios sobre la Poblacin y el Desarrollo, El Cairo, 4
de septiembre de 1994. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer: Plataforma

Al igual acceso a la herencia, la posesin de tierras y propiedades

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 11(1); CEDAW, artculos
13(b), 14(2)(e) y (g), 15(2) y 16(h); DEDAW, artculo 6(1)(a);
DDD, artculo 8(1); CERD, artculos 5(d)(v) y 5(d)(vi); DUDH,
artculo 17; CADH, artculo 21; Carta Africana, artculo 14; Declara-
cin y Programa de Accin de Beijing, prrafos 61(b), 62, y 6312.
de Accin, A/Conf.177/20, 17 de octubre de 1995 [Plataforma de Accin]. Convencin sobre

los Derechos del Nio, adoptada el 20 de noviembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3, 28 I.L.M.
1456 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990) [CDN]. Convencin Americana de Derechos
Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143, O.A.S. T. S. N 36 (en
vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH]. Protocolo Adicional a la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
adoptado el 17 de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M. 156 (en vigor desde el
16 de noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador). Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 junio de 1994,
33 I.L.M. 1534 (en vigor desde el 5 de marzo de 1995) [Convencin de Belm do Par].
Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena
Conferencia Internacional de los Estados Americanos, Bogot, 1948. Declaracin sobre el
Progreso y el Desarrollo en lo Social, GA Res. 2542 (XXIV), 24 UN GAOR 24th Sess., Supp.
N 30, UN Doc. A/7630 (1969) 49 [DPDS]. Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo,
GA Res. 41/128, annex, 41 UN GAOR, 41st Sess., Supp. N 53, UN Doc. A/41/53 (1986)
186 [DDD]. Convenio sobre la Proteccin de la Maternidad, 2000, adoptada el 15 de junio 441
de 2000, I.L.O. N 183, 40 I.L.M. 2 (en vigor desde el 7 de febrero de 2002) [CPM]. Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981,
1520 U.N.T.S. 217, 21 I.L.M. 58 (1982) (en vigor desde el 21 de octubre de 1986) [Carta
Africana]. Comit por la Eliminacin de todas la Formas de Discriminacin contra la Mujer,
Recomendacin General N 24, del 2 de febrero de 1999.
12
Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, GA
Res. 2263(XXII), UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Declaracin sobre el Derecho al
Desarrollo, GA Res. 41/128, annex, 41 UN GAOR, 41st Sess., Supp. N 53, UN Doc. A/41/53
(1986) 186 [DDD]. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S. 195, 5 I.L.M. 352 (en
vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin Universal de Derechos Humanos,
GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH].
Convencin Americana de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144
U.N.T.S. 143, O.A.S. T. S. N 36 (en vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH]. Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981,
1520 U.N.T.S. 217, 21 I.L.M. 58 (1982) (en vigor desde el 21 de octubre de 1986) [Carta
Africana]. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer: Plataforma de Accin,
A/Conf.177/20, del 17 de octubre de 1995 [Plataforma de Accin].

A la seguridad social, la proteccin social, al seguro social y los servicios

sociales, incluyendo ayuda especial antes, durante y despus del alum
bramiento
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculos 9 y 10(2); CERD, artculo
5(e)(iv); DEDAW, artculo 10(1)(c); CEDAW, artculos 11(1)(e),
11(2)(a) y 14(2)(c); CPM, artculos 4 y 6; DUDH, artculo 22,
23(1) y 25(1); Protocolo de San Salvador, artculo 9(2) y 15(3)
(a); DADDH, artculo xvi; Convencin de Belm do Par, artculo
8; CDN, artculo 2813.
A la educacin y a la capacitacin
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculos 6 y 13; CEDAW, artculos
10 y 14(2)(d); DEDAW, artculo, 9; DUEHM, artculo 4; CERD,
artculo 5(e)(v); DUDH, artculo 26; CADH, artculo 17(1); Con-
vencin de Belm do Par, artculo 6(b); Protocolo de San Salvador,
artculos 13(1)(2) y (3); CDN, artculo 28; Convencin contra la
Discriminacin en la Educacin, artculo 1; DADDH, artculo xii;
Declaracin y Programa de Accin de Beijing, prrafo 6914.
13
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, adoptado el
442 19 de diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3, Can. T.S. 1976 N 46, 6 I.L.M. 360 (en vigor
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S.
195, 5 I.L.M. 352 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, GA Res. 2263(XXII),
UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Convencin para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249
U.N.T.S. 13, Can. T.S. 1982 N 31, 19 I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de
1981) [CEDAW]. Convenio sobre la Proteccin de la Maternidad, 2000, adoptado el 15
de junio de 2000, I.L.O. N 183, 40 I.L.M. 2 (en vigor desde el 7 de febrero de 2002)
[CPM]. Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR,
3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Protocolo Adicional a la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adoptado el 17 de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M.
156 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador). Declaracin
Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena Conferencia
Anual Internacional de los Estados Americanos, Bogot, 1948. Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 de junio
de 1994, 33 I.L.M. 1534 (en vigor desde el 5 de marzo de 1995) [Convencin de Belm
do Par]. Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada el 20 de noviembre de 1989,
1577 U.N.T.S. 3, 28 I.L.M. 1456 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990) [CDN].
14

Al trabajo y a un empleo libremente elegido, as como a condiciones

laborales justas y favorables, incluyendo salarios justos e igual remune
racin por trabajo de igual valor, y proteccin contra el acoso sexual
y la discriminacin por causa de sexo en el trabajo
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculos 6 (1), 6(2) y 7; CEDAW,
artculo 11(1)(c), (f); CERD, artculo 5(e); PIDCP, artculo 8(3)
(a); DEDAW, artculo 10(1)(a); CATF, artculo 1; DPDS, artculo
6; DUDH, artculos 4 y 23; Declaracin sobre la Eliminacin de la
Violencia contra la Mujer, artculo 3; CADH, artculo 6(2); Carta
Africana, artculos 5 y 15; DADDH, artculo xiv; Protocolo de San
Salvador, artculos 6 y 7; CEDH, artculo 4(2); CPM, artculo 8;
CIR, artculo 1; Convenio sobre la Poltica de Empleo, artculos
1(1) y (2); Declaracin de la OIT sobre los Principios Fundamen-
tales y los Derechos en el Trabajo; Convencin de Belm do Par,
artculo 2(b)15.

Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer,
GA Res. 2263(XXII), UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Declaracin Universal
sobre la Eradicacin del Hambre y de la Malnutricin, adoptada por la Conferencia
Mundial de Alimentacin, GA Res. 3348 (XXIX) 1974, 29th Sess., UN Doc. E/CONF. 443
65/20 (1974) 1 [DUEHM]. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S. 195,
5 I.L.M. 352 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin Universal de
Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc.
A/810 (1948) 71 [DUDH]. Convencin Americana de Derechos Humanos, adoptada el
22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143, O.A.S. T. S. N 36 (en vigor desde el 18 de
julio de 1978) [CADH]. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994, 33 I.L.M. 1534 (en vigor
desde el 5 de marzo de 1995) [Convencin de Belm do Par]. Protocolo Adicional a la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adoptado el 17 de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M.
156 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador). Convencin
sobre los Derechos del Nio, adoptada el 20 de noviembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3, 28
I.L.M. 1456 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990) [CDN]. Convencin Contra la
Discriminacin en la Educacin, 429 U.N.T.S. 93, B.T.S. 44 (1962) (en vigor desde el
22 de mayo de 1962). Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre,
adoptada en la Novena Conferencia Anual Internacional de los Estados Americanos, Bogot,
1948. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer: Plataforma de Accin,
A/Conf.177/20, del 17 de octubre de 1995 [Plataforma de Accin].
15
19 de diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3, Can. T.S. 1976 N 46, 6 I.L.M. 360 (en vigor
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Convencin para la Eliminacin de Todas las

A formar sindicatos y a unrseles

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 8; PIDCP, artculo 22; CERD,
artculo 5(e)(ii); DPDS, artculo 10; Protocolo de San Salvador,
artculo 8; Convenio sobre la Libertad de Asociacin y el Derecho
a Organizarse16.
1981) [CEDAW]. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S. 195, 5 I.L.M. 352
(en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, adoptado el 19 de diciembre de 1966, 999 U.N.T.S. 171, Can. T.S. 1976 N
47, 6 I.L.M. 368 (en vigor desde el 23 de marzo de 1976) [PIDCP]. Declaracin sobre la
UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Convenio sobre la Abolicin del Trabajo Forzado
(OIT N 105), adoptado el 25 de junio de 1957, 320 U.N.T.S. 291, Can. T.S. 1960 N
21 (en vigor desde el 17 de enero de 1959) [CATF]. Declaracin sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social, GA Res. 2542 (XXIV), 24 UN GAOR 24th Sess., Supp. N 30,
UN Doc. A/7630 (1969) 49 [DPDS]. Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA
Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH].
Declaracin sobre la Eliminacin de Violencia Contra la Mujer, GA Res. 48/104, UN
GAOR, 48th Sess., Supp. N 49, UN Doc. A/48/49 (1993) 217 [DEVAW]. Convencin
Americana de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S.
444 143, O.A.S. T. S. N 36 (en vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH]. Carta Africana
sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981, 1520
U.N.T.S. 217, 21 I.L.M. 58 (1982) (en vigor desde el 21 de octubre de 1986) [Carta
Africana]. Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada
en la Novena Conferencia Anual Internacional de los Estados Americanos, Bogot, 1948.
Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 17 de noviembre de 1988
O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M. 156 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999) (Protocolo
de San Salvador). Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, adoptada el 4 de noviembre de 1950, 213 U.N.T.S. 222,
E.T.S. N 5 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1953) [CEDH]. Convenio sobre la
Proteccin de la Maternidad, 2000, adoptado el 15 de junio de 2000, I.L.O. N 183, 40
I.L.M. 2 (en vigor desde el 7 de febrero de 2002) [CPM]. Convenio sobre Igualdad de
Remuneracin, adoptado el 29 de junio de 1951, 165 U.N.T.S. 303, OIT N 100 (en vigor
desde el 23 de mayo de 1953) [CIR]. Convenio sobre la Poltica en el Empleo, OIT N 122,
adoptado el 9 de julio de 1964. Declaracin de la OIT sobre los Principios Fundamentales
y los Derechos en el Trabajo, (1998) 37 I.L.M. 1233, adoptada el 19 de junio de 1998).
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994, 33 I.L.M. 1534 (en vigor desde el 5 de marzo de
1995) [Convencin de Belm do Par].
16
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, adoptado el 19 de
diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3, Can. T.S. 1976 N 46, 6 I.L.M. 360 (en vigor desde el 3
de enero de 1976) [PIDESC]. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado
el 19 de diciembre de 1966, 999 U.N.T.S. 171, Can. T.S. 1976 N 47, 6 I.L.M. 368 (en vigor

A la proteccin contra la explotacin econmica

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculos 8 y 10 (3); PIDCP, artculo
8; Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud,
la Trata de Esclavos y las Instituciones Anlogas a la Esclavitud,
artculo 1(b); CDN, artculo 32; Convenio sobre las Peores Formas
de Trabajo Infantil, DUDH, artculo 4; CADH, artculo 617.
A la proteccin contra un matrimonio forzado o desinformado

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 10(1); CEDAW, artculo 16(1)
(b); DEDAW, artculo 6(2)(a); PIDCP, artculo 23(3); CCMMMRM,
artculo 1; CERD, artculo 5(d)(iv); DUDH, artculo 16(2); CADH,
artculo 17(3)18.
desde el 23 de marzo de 1976) [PIDCP]. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de

Todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S. 195,
5 I.L.M. 352 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin sobre el Progreso
y el Desarrollo en lo Social, GA Res. 2542 (XXIV), 24 UN GAOR 24th Sess., Supp. N 30,
UN Doc. A/7630 (1969) 49 [DPDS]. Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 17
de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M. 156 (en vigor desde el 16 de noviembre
de 1999) (Protocolo de San Salvador). Convenio sobre la Libertad de Asociacin y el Derecho
a Organizarse de la OIT, 68 U.N.T.S. 17, ILO N 87, adoptado el 9 de julio de 1948. 445
17
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
adoptado el 19 de diciembre de 1966, 999 U.N.T.S. 171, Can. T.S. 1976 N 47, 6 I.L.M.
368 (en vigor desde el 23 de marzo de 1976) [PIDCP]. Convencin Suplementaria sobre la
Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones Anlogas a la Esclavitud,
226 U.N.T.S. 3, C.T.S. 1963/7 (en vigor desde el 30 de abril de 1957). Convencin sobre
los Derechos del Nio, adoptada el 20 de noviembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3, 28 I.L.M.
1456 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990) [CDN]. Convencin de la OIT sobre
las Peores Formas de Trabajo Infantil, adoptada el 19 de noviembre de 2000, ILO N 182.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess.,
Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Convencin Americana de Derechos
Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143, O.A.S. T. S. N 36
(en vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH].
18
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Convencin para la Eliminacin de Todas las
1981) [CEDAW]. Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer, GA Res. 2263(XXII), UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 19 de diciembre de 1966, 999
U.N.T.S. 171, Can. T.S. 1976 N 47, 6 I.L.M. 368 (en vigor desde el 23 de marzo de

A un ambiente limpio y saludable

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 12(2)(b); Carta Africana,
artculo 2419.
A la participacin en la vida cultural

Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 15 (a); CDN, artculo 29
(1)(c); CEDAW, artculo 13(c), PIDCP, artculo 27; DEDAW,
artculo 3; CERD, artculo 5(e)(vi); DUDH, artculo 27; CADH,
artculo 26; Carta Africana, artculos 17(2) y 22(1); Convencin
de Belm do Par, artculo 5; Protocolo de San Salvador, artculos
14(1)(a) y (b)20.
1976) [PIDCP]. Convencin sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima

para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, adoptada el 7 de noviembre
de 1962, 521 U.N.T.S. 231, (en vigor desde el 9 de diciembre de 1964) [CCMMMRM].
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, 660 U.N.T.S. 195, 5 I.L.M. 352 (en vigor desde el
4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217
(III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Convencin
Americana de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S.
143, O.A.S. T. S. N 36 (en vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH].
446 19
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y
de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981, 1520 U.N.T.S. 217, 21 I.L.M. 58 (1982)
(en vigor desde el 21 de octubre de 1986) [Carta Africana].
20
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 19
el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada el 20
de noviembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3, 28 I.L.M. 1456 (en vigor desde el 2 de septiembre
de 1990) [CDN]. Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13, Can. T.S. 1982 N
31, 19 I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981) [CEDAW]. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 19 de diciembre de 1966, 999 U.N.T.S. 171, Can.
T.S. 1976 N 47, 6 I.L.M. 368 (en vigor desde el 23 de marzo de 1976) [PIDCP]. Declaracin
sobre la Eliminacin de Violencia Contra la Mujer, GA Res. 48/104, UN GAOR, 48th Sess.,
Supp. N 49, UN Doc. A/48/49 (1993) 217 [DEVAW]. Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo de 1966,
660 U.N.T.S. 195, 5 I.L.M. 352 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD]. Declaracin
Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN
Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Convencin Americana de Derechos Humanos, adoptada
el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143, O.A.S. T. S. N 36 (en vigor desde el 18
de julio de 1978) [CADH]. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos,
adoptada el 27 de junio de 1981, 1520 U.N.T.S. 217, 21 I.L.M. 58 (1982) (en vigor desde el
21 de octubre de 1986) [Carta Africana]. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar

A demandar y gozar de los beneficios de las patentes y la propiedad

intelectual
Vase, por ejemplo, PIDESC, artculo 15 (c); Protocolo de San
Salvador, artculo 14(c)21.
A la nacionalidad y a transmitir su nacionalidad a sus hijos;

Vase, por ejemplo, CEDAW, artculo 9; DEDAW 5; CNMC,
artculo 1; CER, artculo 2; DUDH, artculo 15; CADH, artculo
20; CERD, artculo 5(d)(iii)22.
A estar libres del trfico de mujeres y de la prostitucin

CEDAW, artculo 6; DEDAW, artculo 8; DEVAW, artculo 2(b);
CDN, artculos 34 y 35; Convencin de Belm do Par, artculo
2(b); Protocolo de la Convencin contra el Crimen Organizado
Transnacional para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, Especialmente Mujeres y Nios23.
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994, 33 I.L.M. 1534 (en
vigor desde el 5 de marzo de 1995) [Convencin de Belm do Par]. Protocolo Adicional a
la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adoptado el 17 de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M. 447
156 (en vigor desde el 16 de noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador).
21
desde el 3 de enero de 1976) [PIDESC]. Protocolo Adicional a la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
adoptado el 17 de noviembre de 1988, O.A.S. T.S. N 69, 28 I.L.M. 156 (en vigor desde
el 16 de noviembre de 1999) (Protocolo de San Salvador).
22
Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13, Can. T.S. 1982 N 31,
19 I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981) [CEDAW]. Declaracin sobre la
UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer
Casada, adoptada el 20 de febrero de 1957, 309 U.N.T.S. 65, Can. T.S. 1960 N 2 (en vigor
desde el 11 de agosto de 1958) [CNMC]. Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados,
adoptada el 28 de julio de 1951, 189 U.N.T.S. 137, 158 B.S.P. 499 (en vigor desde el 22 de
abril de 1954) [CER]. Declaracin Universal de Derechos Humanos, GA Res. 217 (III), UN
GAOR, 3d Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948) 71 [DUDH]. Convencin Americana
de Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143, O.A.S.
T. S. N 36 (en vigor desde el 18 de julio de 1978) [CADH]. Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada el 7 de marzo
de 1966, 660 U.N.T.S. 195, 5 I.L.M. 352 (en vigor desde el 4 de enero de 1969) [CERD].
23
Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13, Can. T.S. 1982 N

