(Manual) Vargas Carreño Eduardo Derecho Internacional Público PDF

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Sj A
C d
EDMUNDO VARGAS CARREO
EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Ahumada 131, 4B piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin Ns 164.355, ao 2007
Santiago de Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin
de 600 ejemplares en el mes de agosto de 2007
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1801-3
EDMUNDO VARGAS CARREO
"GENTILEZA"
EDITORIAL JURIACA DE CHILE
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
DE ACUERDO A LAS NORMAS
Y PRCTICAS QUE RIGEN EN
EUSICU1XXI
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
C O R T E SUPREMA
C 4
18695
ABREVIATURAS MS USUALES
ABACO A g e n c i a Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control

d e Materiales Nucleares
ACNUR A l t o C o m i s i o n a d o de las N a c i o n e s U n i d a s para los Refu-
giados
AFDI A n n u a i r e Frangaise de Droit International
AG A s a m b l e a General ( d e la O N l r o de la O E A )
AIDI A n n u a i r e de L'Institute de Droit International
AJIL A m e r i c a n J o u r n a l of International Law
ALALC A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a d e Libre C o m e r c i o
ALADI A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a de Integracin
ASDI A n n u a i r e Suisse de Droit International
ASIL A m e r i c a n Society of International Law
BID B a n c o I n t e r a m e r i c a n o d e Desarrollo
BIRD B a n c o I n t e r n a c i o n a l para la R e c o n s t r u c c i n y el Desa-
rrollo
BYIL British Yearbook of International Law
CADCI Cursos de la A c a d e m i a Interamericana de D e r e c h o Com-
parado e Internacional
CIAN' C o m u n i d a d A n d i n a de N a c i o n e s
CARICOM C a r i b b e a n C o m m u n i t y a n d C o m m o n Market
CDI C o m i s i n d e D e r e c h o Internacional
CECA C o m u n i d a d E u r o p e a del C a r b n y el A c e r o
CEE Comunidad Econmica Europea
CEPAL C o m i s i n E c o n m i c a para A m r i c a Latina
CIADI C e n t r o I n t e r n a c i o n a l de Arreglo de Diferencias Relati-
vas a Inversiones
CIDH Comisin Interamericana de Derechos H u m a n o s
CIJ C o u r I n t e r n a t i o n a l e d e j u s t i c e . Corte Internacional de
Justicia
CJI Comit Jurdico Interamericano
CPA C o r t e P e r m a n e n t e de Arbitraje
7 II.h-IM JURIDICA it IIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CPI Corte Penal Internacional

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPJI Cour Permanent de Justice International. Corte Perma-
nente de Justicia Internacional
DI Derecho Internacional
DIP Derecho Internacional Pblico
Docto. Documento
ECOSOC Economic and Social Council. Consejo Econmico y So-
cial de las Naciones Unidas
EEUU Estados Unidos de Amrica
EURATOM European Atomic Energy Community. Comunidad Eu-
ropea de Energa Atmica.
FA Revista Foreign Affaires *
FAO Food and Agriculture Organization. Organizacin de las
Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
FMI Fondo Monetario Internacional
GATT General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo Ge-
neral sobre Aranceles y Comercio
HRLJ Human Rights Law Journal
icj International Court of Justice. Corte Internacional de
Justicia
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
IDI Institu de Droit International. Instituto de Derecho In-
ternacional
IHLADI Institute Hispano Luso Americano de Derecho Interna-
cional
ILA International Law Association. Asociacin de Derecho
Internacional
ILM International Legal Materials
MERCOSUR Mercado Comn del Sur
NU Naciones Unidas
OACI Organizacin de la Aviacin Civil
ODECA Organizacin de Estados Centroamericanos
OEA Organizacin de Estados Americanos
OIEA Organismo Internacional de Energa Atmica
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
OMC Organizacin Mundial del Comercio
OMI Organizacin Martima Internacional
OMM Organizacin Meteorolgica Mundial
OMPI Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
OMS Organizacin Mundial de la Salud
ONG Organismo No Gubernamental
ONU Organizacin de las Naciones Unidas
ONUDI Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial
O PAN A I. Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares
en la Amrica Latina y el Caribe
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 8

ABREVIATURAS M.VS USUALES
OPS O r g a n i z a c i n P a n a m e r i c a n a de la Salud
OTAN O r g a n i z a c i n del Tratado del Atlntico N o r t e
Pg. pgina; p a g e
Par. prrafo; paragraph
PASIL P r o c e e d i n g s of the American Society of International Law
PMA Programa Mundial de Alimentos
PNUD P r o g r a m a de las N a c i o n e s U n i d a s para el Desarrollo
PNUMA Programa de las N a c i o n e s Unidas para el M e d i o Ambiente
RGADI Recueil d e s Cours de l ' A c a d m i e de Droit International
de La Haye
REDI Revista E s p a o l a de D e r e c h o Internacional
Reports (ICJ) Reports of J u d g e m e n t s , Advisorv O p i n i o n s a n d Orders
o f t h e International Court o f Justice
RGDIP Revue G e n r a l e de Droit International Public
RIAA Reports of International Arbitral Awards
RID Rivista di Diritto Internazionale
RUDI Revista U r u g u a y a d e D e r e c h o Internacional
SDN S o c i e d a d d e las N a c i o n e s
SEATO S o u t h East Asia Treaty Organization. Organizacin del
Tratado d e l S u d e s t e Asitico
TLAR Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia R e c p r o c a
UA U n i n Africana
UE Unin Europea
UIT L T nin Internacional d e T e l e c o m u n i c a c i o n e s
UNCIO U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e for the International Orga-
nization. C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s para la Or-
g a n i z a c i n Internacional
UNCTAD C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s sobre C o m e r c i o y
Desarrollo. U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e o n Trade a n d
Development
UNEF U n i t e d N a t i o n s E m e r g e n c y Forc. Fuerza d e E m e r g e n -
cia de las N a c i o n e s U n i d a s
UNESCO U n i t e d N a t i o n s Educational, Scientifc a n d Cultural Or-
ganization. O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s para la
E d u c a c i n , la C i e n c i a y la Cultura
UNICEF U n i t e d N a t i o n s Children's Fund. F o n d o d e las N a c i o n e s
U n i d a s para la Infancia.
UNTS U n i t e d N a t i o n s Treaty Series. R e c o p i l a c i n de Tratados
de N a c i o n e s Cnidas
UPU U n i n Postal Universal
URSS U n i n d e R e p b l i c a s Soviticas Socialistas
YBUN Yearbook o f the U n i t e d N a t i o n s
PALABRAS PREVIAS
Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confo

ocurra durante el curso del 2008, habr culminado una etapa
de mi vida dedicada al derecho internacional. En estos ltimos
ms de cuarenta aos he tenido la suerte y el privilegio de que
todas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabili-
dades, hayan estado directamente relacionadas con esa discipli-
na. He enseado derecho internacional en universidades chile-
nas y de otros pases, he tenido la oportunidad de servir y
representar a mi pas en la diplomacia y de fungir como funcio-
nario internacional, as como de pertenecer a rganos encarga-
dos de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho inter-
nacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca el
impresionante desarrollo que ste ha experimentado en las cua-
tro ltimas dcadas.
Al escribir estas lneas no puedo dejar de evocar a quienes con-
tribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes activida-
des acadmicas y profesionales que me ha correspondido
desempear. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente a
Julio Rui/ Bourgeois, quien al asumir con bros de renovacin la
Direccin de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica
de Valparaso, a comienzos de los aos sesenta, cuando comen-
zaba mi carrera acadmica como ayudante de derecho constitu-
cional, me dio persuasivos argumentos para que decidiera
dedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeos
para que se me concediera una beca de postgrado a fin de que
lo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor-
11 I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT
DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO
tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional,

la formacin terica que recib de grandes maestros italianos, que
me motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de las
instituciones jurdicas internacionales, ha sido un factor impor-
tante en mi formacin. Por ello, al ensear despus el derecho
internacional he procurado que el estudio de sus diferentes ma-
terias comprenda tanto su fundamento terico como su expre-
sin en la realidad de la prctica internacional.
Debo tambin expresar mi reconocimiento a Gabriel Valds,
quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me de-
sempeaba como profesor de derecho internacional pblico en
la Universidad Catlica de Valparaso, me design, a comienzos
de 1966, Asesor Jurdico de la Cancillera, confindome a los 28
aos de edad una de las ms altas responsabilidades jurdico-in-
ternacionales del pas y me otorg la oportunidad de represen-
tar a Chile en la elaboracin y adopcin de las normas de derecho
internacional que estaban surgiendo en esa poca, como el dere-
cho de los tratados, los principios de derecho internacional que
rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados y
el derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a Andrs
Aguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuan-
do enseaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacional
en dos universidades de Caracas, promovi mi designacin como
Secretario Ejecutivo de la referida Comisin, dndome la opor-
tunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafos
que coincidi con uno de los cambios ms significativos de esta
disciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho inter-
nacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi grati-
tud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de Repblica en
1990, al recuperar Chile la democracia, me confiri el honor de
ser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitindome as
participar activamente en la reinsercin internacional de Chile y
en la adopcin de reglas y principios de derecho internacional
que surgieron al inicio de la postguerra fra.
Tambin me ha correspondido estos aos ejercer otras fun-
ciones y responsabilidades en el campo internacional, la ltima
de las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no prolife-
racin de las armas de destruccin masiva, temas de creciente
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I 12
PAIABRAS ['REVIAS
importancia en el actual derecho internacional. Durante todos

esos aos, cuando cumpla esas funciones y actividades, nunca
abandon el ejercicio de la enseanza del derecho internacio-
nal, ya fuera en cursos regulares, como los que impart en tres
Facultades de Derecho chilenas o a travs de cursos, seminarios
y conferencias que dict en diversos pases.
He tenido la oportunidad en estos aos de ser testigo y, en
algunas ocasiones, protagonista -secundario, desde luego- de la
profunda transformacin y vertiginosa expansin del derecho
internacional. Estas experiencias inevitablemente, en alguna
medida, estn presentes en buena parle de este libro. Mi afn,
no obstante, ha sido que ste pueda recoger de la manera ms
fiel y actualizada posible las normas y prcticas que constituyen
el derecho internacional del siglo XXI.
Para ello he procurado exponer cada una de las materias
que comprende su estudio a nivel de licenciatura con riguro-
sa objetividad y tal como se manifiesta en la prctica, precedi-
do de los antecedentes que permitan una mejor comprensin
del asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptibles
de provocar controversias, me ha parecido conveniente dar a
conocer mi opinin personal o adelantar un juicio de valor,
pero slo despus de que el lector haya recibido los antece-
dentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o dis-
crepar de mi parecer.
En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vi-
gente consta en tratados. De ah el nfasis que he puesto en
exponer y desarrollar las diferentes materias a travs de los
correspondientes instrumentos convencionales, aunque tam-
bin para su explicacin e interpretacin haya recurrido a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmen-
te de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prc-
tica i n t e r n a c i o n a l y a la d o c t r i n a p r e v a l e c i e n t e , d a n d o
preferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sin
desconocer el innegable aporte que tienen los autores euro-
peos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tra-
tado que rija una institucin o una materia, he utilizado la
costumbre internacional cuando sta ha sido aceptada como tal,
dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artculos
adoptados por la Comisin de Derecho Internacional. Es el
13 El. I U R I D I C A (HLfHii
DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O
caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos rela-
tivos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Esta-
dos en materia de nacionalidad y de ta proteccin diplomtica,
as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la res-
ponsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, a
falta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el ms
cierto para exponer cul es el derecho aplicable.
Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,
que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada en
la parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,
recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica "An-
drs Bello", una vez que fue adoptada la Convencin de Viena
de 1969; luego las otras materias introductorias al derecho in-
ternacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontraba
en Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Cos-
ta Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992,
estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasin
he actualizado esos primeros cinco captulos incorporando he-
chos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms reciente
de la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto y
quinto he introducido referencias al derecho constitucional de
Chile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitu-
cional de 2005.
La segunda parte, que comprende los captulos sexto al de-
cimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprove-
chando las ventajas que existen en este pas para investigar y
obtener la informacin y documentacin necesarias para escri-
bir una obra como sta.
En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deuda
con muchas personas. En primer trmino, con los que me esti-
mularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momen-
tos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretara
de Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secre-
taras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras or-
ganizaciones internacionales que me proporcionaron documen-
tos e informaciones.
Un especial r e c o n o c i m i e n t o m e r e c e n a q u e l l o s a m i g o s a quie-
n e s les solicit q u e leyeran d e t e r m i n a d o s c a p t u l o s o s e c c i o n e s
editoki u I U R I D I C A ni t mn 14
PALABRAS PREVIAS
relativas a materias en las que son especialistas o poseen una am-

plia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formu-
laron observaciones, el h e c h o de que no me sealaran la
existencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sen-
tido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacados
constitucin alistas, a quienes les di a conocer las correspondien-
tes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en el
derecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEA
Jean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedores
del sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undci-
mo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciar-
ca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de la
Universidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algu-
nas secciones de los tres ltimos captulos.
Por su parte, el distinguido diplomtico uruguavo v Presiden-
te de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Grei-
ber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora el
presupuesto de esa organizacin y me formul algunas obser-
vaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. Alvaro
Arvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funciona-
rios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas,
me proporcionaron importantes informaciones relativas al pro-
ceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiosos
comentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo que
respecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del in-
dividuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesor
de Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entrega
de documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la con-
dicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nac io-
nal Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacin
al Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionara de la Secreta-
ra de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
la seccin del captulo decimotercero que trata sobre la protec-
cin de los derechos humanos por el sistema interamericano,
me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que le
haba enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cua-
les incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a la
responsabilidad penal internacional del individuo, el profesor
15 f n n i i.ii J U R I D I C A DE u i i l l
de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etche-

berry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de ese
captulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en la
ltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte Penal
Internacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Minis-
terio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me propor-
cion algunos importantes antecedentes, especialmente en
relacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Con
todo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que se
contiene en el libro es exclusivamente ma.
En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas fun-
cionaras de la Secretara General del OPANAL, con las cuales
tengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, mi
secretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracteriza
mecanografi el texto, y Jessica Miao, quien me ayud a en-
contrar en Internet una buena parte de los documentos e in-
formaciones que en l se contienen. De ms est decir que esa
colaboracin de estas dos competentes funcionaras me la pro-
porcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.
Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien por
el empeo que puse por escribir este libro la priv en estos lti-
mos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana del
descanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijos
dedico este libro.
EVC
Enero de 2007
miTOkiAi. JURIDICA DI C H I I H 16
C A P T U L O PRIMERO
I N T R O D U C C I N A L D E R E C H O INTERNACIONAL
Seccin I
NOCION Y PRESUPUESTOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Denominacin
El trmino "derecho internacional" "hilernational law'- fue em-
pleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico Jeremas
Bentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho era
conocida como "derecho de gentes," expresin que provena del
jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la Edad
Media, pas a designar al derecho comn a los diferentes pue-
blos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1
La expresin "derecho de gentes" prevaleci hasta las pri-
meras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la suele
emplear a veces como sinnima del derecho internacional. Es
significativo al respecto que el primer libro sobre la materia en
Amrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno Andrs
Bello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente
Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pas
a denominarse Principios de Derecho Internacional.
1
Sin embargo, algunos de esos fundadores, como Vitoria y Surez, supieron
distinguir entre un jus geniium, propiamente tal, y un jus nter gentes, como dere-
cho especficamente aplicable a las relaciones de los Estados entre s. No obstan-
te, esa distincin posteriormente no prosper.
17
Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamente

el abandono del trmino derecho internacional, han sealado
que a esta ciencia jurdica se la podra caracterizar mejor con
otras expresiones. .As, Phillip Jessup se refiere a un "derecho
transnacional", 2 James Brierly emplea las expresiones "derecho
de las naciones", 3 C, Wilfred Jenks utiliza la denominacin "de-
recho comn de la humanidad", 4 y Kotaro Tanaka opta por el
trmino "derecho mundial"."
Con todo, el trmino derecho internacional (international law)
para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prc-
tica, designndosele en las principales otras lenguas romances como
"divil international," "diritto xntenmxicmaW y "dimto internacional".
2. Concepto de derecho internacional pblico

La definicin ms difundida del derecho internacional pblico
es aquella en que se seala que ste regula las relaciones entre
los Estados independientes.
Sin embargo, a u n q u e esa definicin no es e n t e r a m e n t e
inexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derecho
internacional, adems de regir las relaciones entre los Estados,
regula la situacin de otros sujetos de este ordenamiento jurdi-
co, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales e
incluso, en determinadas circunstancias, los individuos pueden
ser destinatarios de sus normas. De ah que los Estados, si bien
continan siendo los principales sujetos del derecho internacio-
nal, ya no son los nicos.
Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntos
que son regulados por el actual derecho internacional hacen
imposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objeto
de esta disciplina,
- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56.

* J. Brierly. The Law ofNations. Oxford, 1963.
* C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964.
'' K. Tanaka. "Du droit international au droit mondial" en Eludes furidiques
ojjertrs a Juillot de la Morandme. Pars, 1964.
'' Adems de los muchos manuales y tratados de derecho internacional pbli-
co de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definicin u otra similar, ese
mismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia In-
ternacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N" 10. Pg. 18.
tmiokiAL JURIDICA'ns chki 18

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL
Parece por ello preferible definir al derecho internacional

pblico, ms que por los sujetos obligados o el objeto regulado,
por el procedimiento de elaboracin de sus normas. 7 En este
sentido, cabra definirlo como el conjunto de normas que, crea-
das mediante procedimientos apropiados por dos o ms Esta-
dos o por la comunidad internacional en su conjunto, tienen
un carcter jurdico vinculante para sus destinatarios.
As conceptualizado, el derecho internacional pblico est
formado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su con-
tenido, que por proceder de una fuente propia del derecho in-
ternacional -principalmente tratados, costumbres o principios
generales de derecho- han adquirido en un determinado mo-
mento el carcter de jurdicas, esto es, de obligatorias para los
Estados, las organizaciones internacionales y dems destinatarios
de esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.
3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado

El derecho internacional pblico debe distinguirse del derecho
internacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y m-
todo de uno \ otro son diferentes.
Mientras el derecho internacional pblico es un derecho ma-
terial que regula situaciones substantivas, el derecho internacio-
nal privado tiene un carcter formal, ya que su funcin consiste
principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos que
frente a una determinada situacin en la que intervienen uno o
ms elementos de orden extranjero existan varias legislaciones
concurrentes. As, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chi-
le, con cnyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia,
cul legislacin -la chilena o la italiana- deber aplicarse en lo
que respecta a la sucesin? De ese modo, el derecho internacio-
nal privado no proporciona la solucin de fondo al problema, sino
indica en cul legislacin nacional ella debe encontrarse.
7
Este mtodo ha sido utilizado tambin, entre otros autores, por E. Sm en
'Sur la dfinition du Droit des Gens", RGDIP. 1960. Pg. 770; E. Hambro, "The
re la don between International I u\ and Conflict Law" en RCADI. Vol. 105. 1962;
H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, 1965. Pg 172;
A. Miaja de la Muela. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Madrid, 190N.
Pg. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Pblico y Oiganizaciu-
nes Internacionales. Madrid, 1998. Pg. 47.
19 miH lIRDi V . hu
Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente

a las del pblico, se contienen en lo fundamental en las legisla-
ciones internas de cada Estado, aunque tambin dichas reglas
pueden codificarse en tratados o convenciones internacionales
a fin de lograr su unificacin, como ha sucedido con las Con-
venciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el
Cdigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones in-
teramericanas de derecho internacional privado que, a partir de
1975, se han venido celebrando y de los que son partes varios
Estados americanos.
En lo sucesivo, salvo indicacin en un sentido contrario,
cuando nos refiramos al derecho internacional se entender que
lo hacemos al derecho internacional pblico.
4. Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho in-
ternacional general, llamado tambin comn, del derecho in-
ternacional particular o regional. El primero est formado por
las normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todos
los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional com-
prende slo las normas que se aplican a un nmero ms o me-
nos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una
misma regin geogrfica.
El derecho internacional general, estrictamente, est cons-
tituido nicamente por normas consuetudinarias universales o
principios generales de derecho, aunque en la actualidad la Car-
ta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamente
todos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela un
tratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin ser
considerados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales,
esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos,
dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o por-
que sus normas fueron codificadas mediante un consenso de la
comunidad internacional, pueden ser considerados para los que
no son partes de ellos como expresivos de principios generales
de derecho internacional o de costumbres internacionales y, en
ese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejem-
plo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Rela-
ciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.
i m r o R i M J U R I D I C A n r CHIN 20
Por su parte, el derecho internacional particular est forma-

do por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por un
grupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicables
en una determinada regin geogrfica.
En la actualidad, a medida que la interdependencia y la glo-
balizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes,
el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asun-
tos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cual
hay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho in-
ternacional con caractersticas e instituciones propias, algunas
de las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava como
derecho regional.
5. Carcter jurdico del derecho internacional

El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho inter-
nacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sis-
tema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica,
sus normas son observadas por los Estados como categoras ju-
rdicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundan-
cia- derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.
Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evi-
dentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuan-
to a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones.
Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones in-
ternacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las san-
ciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, la
infraccin a una norma de derecho internacional trae normal-
mente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica de
reparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucede
cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramente
moral.
Tambin debe distinguirse el derecho internacional de la
poltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en el
derecho interno, la influencia de sta sea muchas veces deter-
minante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica in-
ternacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de los
Estados tal como stas se manifiestan, independientemente de
las consideraciones de justicia, mientras que el derecho inter-
nacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las
21 IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE
cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamiento

jurdico deben adecuar su conducta.
Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesa in-
ternacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usos
o prcticas que los Estados adoptan por razones de recproca
conveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la con-
viccin jurdica de su obligatoriedad, como es el caso de ciertos
actos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a que
con el tiempo una cortesa se transforme en u n a regla de dere-
cho internacional si los Estados llegan a tener el convencimien-
to de que estn ya no ante una cortesa internacional, sino frente
a una n o r m a consuetudinaria de d e r e c h o q u e d e b e n acatar,
como histricamente sucedi con las inmunidades y privilegios
diplomticos, que comenzaron siendo u n a cortesa para trans-
formarse luego en una norma de derecho.
El carcter jurdico del derecho internacional se manifiesta
al reunir ste los elementos necesarios para ser considerado un
sistema normativo autnomo. Desde luego, posee una autoridad
revestida de la competencia necesaria para elaborar normas ju-
rdicas, por m u c h o que en la generalidad de los casos esa auto-
r i d a d est c o n s t i t u i d a p o r q u i e n e s en definitiva se vern
obligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja de
tener un carcter jurdico por el hecho de que la autoridad que
la crea se identifique con quienes deban observarla; ello suce-
de incluso en el derecho privado interno con ciertos contratos
regidos por la autonoma de las voluntades.
Por otra parte, el carcter j u r d i c o del d e r e c h o interna-
cional se c o m p r u e b a en la prctica misma, en la que los Es-
tados, tanto en sus relaciones recprocas c o m o internamen-
te, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relaciones
internacionales, ios Estados lo invocan en sus peticiones o sus
controversias y tienen el convencimiento de q u e no p u e d e n
sustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las vio-
laciones q u e en la actualidad se p r o d u c e n al d e r e c h o inter-
nacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntos
a l t a m e n t e d e t e r m i n a d o s p o r consideraciones polticas. Inter-
n a m e n t e , los Estados suelen adecuar su legislacin para evi-
tar transgredir las normas internacionales; los tribunales na-
cionales lo aplican como parte de su respectivo o r d e n a m i e n t o
EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LF 22
j u r d i c o nacional y no son pocos los Estados que en su pro-

pia Constitucin h a n h e c h o un formal reconocimiento a la
validez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma que
el d e r e c h o internacional funciona como un verdadero o r d e n
jurdico.
Seccin II
LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y

JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
6. La juncin legislativa
Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es reali-
zada por rganos centralizados y permanentes que legislan de
manera ms o menos general y abstracta para toda la nacin o
una parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no par-
ticipan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lo
normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo
en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como
sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la
autonoma de las voluntades.
En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad interna-
cional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos parti-
cularidades: su descentralizacin y el importante papel que
desempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacin
de la norma.
En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarse
que el derecho internacional no cuenta an con un rgano le-
gislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la Asamblea
General de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus re-
soluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza
vinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a
asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones le-
gislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.
A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin nor-
mativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Pue-
de, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se
23 FDITORtAL J U R I D I C A f CII1U
DERECHO INTERNACIONAL PBI ICO
encuentran obligados frente a una n o r m a jurdica a menos que

hayan concurrido con su voluntad a la formacin de ella. Este ca-
rcter voluntario del derecho internacional queda de manifiesto
en el derecho convencional, el cual constituye la principal fuen-
te del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmen-
te slo obligan a los Estados que son parte de ellos. Tambin tiene
un carcter voluntario el derecho consuetudinario, porque la cos-
tumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tcito, por re-
gla general exige la conducta coincidente de un cierto nmero
de Estados con cuyo concurso ella se va formando.
Sin embargo, hay excepciones a ese carcter voluntario que
ofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones pueden
sealarse las siguientes:
a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partes
de ellos. As, el artculo 2 N 6 de la Carta de las Naciones Uni-
das, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, decla-
ra que la Organizacin tiene poderes respecto de todos los
Estados, incluso para los que no son miembros de la Organiza-
cin, tratndose de asuntos que afectan a la mantencin de la
paz y seguridad internacionales;
b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Es-
tados, incluso a los que no la han reconocido o participado en
su formacin. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de los
nuevos Estados que nacen despus de establecida una costum-
bre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;
c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacio-
nales, al ser aprobadas por un quorum determinado, pasan a ser
obligatorias para los Estados que componen esa organizacin, aun-
que no hayan participado en la votacin o incluso hayan votado
en contra. Por ejemplo, el artculo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridad
son obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organi-
zaciones comunitarias o de integracin pueden tambin ser obli-
gatorias para todos los Estados miembros de esa organizacin.
7. La Juncin ejecutiva
En el ordenamiento interno, la funcin ejecutiva est entrega-
da a un rgano central cuya funcin consiste esencialmente en
IDUOlilAl J U R I D I C A DL CHILE 24
INTRODUCCION AL DERECHO INTERNA( :]< >N.\
obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-

to. asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondien-
tes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepcio-
nes, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se
entrega al propio interesado, como es el caso de la legtima de-
fensa.
El orden internacional, en cambio, carece de un rgano eje-
cutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Esta-
do lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.
Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden in-
terno, es la regla general en el derecho internacional. Adems
de la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque arma-
do -nico caso en que el derecho internacional autoriza a un
Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Es-
tados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y res-
petar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro de
los agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomti-
cas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento de
un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de
cumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en vio-
lacin al derecho internacional, etc.
Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar so-
bre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorg-
nicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayan
surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de
la funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sen-
tido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo a
los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a va-
rios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,
v, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir el
tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos
tratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la ac-
tual prctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden
citarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942,
entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,
Chile y Estados Unidos de Amrica.
Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colecti-
va. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue
el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero
25
insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-

ta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centrali-
zacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al
Consejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamental-
mente disponen que el Consejo de Seguridad p u e d e determi-
nar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o
un acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medi-
das que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,
segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza ar-
mada.
Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejercicio
de la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las
sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al res-
pecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en el
litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra p u e d e re-
currir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtenga
su cumplimiento.
8. La funcin judicial
En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales per-
manentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicial
nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obliga-
toriedad de la jurisdiccin y lajerarquizacin de las diversas ins-
tancias judiciales.
En el actual derecho internacional, el principio bsico con
relacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuando
los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no
se puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la juris-
diccin del tribunal. Ahora bien, los Estados p u e d e n otorgar
competencia a un tribunal internacional de las siguientes ma-
neras:
a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Ese
tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse an-
tes o despus que suija el litigio;
b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal
internacional mediante la llamada "clusula facultativa de juris-
diccin obligatoria", la que consiste en que un Estado declara
que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de con-
m n o R i M J U R I D I C A i>i t m u 26
venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, por

ejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En cuanto al elemento de jerarquizacin, propio de los r-
ganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respec-
to de los tribunales internacionales, los que son independientes
y autnomos entre s. Por lo general, entre ellos 110 existe nin-
guna coordinacin orgnica y de ah que sus sentencias no ad-
miten otros recursos que los que p u e d e n ejercerse frente al
tribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de ni-
ca instancia, por lo que no son susceptibles de apelacin. En el
caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto slo ad-
mite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretacin
y revisin.
Serrin III
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
9. Consideraciones generales
El f u n d a m e n t o del derecho internacional puede ser explicado
desde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obliga-
toriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las inte-
rrogantes de por qu existe? y de por qu obliga?
En realidad esas interrogantes no son propias slo del dere-
cho internacional y ms bien pertenecen a la sociologa jurdi-
ca y a la filosofa del derecho, respectivamente.
El problema de la existencia u origen del derecho interna-
cional, como se expres, es de orden sociolgico y no ofrece
mayores dificultades. Puede sealarse que existe un derecho in-
ternacional en razn de la existencia de la comunidad interna-
cional, en la cual coexisten unidas polticas diferentes que
requieren entrar en una mutua relacin. No pueden concebir-
se, hoy en da, Estados aislados que sean autosuficientes. Esta
necesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pac-
tar, enviarse recprocamente representantes, resolver las dispu-
tas que sutjan y de formar entre ellos otras agrupaciones para
un beneficio comn, generan vnculos de tal entidad que de-
27 n n uii'i.M llJIliniCA i>! a u u

ben ser regulados por normas, las que precisamente constitu-

yen el derecho internacional.
Pero el principal problema, en lo que respecta a la funda-
mentacin del derecho internacional, consiste en determinar
por qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Esta-
dos. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no ha
habido criterios coincidentes.
Para los internacionalistas clsicos -principalmente Vitoria,
Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vat-
tel- el fundamento de la validez del derecho internacional, como
la de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para es-
tos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en la
naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas
aceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustar
su conducta.
El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la vali-
dez del derecho internacional fue haber contribuido a su gesta-
cin y fndamentacin inicial. Sin embargo, en la medida en
que se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, las
explicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueron
haciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligato-
riedad del derecho internacional.
Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar el
f u n d a m e n t o del derecho internacional desde otros puntos de
vista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos gru-
pos o corrientes: las que sostienen como f u n d a m e n t o la volun-
tad de los Estados, denominadas genricamente teoras volun-
taristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, a
las cuales, en general, puede designrselas como teoras objeti-
vas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autoli-
mitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de la
voluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la co-
munidad internacional.
Por su parte, las principales teoras objetivas que explican el
fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fue-
ra de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma
Pacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista,
y d) la jusnaturalista.
EDITORIAL JURIDICA nf ( lllli 28

10. La doctrina de la autolimitacin

Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de la
autolimitacin en el pensamiento de Hegel y de Ihering, esta
explicacin del fundamento del derecho internacional encuen-
tra en el constitucionalista alemn Georg Jellinek su principal
expositor.
Segn Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano,
no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de ser
tal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en vir-
tud de su propio inters y conveniencia, autolimitando su sobe-
rana voluntad. Slo puede comprometerse a s mismo con el
deber de respetar aquellas normas que ha contribuido a cu ai.
El mismo Jellinek admite que un Estado tiene derecho a libe-
rarse de las obligaciones contradas que juzgue contrarias a sus
intereses.
Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables.
Si el derecho internacional se basase exclusivamente en volun-
tades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente,
perdera toda su obligatoriedad, amenazando as seriamente la
estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.
11. Doctrina de la delegacin del derecho interno

Esta segunda explicacin de tipo vol un taris ta ha sido enuncia-
da por el jurista alemn Max Wenzel.
Para Wenzel la Constitucin de todo Estado contempla dos
modos de creacin de normas jurdicas: la ley, que constituye
una declaracin unilateral de voluntad del Estado, y el tratado,
el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Es-
tado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas por
otras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para ser
modificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Cons-
titucin, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que los
han celebrado. Por lo mismo, la violacin de un tratado sera
una infraccin a la Constitucin. De ese modo, esta doctrina fun-
da las obligaciones internacionales de los Estados en el derecho
constitucional de cada uno de ellos.
La explicacin de Wenzel resulta tan inadecuada como la de
Jellinek para fundamentar el derecho internacional, toda ve/ que
29 i ni iiiriai JURIDICA ol i iu11

la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la volun-

tad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus com-
promisos internacionales modificando su Constitucin. Por lo
dems, la prctica internacional desmiente plenamente que los
compromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dis-
pongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello no
slo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudencia
internacional, la cual ha expresado que "un Estado no puede
invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para des-
vincularse de una obligacin internacional", 8 sino por la propia
actitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transfor-
maciones constitucionales en su interior, incluso cuando desapa-
rece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsito
de continuar respetando las obligaciones internacionales con-
tradas.
12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados

El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidad
de Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedad
del derecho internacional en la voluntad comn de los Estados,
ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los trata-
dos, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacio-
nales.
Segn este autor, la nica fuente del derecho internacional
es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular
de un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pue-
den obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tan
slo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puede
explicar la validez del derecho internacional.
A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que un
Estado una vez que ha manifestado su consentimiento no pue-
de modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al res-
pecto Triepel:
Desde el m o m e n t o en que una n o r m a ha sido creada mediante un
a c u e r d o , s l o p u e d e ser d e r o g a d a m e d i a n t e o t r o a c u e r d o , l o q u e sur-
g i m e d i a n t e l a f o r m a c i n d e u n a v o l u n t a d c o m n s l o p u e d e des-
* CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.
MEMORIAL JURIDICA l'L < MILI 30

a p a r e c e r m e d i a n t e u n c a m b i o d e l a m i s m a voluntad c o m n , nunca
c o n el c a m b i o de u n a v o l u n t a d individual de las q u e f o r m a b a n la vo-
l u n t a d c o m n . C i e r t a m e n t e , la fuerza vinculante de la voluntad co-
m n para la v o l u n t a d individual se basa en b u e n a parte en q u e la
voluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, ya
q u e ella m i s m a ha participado en su formacin; pero no es m e r a m e n t e
la p r o p i a v o l u n t a d la q u e vincula en d e r e c h o internacional la volun-
tad del Estado. La d e c l a r a c i n del c a m b i o de voluntad h e c h a slo por
un Estado no es, p u e s , s u f i c i e n t e para d e r o g a r para l la n o r m a jur-
dica p r o m u l g a d a a n t e s c o n s u a p r o b a c i n . 9
A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Es-

tados representa un progreso con respecto a las anteriores teo-
ras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada para
fundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,
la explicacin de que las costumbres internacionales constitu-
yen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente.
Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que se
incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclu-
sivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarse
el porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del
derecho internacional, se da por sentada su existencia.
13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional

Como una variante de la explicacin de la voluntad comn de
los Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh LatUerpacht
ha buscado en la voluntad de la comunidad internacional la
fuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as como
en el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,
expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el dere-
cho internacional es la voluntad de la comunidad internacio-
nal manifestada en las fuentes formales de creacin de las
normas jurdico-intei nacionales, la que le confiere el carcter
obligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximue
est servanda.
Segn expresa Lauterpacht:
'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Textu tra-
ducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho Internacional
Pblico. Madrid. 1972. Pg. 31.
31 fDironJAL JURIDICA HKHIII

La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Esta-

do debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucin
o, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo de
una mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad del
Estado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costum-
bres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin dele-
gada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados que
son convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis ori-
ginal en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la
comunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttu-
lo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la volun-
tad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho
de su existencia, esto es, de la "razn de las cosas", los rganos <3e
formacin de la voluntad de la comunidad internacional son, en au-
sencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo con-
sentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que son
susceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente por
los tribunales internacionales. Una hiptesis inicial expresada en los
trminos de voluntas dvitatis maximae est servando, indicara como fuen-
te de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que se
expresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyen-
tes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho que
ninguna comunidad civilizada puede ignorar.10
Si bien en esta doctrina la voluntad de la "comunidad inter-

nacional, como tal, no es la voluntad de los Estados individua-
les",11 de todas maneras en ella se hace descansar la obligatorie-
dad del derecho internacional en consideraciones derivadas
nicamente de las voluntades estatales, componentes de esa co-
munidad internacional, ofreciendo as inconvenientes similares
a los de la doctrina de Triepel, ya que como ella se considera a
la costumbre como un acuerdo tcito entre los Estados que for-
man esa comunidad y se da por sentada la existencia del dere-
cho internacional. Por otra parte, aun si se admitiera que la vo-
luntad de la comunidad internacional puede ser el fundamento
de la obligatoriedad del derecho internacional, ello no explica-
ra la validez de las normas internacionales de carcter bilateral
o regional, adoptadas o formadas independientemente de la co-
10
H. Lauterpacht. The Function of Law in International Community. Oxford.
1933. Pgs. 421-422.
11
Ibd. Pg. 423.
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 32
Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatorie-

dad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, so-
bre todo si se considera que al tiempo de ser formulada por
Lauterpacht - 1 9 3 3 - la comunidad internacional no haba adqui-
rido el grado de desarrollo, institucionalidad y representad vi dad
que ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juris-
tas posteriores, como Wilfred Jenks, 12 insistan en buscar el fun-
d a m e n t o del d e r e c h o internacional en la existencia de una
comunidad internacional.
14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda

Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italiano
Dionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho in-
ternacional.
Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del d e r e c h o interna-
cional radica en el principio f u n d a m e n t a l de que los Estados
d e b e n cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta
sunt servanda, n o r m a a la cual Anzilotti le atribuye "un valor
objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hipte-
sis primera e indemostrable". 1 3 Segn este mismo autor, el
h e c h o de que la n o r m a pacta sunt servanda no sea suscepti-
ble de u n a ulterior demostracin desde el p u n t o de vista ju-
rdico:
N o q u i e r e d e c i r q u e e l p r i n c i p i o n o sea p o s i b l e d e ser d e m o s t r a -
d o d e s d e o t r o s p u n t o s d e vista ( t i c o , p o l t i c o , e t c . ) ; p e r o e l l o e s
i r r e l e v a n t e c o n r e s p e c t o a la d i s c i p l i n a q u e est basada en el estu-
d i o d e s u s reglas. D e l m i s m o m o d o , l a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l q u e
i m p o n e o b e d i e n c i a a las r d e n e s d e l s o b e r a n o o d e l p a r l a m e n t o
e s i n d e m o s t r a b l e d e s d e e l p u n t o d e vista del o r d e n j u r d i c o , e s in-
d e p e n d i e n t e de las r a z o n e s ticas, p o l t i c a s e histricas s o b r e las
cuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamento
determinado.N
- Vase especialmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as the
basis of obligation in International Law", en Hommage d'une gnration de junstes
au Prsident Bmdmant. Pars. 1960. Pgs.280-299.
n
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio
Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 4.r>.
11
Ibd.
I 'I fOll-U [ U R D I C A I H ' MILI

La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despus

Anzilotti:
D e t e r m i n a , e n c o n s e c u e n c i a , c u l e s s o n las n o r m a s q u e f o r m a n u n
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o d e t e r m i n a d o y les p r o p o r c i o n a u n i d a d . Lo q u e
distingue el o r d e n j u r d i c o es q u e , en e s e o r d e n internacional, el prin-
c i p i o pacta sunt servanda no d e s c a n s a , c o m o en el d e r e c h o i n t e r n o ,
e n u n a n o r m a superior: e s ella m i s m a l a n o r m a s u p r e m a . 1 5
Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,

la que constituye "el ordenamiento jurdico de la comunidad de
los Estados", Anzilotti pretende conferirle un carcter metasi-
co a su concepcin, por lo cual rechaza las explicaciones de tipo
voluntarista, tanto de la teora de la autolimitacin del Estado,
como de la voluntad comn de los Estados".
No obstante el mrito indiscutible que tiene esta doctrina,
al intentar f u n d a m e n t a r el derecho internacional en una nor-
ma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aun-
q u e sean stos q u i e n e s la hayan c r e a d o , la explicacin de
Anzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmente
vacos insalvables.
Desde luego, en el actual derecho internacional, la norma
pacta sunt servanda no tiene el carcter axiomtico y absoluto que
le atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorpo-
rada al derecho internacional positivo como una de las reglas
bsicas que regulan la comunidad internacional organizada. Ex-
presamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacio-
nales, por el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas; por
el artculo 18 de la Carta de la Organizacin de los Estados Ame-
ricanos; y por el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados.
Tampoco se la puede considerar como una norma incondi-
cional y absoluta, pues est sujeta a una serie de calificaciones.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por
ejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de las
cuales se pueden legtimamente dejar sin efecto algunos trata-
dos, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se
11
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio An-
zilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.
Ih
Ibd. Pg. 46.
mnoRiAL JURIDICA titanu 34

basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsica

que, sirvindole de f u n d a m e n t o a ella misma, a la vez pueda ca-
lificar qu pactos deben cumplirse y cules son susceptibles de
dejarse sin efecto.
Por otra parte, aun si se admitiera que la norma pacta sunt
sewanda es idnea para fundamentar el derecho internacional
convencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de las
otras fuentes de derecho internacional, como la costumbre in-
ternacional o los principios generales de derecho, respecto de
los cuales es inadmisible recurrir al subterfugio de que se trata-
ra de acuerdos tcitos.
15. Doctrina sociolgica jurdica

El ilustre internacionalista francs George Scelle ha intentado
fundamentar no slo la existencia u origen del derecho inter-
nacional, sino, adems, su validez y obligatoriedad en conside-
raciones extradas de la sociologa.
Para Scelle, la fuente del derecho internacional es la misma
que la de cualquiera otra rama del derecho: es nica y radica
en el hecho social Toda norma social o intersocial, nos dice:
Deriva de la e x i g e n c i a q u e se i m p o n e p o r s m i s m a a los individuos,
si no se respeta, si no se lleva a c a b o la solidaridad del g r u p o , ste se
d e s v a n e c e y d e s a p a r e c e . La f u e n t e del d e r e c h o internacional se des-
p r e n d e de las r e l a c i o n e s internacionales. El carcter obligatorio del
d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l deriva as de la n e c e s i d a d de esas relaciones,
las q u e h a n sido o r i g i n a r i a m e n t e indispensables para la vida de cada
g r u p o y q u e han a d q u i r i d o p o r la divisin del trabajo, la fuerza de
una n e c e s i d a d biolgica. 1 7
La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente,

constituye un instrumento valioso para explicar la existencia
del derecho internacional. Pero esa explicacin, limitada ex-
clusivamente a consideraciones de o r d e n social, resulta insufi-
ciente para f u n d a r la validez y obligatoriedad de sus normas.
Por eso fue que al comenzar este estudio de la fundamenta- :
cin del derecho internacional expresamos que los problemas
de la existencia y de la obligatoriedad del derecho internacio-
17
George Scelle. Prris de Droit des Gens. Yol. 1. Pars. 1952. Pg. SI
35 mi
nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de la

sociologa jurdica.
Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentado
explicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del de-
recho internacional, recurriendo a los aportes de la sociologa.
Entre los ms destacados de estos autores se encuentran el nor-
teamericano Myres S. Me. Dougal, 18 el britnico Georg Schwar-
zenberger ia y el belga Charles de Visscher.20
16. El normavismo
La posicin normativista o de la norma originaria se confunde
con su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno de
los grandes juristas del siglo XX.
Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", des-
provista de toda consideracin sociolgica o poltica.
En la concepcin kelseniana la validez de una norma, tanto
nacional como internacional, depende siempre de la validez de
otra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginar
un sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cual
la norma situada en la cspide de la pirmide sera la norma
originaria de la cual derivan todas las otras. As, en el derecho
interno de un Estado, el acto por el cual un funcionario poli-
cial detiene a un delincuente es vlido porque ha sido ordena-
do por un juez; la sentencia del juez es vlida porque ha sido
dictada conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el cual, a
su vez, es vlido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Cons-
titucin, la que, por su parte, es el resultado de un proceso de
reforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a la
primera Constitucin, que para Kelsen es la norma originaria
de la cual derivan su validez todas las otras.
Ahora bien, segn Kelsen, el derecho internacional tambin
encuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-
18
Vase especialmente Myres S. Me. Dougal, "International Law, Power and
Policy". RCADI. Vol. 84. 1953.
Vase especialmente Georg Schwarzenberger, La Poltica del Poder (trad.)
Mxico. 1960.
a
" Vase especialmente Charles de Visscher, Teoras y Realidades en Derecho In-
ternacional Pblico (trad.). Barcelona. 1962.
EDI TORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 36
naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala al

respecto Kelsen:
Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional, tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-
ma bsica (originaria) del orden jurdico nacional. Tenemos que par-
tir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por
qu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la
proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si
nuevamente inquirimos por qu este tratado es vlido, seremos re-
trotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarse
de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que
se expresa comnmente por medio de la expresin "pacta sunt servan-
da". Esta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacio-
nal general, y ste es creado por la costumbre constituida por los actos
de los Estados. La norma bsica del derecho internacional, por lo tan-
to, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un he-
cho creador de normas, y podra enunciarse del siguiente modo: los
Estados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre.
El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base
de esta norma, es el primer escaln en el orden jurdico internacio-
nal. El grado siguiente est formado por las normas creadas por los
tratados. La validez de estas normas depende de la norma "pacta sunt
servanda', la que a su vez es una norma perteneciente a la primera
etapa del derecho internacional general, que es el derecho consue-
tudinario. La tercera etapa est formada por normas creadas por r-
ganos que a su vez son creados por tratados, como por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de
la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales de arbitraje.*1
La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstante

la brillante fuerza intelectual desplegada en su creacin y su apa-
rente consistencia lgica. Desde luego, su empeo en separar
absolutamente el derecho de todas las relaciones sociales es en-
teramente ficticio. El derecho no puede existir si, precisamen-
te, no est destinado a regular situaciones sociales.
Por otra parte, la construccin piramidal del derecho idea-
da por Kelsen, segn la cual las n o r m a s jurdicas estn someti-
das a la rgida jerarquizacin de una norma originaria y suprema,
21
Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Ai-
res. 1965. Pgs. 357-358.
37 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histri-

ca. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, supo-
ner que esa norma originaria y suprema es aqulla "que admita
a la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya vir-
tud "los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por
costumbre", conduce a una irreal estratificacin del orden in-
ternacional.
No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho
"puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vi-
scher, "la positividad de las normas depende nicamente de su
reductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipot-
tica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico". 22
17. Eljumaturalismo
Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fun-
damentacin del derecho internacional ha hecho que algunos des-
tacados internacionalistas del siglo XX -como el francs Le Fur,23
el britnico Brierly,^ el austraco Verdross,25 el japons Tanaka,26 o
el espaol Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,
a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insis-
tan en encontrar su fundamento en el derecho natural.
Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel
conjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del
hombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho na-
tural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunque
en sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ello
signifique una variacin de lo esencial del precepto.
" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ).