2. Indivisibilidad e interdependencia de derechos

Los derechos econmicos sociales y culturales y los derechos civiles y
polticos son indivisibles, interdependientes y estn interrelacionados. En
la vida real de las mujeres, es difcil separar estos derechos. Por ejemplo,
el derecho a la vida de la mujer se ve amenazado tanto por la privacin
de sus derechos econmicos, sociales y culturales como por la privacin
de sus derechos civiles y polticos.
3. No se justifica la restriccin
Nada en el lenguaje o la sustancia de ningn documento internacional o
regional de derechos humanos, ni en la poltica, la prctica, o la costum-
bre, puede ser utilizado para restringir el goce y ejercicio por parte de las
mujeres de los derechos econmicos, sociales y culturales.
4. No regresin
El derecho internacional reconoce a las mujeres la potestad de demandar
para sus derechos el ms alto nivel de proteccin que establecen los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos, el derecho domstico, las
polticas o la costumbre24, e impide a los Estados disminuir o restringir de
448 manera injustificada las garantas y niveles de proteccin alcanzados.
31, 19 I.L.M. 33 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981) [CEDAW]. Declaracin

sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, GA Res.
2263(XXII), UN GAOR, 22d Sess. (1967) [DEDAW]. Declaracin sobre la Eliminacin
de la Violencia Contra la Mujer, GA Res. 48/104, UN GAOR, 48th Sess., Supp. N 49,
UN Doc. A/48/49 (1993) 217 [DEVAW]. Convencin sobre los Derechos del Nio,
adoptada el 20 de noviembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3, 28 I.L.M. 1456 (en vigor desde
el 2 de septiembre de 1990) [CDN]. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994, 33 I.L.M. 1534
(en vigor desde el 5 de marzo de 1995) [Convencin de Belm do Par]. Protocolo de
la Convencin Contra el Crimen Organizado Transnaciona,l para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, (2001) 40 I.L.M. 335
(todava no ha entrado en vigor).
24
Vase, por ejemplo, DUDH, artculo 30; PIDCP, artculos 5(1) y (2); PIDESC,
artculo 5(2); CDN, artculo 41; CADH, artculo 29; CEDH, artculos 17 y 53.

C. Principios referidos a la igualdad

y la no discriminacin
5. Desigualdad de las mujeres por causa de sexo y gnero
Para que las mujeres logren el goce y ejercicio en igualdad de condiciones
de sus derechos econmicos, sociales y culturales se debe reconocer y
cambiar las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, y se
debe atacar las profundas desventajas producidas por este desequilibrio
de poder.
6. No discriminacin e igualdad
Aunque expresadas de manera distinta, las garantas legales internacionales
para la no discriminacin basada en el sexo y las garantas legales inter-
nacionales para la igualdad de las mujeres son expresiones de la misma
obligacin. Esta obligacin no se puede limitar a restricciones para los
Estados y para terceros, ya que las normas negativas por s solas no logran
eliminar la discriminacin contra las mujeres. Por ello, tanto el derecho a
la no discriminacin como el derecho a la igualdad requieren la prevencin
de conductas potencialmente dainas y la implementacin de medidas
conducentes a revertir la desventaja histrica de las mujeres. 449
7. Definicin de la discriminacin por sexo o gnero

La discriminacin por sexo o gnero ocurre cuando con intencin o sin
ella una ley, programa o poltica, o un acto o su omisin, tienen el efecto
o el propsito de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio por
las mujeres de los derechos econmicos, sociales y culturales en igualdad
de condiciones25.
8. Formas de discriminacin por sexo o gnero

La discriminacin por sexo o gnero se experimenta como discrimina-
cin causada por el hecho de ser mujer. Tambin puede sufrirse como
discriminacin por causa del estado civil, como sucede con las mujeres
casadas, unidas de hecho o convivientes, con las mujeres solteras, viudas
25
CEDAW, artculo 1; Comit de Derechos Humanos, observacin general N
18: No Discriminacin, del 10 de noviembre de 1989, 37 Ses. 1989; Comit para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, observacin general N 25:
Dimensiones de la Discriminacin Racial Relacionadas con el Gnero, del 20 de marzo
de 2000. A/55/18, annex v.

o divorciadas, o experimentarse como discriminacin basada en el estatus

familiar, en las responsabilidades familiares, en el embarazo, en la capaci-
dad reproductiva o en la sexualidad. El acoso sexual y la violencia contra
las mujeres deben entenderse tambin como formas de discriminacin
por sexo o gnero.
9. Igualdad sustantiva
Los derechos econmicos, sociales y culturales deben interpretarse y apli-
carse a travs de la accin, de manera que se garantice a las mujeres el goce
y ejercicio sustantivos de sus derechos en igualdad de condiciones. El goce
sustantivo en igualdad de condiciones no puede lograrse simplemente a
travs de la promulgacin de leyes y polticas que parecen neutrales en
trminos de gnero. Las leyes y polticas neutrales en trminos de gnero
pueden servir para perpetuar la desigualdad basada en el sexo, porque
no toman en cuenta la posicin de desventaja econmica y social de la
que parten las mujeres, y por lo tanto pueden simplemente mantener el
status quo.
La igualdad de jure no conduce por s sola a la igualdad de facto. La
igualdad de facto o sustantiva requiere que los derechos se interpreten y que
las polticas y programas estatales, a travs de los cuales se implementan,
se diseen tomando en cuenta la desventaja econmica y social de las
450
mujeres; tambin requiere que se garantice que las leyes y medidas otor-
guen iguales beneficios a las mujeres en trminos reales y que les otorgue
adems igualdad en sus condiciones materiales. Al evaluar si una conducta
es adecuada o no, se debe tomar siempre en cuenta las condiciones reales
de la mujer y la evaluacin debe hacerse a la luz de las consecuencias que
las polticas, leyes y prcticas traen para dichas condiciones.
10. Interseccionalidad
Muchas mujeres enfrentan distintas formas de discriminacin debido a la
combinacin del factor sexo con otros factores como raza, idioma, origen
tnico, cultura, religin, discapacidad o situacin socioeconmica. Las muje-
res indgenas, migrantes, desplazadas y las mujeres extranjeras o refugiadas,
por ejemplo, enfrentan formas distintas de discriminacin, las mismas que
se producen por la interseccin de su sexo y raza, o de su sexo y estatus de
ciudadana. Las mujeres tambin pueden enfrentar formas especficas de
discriminacin debido a su edad u ocupacin; a su estado familiar, como las
que son viudas o madres solteras; a su estado de salud, como el hecho de
estar contaminadas con el VIH; sexualidad, si, por ejemplo, son lesbianas;
o porque ejercen la prostitucin. La combinacin de distintos tipos de dis-
criminacin puede determinar la forma o naturaleza de la discriminacin,