Barcelona. 1962. Pg. 70.
3:1
Vase, especialmente, L. de Fur, "La Thorie du Droit Naturel depuis de
XVII sicle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.
LM
Vase, especialmente,J. L. Brierly, Le fondement du caractre obligatoire
du droit international". RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963.
Pgs. 54-56; y The Basis of obligalions in International Law. Oxford. 1958.
2
' Vase especialmente. Alfred Verdross. "Fondement du droit international",
RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1974. Pg. 58.
Jb
Vase, especialmente, Kotaro Tanaka. "Du Droit international au droit
mondial". Ob. cit. Pgs. 547-570.
Vase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Inter-
nacional Pblico. Madrid. 1970. Pgs. 69-81.
EDITOKIAL J U R I D I C A D I O H N I 38
La aplicacin del derecho natural no slo llega a la persona

humana, a la cual ste le reconoce una serie de derechos subje-
tivos, sino que tambin se extiende a las sociedades, incluvendo
a la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongacin
de las diversas sociedades nacionales.
Sobre la base de la deduccin de la razn, el derecho natu-
ral reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales,
como seran, en el orden internacional, las obligaciones de res-
petar los compromisos libremente adquiridos o de reparar los
peijuicios injustamente causados. Estos principios bsicos enun-
ciados por el derecho natural deben ser recogidos por el dere-
cho positivo. Como seala Le Fur:
El d e r e c h o positivo no crea, s i n o s o l a m e n t e expresa - e s decir, esta-
blece, d e t e r m i n a y p r e c i s a - el d e r e c h o natural, o t o r g n d o l e su nor-
mal i n v e s t i d u r a c o n s i s t e n t e e n u n a s a n c i n , i n d i s p e n s a b l e e n l a
prctica.^
El gran problema que ofrece el derecho natural como fun-

damentacin del derecho internacional, aun admitiendo su va-
lidez, es que su excesiva generalizacin impide muchas veces
precisar su contenido. Ella ha significado en el campo propio
del derecho internacional que su enunciacin e interpretacin
haya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradic-
torias. As, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho na-
tural" el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursos
naturales, cancelando por ello una indemnizacin determina-
da nicamente por sus posibilidades econmicas, como el crite-
rio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, la
indemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada y
efectiva.
18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho

internacional
Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly. segn la
cual "el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin espe-
cial de e x p l i c a r por qu el derecho al cual se dedica posee un
J
* L. de Fur. Ob. cil., en RCA11I. de 1927. Pg. 399.
39 innomi Ltmk
carcter obligatorio", 29 creemos q u e es posible extraer algunas

conclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pue-
den ser de alguna utilidad desde el exclusivo p u n t o de vista
de esta disciplina.
La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de to-
das las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podra conce-
birse la obligatoriedad del derecho internacional si ste descansara
nicamente en el mero consentimiento de los Estados.
El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, ne-
gar la enorme gravitacin que tiene el consentimiento de los
Estados en la formacin del derecho internacional. Dado que
ste ofrece un escaso grado de institucionalizacin y se presen-
ta como un sistema jurdicamente descentralizado, es explica-
ble ese carcter predominantemente consensual que ofrecen la
mayora de las normas jurdico-internacionales.
Sin embargo, aun los ms recalcitrantes voluntaristas tendrn
que convenir que en el actual derecho internacional existen nor-
mas obligatorias que no descansan en las meras voluntades es-
tatales. As, adems de la costumbre internacional - l a cual, como
se ver posteriormente, no deriva slo del consentimiento de los
Estados- en el propio campo del derecho convencional se pue-
de apreciar que ciertos tratados p u e d e n llegar a producir efec-
tos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el caso
del ms importante de todos los tratados, la Carta de las Nacio-
nes Unidas, cuyo artculo 2 N 6 le atribuye poderes a la Orga-
nizacin para actuar con respecto a los Estados que no son
miembros de ella en la medida que sea necesario para mante-
ner la paz y la seguridad internacionales. An ms, en el actual
derecho internacional se reconoce la existencia de ciertas nor-
mas imperativas - d e n o m i n a d a s jus cogens- a las cuales los Esta-
dos voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas impe-
rativas han sido expresamente reconocidas a la Convencin de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamen-
to nico del derecho internacional no slo son filosficamente
inaceptables sino, adems, se encuentran contradichas por el
actual ordenamiento jurdico internacional.
J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6H ed.).1963. Pg. 56.
EDITORIAL J U R I D I C A HI L H I I I 40
I N T R O D U O ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL
De ah que la conclusin siguiente lleve necesariamente a

f u n d a m e n t a r la obligatoriedad del derecho internacional en
consideraciones objetivas que trascienden las voluntades de los
Estados, a u n q u e sin llegar a desconocer el importante papel
que dichas voluntades desempean en la creacin y manten-
cin de la vigencia de tales normas jurdico-internacionales.
Pero dnde d e b e n encontrarse esas normas objetivas, supe-
riores a las voluntades estatales?, ;en la norma pacta sunt ser-
vanda, como seala Anzilotti?; ;en el hecho social que afirma
Scelle?; ;en u n a norma originaria y bsica, la que constituye
el f u n d a m e n t o de la obligatoriedad de las otras normas poste-
riores, como preconiza Kelsen?; ;en un orden natural, como
reclaman los jusnaturalistas?
Cuando se analizaron esas teoras objetivas vimos que nin-
guna de ella poda de un modo satisfactorio explicar enteramen-
te la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otra
parte, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser uti-
lizados - e n diferente medida, claro est- para fundamentar la
obligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos,
ciertos aspectos de l.
La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera que
se la formule -ya sea como una norma axiomtica, como sostie-
ne Anzilotti, o como la norma originaria de carcter consuetu-
dinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas funda-
mentales que se e n c u e n t r a n incorporadas al derecho
convencional, tal cual es efectivamente en la actualidad-, cons-
tituye indudablemente u n o de los pilares sobre los que descan-
sa gran parte del derecho internacional convencional. Su sola
enunciacin es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, en
principio, la obligatoriedad de los compromisos internaciona-
les libremente contrados por los Estados.
Las explicaciones de tipo sociolgico - d e las cuales Scelle es
el iniciador en el campo del derecho internacional- resultan hov
da imprescindibles para comprender la vigencia de las normas
jurdico-internacionales, las cuales slo pueden ser tales en la
medida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales.
Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derecho
internacional slo conserva su fuerza de aplicacin si ella se en-
cuentra sujeta a la doble exigencia de:
41 EDITORIAL JURIDICA DICHILL

El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades so-

ciales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prctica
de los Estados.11"
Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso al
mtodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sir-
va de f u n d a m e n t o a las otras n o r m a s jurdico-internacionales,
puede ser un valioso aporte a la fundamentacin de esta disci-
plina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jimnez de Ar-
chaga, uno de los ms destacados internacionalistas latinoame-
ricanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista urugua-
yo, al igual que Kelsen, se "debe obedecer lo que disponga el
constituyente o legislador originario", 31 lo cual, en el derecho
internacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen,
que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador ori-
ginario u rgano constituyente primero puede variar histri-
camente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados domi-
nantes que impongan la ley internacional a los dems, como
aconteci con la Santa Alianza, o tambin puede ser, agrega
Jimnez de Archaga:
El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democrtica
e igualitaria, o una mayora de la comunidad internacional, como ocu-
rre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Na-
ciones Unidas y dictaron la estructura bsica de la comunidad
internacional contempornea/1"
As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fun-
damentar toda aquella importante parte del actual derecho inter-
nacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puede
considerrsele como una norma originaria y suprema en razn del
acuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra
Mundial para establecer un nuevo orden internacional.
En un sentido similar, la fundamentacin del derecho inter-
nacional por la voluntad de la comunidad internacional puede
emplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas
Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barce-

lona. 1962, Pg. 144.
:!
E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo.
1959. Pg. 49.
M
Ibd.
LDITOKIAI I U R I D I C A D E CHILE 42
INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACION.AL
que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expre-

sin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fun-
damento del derecho internacional en la voluntad de la comu-
nidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado de
institucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en la
actualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que los
procedimientos de que goza la comunidad internacional para
la creacin de las reglas y principios del derecho internacional
se han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar un
ejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Es-
tado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeter-
minacin de los pueblos o el respeto a los derechos esenciales
de la persona humana, ello se ha debido precisamente a que
tales principios han sido declarados como principios de dere-
cho internacional en forma constante y reiterada por los rga-
nos de la comunidad internacional.
Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo para
explicar con entera precisin el carcter vinculante de una de-
terminada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser l-
tima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de
lograr la integracin de esa norma dentro de un necesario or-
den internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escri-
to con acierto al respecto Brierly:
La razn ltima q u e e x p l i c a el carcter obligatorio de t o d o el dere-
c h o es q u e el h o m b r e , ya sea c o n s i d e r a d o c o m o un individuo aislado
o c o m o a s o c i a d o c o n o t r o s h o m b r e s f o r m a n d o u n Estado, est impe-
lido, en tanto q u e es un ser razonable, a creer q u e el principio q u e
rige el m u n d o en q u e ha de vivir es el o r d e n y no el caos.' 1
El examen de diversas doctrinas analizadas denota que to-

das ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusin-
ternacionalista para e n c o n t r a r una explicacin racional y
coherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No se
trata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esas
doctrinas -conceptualmente imposible, por lo dems, de lograr-
para de ese modo buscar una fundamentacin general y perma-
nente de todo el derecho internacional.
" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pg. W.
43 HHKIKI.U JUR II MCA ; >i < mi i

Como se expres anteriormente, no es a esta rama del dere-

cho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad como
sistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista que
quiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-interna-
cional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidos
que ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos ade-
cuadamente en funcin de esa norma invocada como obligato-
ria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensin
de las normas del derecho internacional, el fundamento de la
obligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse en
trminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que sea
idnea para fundamentar todo el derecho internacional.
Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrina-
rio a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en la
actualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando ste
daba sus primeros pasos como un sistema normativo y resulta-
ba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Esta-
dos en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayores
dificultades las normas del derecho internacional, sin necesidad
de racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reco-
nocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el he-
cho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza el
derecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo de-
dic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, al
expresar:
La m e j o r p r u e b a de la e x i s t e n c i a del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l es q u e
cada Estado r e c o n o c e n o s l o s u e x i s t e n c i a , s i n o t a m b i n l a obligato-
riedad q u e t i e n e de observarlo. Es p o s i b l e q u e los Estados v i o l e n la
n o r m a i n t e r n a c i o n a l d e l m i s m o m o d o q u e los i n d i v i d u o s violan las
leyes n a c i o n a l e s , p e r o ni los Estados ni l o s i n d i v i d u o s d e f i e n d e n esas
v i o l a c i o n e s a d u c i e n d o q u e s e e n c u e n t r a n p o r e n c i m a del d e r e c h o . . .
Los Estados d e f e n d e r n s u c o n d u c t a d e mil o t r o s m o d o s , c o m o ne-
g a n d o q u e l a n o r m a cuya violacin s e les atribuye sea legal, a l e g a n d o
u n s u p u e s t o d e r e c h o d e a u t o c o n s e r v a c i n superior a l d e r e c h o c o m n ,
o b i e n s o s t e n i e n d o otras e x c u s a s m s o m e n o s sinceras; p e r o n u n c a
los Estados alegarn q u e es d u d o s a la existencia real del d e r e c h o in-
ternacional y su obligatoriedad. 3 ''
3J
J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.
EDITORIAL JURDICA DE C H I I E 44
INTRODUCCION AI, DERECHO INTERNACIONAL
Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efec-

tivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedad
del derecho internacional, en el mundo globaizado e interde-
pendiente del siglo XXI. esa constatacin resulta muchsimo ms
evidente.
En la actualidad el derecho internacional se presenta como
el ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tie-
ne menos transgresiones.
Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamerica-
no, "cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza,
cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adqui-
rimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional",
normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las que
tienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles". l7>
Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violaciones
ostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en
2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados in-
vadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internaciona-
les, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero ese
tipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excep-
cionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes de
Estado que importan una quiebra del orden constitucional de
un Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas vio-
laciones provocan un profundo sentimiento mavoritario para
que, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico con-
culcado mediante el imperio del derecho como la nica forma
de lograr la estabilidad y la paz.
Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convenciones
internacionales respecto a materias que usitalmente eran regu-
ladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia y
menores, materias comerciales y laborales, tipificacin de cier-
tas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y, :
desde luego, los derechos humanos- han significado que cada
vez ms el derecho internacional se est aplicando en la acta- :
lidad como parte integrante del ordenamiento jurdico interno
de los Estados e incluso los tribunales superiores han comenza-
do a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Es-
y
' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001. Pg. 2.
45
tado los tratados u otras normas vigentes de derecho interna-

cional.
De ese modo, sin desconocer la importancia que tuvo en el
pasado encontrar una explicacin coherente para fundamentar
la existencia y obligatoriedad del derecho internacional, al ser
hoy da tan evidente su acatamiento, en la prctica el ejercicio
de buscar un fundamento para su obligatoriedad reviste en la
actualidad, ms que una importancia prctica, un inters prin-
cipalmente doctrinario, similar al que tiene la fundamentacin
del derecho en general.
EDITORIAL IURID1CA DE C H I N 46
CAPTULO S E G U N D O
E V O L U C I N HISTRICA DEL D E R E C H O
INTERNACIONAL
Seccin I
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS

ORGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\
19. Origen histrico del derecho internacional

El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse
el orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propia-
mente, no puede afirmarse la existencia de un derecho interna-
cional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, donde
las ligas anflctinicas -consideradas como un esbozo de relacio-
nes internacionales- no tuvieron ninguna gravitacin significati-
va en el posterior desarrollo de las normas jurdicas de la
comunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano,
en la que el m u n d o conocido estaba sujeto a una sola autoridad
y en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanos
romanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en
la Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feu-
dal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seo-
res, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontraban
subordinados a la autoridad del Papa, investido de una sobera-
na preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico,
al que se consideraba heredero del Imperio Romano. 1
1
Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin hist-
rica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an-
47 I 1111 ORI AL [URID1CA DFOIILL

Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho inter-

nacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades ita-
lianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comerciales
entre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente represen-
tantes, originando as las modernas instituciones diplomtica y
consular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Oc-
cidental de varios Estados nacionales -particularmente en Espa-
a, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidas
y sujetos a la autoridad de monarcas que logran i m p o n e r obe-
diencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad poltica
independiente de sus reinos, cuando se origina el derecho in-
ternacional.
J u n t o a la formacin de esos Estados nacionales y la conse-
cuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente en
caso de guerra, otros factores como la expansin de la navega-
cin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes
portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, el
descubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan ori-
gen a una serie de problemas y situaciones a los que los telo-
gos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estas
nuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico su-
perior. De ese modo se sientan las bases para la formacin del
derecho internacional.
20. Vitoria y la escuela teolgica espaola

El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez
primera la existencia de un jus nter gentes, fue el telogo domi-
nico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esa
razn se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional".
Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesor
de teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas en
dicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados al
derecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, el
trato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comu-
tigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que se
entiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentido
no podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenno Isidoro Ruiz
Moreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.
editorial JURIDICA de chiil 48

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL
nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres releccio-

nes De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil2
J u n t o a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, como
Domingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Mencha-
ca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente el
jesuita Francisco Surez (1548-1617), cuyo libro II del tratado
De legibus ac, Deo legislatore trata sistemtica y metdicamente el
concepto de una comunidad internacional formada por Estados
iguales, conforman la llamada escuela teolgica espaola, la que
tuvo una gran importancia en la formacin inicial del derecho
internacional. En general, esta escuela, utilizando el derecho
natural y la teologa, intent unir las exigencias del nuevo or-
den poltico que surga con su afn de establecer sobre bases
morales y jurdicas la conducta de los Estados en sus relaciones
externas.
21. Gentil i y Grocio

Otro importante autor del siglo XVI es el italiano Alberico Gen-
tili (1552-1608), quien inicia la secularizacin del derec ho inter-
nacional, Gentili al abrazar la fe protestante tuvo que huir a
Inglaterra, donde ense derecho civil en Oxford v se desempe-
como abogado de los intereses espaoles ante la judicatura in-
glesa en litigios de presas. Sus principales obras son De jure Belli,
Hispanicae Advocationis y De legationibus, obra esta ltima en la que
trata de las embayadas y de las inmunidades de los diplomticos.
Pero, sin lugar a dudas, el ms destacado e importante de
todos los tratadistas clsicos de esta poca inicial del derecho in-
ternacional es el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien fue
el primero en ofrecer una exposicin sistemtica sobre el con-
j u n t o de las reglas de esta disciplina. A temprana edad, siendo
abogado de la Compaa de las Indias Orientales Holandesas,
Grocio publica su clebre opsculo Mare Liberum? Sin embar-
go, su principal obra, escrita mientras se encontraba exiliado en
J
Estas y otras relecciones fueron publicadas postumamente, en 1557, bajo
el ttulo de Rekctiones Theologicae.
3
Publicado, posiblemente, en 1608 1609. Mucho ms tarde, en 1864, se
determin que el Mare Liberum formaba parte, como captulo doce, de la obra de
Grocio, hasta aquel entonces indita, Dejurepraedae.
49 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Francia, es De Jure belli ac paos, publicada por vez primera en Pa-

rs el ao 1625. Al igual que los clsicos espaoles del siglo XVI,
Grocio en esa obra fundamenta el derecho internacional en el
derecho natural, si bien con una mayor tendencia al racionalis-
mo y prescindiendo casi por entero de las consideraciones teol-
gicas. En la concepcin de Grocio, los Estados forman parte de
una sociedad mayor unida por la supremaca de la justicia y la
razn. Junto a ese derecho natural, Grocio tambin distingue un
derecho voluntario derivado de los acuerdos entre los Estados.
La influencia de Grocio en el desarrollo posterior del dere-
cho internacional ha sido enorme. Su libro De jure belli ac pacis
ha sido objeto de numerosas ediciones y traducciones y duran-
te mucho tiempo sirvi como fuente de inspiracin a las canci-
lleras y a los tribunales que tenan que decidir sobre asuntos
internacionales. Igualmente, su Mare Liberam, resistido inicial-
mente por autores nacionales de pases que pretendan ejercer
un dominio sobre ciertas partes de los ocanos, como el fraile
portugus Serafn de Freitas 4 y el ingls J o h n Selden, 5 contribu-
y posteriormente en una importante medida a que durante si-
glos el principio de la libertad de los mares se considerase una
de las normas fundamentales del derecho internacional.
Seccin II
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ

DE WESTFALIA HASTA EL C :ONGRESO DE VIENA
(1648-1815)
22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho

internacional a partir de la Paz de Westfalia
Con la Paz de Westfalia, que en 1648 puso trmino a la guerra
de los treinta aos, se abre toda una poca en la que Europa
queda organizada sobre la base de Estados independientes y ju-
rdicamente iguales. Al consagrarse en ella la secularizacin del
poder poltico y la desintegracin de lo que en la Edad Media y
4
De iusto impeno lusitanorum aszatico. Publicado en 1625
5
Mare clausum seu de dominio mam. Publicado en 1635.
H 1 I T O R I A L J U R I D I C A D E CH11.I 50
en el alto Renacimiento haba sido la Respublica Christiana, los

Estados comienzan a encarar sus relaciones sobre la base de los
principios de la igualdad religiosa y el equilibrio poltico entre
ellos.
En este perodo histrico, que cubre ms de un siglo y me-
dio, surgen o se afianzan ciertos principios fundamentales, mu-
chos de los cuales hasta ahora constituyen la base del derecho
internacional general, como los principios de independencia e
igualdad jurdica de los Estados. Asimismo, en esta poca co-
mienza a manifestarse la importancia de la voluntad de los Es-
tados en la creacin de normas jurdicas mediante los tratados;
se desarrollan ciertas reglas consuetudinarias en materias tan
importantes como la responsabilidad internacional de los Esta-
dos, el tratamiento a los extranjeros, las inmunidades de los Es-
tados y de sus agentes diplomticos. De igual modo, se establecen
normas relativas a la soberana territorial, la adquisicin y pr-
dida de territorios, substituyndose las normas anteriores de la
concesin papal y el mero descubrimiento por la ocupacin efec-
tiva de los territorios res nullius; se destaca la importancia de la
institucin de la neutralidad en caso de conflictos entre otros
Estados y, en lo que respecta al derecho de guerra, se seala una
distincin entre los beligerantes y la poblacin civil. Tambin,
como consecuencia de la independencia de Estados Unidos de
Amrica (1776) y de la Revolucin Francesa (1779) nace el prin-
cipio de la autodeterminacin de los pueblos, que tanta influen-
cia habra de tener en el posterior desarrollo del d e r e c h o
internacional.
23. La elaboracin doctrinaria

El aporte doctrinario durante esta poca -segunda mitad del si-
glo XVII, siglo XVIII y primeros aos del siglo XIX- es asimis-
mo importante. En general, los autores de este perodo recono-
cen la influencia de Grocio y la gran mayora de ellos continan
basndose en el derecho natural, aunque tambin surgen los
primeros positivistas, para quienes el derecho internacional est
constituido exclusivamente por los tratados y la costumbre.
Entre los autores del siglo XVII cabe recordar al ingls Ri-
chard Zouche (1590-1660), quien sin negar el derecho natural
destaca la mayor importancia del derecho consuetudinario. En
51 innoKiAE JURIDICA DEcmit

un sentido similar se encuentra el alemn Samuel Rachel (1628-

1691), motivo por el cual tanto Zouche como Rachel han sido
considerados los precursores del positivismo. En cambio, en una
direccin opuesta, en la que el derecho internacional se funda
exclusivamente en la razn y el derecho natural, se inscriben en
esta poca los alemanes Samuel Pufendorf (1632-1694) 6 y Chris-
tian Thomasius (1655-1728).
En la primera mitad del siglo XVIII debe recordarse espe-
cialmente al alemn Christian Wolff (1679-1754), quien sigue los
lincamientos generales de Grocio, pero cuya concepcin del de-
recho internacional se encuentra determinada p o r su teora de
una Civitas Gentium Maxima, esto es, la existencia de una comu-
nidad internacional superior a la de los Estados que la forman.
En el siglo X\1II surgen tambin los primeros tratadistas pro-
piamente positivistas: el holands Cornelius van Bynkershoek
(1673-1743) y los alemanes Jacob Moser (1701-1785) y Georg
Friedrich von Martens (1756-1821).
El ms importante autor del siglo XVIII es el suizo Emmerich
de Vattel (1714-1767). Su principal obra, en la que recoge las
enseanzas de Grocio y Wolff, Le droit des Gens, les principes de loi
naturalle apliques a la conduite et aux affaires des nations et des souve-
rains, publicada en 1758, ejerci una gran influencia durante
muchos aos.
Hacia las ltimas dcadas del siglo XVIII y las primeras del
siglo XIX es necesario tambin recordar al filsofo y jurista in-
gls Jeremas Bentham (1748-1832), a quien el derecho inter-
nacional le debe, adems de haber acuado su denominacin,
una serie de visionarias proposiciones, como la necesidad de su
codificacin, la supresin de la diplomacia secreta, el desarme
efectivo, la creacin de un tribunal arbitral y el abandono de
las colonias por las potencias que las poseyeran.
h
Pufendorf, dentro de la historia del derecho internacional, tiene el mrito
tambin de haber ocupado la primera ctedra de Derecho Natural y de Gentes,
la que se cre en 1661 en la Universidad de Heidelberg.
I N N O N I A I J U R I D I C A D E CHILE 52
Seccin III
El, DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO
DE MENA A IA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
(1815-1914)
24. El orden poltico internacional posterior al Congreso de

Viena
El Congreso de Viena (1815), sobre la base del concierto euro-
peo y la poltica del equilibrio de poderes, instaur un orden
relativamente estable en Europa.
Por otra parte, la revolucin industrial surgida ms tarde
en Inglaterra y extendida luego a la mayora de los pases eu-
ropeos, trajo como consecuencia un considerable aumento de
los intercambios comerciales. Tambin en esa poca se produ-
ce la expansin colonialista de los pases industrializados ha-
cia Africa y Asia.
En este perodo histrico surge, asimismo, el principio de
las nacionalidades, cuya influencia, como u n o de los elemen-
tos fundamentales de la poltica internacional del siglo XIX,
se va a manifestar hasta la Primera Guerra Mundial. A su am-
paro, Blgica logra el ao 1830 su independencia de los Pa-
ses Bajos; en la segunda mitad del siglo XIX se producen las
unificaciones polticas de Italia y Alemania; y ms tarde la des-
integracin de los imperios otomano y austrohngaro.
A la independencia de los Estados Unidos sigue, a partir de
1810, la de los pases latinoamericanos e igualmente en esta po-
ca la comunidad internacional deja de ser exclusivamente eu-
ropea y cristiana. En 1856, Turqua es admitida "a participar en
las ventajas del derecho pblico de Europa y del concierto eu-
ropeo". En la segunda mitad del siglo XIX, China, Japn, Per-
sia (Irn) y Siam (Tailandia) se incorporan a la comunidad
internacional, llegando incluso a participar en la Primera Con-
ferencia de La Haya de 1899. En la Segunda Conferencia de La
Haya, celebrada en 1907, participan veintin Estados europeos,
diecinueve de los veintin pases americanos y los cuatro asiti-
cos sealados anteriormente. Nunca antes se haba realizado una
conferencia internacional tan amplia y universal.
53 HJITOUAL JURIDICA DE CHIEE

25. El desarrollo del derecho internacional

La estabilidad poltica alcanzada despus del Congreso de Vie-
na, la expansin del comercio internacional y la extensin de
las relaciones internacionales significaron que el derecho inter-
nacional se desarrollase considerablemente durante este pero-
do histrico.
Ello se tradujo, en primer trmino, en un notable aumento
de los tratados multilaterales como fuente creadora de derecho
internacional y reguladora de determinadas instituciones inter-
nacionales. A este respecto es necesario recordar los acuerdos
en los que se estableci la neutralidad de Suiza y Blgica cele-
brados en 1815 y 1830, respectivamente; las normas sobre clasi-
ficacin de los Jefes de Misin del Congreso de Viena de 1815,
completadas tres aos ms tarde por las del Protocolo de Aquis-
grn; el desarrollo de la libre navegacin iniciada respecto de
los ros internacionales por el Acta Final del Congreso de Vie-
na y continuada despus por varios tratados multilaterales en los
que, adems de los ros, se regularon la situacin jurdica de de-
terminados estrechos y canales internacionales; las varias con-
venciones relativas a las c o m u n i c a c i o n e s internacionales,
especialmente en materias como correos y trfico ferroviario; y
los diversos tratados sobre asuntos de ndole administrativa,
como aquellos relativos a las propiedades intelectual e industrial,
la agricultura, higiene, los pesos y medidas, etc.
Tambin en esta poca se inicia el derecho internacional
humanitario, cuyas expresiones ms importantes fueron las con-
ferencias celebradas en Berln en 1885 y en Bruselas en 1890,
en las que qued abolida la esclavitud; y las Convenciones de
Ginebra de 1864 y 1906, que regularon el trato de los heridos y
enfermos en tiempo de guerra.
Asimismo, se comienza con la codificacin del derecho de
guerra, a travs de la Declaracin de Pars de 1856 y de las con-
venciones que surgen de las Conferencias de La Haya de 1899 y
1907.
Otro campo en el cual se percibe un progreso del derecho
internacional es el relativo a los procedimientos pacficos para
la solucin de las controversias internacionales. Hacia la mitad
de la segunda parte del siglo XIX, los Estados comienzan a re-
currir al arbitraje internacional, especialmente despus del xi-
1
1 DI Ti 1 AL ( U R 1 D 1 C A DI ( HILF 54
to del arbitraje entre Estados Unidos y Gran Bretaa en 1872

sobre el "Alabama". Posteriormente, se institucionaliza el arbi-
traje en la Primera Conferencia de La Haya, crendose la Corte
Permanente de Arbitraje. En la Segunda Conferencia de 1907
se codifican los procedimientos sobre solucin pacfica a los con-
flictos internacionales, aadindose a los ya existentes -buenos
oficios, mediacin y arbitraje- las comisiones internacionales de
investigacin, cuva eficacia haba quedado de mostrada en 1904
con el incidente entre Rusia v Gran Bretaa ocurrido en las
aguas de Doggen Bank.
Por ltimo, como otra caracterizacin general del derecho
internacional de este perodo histrico, se dan los primeros pa-
sos hacia la institucionalizacin de la comunidad internacional
al crearse algunas organizaciones internacionales de carcter
administrativo en los campos de las comunicaciones y de la co-
operacin econmica, cultural, sanitaria y tcnica.
26. Surgimiento del sistema interamericano

Dentro de estas primeras organizaciones internacionales, cabe
recordar especialmente a la Oficina Panamericana, establecida
por la Primera Conferencia Panamericana celebrada en Wash-
ington los aos 1889 y 1890, la que ms tarde se transformara
en la Unin Panamericana y que, a su vez, pasara a convertirse
posteriormente en la Organizacin de los Estados Americanos.
En lo sucesivo, los pases latinoamericanos encauzarn sus re-
laciones entre s precisamente a travs de este sistema interameri-
cano, con la participacin de Estados Unidos y bajo la inspiracin
de la doctrina Monroe, la que no obstante ser la expresin unila-
teral de la poltica exterior de Estados Unidos, se la lleg a consi-
derar como un acuerdo regional interamericano/
Adems de la Primera Conferencia Panamericana de Wash-
ington, se celebraron la Segunda (Ciudad de Mxico, 1901); la
Tercera (Ro de Janeiro, 1906), y la Cuarta Conferencia Pana-
mericana (Buenos Aires, 1910), abandonndose as los intentos
por establecer un sistema propiamente latinoamericano que
Bolvar haba previsto en el Congreso de Panam de 1826 y de
7
El artculo 21 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lleg a mencionar
expresamente a la doctrina Monroe como un caso de acuerdo regional.
55 i o n oi i AI. JURIDICA d l u i i i i
los que haban resultado infructuosos todos los otros esfuerzos

hechos durante el siglo XIX.

La orientacin doctrinaria de esta poca es predominantemen-
te positivista, aceptndose generalmente que la obligatoriedad
del derecho internacional radica en la voluntad de los Estados,
que son los nicos que pueden crearlo.
Los ms importantes autores europeos y norteamericanos
son los alemanes Wilhelm Heffer (1796-1880), August von Bume-
ring (1822-1890), Franz von Holtzendorff (1829-1889), Georg
Jellinek (1851-1911), Franz von Liszt (1851-1919) y Heinrich
Triepel (1868-1946); los belgas Fran^ois Laurent (1810-1887) y
Ernest Nys (1851-1921); los britnicos James Lorimer (1818-
1890), Sheldon Amos (1835-1886), William E. Hall (1835-1894),
Thornas E. Holland (1835-1926) y Lassa Francis L. Oppenheim
(1858-1919);* los estadounidenses Joseph Story (1779-1845),
Henry Wheaton (1785-1848), Theodore Woolsey (1801-1889) y
David Dudley Field (1805-1894); los espaoles Esteban Ferrater
Mora (1812-1873) y Ramn Dalmar de Olivant (Marqus de Oli-
vant) (1861-1928); los franceses P. Pradier Poder (1827-1904),
Henry Bonfils (1836-1897), Louis Renault (1843-1918), Antoi-
ne Pillet (1857-1926) y Len Duguit (1859-1929); el holands
Hugo Krabbe (1857-1936); los italianos Ludovico Casanova
(1799-1853), Pasquale Stanislao Manzini (1817-1888), Pasquale
Fiore (1837-1914), Guilio Diena (1865-1939) y Dionisio Anzilotti
H
Oppenheim, de origen alemn, e n s e derecho internacional los veinte
ltimos aos de su vida en Londres y Cambridge. El texto de Derecho Internacional
de Oppenheim, publicado en dos tomos (vol. I, Peace; y vol. II, Disputes, War and
Neutrality), en 1905 y 1906, ha venido siendo actualizado en sucesivas ediciones
por destacados juristas britnicos que lo han enriquecido con su contribucin per-
sonal. La segunda edicin apareci en 1912 y estuvo a cargo de R.F. Roxburg,
quien es tambin el autor de la tercera edicin. La cuarta, es obra de Lord Me.
Nair. La quinta, sexta, sptima y octava edicin, esta ltima traducida al espaol
{Barcelona, 1961), se debieron a Sir Hersch Lauterpach. En 1991 se public la
novena edicin, la que estuvo a cargo de Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts y
en ella se incorpora a la obra todo el progreso experimentado por el derecho
internacional hasta esa fecha. De ese m o d o la obra de O p p e n h e i m cubre prcti-
camente todo el siglo XX y posiblemente sea la que sobre el conjunto del dere-
cho internacional ha alcanzado una mayor difusin.
F C D I T O R I A L I U R I D I C A D E CHILE 56
(1867-1950); el ruso Fedor Fedorovich Martens (1845-1909); los

suizos J o h a n n Bluntschli (1808-1881) v Alphonse Pierre Octave
Rivier (1835-1898).
Entre los autores citados conviene recordar especialmente a
Triepel y .Vnzilotti, quienes no obstante continuar su fecunda la-
bor durante casi toda la primera mitad del siglo XX, desarrolla-
ron lo fundamental de su pensamiento precisamente en esta
poca. Ambos ya fueron estudiados como expositores de doctri-
nas sobre el fundamento del derecho internacional y ms tarde,
al estudiarse las relaciones entre el derecho interno y el interna-
cional. nuevamente tendremos ocasin de volver a mencionarlos
como los creadores de la explicacin dualista.
28. Bello y el aporte latinoamericano

Valioso es tambin el aporte de los autores latinoamericanos de
este perodo. De todos ellos, sin duda, el ms importante es el
venezolano-chileno Andrs Bello (1781-1865). Nacido en Caracas,
su obra intelectual - q u e desborda el campo del derecho interna-
cional- la realiz, sin embargo, en Chile, pas que le otorg la
nacionalidad chilena mediante una ley especial. La labor como
jurista internacional de Andrs Bello est contenida principalmen-
te en su obra Principios de Derecho de Gentes, cuya primera edicin
fue publicada en Santiago en 1832; pero tambin ella se contie-
ne en sus notas v dictmenes redactados en su calidad de Oficial
Mayor de la Cancillera chilena, en diversos artculos periodsti-
cos publicados especialmente en "El Araucano", y en algunas dis-
posiciones del Cdigo Civil chileno, del cual tambin es autor.
En su Principios de Derecho de Gentes (denominado Principios de
Derecho Internacin al en ediciones posteriores), Bello recoge las ten-
dencias doctrinarias predominantes en su poca -sobre todo
como stas se encuentran reflejadas en el libro de Vattel, el ms
influyente autor en aquel entonces- adaptndolas a la situacin
propia de los recin independizados pases hispanoamericanos.' 1
" Aunque la influencia de Vattel en Bello es evidente, especialmente en cuanto

a que como aqul distingue dentro del derecho internacional un derecho natu-
ral y otro positivo, Bello fue consciente de las limitaciones que la obra de Vattel
tena para los jvenes pases hispanoamericanos. En el prlogo a la edicin pu-
blicada el ao 1847 en Caracas, su amigo Antonio Jos de Irisarri escribe que don
37 n I:voi;im J U R I D I C A ni n i m
Tanto en esa obra como en sus otros escritos internacionales, Be-

llo es uno de los primeros en abordar ciertos temas o en formu-
lar, con asombrosa visin, algunas proposiciones que mucho ms
tarde seran recogidas por el derecho internacional o la prctica
de los Estados, como, por ejemplo, el rechazo a las intervencio-
nes extranjeras; la necesidad de reconocer a los nuevos Estados y
gobiernos que surjan; el derecho de asilo; la conveniente utiliza-
cin de los recursos ocenicos que para Bello, contrariamente a
lo que se sostena en su poca, no son "inagotables"; la unidad
de los pases latinoamericanos y la necesidad de aumentar el co-
mercio entre ellos sobre la base de la reserva de concesin a s-.
tos de condiciones superiores a las de la clusula de la nacin ms
favorecida, proposicin sta que pasara a denominarse "Clusu-
la Bello". Por todo esto, Andrs Bello merece ser calificado como
el "padre del derecho internacional comn de nuestras patrias",
como lo ha propuesto Rafael Caldera.10
Otros importantes internacionalistas latinoamericanos de
esta poca son los argentinos Carlos Calvo (1824-1903),11 Aman-
do Alcorta (1842-1902) y Luis Mara Drago (1859-1921),12 los
Andrs fue "el primero de que yo tuve la prueba de la deficiencia del Derecho de
Gentes de Vattel en todas las cuestiones que interesaban a la causa de la emanci-
pacin de la Amrica Espaola." Cit. por Rafael Caldera. Andrs BeUo, Caracas. 1965.
Pg. 186.
10
Rafael Caldera. Ob. cit., pg. 187.
11
Calvo es posiblemente, despus de Bello, el ms importante autor latino-
americano del siglo XIX. Su obra Derecho Internacional terico y prctico de Europa y
Amrica, publicada en 1861, alcanz gran difusin y fue traducida posteriormente
al francs y otros idiomas. El ms c o n o c i d o aporte de Calvo fue su proposicin
de que los extranjeros deban renunciar a la proteccin diplomtica de sus Esta-
dos c o m o condicin de su residencia en un pas, lo que ha pasado a denominar-
se "Clusula Calvo."
La mayor contribucin de Drago al derecho internacional consiste en su
proposicin de que los Estados no pueden recurrir al e m p l e o de la fuerza para
cobrar las deudas externas de otros Estados. Siendo Ministro de Relaciones Exte-
riores de Argentina y a raz de la intervencin armada en 1902 de Alemania, In-
glaterra e Italia en Venezuela para exigirle coactivamente el pago de sus deudas,
Drago envi una enrgica nota de protesta al Gobierno de los Estados Unidos
sosteniendo la ilegitimidad de la accin emprendida por esos tres Estados euro-
peos. Posteriormente, Drago fundament su posicin en sus obras La Repblica
Argentina y el caso de Venezuela, Buenos Aires. 1903; Cobro Coercitivo de deudas publi-
cas, Buenos Aires. 1906; "State loans in their relation to international policy", AJIL,
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I 58
brasileos Ruy Barbosa (1849-1922) y Clovis Bevilagua (1859-

1944) y el venezonalo Rafael Fernando Seijas (1822-1901), au-
tor este ltimo de una monumental obra en seis tomos intitulada
El Derecho Internacional Hispanoamericano, pblico y privado
En este perodo comienza tambin a expresarse un signifi-
cativo aporte latinoamericano al desarrollo del derecho inter-
nacional. Adems de las contribuciones de Bello, Calvo y Drago,
ya mencionadas, ese aporte consistira principalmente en la in-
troduccin de normas y principios de derecho internacional sur-
gidos en Amrica Latina y en el carcter precursor que tendrn
ciertas instituciones adoptadas en el marco de las Conferencias
Panamericanas.
29. El inicio de la polmica por la existencia de un derecho

internacional americano
Hacia los finales de este perodo se inicia una polmica que habr
de prolongarse durante un largo tiempo, consistente en determi-
nar si existe o no un derecho internacional americano. Tal discu-
sin tuvo lugar por vez primera en 1883 en la Nueva Revista de
Buenos Aires entre Alcorta, que afirmaba la existencia de ese dere-
cho y Calvo, que la negaba; pero sus protagonistas principales fue-
ron posteriormente el chileno Alejandro Alvarez (1868-1960) y
el brasileo Manuel A. de Souza S Vianna (1860-1923).
Mientras Alvarez sostuvo que efectivamente los pases ame-
ricanos haban elaborado normas y principios jurdicos propios,
constitutivos de un derecho internacional especficamente ame-
ricano, 14 S Vianna afirm lo contrario, al impugnar la existen-
cia de ese derecho internacional regional y sostener que existe
un solo derecho internacional. 14
N" 1907, publicado tambin como "Les Imprunts d'tat et leur rapports avec la
politique international", RGDIP. Pars, 1907. Pgs. 251-287. Lo que pas a deno-
minarse "Doctrina Drago" fue recogida, aunque parcialmente, por la Segunda
Conferencia de La Haya de 1907.
" Alejandro Alvarez. Le droit international americain. Son fondement. Sa n ature.

Pars. 1910.
14
Manuel A. de Souza S Vianna. De la non existence d'un droit international
americain. Ro de Janeiro. 1912.
59 [DIiOKI\i URIDICA nfi HU

DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O
Con posterioridad, la controversia por la existencia de un

derecho internacional americano, a u t n o m o y diferente del de-
recho internacional general, repercutir h o n d a m e n t e en las ac-
titudes de los pases latinoamericanos. Mientras algunos Estados
en la prctica prescindieron de este problema, otros, en cam-
bio, llegaron incluso a formular un explcito reconocimiento en
la propia Constitucin a la existencia de ese derecho interna-
cional americano. 15
Seccin TV
EL DERECHO INTERNACIONAL ENTRE EL TRMINO

DE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES
(1919-1945)16
30. Las relaciones internacionales y el derecho internacional

durante este perodo
El derecho internacional si bien adquiri en esta poca un alto
grado de conceptualizacin y sistematizacin, a la vez se carac-
teriz por su falta de correspondencia con lo que efectivamen-
te ocurra en las relaciones internacionales de este perodo
comprendido entre las dos guerras mundiales. En efecto, el no-
table progreso institucional alcanzado no se tradujo verdadera-
15
Tal es el caso de la Constitucin Poltica de la Repblica Dominicana, cuyo
artculo tercero distingue entre el derecho internacional americano y el general,
al afirmar su prrafo segundo que "La Repblica Dominicana reconoce y aplica
las normas del derecho internacional general y americano...".
C o m o puede apreciarse, se ha excluido de esta seccin el estudio del pe-
rodo comprendido entre 1 9 1 4 y 1919, no slo porque con el estallido de la Pri-
mera Guerra Mundial termina una poca muy definida, la que slo ser sustituida
al cabo de sta, sino porque, adems, en estos cuatro aos no se advierte ningn
desarrollo institucional en las relaciones internacionales. As, la Tercera Confe-
rencia de La Haya y la Quinta Conferencia Panamericana, previstas para ser cele-
bradas el ao 1915, no pudieron llevarse a cabo en esa oportunidad. En cambio,
algo muy distinto sucedi entre los aos 1939 y 1945. Si bien la Segunda Guerra
Mundial tuvo una muchsima mayor gravedad que la Primera, durante el trans-
curso de ella, hubo una intensa actividad poltica y diplomtica que ms tarde
repercuti en lo que ha sido el derecho internacional de la segunda postguerra
mundial.
miioRjAL JURIDICA DECHIII 60

mente en una adecuacin de la conducta de los Estados en sus

relaciones externas a los requerimientos del orden normativo
internacional surgido en esta poca.
A la vez, la experiencia dejada por la Primera Guerra Mun-
dial hizo surgir toda una ideologa del pacifismo, cuyo princi-
pal exponente fue el Presidente de los Estados Unidos, Woodrow
Wilson, Bajo su inspiracin se cre en el Tratado de Versalles
de 1919 el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que vino a re-
presentar el primer esfuerzo por organizar la comunidad inter-
nacional sobre bases universales. Igualmente en el Tratado de
Versalles se estableci la Organizacin Internacional del Traba-
jo; en 1921 se cre la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal; y en el Acuerdo de Locarno (1925) y el Tratado de Pars
de 1928 (Pacto Briand-Kellog) los Estados renunciaron a la gue-
rra para la solucin de sus controversias polticas y como instru-
mento de poltica internacional.
Pero, por otra parte, el Tratado de Versalles con sus dursi-
mas clusulas territoriales, industriales, econmicas, militares y
hasta morales en contra de Alemania; el fracaso de la Sociedad
de las Naciones, como qued en evidencia con la guerra de Man-
churia entre China y Japn (1931-1932) y en la invasin de Ita-
lia a Abisinia (Etiopa) en 1935; y sobre todo la incorporacin
al escenario poltico de regmenes totalitarios en Italia, Japn y
Alemania, para los cuales sus relaciones internacionales no eran
instrumento de paz y colaboracin, sino de conquista y guerra,
hizo que primero se viviese lo que Lord Keynes denomin una
"paz cartaginesa", es decir, una paz que no es acertada ni posi-
ble; que despus en Europa se entrase en un perodo de rec-
procas desconfianzas y que, finalmente, se precipitase la Segunda
Guerra Mundial.
Es en ese contexto histrico que se desarrolla el derecho in-
ternacional. La creencia relativamente generalizada que preva-
leci en los primeros diez o doce aos despus de la Primera
Guerra Mundial de que era suficiente la creacin de normas e
instituciones jurdicas para lograr la paz y transformar las rela-
ciones entre los Estados contribuy ciertamente a una exagera-
da confianza en el valor de los razonamientos abstractos, lo que
tambin se manifest en una excesiva inclinacin del derecho
internacional hacia un formalismo meramente jurdico.
61 LDIiOPIAI IUR.ID1CA DI CH1LI

El estallido de la Segunda Guerra Mundial y la concepcin

de los aliados de cmo deberan organizarse la paz y seguri-
dad internacionales al cabo de dicha guerra, trajo como con-
secuencia una inmediata crtica a la forma como, hasta aquel
entonces, se vena entendiendo el derecho internacional. Du-
rante no pocos aos, bajo la influencia especialmente de las
posiciones "realistas" de la poltica internacional, el derecho
internacional tuvo que pagar su precio por esa falta de objeti-
vidad y desvinculacin con la realidad internacional en que in-
curri durante esta poca.

Lo expresado no resta mritos, desde un punto de vista doctrina-
rio, a los trabajos realizados en esta poca. Entre los ms califica-
dos autores de este perodo sobresalen, en primer lugar, los
franceses Louis le Fur (1870-1943), Albert de la Pradelle (1871-
1955), Jules Basdevant (1877-1968), Gilbert Gidel (1880-1958),
Marcel Sibert (1884-1957), Georges Scelle (1884-1961), y Louis Ca-
var (1893-1964), todos los cuales publicaron importantes obras.
Tambin en este perodo surge la famosa Escuela de Viena, cuyos
ms caracterizados representantes son Hans Kelsen (1881-1972),
Josef Kunz (1890-1970) y Alfred Verdross (1890-1980). Aunque en-
tre ellos existen discrepancias, especialmente en cuanto a la fun-
damentacin del derecho internacional, la Escuela de Viena tiene
importancia en lo que respecta a su explicacin monista de la uni-
dad entre el derecho interno y el internacional.
Otros importantes autores de estos aos y, en general, de una
buena parte del siglo XX, son los britnicos James Leslie Brier-
ly (1881-1955), Arnold D. Me Nair (1885-1975) y Hersch Lau-
terpacht (1897-1960); los belgas Charles De Visscher (1884-1973)
y Henri Rolin (1891-1973); el espaol Camilo Barcia Trelles
(1884-1977); los griegos Nicols Politis (1872-1942) y Stelio Se-
pheriades (1873-1951); los italianos Santi Romano (1875-1947),
Arrigo Cavaglieri (1880-1936) yTomaso Perassi (1886-1960); los
norteamericanos Charles Cheney Hyde (1873-1952), Manley
Hudson (1886-1960) y Edwin Dicknson (1887-1961), los austra-
cos Kelsen y Kunz y Verdross ya citados; los suizos Max Huber
(1874-1960) y Dietrch Schindler (1890-1948) y el japons Kota-
ro Tan aka (1890-1974).
i DI i OR ai JURIDICA DEciiiii. 62
EVOLUCION HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
32. El surgimiento de concepciones poltico-ideolgicas del

derecho internacional
Junto a esos autores, cabe tambin recordar en esta poca a quie-
nes intentaron fundamentar el derecho internacional en funcin
del inters poltico nacional o la concepcin ideolgica de su
correspondiente Estado.
Entre estas concepciones poltico-ideolgicas es necesario ci-
tar a las sustentadas por los nacionalsocialistas alemanes Erich
Kaufmann, Karl Schmitt y Gustav Adolf Walz, quienes junto a
meritorios trabajos doctrinarios y a sus intentos para establecer
las bases jurdicas que permitieran una revisin favorable a Ale-
mania del Tratado de Versalles, publicaron escritos justificando
algunas de las aberrantes posiciones internacionales del Tercer
Reich, tales como el racismo, la teora del "espacio vital" y la con-
cepcin de un L intercorporativo derecho internacional de co-
ordinacin entre Estados de la misma consanguinidad racial".
Aunque en un sentido diametralmente opuesto al de los na-
cionalsocialistas, corresponde tambin recordar dentro de estos
autores imbuidos por una nocin poltico-ideolgica del dere-
cho internacional, a los soviticos E. B. Pashukanis, A. Y. Vychins-
ki, S. B. Krylov, F. I. Kozhevnikov y -al ms importante de ellos-
Y. A. Korovin (1892-1964), quienes tomando como punto de par-
tida el marxismo leninismo elaboraron una concepcin del de-
recho internacional basado en la necesidad de regular los
conflictos y colaboracin de Estados dominados por clases so-
ciales antagnicas. 1 '
17
Korovin define al derecho internacional sealando que es "el conjunto de
normas que regulan las relaciones entre los Estados en el proceso de sus conflic-
tos y colaboracin, y cuya meta reside en la salvaguardia de una coexistencia pa-
cfica, al mismo tiempo que expresa la voluntad de las clases dirigentes de tales
Estados y en caso de necesidad es defendido coercitivamente por ellos ya indivi-
dual, ya colectivamente". (Y. A. Korovin y otros. Derecho Internacional Pblico (trad.).
Mxico. 1963. Pg, 11). De esa definicin slo es relativamente nueva la idea de
la salvaguardia de la coexistencia pacfica, que entre los autores soviticos apare-
ce slo despus del XX Congreso de 1956 del Partido Comunista de la URSS; pero
los dems elementos de la definicin de Korovin ya se contenan en la obra del
propio Korovin Derecho Internacional de la poca de transicin, publicada en 1924;
en un artculo sobre el concepto del derecho internacional de Kozhevnikov de
1940 y, ms explcitamente, en el libro de Vychinski, traducido al ingls en 1949,
como Qjtestions of International Law and International Policy. Moscow. 1949. Pg, 480.
63 iriai JURIDICA inu-MLE

33. El desarrollo del derecho internacional en Amrica. La

contribucin latinoamericana
Dentro de este marco general es necesario referirse tambin al
notable desarrollo que adquiri durante este periodo el dere-
cho internacional en Amrica. Las Conferencias Panamericanas,
que comenzaron a celebrarse regularmente cada cinco aos -la
Quinta en Santiago de Chile en 1923, la Sexta en La Habana
en 1928; la Sptima en Montevideo en 1933; y la Octava en Lima
en 1938-, codificaron importantes materias de derecho interna-
cional y en la de Lima, los Estados .Americanos establecieron un
procedimiento de consulta entre ellos para asuntos urgentes o
de inters comn, el que se puso en aplicacin durante la Se-
gunda Guerra Mundial con las Reuniones de Consulta de Mi-
nistros de Relaciones Exteriores que se celebraron en Panam
(1939), La Habana (1940) y Ro de Janeiro (1942).
En las Conferencias Panamericanas, particularmente las de
La Habana de 1928 y Montevideo de 1933 se adoptaron conven-
ciones sobre importantes materias, las que ejerceran posterior-
mente una influencia en el derecho internacional general. Es
el caso de las convenciones sobre tratados, funcionarios diplo-
mticos, agentes consulares, asilo, condicin de los extranjeros,
deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles, to-
das ellas de 1928, y de las convenciones de extradicin, nacio-
nalidad de la mujer, asilo poltico y derechos y deberes de los
Estados de 1933. Este ltimo instrumento reviste una especial
importancia, porque en l, gracias a los esfuerzos latinoameri-
canos, qued consagrado por primera vez el principio de la no-
intervencin al disponerse en el artculo 8 de la mencionada
Convencin que "Ningn Estado tiene derecho a intervenir en
los asuntos internos ni en los externos de otro". Igualmente, en
la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados qued
establecido el principio de la igualdad jurdica de los Estados.
La elaboracin doctrinaria por parte de los autores latinoa-
mericanos de este perodo es realmente meritoria. Al nombre
de Alejandro Alvarez, ya citado anteriormente y cuya fructfera
labor continu durante todo este perodo hasta culminar su no-
table trayectoria como juez de la Corte Internacional de Justi-
cia, es necesario agregar, entre los ms destacados, al argentino
Luis Podest Costa (1885-1962), al brasileo Hildebrando Ac-
F D I I M I ' I M lURIDKS'iOjtt M i l I 64
cioly (1888-1962), al colombiano Francisco Jos Urrutia (1870-

1950), al c u b a n o Antonio Snchez de B u s t a m a n t e y Sirvn
(1865-1951), al chileno Miguel O uchaga Tocornal (1869-1949),
al mexicano Isidro Fabela (1882-1964), al panameo Ricardo].
Alfaro (1882-1971), al peruano Alberto Ulloa Sotomayor (1892-
1975), al salvadoreo Jos Gustavo Guerrero (1876-1958) y al
venezolano Simn Planas Surez (1879-1967).
Seccin V
EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR

A LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
(1945-1989)
34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra

Mundial
Poco antes de que terminase la Segunda Guerra Mundial, cuan-
do la derrota de las potencias del Eje era inminente, los princi-
pales Estados victoriosos -los Estados Unidos de Amrica, la
Unin de Repblicas Soviticas Socialistas, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y China, a los que se uni
Francia- decidieron establecer un orden internacional basado
en la concepcin de que la mantencin de la paz y la seguridad
internacionales eran responsabilidad primordial de esas grandes
potencias.
A la colaboracin inicial entre dichas potencias para derro-
tar al enemigo comn y establecer conjuntamente ese nuevo or-
den internacional sigui muy pronto una honda rivalidad entre
las dos principales de esas potencias -los Estados Unidos y la
Unin Sovitica-, la que se tradujo en la llamada "guerra Ira" y
en la poltica de bloques en que sta se manifest, en la que la
mayora de los pases se encontraba rgidamente alineada en tor-
no a una de esas dos superpotencias.
Este sistema bipolar, que determin las relaciones internacio-
nales a partir del ao 1947 durante buena parte de la segunda
mitad del siglo XX, fue siendo paulatinamente substituido por una
"coexistencia pacfica" -ms tarde transformada en la llamada "rlis-
tensin"- entre las superpotencias rivales y, a la vez, por un siste-
ma internacional ms flexible, dentro del cual las naciones pe-

queas y medianas comenzaron a contar con una mayor posibili-
dad de participar en las decisiones internacionales.
Se caracterizan, asimismo, las relaciones internacionales de
esa parte de la segunda mitad del siglo XX por la notable ex-
pansin de la comunidad internacional como consecuencia del
proceso de descolonizacin que tuvo lugar en estos aos, lo que
signific una impresionante multiplicacin de Estados. A los po-
cos aos de finalizada la Segunda Guerra Mundial, adquirieron
su independencia varios importantes Estados asiticos, como la
India, Birmania (Myanmar), Pakistn, Ceiln (Sri Lanka) e In-
donesia; pero es sobre todo a partir de 1960, con la indepen-
dencia de n u m e r o s o s Estados africanos, c u a n d o se inicia
acelerada e incontrarrestablemente el proceso de descoloniza-
cin. En la regin latinoamericana dicho proceso es alcanzado
en la segunda mitad de la dcada del 60 y en los primeros aos
de la dcada del 70, cuando se independizan del Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte ms de una decena de
Estados del Caribe, as como Suriname, de los Pases Bajos.
35. Caractersticas y problemas del derecho internacional

posterior a la Segunda Guerra Mundial
El derecho internacional surgido en este perodo se encuentra de-
terminado en gran parte por la Organizacin de las Naciones Uni-
das, la que, a su vez, ha venido reflejando la misma evolucin
producida en el marco ms general de las relaciones internaciona-
les. Establecida en 1945 en la Conferencia de San Francisco, repre-
senta el esfuerzo ms grande hasta ahora realizado para mantener
la paz y seguridad internacionales a escala universal. Con todas sus
limitaciones, las Naciones Unidas fueron en esa poca un impor-
tante factor de la seguridad colectiva y un instrumento para obte-
ner o fortalecer la cooperacin econmica internacional, el respeto
a los derechos humanos fundamentales, la independencia de los
pueblos sometidos a dominacin colonial e impulsar la codificacin
y desarrollo progresivo del derecho internacional.
Junto a Naciones Unidas y sus rganos u organismos espe-
cializados que se crearon en esos aos, la cooperacin interna-
cional tambin se expres en las mltiples organizaciones
regionales que se fueron estableciendo, facilitadas por la crecien-
mm >!M u ( U K i n i C A m < H I I I 66
te interdependencia entre los Estados que comenz a manifes-

tarse en esa poca.
A las organizaciones regionales de upo militar, como la Orga-
nizacin del Tratado del Adn tico Norte (OTAN) o el Pacto de
Varsovia, surgidas como corolario de la guerra fra, siguieron des-
pus en Europa las de cooperacin o integracin econmica,
como, entre los pases de Europa Occidental, la Comunidad Eco-
nmica Europea, creada por el Tratado de Roma de 1956, y la
Asociacin Europea de Libre Comercio, surgida del Tratado de
Estocolmo de 1960. Entre los de Europa Oriental, el Consejo de
Ayuda Mutua Econmica (COMECON), establecido en 1949. En
Africa, la Unin Aduanera y Econmica de frica Central, la Co-
munidad Africana Oriental y la Comunidad Econmica de los Es-
tados del frica Occidental, fueron establecidas en 1966, 1967 y
1975, respectivamente. A nivel de la cooperacin econmica, en
1966 se cre entre algunos pases asiticos y de Oceana el Con-
sejo Asitico y del Pacfico (ASPAC): En Amrica Latina, la inte-
gracin econmica, concebida en forma menos ambiciosa que en
Europa, se expres en la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), establecida por el Tratado de Montevideo
de 1960 y sustituida en 1980 por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI); en el Tratado General de Integracin
Econmica de la Amrica Central de 1960; en la Asociacin de
Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), fundada en 1966 y reem-
plazada en 1973 por el Mercado Comn del Caribe (CARICOM)
y en el Pacto Andino creado por el Acuerdo de Cartagena de 1969,
que inicialmente vincul a Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela. Todos estos esfuerzos integracionistas significaron la
creacin de un nuevo captulo dentro del actual derecho inter-
nacional: el derecho de la integracin, el cual incluso lleg a ad-
quirir un carcter autnomo.
Dentro de las organizaciones regionales, formadas despus
de la Segunda Guerra Mundial, es necesario, adems, incluir
aquellas qtie poseen un carcter ms amplio, fundamentalmen-
te de tipo poltico, como la Liga rabe (1945), la Organizacin
de Estados Americanos (1948), 18 el Consejo de Europa (1949) y
ls
En realidad, la Carta de la OEA, establecida durante la IX Conferencia Pa-
namericana celebrada el ao 1948 en Bogot, no vino sino a institucionalizar el
sistema interamericano, cuyos orgenes son muy anteriores.
67 [ DI I OL! AL J U R I D I C A DE CHIL
la Organizacin de la Unidad Africana (1963), las que sin afec-

tar la creciente universalizacin que se ha ido produciendo en
el derecho internacional, han propiciado la celebracin de di-
versas e importantes convenciones regionales.
Por otra parte, el derecho internacional surgido en esa po-
ca reflej el enorme progreso cientfico y tecnolgico alcanza-
do en esos aos que haba llevado a producir las armas ms
destructivas jams antes conocidas, como lo son las nucleares,
y, a la vez, a la conquista del espacio exterior y las profundida-
des de los ocanos.
El poder destructivo de las armas nucleares, que inicialmente
contribuy a la formacin de la poltica de bloques, origin pos-
teriormente un empate nuclear entre las superpotencias posee-
doras de tales armas, lo que vino a significar que el precio de
una guerra nuclear probablemente fuese el coexterminio de di-
chas potencias, con lo cual no solamente se descart una gue-
rra total y abierta entre ellas, sino que se inici una coexistencia
pacfica e incluso una colaboracin entre los Estados Unidos v
la Unin Sovitica, especialmente despus de la crisis de los mi-
siles en Cuba en octubre de 1962.
En el campo especfico del derecho internacional tal cola-
boracin se tradujo en la celebracin de importantes acuerdos
multilaterales impulsados precisamente por esas dos potencias,
como el Tratado de Mosc sobre prohibicin parcial de los en-
sayos nucleares (1963); el Tratado sobre los principios que de-
ben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes (1967); el Acuerdo sobre salvamento de astro-
nautas y la restitucin de objetos espaciales (1968); el Tratado
sobre no proliferacin de armas nucleares (1968); el Tratado
sobre prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas
de destruccin masiva en los fondos marinos y ocenicos y su
subsuelo (1971), y la Convencin sobre la prohibicin de uti-
lizar tcnicas capaces de modificar el ambiente con fines hos-
tiles (1977).
Esos tratados, as como otros de carcter bilateral adoptados
por los Estados Unidos y la Unin Sovitica, representaron den-
tro de la guerra fra un significativo avance para una mayor se-
guridad internacional. Por su parte, en Amrica Latina, el
fnimiuM JURIDICA DECHIII 68

peligro de que se llegasen a usar armas nucleares en esa regin

motiv a que en 1967 se adoptase el Tratado de Tlatelolco, el
cual proscribi dichas armas en una vasta zona terrestre y mar-
tima de la regin latinoamericana y estableci la primera zona
habitada del planeta libre de armas nucleares.
Sin embargo, por otra parte, el empate nuclear de las super-
potencias y la imposibilidad de utilizacin de tales armas signi-
fic que la posesin misma de las armas nucleares no tuviese la
importancia que inicialmente tuvieron como instrumento de
poltica exterior. De ese modo, se hizo ms fcil a los pequeos
y medianos Estados desprenderse de su anterior alineacin y
adoptar polticas relativamente independientes a la de los cen-
tros hegemnicos de poder. Ese hecho y la notable multiplica-
cin de estos Estados como consecuencia de la descolonizacin,
confirieron a los pases en vas de desarrollo de Asia, frica y
Amrica Latina un papel importante en la elaboracin del de-
recho internacional. As, por ejemplo, la afirmacin o robuste-
cimiento de principios como los de independencia, igualdad
jurdica, autodeterminacin, no intervencin, soberana sobre
los recursos naturales propios, se tradujeron durante ese pero-
do en sendas resoluciones de la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas.
Una especial preocupacin del derecho internacional de ese
perodo fue la proteccin de los derechos humanos fundamen-
tales. Como consecuencia de dolorosas experiencias, en las que
se atent en contra de la vida, la libertad o la dignidad del hom-
bre por el solo hecho de pertenecer a una raza o profesar una
determinada ideologa, se lleg a lograr una "internacionaliza-
cin" de los derechos humanos. Estos, pues, dejaron de ser un
asunto interno o de la jurisdiccin domstica de los Estados. En
Naciones Unidas, ello llev a la adopcin por parte de la Asam-
blea General de diversas resoluciones -la ms importante de las
cuales es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948- y a la celebracin de varios convenios internacionales,
como los Pactos Internacionales de 1966 sobre Derechos Civi-
les y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
los cuales entraron internacionalmente en vigencia en 1976.
Igualmente, esa preocupacin por los derechos humanos se ma-
nifest -y an ms eficazmente que en Naciones Unidas- en al-
69 Lniion-u JURIDICA D U I I I I I
gunos sistemas regionales, como el europeo, el cual en 1950

adopt la Convencin para la Salvaguardia de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales, y el interamericano,
cuyo instrumento principal en esta materia lo constituye la Con-
vencin .Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica de 1969.
Junto al derecho internacional de los derechos humanos que
comienza a desarrollarse en este perodo, el derecho interna-
cional humanitario, es decir, el que se aplica a los conflictos ar-
mados internacionales o internos, adquiere una gran importan-
cia. Los c u a t r o Convenios de G i n e b r a de 1949 y los dos
Protocolos Adicionales a ellas de 1977 se encuentran entre los
instrumentos internacionales ms difundidos y que cuentan con
un mayor nmero de Estados Partes.
Tambin en esos aos se manifiesta el inters de los Estados
y de la comunidad internacional para castigar ciertas conductas
cometidas por individuos que afectan a la paz y la seguridad de
la humanidad. Adems de los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio, que se establecen para juzgar a los responsables por esos
crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, co-
mienzan a tipificarse por tratados ciertos crmenes internacio-
nales. Es el caso, entre varios otros, del delito de genocidio en
1948; del apoderamiento ilcito de aeronaves y otros actos con-
tra la seguridad de la aviacin civil; la toma de rehenes en 1979;
y la tortura en 1984.
Otros importantes asuntos objeto de la regulacin del dere-
cho internacional durante este perodo son los relativos a la lu-
cha contra el subdesarrollo y la intensificacin de la cooperacin
internacional econmica y social. Si bien sta, a escala univer-
sal, aparece como uno de los objetivos de la Carta de las Nacio-
nes Unidas, fue fundamentalmente a partir de 1964, con la
primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) y en los momentos en que la tensin
Oeste-Este comenzaba a ser superada por la de Norte-Sur, cuan-
do se intensifican los mecanismos de cooperacin internacional.
A la UNCTAD cabra agregar, como expresiones de la instina-
cionalizacin de esa cooperacin, el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la creacin o revigorizacin
de varios organismos especializados o de otros rganos de las
FDiromu JURIDICA ni v MU 70
Naciones Unidas. Asimismo, la importancia que adquirieron en

esa poca los problemas internacionales relativos al desarrollo
de los Estados significaron una especial preocupacin por par-
te del derecho internacional para regular problemas como la
inversin extranjera, la transferencia de tecnologa, las activida-
des de las empresas transnacionales y la soberana de los Esta-
dos sobre sus recursos naturales.
El derecho internacional durante esos aos se vio enrique-
cido por el impulso a su codificacin y desarrollo progresivo y
por las importantes convenciones multilaterales de carcter ge-
neral que se adoptaron.
La Comisin de Derecho Internacional, rgano subsidiario
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, realiz una des-
tacada labor en cuanto a la codificacin y desarrollo progresivo
del derecho internacional, habiendo preparado proyectos de tex-
tos de importantes convenciones que posteriormente fueron
adoptadas por una conferencia internacional, como es el caso
de las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de
1961; sobre Relaciones Consulares, de 1963; sobre el Derecho
de los Tratados, de 1969, y sobre el Derecho de los Tratados en-
tre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organiza-
ciones Internacionales, de 1986. Sin embargo, la referida Comi-
sin, fundamentalmente un rgano tcnico-jurdico, no logr
llegar a resultados satisfactorios en asuntos en los que estaban
e n j u e g o intereses econmicos, polticos o militares, como fue
el caso del derecho del mar, por lo que la insatisfaccin que a
muchos Estados les produjeron las cuatro Convenciones de Gi-
nebra de 19:i8 relativas al derecho del mar, que haban sido pre-
paradas por la Comisin de Derecho Internacional, y el fracaso
de la Segunda Conferencia del Derecho del Mar de 1960, lleva-
ron a una amplia revisin de todos los asuntos relativos a esta
materia por medio de la Tercera Conferencia del Mar. la que
concluy en 1982 con la adopcin en Nlontego Bay, Jamaica, de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Posiblemente, despus de la Carta de las Naciones Unidas, la
Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar sea
el tratado ms importante concluido en este perodo.
Junto a las importantes convenciones multilaterales celebra-
das en esos aos, el derecho internacional se vio fortalecido por
71 inrrn JURIDICA ni uiili

la actividad de las organizaciones internacionales y por el valio-

so aporte de la doctrina, tanto de los rganos de codificacin y
desarrollo del derecho internacional como de las instituciones
cientficas y acadmicas, como de los distintos autores.
Entre los ms destacados de stos, cabe citar a los britnicos
Gerald Fitzmaurice (1901-1982), Sir Humphrey Waldock (1904-
1981), a los franceses Charles Rousseau (1902-1993), Suzanne
Bastid (1906-1995) y Paul Reuter (1911-1990), al italiano Roberto
Ago (1907-1995), a los norteamericanos Philip Jessup (1897-
1986) y Richard Baxter (1921-1980), al alemn Hermann Mos-
ler (1912-2001), al dans Max Sorensen (1913-1981), al noruego
Edvard Hambro (1911-1977); al espaol Antonio Truyol y Se-
rra (1897-1986); al polaco Manfred Lachs (1914-1993), al ruso
Grigori Tunkin (1906-1993), al egipcio Abdullah El Erian (1920-
1981) ya varios latinoamericanos que se citarn a continuacin,
as como muchos otros cuya actividad en el derecho internacio-
nal se proyecta hasta el da de hoy.
36. La contribucin latinoamericana

Amrica Latina particip activamente en la formacin y desa-
rrollo del derecho internacional posterior a la Segunda Guerra
Mundial. Si bien inicialmente la tendencia fue buscar solucio-
nes a los asuntos que iban surgiendo a travs de normas o insti-
tuciones regionales, el carcter cada vez ms universal que fue
adquiriendo el derecho internacional signific que la presencia
y aporte latinoamericano en materias jurdico-internacionales se
manifestara preponderan te mente a travs de los rganos e ins-
tituciones de las Naciones Unidas.
Importantes resoluciones declarativas de derecho de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas fueron promovidas por go-
biernos latinoamericanos o stos participaron decisivamente en
su redaccin, como es el caso, entre muchas otras, de las reso-
luciones relativas al principio de la no intervencin, la sobera-
na p e r m a n e n t e sobre los recursos materiales, la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, la que obede-
ci a una iniciativa del Presidente de Mxico Luis Echev erra.
Pero, sin duda, el mayor aporte latinoamericano en esta po-
ca se expres en la renovacin del derecho del mar, especial-
mente en la creacin de la zona econmica exclusiva de 200
i NIINI-IAI JURDICA DE C H I I 72
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
millas marinas, la que fue incorporada a la Convencin del De-

recho del Mar de 1982.19
El jurista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga (1918-
1994) posiblemente sea el ms destacado autor latinoameri-
cano de este perodo. Tambin sobresalen por su contribu-
cin a la renovacin y fortalecimiento del moderno derecho
internacional los mexicanos Jorge Castaeda (1921-1997) y
Antonio Gmez Robledo (1908-1994), el argentino Jos Ma-
ra Ruda (1924-1994), el venezolano Andrs Aguilar (1924-
1995) y el chileno Santiago Benadava (1931-2004) adems,
por cierto, de todos aquellos que en la actualidad continan
su fecunda labor.
19
El primer Estado que estableci una jurisdiccin martima de 200 millas
marinas fue Chile mediante una declaracin presidencial de 23 de junio de 1947.
A dicha declaracin sigui otra similar del Per de I o de agosto de 1947. Esos
dos Estados, j u n t o a Ecuador, adoptaron en 1952 una Declaracin sobre Zona
Martima en la que proclamaron "como norma de poltica internacional mar-
tima"... la soberana y jurisdiccin exclusiva de esos Estados "sobre el mar que
baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 mi-
llas...". A la vez, mediante leyes o declaraciones unilaterales. El Salvador (1950),
Honduras (1951), Nicaragua (1965), Argentina (1966), Panam (1967), Uru-
guay (1967), Brasil (1970) y Costa Rica (1972) proclamaron, con distintas mo-
dalidades, la jurisdiccin del respectivo Estado sobre una zona de 200 millas
marinas.
A comienzos de la dcada de los aos 70, surge en Amrica Latina el con-
cepto de "mar patrimonial", que constituye el antecedente de la zona econmi-
ca exclusiva que r e c o n o c e la Convencin sobre el Derecho del Mar. En marzo
de 1971 el autor de este libro present al Comit Jurdico Interamericano, del
que era miembro entonces, un Informe Preliminar ("Mar Territorial y Mar Pa-
trimonial: Bases para la posicin latinoamericana sobre el D e r e c h o del Mar")
en el que propuso c o m o solucin a la discusin sobre la naturaleza jurdica de
la zona de 200 millas marinas un mar territorial de 12 millas marinas y un mar
patrimonial de 188 millas marinas adicionales, espacio en el que el Estado ribe-
reo, respetando la libertad de navegacin y de sobrevuelo, pudiera ejercer de-
rechos de s o b e r a n a s o b r e los recursos naturales, tanto i c t i o l g i c o s c o m o
minerales, que se encuentran en las aguas, el suelo y subsuelo en esa zona. Esa
proposicin recibi el apoyo de varios gobiernos latinoamericanos y en j u n i o
de 1972 diez Estados de la regin del Caribe en la Declaracin de Santo Do-
mingo la adoptaron. En 1973, Colombia, Mxico y Venezuela presentaron a la
Comisin Preparatoria de la Conferencia del Derecho del Mar un proyecto de
tratado, en el que incluyeron la propuesta de un mar territorial de 12 millas y
un mar patrimonial de 200 millas. Esa proposicin fue recogida por la Confe-
rencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aunque sta opt por la
d e n o m i n a c i n de zona e c o n m i c a exclusiva.
73 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
Seccin VI
EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL

(1989- )
37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra

El 9 de noviembre de 1989 los berlineses de la Repblica De-
mocrtica de Alemania sin un plan predeterminado con mucha
antelacin, pero tambin sin una resistencia de las autoridades
oficiales, derribaron el m u r o que desde 1961 divida a Berln y
que posiblemente fuese el smbolo ms ostensible de la guerra
fra y de la divisin que sta haba provocado no slo en Alema-
nia, sino en el m u n d o entero.
La cada del muro de Berln produjo muy luego un efecto
demostracin. Alemania se reunifc en un solo Estado, dejan-
do de existir la Repblica Democrtica de Alemania. En 1991
se produce la disolucin de la Unin Sovitica y su sustitucin
por nuevos Estados en Europa del Este y Asia que haban for-
mado parte de ella. Poco antes, los tres Estados blticos que ha-
ban sido anexados a la Unin Sovitica en 1940, recuperaron
su independencia poltica. En los primeros aos de la dcada
de los 90 se produjo un cambio poltico en la mayora de los
pases socialistas de Europa del Este y en 1991 el Pacto de Var-
so\ia se disolvi. Hoy da la mayora de los que eran Estados
Miembros se han incorporado a la OTAN, la que precisamente
haba motivado la creacin del Pacto de Varsovia.
Aunque Rusia ha pasado a ser para todos los efectos jurdicos
el sucesor de la Unin Sovitica, resulta evidente que carece de los
poderes que sta tuvo anteriormente, aunque contina siendo un
actor importante de las actuales relaciones internacionales.
Estados Unidos se ha convertido no slo en el principal ac-
tor de esas relaciones, sino en la gran superpotencia actual do-
tada de un enorme poder poltico, econmico y militar. Si bien
Estados Unidos posiblemente sea el actor ms importante de las
relaciones internacionales contemporneas, muchas veces ha
optado por preferir decisiones unilaterales en vez de convenir
acuerdos multilaterales, habindose incluso voluntariamente
marginado de importantes convenciones internacionales adop-
tadas en los ltimos aos.
tDlIURIAl IURIDICA Dt(. ill I 74

Europa, incluyendo buena parte de los pases de la Europa

del Este que formaban parte del Pacto de Varsovia, se ha unido
a travs especialmente de la Unin Europea. Hoy en da la
Unin Europea no slo es el instrumento ms avanzado en ma-
teria de integracin econmica, sino que tambin ha llegado a
tener una poltica exterior y de defensa comn y ha impulsado
una activa cooperacin en materia de justicia, defensa de los de-
rechos humanos y fortalecimiento de la democracia.
Amrica Latina ha perdido el poder que antes tuvo en las
relaciones internacionales, especialmente al inicio de las Nacio-
nes Unidas, lo que la ha incentivado a adoptar polticas comu-
nes para recuperar en parte su influencia. Despus de las trau-
mticas experiencias que tuvieron no pocos de sus pases, uno
de los objetivos a los que Amrica Latina ha concedido una es-
pecial importancia ha sido la defensa y fortalecimiento de la de-
mocracia, para lo cual se han establecido mecanismos especia-
les de proteccin a travs de instrumentos como el Compromiso
de Santiago de Chile de 1991 y la Carta Democrtica Interame-
ricana, adoptada en Lima en 2001. Con todo, debe observarse
que los regmenes democrticos que se han establecido en este
perodo, en general, con algunas excepciones, no han logrado
reducir la pobreza v conseguir una mejor distribucin del ingre-
so, los que posiblemente constituyan los principales problemas
y desafos que afronta la regin.
Asia contina siendo el continente con menor homogenei-
dad y mayor diversidad poltica, econmica, tnica, cultural y
religiosa. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse el fun-
damental papel que hov da desempean en las relaciones in-
ternacionales tres Estados asiticos, ("hia, el Estado ms poblado
del mundo, es tambin la sexta potencia econmica mundial y
el segundo exportador despus de Estados Unidos, con un cre-
cimiento econmico en los ltimos aos cercano al 10% anual
y participando activamente en la actualidad en prcticamente
todos los foros internacionales. Otro Estado de creciente impor-
tancia es la India, el segundo Estado ms poblado y cuya econo-
ma ha ido creciendo en los ltimos aos a tasas muy superiores
a las del promedio mundial. Por ltimo, no puede dejar de men-
cionarse como un importante actor internacional, especialmente
en los asuntos econmicos y de comercio, a Japn, el segundo
75 U'H'Ikim J U R I D I C A DE L:MIH
Estado con mayores ingresos despus de los Estados Unidos, aun-

que sus niveles de crecimiento, como los de la mayora de los
pases industrializados, sean actualmente ms bien modestos.
La situacin de frica, especialmente de la subsahariana,
sigue siendo preocupante. Durante este perodo se han dado
en esa parte del continente africano los mayores genocidios y
actos de violencia ocurridos despus de la Segunda Guerra
Mundial. A ellos es necesario agregar padecimientos como el
hambre, la desnutricin, la corrupcin y la propagacin de en-
fermedades contagiosas, como el sida, respecto a las cuales la
comunidad internacional ha reaccionado tarda e insuficien-
temente. Por otra parte, procesos de reconciliacin y afirma-
cin democrtica, como el llevado a efecto en Sudfrica bajo
el liderazgo de Nelson Mndela, constituyen ejemplos, con al-
gn efecto de demostracin, de cmo a travs de medios pac-
ficos v negociaciones pueden obtenerse soluciones justas que
permitan lograr la estabilidad poltica v el disfrute de los de-
rechos humanos para todos.
Un importante problema regional de larga data, lo consti-
tuye el del Medio Oriente y su falta de solucin en cuanto al
retiro de Israel de los territorios que ha venido ocupando y a la
creacin de un Estado Palestino, as como asegurar a Israel fron-
teras ciertas y su derecho a "existir en paz y seguridad". Esa fal-
ta de acuerdo y la continuacin de la violencia en esa regin ha
tenido una gran repercusin en varios otros aspectos de las ac-
tuales relaciones internacionales.
La comunidad internacional ha seguido aumentando, aun-
que esta vez ello no se deba a la descolonizacin, proceso que
prcticamente qued concluido antes del trmino del siglo XX,
sino a la desmembracin de ciertos Estados, particularmente de
la Unin Sovitica y Yugoslavia.
Naciones Unidas contina siendo el principal instrumento
para mantener la paz y la seguridad internacionales e impulsar
la cooperacin entre los Estados. Durante este perodo ha teni-
do importantes transformaciones, aunque su Carta, hasta aho-
ra, no ha podido ser reformada. A comienzos de 2007 ella estaba
constituida por 192 Estados.
De las organizaciones internacionales surgidas en la postgue-
rra fra, la Organizacin Mundial de Comercio, constituida por
el Acuerdo de Marrakech de 1994, que entrara en funcionamien-

to en enero de 1995, y que sustituy al Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT), es la ms importante. Actualmen-
te est constituida por 150 Estados, incluyendo a China y Rusia,
que han ingresado a ella en los ltimos tiempos.
Las relaciones internacionales contemporneas no pueden
entenderse sin la globalizacin, llamada tambin mundializacin
o intei nacionalizacin de la economa, el comercio, la poltica
y la cultura. Como lo dijeran los Jefes de Estado y Gobierno en
la Cumbre Mundial de 2005, "Creemos que hoy ms que nunca
vivimos en el mundo de la globalizacin y la interdependencia.
Ningn Estado puede permanecer totalmente aislado".-0 Dos fac-
tores han contribuido fundamentalmente a la globalizacin: la
revolucin tecnolgica y el abaratamiento y multiplicacin de
los medios de comunicacin y transporte. La globalizacin ha
trado enormes beneficios para los pases que han sabido apro-
vechar sus ventajas en cuanto a la internacionali/acin de las eco-
nomas y el comercio para promover sus productos y servicios.
Tambin ella ha tenido positivos efectos en lo que respecta a la
expansin de la democracia como parmetro de legitimidad po-
ltica y en la mayor conciencia que ha aportado sobre el valor
universal de los derechos humanos; pero, a la vez, no puede des-
conocerse que la globalizacin, con los cambios tecnolgicos,
polticos y sociales que ella ha trado, ha disminuido las herra-
mientas que los gobiernos disponan para controlar el trfico de
personas, bienes y dinero a travs de sus fronteras haciendo aho-
ra ms fcil el terrorismo, el trfico de droga, la corrupcin, el
blanqueo de capitales, el deterioro del medio ambiente, la pro-
pagacin de ciertas enfermedades contagiosas y el crimen orga-
nizado, que constituyen los grandes desafos de nuestra poca.
A ello es necesario agregar que la globalizacin ha contribuido
a aumentar la brecha existente entre los Estados que han sabi-
do aprovechar sus ventajas con los que no han tenido acceso a
ella, lo que ha contribuido en algunos Estados a aumentar su
pobreza extrema.
Resolucin 6 0 / 1 de la Asamblea tit-ncnil de Naciones Unidas, adoptada

el 16 de septiembre de 2005. Par. 7.
77 E D I T O R I A L JURIDICA OI l M i l F
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
38. El derecho internacional actual

Como consecuencia de las transformaciones que se han opera-
do en las relaciones internacionales a partir del trmino de la
guerra fra ha surgido un derecho internacional con caracters-
ticas diferentes en cuanto a la elaboracin de sus normas, a quie-
nes son actualmente sus destinatarios y a las materias que han
pasado a ser reguladas por ste.
En cuanto a las fuentes, debe sealarse que en la actualidad
el derecho internacional es fundamentalmente convencional, en
cuanto a que la mayora de los asuntos que ste comprende se
encuentran hoy da regidos por tratados, lo que lo diferencia
del derecho internacional de otras pocas, cuya fuente princi-
pal estaba constituida por la costumbre internacional. Junto a
las otras fuentes que sern estudiadas en el captulo correspon-
diente, cabe sealar que en el derecho internacional de la post-
guerra fra algunos asuntos han pasado a ser regulados por
resoluciones del Consejo de Seguridad, que ha comenzado a
desempear funciones legislativas sobre la base del artculo 25
de la Carta de las Naciones Unidas, que dispone que sus resolu-
ciones son obligatorias para todos los Estados, y de una reinter-
pretacin del Captulo MI de la Carta. Con anterioridad esas
resoluciones se haban entendido como rdenes ejecutivas que
los Estados deban cumplir; pero ahora han sido utilizadas para
ejercer funciones legislativas respecto de materias que antes se
consideraban slo propias de los tratados.
Los Estados continan siendo el principal sujeto del dere-
cho internacional, pero junto a l ha crecido la importancia de
otros sujetos o destinatarios de normas internacionales, como
son las organizaciones internacionales. Tambin dentro de es-
tos sujetos cabe mencionar en el actual derecho internacional
a los individuos cuya subjetividad internacional, discutible en el
pasado, hoy da resulta innegable como se manifiesta, entre otros
aspectos, por la capacidad procesal de las personas nattirales para
hacer valer sus derechos ante tribunales internacionales de de-
rechos humanos y por ser ahora responsables por delitos inter-
nacionales que pueden ser juzgados y castigados por tribunales
penales internacionales.
Una caracterstica que tiene el actual derecho internacional
es su humanizacin, en cuanto a la prioridad que le otorga a la
E Y O l . l U N ] [ISTRICA DEL DERECHO INTERNAOS )NAL
salvaguardia y garanta de los derechos de todas las personas,

como se estudiar en diversas partes de este texto. Uno de los
aspectos de esa humanizacin es el surgimiento del concepto
de seguridad humana, que vino a complementar el de la segu-
ridad de los Estados, que constitua -y sigue constituyendo- uno
de los objetivos fundamentales del derecho internacional.
Otras caractersticas en ese misino sentido se expresan en los
esfuerzos que realiza el derecho internacional para impedir la
impunidad de los responsables de genocidios y crmenes de gue-
rra y de lesa humanidad, lo que se ha traducido en la creacin
de tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y
Rwanda y especialmente en el establecimiento del Estatuto de
la Corte Penal Internacional.
Una fundamental preocupacin del actual derecho interna-
cional la constituye su lucha contra el terrorismo, especialmente
despus de los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiem-
bre de 2001 en Estados Unidos. Aunque, hasta fines de 2006,
no haba sido posible definir y tipificar como delito el terroris-
mo en una convencin general de carcter universal, ste ha
sido reiteradamente condenado por los principales rganos de
la comunidad internacional y se han celebrado numerosas con-
venciones regionales as como universales sobre aspectos espe-
cficos en las que se han sancionado determinadas conductas
terroristas.
El derecho internacional de esta poca, recogiendo las con-
diciones creadas por la globalizacin, ha comenzado a preocu-
parse por asuntos que antes eran considerados nicamente de
la jurisdiccin interna de los Estados, como es el caso del com-
bate a la corrupcin, habindose a nivel regional adoptado en
1996 en Caracas la Convencin Interamericana contra la Corrup-
cin y a nivel universal en 2003 qued abierta a la firma en M-
rida, Mxico, la Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin. Tambin esos esfuerzos se manifiestan en la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional como qued
expresado en la Convencin de Naciones Unidas contra la de-
lincuencia organizada transnacional y tres Protocolos anexos a
ella, adoptados el ao 2000 en Palermo, Italia.
El actual derecho internacional ha continuado sus esfuerzos
para proscribir e impedir la proliferacin de las armas de des-
79 d o r i a l JURIDICA o r o i i u
truccin masiva. Cada cinco aos una conferencia evala y exa-

mina el Tratado de No Proliferacin Nuclear verificando sus
avances y constatando sus retrocesos. Dicho tratado actualmen-
te ha alcanzado su mayor universalidad al ser partes de l todos
los Estados del mundo, con la sola excepcin de la India, Israel,
Pakistn y la Repblica Popular Democrtica de Corea, que lo
denunci. En 1993 se firma en Pars la Convencin sobre la Pro-
hibicin y Empleo de las Armas Qumicas y en 1996 se adopta
el Tratado sobre la Prohibicin de Ensayos Nucleares, el cual si
bien todava no entra en vigor, vincula a un considerable nmero
de Estados. A nivel regional, a la creacin de zonas libres de ar-
mas nucleares que haban sido establecidas por los Tratados de
Tlatelolco y Rarotonga para Amrica Latina y el Pacfico, cabe
aadir las nuevas zonas libres de armas nucleares que han sido
creadas por los tratados de Bangkok (1995), Pelindaba (1996)
y el de Semipalatinsk (2006) para el sudeste asitico, frica y el
Asia Central, respectivamente.
Una especial preocupacin del derecho internacional la
constituyen sus esfuerzos para conservar adecuadamente la na-
turaleza y proteger el medio ambiente. Aunque existan acuer-
dos anteriores especialmente en lo que atae a la prevencin
de la contaminacin de los ocanos y a la proteccin de la capa
de ozono, es a partir de la Conferencia de Naciones Unidas so-
bre el medio ambiente y el desarrollo que se celebra en Ro de
Janeiro en 1992, que este tema comienza a adquirir una gran
importancia en el derecho internacional. En Ro de Janeiro, ade-
ms de la Declaracin que se aprob en esa oportunidad y que
constituye una verdadera Carta Magna sobre el medio ambien-
te, se adopta tambin en esa oportunidad un convenio marco
sobre el cambio climtico y queda abierta a la firma en esa opor-
tunidad la Convencin sobre la Diversidad Biolgica. Pero el
paso ms fundamental en esta tarea se logra con el Protocolo
de Kyoto de 1997, que constituye el acuerdo medioambiental
ms ambicioso hasta ahora logrado. Su objetivo es la reduccin
de los gases de invernadero que causan el cambio climtico.
Otra materia importante regulada por el derecho interna-
cional actual es la relativa al comercio internacional, a su expan-
sin, liberalizacin y solucin de las controversias que ste pueda
suscitar, materia que adquiere un renovado impulso con el es-
EDIIORIAI JURIDICA DECHItl 80

tablecimiento a partir de 1995 de la Organizacin Mundial de

Comercio y con la celebracin de numerosos acuerdos regiona-
les y bilaterales entre los Estados.
Como consecuencia de esta impresionante expansin que ha
tenido el derecho internacional, de la multiplicacin de los ac-
tores que participan en su gestacin y de la yuxtaposicin que
se ha ido produciendo en el tratamiento de ciertas materias, se
han generado distintas situaciones jurdicas internacionales res-
pecto de un mismo asunto, las que pueden afectar la unidad del
derecho internacional. Es lo que se conoce como la "fragmen-
tacin del derecho internacional", que actualmente por los ries-
gos que puede revestir est siendo considerada por la Comisin
de Derecho Internacional de Naciones Unidas.
No obstante esos riesgos, el derecho internacional ha conti-
nuado enriquecindose por la importancia que cada vez ms le
conceden los Estados en sus relaciones recprocas, la creciente
actividad de las distintas organizaciones internacionales, la ju-
risprudencia de los tribunales internacionales, especialmente la
Corte Internacional de Justicia, que en este ltimo periodo ha
cumplido una meritoria y abundante labor y por la intensifica-
cin del proceso de codificacin y desarrollo progresivo del de-
recho internacional, en el cual a la Comisin de Derecho
Internacional le ha correspondido desempear un papel fun-
damental.
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE
81 IDITOR1AI IURIDICA DECHHL

\ 3T10
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3JHO
CAPTULO TERCERO
LAS F U E N T E S DEL D E R E C H O INTERNACIONAL
Sf'iciihi I
ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL
39. Concepto de fuentes del derecho internacional

A los efectos de precisar lo que son las fuentes del derecho in-
ternacional, debe considerarse nicamente su acepcin formal.
En tal sentido, puede definrselas como los modos formales de
verificacin del derecho internacional; o, en otras palabras, las
fuentes son lo que puede ser invocado como "derecho aplica-
ble" en una relacin o situacin jurdica.
Por lo tanto, por la expresin "fuentes del derecho interna-
cional" debe entenderse la manifestacin externa, la constata-
cin del derecho internacional y no su fundamento o las causas
materiales que lo han originado.
Actualmente 1 el nico texto convencional de carcter gene-
ral que enumera las fuentes del derecho internacional es el ar-
tculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
disposicin en la que se seala:
1
El artculo 7 de la Convencin XII de La Haya de l<-><)7 sobre Establecimiento
de una Corte Internacional de Presas - l a que nunca lleg a entrar en vigencia-
contemplaba c o m o fuentes aplicables: la convencin, a falta de ella "las normas
de derecho internacional" y "si no hubiese reglas generalmente aceptadas"... "los
principios generales de justicia y de equidad".
83 MIN'IUR ! JRIDICA DE C H I N
1. La Corte, cuya f u n c i n es d e c i d i r c o n f o r m e al d e r e c h o internacio-

nal las controversias q u e le s e a n s o m e t i d a s , d e b e r aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b ) L a c o s t u m b r e i n t e r n a c i o n a l c o m o p r u e b a d e u n a prctica gene-
ralmente aceptada c o m o derecho;
c ) Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e d e r e c h o r e c o n o c i d o s p o r las naciones
civilizadas;
d) Las d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s y las doctrinas de los publicistas de ma-
yor c o m p e t e n c i a d e las distintas n a c i o n e s , c o m o m e d i o auxiliar
para la d e t e r m i n a c i n de las reglas de d e r e c h o , sin p e i j u i c i o de
l o d i s p u e s t o e n e l artculo 59.
2. La p r e s e n t e d i s p o s i c i n no restringe la facultad de la Corle para
d e c i d i r un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo c o n v i n i e r e n .
La disposicin transcrita cita, pues, las siguientes fuentes de

derecho internacional: 1) las convenciones internacionales; 2)
la costumbre internacional; 3) los principios generales de dere-
cho; 4) las decisiones judiciales; 5) la doctrina de los publicistas
de mayor competencia, y 6) la equidad {ex aequo et bono) si las
partes convienen en aplicarla.
A las fiientes mencionadas por el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, deben aadirse determinados actos
unilaterales de los Estados y ciertas resoluciones de algunas organi-
zaciones internacionales, las que no fueron contempladas al momen-
to de redactarse el Estatuto de la Corte, pero que bajo el actual
derecho internacional han adquirido importancia. Dichas fuentes
sern estudiadas en las secciones finales del presente captulo.
40. Clasificacin
Las fuentes de derecho internacional pueden clasificarse, en pri-
mer lugar, en autnomas y en auxiliares. Las primeras tienen
vigencia propia y pueden ser aplicadas por s mismas para re-
solver un asunto de derecho internacional, como es el caso de
las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales de derecho, la equidad y los actos unilate-
rales de los Estados. Las fuentes auxiliares, en cambio, tienen
por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las fuentes
autnomas, situacin en la que se encuentran la jurisprudencia,
la doctrina y las resoluciones de organizaciones internacionales
declarativas de derecho.
EDITORIAL IUR1DICA DF( MUI 84

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
A su vez, las fuentes autnomas mencionadas en el artculo

38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia pueden cla-
sificarse en principales -tratados y costumbres internacionales-
y en subsidiarias, que es el caso de los principios generales de
derecho y la equidad, las que slo se aplican a falta de las fuen-
tes principales.
Desde otro p u n t o de vista, las fuentes del derecho inter-
nacional pueden ser clasificadas en generales y en particula-
res, segn si ellas son aplicables a la generalidad de los Esta-
dos que componen la comunidad internacional o slo a un
nmero limitado de ellos. Las primeras comprenden las con-
venciones generales, la costumbre general, los principios ge-
nerales de derecho, la jurisprudencia en cuanto la decisin
judicial contenga consideraciones que puedan tener una apli-
cacin general, la doctrina y las resoluciones generales de las
organizaciones internacionales. Por su parte, las fuentes par-
ticulares abarcan los tratados particulares, las costumbres re-
gionales o locales, el acto jurisdiccional del tribunal, el cual
pasa a ser obligatorio nicamente para las partes litigantes,
las resoluciones internacionales que se refieren a determina-
dos Estados y los actos unilaterales, los que siempre tendrn
el carcter de f u e n t e de derecho nicamente para los Esta-
dos que los han formulado.
4 \. Jerarqua
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
establece un orden jerrquico de las fuentes de derecho inter-
nacional contempladas en dicha disposicin. De acuerdo a ese
orden, la Corte, en primer lugar, deber aplicar las convencio-
nes generales o particulares de las que sean partes los Estados
litigantes. Por lo tanto, la primera fuente est constituida por
los tratados. A falta de stos, se aplica la costumbre internacio-
nal, en el caso de que exista una norma consuetudinaria que
permita resolver la controversia. De no mediar un tratado o una
costumbre, se deber recurrir a los principios generales de de-
recho reconocidos por las diferentes naciones.
Las otras fuentes mencionadas por el citado artculo 38 -las
decisiones judiciales y la doctrina- al asignrseles la funcin de
"medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho"
85 E D I T O R I A L JURIDICA [ H C H I U
no tienen por s solas un valor propio, ni siquiera subsidiario

con respecto a las fuentes autnomas.
La ordenacin jerrquica empleada por el Estatuto de la Cor-
te Internacional de Justicia responde a la necesidad de establecer
un criterio lgico que permita preferir la aplicacin de la norma
especial sobre la general. Sin embargo, hay veces en que no resul-
ta posible la aplicacin rgida e inflexible de tal orden jerrquico.
Ello sucede especialmente con aquellas costumbres y aun con cier-
tos principios generales de derecho que expresan una norma im-
perativa de derecho internacional general, las que pueden llegar a
primar sobre un tratado e incluso dejarlo sin efecto.2 En todo caso,
por regla general, los tratados priman sobre la costumbre y sta res-
pecto de los principios generales de derecho, los cuales slo po-
seen un valor de fuente subsidiaria del derecho internacional.
Cabe, por ltimo, determinar cul es el valor jerrquico de
las fuentes que no se encuentran mencionadas por el artculo
38, esto es, los actos unilaterales de los Estados y las resolucio-
nes de las organizaciones internacionales. Puede sealarse a ese
respecto que los actos unilaterales, al ser una expresin formal
del consentimiento del Estado, tienen para ste un valor simi-
lar al del tratado en el caso de que el Estado no haya compro-
metido su voluntad mediante otro tratado.
En lo que concierne a las resoluciones de las organizacio-
nes internacionales, deber distinguirse si ellas son obligatorias
para los Estados en virtud de que as lo ha dispuesto el tratado
constitutivo de la organizacin internacional o si la resolucin
tiene por objeto declarar la existencia o vigencia de un derecho.
En el primer caso, la fuente propiamente tal es el propio trata-
do, con lo cual el valor de la resolucin ser el de ste, y en el
segundo, en la medida en que la resolucin exprese una nor-
ma consuetudinaria o un principio general de derecho, su va-
lor ser el de esas fuentes.
42. Los tratados