la circunstancia en la que ocurrir, las consecuencias de la discriminacin

y la disponibilidad de recursos apropiados.
Para garantizar que todas las mujeres puedan gozar de los beneficios
de sus derechos econmicos, sociales y culturales, es necesario tomar
medidas especficas que enfrenten y superen las distintas maneras en las
que las mujeres son afectadas en el goce y ejercicio de sus derechos en
igualdad de condiciones como resultado de la interseccin de la discrimi-
nacin basada en el sexo o gnero con la discriminacin basada en otras
caractersticas.
11. Autonoma
Las mujeres estn facultadas a gozar y ejercer sus derechos econmicos,
sociales y culturales como personas autnomas. Las mujeres no pueden
gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales en igualdad de
condiciones, si son tratadas como inferiores o como adjuntas o depen-
dientes de los hombres, al margen de si son o no parientes. A la vez, los
derechos econmicos, sociales y culturales deben interpretarse y aplicarse
de forma que se reconozca el derecho de las mujeres a una plena perso-
nalidad y autonoma jurdicas.
451
D. Barreras que enfrentan las mujeres para el goce

y ejercicio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
en igualdad de condiciones
12. Barreras
Los obstculos estructurales para el goce y ejercicio por las mujeres de
los derechos econmicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones
incluyen, entre otros: i) las normas sociales, costumbres y tradiciones que
legitiman la desigualdad de las mujeres; ii) el hecho de no considerar las
desventajas de las mujeres ni su experiencia distinta a la hora de disear
las leyes o medidas para la implementacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales; iii) la restriccin en el acceso a mecanismos y en-
tidades legales o administrativas encargadas de administrar los recursos
por violaciones de derechos; iv) la subrepresentacin de las mujeres en
el proceso de toma de decisiones; v) el estatus desigual de las mujeres
en las relaciones familiares; vi) la falta de reconocimiento del trabajo no
remunerado de las mujeres y la ausencia de incentivos orientados a lograr
una distribucin ms justa entre hombres y mujeres de las tareas fami-

liares y del trabajo de apoyo a la comunidad; vii) la falta de atencin a

los derechos econmicos, sociales y culturales en situaciones de conflicto
y posconflicto; y, viii) las diferencias atribuibles al factor gnero en los
efectos de la globalizacin econmica. Estas barreras deben ser tratadas
y eliminadas para garantizar que las medidas adoptadas en favor de la
implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales bene-
ficien a hombres y mujeres por igual.
E. Obligaciones legales
13. Justiciabilidad y asignacin de recursos
Los derechos de las mujeres a la no discriminacin y a la igualdad son
justiciables ante las entidades judiciales y los tribunales administrativos
en cualquier circunstancia, incluso si se trata de la asignacin de recursos
estatales para la implementacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales.
14. Obligacin inmediata

452 El derecho de las mujeres a la no-discriminacin y a la igualdad en el goce
y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales imponen
una obligacin inmediata a los Estados. Esta obligacin no est sujeta
a realizacin paulatina y tambin es inmediata para las entidades inter-
gubernamentales, los actores cuasi-estatales y cualquier otro grupos que
ejerce control sobre territorios o recursos26.
15. Respetar, proteger, cumplir y promover

Los derechos de las mujeres a la no discriminacin y a la igualdad impo-
nen sobre los Estados cuatro obligaciones especficas: respetar, proteger,
cumplir y promover el goce y ejercicio por las mujeres de sus derechos
econmicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones. Estas cuatro
obligaciones son indivisibles e interdependientes y tienen que ser aplicadas
por los Estados de manera simultnea e inmediata.
26
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Observacin General N
3: La ndole de las Obligaciones de los Estados Partes (art. 2, parr. 1), del 14 de diciembre
de 1990. E/1991/23.

16. Rango de conducta

Las obligaciones de respetar, proteger, promover y cumplir los derechos
econmicos, sociales y culturales de las mujeres requieren una variedad
de acciones estatales. Los Estados deben dejar de actuar de manera perju-
dicial y dar pasos que permitan avanzar en positivo hacia la igualdad de
las mujeres. Los Estados deben revocar de inmediato las leyes y polticas
que son directa o indirectamente discriminatorias; tambin deben garan-
tizar los derechos de las mujeres a la no discriminacin y a la igualdad
en el goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales, a
travs de la implementacin de legislacin domstica apropiada, como
constituciones y leyes sobre derechos humanos, as como de la interpre-
tacin del derecho consuetudinario. Los Estados estn obligados a regular
la conducta de terceros, como empleadores, propietarios y proveedores
de servicios. Tambin estn obligados a disear e implementar polticas
y programas para dar pleno efecto a los derechos econmicos, sociales
y culturales de las mujeres. Estas acciones pueden incluir la adopcin
de medidas especiales temporales que aceleren el avance de las mujeres
hacia el goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales
en igualdad de condiciones, la revisin de los presupuestos tomando en
cuenta la dimensin de gnero y la asignacin de recursos incorporando
criterios de gnero27. 453
17. Mecanismos de demanda de derechos