La primera fuente que contempla el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia son los tratados, bajo la deno-
- Este problema ser estudiado ms adelante con mayor detencin al tratar

el jus cogens. Vase Captulo Cuarto. Seccin VIII, N" 108 y Seccin IX, N" 117.
! NIROIIAL JURIDICA NRCHIN 86

LAS F U E N T E S DEL DERECHO INTERNACIONAL
mnacin de "las convenciones internacionales, sean generales

o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes".
La importancia de los tratados en el derecho internacional
es evidente dada la falta de un rgano centralizado dotado de
poderes legislativos, con lo cual esa funcin ha debido tener que
ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios des-
tinatarios de la norma jurdica.
De ese modo, los tratados permiten a los Estados y a los otros
sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos
consideren oportunas v precisar con mayor exactitud el conte-
nido de sus derechos v obligaciones.
A la vez, la notable multiplicacin de las relaciones interna-
cionales en todos los campos ha trado como consecuencia un
creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor nme-
ro de las normas jurdico-internacionales se encuentran en la
actualidad contenidas precisamente en tratados.
Por su especial importancia, todo un captulo ser destina-
do ms adelante al estudio de los tratados.
Seccin II
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
43. Nociones generales

La segunda fuente que reconoce el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia es la "costumbre internacio-
nal como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho".
A pesar de que la tendencia actual es ir cristalizando en con-
venciones generales las prcticas y normas consuetudinarias, to-
dava importantes materias del derecho internacional pblico
continan rigindose exclusivamente por la costumbre interna-
cional.
Si bien la costumbre ofrece el inconveniente de su impreci-
sin, ella tiene la ventaja de su mayor flexibilidad que la capaci-
ta para evolucionar conjuntamente con la realidad internacional,
adaptndose as a las nuevas situaciones que van surgiendo. De
87 [PITOKIAL JURIDICA DE CHIN

ah que si una costumbre no respondiera a las exigencias de esas

nuevas situaciones, caera en desuso y dejara de ser jurdicamen-
te obligatoria, al no ser ms una "prctica generalmente acepta-
da como derecho".
Conviene aclarar que la costumbre en el derecho interna-
cional no es necesariamente sinnima de derecho "no escrito",
ya que una costumbre, como se estudiar ms adelante, tambin
puede constar en una resolucin de la Asamblea General de
Naciones Unidas o en una convencin que no haya entrado en
vigencia o incluso ser invocada, como tal, para un Estado no ra-
tificante de un tratado.
La costumbre para que sea fuente formal del derecho inter-
nacional requiere la concurrencia de dos elementos: a) un ele-
mento material, y b) un elemento psicolgico, los que se estudia-
rn a continuacin.
44. El elemento material

Este elemento est constituido por la repeticin de hechos. La
observancia por parte de los Estados de prcticas en un mismo
sentido, de manera continua y generalizada, es lo que genera,
en primer trmino, una costumbre internacional.
Tales prcticas deben tener una aplicacin continua en el
tiempo o, como lo ha afirmado la Corte Internacional de Justi-
cia, ellas deben basarse en "un uso c o n s t a n t e . 3 ya que la for-
macin de la costumbre requiere del transcurso de un cierto
lapso de tiempo para que pueda constituirse como tal. Sin em-
bargo, cabe observar que ciertas prcticas pueden dar origen a
una costumbre al cabo de un perodo relativamente corto. As
ha sucedido, por ejemplo, con el surgimiento de la plataforma
continental o la zona econmica exclusiva, como espacios mar-
timos o con las normas relativas a la exploracin y utilizacin
del espacio ultraterrestre, las que se formaron durante un bre-
ve perodo de tiempo.
El elemento material supone tambin una generalidad de la
aplicacin de la norma consuetudinaria en el espacio, toda vez
que se trata de prcticas comunes a diversos Estados. El grado
1
ICJ. Caso del asilo entre Colombia v Per. Reports. 1950. Pg. 266.
EDITORIAL JURIDICA DECHIU 88

1.AS KL'ENTES DEL DERECHO INTERNA IONAL
de generalidad requerido depender de la amplitud territorial

-universal, regional o local- que se le atribuya a la norma con-
suetudinaria.
No obstante, debe sealarse que no es necesario que los Es-
tados hayan manifestado expresamente su reconocimiento o
conformidad con la norma consuetudinaria, siendo suficiente,
como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, "que
los Estados adecen su conducta de una manera general a la
existencia de esa regla consuetudinaria y que los Estados traten
los comportamientos que no se ajusten a la regla en cuestin
como una violacin a sta y no como una expresin de recono-
cimiento como una regla consuetudinaria". 4 Tampoco en las cos-
t u m b r e s u n i v e r s a l e s se r e q u i e r e u n a u n a n i m i d a d en su
observancia, siendo suficiente al respecto una aceptacin gene-
ralizada por la comunidad internacional en su conjunto.
45. El elemento psicolgico

La sola repeticin de hechos no basta para establecer una cos-
tumbre internacional. Es necesario, adems, que los Estados es-
tn convencidos de que al realizar un d e t e r m i n a d o acto o
abstencin ejercen un derecho o se conforman a una obligacin,
esto es, que se encuentran ante una norma jurdicamente obli-
gatoria. Este elemento psicolgico, conocido como la opinioju-
ris sive necessitatis - o simplemente opimo uns- es el que junto con
el elemento material viene a conferirle el carcter de norma de
derecho a la costumbre internacional y el que la distingue de la
mera cortesa internacional.
La necesidad de este elemento psicolgico ha sido amplia-
mente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia interna-
cional. As, la Corte Internacional de Justicia en su sentencia
sobre los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Nor-
te, declar:
No solamente los actos considerados s u p o n e n una prctica constan-
te, sino que a d e m s ellos d e b e n ser tales o realizarse de tal manera
q u e d e m u e s t r e n la c o n v i c c i n de q u e esa prctica es considerada
4
K;j. Caso de las actividades militares y paramili tares en y contra de Nicara-
gua. Reports. 1986. Par. 98.
89 11 > ioki-M 11 K I DC.'A . ! ; m i I

c o m o obligatoria p o r u n a n o r m a j u r d i c a v i g e n t e q u e as l o establez-
ca. La n e c e s i d a d de tal c o n v i c c i n , e s t o es, la e x i s t e n c i a de un ele-
m e n t o subjetivo, est i m p l c i t a en el c o n c e p t o de opinio juris sive
necessitatis. Los Estados i n t e r e s a d o s , p o r lo tanto, d e b e n t e n e r el con-
v e n c i m i e n t o d e q u e c u m p l e n c o n l o q u e ellos c o n s i d e r a n q u e e s una
o b l i g a c i n jurdica.''
46. Fundamento de la costumbre

El problema del fundamento de la costumbre internacional no
es, en esencia, diferente al del fundamento del derecho inter-
nacional todo.
Ya anteriormente se estudi cmo para los voluntaristas la
costumbre no es sino un acuerdo tcito entre los Estados. Esta
explicacin, cuyo origen se remonta a Grocio, prevaleci durante
mucho tiempo; pero ella hoy da resulta inaceptable al contra-
decir la naturaleza de la norma consuetudinaria y la realidad in-
ternacional misma. En efecto, si la costumbre es "una prctica
generalmente aceptada como derecho", su validez no depende
del consentimiento particular del Estado contra el cual ella se
invoca, sino meramente de que exista una prctica que respon-
da a una general aceptacin por parte de la comunidad inter-
nacional, independientemente de la manifestacin, expresa o
tcita, de la voluntad por parte de aquel Estado. Si la costum-
bre fuese un acuerdo tcito, le bastara a un Estado aducir que
nunca ha consentido en ella para desligarse de toda obligacin
internacional de origen consuetudinario.
Por lo dems, la realidad internacional demuestra que los
Estados que no han participado en la formacin de una cos-
tumbre y que, por lo tanto, no han podido otorgar su acuerdo
tcito, como sucede con los nuevos Estados, muchas veces no
tienen inconvenientes en acatarla como derecho vigente cuan-
do esa costumbre se encuentra suficientemente consolidada y
responde efectivamente a las exigencias de la vida internacio-
nal.
En la actualidad, la doctrina prevaleciente, sin desconocer
el papel que juega la voluntad de los Estados en la formacin
' ICJ R e p o r t s . 1969. Pg. 44.
m i r o n a IURIDICA o e c h i i f 90
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.
de la costumbre, hace radicar su fundamento en las exigencias

de la vida internacional. Los Estados, persuadidos de ese hecho
social, al comprobar su existencia, la recogen y la observan como
derecho vigente.
47. Clases de costumbres

De acuerdo a su amplitud territorial, se suele clasificar a las cos-
tumbres en universales y regionales.
Las costumbres universales o generales son aquellas que son
aplicables a todos los Estados. Este tipo de costumbres requiere
de una aceptacin generalizada por parte de la comunidad in-
ternacional en su conjunto.
Las costumbres regionales o particulares son aquellas apli-
cables a un grupo de Estados con caractersticas propias que,
por lo general, pertenecen a una misma regin geogrfica. Ha
sido especialmente en Amrica Latina donde ms se ha desa-
rrollado un derecho consuetudinario regional, mediante la
creacin de normas e instituciones propias de los Estados lati-
noamericanos. Un caso tpico a ese respecto es el del asilo di-
plomtico.
Se ha discutido si es posible la existencia de una costumbre
limitada slo a dos Estados. Parecieran no existir inconvenien-
tes en aceptar tales costumbres bilaterales, cuando ellas renan
los elementos constitutivos propios de toda costumbre. As lo ha
reconocido la Corte Internacional de Justicia en el asunto del
derecho de paso por territorio indio. En ese caso se discuti si
Portugal, en aquel entonces titular de la soberana sobre el es-
tablecimiento costero de Damao y sobre los enclaves de Dadra
y Nager-Aveil, poda ejercer a su favor un derecho de paso en-
tre sus dos enclaves y entre stos y Damao. Uno de los principa-
les fundamentos invocados por Portugal consista en la existencia
de una costumbre bilateral. La India, en cambio, sostena la im-
posibilidad jurdica de una costumbre bilateral. En su senten-
cia, la Corte declar:
S e o b j e t a p o r parte d e l a I n d i a q u e n i n g u n a c o s t u m b r e local p u e d e
e s t a b l e c e r s e e n t r e s l o d o s Estados. E s difcil ver p o r q u e l n m e r o
d e E s t a d o s e n t r e los q u e p u e d a e s t a b l e c e r s e u n a c o s t u m b r e local so-
bre l a b a s e d e u n a prctica p r o l o n g a d a d e b a n e c e s a r i a m e n t e ser ma-
yor a d o s . La C o r t e no ve r a z n para q u e u n a prctica c o n t i n u a y
91 editorial JURIDICA i> < IINF

a c e p t a d a e n t r e d o s Estados c o m o reguladora de sus relaciones no pue-

da ser la base de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s e n t r e e s o s d o s Estados. fi
48. Formacin de la norma consuetudinaria

La costumbre se forma por los precedentes sentados por los ac-
tos de los rganos estatales e interestatales que tienen injeren-
cia en las relaciones internacionales.
Los actos estatales que pueden contribuir a formar una cos-
tumbre pueden provenir tanto de los rganos ejecutivos, legis-
lativos o judiciales de un Estado.
Normalmente, en el establecimiento de precedentes, son ms
frecuentes los actos emanados de los Poderes Ejecutivos, ya que
stos tienen a su cargo la conduccin de las relaciones interna-
cionales. As, la correspondencia diplomtica, las instrucciones
a agentes diplomticos y consulares, las declaraciones formula-
das en conferencias u organizaciones diplomticas, las respues-
tas a cuestionarios enviados para trabajos de codificacin, etc.,
junto con denotar una actitud de los gobiernos frente a deter-
minadas materias de derecho internacional, crean ios preceden-
tes necesarios para que una prctica pueda llegar a establecerse
como norma consuetudinaria.
Tambin una costumbre puede originarse por las leyes con-
cordantes de diversos Estados. As, por ejemplo, la norma, hoy
consagrada en la Convencin sobre el Derecho del Mar, segn
la cual el Estado ribereo tiene derecho a extender su jurisdic-
cin martima hasta 200 millas marinas, comenz a formarse
como norma consuetudinaria mediante la promulgacin de le-
yes nacionales similares de varios pases latinoamericanos.
Asimismo, las sentencias de los tribunales nacionales, cuan-
do aplican o interpretan asuntos de derecho internacional en
un mismo sentido, establecen precedentes que pueden llegar a
hacer surgir una norma consuetudinaria.
Adems de la elaboracin del derecho consuetudinario in-
ternacional por actos de los rganos estatales, la costumbre pue-
de constituirse por actos emanados de varios Estados o de
rganos interestatales. Especialmente tienen influencia en la for-
fi
ICJ Report. 1960. Pg. 39.
I DITOR1AI JURIDICA LH < H I U 92

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
mulacin del derecho consuetudinario los tratados, las resolu-

ciones de las organizaciones internacionales y las decisiones de
tribunales internacionales.
Nada obsta a que un tratado llegue a ser constitutivo de una
costumbre. De ese modo el tratado regira como derecho con-
vencional para los Estados que son parte de l y como derecho
consuetudinario para quienes no lo son. Esta posibilidad ha sido
prevista por el artculo 38 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el cual admite que
U n a n o r m a e n u n c i a d a e n u n t r a t a d o l l e g u e a ser o b l i g a t o r i a para u n
tercer E s t a d o c o m o n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o -
nal r e c o n o c i d a c o m o tal.
Los tratados generales que expresan el derecho existente

pueden, en ciertos casos, ser considerados como derecho con-
suetudinario respecto de los Estados para los cuales el tratado
no ha entrado en vigor. La Corte Internacional de Justicia, por
ejemplo, ha declarado que algunas de las disposiciones de la pro-
pia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados cons-
tituyen una codificacin del derecho consuetudinario existente.7
Sin embargo, debe observarse que las disposiciones del tra-
tado para que sean consideradas una norma consuetudinaria,
deben estar avaladas por otros antecedentes y, en todo caso, no
estar contradichas por prcticas diferentes. La misma Corte In-
ternacional de Justicia, en los asuntos de la plataforma continen-
tal del Mar del Norte, si bien reconoci que varios de los
artculos de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plata-
forma Continental expresaban el derecho consuetudinario exis-
tente, neg, en cambio, que la regla para delimitar plataformas
continentales entre pases con costas opuestas que se encuen-
tra en el artculo 6, inciso 2o, de dicha Convencin fuese oponi-
ble a Alemania, que no era parte de la Convencin, pues tal regla
7
As lo ha declarado en su Opinin Consultiva sobre las consecuencias jur-
dicas para los Estados de la presencia continua de Sudfrica en Namibia, no obs-
tante la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad. Reports. 1971. Pg. 46;
en el caso de la competencia en materia de pesqueras entre Gran Bretaa e Is-
landia. Reports. 1973. Pg. 21, y en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros
entre Hungra y Eslovaquia, ICJ Reports. 1997. Pg. 19. Par. 36.
93 EDITORIAL JURIDICA Df C H I L E
no haba adquirido el carcter de una costumbre internacional.*

En cambio, si la norma convencional est conformada por la
prctica y la legislacin de los Estados, ella resulta aplicable como
derecho consuetudinario, como lo reconoci la Corte Interna-
cional de Justicia en el litigio entre El Salvador y Honduras, en
el que sostuvo que las normas consuetudinarias sobre la plata-
forma continental y la zona econmica exclusiva son "emana-
ciones de las ltimas y pocas dcadas". 9
Por su parte, ciertos tratados particulares pueden establecer
precedentes que contribuyan a la formacin de una costumbre
internacional, en los casos en que dichos tratados habitualmen-
te contengan estipulaciones similares respecto a una misma ma-
teria, reflejando de ese modo una conviccin jurdica comn.
As, casi todos los tratados de extradicin contienen una clu-
sula impidiendo la extradicin de las personas acusadas de deli-
tos polticos. De plantearse, entre Estados que no se encuentran
vinculados por un tratado especfico sobre la materia, la extra-
dicin de una persona acusada de delitos polticos, podra adu-
cirse, sobre la base de otros tratados de extradicin, que existe
una norma consuetudinaria que considera improcedente la ex-
tradicin por delitos polticos.
Ciertas resoluciones de organizaciones internacionales, como
aquellas emanadas de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das en las que se declara la vigencia de una norma jurdica, pue-
den tambin establecer precedentes constitutivos de una costum-
bre internacional. Incluso a algunas de estas resoluciones se les
podra calificar de formativas de una "costumbre revoluciona-
ria", como ya en 1947 lo observaba Joseph Kunz10 al establecer-
se mediante ellas una norma consuetudinaria por una decisin
de un rgano representativo de la comunidad internacional. As
ha sucedido, entre muchas otras ms, por ejemplo, con la Reso-
lucin N 1514 (XV) relativa a la concesin de la independen-
cia de los pases y pueblos coloniales, la que otorg al proceso
de descolonizacin, que estaba comenzando a producirse, un
carcter incontrovertible.
s
ICJ Reports. 1969. Pg. 28.

J. Kunz. "Revolutionarv creation of norms in International Law ", AJIL. Vol.
XLI - V 1. 1947. Pgs. 119-120.
i n i T O R l A L JURIDICA D E C H I L l 94
LAS FUENTES DEL DERE< :HO INTERNACIONAL
Finalmente, es necesario recordar el importantsimo lugar que

ocupan las decisiones de los tribunales internacionales, especial-
mente las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, en la
formacin del derecho consuetudinario. Ms tarde, al analizar la
jurisprudencia internacional como fuente auxiliar del derecho
internacional, se estudiar cmo las decisiones de estos tribuna-
les ordinariamente trascienden sus relativos efectos formales y
pueden llegar a cristalizar una norma consuetudinaria.
49. Prueba de la costumbre

La existencia de una norma consuetudinaria se demuestra por
la efectiva concurrencia de sus elementos constitutivos, el mate-
rial y el psicolgico.
Con respecto al elemento material ser necesario demostrar
que existen los precedentes suficientes - d e aquellos estudiados
en el proceso de formacin de la costumbre- que evidencian
que la norma consuetudinaria responde a Lina prctica general-
mente aceptada como derecho.
El elemento psicolgico, dada su subjetividad, es de ms di-
fcil demostracin. Para su determinacin habr que recurrir a
todas las circunstancias pertinentes en que la "opimo jaris" se haya
podido manifestar. Particularmente, la parte que i moca una nor-
ma consuetudinaria deber demostrar que la otra parte, median-
te sus actos o abstenciones, ha manifestado su aquiescencia con
respecto a dicha norma; o, por el contrario, si una parte alega
que la norma no le es aplicable, deber probar que se ha opuesto
a ella en el perodo de su formacin.
El onus probandi, cuando se trata de demostrar la existencia
de una norma consuetudinaria, corresponder a la parte que
invoca tal norma. A ese respecto, la Corte Internacional de Jus-
ticia ha sealado:
La parte q u e invoca u n a c o s t u m b r e de esta naturaleza deber probar
que se ha constituido de tal m a n e r a que se ha h e c h o obligatoria para
la otra parte. 11
1
95 I K I D R ' A ni < m i !
50. La codificacin del derecho consuetudinario

El principal inconveniente que presenta el derecho consuetu-
dinario es su falta de precisin. De ah que los Estados hayan
sentido la preocupacin de consignar por escrito y de una ma-
nera sistemtica las normas consuetudinarias.
La conveniencia de codificar el derecho consuetudinario se
ha ido haciendo ms evidente en la medida en que se han in-
tensificado las relaciones internacionales, las que exigen una re-
gulacin ms precisa de las normas jurdicas aplicables a las
mismas.
La idea de una codificacin general del derecho internado-
nal surgi a fines del siglo XVIII, siendo el filsofo y jurista bri-
tnico Jeremas Bentham el primero en plantearla; sin embargo,
los primeros esfuerzos en lo que concierne a una codificacin
del derecho internacional pblico tuvieron un carcter privado
o no oficial y su valor, aunque en algunos casos cientficamente
meritorio, no pas ms all de los puntos de vista personales de
sus autores.12 Junto a esos intentos de codificacin, algunas ins-
tituciones cientficas, como el Instituto de Derecho Internacio-
nal, la International Law Association o la Escuela de Derecho
de Harvard, tambin han formulado proyectos de codificacin
respecto a diversas materias de derecho internacional.
El primer instrumento objeto de una codificacin oficial,
emprendida por los propios Estados, se encuentra en la regla-
mentacin del rango de los agentes diplomticos efectuada por
el Congreso de Viena de 1815. A sta siguieron otras conven-
ciones, entre las cuales merece recordarse la Declaracin de Pars
de 1856 sobre la guerra martima. Ms tarde, los Convenios de
La Haya de 1899 y 1907 codificaron, entre otras materias, las re-
glas sobre el derecho de guerra, la neutralidad y la solucin pa-
cfica a las controversias internacionales. Durante la poca de
12
Entre esas codificaciones privadas es necesario recordar las emprendidas
por el espaol Esteban Ferrater (Cdigo de Derecho Internacional Madrid. 1843); el
austraco Alfons von Domin-Petruschveez (Prs d'un code de droit international
Leipzig. 1861); el suizo Joham C. Blunstchli {Le droit International Codifii. Pars.
1886); el norteamericano David Dudley Field (Draft Quilines of an International Code.
New York. 1872); el italiano Pasquale Fiore (II diritto internazionalee codifcalo e la
sua sancione giuridica. Torino); y el brasileo Epitacio Pessoa (Prvjecto de Cdigo de
Dtreito Internacional Pblico. Ro de Janeiro. 1911).
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 96
la Sociedad de las Naciones, los esfuerzos que se hicieron para

proseguir con la codificacin del derecho de paz no tuvieron
xito. La Conferencia de La Haya de 1930, convocada con ese
propsito y destinada especialmente a codificar las normas re-
lativas al mar territorial, la nacionalidad v la responsabilidad in-
ternacional de los Estados, no produjo los resultados esperados.
En cambio, en Amrica las (Conferencias Panamericanas, que
vinieron celebrndose a partir de 1889, lograron adoptar varias
convenciones sobre importantes materias del derecho interna-
cional pblico y privado. Las ms fructferas en ese sentido fue-
ron la 6a y la T Conferencia Panamericana celebradas en La
Habana en 1928 y en Montevideo en 1933, respectivamente. En-
tre las convenciones adoptadas por dichas conferencias convie-
ne recordar las que se refieren a la condicin de los extranjeros,
al derecho internacional privado (Cdigo de Bustamante), los
agentes diplomticos, los cnsules, los tratados, el asilo, los de-
rechos y deberes de los Estados en caso de guerra civil, la neu-
tralidad martima y la extradicin.
Bajo la Carta de la Organizacin de Estados Americanos de
1948 y sus posteriores modificaciones, el sistema interamerica-
no ha continuado con la labor de codificar el derecho interna-
cional. De acuerdo al artculo 99 de la Carta de la OEA, el
rgano encargado de esa funcin es el Comit Jurdico Intera-
mericano, aunque sus funciones son ms vastas que la sola co-
dificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional. El
Comit tiene su sede en Ro de Janeiro y se encuentra integra-
do por once juristas que representan al conjunto de los Estados
miembros de la OEA. Importantes dictmenes o proyectos de
convenciones, destinados a ser conocidos por la Asamblea Ge-
neral de la OEA o por Conferencias Especializadas, han surgi-
do de dicho Comit.
Por su parte, las Naciones Unidas han impulsado decidida-
mente la codificacin del Derecho Internacional. De acuerdo
al inciso b) del prrafo 2 del artculo 13 de su Carta, la Asam-
blea General deber promover estudios o hacer recomendacio-
nes para el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificacin. Esta funcin la ejerce la Asamblea General direc-
tamente, o a travs de la Comisin de Derecho Internacional
((:DI), rgano subsidiario de la Asamblea creado en el ao 1948,
97 h)MOu.\[ lURIrilCA i'i t.Hiit:

con sede en Ginebra e integrado en la actualidad por treinta y

cuatro juristas que representan los principales sistemas jurdicos
del mundo. Los trabajos realizados por esa Comisin han servi-
do de base a convenciones adoptadas por la propia Asamblea
General o por Conferencias Internacionales reunidas bajo los
auspicios de las Naciones Unidas. Es el caso, entre otras, de la
Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas;
de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consula-
res; la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados; la Convencin de Nueva York de 1970 sobre Misiones
Especiales; la Convencin de Viena de 1975 sobre Represeata-
cin de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones In-
ternacionales o e n t r e Organizaciones Internacionales; la
Convencin de Viena de 1983 sobre la sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado; la Convencin
de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Esta-
dos y Organizaciones Internacionales; la Convencin de Nueva
York sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Inter-
nacionales para Fines Distintos de la Navegacin de 1997; la Con-
vencin de Roma de 1998, que estableci el Estatuto de la Corte
Penal Internacional; v la Convencin de Naciones Unidas de
2004 sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de
sus Bienes.
Tambin, la Comisin puede aprobar proyectos de Decla-
racin o de artculos que no necesariamente concluyen en
una Convencin, como es el caso del proyecto de Declaracin
sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
con la suc esin de Estados de 1999; de los proyectos de artcu-
los adoptados en 2001 sobre responsabilidad internacional de
los Estados por hechos internacionalmente ilcitos y sobre pre-
vencin del dao transfronterizo por actividades peligrosas.
En 2006 la CDI adopta un proyecto sobre el derecho de la
proteccin diplomtica y otro sobre actos unilaterales de los
Estados.
Actualmente, la Comisin de Derecho Internacional se en-
cuentra examinando para su codificacin y desarrollo progre-
sivo, entre otros temas, el de las reservas a los tratados inter-
nacionales; la responsabilidad de las organizaciones internacio-
nales; los recursos naturales compartidos; la expulsin de
J U R I D I C A di i MU 98
extranjeros; la regla "aut dedere aut judicar"; los efectos de los

conflictos armados en los tratados internacionales; y los ries-
gos resultantes de la fragmentacin del derecho internacional.
Tambin la Asamblea General de las Naciones Unidas puede
confiar la codificacin y el desarrollo progresivo de determina-
das materias del derecho internacional a un rgano ad hoc crea-
do con ese especfico propsito, como ocurri con la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Los rganos encargados de la codificacin del derecho in-
ternacional no se limitan slo a recoger las prcticas consuetu-
dinarias que expresan el derecho vigente {ex lata), sino, a la vez,
asumen la tarea de desarrollarlo progresivamente mediante su
reelaboracin o la formulacin de nuevas reglas que permitan,
segn el caso, su adecuacin a las transformaciones que se van
operando en las relaciones internacionales o suplir las lagunas
jurdicas existentes (legeferenda). n
Seccin III
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
51. Naturaleza jurdica

Adems de las convenciones y la costumbre, el artculo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 1
inciso c), reconoce como f u e n t e de derecho internacional a
"los principios generales de d e r e c h o reconocidos por las na-
13
La distincin entre "desarrollo progresivo" y "codificacin" no resulta, a
veces, fcil. De ah que el artculo 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho In-
ternacional de las Naciones Unidas las haya diferenciado slo por "comodidad".
Seala esa disposicin: "en los artculos siguientes la expresin desarrollo progre-
sivo del derecho internacional es utilizada, por comodidad, para designar la ela-
boracin de proyectos de convencin sobre temas que no hayan sido regulados
por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplica-
do, en la prctica, normas suficientemente desarrolladas. Del mismo modo, la ex-
presin codificacin del derecho internacional se emplea, por comodidad, para
designar la ms precisa formulacin y la sistematizacin de las normas de dere-
cho internacional en materias en las que ya exista amplia prctica de los Estados
as como precedentes y doctrinas".
99 EDITOFUAL JURIDICA NC C H I L E
ciones civilizadas". Al redactarse el Estatuto de la antigua Cor-

te Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la ac-
tual Corte Internacional de Justicia, se incluy esta fuente de
derecho al objeto de solucionar aquellos casos en que ni un
tratado o una costumbre proporcionasen los elementos o cri-
terios para resolver una determinada situacin jurdica. De ese
modo, los principios generales de derecho podan llegar a su-
plir las lagunas existentes en el derecho convencional o con-
suetudinario.
Aunque estos principios constituyen una fuente subsidiaria,
tienen un indudable carcter autnomo, desde el momento-en
que poseen una vigencia propia y han sido mencionados sepa-
rada y explcitamente por el artculo 38 del Estatuto de la Cor-
te Internacional de Justicia.
A la vez, los principios generales de derecho reconocidos
por las distintas naciones forman parte integrante del ordena-
miento jurdico positivo internacional, sin que se les pueda con-
fundir con el derecho natural o con la equidad. El hecho de
tratarse de principios "reconocidos" descarta esa posible iden-
tificacin.
La exigencia del artculo 38 de que se trate de principios
reconocidos por "las naciones civilizadas", tiene una eviden-
te connotacin colonialista, hoy superada, y constituye, por
lo mismo, una tautologa, ya que a la luz de la igualdad jur-
dica entre los Estados que reconocen el actual derecho inter-
nacional no se concibe que hayan Estados que formando par-
te de la c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l no sean "naciones
civilizadas".
Lo que le confiere a esta fuente de derecho internacional
su carcter de tal es el reconocimiento que hacen los Estados,
ya sea en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos o en
sus relaciones internacionales, de ciertas normas bsicas o fun-
damentales, las que pueden llegar a ser aplicables a una deter-
minada relacin jurdica internacional.
El contenido, pues, de los principios generales de derecho
es doble. Estos comprenden tanto los principios jurdicos que
son comunes a las distintas legislaciones nacionales como a aque-
llos principios propios del derecho internacional.
i ni i'oriai J U R I D I C A ni c m i i 100
52. Los principios generales provenientes del derecho interno

En primer lugar, los principios generales de derecho pueden
constituir una fuente de derecho internacional cuando ellos sean
comunes a los sistemas jurdicos de los diversos Estados. Se tra-
ta en este caso de normas bsicas o esenciales que se encuen-
tran incorporadas en todos los ordenamientos jurdicos internos
y que pueden ser adaptables a situaciones propias del derecho
internacional, lo que explica su recepcin por parte de ste.
La gran mayora de estos principios provienen del derecho
civil o del derecho procesal civil de los diferentes Estados. Como
ejemplo de estos principios pueden citarse la obligacin de re-
parar el dao causado; el principio del abuso del derecho; la
eximente de fuerza mayor; el rechazo al enriquecimiento injus-
to o sin causa; la autoridad de la cosa juzgada; la excepcin de
litis pendencia, etc.
Mediante el mtodo del estudio del derecho comparado se
comprueba si estos principios poseen la generalidad necesaria
para que puedan convertirse en una fuente de derecho inter-
nacional.
La jurisprudencia internacional, en reiteradas ocasiones, ha
sealado qtie estos principios contenidos en los distintos siste-
mas jurdicos constituyen reglas positivas de derecho internacio-
nal, pudiendo su aplicacin ser extensiva a materias propias de
este ordenamiento jurdico.
53. Los principios generales del derecho internacional

Dentro de la fuente constituida por los "principios generales de
derecho" pueden tambin incluirse algunos principios inheren-
tes a la estructura de la comunidad internacional o a las rela-
ciones entre los Estados. Estos principios, propios del derecho
internacional, constituyen, pues, presupuestos bsicos de sus
normas.
Los principios generales de derecho internacional no deben
ser confundidos con las normas consuetudinarias, no obstante
que, a veces, no resulta fcil distinguirlos de una costumbre in-
ternacional. Su diferencia con sta radica en el carcter funda-
mental y necesario que presentan y su reconocimiento surge por
ello de la naturaleza propia del derecho internacional a travs
101 f DITOR.IAL JURIDICA DI l HUI

de un proceso de induccin lgica, sin que, como en la costum-

bre, se requiera demostrar la existencia de previos precedentes.
Entre estos principios de derecho internacional cabe sea-
lar aqul segn el cual los tratados prevalecen sobre las leyes in-
ternas en el plano internacional; el que un Estado no pueda
invocar su propia legislacin para dejar de cumplir una obliga-
cin internacional; el principio de que los cambios en un Esta-
do no alteran las obligaciones internacionales de ste; el de la
libertad de las comunicaciones martimas; el de la autodetermi-
nacin de los pueblos; el de la no-intervencin de un Estado en
los asuntos de otro; el de que todo Estado deba respetar Ios-de-
rechos humanos fundamentales, etc.
La jurisprudencia internacional ha reconocido plenamente
la vigencia de estos principios de derecho internacional. As, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional declar:
E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o d e l D e r e c h o d e G e n t e s que
e n las r e l a c i o n e s e n t r e las partes d e u n tratado, las d i s p o s i c i o n e s d e
u n a ley i n t e r n a n o p u e d e n p r e v a l e c e r s o b r e l a d e u n t r a t a d o . H
Y, en otra sentencia, la Corte Permanente afirm:

E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e a d m i t i d o e l q u e u n Estado n o pueda
i n v o c a r r e s p e c t o a o t r o E s t a d o su p r o p i a C o n s t i t u c i n p a r a desvincu-
larse d e u n a o b l i g a c i n i n t e r n a c i o n a l . 1 5
Igualmente, la jurisprudencia de la actual Corte Internacio-

nal de Justicia ha invocado en varias oportunidades la existen-
cia de estos principios de derecho internacional. Es interesante
analizar a este respecto la evolucin seguida por la Corte. En el
asunto del Canal de Corf, seal que las obligaciones que le
correspondan a Albania:
N o t i e n e n s u f u n d a m e n t o e n l a ( i o n v e n c i n VIII d e L a H a y a d e 1907,
l a q u e e s a p l i c a b l e e n t i e m p o s d e g u e r r a , s i n o e n c i e r t o s principios
g e n e r a l e s b i e n r e c o n o c i d o s , tales c o m o las c o n s i d e r a c i o n e s e l e m e n -
tales d e h u m a n i d a d , m s a b s o l u t a a n e n t i e m p o s d e paz q u e d e gue-
rra, el p r i n c i p i o de la libertad de las c o m u n i c a c i o n e s m a r t i m a s y la
o b l i g a c i n d e t o d o E s t a d o d e n o p e r m i t i r q u e s u territorio sea utili-
z a d o p a r a a c t o s c o n t r a r i o s a l o s d e r e c h o s de o t r o s Estados. 1 6
N
Serie B. Niim. 17. Pg. 38.
" Serie A-B. \ m . 44. Pg. 24.
"' ICJ Reports. 1949. Pg. 22.
DITORIAL JURIDICA DECHIII 102

LAS FULNTES DEL DERECHO INTERNACION AI
En su opinin consultiva relativa a las reservas a la Conven-

cin sobre Genocidio, convencin esta inspirada en el rechazo
a los horrores causados por el rgimen nacionalsocialista alemn,
la Corte puso de manifiesto la existencia de ciertos principios
de derecho internacional que exigan el respeto a los derechos
humanos fundamentales, declarando en una parte:
Los principios q u e se e n c u e n t r a n en la base de la Convencin son prin-
cipios r e c o n o c i d o s p o r las n a c i o n e s civilizadas c o m o obligatorios para
los Estados, a u n q u e no exista un vnculo c o n v e n c i o n a l entre ellos. 17
La Corte tambin ha declarado que constituve un principio

de derecho internacional el que un Estado no pueda ser obli-
gado a recurrir a un arbitraje. 18
Asimismo, la Corte pudo haber tenido ocasin de aplicar es-
tos principios de derecho internacional en el asunto sobre Afri-
ca Sudoccidental; pero, en una aberrante sentencia, que ha sido
duramente criticada, neg (por siete votos contra siete, habien-
do tenido que decidir su Presidente) que Etiopa y Liberia tu-
viesen un inters jurdico para accionar en contra de Sudfrica.
Sin embargo, la mayora de los siete jueces disidentes hicieron
referencias a principios generales de derecho que impedan, se-
gn ellos, que Sudfrica continuase administrando el mandato
sobre el territorio de frica Sudoccidental. Entre esos votos di-
sidentes merece destacarse el del juez japons Kotaro Tanaka,
para quien la aplicacin del apartheid por parte de Sudfrica
constituye un acto contrario al derecho internacional al violar,
entre otras normas, un principio general propio de este orde-
namiento jurdico que prohibe a los Estados efectuar discrimi-
naciones raciales.
La Corte, en decisiones posteriores, ha invocado tambin esta
clase de principios para fundamentar una obligacin internacio-
nal. As en el asunto de los Ensayos Nucleares entre Australia y
Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra, la Corte ex-
pres:
17
Caso Ambatielos. ICJ Reports. 1953. Pg.19. Caso del oro acuado. IC|
Reports. 1954. Pg. 32.
El voto del juez Tanaka puede verse en ICJ Reports 1966. Pgs. y si-
guientes.
103 H.ITORIAL )UR1I \ 'HUI

Uno de los principios bsicos que rigen la creacin y ejecucin de

las obligaciones jurdicas, cualquiera que sea su fuente, es el princi-
pio de la buena fe. La confianza es inherente a la cooperacin inter-
nacional, particularmente en una poca cuando esta cooperacin en
muchos campos ha llegado a ser esencial.
Cabe, por ltimo, sealar que actualmente la gran mayora

de los principios bsicos de derecho internacional han sido in-
corporados a tratados tan fundamentales como las Cartas de las
Naciones Unidas o de la OEA, o han sido recogidos por nume-
rosas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, las que han declarado su vigencia como tales. Entre dichas
resoluciones, por su importancia y generalidad, merece citarse
especialmente la Resolucin N 2625 (XXV), de 24 de octubre
de 1970, intitulada "Declaracin sobre los Principios de Dere-
cho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas", en la que se proclaman como "Principios
bsicos de Derecho Internacional" los siguientes:
a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Es-
tado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas;
b) El principio de que los Estados arreglarn sus controversias inter-
nacionales por medio pacficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia;
c) La obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la juris-
diccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta;
d) La obligacin de los Estados de cooperar entre s, conforme a la Carta;
e) El principio de la igualdad de derecho y la libre determinacin de
los pueblos;
f) El principio de la igualdad soberana de los Estados, y
g) El principio de que los Estados cumplirn de buena fe las obliga-
ciones contradas por ellos en conformidad con la Carta.
Por la importancia que estos principios revisten en el actual

derecho internacional, ellos sern estudiados especialmente en
un captulo posterior.
20
EDITORIAL [URIDICA DE C H I L E 104

Seccin IV
LAS FUENTES AUXILIARES
54. La jurisprudencia
Conjuntamente con la doctrina, el inciso d) del prrafo 1 del
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia in-
dica a las decisiones judiciales como "medio auxiliar para la de-
terminacin de las reglas de derecho". Esa misma disposicin
tambin se remite al artculo 59 del Estatuto de la Corte, en el
que se consagra el valor de cosa juzgada relativa de las senten-
cias de la Corte, al sealarse que
La d e c i s i n de la Corte no es obligatoria s i n o para las partes en liti-
gio y r e s p e c t o al c a s o q u e ha s i d o d e c i d i d o .
De acuerdo a estas dos disposiciones, la jurisprudencia en

el derecho internacional ocupa un lugar intermedio entre el que
les corresponde a las decisiones judiciales en los pases anglo-
sajones que aplican el common law y aquellos como los de Euro-
pa continental y Amrica Latina que aplican un derecho escrito.
Por una parte, los tribunales internacionales, contrariamente a
los de los pases del common law, no se encuentran obligados a
seguir las decisiones judiciales anteriores; pero, por otra parte,
la jurisprudencia cumple una importante funcin en la forma-
cin y prueba de la costumbre, que en el derecho internacio-
nal es una de sus principales fuentes, no as en los pases de
Europa continental y Amrica Latina, donde la costumbre tie-
ne un valor muy limitado.
La jurisprudencia en el derecho internacional est constitui-
da principalmente por las decisiones judiciales de los tribuna-
les internacionales. De ellos, el ms importante es la Corte
Internacional de Justicia, a la que el artculo 92 de la Carta de
las Naciones Unidas reconoce como el rgano judicial princi-
pal de las Naciones Unidas. Tambin deben considerarse como
formando parte de la jurisprudencia internacional las decisio-
nes de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional y las sentencias pronunciadas por tribunales especiales,
como los rganos jurisdiccionales regionales de derechos huma-
nos o de integracin y por los rbitros internacionales. Por su
105 EDI ini-IAL JURIDICA DECHM.J

DERECHO INTERNACIONAI PBLICO
parte, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia com-

prende tanto las sentencias judiciales como las opiniones con-
sultivas que ella emita, a u n q u e estas ltimas no puedan ser
solicitadas por los Estados ni son obligatorias para ellos.
Asimismo, aunque en un plano menor, las decisiones judi-
ciales de los tribunales nacionales pueden tambin ser fuente
auxiliar de la costumbre internacional, en los casos en los que
frente a una misma materia de derecho internacional los tribu-
nales de varios Estados se hayan pronunciado de una misma
manera.
La jurisprudencia, aunque propiamente no constituya una
fuente formal del derecho internacional, cumple una importan-
te funcin en este ordenamiento jurdico. En primer lugar, ella
sirve de medio de prueba de la costumbre internacional y de los
principios generales de derecho. Tambin las decisiones judicia-
les pueden ser invocadas para interpretar el derecho existente,
no slo el consuetudinario, sino adems el convencional. Pero su
funcin ms importante se encuentra en el proceso de formacin
de una norma consuetudinaria, la que incluso posteriormente
puede ser objeto de una codificacin basada en lo expresado por
una decisin judicial. Por ejemplo, la Comisin de Derecho In-
ternacional y luego la Conferencia de Viena, al codificar el Dere-
cho de los Tratados, consideraron varias sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.
55. La doctrina
Tambin el inciso d) del prrafo 1 del citado artculo 38 consi-
dera la doctrina como un "medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho", aunque esa disposicin especifique
que se trata de "las doctrinas de los publicistas de mayor com-
petencia de las distintas naciones".
La doctrina, de ese modo, tampoco es una fuente formal de
derecho internacional. Su funcin es la de determinar las nor-
mas vigentes, comentndolas o sistematizndolas y formular,
cuando corresponda, una crtica a ellas que contribuya poste-
riormente a su modificacin.
Cabe sealar que por doctrina actualmente no se entiende
slo la que proviene de los tratadistas. Mayor importancia que
la de estos autores particulares, por ilustres que sean, tienen los
miioKiAi JURIDICA nti HU 106

acuerdos o resoluciones colectivas de instituciones cientficas,

como el Instituto de Derecho Internacional o la International
Law Association, y aun ms que stos, los trabajos de los rga-
nos intergubernamentales encargados de la codificacin y de-
sarrollo progresivo del derecho internacional, como la Comisin
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
La razn de la incorporacin al Estatuto de la Corte de las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia obedeci es-
pecialmente a la enorme influencia que ejercieron los grandes
tratadistas clsicos en la formacin del derecho internacional.
El profesor Edwin Dickinson, por ejemplo, ha recordado que
Grocio, Bynkersheck y Vattel en el solo perodo entre 1789 y
1820 fueron citados once, diecisis y treinta y ocho veces, res-
pectivamente, por los tribunales norteamericanos en decisiones
judiciales relativas a asuntos de derecho internacional. 21
Pero, en la actualidad, la mayor difusin y precisin con que
cuenta el derecho internacional ha reducido la importancia de
la doctrina como medio para determinar las reglas de derecho.
Por ello, los tribunales internacionales, por lo general, no invo-
can la doctrina en sus decisiones y en los casos en que lo hacen
no se refieren a determinados tratadistas, sino que emplean tr-
minos como la "doctrina generalmente aceptada" o la "doctri-
na prevaleciente".
Seccin V
LA EQUIDAD
56. Concepto de equidad

En trminos generales, se entiende por equidad la aplicacin de
la justicia a un caso concreto. En un sentido ms estricto se suele
emplear el trmino equidad para contraponerlo al derecho posi-
tivo, es decir, para indicar que un determinado asunto deba ser
resuelto con prescindencia de las fuentes formales de derecho y
sobre la base exclusiva de las consideraciones de la justicia.
Citado por Arthur Nussbaum. Entona del Derecho Internacional. Madrid.