Los Estados deben garantizar que los derechos de las mujeres a la no discri-
minacin y a la igualdad en el goce y ejercicio de los derechos econmicos,
sociales y culturales sean interpretados y aplicados de manera efectiva por
entidades judiciales y cuasijudiciales independientes e imparciales. Adems,
los Estados deben asegurar que el derecho a no sufrir discriminacin y el
derecho a la igualdad se interpreten de manera sustantiva, y no formal, con
miras a fomentar que las mujeres gocen tanto de sus derechos econmicos,
sociales y culturales como de los civiles y polticos. En los casos en que el
Estado aparezca como parte interesada o intervenga frente a entidades judi-
ciales y cuasijudiciales, ste debe abogar por una lectura y aplicacin de los
derechos que garantice a la mujer el goce sustantivo de dichos derechos.
18. El mximo de recursos disponibles

Los Estados deben utilizar el mximo de los recursos disponibles para
respetar, proteger, cumplir y promover los derechos econmicos, sociales
27
Vase, por ejemplo, CEDAW, artculo 4(1).

y culturales. El mximo de los recursos disponibles debe distribuirse de

manera que se garantice que las mujeres gocen y ejerzan sus derechos
econmicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones.
19. El comercio, los acuerdos comerciales

y las instituciones financieras internacionales
Los Estados tienen la obligacin inderogable de garantizar los derechos

econmicos, sociales y culturales de las mujeres en sus acciones y a la
hora de decidir en materia de comercio y de celebrar acuerdos comerciales,
incluyendo los que establezcan con las instituciones financieras interna-
cionales y regionales, o cuando participen en dichas entidades.
20. Debida diligencia

Cuando participen en instituciones financieras internacionales y regiona-
les, en acuerdos comerciales o en programas de asistencia y desarrollo, o
cuando adopten polticas econmicas o sociales, los Estados deben aplicar
un test de debida diligencia para evaluar, prever y prevenir las consecuen-
cias que puedan derivarse de stos y afrectar el goce y ejercicio por las
mujeres de sus derechos econmicos, sociales y culturales en igualdad
454 de condiciones. Y, cuando de dichos acuerdos, programas o polticas se
deriven daos, los Estados e instituciones responsables debern aplicar
medidas compensatorias. Este principio se aplica a nivel nacional, regional
e internacional as como en las esferas pblica y privada.
21. Suministro de servicios bsicos

En un contexto de escasos recursos, el Estado debe asegurar que se cubran
las necesidades bsicas de las mujeres, especialmente en lo que respecta a
servicios de salud, abastecimiento de agua, servicios sanitarios, vivienda,
educacin, abastecimiento de energa y proteccin social. Esta obligacin
se mantiene en tiempos de conflicto y posconflicto. Los Estados y las en-
tidades intergubernamentales deben asegurar que el suministro de estos
servicios se haga de manera no discriminatoria garantizando la igualdad
de las mujeres.
22. Privatizacin y regulacin de terceros

En caso de privatizacin parcial o integral de los servicios, el Estado debe
adoptar, como mnimo, un sistema regulatorio efectivo para monitorear
la distribucin de los servicios. Adems, el proveedor del servicio deber
trabajar en cooperacin con el Estado para garantizar a las mujeres el goce

sustantivamente igual del servicio, en cumplimiento de las obligaciones

legales internacionales del Estado.
23. Regulacin de empresas transnacionales

y de terceros
Los Estados estn obligados a exigir que las empresas transnacionales y

dems entidades comerciales garanticen que las mujeres se beneficien de
los servicios en condiciones de igualdad, cuando dichas entidades provean
servicios y programas que afecten el goce de los derechos econmicos,
sociales y culturales. Los Estados tambin estn obligados a prevenir que
las empresas transnacionales y otras entidades comerciales violen los de-
rechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres en su territorio.
De ocurrir dichas violaciones, el Estado tiene el deber de proporcionar a
las mujeres recursos efectivos.
24. Reconocimiento del trabajo no remunerado

Los Estados deben adoptar medidas especficas orientadas al reconoci-
miento de la contribucin econmica y social de las mujeres que llevan a
cabo actividades no remuneradas en el mbito domstico, al interior de
la familia o a nivel de la comunidad. Los Estados tambin deben asegurar
455
que las mujeres o grupos especficos de mujeres no soporten ni carguen
con una parte desproporcionada del trabajo no remunerado y devaluado
en las familias y en las comunidades, incluyendo el trabajo domstico y
el cuidado de los nios y nias, enfermos y personas adultas mayores.
25. Participacin
Los Estados y las entidades intergubernamentales deben asegurar que las
mujeres puedan participar, y de hecho participen, en la formulacin, de-
sarrollo, implementacin y supervisin de los programas y las polticas de
carcter econmico, social y cultural. Asimismo, deben garantizar la partici-
pacin plena de las mujeres en la formulacin, desarrollo, implementacin
y supervisin de estrategias, planes y polticas especficas que tengan como
objetivo la eliminacin de sus desventajas de gnero. Esto puede requerir que
los Estados tomen medidas para garantizar la participacin de las mujeres
en los procesos de toma de decisiones relativos a los programas y servicios
relacionados con el goce y ejercicio de derechos econmicos, sociales y
culturales que ejecutan o proveen actores no estatales.

F. Violaciones
26. Acciones y omisiones
Las violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales de las mu
jeres pueden producirse por la accin u omisin de los Estados, de entidades
que estn insuficientemente reguladas por el Estado, o de aquellas que no
estn reguladas por el Estado de manera alguna.
27. Ausencia de medidas correctivas

Cuando se han violado los derechos econmicos, sociales y culturales de
las mujeres o de grupos especficos de mujeres, los Estados estn obliga-
dos a adoptar medidas correctivas concretas que garanticen a las mujeres
afectadas el acceso inmediato a estos derechos.
28. Deterioro de derechos

Todo deterioro en el igual goce y ejercicio por las mujeres de sus derechos
econmicos, sociales y culturales constituye una violacin. Un Estado
socava estos derechos cuando: adopta interpretaciones demasiado res-
456 trictivas de estos derechos en las provisiones que los confieren; insiste
en sealar que los derechos econmicos, sociales y culturales no son
justiciables; restringe el acceso de las mujeres y de las organizaciones que
las representan a entidades judiciales y cuasijudiciales; implementa de
manera paulatina y no inmediata el goce y ejercicio de estos derechos por
las mujeres en igualdad de condiciones; o, no da financiamiento adecuado
a las instituciones encargadas de garantizar la implementacin efectiva
de dichos derechos.
29. Medidas regresivas

La adopcin de medidas regresivas que reduzcan o restrinjan el acceso
o goce de los derechos econmicos sociales o culturales por parte de las
mujeres constituye una violacin.
30. Falta de disposicin en la utilizacin

de recursos
Un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de los recursos a

su disposicin para la realizacin de los derechos econmicos, sociales
y culturales, viola los derechos econmicos sociales y culturales de las
mujeres.

G. Mecanismos y recursos
31. Mecanismos judiciales
Los Estados deben establecer y mantener vigentes mecanismos efectivos
que canalicen la plena demanda e implementacin de los derechos econ-
micos, sociales y culturales de las mujeres, incluyendo cortes y tribunales
independientes, autoridades administrativas y comisiones nacionales de
derechos humanos y de las mujeres. Los jueces y dems personas con ca-
pacidad para decidir, adjudicar o resolver deben recibir una capacitacin
adecuada sobre los derechos de las mujeres a la no discriminacin y a la
igualdad en el goce y ejercicio de sus derechos econmicos, sociales y cultu-
rales. Los Estados deben ratificar los tratados internacionales y regionales
relevantes que abran paso a recursos internacionales y a procedimientos de
comunicacin efectivos, sin reservas que tiendan a menoscabar el goce y
ejercicio por las mujeres de los derechos econmicos, sociales y culturales
en igualdad de condiciones.
32. Mecanismos polticos

Los Estados deben asegurar que exista un sistema nacional de mecanismos
e instituciones, incluyendo instituciones nacionales de derechos huma- 457
nos, comisiones y defensoras del pueblo, que apoyen el desarrollo de
estrategias, planes y polticas especficamente diseadas para garantizar
el goce y ejercicio por las mujeres de los derechos econmicos, sociales y
culturales igualdad de condiciones. Este sistema debe garantizar la efectiva
incorporacin de la perspectiva de gnero en el diseo y aplicacin de las
polticas pblicas en materia econmica, social, ambiental y cultural.
33. Recursos para los mecanismos

Los Estados deben proporcionar recursos financieros y fsicos suficientes
a las instituciones y mecanismos que tienen la responsabilidad de im-
plementar los derechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres,
de manera que se asegure el fcil acceso a estas entidades as como su
funcionamiento eficaz.
34. Acceso a recursos

Los Estados deben eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las
mujeres o de grupos especficos de mujeres a las instituciones y mecanismos
encargados de implementar los derechos econmicos, sociales y culturales
de las mujeres. Asimismo, deben proporcionar informacin sobre cmo

acceder a estas instituciones. Los Estados tambin deben adoptar medidas

concretas, como la asistencia legal, que faciliten el acceso de las mujeres a
las instituciones y mecanismos encargados de implementar los derechos
econmicos, sociales y culturales de las mujeres.
35. Estndares, informacin y evaluacin

Los Estados deben evaluar y revisar de manera continua la implemen-
tacin y ejecucin de los derechos econmicos, sociales y culturales de
las mujeres a travs del desarrollo de estndares, metodologas, criterios,
metas e indicadores sensibles al gnero. Adems, se deben desarrollar
herramientas que permitan desagregar la informacin de los registros
estadsticos teniendo en cuenta la dimensin de gnero as como un an-
lisis presupuestario que permita evaluar especficamente el nivel de goce
alcanzado por las mujeres, en trminos de igualdad sustantiva, respecto
de sus derechos econmicos, sociales y culturales.
34. Recursos
Cuando ocurra una violacin del derecho a la no discriminacin o del
derecho al goce por las mujeres, en igualdad de condiciones, de sus de-
rechos econmicos, sociales y culturales, los Estados deben proporcionar
458
uno o varios de los recursos que se presentan en la siguiente lista que no
pretende ser exhaustiva: compensacin, reparacin, restitucin, rehabi-
litacin, garantas de no repeticin, declaraciones, disculpa pblica, pro-
gramas educativos, reparacin social, programas de prevencin, revisin
de polticas, programas de implementacin y otros recursos efectivos y
apropiados. Los Estados tienen la obligacin conexa de asegurar que el
recurso apropiado se implemente de manera efectiva y ordenada.