1949. Pg. 177.
107 ti'ii iouiM J U R I D I C A n i u i m

Es en ese segundo sentido que el artculo 38 del Estatuto de

la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 2, menciona a
la equidad, al permitir a la Corte: "decidir un litigio ex aequo et
bono si las partes as lo convienen".
Para el artculo 38 del Estatuto de la Corte, la equidad co-
rresponde a un concepto extrajurdico, toda vez que despus de
sealar en el prrafo primero que la Corte decide "conforme al
derecho internacional", deja confiada en el prrafo siguiente la
aplicacin de la equidad nicamente al consentimiento de las
partes litigantes.
Hasta ahora ni la actual Corte ni su predecesora, la Corte
Permanente de Justicia Internacional, han tenido oportunidad
de decidir un litigio ex aequo et bono en virtud de un pedido de
las partes.
57. Funcin de la equidad en el derecho internacional

A pesar del citado texto del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, resulta evidente que la equidad cumple una funcin
ms amplia que la que le asigna dicha disposicin. Como lo ha
expresado el Instituto de Derecho Internacional:
La e q u i d a d es n o r m a l m e n t e i n h e r e n t e a la c o r r e c t a a p l i c a c i n del
d e r e c h o y el j u e z i n t e r n a c i o n a l , al igual q u e el j u e z i n t e r n o , est lla-
m a d o , p o r s u p r o p i a f u n c i n , a t o m a r l a e n c o n s i d e r a c i n e n l a me-
d i d a q u e sea c o m p a t i b l e c o n e l r e s p e t o a l d e r e c h o . 2 2
Si bien la equidad no puede ser aplicada para derogar el de-

recho positivo vigente (contra legem), salvo que las partes expre-
samente lo soliciten, ella puede servir para atenuar el derecho
positivo cuando su estricta aplicacin resulta demasiado riguro-
sa (infra legem) o ms frecuentemente la equidad puede ser uti-
lizada para suplir la falta de una norma jurdica en el caso que
el derecho aplicable sea insuficiente o existan l a g u n a s jurdicas
respecto del asunto objeto del litigio (proeter legem). En este lti-
mo sentido la equidad, al igual que los principios generales de
derecho, viene a constituir una fuente subsidiaria del derecho
internacional. Esos criterios, en general, han sido seguidos por
2
" Annuaire de l'Institute de Droit International. Tableau Genual des Resolu-
tions. Sesin de Luxemburgo. 1937. Vol. XL. Pg. 271.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 108
1 - \ S Fl." ENTES DEl, O E R E C H O ] M E R X A C I O N A l
la jurisprudencia internacional, la que se ha negado a fallar con-

tra tegem si no ha mediado una peticin expresa de las partes en
ese sentido.^ 3
Seccin \ Y
LAS RESOLUCIONES DE
OR - AMZACIONES INTERNACIONALES
58. Las resoluciones de organizaciones internacionales como

fuente de derecho
Como fuente de derecho internacional, las resoluciones de las
organizaciones internacionales requieren de una mayor precisin.
Es tal la proliferacin de dichas organizaciones, cada una de ellas
dotada de poderes dismiles, y tan variados como desiguales sus
actos formales de expresin, que resulta prcticamente imposi-
ble sealar de una manera unvoca no slo el valor jurdico de
las resoluciones internacionales, sino incluso su concepto mismo.
Sin embargo, prescindiendo de aquellas resoluciones que care-
cen de efectos vinculatorios y que, por ende, no son fuentes de
derecho, pueden sealarse bsicamente dos tipos de resoluciones.
Las que obligan a los Estados en virtud de un poder conferido a
la organizacin internacional por su tratado constitutivo y aque-
llas que declaran la vigencia o existencia de una norma jurdica.
Naturalmente este esquema no agota el tratamiento de todas las
resoluciones susceptibles de ser dictadas por una organizacin in-
ternacional; pero, al menos, permite una adecuada sistematiza-
cin en este captulo de aquellas resoluciones ms importantes
que pueden ser fuentes de derecho internacional.
59. Las resoluciones dictadas por organizaciones internacionales

en virtud de los poderes conferidos por su tratado constitutivo
Cabe mencionar, en primer trmino, a las resoluciones emana-
das de ciertas organizaciones internacionales que se encuentran
S
Vase, por ejemplo, la sentencia de 1986 de una Sala de la Coru- Interna-
cional de Justicia en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali. ICJ Re-
ports. 1986. pgs. 567-568.
109
dotadas por su tratado constitutivo de un poder reglamentario

para dictar normas dentro del mbito de sus funciones y activi-
dades. No se trata de confundir a estas resoluciones con un tra-
tado, ya que, por de pronto, las primeras carecen de partes, no
as los tratados; pero s se puede sostener que el carcter de fuen-
te de derecho internacional de esta clase de resoluciones surge
precisamente debido a que el tratado constitutivo de la organi-
zacin le ha conferido a sta el poder para dictar resoluciones
vinculantes. Por ello, es el tratado mismo el que viene a ser en
este caso la fuente de derecho.
Las resoluciones adoptadas en virtud de este poder reglamen-
tario que un tratado confiere a una organizacin internacional
pueden referirse tanto al funcionamiento interno de la propia
organizacin como estar dirigidas a los Estados miembros de ella,
y aun, como acontece en las organizaciones supranacionales, los
destinatarios de las resoluciones pueden ser personas naturales
o jurdicas de tales Estados. En todo caso, cuando estas resolu-
ciones son adoptadas por el quorum previsto en el correspon-
diente tratado, ellas pasan a ser obligatorias sin necesidad de que
sean ratificadas por los Estados miembros de la organizacin.
Entre estas resoluciones cabe sealar, en primer lugar, aque-
llas que son relativas a la estructura y funcionamiento interno
de la organizacin. A este tipo de resoluciones corresponden,
por ejemplo, las adoptadas por las Naciones Unidas referentes
a la admisin, suspensin y expulsin de sus Estados miembros
(artculos 4, 5 y 6 de la Carta de la ONU); a la aprobacin del
presupuesto y a la determinacin de los gastos que le correspon-
den sufragar a cada Estado miembro (art. 17); a la adopcin del
Reglamento por parte de la Asamblea General (art. 21); a la crea-
cin de los rganos subsidiarios por parte de algunos rganos
principales (arts. 22, 29 y 68); al nombramiento del Secretario
General (art. 97) y al estatuto del personal de las Naciones Uni-
das (art. 101).
Tambin un tratado puede establecer perentoriamente que
determinadas resoluciones son obligatorias para todos los miem-
bros de la organizacin. Dentro de estas resoluciones cabe se-
alar aquellas reglamentaciones generales dictadas por algunos
organismos especializados de las Naciones Unidas, en virtud de
que su tratado constitutivo los autoriza para ello. Por ejemplo,
E DI Ton I AL ) U R I D I C A . c n M U I 110
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL,
los artculos 37 y 38 de la Organizacin de la Aviacin Civil

(OACI) le confieren facultades a su Consejo para dictar regla-
mentos sobre cuestiones tcnicas que entran en vigor, a no ser
que la mayora de los Estados miembros comunique al Consejo
su disconformidad. Igualmente, de acuerdo a sus artculos 21 y
22, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) puede promul-
gar reglamentaciones sanitarias, las que pasan a ser obligatorias
para los Estados miembros, salvo para aquellos que se opongan
dentro de un determinado plazo.
Por ltimo, cabe especialmente recordar aquellas resolucio-
nes adoptadas dentro del marco de la Unin Europea, las que
constituyen los ejemplos ms importantes en cuanto a los pode-
res de una organizacin internacional para dictar normas obli-
gatorias para los Estados miembros y ciertas resoluciones dictadas
por el MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones.
60. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

Una especial situacin revisten las resoluciones del Consejo de
Seguridad, las que de acuerdo al artculo 25 de la Carta de las
Naciones Unidas son obligatorias para todos los miembros de
la organizacin.
Durante las primeras dcadas de funcionamiento de Nacio-
nes Unidas esa disposicin se entendi como una de orden eje-
cutivo en la que los Estados deben acatar y cumplir aquellas
resoluciones del Consejo de Seguridad que disponan, por ejem-
plo, una sancin en contra de un Estado.
Sin embargo, en los ltimos aos, al amparo del artculo 25
de la Carta, pero tambin sobre la base de los amplios poderes
que el Captulo VII de la Carta le confiere al Consejo de Segu-
ridad, ste en algunas ocasiones ha comenzado a utilizar tales
facultades para adoptar medidas de carcter legislativo, ms pro-
pias de un tratado internacional.
No son muchos los ejemplos que pueden citarse de este tipo
de resoluciones del Consejo de Seguridad que contienen mate-
rias que hubiesen sido ms propias de un tratado; pero entre
ellas cabe recordar las resoluciones 808 (1993) y 955 (1994) me-
diante las cuales se establecieron tribunales en la antigua Yugos-
lavia y Rwanda, respectivamente, para conocer y castigar a los
responsables de genocidio y crmenes de guerra y de lesa hu-
111 RDI T O N A L JURIDICA DE C H I L E

manidad. Tambin a ese respecto es necesario citar las resolu-

ciones 1373 (2001) y 1540 (2004) mediante las cuales el Conse-
jo de Seguridad dispuso que los Estados obligatoriamente
deberan adoptar determinadas medidas en relacin al terroris-
mo y a los agentes no estatales que traten de desarrollar, adqui-
rir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas
nucleares, qumicas, biolgicas y sus sistemas vectores.
61. Las resoluciones declarativas de derecho de organizaciones

internacionales
Otro tipo de resoluciones declarativas de derecho est constitui-
do por aqullas pronunciadas por organizaciones internaciona-
les en las que se contienen declaraciones u otros pronunciamien-
tos generales cuyo objeto principal consiste en confirmar la
existencia de una norma consuetudinaria o de un principio ge-
neral de derecho.
Tales resoluciones son frecuentemente pronunciadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas,24 aunque tambin se
84
Entre las ms importantes resoluciones de este tipo proclamadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, pueden citarse, a modo de ejemplo,
las siguientes: N 95 (I), Declaracin relativa a los Principios de Derecho Interna-
cional enunciados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg; N 217 (III), De-
claracin Universal de los Derechos Humanos; N 1514 (XV), Declaracin sobre
ta Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales; N 1803
(XVII), Declaracin relativa a la Soberana Permanente sobre los Recursos Natu-
rales; N 1904 (XVIII), Declaracin sobre Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin Racial; N 1962 (XVIII), Declaracin sobre los Principios Jurdicos
que rigen las Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espa-
ci Ultraterrestre; N 2131 (XX), Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la In-
tervencin en los Asuntos Internos de los Estados, y la Proteccin de su
Independencia y Soberana; N 2160 (XXI) sobre la Estricta Observancia de la
Prohibicin de Recurrir a la Amenaza o al Uso de la Fuerza en las Relaciones In-
ternacionales y del Derecho de los Pueblos a la Autodeterminacin; N 2625
(XXV), Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a
las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas; N 2749 (XXV), Declaracin de Principios
que regulan los Fondos Marinos y Ocenicos y su Subsuelo fuera de los Lmites
de la Jurisdiccin Nacional; N 3074 (XXVIII) Principios de Cooperacin Inter-
nacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y Castigo de los Culpables
de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa Humanidad; N 3281 (XXIX),
Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados; N 3314 (XXIX) sobre
Definicin de la Agresin; N 3384 (XXX) Declaracin sobre la Utilizacin del
Progreso Cientfico y Tecnolgico en Inters de la Paz y en Beneficio de la Hu-
EDITOR1AL JURIDICA DE C H I L E 112

encuentran ejemplos de ellas en las antiguas Conferencias Pa-

namericanas y en las actuales Asambleas de la OEA.
Estas resoluciones no son creadoras de derecho, toda vez que
ellas han sido dictadas por un rgano que carece de poderes le-
gislativos. Por lo general, el texto de la resolucin indica que
mediante ella se "declara", "reconoce", "proclama" o se "confir-
ma" una norma jurdica, es decir, su valor es meramente decla-
rativo o confirmatorio de un derecho, consistente en que a travs
de ella se precisan y determinan los trminos de una norma con-
suetudinaria o un principio general de derecho.
Pero si bien estas resoluciones declarativas no son fuente for-
mal de derecho, ellas contribuyen notablemente a la formacin
de una costumbre o al reconocimiento de un principio general
de derecho internacional, desde el momento en que un rga-
no tan representativo como lo es el que las pronuncia manifies-
ta su autoridad para declarar la vigencia de una norma jurdica.
Por otra parte, estas resoluciones constituyen un importan-
te medio de prueba para verificar la existencia de una norma
consuetudinaria o un principio general de derecho. Como lo ha
afirmado el jurista mexicano Jorge Castaeda:
U n a f u n c i n p r i m o r d i a l d e estas r e s o l u c i o n e s e s constituir u n m e d i o
de valor i n a p r e c i a b l e , a v e c e s i r r e e m p l a z a b l e , para d e t e r m i n a r en caso
d e d u d a , para verificar c o n a u t o r i d a d , s i s e est o n o e n p r e s e n c i a d e
una n o r m a jurdica.25
manidad; N 3 7 / 9 2 Principios que han de Regir la Utilizacin por los Estados

de Satlites Artificiales de la Tierra para Transmisiones Internacionales Direc-
tas de Televisin; N 3 9 / 1 1 Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la
Paz; N 40/111 Principios Bsicos sobre el Tratamiento de los Reclusos; N 4 0 / 1 4 4
Declaracin de los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales
del Pas en que Viven; N 4 / 1 2 8 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo; N
4 6 / 1 8 2 sobre Asistencia Humanitaria, N 4 7 / 1 3 5 Declaracin sobre las Personas
pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas; N 4 8 /
104 Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer; N 5 3 / 2 4 3
Declaracin y Programa de Accin sobre una Cultura de Paz; N 5 5 / 2 Declara-
cin sobre el Milenio; N 5 5 / 1 5 3 Declaracin sobre la Nacionalidad de las Perso-
nas Naturales en relacin c o n la S u c e s i n de Estados, y N 6 0 / 1 sobre el
Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005.
25
J. Castaeda. Valor Jurdico de las resoluciones de Naciones Unidas. Mxi-
co. 1967. Pg. 174.
113 EDITORIAL JURIDICA Df C H I L E

La Corte Internacional de Justicia ha utilizado esta clase de

resoluciones para confirmar la vigencia de una norma jurdica.
Por ejemplo, en sus Opiniones Consultivas sobre Namibia26 y el
Sahara Occidental,- 7 la Corte invoc las Resoluciones N 1514
(XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas para sealar el carcter jurdico que tiene el principio
de la autodeterminacin de los pueblos que se reconoce en di-
chas resoluciones. Tambin la Corte en el caso sobre Activida-
des Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua invoc
el principio de no intervencin contenido en las resoluciones
2131 (XX) y 2625 (XXV).-*
Seccin VIII
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
62. Concepto y fundamento

Ciertos actos jurdicos realizados por un solo Estado dentro del
mbito de sus relaciones internacionales pueden llegar a produ-
cir consecuencias jurdicas para el Estado que los ha formulado
y, en determinadas circunstancias, para terceros Estados. Pueden
por ello ser considerados fuente de derecho internacional.
La importancia que han comenzado a adquirir los actos uni-
laterales de los Estados como fuente de derecho internacional
motiv a la Comisin de Derecho Internacional a incluir este
tema como objeto de su codificacin y desarrollo progresivo. En
su Noveno Informe sobre los actos unilaterales de los Estados,
su relator, el jurista venezolano Vctor Rodrguez Cedeo, pro-
puso la siguiente definicin:
S e e n t i e n d e p o r a c t o u n i l a t e r a l d e l E s t a d o u n a d e c l a r a c i n unilate-
ral f o r m u l a d a c o n l a i n t e n c i n d e p r o d u c i r d e t e r m i n a d o s e f e c t o s ju-
r d i c o s e n virtud d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . 2 "
ICJ Reports. 1971. Pgs. 31-32.

ICJ Reports. 1975. Pgs. 32-33.
,JK
ICJ Reports. 1986. Pg. 204. Par. 103.
Comisin de D e r e c h o Internacional. 58" p e r i o d o de sesiones. Docto.
A CN4-569. 6 de abril de 2006. Principio 1.
editorial J U R I D I C A d e c h i k 114
En el mismo informe, la CDI fundamenta la obligatoriedad

de los actos unilaterales de los Estados en el principio de la bue-
na fe y en la intencin de obligarse por parte del Estado que
formul dicho acto. w Por su parte, la Corte Internacional de Jus-
ticia igualmente ha expresado que:
...el carcter obligatorio del c o m p r o m i s o a s u m i d o a travs de una de-
claracin unilateral descansa en la b u e n a fe. Los Estados interesados
p u e d e n t o m a r e n c o n s i d e r a c i n d e c l a r a c i o n e s unilaterales, confian-
do en ellas, y t e n e r d e r e c h o a exigir q u e la o b l i g a c i n creada p o r esa
declaracin sea r e s p e t a d a . 3 1
El principio general de derecho de la buena fe y la necesi-

dad de salvaguardar la estabilidad de las relaciones internacio-
nales aparecen, pues, como fundamento de la validez como
fuente de derecho internacional de los actos unilaterales de los
Estados.
63. Elementos
Un acto unilateral para que pueda, en s, ser considerado una
fuente de derecho internacional supone la concurrencia de va-
rios elementos, los que se explicarn a continuacin.
En primer lugar, el acto unilateral requiere una expresin de
voluntad de parte del Estado que lo pronuncia, manifestando su
intencin de obligarse a travs de dicho acto. La forma en que se
expresa esa manifestacin de voluntad depender de la naturale-
za o del tipo de acto de que se trate; pero, en general, puede se-
alarse que ella, en todo caso, deber ser lo suficientemente
inequvoca como para que efectivamente sea expresiva de la vo-
luntad estatal. La forma en que se manifiesta el acto unilateral
no es relevante. Puede ser verbal o por escrito. Lo importante es
que sea clara y precisa y no deje dudas de que por el contexto y
circunstancia en que se ha manifestado el acto unilateral, se est
efectivamente comprometiendo la voluntad del Estado.
En segundo trmino, la manifestacin de voluntad debe co-
rresponder a la de un solo Estado, de tal suerte que si un acto
,w
Comisin de Derecho Internacional. 58" periodo de sesiones. Docto. A-
C\ 1-569. 6 de abril de 2006. Principio 10.
11
115 DI I OR AL JURIDICA ni mu
unilateral, como una promesa, es posteriormente aceptado por

otro Estado, se origina en ese caso un acuerdo internacional,
dejando de haber un acto unilateral. Lo dicho no obsta a que
tambin se consideren actos unilaterales las declaraciones de
voluntad de varios Estados de idntico contenido, cuando ellas
han sido formuladas independientemente.
En tercer lugar, la validez del acto unilateral no debe encon-
trarse subordinada a la de otro acto jurdico, por lo que como
fuente de derecho internacional no pueden considerarse actos
unilaterales, no obstante su unilateralidad, actos como la adhe-
sin, la reserva o la denuncia a un tratado, los que precisamen-
te dependen de la existencia de otro acto jurdico.
Asimismo, los actos unilaterales tienden a producir para
el Estado que los ha formulado determinados efectos jurdi-
cos, consistentes principalmente en que ese Estado queda vin-
culado con su propia manifestacin de voluntad, pudiendo
un tercer Estado invocar en su favor esa declaracin unilate-
ral de voluntad. A este respecto, la Corte Internacional de Jus-
ticia declar en el asunto de los Ensayos Nucleares entre
Australia y Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra,
que
Es b i e n a c e p t a d o q u e las d e c l a r a c i o n e s h e c h a s p o r la va de actos uni-
laterales, r e s p e c t o a s i t u a c i o n e s de h e c h o s o d e r e c h o , p u e d e n tener
el e f e c t o de crear o b l i g a c i o n e s jurdicas. D e c l a r a c i o n e s de esta clase
p u e d e n ser y, f r e c u e n t e m e n t e s o n , m u y e s p e c f i c a s . C u a n d o es la in-
t e n c i n d e l Estado q u e h a c e esa d e c l a r a c i n q u e ella d e b a ser obli-
gatoria de a c u e r d o a sus t r m i n o s , d i c h a i n t e n c i n le c o n f i e r e a la
d e c l a r a c i n e l carcter d e u n a o b l i g a c i n j u r d i c a , d e b i e n d o , enton-
ces, el Estado o b l i g a t o r i a m e n t e adoptar u n a c o n d u c t a compatible con
la declaracin. 3 2
64. Capacidad para formular actos unilaterales en nombre del

Estado
Siendo el acto unilateral una expresin de la voluntad del Esta-
do mediante la cual se contrae una obligacin internacional, tal
voluntad debe ser otorgada por el rgano competente del Esta-
do para poder comprometerlo.
M
ICJ R e p o r t s . 1974. Pg. 267.
1 > I H ' R I \ L JURIDICA D E c h i n 116

La jurisprudencia internacional y la doctrina prevaleciente

han limitado esa capacidad a los ms altos funcionarios del Es-
tado, como son los Jefes de Estado, el Jefe de Gobierno y el Mi-
nistro de Relaciones Exteriores. En el asunto del Estatuto
Jurdico de Groenlandia Oriental, la antigua Corte Permanen-
te de Justicia Internacional, refirindose a la declaracin formu-
lada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega, seor
Ihien, de que su gobierno no se opondra al arreglo de ese asun-
to con Dinamarca, manifest que
. . . e s t f u e r a d e t o d a d u d a q u e u n a r e s p u e s t a e x p e d i d a p o r e l Minis-
tro d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s e n n o m b r e d e u n g o b i e r n o a p e t i c i n
del r e p r e s e n t a n t e d i p l o m t i c o d e u n E s t a d o e x t r a n j e r o , e n r e l a c i n
a un a s u n t o de su c o m p e t e n c i a , es o b l i g a t o r i a para el E s t a d o al cual
p e r t e n e c e el Ministro. 3 3
Del mismo modo, la Corte Internacional de Justicia en el ci-

tado asunto de los Ensayos Nucleares, consider que las decla-
raciones pblicas formuladas por el Presidente de la Repblica
Francesa en la que expresaba erga omncs que su pas se absten-
dra de continuar realizando ensayos nucleares en la atmsfera
implicaban una obligacin jurdica que Francia haba asumido
hacia la comunidad internacional. 34
La Comisin de Derecho Internacional en su Noveno Infor-
me de 2006 sobre los actos unilaterales de los Estados ha sea-
lado que en virtud de sus funciones se considera que el Jefe de
Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exterio-
res representan a un Estado y tienen capacidad para formular
actos unilaterales en su nombre. En cambio, en dicho proyecto
se sostiene que un acto unilateral formulado por una persona
no autorizada o habilitada para ello puede ser declarado nulo,
aunque tambin se deja a salvo la posibilidad de que el Estado
del que emana dicho acto lo pueda confirmar en forma expre-
sa o mediante actos concluyentes de los que se deduzca clara-
mente dicha confirmacin. 3 "
33
CPJI. Serie A-B - N 53. Pg. 7.
1,4
,:>
CDI. Docto, citado. Principios 4, 5 y 6.
117 EDITORIAL JURIDICA Df CHILE

65. Principales actos jurdicos unilaterales

Los principales actos jurdicos unilaterales son: a) el reconoci-
miento; b) la protesta; c) la notificacin; d) la promesa, y e) la
renuncia.
a) El reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado
constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin o una
pretensin de relevancia internacional. El reconocimiento, por
lo tanto, puede referirse a la existencia de hechos, como el na-
cimiento de un nuevo Estado o el cambio de gobierno; o a si-
tuaciones como la beligerancia o una guerra civil al interior de
un Estado; o a las pretensiones de un Estado, como pueden ser
sus derechos respecto a un determinado espacio geogrfico o a
su participacin en una organizacin internacional.
b) La protesta es el acto mediante el cual un Estado manifies-
ta su voluntad de no admitir o reconocer la legitimidad de un
hecho, una situacin o una pretensin. La protesta, pues, consti-
tuye la contrapartida del reconocimiento. Su importancia reside
en que si ella no se formula, podra, en ese caso, el silencio de
un Estado interpretarse como aceptacin o reconocimiento de un
hecho, situacin o pretensin. De ah que los Estados frecuente-
mente utilicen la protesta para salvaguardar sus derechos.
c) La notificacin es el acto mediante el cual un Estado comu-
nica oficialmente a otro u otros Estados un hecho, una situacin o
una pretensin de la que puedan derivarse efectos jurdicos. La no-
tificacin, en principio, es facultativa; sin embargo, hay casos en que
ella se exige con carcter obligatorio, como sucede con el artculo
7o del Tratado Antrtico, que impone la obligacin de notificar las
expediciones que se envan al Continente Antrtico.
d) La promesa es el acto mediante el cual un Estado queda
vinculado con los trminos con que ha formulado un determi-
nado ofrecimiento. Su carcter de acto unilateral puede, a ve-
ces, ser difcil de precisar, ya que, por lo general, la promesa est
destinada a que sea aceptada por otro Estado y de ese modo se
comierta en un acto convencional; por eso, para que la prome-
sa conserve su unilateralidad, se requiere que ella sea formula-
da en trminos generales y no sea seguida de la aceptacin de
su beneficiario.
c) La renuncia es el acto mediante el cual un Estado aban-
dona voluntariamente un derecho o una expectativa de dere-
imii.n-.i J U R I D I C A n t u t n i 118
cho, produciendo su extincin. Por la gravedad que ella revis-

te, la renuncia nunca se presume.
66. La regla del estoppel

Vinculado a los efectos que produce el acto unilateral se encuen-
tra la regla, extrada del derecho anglosajn, del estoppel o pre-
clusin, conocida tambin como la doctrina de los actos propios.
En trminos generales, la regla del estoppel consiste en que
un Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuan-
do otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en
dicho acto. Aplicada a un litigio internacional, la regla del estop-
pel involucra la prohibicin de "venir? contra factum propium; o,
como lo ha expresado el juez panameo Ricardo J. Alfaro:
Un Estado parte de un litigio i n t e r n a c i o n a l est o b l i g a d o p o r sus an-
teriores actos o actividades c u a n d o stos c o n t r a d i c e n sus pretensio-
nes en el litigio. 3 6
La jurisprudencia internacional, especialmente en disputas

sobre asuntos territoriales, ha admitido plenamente la regla del
estoppel. En el asunto relativo a la sentencia arbitral del Rey de
Espaa, la Corte Internacional de Justicia adujo que Nicaragua
-que impugnaba dicha sentencia respecto a Honduras- se en-
contraba obligada por una serie de actos posteriores a la sen-
tencia de 1906, de los que caba inferir una aceptacin de ella.37
Igualmente, en el caso del Templo de Prah Vihar que dispu-
taban Camboya y Tailandia, la Corte sostuvo que la conducta de
Tailandia y de las anteriores autoridades de Siam con respecto
a un mapa confeccionado en el ao 1908 por las autoridades
francesas a pedido de las siamesas y que atribua el templo a la
Indochina francesa, as como la falta de objeciones durante un
largo perodo de tiempo, significaban reconocer de parte de
Tailandia la titularidad de Francia y de su Estado sucesor, Cam-
boya, sobre el templo. 38
1fi
Voto del juez R. Alfaro en el asunto del Templo de Prah Vihar. ICJ Re-
ports. 1962. Pg. 39.
37
ICJ Reports. 1960. Pgs. 207 y 213.
ICJ Reporte. 1962. Pgs. 22 y 23.
119 EDITORIAL JURIDICA Df CHILE

CAPTULO CUARTO
D E R E C H O DE LOS TRATADOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
DE LOS TRATADOS
67. Fuentes del derecho de los tratados

En la actualidad, el rgimen de los tratados o acuerdos interna-
cionales se rige principalmente por la Convencin de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, suscrita en la capital de Austria
el 23 de mayo de 1969.
Con anterioridad a la Convencin de Viena, la reglamenta-
cin internacional de los tratados estaba entregada fundamen-
talmente al d e r e c h o consuetudinario. El nico instrumento
internacional de carcter convencional respecto de esta mate-
ria era la Convencin de La Habana sobre Tratados de 1928, la
que lleg a vincular tan slo a un nmero limitado de Estados
americanos.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, aun antes de haber entrado internacionalmente en
vigencia, cuando no se haba completado el n m e r o de dep-
sito de instrumentos de ratificacin o adhesin por ella exigi-
dos, al haber codificado las prcticas existentes, se la poda
considerar como expresin del derecho consuetudinario vigen-
te, tal como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia, la
que seal:
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados puede ser

considerada, en muchos aspectos, como una codificacin del dere-
cho consuetudinario existente. 1
Despus de su entrada en vigor, el 27 de enero de 1980, la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es exigi-
ble como derecho convencional aplicable entre los Estados que
la han ratificado.
La Convencin de Viena fue adoptada sobre la base de un
anteproyecto elaborado por la Comisin de Derecho Internacio-
nal, tras dieciocho aos de pacientes deliberaciones y negocia-
ciones. 2 Concluida la labor de la Comisin de Derecho Interna-
cional, la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que tuvo lugar los aos
1968 y 1969 en la capital austraca, en dos sucesivos periodos de
sesiones.
La Convencin de Viena consta de un prembulo, ochenta y
cinco artculos, divididos en ocho partes y un anexo relativo al
procedimiento en caso de controversia por la terminacin, sus-
pensin o nulidad de un tratado. Las principales materias a que
se refiere la Convencin son: la introduccin, en la que se preci-
sa el alcance de la Convencin y se definen los trminos por ella
empleados (parte I); la celebracin y entrada en vigor de los tra-
tados (parte II), en la que tambin se trata de las reservas y de la
aplicacin provisional de los tratados; la observancia, aplicacin
e interpretacin de los tratados (parte III); la enmienda y modi-
ficacin de los tratados (parte IV); la nulidad, terminacin y sus-
pensin de la aplicacin de los tratados (parte V); disposiciones
diversas (parte VI), en las que se trata de los casos de sucesin de
Estados, responsabilidad de un Estado o ruptura de hostilidades
1
Caso de la Competencia en materia de pesqueras entre el Reino Unido e
Islandia, Reports. 1973, Pg. 21. Con anterioridad, la misma Corte, en su opinin
consultiva sobre Namibia, haba reconocido igual valor a la Convencin de Viena
de 1969. ICJ Reports. 1971. Pg. 46; y posteriormente, en otras sentencias, como
la relativa al caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia,
la Corte reiter la aplicacin de la Convencin de Viena de 1969 c o m o derecho
consuetudinario. ICJ Reports. 1997, pars. 46 y 104.
2
Fueron relatores especiales sucesivamente los juristas britnicos James L.
Brierly (1949-1952), Hersh L. Lauterpacht (1952-1954), Gerald Fitzmaurice (1955-
1960) y Humphrey Waldock (1961-1966). Este ltimo present la versin defini-
tiva del anteproyecto y actu c o m o consultor especial ante la Conferencia de Viena.

DERECHO DE I < >S TRATADOS
o relaciones diplomticas, y el caso de un Estado agresor; los de-

positarios, notificaciones, correcciones y registro (parte Vil); y, por
ltimo, las disposiciones finales (parte VIII).
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados constituye un texto bastante completo que recoge las
prcticas de los Estados respecto de casi todos los asuntos relati-
vos a los tratados; asimismo, cuando estas prcticas no son sufi-
cientes, desarrolla progresivamente las correspondientes normas.
Por otra parte, debe sealarse que la Convencin de Viena
de 1969 se refiere nicamente a los tratados celebrados entre
Estados, por lo que ella no es aplicable a aquellos acuerdos in-
ternacionales en que sean partes otros sujetos de derecho inter-
nacional, diferentes a los Estados, como es el caso de los tratados
celebrados por un Estado con una organizacin internacional
o entre dos organizaciones internacionales. Ese vaco se llen
posteriormente, en 1986, con la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones inter-
nacionales o entre organizaciones internacionales. 1
En general, la Convencin de Viena de 1986 sigue la misma
estructura de la de 1969 e incluso la gran mayora de los textos
de los artculos son idnticos, pues ambas convenciones tratan
de los mismos asuntos v slo los sujetos son distintos. De acuer-
do al artculo 6 de la Convencin de 1986, la capacidad de una
organizacin internacional para celebrar tratados se rige por las
reglas de esa organizacin.
En lo sucesivo, salvo indicacin expresa en un sentido con-
trario, las referencias a la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados debern entenderse hechas a la Convencin de
Viena de 1969 relativa a los tratados celebrados entre Estados.
' En su 22" perodo de sesiones (1970) la Comisin de Derecho Internacio-

nal incluy la "cuestin de los tratados concertados entre los Estados con las or-
ganizaciones internacionales o entre dos o ms organizaciones internacionales".
En 1971 design como Relator Especial del tema al jurista francs Paul Reuter,
quien entre 1962 v 1982 present once informes. Con posterioridad, la Asamblea
General de Naciones Unidas convoc a una conferencia, la que tuvo lugar en Viena
entre el 18 de febrero v el 20 de marzo de 1986, fecha esta ltima en la que la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones in-
ternacionales o entre organizaciones internacionales fue adoptada.
123 EDi n 1
rii | U R I D I C A m i. mu
DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO
68. Concepto
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Trata-
dos, en su artculo 2 letra a), define al tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c e l e b r a d o p o r escrito e n t r e Estados y regi-
d o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , y a c o n s t e e n u n i n s t r u m e n t o nico
o en d o s o m s i n s t r u m e n t o s c o n e x o s y c u a l q u i e r a q u e sea su deno-
m i n a c i n particular.
A su vez, la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho

de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales define a un tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l r e g i d o p o r el d e r e c h o internacional y ce-
l e b r a d o p o r escrito: i) e n t r e u n o o varios Estados y u n a o varias orga-
nizaciones internacionales: o ii) e n t r e o r g a n i z a c i o n e s internacionales,
ya c o n s t e e s e a c u e r d o en un i n s t r u m e n t o n i c o o en d o s o ms ins-
t r u m e n t o s c o n e x o s y cualquiera q u e sea su d e n o m i n a c i n particular.
Sobre la base de los textos de ambas convenciones sobre el

Derecho de los Tratados, puede definirse al tratado expresan-
do que es un acuerdo de voluntades celebrado por escrito en-
tre sujetos de derecho internacional y regido por el derecho
internacional.
Del concepto que hemos formulado, puede desprenderse
que los elementos esenciales de todo tratado son: a) que sea un
acuerdo de voluntades; b) que todas las partes que intervienen
en l sean sujetos de derecho internacional; c) que se celebre
por escrito, y d) que sea regido por el derecho internacional.
El tratado supone primeramente un acuerdo o coincidencia
de las voluntades de quienes lo celebran. De ah que el consen-
timiento en obligarse por un tratado deba expresarse en forma
libre.
En segundo trmino, para que se est ante la presencia de
un tratado y no de otro acto jurdico, todas las partes que inter-
vienen en l debern ser sujetos de derecho internacional, como
Estados u organizaciones internacionales. De ese modo, por im-
portantes que puedan ser en la prctica internacional contem-
pornea los acuerdos, por ejemplo, entre Estados y empresas
transnacionales, tcnicamente stos no pueden ser considerados
como tratados. As, adems, lo ha resuelto la Corte Internacio-
nal de Justicia, la que desestim como tratado internacional un
t DI 11 >h.J AI JURIDICA nt c. II tu 124

DERECHO DE LOS TRATADOS
convenio celebrado entre una empresa, la Anglo Iranian Oil Co.,

y el Gobierno de Irn. 4
En tercer lugar, el tratado deber constar por escrito. Es evi-
dente que en el estado actual de las relaciones internacionales
es prcticamente imposible que los tratados no se celebren por
escrito, lo que explica que este elemento haya sido incorpora-
do a la definicin de tratado por la Comisin de Derecho Inter-
nacional por razones de "claridad y sencillez"/' No obstante,
tanto la Convencin de 1969 como la de 1986 salvaguardan el
valor jurdico de los "acuerdos internacionales no celebrados por
escrito" en el sentido que si bien no se encuentran regulados
por dichas convenciones, bien pueden estar sometidos a otras
normas del derecho internacional, independientemente de esas
normas convencionales.
Por ltimo, un elemento esencial es que el tratado est regi-
do por el derecho internacional. Esta exigencia tiene un doble
significado. En primer lugar, el tratado debe contener disposi-
ciones que sean propias del derecho internacional y no del de-
recho interno de un Estado. De ah que no sea un tratado, por
ejemplo, la compra que un Estado pueda hacer a otro de un
inmueble para instalar su Embajada, acto jurdico este que se
rige por las leyes internas del Estado en que se encuentra ubi-
cado el inmueble. Pero tambin la exigencia de que el tratado
se encuentre regido por el derecho internacional tiene un sig-
nificado que surge de la historia de su establecimiento en la Con-
ferencia de Viena de 1969. En esa ocasin, la delegacin de Chile
propuso en el primer perodo de sesiones, en 1968, no como
una enmienda para ser sometida a votacin, sino como un ele-
mento para ser considerado por el Comit de Redaccin, que
el tratado deba estar destinado "a producir efectos jurdicos"; 6 :
igualmente, Suiza en el segundo perodo de sesiones propuso
que el tratado "crea derechos y obligaciones".' El Comit de Re- ?
J
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. Vol. II. 1966. Pg. 208.
6
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. ls Se-
sin, 1968. 4a Reunin de la Comisin Pknaria. Par. 3. Docto. A/CONF.39/C.1/
L.22. 1968.
7
Ibd. 2' Sesin. 8T Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 13. Docto. A/
CONF.39/CIC 384. Corr.l.
125 iDiTori.u J U K I P I C A ni -
daccin, sin embargo, no consider estas proposiciones, toda vez

que, a su juicio "la expresin acuerdo... regido por el derecho
internacional"... "ya abarca el elemento de la intencin de crear
derechos y obligaciones en d e r e c h o internacional"/ De ah,
pues, que el tratado al ser un acuerdo regido por el derecho in-
ternacional se distingue de las meras declaraciones de Jefes de
Estado o de Ministros de Relaciones tan frecuentes en la prcti-
ca internacional, pero que si no estn destinadas a producir efec-
tos jurdicos vinculantes entre las partes, no pueden ser consi-
deradas formalmente tratados. 9
En ambas convenciones, la expresin tratado tiene una acep-
cin genrica y designa a todo acuerdo internacional que rena
los elementos sealados anteriormente, cualquiera que sea su
denominacin. En la prctica internacional, sin embargo, se sue-
len atribuir ciertas expresiones para referirse a determinadas si-
tuaciones, tales como acuerdo, convencin, convenio, arreglo,
protocolo, carta, pacto, declaracin, estatuto, modus vivendi, acta,
compromiso, etc. Si una de las partes que intervienen en el tra-
tado es la Santa Sede, el tratado se denomina concordato.
Igualmente, como sealan las dos convenciones de Viena, el
tratado puede constar de dos o ms instrumentos, en cuyo caso
se le designa bajo el nombre de notas verbales o cambio de no-
tas o canje de notas.
69. Clasificacin
Existen diversas clasificaciones de los tratados. A pesar de que
ninguna de ellas es enteramente precisa, se suelen mencionar
las siguientes:
a) De acuerdo al nmero de partes que intervienen, los tra-
tados pueden ser bilaterales o multilaterales, segn si participan
dos o varios Estados en su celebracin. Debe observarse que esta
" Expresiones del Presidente del Comit de Redaccin M. Yasseen. Ibd.

I05"1 Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 22.
En realidad, el elemento de la intencionalidad de producir efectos jurdi-
cos es una cuestin de hecho que tendra que ser resuelta en cada caso en que se
presente una controversia al respecto, tal como lo resolvi la Corte Internacional
de Justicia en el asunto de la plataforma continental del Mar Egeo entre Grecia y
Turqua. ICJ Reports. 1978. Ver especialmente pars. 95 y 96. Pg. 39.
i n u o H u JURDICA D E c m i i 126
DERECHO DE l.< >S TRATADOS
clasificacin no corresponde necesariamente a la que formula

el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
el cual se refiere a "las convenciones generales o particulares".
Si bien es efectivo que los tratados bilaterales sern siempre par-
ticulares, no existe, en cambio, una coincidencia entre la multi-
lateralidad y la generalidad, puesto que esta ltima ms bien est
referida tanto a la materia regulada por el tratado, la que debe-
ser de un inters general para la comunidad internacional, como
en cuanto a la posibilidad de que pueden llegar a ser partes del
tratado el mavor n m e r o posible de Estados. De ah que e x i s -
ten tratados multilaterales, como los que establecieron la O I AN
o la ALADI, que no son generales, sino particulares.
b) Segn si permiten o no la incorporacin de otros Estados,
los tratados pueden ser abiertos o cerrados. Los tratados abiertos
son aquellos que admiten la adhesin de otros Estados, va sea en
una forma amplia, abierta a todo Estado, o en forma restringida a
determinados Estados, generalmente pertenecientes a una misma
regin geogrfica. Tratados cerrados, en cambio, son aquellos que
se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y que
no admiten la adhesin de otros Estados.
c) Atendiendo a la funcin jurdica que desempean los tra-
tados, stos pueden clasificarse en tratados contratos y en trata-
dos leves. Los primeros son aquellos que establecen prestaciones
recprocas a cargo de las partes contratantes, como es el ( aso
de los tratados de complementacin econmica o de cesin te-
rritorial. Los tratados leyes, en cambio, son los que establecen
una norma objetiva de derecho vlida para todas las partes del
tratado. La Carta de las Naciones Unidas constituye un tpico
ejemplo de estos tratados.
d) Por ltimo, en cuanto al procedimiento para su conclu-
sin, puede haber tratados propiamente tales o formales y acuer-
dos en forma simplificada, que son aquellos que se concluyen
mediante un procedimiento abreviado, generalmente consisten-
te en la falta de ratificacin.
70. Capacidad para celebrar tratados

El jus tractatum, esto es, la capacidad para celebrar tratados, es
inherente a todo Estado independiente. Igualmente tienen esa
127 | [ - . l . l U R I D K . A l>l <l:ll

capacidad las otras personas de derecho internacional, toda vez

que uno de los elementos propios de la subjetividad internacio-
nal consiste precisamente en la capacidad para celebrar acuer-
dos internacionales. De ah que las organizaciones interguber-
n a m e n t a l e s , la Santa Sede, y, en ciertos casos, los grupos
insurgentes reconocidos como beligerantes, posean tambin di-
cha capacidad.
Se ha suscitado el problema de si las provincias, cantones o
Estados que forman parte de un Estado compuesto o Federal pue-
den tener jus tractatum. La Convencin de Viena nada seala al
respecto, ya que una norma que figuraba en el anteproyecto pre-
sentado por la Comisin de Derecho Internacional, segn la cual
los miembros de una Unin Federal tienen capacidad para cele-
brar tratados si sta es admitida por la Constitucin Federal, fue
suprimida a raz de una indicacin presentada por Canad. Sin
embargo, la norma que haba propuesto la Comisin de Dere-
cho Internacional parece tener validez internacional, ya que no
se divisan inconvenientes para que un miembro de una Unin
Federal pueda celebrar un tratado si es autorizado para ello por
la Constitucin Federal, dentro, por cierto, de los lmites que esa
Constitucin seala. De hecho, as lo establecen para ciertos ca-
sos algunas Constituciones de Estados federales. 10
Seccin II
CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR

DE LOS TRATADOS
71. Procedimientos de conclusin de los tratados

Si bien el procedimiento para celebrar un tratado se encuen-
tra revestido de algn grado de formalidad, el derecho inter-
'" As lo contemplan la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania
(Aii. 32, prrafo 3) y la Constitucin de Suiza (Art. 9), la que confiere a cada
Cantn el derecho de concluir tratados con otros Estados en materias relativas a
"economa poltica, relaciones de vecindad y polica". Por su parte, el artculo 124
de la Constitucin de la Repblica de Argentina de 1994 expresa que las provin-
cias "podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incom-
patibles con la poltica exterior de la Nacin".
imioRiM I U R 1 D I C A ni c 128
nacional no ha previsto un procedimiento nico al cual los Es-

tados rgidamente deben someterse para celebrar un tratado.
De ah que la Convencin de Viena, en su artculo 11, admita
que un Estado pueda manifestar su consentimiento para obli-
garse por un tratado en cualquier forma convenida en la que
conste ese consentimiento, como puede ser mediante la firma,
el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratifi-
cacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin.
Con todo, en la actual prctica internacional, sobre todo la
seguida por los pases latinoamericanos, los procedimientos para
la conclusin de un tratado pueden fundamentalmente reducir-
se a dos. El primero, al que suele denominrsele tradicional o
clsico, est constituido por el cumplimiento de una serie de eta-
pas, las que incluyen, en todo caso, la ratificacin y el canje o
depsito de los instrumentos de ratificacin. Un segundo pro-
cedimiento, consistente bsicamente en la supresin de algunas
de esas etapas, es el llamado procedimiento simplificado o abre-
viado.
Cabe tambin sealar que ciertos tratados multilaterales pue-
den presentar algunas modalidades o particularidades que tien-
den a disminuir su carcter contractual, acentuando su natura-
leza legislativa. Es lo que sucede, por ejemplo, con respecto a la
institucin de la adhesin, la que permite la incorporacin al
tratado de Estados que no han participado en su negociacin;
o cuando la elaboracin del texto del tratado se lleva a cabo en
ciertas conferencias o se adopta por una organizacin interna-
cional.
Por ltimo, debe observarse que esta materia relativa a la con-
clusin de los datados se encuentra regida tanto por el dere-
cho internacional como por el d e r e c h o constitucional del
correspondiente Estado.
72. El procedimiento tradicional o clsico

Este procedimiento est constituido por el cumplimiento de las
siguientes etapas, necesarias para que el tratado quede perfec-
cionado; a) negociacin y adopcin del texto del tratado; b) fir-
ma; c) ratificacin, y d) canje o depsito de los instrumentos de
ratificacin.
a) La negociacin y adopcin del texto del tratado

Mediante la negociacin se realizan los trmites previos ne-
cesarios para convenir el texto del tratado.
Si se trata de un tratado bilateral ordinariamente la nego-
ciacin se lleva a cabo en el Ministerio de Relaciones Exteriores
de un pas mediante conversaciones entre el Ministro y sus ase-
sores o los funcionarios designados por aqul, p o r una parte, y
el agente diplomtico del pas acreditado ante ese gobierno o
una misin enviada especialmente a negociarlo, por la otra par-
te. Si el tratado es multilateral, las negociaciones generalmente
se realizan en una conferencia internacional convocada especial-
mente con ese propsito.
Para negociar un tratado en representacin de un Estado se
requiere ser plenipotenciario, esto es, estar investido de plenos
poderes, a los que p u e d e n definrseles, de acuerdo al artculo 2 o
letra c) de la Convencin de Viena, como:
Un d o c u m e n t o q u e e m a n a de la autoridad c o m p e t e n t e de un Estado y
por el q u e se designa a u n a o varias personas para representar al Estado
en la negociacin, la a d o p c i n o la autenticacin del texto de un trata-
d o , para expresar el c o n s e n t i m i e n t o d e l Estado en obligarse por un tra-
tado, o para ejecutar cualquier otro acto c o n respecto a un tratado.
Los plenos poderes, pues, son emitidos por la autoridad in-

terna competente, la que suele ser el Jefe del Estado. Sin em-
bargo, la Convencin de Viena, en su artculo 7, recogiendo una
prctica generalizada, ha sealado que en virtud de sus funcio-
nes y sin necesidad de plenos poderes, pueden representar a un
Estado en la celebracin de tratados, los Jefes de Estado, Jefes
de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores. Los jefes
de una misin diplomtica tampoco requieren de plenos pode-
res para la adopcin del texto de un tratado con el Estado ante
el cual se encuentran acreditados. Tampoco requieren de ple-
nos poderes los representantes acreditados por los Estados ante
una organizacin internacional para la adopcin de un tratado
en el marco de esa organizacin.
Una vez finalizadas las negociaciones, los negociadores pro-
ceden a adoptar o establecer el texto del tratado.
Ordinariamente, el tratado consta de un prembulo, en el
que se consignan los motivos que llevaron a los Estados a cele-

brar el tratado; una parte dispositiva, redactada en artculos, en

la que se contiene la materia propia sobre la que versa el trata-
do; y clusulas finales relativas a la posibilidad de adhesin o de
reservas, a la ratificacin y entrada en vigor del tratado, etc.
b) La firma del tratado
Adoptado el texto del tratado, se procede por parte de los
negociadores a su firma, con lo cual se le confiere un carcter
autntico al texto del tratado, aunque tambin la autenticacin
puede convenirse mediante otro procedimiento, como por ejem-
plo la firma ad referendum o la rbrica puestas por los negocia-
dores en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia
en que figure dicho texto.
Por regla general, la firma de un tratado no engendra ni de-
rechos ni obligaciones a las partes, pues se requiere el cumpli-
miento de las otras etapas previstas para que el tratado adquiera
fuerza obligatoria.
Sin embargo, existen algunos casos en los que la sola firma es
suficiente para producir efectos jurdicos. Desde luego, si el pro-
pio tratado seala que ste entrar en vigencia a contar de su fir-
ma y ello es admitido por los ordenamientos jurdicos internos
de los Estados contratantes, no se requiere el cumplimiento de
las otras etapas para que el tratado tenga fuerza obligatoria. Tam-
bin ciertas clusulas del tratado, como las relativas a las funcio-
nes de los depositarios, producen efectos inmediatos, a contar de
la sola firma. Por ltimo, aun cuando el tratado no haya entrado
en vigencia por faltar el cumplimiento de las otras etapas previs-
tas, el Estado que ha firmado el tratado tiene la obligacin de no
fnistrar el objeto y el fin del tratado antes de que ste entre en
vigencia, como sera si desarrollase una conducta incompatible
con lo firmado (Ai t. 18 de la Convencin de Mena).
c) La ratificacin
Mediante la ratificacin, el Estado hace constar en el mbi-
to internacional su voluntad de obligarse por el tratado.
Es el respectivo derecho constitucional el que determina cul
es el rgano interno llamado a efectuar la ratificacin. General-
mente, es a los Jefes de Estado a quienes el correspondiente de-
recho interno les confa la funcin de ratificar el tratado. En los
regmenes democrticos representativos el Jefe de Estado ordi-
131 EDI'M >':. ;-\l U R f D I C A ni ; > i r I I

nanamente requiere la previa aprobacin del Parlamento para

que pueda proceder a la ratificacin de ciertos tratados.
En la poca de las monarquas absolutas, la exigencia de la
ratificacin obedeca a que el monarca poda verificar si sus re-
presentantes en la negociacin y firma del tratado se haban ajus-
tado a los poderes que se les haban otorgado. Si ellos no se
haban excedido, el monarca, entonces proceda a ratificar el
tratado firmado.
Actualmente el trmite de la ratificacin obedece ms bien
a razones prcticas derivadas fundamentalmente de la conve-
niencia de que los Jefes de Estados y los Parlamentos tengan una
oportunidad para pronunciarse respecto a un asunto que pue-
de ser de gran importancia para el Estado.
La ratificacin ene un carcter discrecional. En consecuen-
cia, un Estado que ha firmado un tratado no est obligado a ra-
tificarlo.
d) Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin
El tratado no queda perfeccionado con su ratificacin. Es
necesario que la otra u otras partes conozcan que se ha proce-
dido a efectuarla. De ah que sea necesario que el instrumento
de ratificacin sea puesto en conocimiento de las dems partes
contratantes.
En los tratados bilaterales tal propsito se logra mediante un
intercambio o canje de los instrumentos en que consta la ratifi-
cacin. A partir de este canje el tratado adquiere vigencia inter-
nacional.
En los tratados multilaterales, donde el canje de los instru-
mentos de ratificacin sera excesivamente engorroso, se proce-
de a depositar cada uno de los instrumentos de ratificacin ante
un depositario que se designa en el propio tratado. Este deposi-
tario generalmente es el Gobierno de una de las partes contra-
tantes o la Secretara General de una organizacin internacional
bajo cuyos auspicios se ha negociado el tratado.
Salvo que el tratado multilateral exija un nmero determi-
nado de depsitos de instrumentos de ratificacin para que pue-
da internacionalmente entrar en vigencia, el tratado adquiere
fuerza obligatoria para cada una de las partes a medida que s-
tas vayan depositando su respectivo instrumento de ratificacin.
inih-iihi IUR1D1CA n> o n u 132