AGCS Acuerdo General sobre el Comercio

de Servicios
A.M. antes meridiano
AN Asamblea Nacional
AOD Asistencia Oficial para el Desarrollo
art. artculo
arts. artculos
c/ contra 459
CADH Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos
CATF Convenio sobre la Abolicin del Tra
bajo Forzado
Canajal Caja Nacional de Previsin Social
Carta Africana Carta Africana sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos
CCMMMRM Convencin sobre el consentimien-
to para el matrimonio, la edad m-
nima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios
CCSS Caja Costarricense de Seguro Social
CDES Centro de Derechos Econmicos y
Sociales
CDN Convencin sobre los Derechos del
Nio
CEDH Convencin Europea para la Protec
cin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales

CEDAW Convencin Internacional Sobre

Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Mujer
CEPAL Organizacin Econmica para Am-
rica Latina y el Caribe
CER Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados
CERD Convencin Internacional Sobre Eli
minacin de todas las formas de discri-
minacin racial
Cfr. confrntese
CIPD Conferencia Internacional sobre Po
blacin y Desarrollo
CIR Convenio sobre Igualdad de Remu-
neracin
CDHD Centro sobre Derechos Habitacio-
nales y Desalojos
Comit DESC Comit de Derechos Econmicos,
CNMC Convencin sobre la Nacionalidad
de la Mujer Casada
460 Convencin de Belm do Par Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer
coord. coordinador
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
CPM Convenio sobre la Proteccin de la
Maternidad
CUT Central Unitaria de Trabajadores de
Chile
DADDH Declaracin Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre
DCP Derechos civiles y polticos
DDD Declaracin sobre el Derecho al
Desarrollo
DEDAW Declaracin sobre la eliminacin de
la discriminacin contra la mujer
DESC Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
DESCA Derechos Econmicos, Sociales, Cul
turales y Ambientales

D.F. Distrito Federal

DFL decreto con fuerza de ley
dir. director
Doc. document
DPDS Declaracin sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social
Dr. doctor
DUDH Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos
DUEHM Declaracin Universal sobre la Era-
dicacin del Hambre y de la Mal
nutricin
ECOSOC Consejo Econmico y Social (ONU)
Ed. editorial a veces edicin o editor/a
eds. editores
EPS Entidad promotora de salud
EPT Educacin para Todos
EPU Enseanza Primaria Universal
et al. y otros
Exp expediente
FMI Fondo Monetario Internacional 461
fs fojas
ibid. all en ese mismo lugar
IDE ndice de Desarrollo de la Educacin
para Todos
INAVI Instituto Nacional de la Vivienda
inc. inciso
Isapre Instituto de Salud Previsional
kgrs. kilogramos
km kilometros
LAEHR Red Latinoamericana y Europea de
Derechos Humanos
LGTB Lesbianas, Gays, Transexuales y Bise
xuales
Lic. licienciada
m metros
M.P. magistrado ponente
n. nota
N nmero
OCDE Organizacin de Cooperacin y Des
arrollo Econmicos

O.C.V.P.P.T. Organizacin Comunitaria de la

Vivienda Proyecto para Todos
ODM Objetivos del Milenio
OEA Organizacin de Estados America-
nos
OIT Organizacin Internacional del Tra-
bajo
OMC Organizacin Mundial del Comer-
cio
OMS Organizacin Mundial de la Salud
ONU Organizacin de las Naciones Uni-
das
OPS Organizacin Panamericana de la
Salud
op. cit. obra citada
p. pgina
prr. prrafo
prrs. prrafos
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos
PIDESC a veces Pacto DESC Pacto Internacional de Derechos
462 Econmicos, Sociales y Culturales
PIE Prevention of Illegal Eviction from
and Unlawful Occupation of Land
Cat
P.M. pasado meridiano
PNUD Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo
pp. pginas
Protocolo de San Salvador Protocolo Adicional a la Conven-
cin Americana Sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos
Provea Organizacin Programa Venezolano
de Educacin Accin en Derechos
Humanos
res. resolucin
RUPD Registro nico de Poblacin Des-
plazada
s. siguiente
s/ sin
S.A. sociedad annima

sec. seccin
s/f sin fecha
SFV subsidio familiar de vivienda
SIDA sndrome de inmunodeficiencia ad
quirida
sra. seora
ss. siguientes
TAC Treatment Action Campaign
TNE Tasa Neta de Escolarizacin
Tribunal Supremo de Justicia Tribunal Supremo de Justicia
UN United Nations
UNESCO Organizacin de las Naciones Uni-
das para la Educacin, Ciencia y la
Cultura
UNICEF Fondo de Naciones Unidas para la
Infancia
v. a veces vs. versus
v.gr. verbi gratia
vol. volumen
VIH virus de la inmunodeficiencia huma
na
463

Es primera edicin, de novecientos ejemplares,
se termin de imprimir en el mes de abril de 2009
en Versin Producciones Grficas
Santiago de Chile


Manual - Sobre - Justiciabilidad - de - Derechos para Jueces de Iberoam - PDF

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Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales

para jueces de Iberoamrica

Red Iberoamericana de Jueces

Manual versio n final.indd 3 4/5/09 12:56:02

Registro Propiedad Intelectual

La elaboracin de este Manual ha sido posible gracias a la colaboracin de OXFAM.

printed in chile/impreso en chile

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Lidia Casas Becerra

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Manual versio n final.indd 7 4/5/09 12:56:03

El derecho a la salud en la jurisprudencia

El derecho a la educacin en la jurisprudencia

El derecho al trabajo en la jurisprudencia

Derecho a una vivienda adecuada

Derecho a una vivienda adecuada en la jurisprudencia

Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos

Principios de Limburgo sobre la aplicacin del Pacto Internacional de

Directrices de Maastricht sobre Violaciones

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Comit DESC, observacin general N 14:

Comit DESC, observacin general N 11:

Comit DESC, observacin general N 13:

Comit DESC, observacin general N 18:

Comit DESC, observacin general N 4:

Comit DESC, observacin general N 7: 9

Comit DESC, observacin general N 16 (2005):

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y Sociales de hombres y mujeres, contribuyendo, desde este punto de

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Desde su establecimiento en 1997, inicialmente como Programa de Accio-

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en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales

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procurando condiciones bsicas para la realizacin de las esperanzas y

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La justiciabilidad de los DESC ha generado una considerable y encendida

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las diferencias especficas de cada uno de los derechos en particular. La

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dica la justiciabilidad de los primeros, el efecto es el de hacer justiciables

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Ante estas necesidades, contamos con algunos insumos importantes:

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Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:

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de los derechos sociales, los jueces tengan acceso al contenido normativo

I. Los derechos sociales

Craig Scott identifica, sin suscribir, diferencias vinculadas al carcter positivo,