73. Los procedimientos simplificados o abreviados

La prctica internacional contempornea tiende a abreviar los
trmites de conclusin de un tratado. As, el procedimiento de
ratificacin, precedido de una aprobacin parlamentaria, no es
ya exigido por las Constituciones ms modernas, sino para de-
terminado tipo de tratados. De ese modo, en la actualidad se
han hecho ms frecuentes aquellos tratados que se concluyen
en forma simplificada, omitindose etapas del procedimiento
clsico, como la ratificacin y el canje de los instrumentos de
ratificacin.
Los procedimientos simplificados ms usuales son dos, segn
si el tratado consta de un instrumento o de dos.
El primero de ellos consiste en limitar el procedimiento cl-
sico a sus dos primeras etapas, es decir, a la negociacin y a la
firma, con lo cual el tratado pasa a tener fuerza obligatoria a
contar de su sola firma.
Un segundo procedimiento simplificado consiste en el inter-
cambio de los textos que constituyen el tratado, quedando el tra-
tado perfeccionado con un mero cambio de notas. En este caso,
el tratado consta de dos instrumentos diferentes, conservando
cada Estado el instrumento que ha firmado el otro.
La posibilidad de emplear estos procedimientos abreviados
depende ms que del contenido o de la naturaleza del tratado,
de las exigencias constitucionales internas de los Estados que los
celebran.
74. La adhesin
La adhesin o accesin es el acto jurdico por el cual un Estado
que no es parte de un tratado se incorpora a l mediante una
declaracin formulada de conformidad con una clusula del
mencionado tratado que lo autoriza para hacerlo. De ese modo,
el Estado adherente se coloca bajo el imperio de las disposicio-
nes del tratado con iguales ttulos que las partes originarias.
La adhesin se efecta mediante un instrumento formal en
el que el Estado adherente manifiesta al depositario del tratado
su voluntad de llegar a ser parte del tratado. En este caso, el de-
positario deber notificar la adhesin a los otros contratantes.
Tambin la adhesin puede llevarse a cabo mediante un trata-
133 [DMUIUAI JURIDICA Di CHILE.

do concertado entre el Estado adherente y los contratantes ori-

ginarios. Este ltimo procedimiento es, sin embargo, muy excep-
cional en la prctica internacional contempornea.
Para que pueda ser procedente la adhesin, ella debe estar
autorizada por el propio tratado o, al menos, las partes origina-
rias en otro acuerdo posterior debern autorizar la posibilidad
de que Estados que no son partes del tratado puedan adherirse
a l.
75. La adopcin de tratados en conferencias internacionales

La adopcin del texto de un tratado multilateral se realiza nor-
malmente dentro del seno de una conferencia internacional que
ha sido convocada con ese preciso propsito. En tal caso, no se
exige la unanimidad de los participantes para que pueda adop-
tarse el texto del tratado, sino un quorum determinado por el
reglamento de la conferencia. Usualmente ese quorum es el de
los dos tercios de los Estados presentes y votantes, que es la nor-
ma que contempla el Reglamento de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y que recogi la Convencin de Viena en
su artculo 9, prrafo 2.
Una vez que la conferencia haya adoptado el texto del trata-
do, ste puede quedar abierto, hasta cierta fecha, a la firma o a
la adhesin de los Estados que el propio tratado designe.
La autenticacin del texto del tratado se efecta de acuer-
do al procedimiento que la propia conferencia seale. General-
m e n t e , se establece que el texto del t r a t a d o se considera
autntico y definitivo mediante la firma ad referendum o la rbri-
ca puesta por los representantes al texto del tratado, o bien me-
diante su incorporacin al Acta Final de la Conferencia (artculo
10 de la Convencin de Viena).
76. La adopcin de tratados por organizaciones internacionales

Algunas organizaciones -u rganos de stas- como la Asamblea
General de las Naciones Unidas o de la Organizacin de Esta-
dos Americanos, estn facultadas para elaborar y adoptar el tex-
to de ciertos tratados. As, por ejemplo, la Asamblea General de
las Naciones Unidas adopt en 1989 la "Convencin sobre los
Derechos del Nio", y la Asamblea General de la OEA, reunida
FniiDKiM JURIDICA n i . i- u 134

en Barbados en 2002, adopt la "Convencin Interamericana

contra el terrorismo".
Una vez que el texto del tratado es aprobado por la organi-
zacin o el rgano correspondiente, el tratado queda adoptado
sin necesidad de que los representantes lo firmen inmediatamen-
te, ya que, en estos casos, el tratado queda abierto a la posterior
firma o adhesin de aquellos Estados que el texto del tratado
establece.
Una modalidad muy especial de la adopcin de tratados den-
tro del seno de una organizacin internacional la constituyen
los tratados que son adoptados en la Conferencia Internacional
del Trabajo, que es el rgano plenario de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo (OIT) y que tiene competencia para ela-
borar y adoptar convenios en materias laborales.
La adopcin de estos "Convenios Internacionales del Tra-
bajo" se efecta por la aprobacin de los dos tercios de los de-
legados a la Conferencia, en la que cada Estado se encuentra
representado por cuatro delegados, de los cuales dos represen-
tan al Gobierno, uno a los trabajadores y otro a los empleado-
res. Aprobado el Convenio, ste no requiere la firma de los de-
legados a la Conferencia, su autenticacin se acredita por las
firmas del Presidente de la Conferencia y del Director Gene-
ral de la OIT.
Adoptado un convenio en la forma sealada, los Estados
miembros de la OIT tienen la obligacin de someter dicho con-
venio a la aprobacin de la correspondiente autoridad estatal
dentro del plazo de un ao. Una vez aprobado el (Convenio, ste
debe ser posteriormente ratificado.
77. Registro y publicidad del tratado

El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece
que los tratados deben ser registrados en la Secretara Gene-
ral de dicha organizacin y publicados por sta. Seala dicha
disposicin:
1. T o d o tratado y t o d o a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c o n c e r t a d o s p o r cua-
lesquiera m i e m b r o s de las N a c i o n e s U n i d a s d e s p u s de entrar en vi-
gor esta carta sern registrados en la Secretara y p u b l i c a d o s p o r sta
a la mayor brevedad posible.
135 F P H O K U IUK1DICA IV. , M i l !

2. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo internacional que

no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de
este artculo podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano al-
guno de las Naciones Unidas.
La disposicin transcrita, al igual que una similar que exis-
ta bajo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, obedece a la
conveniencia de conferirle publicidad a los tratados y evitar as
que ellos puedan ser secretos. Para tal propsito, la Secretara
General de las Naciones Unidas publica en una coleccin todos
los tratados que los Estados celebran (Recueil des Traits - Treaty
Series).
La sancin por la falta de registro es la inoponibilidad rela-
tiva del tratado, lo que significa que el Estado que no ha regis-
trado el tratado no puede invocarlo ante rgano alguno de las
Naciones Unidas. Sin embargo, la Carta no ha establecido un
plazo para efectuar el registro, con lo cual un Estado podra ha-
cerlo slo al momento en que tuviese inters en invocarlo ante
algn rgano de Naciones Unidas. En todo caso, la falta de re-
gistro del tratado no afecta a su validez, ya que el tratado ha que-
dado perfeccionado con el cumplimiento de los requisitos
estudiados anteriormente.
78. Entrada en vigor de los tratados

Como seala el artculo 24 de la Convencin de Viena, el trata-
do entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se dis-
ponga o que acuerden los Estados negociadores.
Ordinariamente, el tratado bilateral entra en vigor una vez
que se ha procedido al canje de los instrumentos de ratifica-
cin. Si se ha empleado un procedimiento abreviado, el trata-
do puede entrar en vigencia a partir de su firma o del inter-
cambio de los instrumentos en que consta el tratado (cambio
de notas).
Por su parte, el tratado multilateral generalmente entra en
vigor para cada parte a medida que se van depositando los ins-
trumentos de ratificacin o adhesin, a menos que el tratado
establezca que ste surtir sus efectos a contar de su firma. Sin
embargo, en los tratados multilaterales es frecuente tambin que
se condicione su entrada en vigencia a que un cierto nmero
de Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse
i ni un;i m |URIDICA nt i mi t 136

por el tratado mediante el depsito de sus respectivos instrumen-

tos de ratificacin o adhesin. Por ejemplo, la propia Conven-
cin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispuso que ella
entrara en vigor a partir del trigsimo da de la fecha en que
se haya depositado el trigsimo quinto instrumento de ratifica-
cin o adhesin y que, para cada Estado que ratificara o adhi-
riera con posterioridad a tal fecha, la Convencin entrara en
vigencia treinta das despus de que tal Estado haya depositado
su instrumento de ratificacin o adhesin (art. 84 de la Conven-
cin de Viena).
79. Aplicacin provisional de los tratados

Antes de que un tratado definitivamente entre en vigor, los Es-
tados pueden acordar su aplicacin provisional, ya sea respecto
de la totalidad del tratado o de una o ms de sus partes. Gene-
ralmente dicha aplicacin provisional se utiliza en caso de ur-
gencia en espera de la posterior ratificacin y mientras sta se
otorgue.
El artculo 25 de la Convencin de Viena ha previsto esta
posibilidad al sealar que
1. Un tratado o u n a parte de l se aplicar p r o v i s i o n a l m e n t e antes de
s u entrada e n r i g o r
a) si el propio tratado as lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro m o d o .
2. La a p l i c a c i n provisional de un tratado o de u n a parte de l res-

p e c t o de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los
cuales el tratado se aplica p r o v i s i o n a l m e n t e su i n t e n c i n de no lle-
gar a ser parte en el m i s m o , a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o los
Estados n e g o c i a d o r e s hayan c o n v e n i d o otra cosa al respecto.
Si bien, pues, el derecho internacional contemporneo acep-

ta plenamente que un tratado pueda tener una aplicacin pro-
visional y obligar a los contratantes en los mismos trminos que
cualquier otro tratado durante esa vigencia provisional, la posi-
bilidad de aplicar este procedimiento depender fundamental-
mente de que las exigencias constitucionales internas de los
Estados partes del tratado lo permitan.
137 tniu.f iM [l IRID1CA nrcuiLi

Seccin III
LA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL DE CHILE
80. Aspectos generales relativos a la conclusin de los tratados en

Chile
La Constitucin Poltica de 1980 seala en su artculo 32 que
Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
15) Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los inte-
reses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N I o . Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetivos sern secretos si el Presidente
de la Repblica as lo exigiere.
Por su parte, el artculo 54, tal como fuera modificado por
la Ley N 20.050, de 26 de agosto de 2005, incorporada al texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Pol-
tica de Chile, publicada en el Diario Oficial del 22 de septiem-
bre de 2005, dispone:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare
el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin
de un tratado requerir, en cada Cmara, de los quorum que corres-
ponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinen-
te, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del tr-
mite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad
a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de dere-
cho internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuer-
dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso

los tratados c e l e b r a d o s p o r el P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a en el ejerci-

cio d e s u p o t e s t a d reglamentaria.
Las d i s p o s i c i o n e s d e u n tratado s l o p o d r n ser derogadas, m o -
dificadas o s u s p e n d i d a s en la f o r m a prevista en los p r o p i o s tratados o
de a c u e r d o a las n o r m a s g e n e r a l e s de d e r e c h o internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la o p i n i n
de ambas Cmaras del C o n g r e s o , en el caso de tratados q u e hayan sido
aprobados p o r ste. U n a vez q u e la d e n u n c i a o el retiro produzca sus
efectos en c o n f o r m i d a d a lo establecido en el tratado internacional, ste
dejar d e t e n e r e f e c t o e n e l o r d e n j u r d i c o c h i l e n o .
En el c a s o de la d e n u n c i a o el retiro de un tratado q u e f u e apro-
b a d o p o r e l C o n g r e s o , e l P r e s i d e n t e d e l a Repblica d e b e r i n f o r m a r
de e l l o a ste d e n t r o de los q u i n c e das de e f e c t u a d a la d e n u n c i a o el
retiro.
El retiro de u n a reserva q u e haya f o r m u l a d o el Presidente de la
Repblica y q u e tuvo en c o n s i d e r a c i n el C o n g r e s o N a c i o n a l al m o -
m e n t o d e a p r o b a r u n tratado, requerir previo a c u e r d o d e ste, d e
c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley orgnica constitucional respec-
tiva. El C o n g r e s o N a c i o n a l d e b e r p r o n u n c i a r s e d e n t r o del plazo de
treinta das c o n t a d o s d e s d e la r e c e p c i n d e l o f i c i o en q u e se solicita
el a c u e r d o p e r t i n e n t e . Si no se p r o n u n c i a r e d e n t r o de este t r m i n o ,
se tendr p o r a p r o b a d o el retiro de la reserva.
De c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley, d e b e r darse d e b i d a
publicidad a h e c h o s q u e d i g a n r e l a c i n c o n el tratado internacional,
tales c o m o su e n t r a d a en vigor, la f o r m u l a c i n y retiro de reservas,
las d e c l a r a c i o n e s interpretativas, las o b j e c i o n e s a u n a reserva y su re-
tiro, la d e n u n c i a d e l tratado, el retiro, la s u s p e n s i n , la t e r m i n a c i n
y la n u l i d a d del m i s m o .
E n e l m i s m o a c u e r d o a p r o b a t o r i o d e u n tratado p o d r e l Con-
greso autorizar al P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a a fin de q u e , d u r a n t e la
vigencia d e a q u l , d i c t e las d i s p o s i c i o n e s c o n fuerza d e ley q u e esti-
me necesarias para su cabal c u m p l i m i e n t o , s i e n d o en tal caso aplica-
ble lo d i s p u e s t o en los incisos s e g u n d o y siguientes d e l artculo 64.
Las normas transcritas, concordantes con las propias del de-

recho internacional, establecen, al igual como lo haba dispues-
to la Constitucin Poltica de 1925, que corresponde al Presi-
dente de la Repblica participar en las etapas de la negocia-
cin, conclusin, firma y ratificacin del tratado, funciones que,
por lo general, realiza a travs del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores.
139 A DE C H I L E m
81. La aprobacin legislativa

Antes de que el Presidente de la Repblica proceda a la ratifi-
cacin de un tratado, por regla general, debe requerir la apro-
bacin del Congreso Nacional, la cual se somete en lo pertinente
a los trmites de una ley. El Congreso carece de facultades para
introducir modificaciones al tratado. Debe, pues, aprobarlo o
rechazarlo.
La reforma constitucional de 2005 ha exigido para la apro-
bacin de los tratados los quorum que correspondan a la apro-
bacin de las leyes, los que pueden ser, segn corresponda, los
de simple mayora, mayora absoluta, las tres quintas partes"de
los diputados y senadores en ejercicio respecto de aquellos tra-
tados que interpreten normas constitucionales, o de las cuatro
sptimas partes de stos si el tratado incide en materias a las que
la Constitucin confiere carcter de ley orgnica constitucional.
No todos los tratados internacionales requieren ser aproba-
dos por el Congreso Nacional. La Constitucin, despus de su
reforma de 2005, establece dos excepciones, que permiten que
el tratado pueda entrar en vigor sin necesidad de que sea apro-
bado por el Congreso. Estas excepciones se refieren a:
a) Los acuerdos que se celebren para el cumplimiento de
un tratado en vigor, a menos de que se trate de materias pro-
pias de ley, y
b)Los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en ejercicio de su potestad reglamentaria.
La primera de esas excepciones ya estaba contemplada en
la Constitucin de 1980, pero tambin la excepcin relativa a
los tratados que inciden en el ejercicio de la potestad reglamen-
taria del Presidente de la Repblica era comnmente admitida
en la prctica incluso bajo la vigencia de la Constitucin de 1925,
la cual no contemplaba ninguna excepcin a la norma de que
los tratados requeran aprobacin legislativa."
En lo que concierne a los tratados que se celebren para dar
cumplimiento a un tratado debe existir un tratado marco en vi-
11
Ver, por ejemplo, sobre este asunto el informe nm. 13 de 1966 del en-
tonces asesor jurdico de la Cancillera, Edmundo Vargas Carreo. Dicho infor-
me se encuentra parcialmente reproducido en la obra de H. Llanos Teora y prctica
del derecho internacional. Tomo I. Santiago. 2005, Pgs. 179-181.
miToitiAL J U R I D I C A nr c.hili 140

gor previamente aprobado por el Congreso Nacional; adems,

el nuevo tratado debe tener el carcter de ejecucin del prime-
ro; y no versar sobre materias propias de una ley.
Una buena parte de estos acuerdos se refieren a tratados de
complementacin econmica concluidos sobre la base de un tra-
tado general previo. As, Chile, al amparo del Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que estableci la AIADI y tuvo artculo 11
contiene una autorizacin para suscribir ese tipo de acuerdos
en el contexto del proceso de integracin que establece, ha sus-
crito, sin necesidad de una aprobacin legislativa, acuerdos de
complementacin econmica con los siguientes Estados miem-
bros de la ALADI: Mxico en 1992, Argentina en 1992, Bolivia
en 1993, Venezuela en 1993, Colombia en 1994 v Ecuador en
1995.
Tambin este tipo de acuerdos adoptados sin necesidad de
una aprobacin del Congreso Nacional han versado sobre otras
materias, como la solucin pacfica de controversias sobre la base
de un previo acuerdo general sobre la materia que haya conta-
do con la aprobacin del Congreso Nacional. Ello permiti en
1970 utilizar el Tratado General de Arbitraje de 1902 con Ar-
gentina para, sin recurrir a una nueva autorizacin del Parlamen-
to, someter a una instancia arbitral determinada de conformidad
con ese tratado de 1902, el asunto del Beagle. Tambin el liti-
gio sobre la Laguna del Desierto, entre Argentina y Chile, fue
sometido, de acuerdo con el Tratado de Paz y Amistad de 1984
de esos dos Estados, a un arbitraje, cuyos rbitros fueron desig-
nados por ambas partes.
En cuanto a los tratados cuya materia est comprendida den-
tro de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repbli-
ca, la falta de necesidad de que stos sean aprobados por el
Congreso Nacional obedece a que stos son expresin de las fun-
ciones de gobernar y administrar el Estado y de conducir las re-
laciones internacionales q u e la Constitucin reconoce al
Presidente de la Repblica (artculos 24 y 32). Si el Presidente
de la Repblica, en uso de esas prerrogativas constitucionales,
puede en materias que no son propias de una ley, poner en eje-
cucin determinados actos internos, sin recabar una autoriza-
cin legislativa, no se entendera que este tipo de actos no los
pudiera realizar tambin a travs de un tratado, sobre todo que
141 I h l l o l l I X I [ U R I D I . ' A l-'t 1 m i l

la Constitucin le ha conferido a l las facultades de conducir

las relaciones internacionales.
Son muchos los tratados internacionales que en la prctica
chilena se han perfeccionado mediante acuerdos simplificados,
sin necesidad de una aprobacin del Congreso Nacional, Entre
otros cabe recordar los acuerdos de supresin de visa para ingre-
sar al territorio nacional, los relativos a valijas diplomticas, supre-
sin de la legalizacin en la tramitacin de exhortos, cooperacin
cultural y artstica, intercambio de profesores universitarios, acuer-
dos fitosanitarios, de polica fronteriza, autorizacin para que los
cnyuges de diplomticos puedan trabajar en el pas, aceptacin
recproca de licencias para conducir vehculos, etc.
La Constitucin tambin, en el ltimo prrafo del artculo
54 nmero 1, ha dispuesto que en el mismo acuerdo aprobato-
rio de un tratado, el Congreso puede autorizar al Presidente de
la Repblica a fin de que durante la vigencia de aqul dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en
los incisos segundo y siguientes del artculo 64 de la Constitu-
cin; os decir, esa autorizacin no puede extenderse a ciertas
materias como la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones o
el plebiscito, las materias comprendidas en las garantas consti-
tucionales o que deben ser objeto de leyes orgnicas constitu-
cionales o de quorum calificado.
82. Otras facultades del Congreso Nacional en materia de

tratados
La reforma constitucional de 2005, aprobada por consenso, con-
firi al Congreso Nacional otras funciones en lo que respecta a
los tratados que no se encontraban en la Constitucin de 1925 ni
en el texto constitucional de 1980. Esas nuevas funciones no obe-
decen necesariamente a disminuir la participacin del Poder Eje-
cutivo en la celebracin y vigencia de los tratados, sino, ms bien,
tienden a destacar el carcter de poltica de Estado que tienen
las relaciones internacionales al hacer participar al Congreso Na-
cional en importantes asuntos relativos a los tratados.
De acuerdo a diversos prrafos que quedaron incorporados
al artculo 54, el Congreso tiene la posibilidad de sugerir la for-
mulacin de reservas y declaraciones interpretativas (inciso ter-
t D i i o K i . u . JURIDICA D I . mil 142

DERECHO DF. M >N l RATVDOS
cero); manifestar su opinin respecto a la denuncia o el retiro

de un tratado que el Presidente de la Repblica efecte en el
caso que los tratados hayan sido aprobados por el Congreso (in-
ciso sexto); v manifestar su acuerdo respecto del retiro de una
reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica cuan-
do el Congreso Nacional tuvo en consideracin esa reforma al
momento de aprobar el tratado (inciso octavo).
83. Vigencia interna de los tratados

La vigencia interna de los tratados no se encuentra establecida
en la Constitucin Poltica, sino ella surge de una prctica, no
siempre uniforme, y de una interpretacin legal efectuada por
el Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la promulgacin y
publicacin del tratado, la cual ha sido aceptada por los tribu-
nales de justicia y la Contralora General de la Repblica.
Una vez aprobado el tratado por el Congreso Nacional y ra-
tificado por el Presidente de la Repblica, se procede al canje o
depsito de los correspondientes instrumentos de ratificacin.
Luego, el tratado debe ser promulgado por decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores y tanto el texto de ese de-
creto supremo como el texto del tratado, publicados en el Dia-
rio Oficial.
Tambin, de acuerdo a una prctica seguida desde hace algu-
nos aos, los acuerdos en forma simplificada, que no han requerido
aprobacin legislativa, deben tambin ser promulgados por decreto
supremo y publicados en el Diario Oficial, una vez firmados por la
correspondiente autoridad del Poder Ejecutivo (Ministro de Rela-
ciones Exteriores, agente diplomtico o plenipotenciario).
La promulgacin y publicacin de los tratados se ha funda-
mentado en la asimilacin que se ha venido haciendo del trata-
do a la ley, no obstante que en la Constitucin esa asimilacin
lo ha sido tan slo para los efectos de la tramitacin.
De acuerdo a esa asimilacin, a los efectos de la vigencia in-
terna de los tratados, resultan aplicables los artculos 6 o y 7 o del
Cdigo Civil en cuanto a que esas normas disponen la obligato-
riedad de la ley una vez que se ha efectuado su promulgacin y
publicacin en el Diario Oficial.
El tratado, pues, rige en Chile como parte del ordenamien-
to jurdico interno desde la fecha en que el tratado ha sido pu-
14H t!.": )!'i \i JURIDICA Dt i mu.

blicado en el Diario Oficial. Esa interpretacin legal, que es la

prevaleciente y la que han seguido los tribunales, no deja de
tener graves inconvenientes cuando el tratado ha entrado en
vigencia internacionalmente, pero no ha sido promulgado in-
ternamente ni publicado en el Diario Oficial, lo cual importa
dejar de cumplir una obligacin internacional, afectando de
ese modo la seguridad jurdica y hasta el h o n o r nacional. El
caso ms grave a ese respecto lo constituy la falta de publica-
cin en el Diario Oficial del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, no obstante que ste despus de ha-
ber sido aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por
el Presidente de la Repblica y de haberse depositado su ins-
trumento de ratificacin en la Secretara General de Naciones
Unidas el 10 de febrero de 1972 y de haberse promulgado por
decreto supremo el 30 de noviembre de 1976, solamente fue
publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
Es posible que la falta inicial de promulgacin y publica-
cin en el Diario Oficial, despus de haberse depositado el ins-
trumento de ratificacin, se haya debido a la prctica existen-
te en aquel entonces, errnea en mi juicio, de que para que
el tratado pudiese ser publicado en el Diario Oficial era ne-
cesario esperar que ste hubiese entrado primero internacio-
nalmente en vigor al haberse completado el nmero de ins-
trumentos de ratificacin o de adhesin requeridos, lo que no
haba acontecido entonces con respecto a dicho pacto inter-
nacional.
La prctica {no hay una norma constitucional o legal expre-
sa) de que sea necesario esperar que el tratado haya entrado in-
ternacionalmente en vigor para que pueda entrar en vigencia
interna, puede, en algunos casos, resultar conveniente respecto
de aquellos tratados que establecen obligaciones recprocas en-
tre las partes; pero no se advierten ventajas de esa postergacin
en lo que concierne a tratados que establecen regmenes obje-
tivos de derecho o, como sucede con los tratados de derechos
humanos, cuando establecen principalmente obligaciones del
Estado que no estn dirigidas a otros Estados, sino a las perso-
nas sometidas a su jurisdiccin.
EDITORIM JURIDICA DKZHIlt 144

1)1- KE< : H 0 DE LOS TRATADOS
Seccin IV
LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
84. Concepto y junciones de las reservas

Se entiende por reserva, segn el artculo 2 d) de la Conven-
cin de Viena de 1969:
U n a declaracin unilateral, cualquiera q u e sea sti e n u n c i a d o o d e n o -
minacin, h e c h a p o r un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a l, c o n objeto de excluir o modificar los
efectos j u r d i c o s de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.
De acuerdo al concepto sealado, mediante la reserva un

Estado excluye a su respecto ciertas disposiciones del tratado o
precisa el sentido con que entiende le debern ser aplicadas al-
gunas de sus clusulas.
La reserva puede hacerse valer en cualquier momento en
que el Estado manifieste su consentimiento de llegar a ser par-
te del tratado, esto es, al firmar, ratificar o adherir al tratado.
En el primer caso, existe la ventaja de que el resto de las partes
contratantes pueden conocer las condiciones bajo las cuales un
Estado suscribe el tratado.
Tambin, una vez formulada la reserva, sta puede ser reti-
rada en cualquier momento, sin que se requiera el consentimien-
to de las otras partes contratantes.
La finalidad prctica de las reservas es lograr una mayor
difusin de los tratados multilaterales, haciendo posible que
puedan llegar a ser parte de stos el mayor n m e r o posible
de Estados. En efecto, p u e d e suceder que un Estado est de
acuerdo con lo sustancial del tratado, pero que discrepe res-
pecto de algunos aspectos secundarios, o bien p u e d e suceder
que en virtud de su d e r e c h o interno no pueda aceptar cier-
tas clusulas no esenciales del tratado. Si no existiese la insti-
tucin de la reserva, el Estado no p o d r a participar en el
tratado. De ese m o d o la institucin de la reserva contribuye
a lograr u n a mayor participacin de los Estados en los trata-
dos multilaterales.
145 LLU ni: JURIDICA ni t un;

85. Procedencia de las reservas

Aunque la Convencin de Viena no lo indique, parece eviden-
te que las reservas slo proceden en los tratados multilaterales,
va que la que pueda formulrsele a un tratado bilateral altera-
ra la necesaria unidad de su texto y equivaldra a una nueva ofer-
ta de tratado.
En cambio, por regla general, las reservas son procedentes
en los tratados multilaterales. Sin embargo, el artculo 19 de la
Convencin de Viena seala ciertos casos en los cuales no pro-
cede la formulacin de reservas. Estos son: a) cuando la reser-
va est prohibida por el tratado. As, por ejemplo, el artculo 809
de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 dispone que "no se podrn formular reservas ni excep-
ciones a esta Convencin, salvo las expresamente autorizadas";
b) cuando el tratado dispone que nicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de
que se trate, y c) cuando la reserva sea incompatible con el ob-
jeto y el fin del tratado, ya que la reserva debe versar sobre as-
pectos que no son esenciales al tratado.
86. Aceptacin de las reserz>as

Bajo la Sociedad de las Naciones y durante los primeros aos
de las Naciones Unidas se consideraba que la reserva para que
fuese vlida deba ser aceptada por todos los Estados partes del
tratado. Si slo uno de los contratantes no aceptaba la reserva,
el reservante no poda llegar a ser parte del tratado, a menos
que retirase su reserva.
Este sistema excesivamente rgido de la unanimidad en la
aceptacin de las reservas comenz a ser modificado en la prcti-
ca internacional a raz de la opinin consultiva emitida el ao 1951
por la Corte Internacional de Justicia sobre las Reservas a la Con-
vencin de Genocidio. Sostuvo en esa oportunidad la Corte que
Si un Estado ha f o r m u l a d o y m a n t e n i d o u n a reserva la cual ha sido
objetada p o r una o m s de las partes en la C o n v e n c i n , p e r o no por
otras, p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o p a r l e e n l a C o n v e n c i n siempre
q u e la reserva sea c o m p a t i b l e c o n el o b j e t o y fin de la Convencin. 1 *
11
miioRiAi IURID1CA ntCHio 146

La Convencin de Viena, inspirada en la opinin consultiva

de la Corte, ha suprimido la regla de la aceptacin unnime,
salvo "cuando el nmero reducido de Estados negociadores y
del objeto y fin del tratado se desprende que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esen-
cial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el
tratado". En ese caso, segn el artculo 20.2, la reserva exigir
la aceptacin de todas las partes.
87. Efectos de las reservas

Si un Estado formula una reserva, las otras partes del tratado
pueden asumir alguna de estas tres actitudes: a) aceptarla; b)
objetarla, y c) no expresar nada.
Si un Estado acepta la reserva formulada por otro Estado
constituye al Estado autor de la reserva en parte del tratado con
respecto al Estado que ha aceptado la reserva. En este caso, se
excluyen o modifican las disposiciones del tratado objeto de la
reserva. En otras palabras, la relacin jurdica entre el reservante
y el aceptante versar nicamente respecto de aquellas disposi-
ciones del tratado que no han sido reservadas.
Con respecto a la objecin a una reserva, el solo rechazo no
basta. Es necesario adems que el Estado que formula la obje-
cin manifieste inequvocamente su intencin de no querer lle-
gar a ser parte del tratado con respecto al Estado autor de la
reserva. En tal caso, no existir ninguna vinculacin respecto a
la totalidad del tratado entre el reservante y el Estado que, en
esos trminos, ha objetado la reserva.13
13
Respecto a la objecin a una reserva, el proyecto de la Comisin de Dere-
cho Internacional, sealaba: "la objecin hecha por otro Estado contratante a una
reserva impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que ha hecho la
objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la obje-
cin manifieste la intencin contraria". Sin embargo, el Plenario de la Conferencia
aprob una enmienda presentada por la Unin Sovitica, invirtiendo esa regla, con
lo cual el texto adoptado por la Convencin en su artculo 20, N 4 b), qued re-
dactado de la siguiente manera: "la objecin hecha por otro Estado contratante a
una reserva no impedir la entrada en vigor entre el Estado que haya hecho la ob-
jecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin
manifieste inequvocamente la intencin contraria". De ese modo, la simple obje-
cin, en el hecho, produce el mismo efecto que la aceptacin a la reserva.
147 EDITORIAL JURIDICA DfClllll

Finalmente, la Convencin de Viena en su artculo 20,5 ha

sealado que si un Estado nada seala dentro de los doce me-
ses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de
la reserva, se entiende que la acepta, producindose, por lo tan-
to, los mismos efectos que con relacin a la aceptacin,
Seccin V
APLICACIN Y EFECTOS DE LOS TRATADOS
88. Aplicacin de los tratados en el tiempo y el espacio

Por regla general, los tratados se aplican respecto a actos o he-
chos posteriores a la fecha de su entrada en vigor y su validez
espacial se encuentra limitada al territorio de cada una de las
partes del tratado.
El principio de la irretroactividad de los tratados se encuen-
tra consagrado en el artculo 28 de la Convencin de Viena, en
el que se seala:
Las d i s p o s i c i o n e s d e u n t r a t a d o n o o b l i g a r n a u n a parte respecto
d e n i n g n a c t o o h e c h o q u e haya t e n i d o lugar c o n anterioridad a
la f e c h a de e n t r a d a en vigor d e l t r a t a d o para esa parte ni de ningu-
n a s i t u a c i n q u e e n esa f e c h a haya d e j a d o d e existir, salvo q u e una
i n t e n c i n d i f e r e n t e se d e s p r e n d a d e l tratado o c o n s t e de otro modo.
Por su parte, el artculo 29 de la Convencin ha dispuesto

en relacin al mbito territorial del tratado que
Un tratado ser o b l i g a t o r i o para cada u n a de las partes p o r lo que
respecta a la totalidad de su territorio, salvo q u e u n a i n t e n c i n dife-
rente se d e s p r e n d a de l o c o n s t e de o t r o m o d o .
El tratado, pues, se aplica a la totalidad del territorio esta-

tal, existiendo, por lo tanto, una exacta coincidencia entre la
extensin territorial del Estado y el mbito de aplicacin del tra-
tado. Sin embargo, en ciertos tratados se suelen introducir al-
gunas clusulas limitando la aplicacin del tratado a slo una
parte del territorio del Estado, como ocurra con las llamadas
"clusulas coloniales", segn las cuales el tratado concluido por
un Estado no se extenda de pleno derecho a sus colonias o te-
rritorios dependientes de ultramar.
C H I T O tu AL JURIDICA DR. 148

89. Efectos de tos tratados para las partes

Una vez regularmente celebrado el tratado, ste pasa a ser obli-
gatorio para los Estados contratantes, quienes deben cumplirlo
de buena fe. Esta fundamental norma del derecho internacio-
nal, denominada pacta sunt servanda, ha sido recogida por el ar-
tculo 26 de la Convencin de Viena en los siguientes trminos:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y d e b e ser c u m p l i d o p o r ellas
de b u e n a fe.
90. Efectos de los tratados para terceros Estados

En principio, el tratado confiere derechos o impone obligacio-
nes solamente a los Estados que son partes de l y no a terceros
Estados. Esta regla del pacta tertus -res nter alios acta nec nocent
nec prosut, corolario, a su vez de los principios de la soberana e
independencia de los Estados, ha sido recogida por el artculo
34 de la Convencin de Viena, segn el cual:
Un tratado no crea o b l i g a c i o n e s ni d e r e c h o s para un tercer Estado
sin su c o n s e n t i m i e n t o .
Precisamente, en aplicacin de esa norma general, el artcu-

lo 35 de la Convencin exige que si las partes de un tratado tie-
nen la intencin de establecer una obligacin que deber asumir
un tercer Estado, ste debe aceptar "expresamente por escrito
esa obligacin".
Estos principios anteriormente haban sido sealados por la
jurisprudencia internacional. La antigua Corte Permanente, por
ejemplo, en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
de la regin de Gex, declar que el artculo 435 del Tratado de
Versalles no obligaba a Suiza, que no era parte de dicho trata-
do, a menos que Suiza lo hubiese aceptado. 14
En cambio, si mediante una disposicin de un tratado se con-
fiere un derecho a un tercer Estado, a un grupo de Estados o a
todos los Estados, ser suficiente que el tercer Estado "asienta a
ello", sin que se requiera una expresin formal del consentimien-
to, ya que el "asentimiento se presumir mientras no haya indi-
cacin en contrario".
14
Serie A. N 22. Pg. 17.
149 ff-llORIAL JURIDICA DECHI1E

En general, mediante un tratado puede concederse un de-

recho a un determinado Estado, o bien, en forma indetermina-
da, a todos los Estados, como es el caso de los tratados que se
refieren a las comunicaciones martimas internacionales de es-
trechos y canales, en los que se suele reconocer la libre navega-
cin "para todas las banderas del mundo".
91. La clusula de la nacin ms favorecida

Una situacin muy especial dentro de los tratados que conce-
den derechos a favor de terceros Estados es la llamada clusula
de la nacin ms favorecida. Por su importancia y complejidad,
la Comisin de Derecho Internacional y la Conferencia de Vie-
na decidieron que ella debera ser objeto de una codificacin
aparte, por lo cual su reglamentacin no se encuentra conteni-
da en la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En virtud de la clusula de la nacin ms favorecida, dos o
ms Estados se comprometen a beneficiarse recprocamente del
trato ms favorable que hubieran acordado o que en el futuro
acuerden a terceros Estados.
La particularidad de esta institucin radica en el hecho de
que el tercer Estado que es parte de otro tratado anterior pasa
a obtener un beneficio desde el momento en que ese mismo be-
neficio le sea acordado a otro Estado por el Estado con quien
ese tercer Estado haba estipulado la clusula de la nacin ms
favorecida. As, supongamos que los Estados A y B sean partes
de un tratado en que se haya pactado dicha clusula y que, a la
vez, el Estado A acuerde conceder una rebaja de un 20% en sus
aranceles aduaneros a las mercaderas que provengan del Esta-
do B. Si el Estado A le otorgase al Estado C una rebaja arance-
laria de un 30%, debe entenderse en virtud de la clusula de la
nacin ms favorecida pactada entre los Estados A y B que esa
misma rebaja debe operar automticamente, sin necesidad de
un nuevo tratado, a favor del Estado B, con lo cual sus merca-
As, por ejemplo, se contempla en el tratado argentino-chileno de 1881

respecto del Estrecho de Magallanes; en el Tratado Hay-Buneau Varilla de 1903
entre Estados Unidos y Panam relativo al Canal de Panam; y en la Convencin
de Montreaux de 1936 sobre los Estrechos Turcos.
EDHOKIAL J U R I D I C A L>[ n n i f 150

DERECHO Dt I OS TRATADOS
deras gozarn en el Estado A de un 30% de rebaja en vez del

20% originariamente acordado.
La clusula de la nacin ms favorecida es de aplicacin ge-
neral en el campo de las relaciones internacionales, aunque ella
ms frecuentemente es utilizada en los acuerdos comerciales,
aduaneros y de integracin econmica; pero nada obsta a que
la clusula pueda tambin ser introducida a otro tipo de trata-
dos, como, por ejemplo, los relativos a comunicaciones y medios
de transporte; reconocimiento y ejecucin de sentencias v lau-
dos arbitrales extranjeros; proteccini de las propiedades indus-
trial e intelectual; reconocimiento de ttulos y grados universi-
tarios; autorizacin a pescadores extranjeros para pescar en
aguas nacionales; privilegios e inmunidades de misiones diplo-
mticas, consulares o comerciales extranjeras, etc.
Seccin VI
INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
92. Concepto y mtodos de interpretacin de los tratados

La interpretacin de un tratado consiste en precisar el sentido
y alcance de sus trminos.
En la interpretacin de un tratado, como en toda interpre-
tacin jurdica, lo que se trata de determinar es cul de las po-
sibles alternativas de aplicacin que ofrece su texto expresa
mejor su verdadero significado.
La interpretacin de un tratado es efectuada por los rga-
nos estatales o interestatales llamados a aplicarlo. En el primer
caso, esa interpretacin la realizan los Poderes Ejecutivo (gene-
ralmente el Ministerio de Relaciones Exteriores a travs de su
Direccin o Asesora Jurdica), Legislativo (en el caso que me-
diante una ley se precise el sentido y alcance jurdicos del trata-
do) y Judicial (cuando los tribunales interpretan un tratado
como parte del orden jurdico del Estado). Por importante que
esa interpretacin pueda ser dentro del derecho interno de un
Estado, ella es inoponible a los otros Estados contratantes.
La nica interpretacin jurdico-internacional es la que ema-
na de un rgano interestatal, como puede ser la formulada por
151 EPinn-iAi JURIDICA DI u n f

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O
los propios Estados actuando en comn (interpretacin autn-

tica) o por un rgano jurisdiccional internacional llamado por
las partes para decidir una controversia, en cuyo caso la inter-
pretacin del tratado slo tiene fuerza obligatoria para las par-
tes litigantes y respecto del caso decidido.
Para la interpretacin de un tratado se han propuesto prin-
cipalmente dos mtodos: el objetivo y el subjetivo, segn si la
interpretacin del tratado se basa en las expresiones empleadas
en su texto o en la averiguacin de la intencin de las partes.
Mediante el mtodo objetivo se intenta desentraar las ex-
presiones contenidas en el texto del tratado, utilizando para ello
los elementos gramaticales y lgicos, como son el anlisis del vo-
cabulario empleado, la determinacin de su contexto, el senti-
do til de sus trminos, etc.
El mtodo subjetivo procura, ante todo, averiguar la inten-
cin de las partes, para lo cual recurre a la investigacin de los
antecedentes histricos relativos a su celebracin, as como a la
conducta posterior de las partes en relacin al tratado.
En general, puede afirmarse que el derecho internacional
contemporneo se inclina de una manera inequvoca por el m-
todo objetivo, sin petjuicio de que tambin reconozca la posibi-
lidad de utilizar complementaria o subsidiariamente el mtodo
subjetivo cuando el mtodo objetivo no resulta suficiente para
precisar el sentido y alcance del tratado.
93. Principales reglas de interpretacin

La Convencin de Viena, en sus artculos 31 y 32, ha formula-
do diversas reglas relativas a la interpretacin de un tratado. Den-
tro de tales reglas existe una evidente preferencia por aquellas
que constituyen una aplicacin del mtodo objetivo, ya que las
inspiradas en el mtodo subjetivo han sido recogidas slo en for-
ma complementaria por la Convencin de Viena de 1969.
Las principales reglas de interpretacin de los tratados con-
tenidas en la Convencin de Viena, las cuales en su mayora se
encuentran avaladas por precedentes de decisiones judiciales,
son las siguientes:
a) La del sentido corriente de los trminos del tratado;
b) La utilizacin del contexto;
c) La de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado;
E D I T O RIA JURIDICA M . M U 152

d) La de la conducta ulterior de las partes;

e) La de la aplicacin de las normas pertinentes de derecho
internacional; y
f) La de la utilizacin de los trabajos preparatorios del trata-
do y las circunstancias de su celebracin.
A continuacin se examinar cada una de ellas.
a) Regla del sentido corriente de los trminos del tratado
La primera regla en materia de interpretacin de un trata-
do se encuentra contenida en el artculo 31.1 de la Convencin
de Viena, segn el cual:
Un tratado d e b e r interpretarse de b u e n a fe c o n f o r m e al sentido co-
rriente q u e haya de atribuirse a los t r m i n o s del tratado...
De acuerdo, pues, a esta regla para interpretar un tratado

debe recurrrse primeramente al sentido natural y obvio que tie-
nen las expresiones utilizadas en su texto. A ese respecto ha se-
alado la Corte Internacional de Justicia:
C u a n d o la Corte p u e d e darle e f e c t o a la disposicin de un tratado
atribuvendo a las e x p r e s i o n e s q u e se h a n e m p l e a d o en su s e n t i d o na-
tural y corriente, no p u e d e interpretar tales e x p r e s i o n e s p r o c u r a n d o
darles otro significado. 1 6
El nico caso en que podra prescindirse del sentido corrien-

te de un trmino es si consta que la intencin de las partes fue
conferirle un sentido especial a ese trmino (artculo 31.4).
b) Regla de la utilizacin del contexto
Vinculada a la regla anterior y tal como lo afirma el mismo ar-
tculo 30, se encuentra la regla de que los tnninos del tratado de-
ben, adems, interpretarse en su contexto, es decir, no en forma
aislada, sino considerando cada una de sus partes interrelaciona-
damente. Tal como lo ha afirmado la antigua Corte Permanente:
Es un principio f u n d a m e n t a l de interpretacin q u e las palabras de-
ben ser interpretadas s e g n el s e n t i d o q u e t e n g a n n o r m a l m e n t e en
su c o n t e x t o , a m e n o s q u e d i c h a interpretacin c o n d u z c a a resultados
no razonables o absurdos. 1 7
Opinin consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la

admisin de un Estado a las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1950. IYIJ- H.
" Opinin consultiva sobre los Servicios Postales de Polonia en Danzig. Se-
rie B V 11. Pg. 39.
153 mmtRiAi M 'Iv ( D K . A >e r u i n

Para el artculo 31.2 de la Convencin de Viena, el contexto

del tratado no slo comprende su texto, incluido su prembulo
y anexos, los que forman parte del tratado a los efectos de su
interpretacin, sino adems:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado en-
tre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instru-
mento referente al tratado.
De ese modo el contexto del tratado puede tambin despren-
derse de otros instrumentos diferentes al tratado mismo, cdtno
podran ser las resoluciones dictadas por la misma Conferencia
en la que se negoci y adopt el tratado o las declaraciones for-
muladas por los representantes de un Estado al momento de la
firma del tratado y que los otros contratantes aceptan como un
instrumento conexo al tratado.
c) Regla de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado
Igualmente el citado artculo 31.1 seala que el tratado debe
interpretarse "teniendo en cuenta su objeto y fin", o sea, con-
forme al propsito fundamental perseguido por el tratado y en
cuya virtud ste ha sido celebrado.
d) Regla de la ulterior conducta de las partes
Esta regla, conocida tambin como la interpretacin autn-
tica, ha sido recogida p o el artculo 31.3, el cual dispone que
en la interpretacin habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpreta-
cin del tratado.
En estos casos la conducta ulterior de las partes, expresada
en acuerdos relativos a la interpretacin del tratado o en prcti-
cas que se refieren a su aplicacin, proporciona un importante
elemento para interpretar el tratado, tal como lo ha reconoci-
do la jurisprudencia internacional. As, en el asunto de la sen-
tencia arbitral del Rey de Espaa, entre Honduras y Nicaragua,
en el que este ltimo, entre otros asuntos, objetaba la designa-
cin del rbitro, la Corte Internacional de Justicia expres:

DERECI lO DE LOS TRATADOS
Las m e d i d a s a d o p t a d a s de c o m n a c u e r d o p o r las dos partes para de-

signar al Rey de E s p a a c o m o arbitro d e m u e s t r a n sin la m e n o r d u d a
cul era su i n t e n c i n . . . 1 "
e) Regla de la aplicacin de las normas pertinentes de dere-

cho internacional
En la interpretacin del tratado debe considerarse tambin,
tal como lo seala el artculo 31.3 letra c) de la Convencin:
Toda n o r m a p e r t i n e n t e de D e r e c h o Internacional aplicable a las re-
laciones e n t r e las partes.
Esta regla de interpretacin persigue destacar que el trata-

do no es un elemento aislado, sino que se encuentra integrado
a un sistema normativo del cual forma parte. De ah la proce-
dencia de la utilizacin de otras fuentes de derecho internacio-
nal en la interpretacin de un tratado, como pueden serlo otro
tratado, una norma consuetudinaria o un principio general de
derecho adoptados por las partes del tratado.
f) Regla de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tra-
tado y de las circunstancias de su celebracin
Como un medio complementario de interpretacin, el artcu-
lo 32 acepta que pueda recurrirse a averiguar la intencin de
las partes mediante una investigacin de los trabajos preparato-
rios del tratado y de las circunstancias de su celebracin.
Esta regla, como se expres, tiene un carcter complemen-
tario, es decir, se la utiliza para confirmar el sentido de las
otras reglas de interpretacin o bien, con un carcter suple-
torio, su aplicacin es procedente slo cuando las otras re-
glas de interpretacin dejen ambiguo el sentido del tratado
o conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o irra-
zonable.
Ha sido con ese carcter subsidiario que la jurisprudencia
internacional ha utilizado los trabajos preparatorios como me-
dio de interpretacin de un tratado. En el asunto franco-griego
de los Faros, por ejemplo, la Corte Permanente expres:
Si el c o n t e x t o no es lo s u f i c i e n t e m e n t e claro para establecer el sen ti
d o e x a c t o e n q u e las partes h a n e m p l e a d o dichas e x p r e s i o n e s e n e l
:
15 >mi JURIDICA ni > mu
c o m p r o m i s o , la Corte, de a c u e r d o a su j u r i s p r u d e n c i a , d e b e recurrir
a los trabajos p r e p a r a t o r i o s de e s t e acto para i n f o r m a r s e sobre cul
f u e la v e r d a d e r a i n t e n c i n de las partes. 1 9
Y la Corte Internacional de Justicia, en la ya citada opinin

consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas, declar:
La Corte estima q u e el t e x t o es s u f i c i e n t e m e n t e claro, p o r lo que, con-
s i g u i e n t e m e n t e , no c o n s i d e r a q u e d e b a apartarse de la prctica inva-
riable de la C o r t e P e r m a n e n t e s e g n la cual no p u e d e recurrirse a
los trabajos preparatorios si el t e x t o de u n a C o n v e n c i n es suficien-
t e m e n t e claro p o r s m i s m o . 2 0
94. Interpretacin de un tratado redactado en dos o ms idiomas

Bajo el actual derecho internacional la prctica ms difundida
consiste en redactar un tratado en tantos idiomas como sean los
que emplean los Estados contratantes. As, un tratado celebra-
do entre Chile y los Estados Unidos de Amrica tendr un tex-
to en espaol y otro en ingls, teniendo ambas versiones el
mismo valor.
Este sistema, naturalmente, no puede ser aplicado a aque-
llos tratados multilaterales en los que participan muchos Esta-
dos de diversas lenguas, por los que en ellos se suele limitar las
versiones autnticas a un nmero reducido de idiomas, como
sucede con la Carta de las Naciones Unidas, en la que slo los
textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso tienen un valor
oficial, de conformidad con el artculo 111 de la Carta.
La Convencin de Viena, en su artculo 33, ha confirmado
la norma de que los textos autenticados en dos o ms idiomas
hacen igualmente fe en cada idioma y tienen, por lo tanto, igual
valor, "a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos", lo
que es muy poco frecuente en la prctica internacional contem-
pornea. En el caso que la comparacin de los textos autnti-
cos rebele una diferencia de sentido, sta deber resolverse
aplicando las reglas de interpretacin estudiadas anteriormen-
111
Serie A-B, 62. Pg. 3.
ICJ Reports, 1950. Pg. 8.
miiokiAL JURIDICA D t u i m 156

te y, en caso de que ello no sea posible, la Convencin de Viena

seala que
Se adoptar el s e n t i d o q u e m e j o r c o n c i l i e estos textos, habida c u e n t a
del o b j e t o y fin del tratado.
95. La interpretacin de los tratados de derechos humanos

Las reglas sobre la interpretacin de los tratados contenidas en la
Convencin de Viena de 1969 son aplicables a todos los tratados,
incluyendo, desde luego, a los tratados sobre derechos humanos.
Sin embargo, estos ltimos revisten una n a m raleza especial que
no poseen los dems tratados, los cuales normalmente estn desti-
nados a regular las relaciones entre los Estados u otros sujetos de
derecho internacional. En los tratados de derechos humanos, en
cambio, la relacin se presenta entre el Estado y las personas so-
metidas a su jurisdiccin a las cuales el tratado les reconoce deter-
minados derechos que el Estado se compromete a garantizar.
Esta especial naturaleza de los tratados internacionales ha
sido reconocida por la jurisprudencia internacional; por ejem-
plo, la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva
sobre Reservas a la Convencin para la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio de 1948, refirindose a este tipo de tra-
tados sostuvo que en ellos:
Los Estados contratantes no t i e n e n intereses propios. En cambio, por
e n c i m a de t o d o , t i e n e n un inters c o m n : la c o n s e c u c i n de los pro-
psitos q u e s o n la razn de ser de la Convencin.'" 1
Un criterio similar han manifestado la antigua Comisin y

la Corte Europea de Derechos Humanos. As, la Comisin en
un caso entre Austria e Italia declar en 1961 que las obligacio-
nes que han asumido los Estados partes de la Convencin Eu-
ropea de Derechos Humanos:
Son e s e n c i a l m e n t e de carcter objetivo, diseadas para p r o t e g e r los
d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e los seres h u m a n o s d e violaciones d e los
Estados partes, en vez de crear d e r e c h o s subjetivos y recprocos en-
tre las altas partes contra tan tes. ""
21
w
European Commisson of Human Rights. Yearbook of the European Con-
ven tion on Human Rights. The Hague Martinus NijhofF. 1961. Vol. 4. Pg. 140.
157 1CIM
. JURIDICA |.| ( HILE
DERECHO INTERNACIONAL P B U C O
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos de-

clar en el caso Soering versus el Reino Unido que la Conven-
cin Europea:
Debe ser interpretada en funcin de su carcter especfico de trata-
do colectivo de garanta a los derechos humanos y libertades funda-
mentales y que el objeto y fin de ese instrumento exige comprender
y aplicar sus disposiciones de tal modo que haga efectivas y concretas
tales exigencias.23
Pero ha sido f u n d a m e n t a l m e n t e en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde ha que-
dado ms de manifiesto esa naturaleza especial de los trata-
dos de derechos humanos. As, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su opinin consultiva relativa al efec-
to de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, observaba que di-
cha Convencin:
Fue diseada para proteger los derechos fundamentales del hombre
independientemente de su nacionalidad frente a su propio Estado o
a cualquier otro. La Convencin no puede ser vista sino como lo que
ella es en realidad: un instrumento o marco jurdico multilateral que
capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no vio-
lar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin.24
A su vez, el ex Presidente de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, el jurista brasileo Antonio Augusto Canga-
do Trindade, en un fundamentado voto razonado en el Caso
Blake sealaba que con respecto al Derecho de los Tratados, las
soluciones de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986:
Fueron erigidas en gran parte sobre la premisa del equilibrio del
acuerdo de voluntades entre los propios Estados soberanos, con al-
gunas significativas concesiones a los intereses de la llamada comuni-
dad internacional (identificadas sobre todo con la consignacin del
jus cogens en los artculos 53 y 64 de ambas Convenciones de Viena).
Las soluciones (provenientes de los tratados de derechos humanos)...
se erigen sobre premisas distintas, contraponiendo a dichos Estados
23
European Court of H u m a n Rights. Soering Case. 1989. Serie A. N 161.
Par. 87.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos. O.C.2/1982. Serie A N 2.
Par. 33.

D K R K C H O DF. I . O S T R A T A D O S
los seres h u m a n o s victimarlos bajo su jurisdiccin, titulares ltimos de

los d e r e c h o s de p r o t e c c i n . 2 5
Los criterios expuestos no significan desconocer el valor qtie

tienen las normas sobre interpretacin de los tratados conteni-
das en la Convencin de Viena respecto a situaciones de dere-
chos humanos. La propia jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones, ha reco-
nocido en casos sometidos a ella la plena aplicabilidad que
tienen tales normas, particularmente los artculos 31 y 32 de di-
cha Convencin.-'1'
Con todo, la interpretacin de los tratados de derechos hu-
manos, dada su especial naturaleza, requiere la existencia de nor-
mas adicionales a las de la Convencin de Viena. El artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recogien-
do bajo el ttulo "Normas de Interpretacin" una norma similar
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, incluve un con-
junto de disposiciones dirigidas a impedir que cualquier norma
de la Convencin pueda ser interpretada en el sentido de: a) per-
mitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades re-
conocidos en la Convencin Americana o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocida de acuer-
do con las leyes de los Estados partes o de otra Convencin; c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser hu-
mano o que se deriven de la forma democrtica representativa
de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan produ-
cir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Blake. Sentencia del
24 de enero de 1998. Serie C. N" 2. Voto razonado del juez Caneado Trindade.
Pars. 16 y 55.
a
" Adems de las referencias a la (ionu'iK ion de Viena contenidas en muchas
de sus opiniones consultivas, la Corte Interamericana ha invocado las normas sobre
interpretacin de los tratados en casos contenciosos, como por ejemplo, Velase juez
Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia del 26 de junio de 1987. Pas. 1-1- 15.
Caso Favin Garbi y Sol* Corrales. Exc epciones Preliminares. Sentencia del 2(> de
junio de 1987. Pars. 49-50. Caso Cindine/ Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia
del 26 de junio de 1987. Pars. 47-48. Caso Caballero Delgado y Santana. Excepciones
Preliminares. Sentencia del 21 de enero de 1994. Pars. 26-30; Caso Pan i agua Morales
y otros. Excepciones Preliminares. Senlencia del 25 de enero de 1996. Par. 40.
159 muOKI-u JURIDICA i.)K.im

Como puede apreciarse, la interpretacin de los tratados de

derechos humanos, de acuerdo a esa disposicin, est determi-
nada por el hecho de que se trata de interpretar un tratado cuyo
objeto y fin es la proteccin de un conjunto de derechos inhe-
rentes al ser humano a los que los Estados partes se han com-
prometido a garantizar y que suponen el ejercicio de la forma
democrtica representativa de gobierno.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamercana
de Derechos Humanos ha ido estableciendo ciertos criterios adi-
cionales o complementarios en lo que respecta a la interpreta-
cin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Particularmente dicha Corte en forma reiterada ha insistido en
que en la interpretacin de dicha Convencin, se tenga presen-
te que el objeto y fin de la referida Convencin Americana "es
la proteccin de los derechos, por lo que la Corte siempre que
requiera interpretarla debe hacerlo en el sentido de que el r-
gimen de proteccin de derechos humanos adquiera todo su
efecto til".27
Los derechos reconocidos en los tratados de derechos hu-
manos deben, pues, ser interpretados buscando siempre su efec-
to til con el objeto de proteger efectivamente al individuo
frente al Estado.
Por ltimo, los rganos llamados a efectuar la interpretacin
de los tratados de derechos humanos debern procurar, tal como
lo observ la Corte Interamercana en el caso Cayena, un equi-
librio entre la efectiva proteccin de los derechos humanos con
"la seguridad jurdica y equilibrio procesal que asegure la esta-
bilidad y la confiabilidad de la tutela internacional".28
27
Corte I.D.H, ver, por ejemplo, "Otros tratados" objeto de la funcin con-
sultiva de la Corte. O . C . 1 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A. N 1 Pare. 43
y 55; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. OPC 2 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2.
Pars. 19 y ss. Restricciones a la pena de muerte 0 . 3 / 8 3 del 8 de septiembre de 1983
Serie A N" 3. Pars. 47 y ss.; caso Velsquez Rodrguez. Excepciones preliminares.
Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C N 1. Par. 30; Caso Godnez Cruz. Ex-
cepciones preliminares. Sentencia del 26 de j u n i o de 1987. Serie C N 1. Par. 33;
Caso Paniagua Morales y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia del 25 de ene-
ro de 1996. Serie C N 23. Par. 40.
28
Corte I.D.H. Caso Cayena. Excepciones preliminares. Sentencia del 3 de
febrero de 1993. Serie C N 14. Par. 63.
mnoRiAL J U R I D I C A NR CHILE 160

Seccin VII
ENMIENDA Y MODIFICACIN
DE LOS TRATADOS
96. Concepto de enmienda, modificacin, reforma y revisin de los

tratados
Ni en la doctrina ni en la prctica internacional contempornea
existe una total claridad respecto del empleo de los trminos "en-
mienda", "modificacin", "reforma" o "revisin" de un tratado, los
cuales muchas veces se utilizan indistintamente. La Carta de las
Naciones Unidas, por ejemplo, en su artculo 108 alude a las "re-
formas" en el sentido de una enmienda parcial y en el artculo
109 utiliza el verbo "revisar" para indicar una modificacin gene-
ral a toda la Carta; pero en el prrafo 2 del mismo artculo 109
se le confiere tambin a la expresin "modificacin" una acep-
cin general y todo el Captulo XVIII, que incluye a ambos art-
culos, se denomina "Reformas."
Sin embargo, sobre la base del Informe de la Comisin de
Derecho Internacional y tal como las dos primeras de estas ex-
presiones fueron incorporadas a la Convencin de Viena, pue-
de decirse que el trmino "enmienda" denota el cambio formal
de una o varias de las disposiciones de un tratado respecto a la
totalidad de las partes y que la expresin "modificacin", si bien
frecuentemente se utiliza como sinnimo de la anterior, en el
artculo 41 de la Convencin de Viena se la utiliza en relacin a
un acuerdo concertado nicamente entre algunas de las partes
de un tratado a fin de cambiar entre esas partes ciertas disposi-
ciones del tratado.
Las palabras "reformas" y "revisin" no figuran en la Con-
vencin de Viena, pero la primera de- ellas bien puede ser con-
siderada como sinnima de "enmienda"; en cambio, la expresin
"revisin", aunque tambin se la ha empleado con aquel mis-
mo sentido, con una relacin a la totalidad del tratado, tiene
en la prctica una connotacin poltica, dada la utilizacin que
de ella han hecho los Estados disconformes con un tratado para
solicitar su cambio. De ah que el problema de la revisin de
los tratados, tal como ste se ha planteado con mayor frecuen-
161 f i ! o r . J U R I D I C A nt i h u
cia en la prctica internacional, no sea estrictamente un asunto

jurdico, sino ms bien de orden poltico. 29
97. Enmienda de un tratado

La enmienda de todo tratado est sujeta, como lo precepta el
artculo 39 de la Convencin de Viena, al acuerdo de todas sus
partes, lo que no es sino un corolario de la norma paca sunt
servanda.
Esta regla, que en los tratados bilaterales tiene un carcter
absoluto, es tambin vlida, en principio, respecto de los trata-
dos multilaterales, pero en stos es posible que una enmienda
no sea acordada por todas las partes del Estado y que, sin em-
bargo, produzca efectos para la totalidad de ellas, si el mismo
tratado objeto de la enmienda ha previsto ese mecanismo. As,
el artculo 108 de la Carta de las Naciones Unidas seala que
las reformas a la Carta entrarn en vigor para todos los miem-
bros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por
el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asam-
blea General y ratificadas por las dos terceras partes de los miem-
bros de las Naciones Unidas, incluyendo dentro de stos a todos
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Un pro-
cedimiento semejante ha sido previsto tambin para otros trata-
dos constituidos de una organizacin internacional.
El artculo 40 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la enmienda a un tratado multilateral se rige por lo que el pro-
pio tratado disponga al respecto, sin peijuicio de que en varios
de sus prrafos haya sealado normas supletorias destinadas a
aplicarse en el silencio del tratado. Entre esas normas, el prra-
fo 2 del artculo 40 procura darles mayores garantas a los con-
tratantes, exigiendo que ellos sean notificados de las propuestas
de enmienda a fin de que tengan derecho a participar en las
decisiones que se tomen sobre el particular, as como en las ne-
gociaciones y en la celebracin de cualquier acuerdo que tenga
por objeto e n m e n d a r el tratado.
Tambin, con un carcter supletorio, el prrafo 4 del citado
artculo 40 indica que el acuerdo de enmienda no obliga a los
Vase al respecto Lord Me Nair, The Law of Tira tus. Oxford. 1961, Pgs.
534-5^5.
M M . I . ,L J U R I D I C A DECMIII 162
Estados partes del tratado enmendado que no acepten la en-

mienda.
Una situacin que suele plantearse en la prctica es la de un
Estado que ratifique o se adhiera a un tratado que haya sido en-
mendado, sin manifestar cul es su voluntad respecto al ante-
rior tratado objeto de la enmienda. El prrafo 5 del mencionado
artculo 40 ha intentado solucionar esta situacin sealando:
Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada
en vigor del a c u e r d o en virtud de cual se e n m i e n d e el tratado ser con-
siderado, de no haber manifestado ese Estado una intencin diferente:
a) Parte en el tratado en su f o r m a e n m e n d a d a .
b) Parte en el tratado no e n m e n d a d o c o n respecto a toda parte en el
tratado q u e n o e s t o b l i g a d a p o r e l a c u e r d o e n virtud del cual s e
e n m i e n d e el tratado.
En otras palabras, si el Estado ratificante o adherente al tra-

tado enmendado no manifiesta una voluntad en contrario, al
hacerse parte del tratado enmendado, se hace parte tambin del
tratado que se enmienda respecto de los Estados partes de ese
acuerdo.
98. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre

algunas de las partes nicamente
El artculo 41 de la Convencin de Viena se refiere a la posibi-
lidad de que algunas de las partes de un tratado multilateral
celebren un nuevo tratado entre ellas con el fin de modificar
el primer tratado exclusivamente en sus relaciones mutuas.
La posibilidad de celebrar tales acuerdos se encuentra subor-
dinada a que la modificacin est prevista por el tratado o, al
menos, que ella no est prohibida, y a condicin, tal como lo
establece el prrafo 1 letra b) del artculo 41, de que
i) No afecte el disfrute de los d e r e c h o s q u e a las d e m s partes co-
r r e s p o n d e n en virtud d e l tratado ni al c u m p l i m i e n t o de sus obli-
gaciones, y
ii) No se refiere a n i n g u n a d i s p o s i c i n cuya m o d i f i c a c i n sea i n c o m -
patible c o n la c o n s e c u c i n efectiva del o b j e t o y del fin del tratado
en su conjunto.
Salvo que el tratado disponga otra cosa, el prrafo segundo

del artculo 41 exige a las partes interesadas que notifiquen a
163 EDITOKIAL ( U R I D 1 C A ME CHILE

las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modi-

ficacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
99. Puede un tratado modificarse por la prctica ulterior de las

partes?
Al estudiarse la interpretacin de los tratados se seal que una
de sus reglas consista en el anlisis de la conducta ulterior de-
mostrada por las partes del tratado en relacin a l, lo que se de-
nominaba interpretacin autntica. Pero, adems de ello, puede
la prctica ulterior de las partes llegar a modificar el tratado?
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional admi-
ta tal posibilidad y en u n a de sus partes dispona:
T o d o tratado p o d r ser m o d i f i c a d o p o r la prctica ulterior en la apli-
c a c i n del tratado c u a n d o tal prctica d e n o t e el a c u e r d o de las par-
tes en m o d i f i c a r las d i s p o s i c i o n e s del tratado.
La Comisin de Derecho Internacional haba considerado

para su proposicin, entre otros antecedentes, un fallo arbitral
de 1963 recado en un litigio entre Francia y los Estados Uni-
dos de Amrica relativo a un Convenio de servicios de transporte
areo, en el cual el tribunal arbitral haba establecido que el con-
venio deba considerarse modificado en determinados aspectos
por la prctica ulterior, 30
Sin embargo, la Conferencia de Viena no acept ese criterio
y por una amplia mayora decidi la eliminacin de tal proposi-
cin." Entre los argumentos aducidos para rechazar la proposi-
cin de la Comisin de Derecho Internacional, se seal que la
modificacin por la prctica ulterior escapara al control consti-
tucional, que se trataba de una materia no suficientemente con-
solidada y que afectara a la estabilidad de los tratados y a la norma
pacta sunt servanda.
Bajo el actual derecho internacional, pues, las prcticas ul-
teriores de los Estados partes de un tratado, aunque constitu-
yan un elemento importante para su interpretacin, no pueden
ser consideradas como suficientes para llegar a modificarlo, aun
si tales prcticas son contrarias al tratado.
30
Informe CDI 1966. Pg. 69.
Sl
53 votos a favor de la eliminacin; 15 en contra y 26 abstenciones.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I O 164
Seccin VIII
VALIDEZ V NULIDAD DE LOS TRATADOS
100. Validez de los tratados

En los sistemas jurdicos del derecho interno por lo general se
hace depender la validez de un acto jurdico del cumplimiento
de los siguientes requisitos: a) capacidad de las partes; b) con-
sentimiento exento de vicios, y c) objeto lcito.
Aunque el derecho internacional tambin exige esos requi-
sitos, en lo que respecta a los tratados la Convencin de Viena
no se ha valido de ese esquema para sistematizar esta materia.
En la Parte V de la Convencin, que sin dudas es la ms impor-
tante de toda ella, bajo la denominacin de "Nulidad, Termina-
cin y Suspensin de la Aplicacin de los Tratados" se incluyen
diversas disposiciones referentes a la validez de los tratados, pero
ellas no responden enteramente a la conceptualizacin de los
requisitos del acto jurdico del derecho interno que se han se-
alado, lo que se explica dada las diferencias existentes entre el
tratado y el contrato y la influencia de la tcnica anglosajona
empleada en la redaccin del anteproyecto que sirvi de base a
la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En cuanto a la capacidad, la Convencin de Viena de 1969
alude brevemente a ella en el artculo 5 al afirmar solamente que
T o d o Estado t i e n e c a p a c i d a d para celebrar tratados.
Igualmente, la Convencin de Viena de 1986 reconoce en

su artculo 6 capacidad a las organizaciones internacionales para
celebrar tratados.
Los vicios de consentimiento han sido incluidos por la Conven-
cin de Viena junto a otras causales de nulidad de un tratado.
En cambio, no existe en la Convencin ninguna disposicin
especfica que trate del objeto ilcito, como tal, lo que no sig-
nifica su rechazo como elemento integrante de la validez de
un tratado, ya que la licitud del objeto se desprende de otras
disposiciones de la Convencin, particularmente de las normas
relativas al jus cogens (artculos 53 y 64) y a la aplicacin de tra-
tados sucesivos incompatibles concernientes a la misma mate-
ria (artculos 30 y 59).

101. Restricciones para impugnar la validez de un tratado

La Convencin de Viena ha procurado garantizar la estabilidad
de los tratados y con ese fin en la Seccin I de la Parte V, desti-
nada a las disposiciones generales sobre la nulidad, terminacin
y suspensin de la aplicacin de los tratados -artculos 42 a 45-
ha incluido diversas normas que tienden a restringir la posibili-
dad de impugnar la validez de un tratado. En sntesis esas nor-
mas disponen:
a) q u e la v a l i d e z de un tratado o d e l c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por
u n t r a t a d o n o p u e d e ser i m p u g n a d a s i n o m e d i a n t e l a aplicacin
d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a ( a r t c u l o 4 2 - p r r a f o 1);
b) q u e la t e r m i n a c i n de un tratado, su s u s p e n s i n o el retiro de una
p a r t e n o p u e d e n t e n e r l u g a r s i n o c o m o r e s u l t a d o d e l a aplicacin
de las d i s p o s i c i o n e s d e l tratado o de la C o n v e n c i n (artculo 42,
prrafo 2);
c) q u e la nulidad, terminacin, retiro o s u s p e n s i n de un tratado no pue-
d e n m e n o s c a b a r e l d e b e r d e u n Estado d e c u m p l i r toda obligacin
e n u n c i a d a en el tratado a la q u e e s t s o m e t i d o en virtud del derecho
internacional, i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l tratado (artculo 43);
d) q u e el d e r e c h o a d e n u n c i a r , retirarse o s u s p e n d e r la aplicacin de
u n t r a t a d o n o p u e d e e j e r c e r s e s i n o s o b r e l a totalidad del tratado,
a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o las partes c o n v e n g a n otra cosa
( a r t c u l o 4 4 , prrafo 1);
e ) q u e i g u a l m e n t e , l a i n v o c a c i n d e u n a c a u s a d e n u l i d a d o termina-
c i n d e u n tratado, d e r e t i r o d e u n a d e las p a r t e s o suspensin d e
s u a p l i c a c i n , n o p u e d e a l e g a r s e s i n o c o n r e s p e c t o a l a totalidad
d e l tratado, salvo q u e se trate de u n a v i o l a c i n grave a l o que el
p r o p i o t r a t a d o p e r m i t a q u e l a causal s e a d u z c a s l o c o n respecto
a d e t e r m i n a d a s c l u s u l a s ( a r t c u l o 4 4 , prrafos 2 y 3 ) ;
f) q u e si b i e n en c a s o de d o l o o c o r r u p c i n , la causal de nulidad pue-
de a l e g a r s e r e s p e c t o de la t o t a l i d a d d e l t r a t a d o o de u n a parte de
l, c u a n d o la c a u s a l i n v o c a d a es la c o a c c i n , ya s e a s o b r e el repre-
s e n t a n t e de un E s t a d o o el E s t a d o m i s m o , o la o p o s i c i n de una
n o r m a de jus cogens, no se a d m i t e la d i v i s i n de las disposiciones
del tratado (artculo 44, prrafos 4 y 5 ) , y
g ) q u e s e p i e r d e e l d e r e c h o a a l e g a r ciertas c a u s a l e s d e n u l i d a d (las
l l a m a d a s de n u l i d a d relativa), t e r m i n a c i n , retiro o s u s p e n s i n de
l a a p l i c a c i n d e u n tratado, s i u n E s t a d o , d e s p u s d e h a b e r tenido
c o n o c i m i e n t o d e los h e c h o s , h a c o n v e n i d o e x p r e s a m e n t e que e l
tratado e s vlido, p e r m a n e c e e n v i g o r o c o n t i n a e n aplicacin, se-
g n el caso; o si se ha c o m p o r t a d o de tal m a n e r a q u e d e b a consi-
d e r a r s e q u e ha d a d o su a q u i e s c e n c i a a la v a l i d e z d e l tratado, su

c o n t i n u a c i n en vigor o su aplicacin (artculo 45). Tal restriccin

constituye u n a a p l i c a c i n precisa de la regla d e l e s t o p p e l .
102. La nulidad de los tratados. Concepto y tipo de causales

La nulidad de un tratado es la sancin mediante la cual se le
priva de sus efectos jurdicos. En el derecho interno, la mavora
de las legislaciones nacionales distinguen entre la nulidad abso-
luta y la nulidad relativa de un acto jurdico. En la primera, el
juez constata, aun de oficio, la nulidad del acto, mientras la nu-
lidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte in-
teresada, por lo que el acto jurdico se considera vlido hasta
tanto no sea declarada su nulidad.
Esta distincin entre ambas nulidades, aunque sin esas de-
nominaciones, se encuentra implcita en la Convencin de Vie-
na. En algunas causales -a las que podra denominrselas de
nulidad relativa o de anulabilidad- slo se autoriza a que la parte
interesada las pueda alegar, por lo que si ello no ocurre, el tra-
tado contina produciendo todos sus efectos. Es el caso de las
siguientes causales de nulidad contempladas por la Convencin:
a) la violacin del derecho interno concerniente a la competen-
cia para celebrar tratados; b) la inobservancia de una restriccin
especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de
un Estado; c) el error; d) el dolo, y e) la corrupcin del repre-
sentante de un Estado.
En cambio, se presentan como causales de nulidad absolu-
ta, en razn de que la Convencin de Viena ha sealado que se
trata de actos que carecen de efectos jurdicos o son nulos: a)
la coaccin sobre el representante de un Estado; b) la coaccin
sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, y c) la
oposicin a normas de jus cogens.
Esta distincin, adems, tiene importancia respecto al sanea-
miento de la nulidad. Como se seal en el prrafo anterior, el
artculo 45 de la Convencin contempla la prdida del derecho
a alegar una causa de nulidad, por aplicacin de la regla de es-
toppel, slo respecto de las causales de nulidad relativa, ya que
en las consideradas como causales de nulidad absoluta no se au-
toriza a que el vicio que ha motivado la nulidad del tratado pue-
da posteriormente ser saneado p o r el consentimiento o el
comportamiento del Estado afectado.
167 n H U UiMI fURlDICA DU HUI

103. La violacin del derecho interno concerniente a la

competencia para celebrar tratados
Un problema que con anterioridad a la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados fue arduamente discutido era
el de las consecuencias de la celebracin de un tratado en vio-
lacin al derecho interno. Tal problema se planteaba especial-
mente en las llamadas "ratificaciones imperfectas", esto es,
cuando el Ejecutivo de un Estado ratificaba un tratado sin cum-
plir los requisitos prescritos por el derecho constitucional de ese
Estado, como, por ejemplo, cuando se prescinda de la autori-
zacin del Parlamento exigida por la Constitucin para qtle el
Presidente de la Repblica pudiese ratificar el tratado. Tales tra-
tados podan considerarse, desde el punto de vista del derecho
internacional, como vlidos? La doctrina al respecto se encon-
traba dividida. En concepto de algunos autores, 32 el tratado de-
ba considerarse nulo, ya que, de acuerdo a este criterio, los
representantes de un Estado no pueden actuar ni aun en el cam-
po de las relaciones internacionales sino en virtud de los pode-
res y dentro de los lmites de su competencia. En cambio, para
otros autores, 33 la seguridad de las relaciones internacionales y
el hecho de que un Estado no pueda entrar a considerar la cons-
titucionalidad de los actos jurdicos de otro Estado, exigan que
el tratado celebrado en violacin al derecho interno deba per-
manecer plenamente vlido. La jurisprudencia internacional
tampoco proporcionaba un criterio claro al respecto. 34
3i
Por ejemplo, C. Rousseau. Principes Gnraux du Droit International Publique.
Pars. 1944. Pgs. 235-236; E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional
Pblico. T o m o I. Montevideo. 1959.
33
Por ejemplo, D. Anzilotti. Cours de Droit Internatvmal Pars. 1929. Pgs. 259-
261; G. Fitzmaurice. BY1L N 15. 1934. Pgs. 113-137; G. Scelle. Prcis de Droit de
Gens. Tomo II. Pars. 1934. Pg. 445.
34
As, mientras la sentencia arbitral de 1886 del Presidente Cleveland de los
Estados Unidos declar nulo un tratado celebrado entre Costa Rica y Nicaragua
por haber sido ratificado por Nicaragua en violacin a su derecho constitucional
(J. B. Moore. History and digest of international arbitrntion. Vol. II. Pg. 1946), la ju-
risprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en los casos de
"Groenlandia Oriental" (Serie A-B N 53. Pgs. 56 a 71 y 91) y de las "Zonas Fran-
cas" (serie A-B N 46. Pg. 170), a pesar de no tratar directamente este problema,
consider que las actuaciones internacionales de los representantes oficiales de
un Estado eran vlidas, independientemente de lo que pudieran indicar las co-
rrespondientes normas del derecho interno.

La Convencin de Viena, en su artculo 46, opt por una so-

lucin intermedia entre los criterios que sustentaban la nulidad
o la validez del tratado, posicin sta que haba sido anticipada
por una parte de la doctrina 35 y la Comisin de Derecho Inter-
nacional. En concepto de la Convencin, el tratado es, en prin-
cipio, vlido y un Estado no puede, por lo tanto, alegar como
vicio de su consentimiento el hecho de que el tratado haya sido
concluido en violacin a una disposicin de su derecho interno
concerniente a la capacidad para celebrar tratados, a menos que,
como agrega la Convencin:
Esa violacin sea manifiesta y a f e c t e a u n a n o r m a de importancia fun-
damental de su d e r e c h o interno.
La misma Convencin de Viena, en el prrafo 2 del artculo

46, se encarga de precisar lo que es una violacin manifiesta al
sealar que
Una violacin es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado
que p r o c e d e en la materia c o n f o r m e a la prctica usual y de b u e n a fe.
Por lo tanto, slo cuando se incurra en una violacin mani-

fiesta a una norma fundamental del derecho interno el tratado
es susceptible de ser anulado. Sera, por ejemplo, el caso de que
un Presidente de la Repblica ratificase un tratado sin la auto-
rizacin del Parlamento, exigida claramente por la Constitucin
Poltica de ese Estado.
104. Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes

para manifestar el consentimiento de un Estado
El artculo 47 de la Convencin de Viena ha agregado una se-
gunda causal de nulidad relativa, la que, como la anterior, obe-
dece a un vicio formal del consentimiento. Segn esa disposi-
cin:
Si los p o d e r e s de un r e p r e s e n t a n t e para manifestar el c o n s e n t i m i e n -
t o d e u n Estado e n obligarse p o r u n tratado d e t e r m i n a d o h a n sido
Por ejemplo, C. De Visscher. "Coursc General de Principes de Droit Inter-

national Publique." RCADI, 1954 Pgs. 449-450 y Teoras y Realidades en Derecho In-
ternacional Barcelona. 1962. Pg. 275; P. Guggenheim. Traite de Droit International
Publique. Tomo I. Genve. 1967. Pg. 141; A. Verdross. Derecho Internacional Pbli-
co. Madrid. 1967. Pg. 110.
169 fP! IORIAL JURIDICA DE CHILt

o b j e t o de u n a restriccin e s p e c f i c a , la i n o b s e r v a n c i a de esa restric-

c i n p o r tal r e p r e s e n t a n t e no p o d r alegarse c o m o vicio del consen-
t i m i e n t o m a n i f e s t a d o p o r l, a m e n o s q u e la restriccin haya sido
notificada c o n anterioridad a las m a n i f e s t a c i o n e s de ese consentimien-
to, a los d e m s Estados n e g o c i a d o r e s .
De acuerdo al texto transcrito, un Estado slo podr alegar

la nulidad de un tratado en los casos en que un representante
cuvos poderes se encuentran sometidos a determinadas condi-
ciones o limitaciones para manifestar el consentimiento de su
Estado en obligarse por un tratado, se exceda en sus atribucio-
nes y no observe las restricciones que le han impuesto y que,
adems, tales condiciones o limitaciones hayan sido notificadas
con anterioridad a la manifestacin del consentimiento a los
dems Estados negociadores.
105. El error
El error es la ignorancia o la equivocacin que se tiene sobre
una situacin de hecho o una materia de derecho. El error de
derecho, que muy excepcionalmente puede invocarse en algu-
nos sistemas jurdicos de derecho interno, no puede jams adu-
cirse en el derecho internacional, ya que sera impensable su-
poner que los Estados pueden hacer valer su ignorancia o equi-
vocacin respecto de las consecuencias jurdicas de sus propios
actos.
Tampoco todo error de hecho procede como causal de nu-
lidad de un tratado. El artculo 48 de la Convencin de Viena
ha facultado a un Estado para alegar un error en un tratado
como vicio de su consentimiento, nicamente en el caso de que
El error se refiere a un h e c h o o a u n a situacin cuya existencia diera
p o r supuesta e s e Estado en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n del tratado
y constituyera u n a base esencial de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse
p o r el tratado.
Pero aun as, slo cabe invocar el error como causal de nu-
lidad del tratado cuando el Estado ha contribuido con su con-
ducta al error o cuando las circunstancias fueron tales que el
Estado debera de haber advertido la posibilidad de tal error.
Tal restriccin, contenida en el prrafo 2 del artculo 48, fue
adoptada sobre la base de una parte de la sentencia de la Corte
FmroRiAi (UR1DICA DECHiit 170

Internacional de Justicia en el asunto del Templo de Prah Vi-

har, donde se sostuvo igual criterio. 36
El prrafo 3 del artculo 48 ha excluido tambin como cau-
sal de nulidad el error que se refiera slo a la redaccin del tex-
to del tratado. En ese caso, debe aplicarse el procedimiento
indicado en el artculo 79 de la Convencin el que precisamen-
te trata de la correccin de los errores en textos o en copias cer-
tificadas de los tratados.
106. El dolo y la corrupcin del representante

La Convencin de Viena, en dos artculos distintos, ha conside-
rado al dolo y a la corrupcin del representante como causales
de nulidad relativa de un tratado.
En el artculo 49 se contempla que
Si un Estado ha sido i n d u c i d o a celebrar un tratado p o r la c o n d u c t a
fraudulenta de otro Estado negociador, p o d r alegar el d o l o c o m o
vicio de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por el tratado.
Y en el artculo 50 se incluye la corrupcin del representan-

te. Dice ese artculo:
Si la manifestacin del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado ha sido o b t e n i d a m e d i a n t e la corrupcin de su represen-
tante, efectuada directa o i n d i r e c t a m e n t e por otro Estado negocia
dor, aquel Estado p o d r a l e g a r esa c o r r u p c i n c o m o vicio de su
c o n s e n t i m i e n t o en obligarse p o r el tratado.
Ambas disposiciones fueron adoptadas por una amplia ma-

yora por la Conferencia de Viena, lo que no excluye que ellas
estn exentas de dificultades en su aplicacin. Desde luego, nin-
guna de dichas causales de nulidad est avalada por previos pre-
cedentes jurisprudenciales e incluso es difcil encontrar en la
prctica internacional casos de dolo o corrupcin de un repre-
sentante a propsito de la celebracin de un tratado." La falta

17
Es dudoso que los dos casos citados en los debates de la Comisin de De-
recho Internacional y de la Conferencia de Viena -los tratados estadounidense-
canadiense de 1842 e talo-etope de 1899- sean real y especficamente constitutivos
de dolo. En cuanto a la corrupcin, los nicos ejemplos que se citaron se refe-
ran a laudos arbitrales, donde la situacin del arbitro es muy distinta a la del re-
presentante de un Estado.
171 hoiumiAi JURDICA ni o r n e

de una caracterizacin ms precisa de lo que debe entenderse

por dolo y por corrupcin podra constituir un inconveniente a
la tipificacin de estas causales, de las que, eventualmente, un
Estado podra valerse para pretender desligarse de un tratado.
Con todo, el hecho de que hayan sido recogidas por amplia
mayora por la Convencin de Viena denota que para el actual
derecho internacional tanto el dolo como la corrupcin del re-
presentante de un Estado constituyen evidentemente causales,
aunque relativas, de nulidad de un tratado.
107. La coaccin
La Convencin de Viena, en sus artculos 51 y 52, ha considera-
do dos causales de nulidad, ambas absolutas, de un tratado con-
cluido por la fuerza, segn si la coaccin se ejerce sobre el
representante de un Estado o respecto del Estado mismo me-
diante la amenaza o el uso de la fuerza.
Respecto del primer caso, el artculo 51 dispone:
La m a n i f e s t a c i n del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado q u e haya sido o b t e n i d o p o r c o a c c i n sobre su represen-
tante m e d i a n t e actos o a m e n a z a s dirigidos c o n t r a l, carecer de todo
efecto jurdico.
Uno de los casos ms conocidos de aplicacin de coaccin

en contra de la persona de un representante es el tratado che-
co-germano de 1939 concertado mediante las amenazas dirigi-
das por el Tercer Reich en contra del Presidente de Checoslo-
vaquia, Emil Hcha. Tal tratado es evidentemente nulo y as
fue declarado por el Tribunal Militar de Nuremberg. Para el
actual derecho internacional, tal como lo ha recogido la Con-
vencin de Viena, los actos de coaccin ejercitados en contra
de los representantes de un Estado en la celebracin de un tra-
tado, va sea en la calidad de tales o sobre sus personas, inde-
pendientemente de la calidad que invisten, causan la nulidad
del tratado.
Una segunda situacin es la derivada de los tratados conclui-
dos mediante el uso o la amenaza de la fuerza en contra del Es-
tado mismo. Esos tratados frecuentemente han sido celebrados
como tratados de paz, impuestos por el vencedor al vencido, al
cabo de una guerra.
EDI roniM IURIDICA ni CHIII 172

Bajo el derecho internacional clsico - q u e no prohiba la

guerra en las relaciones internacionales-, dichos tratados de paz
eran considerados como plenamente vlidos, ya que propiciar
su nulidad, en concepto de los tratadistas de esa poca, origina-
ra dificultades mayores que las de mantener su validez/ 8
Sin embargo, a medida que la comunidad internacional fue
proscribiendo el empleo de la fuer/a en las relaciones inter-
nacionales - p r i m e r o en el Pacto de la Sociedad de las Nacio-
nes el ao 1919; luego en el Tratado de Renuncia a la Guerra
de 1928 (ms conocido como el Pacto Briand-Kellog); y de una
manera categrica en la Carta de las Naciones Unidas en 1945-,
el corolario evidente ha sido la invalidez de los tratados con-
cluidos por la fuerza, en aplicacin del principio ex injuria jus
non oritur.
El artculo 52 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuer-
za causa la nulidad absoluta de un tratado, al disponer:
Es n u l o t o d o tratado cuya c e l e b r a c i n se haya o b t e n i d o por la ame-
naza o el u s o de la fuerza en violacin de los principios de d e r e c h o
internacional i n c o r p o r a d o s en la Carta de las N a c i o n e s Unidas.
A pesar del consenso general existente hoy da en torno a

la nulidad de un tratado celebrado mediante la fuerza, el cita-
do texto del artculo 52 suscita algunos problemas en cuanto a
su interpretacin y aplicacin, los que fueron arduamente dis-
cutidos en Viena. Particularmente dicha disposicin plantea es-
tas dos interrogantes:
1) Qu debe entenderse por fuerza?;
2) ;Cul es su aplicacin en el tiempo?
En cuanto al alcance del concepto fuerza, el relator especial
del tema en la Comisin de Derecho Internacional, Sir Hum-
prey Waldock. haba indicado que por ella deba entenderse ni-
camente las coacciones fsicas o militares. Segn dicho jurista
britnico:
1H
Una abundante cita de autores del siglo pasado y de las primeras dcadas
del presente que afirman la validez de los tratados concluidos por la fuerza, pue-
de consultarse en L. Oppenheim-Lauterpatch. International Law. Y o l I. 8J ed. 1967
(reimp.). Pg. 892; y en E. de la Guardia y M Delpech. El Derecha fie los Tratados y
la Convencin de Viena. Buenos .Aires. 1970. Pgs. 405-406.

Si se considera que el trmino coaccin abarca otras formas de pre-

sin sobre el Estado -presiones polticas o presiones econmicas- la
puerta que permitir eludir las obligaciones convencionales queda-
ra demasiado abierta, ya que esas formas de coaccin escapan a toda
definicin precisa y se prestan mucho ms a apreciaciones subjetivas.89
Esta interpretacin restringida ha sido resistida sobre todo

por los pases del llamado Tercer Mundo, para quienes las pre-
siones polticas y econmicas, que en el pasado dieron origen a
no pocos tratados desiguales, deben causar tambin la nulidad
de un tratado. Concordantemente con ese criterio, varios de esos
Estados presentaron en la Conferencia de Viena un proyectp de
enmienda al texto del anteproyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, incluyendo dentro del concepto de coaccin "las
presiones polticas y econmicas", 40 el cual, sin embargo, no lle-
g nunca a votarse.
En definitiva, la Conferencia de Viena no incluy en el tex-
to de la Convencin ninguna referencia a las presiones polti-
cas o econmicas, pero en otra declaracin aparte dispuso que
Condena solemnemente la amenaza o el uso de la presin en cualquier
forma, militar, poltica o econmica, por parte de un Estado con el fin
de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la cele-
bracin de un tratado con violacin del principio de la igualdad sobe-
rana de los Estados y de la libertad de consentimiento. 41
Las presiones polticas y econmicas, pues, no han sido in-

cluidas explcitamente por la Convencin dentro del concepto
de coaccin y, por ende, como causales de nulidad de un trata-
39
Anuario CDI. 1963. Pg. 60.
40
Docto. A-Conf.39-C.L. 69 presentado por 19 Estados africanos, asiticos, la-
tinoamericanos y Yugoslavia.
41
Tal declaracin fue adoptada por consenso, tras laboriosas negociaciones
que en un m o m e n t o hicieron temer por el fracaso de la Conferencia. Resultaba
evidente que el proyecto de los 19 Estados en orden a incluir dentro de la coac-
cin las presiones polticas y econmicas habra obtenido, de haberse sometido a
votacin, los dos tercios de los votos requeridos para su aprobacin, pero la fuer-
te resistencia a dicho proyecto manifestada por los representantes de algunos Es-
tados, particularmente de Europa Occidental, los que expresaron que no podran
llegar a suscribir la Convencin si ella contena una norma c o m o la propuesta,
hizo que, finalmente, y a fin de garantizar el xito de la Conferencia, se llegase a
una solucin transaccional consistente en el retiro del proyecto de los 19 Estados
y en la aprobacin de la referida declaracin, c o m o instrumento independiente
del texto de la Convencin.
do; pero, por otra parte, la declaracin adoptada por la propia

Conferencia de Viena aporta un importante elemento para su
interpretacin de conformidad con las reglas de interpretacin
va
i
estudiadas.4"
Tampoco la Convencin de Viena seal una fecha exacta a
partir de la cual deban considerarse nulos los tratados celebra-
dos mediante el uso o la amenaza de la fuerza.
La Comisin de Derecho Internacional haba propuesto de-
clarar nulos los tratados cuya celebracin se hubiese obtenido
por la amenaza o el uso de la fuerza "en violacin de los princi-
pios de la Carta de las Naciones Unidas", queriendo con ello
destacar, tal como lo seala en su Informe, "la validez de los tra-
tados concertados con anterioridad al moderno derecho inter-
nacional", 4S el cual slo datara a partir de la Carta de las
Naciones Unidas, es decir, desde 1945.
Sin embargo, ajuicio de varios Estados, la prohibicin de re-
currir al uso o a la amenaza de la fuerza, histricamente, ha sido
formulada con anterioridad a la Carta de las Naciones Unidas,
la cual slo habra incorporado entre sus principios dicha pro-
hibicin. Tal criterio fue aceptado por la Conferencia de Viena
al adoptarse una enmienda presentada por 14 Estados,44 lo que
explica la referencia a "los principios de derecho internacional
incorporados a la Carta de las Naciones Unidas" que se contie-
ne en la parte final del artculo 52.
Con todo, el artculo 52, tal como en definitiva fue adopta-
do, no permite resolver en forma precisa el problema de su apli-
cacin en el tiempo, por lo que su interpretacin en relacin a
este punto habr que buscarla dentro del derecho internacio-
nal general.
En tal sentido, puede sealarse que si se invoca la Conven-
cin de Viena, en cuanto tal, para aducir la nulidad de un trata-
do concluido por la fuerza, sta, de acuerdo con la norma de la
irretroactividad de sus disposiciones contenidas en el artculo 4
de la Convencin, slo se aplicar respecto de los tratados cele-
Vea se dentro de este Captulo IV la Seccin VI, N" 93, especialmente la

regla relativa a la utilizacin del contexto del tratado contenida en el artculo 31,
prrafo 2, letra a) de la Convencin.
43
Informe CDI. 1966. Pg. 80.
14
Docto. A-Conf.39-C.L-2W.
175 rnnoRiAt JURIDICA nr u m

brados despus de su entrada en vigor; pero si lo que se aduce

es una norma de lex lata que la Convencin se limit a codifi-
car, habr que distinguir tres periodos histricos, segn cual sea
la fecha de la celebracin del tratado: a) tratados celebrados con
anterioridad a 1919; b) tratados celebrados con posterioridad a
1945, y c) tratados celebrados entre 1919 y 1945.
Respecto de la primera situacin, tal como se expres ante-
riormente, la unanimidad de la doctrina considera como ple-
namente vlidos aquellos tratados celebrados antes del Pacto de
la Sociedad de las Naciones, o sea bajo el llamado derecho in-
ternacional clsico, que no proscriba el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales.
Tampoco caben dudas de que a partir de la vigencia de la
Carta de las Naciones Unidas, los tratados celebrados bajo el uso
o la amenaza de la fuerza son nulos. As lo ha confirmado la Cor-
te Internacional de Justicia al sealar:
Tal c o m o est i m p l c i t o en la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s y c o m o lo
r e c o n o c e el artculo 52 de la C o n v e n c i n de V i e n a sobre el Derecho
de los Tratados, casi no hay d u d a s de q u e un tratado celebrado bajo
la a m e n a z a o el uso de la fuerza es n u l o de a c u e r d o al d e r e c h o inter-
nacional contemporneo.4^
La mayor dificultad al respecto la ofrecen los tratados cele-

brados entre 1919 y 1945, es decir, cuando surgen los primeros
instrumentos que condenan la guerra, pero los cuales no llegan
a hacerlo en los trminos amplios, categricos e incondiciona-
les de la Carta de las Naciones Unidas. Para determinar la vali-
dez o nulidad de un tratado celebrado en este periodo mediante
la coaccin ser preciso entrar a analizar en qu medida su ce-
lebracin infringi las normas del derecho internacional de esa
poca, las que principalmente estn contenidos en los Pactos de
la Sociedad de las Naciones y en el Briand-Kellog.
108. La oposicin a normas rfcjus cogens existente

Una ltima causal de nulidad absoluta ha sido consagrada por
el artculo 53 de la Convencin de Viena, norma que dispone
que
4n
Caso de la competencia de las pesqueras anglo-islandesas. ICJ Reports.
1973. Pg. 14. Par, 24.
TNITORIAL HJRIptCA DECHILE 176

E s n u l o t o d o tratado q u e , e n e l m o m e n t o d e s u c e l e b r a c i n , est e n
o p o s i c i n c o n u n a n o r m a imperativa d e d e r e c h o internacional g e n e -
ral. Para los e f e c t o s de la p r e s e n t e C o n v e n c i n , u n a n o r m a imperati-
va de d e r e c h o internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la c o m u n i d a d internacional de Estados en su c o n j u n t o
c o m o n o r m a q u e n o a d m i t e a c u e r d o e n contrario y q u e s l o p u e d e
ser m o d i f i c a d a p o r u n a n o r m a ulterior de d e r e c h o internacional ge-
neral q u e t e n g a el m i s m o carcter.
Tal disposicin, que fue intensamente discutida en la Con-

ferencia de Viena, plantea u n o de los mayores problemas del
actual derecho internacional, como lo es el saber si los Estados
que celebran un acuerdo internacional son enteramente libres
para determinar su contenido o si, por el contrario, su libertad
se encuentra limitada por la existencia de normas imperativas a
las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse.
Para los tratadistas clsicos del derecho internacional, imbui-
dos casi todos ellos por las concepciones del derecho natural,
existan ciertas normas necesarias del derecho de gentes que los
Estados no podan desconocer en los acuerdos que celebrasen. 1 '
En cambio, para los positivistas, al propiciar que el derecho in-
ternacional est constituido nicamente por aquellas normas
que los tratados voluntariamente han contribuido a crear, tales
normas necesarias o imperativas no deban tener cabida dentro
del ordenamiento jurdico internacional. 47
En el seno de la Comisin de Derecho Internacional la ma-
yora de sus miembros sostuvieron que efectivamente existan
ciertas normas imperativas de derecho internacional, las que no
admitan acuerdo en contrario, por lo que el tratado que fuese
celebrado en oposicin a tales normas deba considerrselo nulo.
A estas normas imperativas, limitativas de la libertad con-
tractual, se las conoce como jus cogens para diferenciarlas de
las jus disposiivum, en las que los Estados no tienen ninguna
restriccin para pactar lo que deseen. Como ejemplos de nor-
Vase, por ejemplo, E. de Vattel. Le Droit des Gem 011 principes de la loi natu-
relle applique la conduite el aux affaires des nalitms et des souveraines. Libro I. Pars,
7, 8 y 9 y Libro II. Par. 161.
J7
Tal criterio, implcitamente, fue recogido por la antigua Corte Permanen-
te en su sentencia del Lotus al afirmarse que las "normas jurdicas obligatorias
para los Estados emanan de su libre voluntad propia...". Serie A. N 10. Pg. 18.
177
DERECHO INTERNA! :iONAL PBLICO
mas de jus cogens se han sealado las que prohiben la agresin,

practicar la piratera o el trfico de esclavos. Tambin pueden
considerarse como de este tipo de normas los principios con-
tenidos en el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y
los contenidos en los tratados que garantizan los derechos hu-
manos fundamentales.
Para que proceda esta causal de nulidad de un tratado, la opo-
sicin a la norma de jus cogens deber serlo al momento de la ce-
lebracin del tratado. De ah que se le denomine como oposicin
al jus cogens existente. Al estudiar posteriormente las causales de ter-
minacin de un tratado se ver que tambin puede haber UQ jus
cogens emergente, de acuerdo al cual un tratado cuya celebracin
ha sido plenamente vlida puede convertirse en nulo y terminar
en el caso que suija una norma imperativa de derecho interna-
cional general que est en oposicin a dicho tratado.
La Convencin de Viena quiso precisar el carcter de jus co-
gens de una norma de derecho internacional, para lo cual esta-
bleci las siguientes exigencias: a) que la norma sea aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto; b) que dicha norma no admita acuerdo en contrario,
y e ) que ella slo pueda ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carcter
imperativo.
La jurisprudencia internacional ha confirmado que ciertas
normas de derecho internacional tienen el carcter de jus cogens.
La Corte Internacional de Justicia, en el asunto de la Barcelona
Traction Light and Power, mencion como normas imperativas
de derecho internacional las derivadas de la prohibicin de ac-
tos de agresin y genocidio, as como la obligacin de todo Es-
tado de respetar los derechos fundamentales de la persona hu-
mana. 48
109. Consecuencias de la nulidad de un tratado

En sus artculos 69 y 71 la Convencin de Viena ha previsto las
consecuencias de la nulidad de un tratado. El primero de dichos
artculos se refiere a las consecuencias respecto a todas las causa-
iniiPRiAt IURIDICA I U U I I L E 178

les de nulidad, salvo la de la oposicin a una norma d e j u s cogens,

la cual se encuentra especialmente regulada por el artculo 71.
En general, de conformidad con el prrafo 1 del artculo 69,
las disposiciones de todo tratado cuya nulidad ha sido determi-
nada por la Convencin carecen de fuerza jurdica.
Si, no obstante, se han ejecutado actos basndose en el tra-
tado nulo, todo Estado parte de l puede exigir que en la medi-
da de lo posible se establezca la situacin que habra existido si
no se hubieran ejecutado esos actos (artculo 69, prrafo 2).
Tambin la Convencin ha precisado que los actos ejecuta-
dos de buena fe antes de que se haya declarado la nulidad no
resultan ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado, a
menos que la causal sea el dolo, la corrupcin del representan-
te o la coaccin, en cuyo caso la presuncin de buena fe no se
aplica a la parte a la que le sea imputable el dolo, la corrupcin
o la coaccin (artculo 69, prrafos 2 b) y 3).
El prrafo 4 del artculo 69 extiende estas mismas normas a
los tratados multilaterales en lo que respecta a las relaciones del
Estado cuyo consentimiento est viciado y a las otras partes del
tratado.
En el caso que la nulidad del tratado se deba a una oposi-
cin a una norma imperativa de derecho internacional general,
el prrafo 1 del artculo 71 indica que las partes de dicho trata-
do debern:
a) eliminar en lo p o s i b l e las c o n s e c u e n c i a s de t o d o acto q u e se

haya e j e c u t a d o b a s n d o s e e n u n a d i s p o s i c i n q u e est e n o p o s i c i n
c o n la n o r m a imperativa de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l general;
b) ajustar sus r e l a c i o n e s mutuas a la n o r m a imperativa de dere-
c h o internacional general.
Seccin IX
LA TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LOS TRATADOS
110. Concepto y diferentes causales de terminacin de un tratado

La terminacin de un tratado es la cesacin de sus efectos. En
otras palabras, al terminar un tratado dejan de ser exigibles los
derechos, obligaciones y situaciones jurdicas que de l emanan.
179 mil OKI AL JURIDICA DLCHILf

Las causales de terminacin de un tratado pueden clasificarse

en intrnsecas y en extrnsecas, segn si la causal consta en el
mismo tratado o ella surge del derecho internacional general.
Las causales intrnsecas no han sido reglamentadas mayor-
mente por la Convencin de Viena. Tan slo el artculo 54 le-
tra a) ha aludido a ellas en trminos generales, al disponer que
la terminacin de un tratado p u e d e tener lugar "conforme a las
disposiciones del tratado"; sin embargo, pueden sealarse, in-
dependientemente de lo dispuesto por la Convencin, las si-
guientes causales intrnsecas: a) el cumplimiento del plazo; b)
el cumplimiento de la condicin resolutoria, y c) la denuncia.
En cambio, la Convencin de Viena se ha preocupado pre-
ferentemente por reglamentar las causales extrnsecas, es decir,
aquellas que surgen del derecho internacional general, lo que
es explicable debido a que las intrnsecas estn determinadas por
los propios trminos del tratado. Las causales extrnsecas son:
a) el mutuo consentimiento (abrogacin expresa); b) la celebra-
cin de un tratado posterior sobre la misma materia {abroga-
cin tcita); c) la violacin del tratado; d) la imposibilidad
subsiguiente de cumplimiento; e) el cambio fundamental en las
circunstancias (rebus sic standibus), y f) la aparicin de una nue-
va norma imperativa de derecho internacional general (Jus co-
gens emergente).
111. El cumplimiento del plazo y de la condicin resolutoria

Un tratado puede disponer que su vigencia se encuentre sujeta
al cumplimiento de un plazo o una condicin, por lo que al ve-
rificarse una de esas modalidades el tratado se extinguir.
La ms frecuente de esas causales es el plazo extintivo. Or-
dinariamente los tratados sealan una fecha precisa en la cual
cesar la vigencia del tratado, o bien establecen un periodo du-
rante el cual el tratado se encontrar vigente. Cumplida esa fe-
cha o transcurrido el tiempo estipulado y si no existe una
clusula de prrroga automtica, el tratado termina.
Ms excepcional como causal de terminacin de un tratado
es el cumplimiento de una condicin resolutoria, es decir, de la
ocurrencia de un hecho futuro pero incierto al cual se encuen-
tra subordinada la vigencia del tratado. U n o de los pocos casos
que pueden citarse de tratados que han incluido una condicin
mi al JURIDICA ni (lint 180

resolutoria como causal de extincin fue el Pacto de Varsovia

de 1955, concluido entre los Estados socialistas de Europa Orien-
tal y cuyo artculo 11 dispona:
En caso de creacin en Europa de un sistema de seguridad colectiva
y de la c o n c l u s i n c o n ese objeto de un tratado general e u r o p e o de
seguridad colectiva, a lo que tendern invariablemente los esfuerzos
de las partes contratantes, el p r e s e n t e tratado perder su fuerza des-
de el da de la entrada en vigor del tratado general e u r o p e o .
Como se sabe, los cambios polticos que se produjeron en

Europa a partir de 1989 significaron la prdida de la vigencia
del Pacto de Varsovia y, por ende, su terminacin.
112. La denuncia
La denuncia es la manifestacin unilateral de voluntad de una
de las partes de un tratado, en la que expresa su intencin de
no seguir obligada por ste.
En los tratados bilaterales la denuncia pone fin al tratado.
En los tratados multilaterales, la denuncia equivale a un retiro
del tratado por parte nicamente del denunciante, ya que para
el resto de los contratantes el tratado permanece vigente.
La posibilidad de la denuncia debe convenirse expresamen-
te en el tratado. Si sta no se contiene en l, como regla gene-
ral, no autoriza a las partes para denunciar el tratado, a menos
que, tal como lo indica el artculo 56, prrafo 1, conste que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de la denuncia o
que ella se pueda inferir de la naturaleza del tratado.
113. La abrogacin
La abrogacin o voluntad comn de las partes para dar por termi-
nado un tratado puede manifestarse en forma expresa o tcita.
La abrogacin expresa o mutuo consentimiento se produce
cuando todas las partes del tratado, despus de consultarse en-
tre ellas, deciden darlo por terminado, celebrando a tal objeto
otro tratado con esa especfica finalidad.
La abrogacin tcita resulta cuando todas las partes celebran
posteriormente otro tratado sobre la misma materia y se despren-
de del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido in-
tencin de las partes que la materia se rija por el nuevo pacto o
181 L 1)11 ORIA!. JURIDICA I| CHILE

bien, cuando las disposiciones del tratado posterior son hasta

tal punto incompatibles con las del tratado anterior, que los ins-
trumentos no pueden aplicarse simultneamente. En estos ca-
sos, de acuerdo al artculo 59 de la Convencin de Viena,
termina el tratado anterior.
Debe, sin embargo, sealarse que la celebracin de tratados
sucesivos sobre la misma materia no siempre pone fin al trata-
do anterior. Para que efectivamente se produzca la abrogacin
de dicho tratado debe haber una incompatibilidad absoluta en-
tre sus disposiciones y las del tratado posterior. En el caso de
que la incompatibilidad de ambos tratados sea relativa, por re-
ferirse nicamente a ciertas disposiciones, el tratado anterior
subsiste, aunque - d e conformidad con el artculo 30 de la Con-
vencin, el cual se refiere a la aplicacin de tratados sucesivos
sobre la misma materia- se aplica nicamente en la medida que
sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
114. La violacin del tratado

La violacin grave a un tratado, bilateral o multilateral, puede
llegar a constituir una causal de terminacin de ste.
En el caso de un tratado bilateral, su violacin grave por una
de sus partes autoriza a la otra parte para alegar su terminacin
o suspensin.
En el caso de un tratado multilateral, su violacin grave por
una de sus partes faculta a las otras partes, procediendo por
acuerdo unnime, para darlo por terminado o suspenderlo en
su aplicacin ya sea nicamente en las relaciones entre ellas y
el Estado autor de la violacin; o incluso, entre todas las partes,
extinguindose as el tratado. En cambio, si slo una o algunas
de las partes de un tratado multilateral han sido especialmente
perjudicadas por la violacin, stas no gozan del derecho de so-
licitar la terminacin del tratado entre todas las partes, sino slo
de alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin
del tratado total o parcialmente en las relaciones nicamente
entre esa parte perjudicada y el Estado autor de la violacin.
En todo caso, para que la violacin de un tratado constituya
una causal de terminacin de ste, ella debe ser grave. De acuer-
do con el artculo 60.3 de la Convencin, constituye una viola-
cin grave a un Estado:
miiMHi.u I U R I D I C A n t HILF 182

DF.RECHO DE LOS TRATADOS
a) Un r e c h a z o del tratado no a d m i t i d o p o r la p r e s e n t e Conven-

cin; o
b) La violacin de u n a d i s p o s i c i n esencial para la c o n s e c u c i n
del o b j e t o y fin d e l tratado.
Estas normas tuvieron ocasin de ser aplicadas por la Corte

Internacional de Justicia en SLI opinin consultiva sobre "las con-
secuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua
de Sudfrica en Namibia (Africa Sudoccidental) no obstante la
Resolucin 276 (1070) del Consejo de Seguridad". Adujo en di-
cha oportunidad la Corte:
Las normas de la C o n v e n c i n de Viena sobre el D e r e c h o de los Trata-
dos relativas a la terminacin de un tratado q u e ha sido violado (las cua-
les fueron adoptadas sin oposicin) p u e d e n considerarse en gran medida
c o m o una codificacin del d e r e c h o consuetudinario existente sobre la
materia. De acuerdo a esas normas, la ten ni nacin de un tratado slo se
justifica en el caso que se haya producido una violacin grave. 45
115. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento

Un tratado puede terminar si resulta imposible ejecutarlo en razn
de la desaparicin o destruccin definitiva de un objeto indispen-
sable para su cumplimiento. El ejemplo ms citado por los autores
y por la propia Comisin de Derecho Internacional de esa causal
de terminacin es la de la desaparicin de una isla o la desecacin
de un ro que constituan el objeto regulado por el tratado.
En cambio, no puede considerarse una imposibilidad subsi-
guiente de cumplimiento la imposibilidad de efectuar ciertos
pagos debido a serias dificultades financieras, como se dej cons-
tancia en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados en 1968.
La Corte Internacional de Justicia ha sealado tambin que
esta causal de terminacin de un tratado no procede si la impo-
sibilidad de cumplimiento es consecuencia de la conducta del
Estado que invoca esa causal.51
* ICJ Reports. 1971. Pg. 47.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. V
Sesin. 1968. 62a Reunin de la Comisin Plenaria. Pgs. 361-3) K> Doc. A (Conf.
39) C.I./L. 11.1968.
'' Caso del Provecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia. ICJ
Reports. 1997. Par. 103.
183 EDITOPI-VI |URID1CA DLUIHI

En el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea slo

temporal, esta causal nicamente puede ser alegada para solici-
tar la suspensin de la aplicacin del tratado (artculo 61).
116. El cambio fundamental de circunstancias (rebus sic

standibus)
Uno de los asuntos ms complejos y controvertidos que ofrece
el actual derecho internacional es el de la llamada doctrina re-
bus sic standibus, en virtud de la cual la variacin de las circuns-
tancias en consideracin a las cuales se celebr el tratado puede
conducir a su terminacin.
Tradicionalmente a esta causal de terminacin de un trata-
do se la conceba como una clusula tcita subentendida en los
tratados de duracin ilimitada y que autorizaba a los Estados a
desligarse de las obligaciones impuestas por el tratado si llega-
ba a producirse un cambio esencial en las circunstancias exis-
tentes al m o m e n t o de su celebracin. Actualmente, el criterio
predominante no recurre a la ficcin de una clusula tcita, sino,
al igual que con lo que acontece con la teora de la imprevisin
del derecho privado interno, explica el cambio de circunstan-
cias como un suceso imprevisto que puede permitir a las partes
modificar un rgimen jurdico que ya no se conforma con la fi-
nalidad que se tuvo al celebrar el tratado.
En todo caso, como quiera que se la fundamente, la doctrina
rebus sic standibus al constituir una excepcin a la norma pacta sunt
servanda no tiene una aplicacin absoluta e incondicional y su pro-
cedencia como causal de terminacin de un tratado est sujeta,
por lo tanto, a una serie de limitaciones y restricciones. Ha sido
con ese carcter restringido que la Convencin de Viena en su
artculo 62 ha aceptado el cambio fundamental de circunstancias
como causal de terminacin de un tratado, al disponer:
1. Un c a m b i o f u n d a m e n t a l en las circunstancias o c u r r i d o c o n respecto
a las e x i s t e n t e s en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n de un tratado y que
n o f u e p r e v i s t o p o r las p a r t e s n o p o d r a l e g a r s e c o m o causa para dar
p o r t e r m i n a d o u n t r a t a d o o retirarse d e l, a m e n o s q u e
a) la e x i s t e n c i a de e s a s c i r c u n s t a n c i a s c o n s t i t u y e r a u n a base esen-
cial d e l c o n s e n t i m i e n t o e n o b l i g a r s e p o r e l tratado, y
b ) e s e c a m b i o t e n g a p o r e f e c t o m o d i f i c a r r a d i c a l m e n t e e l alcance
d e las o b l i g a c i o n e s q u e todava d e b a n c u m p l i r s e e n virtud del tratado.
mirowAL IURID1CA DECHILE 184

Del texto transcrito se desprende que la procedencia de la

clusula rebus sic standibus se encuentra sujeta al cumplimiento
de las siguientes condiciones:
a) el cambio debe referirse a las circunstancias existentes al mo-
mento de la celebracin del tratado;
b) el cambio debe ser fundamental;
c) el cambio no debe haberse previsto por las partes;
d) las circunstancias deben haber sido la base esencial del con-
sentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
e) el cambio debe modificar radicalmente el alcance de las obli-
gaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
Con el objeto de salvaguardar la estabilidad de ciertos trata-
dos, la Convencin de Viena, en su prrafo 2 del artculo 62,
ha agregado que un cambio fundamental de circunstancias no
puede alegarse:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la par-
te que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de otra obli-
gacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.
La jurisprudencia internacional, en general, ha aceptado slo
en forma excepcional considerar el cambio fundamental de cir-
cunstancia como causal de terminacin de un tratado. En el ya
citado caso de las pesqueras anglo-islandesas, reconoci expre-
samente que un cambio fundamental en las circunstancias, bajo
ciertas condiciones, autorizaba a alegar la terminacin de un tra-
tado. Seal en dicha oportunidad la Corte:
El derecho internacional admite que si un cambio fundamental de las
circunstancias que determinaron a las partes a celebrar un tratado trans-
forma radicalmente el alcance de las obligaciones impuestas por el tra-
tado, la parte afectada por dicho cambio puede, bajo ciertas condiciones,
alegar la terminacin o la suspensin del tratado. Este principio, as como
las condiciones y excepciones a que se encuentra sujeto, han sido sea-
lados por el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, la cual puede ser considerada en muchos aspectos como
una codificacin del derecho consuetudinario existente.52
En el caso del proyecto Gabcikovo-Nagymaros en el Danu-
bio, entre Hungra y Eslovaquia, Hungra sostuvo que el trata-
52
ICJ Reports. 1973. Pg. 19. Par. 36.
185 tOITORIAL. JURIDICA DECHILE

do que haba concluido en 1977 con Checoslovaquia -Estado

predecesor de Eslovaquia- para la construccin y operacin con-
junta en el sector del Danubio comprendido entre Bratislava y
Budapest para explotar y desarrollar por ambos Estados las aguas
del ro, la energa hidroelctrica, el transporte, la agricultura y
otros recursos, deba terminar, entre otras causales, porque se
haba producido un cambio fundamental en las circunstancias
debido al cambio poltico, toda vez que el proyecto haba sido
concebido como un "vehculo de la integracin socialista", ade-
ms que haban surgido consideraciones medioambientalistas
que no se haban previsto en el tratado de 1977.
La Corte Internacional de Justicia rechaz esas argumenta-
ciones de Hungra y respecto a este punto sostuvo:
U n c a m b i o f u n d a m e n t a l d e las c i r c u n s t a n c i a s d e b e h a b e r sido impre-
visto. La e x i s t e n c i a de las c i r c u n s t a n c i a s al m o m e n t o de la celebra-
c i n d e l tratado d e b e n h a b e r c o n s t i t u i d o la b a s e e s e n c i a l de las partes
p a r a o b l i g a r s e p o r el t r a t a d o . L o s t r m i n o s n e g a t i v o y condicional
e m p l e a d o s p o r e l a r t c u l o 6 2 d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a sobre e l De-
r e c h o d e los T r a t a d o s s o n u n a clara i n d i c a c i n , a d e m s , d e que l a es-
tabilidad del tratado r e q u i e r e q u e la p r o c e d e n c i a del cambio
f u n d a m e n t a l e n las c i r c u n s t a n c i a s s l o p u e d a ser aplicada e n casos
excepcionales/'3
117. El jus cogens emergente

Al estudiarse la nulidad de los tratados se seal que la oposi-
cin a una norma de fus cogens existente constitua una de las
causales de nulidad absoluta de los tratados. Tambin la infrac-
cin a una norma de jus cogens p u e d e ser causal de termina-
cin de un tratado en el caso que surja u n a nueva norma
imperativa de d e r e c h o internacional general y el tratado se
encuentre en oposicin con dicha norma. As lo dispone el ar-
tculo 64 de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
al sealar:
S i s u r g e u n a n u e v a n o r m a i m p e r a t i v a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l ge-
neral, t o d o t r a t a d o e x i s t e n t e q u e e s t e n o p o s i c i n c o n e s a n o r m a s e
convertir en n u l o y terminar.
ss
ICJ Reports. 1997. Par. 95.
M.IU.RIAL JURIDICA I H CHILE 186

118. Consecuencias de la terminacin de un tratado

La consecuencia principal de la terminacin de un tratado, se-
gn lo dispone el artculo 70 de la Convencin, consiste en que
las partes quedan eximidas de la obligacin de seguir cumplien-
do el tratado.
.Asimismo y contrariamente a lo que sucede con un tratado
declarado nulo, la terminacin de un tratado no afecta a nin-
gn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes crea-
das por la ejecucin del tratado antes de su terminacin. Estas
normas son aplicables a todas las causales de terminacin; sin
embargo, si la que invoca es el jus cogen s emergente, debe consi-
derarse, segn lo dispone el artculo 72.2 letra b) de la Conven-
cin, que si bien el surgimiento de una nueva norma imperativa
de derecho internacional no afecta ningn derecho, obligacin
o situacin jurdica creados por la ejecucin del tratado antes
de su terminacin, en adelante, tales derechos, obligaciones y
situaciones jurdicas nicamente podrn mantenerse en la me-
dida que no estn por s mismas en oposicin con la nueva nor-
ma imperativa de derecho internacional general.
119. La suspensin de los tratados

La suspensin de un tratado significa que ste durante un cier-
to lapso de tiempo deja de producir sus efectos jurdicos. Lo que
diferencia la suspensin de la terminacin es el carcter tem-
poral que reviste la primera. En ella el tratado permanece en
vigor aunque los derechos, obligaciones y situaciones jurdicas
no puedan ser exigibles durante el periodo de la suspensin.
Dentro del esquema seguido por la Convencin de Viena,
la suspensin de un tratado puede operar ya sea como una al-
ternativa de la terminacin; o bien, por s sola, como una cau-
sal especfica.
Los casos en que la suspensin se presenta como una alterna-
tiva de la terminacin de un tratado son los siguientes: a) cuan-
do la causal invocada es la violacin grave del tratado por una de
sus partes. En tal caso, segn el artculo 60, se puede alegar tanto
la terminacin del tratado como la suspensin total o parcial del
tratado; y b) cuando lo que se aduzca es el cambio fundamental
de circunstancias, el cual, de acuerdo al artculo 62.3, faculta a
187 PJTORiAL JURIDICA Dt CHILE

un Estado parte del tratado para alegar la terminacin del trata-

do, su retiro de l o la suspensin de su aplicacin.
La suspensin puede operar por s sola en los siguientes ca-
sos: a) cuando as lo disponga el propio tratado (artculo 57, le-
tra a); b) c u a n d o todas las partes lo acuerden despus de
consultarse entre ellas (artculo 57, letra b); c) cuando algunas
de las partes de un tratado multilateral lo decidan entre ellas,
siempre que est previsto en el tratado o no est prohibido por
l y a condicin, adems, de que la suspensin no afecte el dis-
frute de los derechos de las dems partes y no sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado (artculo 58); d) cuando como
consecuencia de la celebracin de otro acuerdo posterior sobre
la misma materia se desprenda la suspensin del tratado ante-
rior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes (artculo 59, prrafo 2); y e) cuando se trata de una im-
posibilidad temporal del cumplimiento del tratado.
120. Procedimiento respecto de la nulidad, terminacin y

suspensin de los tratados
Posiblemente, el problema ms controvertido que se suscit du-
rante la Conferencia de Viena de 1969 fue el del procedimien-
to aplicable en caso de que una de las partes de un tratado
adujese su nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.
Mientras los Estados Unidos de Amrica, casi todos los Estados
de Europa Occidental, algunos de Amrica Latina y unos pocos
de frica y Asia sostuvieron la absoluta necesidad de establecer
un procedimiento obligatorio que permitiera a un rgano judi-
cial solucionar las controversias acerca de la nulidad, termina-
cin o suspensin de un tratado que se planteara a raz de la
peticin de una de sus partes, los Estados socialistas de Europa
Oriental, la mayora de los afroasiticos y varios latinoamerica-
nos se mostraron partidarios de que la Convencin se limitase
a incluir slo normas generales relativas a la solucin pacfica
de las controversias, sin indicar ningn procedimiento compul-
sivo. Finalmente, tras arduas negociaciones, se lleg a una solu-
cin transaccional aceptada casi por la unanimidad de los
participantes.
El procedimiento que en definitiva se acord -el cual, ob-
vio es decirlo, slo se aplicar respecto de los Estados que sean
EDITOKIA JURIDICA DETHN 188

parte de la Convencin- se contiene en los artculos 65, 66, 67

y 68, adems de un anexo a la Convencin.
Bsicamente esas normas disponen que la parte que alegue
la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado deber no-
tificar por escrito a las dems de su pretensin, sealando la
medida que se proponga adoptar respecto del tratado y las ra-
zones en que sta se funda. Si dentro de tres meses ninguna par-
te formula objeciones, la parte que haya hecho la notificacin
puede adoptar la medida por ella propuesta.
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha for-
mulado una objecin, las partes deben convenir en buscar un
arreglo pacfico. En el caso de que hayan transcurrido doce me-
ses desde la fecha de la objecin y no se haya llegado a una so-
lucin pacfica, la controversia deber someterse a un procedi-
miento de conciliacin, organizado en el anexo de la Conven-
cin sobre la base de u n a lista de amigables componedores
integrada por juristas calificados.
Para el caso de que la controversia verse sobre la aplicacin
o interpretacin de una norma de jus cogens, la Convencin ha
previsto que cualquiera de las partes del tratado puede someter
la controversia ante la Corte Internacional de Justicia, a menos
que las partes convengan de comn acuerdo someterla a un ar-
bitraje.
189 tOITORIAL. JURIDICA D E C H I L E

CAPTULO Q U I N T O
RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O
INTERNACIONAL Y EL D E R E C H O I N T E R N O
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
121. Problemas que plantean las relaciones entre el derecho

internacional y el derecho interno
A fines del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX el
debate en torno al problema de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno constituy u n o de los princi-
pales asuntos de la teora general del derecho internacional, ori-
ginando una ardua polmica doctrinaria entre aquellos que
sostenan la total independencia y separacin entre ambos or-
denamientos jurdicos -los llamados dualistas- y quienes, como
los llamados monistas, afirmaban la unidad entre el derecho in-
ternacional y el derecho interno, a los que consideraban como
slo dos ramas de un mismo sistema jurdico.
En la actualidad, sin embargo, los abundantes precedentes
judiciales y soluciones legislativas que los diversos Estados han
dado a este problema han significado que ste ya no pueda ser
encarado desde una perspectiva exclusivamente doctrinaria y
que en su tratamiento deba recurrirse preferentemente a las
prcticas y normas existentes, tanto internacionales como in-
ternas.
Por otra parte, si bien dualistas y monistas pretendieron con
sus doctrinas dar una respuesta global a todo el problema de la
relacin entre los dos ordenamientos jurdicos, resulta evidente
191 Hiu.mi JURIDICA DEumt

que la complejidad que ha adquirido este asunto ha hecho que

esas doctrinas por s mismas no sean idneas para lograr una
explicacin de todas las materias y asuntos que ofrecen las rela-
ciones entre el derecho internacional y el derecho interno.
En realidad, este tema presenta diversos aspectos que por
razones de claridad conviene separarlos. El primero de ellos ra-
dica en precisar cul es el campo que le corresponde a cada uno
de esos dos ordenamientos jurdicos o, en otras palabras, cmo
se puede determinar cundo un asunto se encuentra reservado
a la jurisdiccin interna o domstica de los Estados cundo, con-
secuencialmente, no le cabe al derecho internacional adoptar
un pronunciamiento.
Un segundo problema consiste en estudiar si es posible la
incorporacin del derecho internacional, como tal, al orden ju-
rdico interno de un Estado. Es especficamente en relacin a
este problema donde las doctrinas dualistas y monistas pueden
ser ms apropiadamente utilizadas. Mientras la primera niega
esa posibilidad si no se produce una previa transformacin del
derecho internacional en derecho interno, el monismo, al pro-
clamar la unidad entre ambos ordenamientos jurdicos, acepta
que dentro de un Estado pueda producirse una recepcin au-
tomtica del derecho internacional.
Por ltimo, como tercer problema, vinculado al anterior pero
de diversa entidad, est el determinar cul de los ordenamien-
tos jurdicos prima en caso de conflicto entre los dos. Tal pro-
blema, a su vez, debe ser resuelto segn si el conflicto se produce
en el mbito internacional o dentro de la esfera interna de un
Estado.
A continuacin se estudiarn separadamente en este captu-
lo cada uno de estos tres asuntos, dejando para una seccin fi-
nal el anlisis de las relaciones entre el derecho internacional y
el derecho interno dentro del sistema jurdico chileno.
122. Los asuntos reservados a la jurisdiccin domstica de los

Estados
En todo sistema de derecho interno, cualquiera que sea su gra-
do de socializacin, los particulares poseen una esfera de accin
en la que no puede intervenir el Estado. Del mismo modo, en
el derecho internacional hav asuntos en los que un Estado pue-
FniM.HIAl [URIDICA L1M.HIIF 192

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO
de actuar de acuerdo a su propia voluntad porque aqul, sea con-

vencional o consuetudinario, no ha establecido reglas o normas
de ninguna especie: son los asuntos reservados a la jurisdiccin
interna o domstica de los Estados, los que se rigen nicamen-
te por el correspondiente derecho interno.
De conformidad con el artculo 2.7 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas, ninguna disposicin de la Carta podr autorizar a
las Naciones Unidas para intervenir en "los asuntos que son esen-
cialmente de la jurisdiccin interna de los Estados". Esta dispo-
sicin, al igual que aquella que se contena en el prrafo 8 del
artculo 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la que
se sealaba que el Consejo de la Sociedad no poda recomen-
dar a las partes de una controversia ninguna solucin cuando
el desacuerdo versare sobre alguna cuestin "que el derecho in-
ternacional deja a la competencia exclusiva" de las partes, ha
planteado numerosos problemas derivados principalmente de las
dificultades existentes para precisar cundo un asunto debe ser
considerado como perteneciente a la jurisdiccin interna de los
Estados.
Ha sido especialmente en la prctica de los rganos de Na-
ciones Unidas donde con ms frecuencia se han presentado al-
gunas dificultades en relacin a la determinacin de lo que debe
entenderse por un asunto reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados. Tales dificultades se han originado por la resisten-
cia que han opuesto algunos Estados para cumplir ciertas obli-
gaciones internacionales aduciendo para ello la excepcin de
la jurisdiccin interna que consagra la Carta. Los asuntos res-
pecto de los cuales ms se lleg en el pasado a plantear esta si-
tuacin han sido los que se han referido a los derechos humanos
y las libertades fundamentales, a la erradicacin del colonialis-
mo y a la autodeterminacin de los pueblos. Hoy da existe un
amplio consenso que tales asuntos han dejado de pertenecer
exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados, desde que
se encuentran regulados por el derecho internacional.
El asunto, pues, consiste en dar respuesta a la siguicnie in-
terrogante, cul es el mbito de la jurisdiccin exclusiva de los
Estados en el que la comunidad internacional organizada no
puede intervenir y en el que no le es dable al derecho interna-
cional adoptar un pronunciamiento?
193 in;m,:u llinic f-\

Para responder de manera adecuada a esta interrogante, es

necesario hacer una distincin fundamental, consistente prime-
ramente en averiguar si un asunto en un determinado momen-
to se encuentra regido o no por el derecho internacional; y, en
segundo trmino, precisar si ese asunto, por su propia natura-
leza, es susceptible o no de llegar a ser regulado por el derecho
internacional.
En el primer caso, para determinar si un asunto pertenece
a la jurisdiccin domstica de los Estados, basta con saber que
l no se encuentra regido por el derecho internacional. As, hoy
da, pertenece ntegramente al campo del dominio reservado al
Estado todo aquello que se refiera al ingreso de los extranjeros,
ya que no existen normas de derecho internacional que le im-
pidan a un Estado actuar en esta materia como lo estime ms
conveniente.
En cambio, existen asuntos que p o r su propia naturale-
za estn siempre reservados a la jurisdiccin interna de los
Estados? Pareciera que no. En realidad no puede sostenerse
que existan asuntos que sean esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados y que, por lo tanto, no sean suscepti-
bles de llegar a ser regulados por el derecho internacional.
As, p o r ejemplo, antes la d e t e r m i n a c i n de los aranceles
aduaneros quedaba entregada p o r e n t e r o a la legislacin in-
terna de los Estados, pero, en la actualidad, con la expansin
del comercio internacional y de los procesos de integracin
econmica, es de los asuntos ms tpicamente regulados por
normas internacionales; lo mismo sucede con los derechos hu-
manos, los que en la actualidad se encuentran regulados por
importantes instrumentos internacionales. Por ello ha obser-
vado Kelsen que;
N o h a y a s u n t o c u y a r e g u l a c i n e s t r e s e r v a d a , p o r s u p r o p i a natu-
r a l e z a , a l d e r e c h o n a c i o n a l y q u e n o s e a s u s c e p t i b l e d e ser regla-
d o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . N o e x i s t e a s u n t o q u e por s u
n a t u r a l e z a s e a n i c a m e n t e ( e x c l u s i v a m e n t e ) d e l a j u r i s d i c c i n in-
t e r n a d e l E s t a d o , o q u e p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a n o p u e d a reglar-
s e p o r u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l c o n d e r e c h o internacional.
E s d e c i r , a s u n t o s e n l o s q u e n o p u e d a d i s p o n e r s e o b l i g a c i n algu-
n a m e d i a n t e u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l d e d e r e c h o interna-
c i o n a l . E l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p u e d e r e g l a r t o d o a s u n t o , aun

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
a q u e l l o s q u e n o r m a l m e n t e s l o s o n r e g l a d o s p o r e l d e r e c h o na-
cional y que, p o r ello, se c o n s i d e r a n asuntos internos, por ejem-
p l o , las c u e s t i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s , t a l e s c o m o l a f o r m a d e
gobierno, la a d q u i s i c i n o p r d i d a de la n a c i o n a l i d a d , los proble-
mas r e l i g i o s o s , las c u e s t i o n e s d e i n m i g r a c i n y l o s a r a n c e l e s , l o s
p r o b l e m a s d e d e r e c h o civil y d e p r o c e d i m i e n t o civil. T o d a s estas
materias p u e d e n ser regladas p o r u n a n o r m a d e d e r e c h o Interna-
cional, y lo estn e f e c t i v a m e n t e c u a n d o son, p o r e j e m p l o , el obje-
to de una convencin internacional.1
Por lo tanto, un determinado asunto se considerar reserva-

do a la jurisdiccin domstica de un Estado en el caso de que
ste no se encuentre regulado por una de las fuentes formales
del derecho internacional; pero nada obsta a que posteriormen-
te ese mismo asunto llegue a ser regulado por una norma de
derecho internacional, substrayndoselo as a la jurisdiccin in-
terna del Estado.
El carcter, pues, de reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados que pueda ofrecer un determinado asunto es una
cuestin esencialmente relativa que depende del desarrollo de
las relaciones internacionales, tal como lo observara la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva
sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona fran-
cesa de Tnez y Marruecos. Interpretando el artculo 15 prra-
fo 8 del Pacto de la Sociedad de Naciones, la Corte Permanente
sostuvo el siguiente criterio:
La c u e s t i n de si un a s u n t o d e t e r m i n a d o c o r r e s p o n d e o no a la juris-
d i c c i n exclusiva d e u n E s t a d o e s u n a c u e s t i n e s e n c i a l m e n t e relati-
va, l a q u e d e p e n d e d e l d e s a r r o l l o d e las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s .
E n e l Estado actual d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , l a C o r t e e s d e o p i n i n
q u e los a s u n t o s relativos a la n a c i o n a l i d a d p e r t e n e c e n , en p r i n c i p i o ,
a e s e d o m i n i o reservado. 2
' Hans Kelsen. Principios de Derecha Internacional Pblico (trad,). Buenos Aires.
1965. Pg. 164.
2
Serie B. N 4. Pg. 24.
195 EDITOR!Al. J U R I D I C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL Pt BLICO
Seccin II
LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS
ESTADOS
123. La explicacin dualista

El llamado dualismo tiene en el alemn Heinrich Triepel3 y en
el italiano Dionisio Anzilotti 4 a sus ms caracterizados exponen-
tes. De acuerdo a esta teora, el derecho internacional y el de-
recho interno constituyen dos sistemas jurdicos independientes
y separados, los que nunca llegan a confundirse, por lo cual no
puede plantearse un conflicto entre ellos.
Para los dualistas, dentro de un Estado slo puede regir el
derecho interno, ya que el derecho internacional regula nica-
mente las relaciones entre los Estados. En la concepcin dualis-
ta, ambos o r d e n a m i e n t o s poseen f u e n t e s diferentes, pues
mientras uno se origina por la voluntad unilateral del Estado,
el otro emana de la voluntad comn de varios Estados. Asimis-
mo, los destinatarios de las normas son distintos. Estas en el de-
recho interno estn dirigidas a los individuos, ya sea en sus
relaciones recprocas o en sus relaciones con el Estado; en cam-
bio, los nicos sujetos del derecho internacional son los Esta-
dos. Por ltimo, sealan los dualistas, ambos tienen una
estructura muy desigual, ya que slo el derecho interno cuenta
con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de
las normas. En otras palabras, para los dualistas son tan funda-
mentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello
se traduce en la independencia, separacin e incomunicacin
del derecho internacional con respecto al derecho interno.
Tan tajante separacin plantea un problema. Qu sucede
cuando el derecho internacional exige que una determinada
conducta sea llevada a cabo por los particulares dentro de un
1
Vase especialmente: H. Triepel. Wolherrecht Und Lander Srecht. Liepzig. 1899
{traducido al italiano c o m o Dirito internazionale e diritto interno). Torino, 1913; y al
francs c o m o Droit International et Droit Interne. Pars, 1920, y "Les rappoixs entre
le droit interne et le droit imernational". ROADI. Vol. I. 1923.
4
Vase especialmente, D. Anzilotti. II diritto internazionale net giudiri intmu.
Bologna, 1905. y Corzo di diritto internazionale. Padova. 1955.
i NNONIAI. JURIDICA DECHILI 196

Estado? Por ejemplo, supngase que dos Estados fronterizos ce-

lebran un tratado para combatir una epidemia como la fiebre
aftosa y el tratado exige a los ganaderos de ambos pases adop-
tar ciertas medidas en relacin a los animales, como vacunarlos
o aislarlos de los enfermos. Para los dualistas, el tratado no po-
dra alcanzar a los particulares y ni siquiera a los rganos admi-
nistrativos de los Estados encargados de la observancia de las
clusulas del tratado, si ste no ha sido previamente transforma-
do en derecho interno, por lo que, en el ejemplo sealado, ha-
bra que dictar las correspondientes normas legislativas internas,
que permitan el cumplimiento del tratado por parte de los co-
rrespondientes rganos internos encargados de su aplicacin.
De acuerdo, pues, a esta explicacin, dentro de un Estado
slo puede regir el derecho interno debiendo el derecho inter-
nacional ser transformado en derecho interno para que tenga
eficacia dentro de un Estado.
De esa manera, las obligaciones impuestas por una norma
de derecho internacional a los particulares o a los rganos ad-
ministrativos de un Estado no emanan de aqulla, sino de la ley
o el decreto interno que se dicta para darle cumplimiento a la
norma de derecho internacional. Como seala Triepel, el dere-
cho internacional equivale a un mariscal de campo que da r-
denes a los generales, pero no a los soldados; por lo tanto, las
obligaciones, que suijan del derecho internacional lo sern ni-
camente para los rganos legislativo (dictar las leyes) o ejecuti-
vo (dictar los decretos) que permitan su cumplimiento sin que
stas sean directamente exigibles a los particulares o a los rga-
nos administrativos o judiciales de un Estado.
124. La explicacin monista

El monismo encuentra en Hans Kelsen a su ms importante
expositor.5 Tambin deben incluirse entre los principales par-
tidarios de esta explicacin a los otros integrantes de la llama-
Vase especialmente H. Kelsen. "Les rapporLs de svstme entre le droit in-

terne et le droit international". RCADI. Vol. 14. 1926; "La transfoi mation du droit
international en droit interne". RGDIP. Vol. 34. 1936; Teora General del Derecho y el
Estado (trad.). Mxico. 1949; Principios del Derecho Internacional Pblico (trad.). Bue-
nos Aires. 1965.
197 i n m )i'i\L JURIDICA nttiiin

da Escuela de Viena, Joseph Kunz 6 y Alfred Verdross 7 y asimis-

mo, a u n q u e bajo una f u n d a m e n t a c i n diferente, al francs
George Scelle. 8
El monismo -tal como ha sido expuesto por Kelsen- toma
como punto de partida la unidad del conjunto de las normas
jurdicas, todas las cuales dependen de un orden rigurosamen-
te jerrquico y en el cual las normas de derecho interno se en-
cuentran subordinadas a las del derecho internacional.
De acuerdo a esta explicacin, el derecho internacional y el
derecho interno no constituyen sino dos ramas de un mismo
ordenamiento jurdico, entre las cuales es posible una comuni-
cacin. Tal como seala Kelsen:
El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y el d e r e c h o n a c i o n a l no p u e d e n ser siste-
m a s distintos e i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s, si las n o r m a s de ambos siste-
m a s s o n c o n s i d e r a d a s vlidas p a r a el m i s m o e s p a c i o y el mismo
t i e m p o . No es p o s i b l e , d e s d e el p u n t o de vista l g i c o , sostener que
n o r m a s vlidas s i m u l t n e a m e n t e p e r t e n e z c a n a sistemas distintos e
i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s. y
En la concepcin monista, el derecho internacional no slo

rige las relaciones entre los Estados, sino tambin es parte inte-
grante del ordenamiento jurdico de los Estados, sin que sea ne-
cesario transformarlo en derecho interno. De ah que las normas
del derecho internacional puedan ser aplicables automcamen-
te dentro de un Estado y llegar incluso a obligar directamente a
los particulares o a los rganos del Estado, si dichas normas in-
ternacionales se bastan a s mismas.
Tal incorporacin directa del derecho internacional al orde-
namiento jurdico de los Estados no significa que no sea nece-
sario, a veces, un acto interno de complementacin o implemen-
tacin, como acontece con la publicacin de los tratados; pero
tal acto no equivale a transformar el derecho internacional en
interno. Tampoco implica una transformacin el hecho de que
" Vase especialmente J. Kunz. "La primaut du droit intcrnationel". RDILC.

1925 y "Teora del Derecho Internacional". CADDI. Vol. II. 19M.
7
Vase especialmente A. Verdoss. Derecho Internacional Pblico (trad.) Ma-
drid. 1974.
* Vase especialmente G. Scelle. Prch de Droit de (ens. Volumen I. Pans.
1932.
" H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires. 1965.
Pg. 346.
i n n o R i A i IUR.1DICA m o t n 198
un tratado para que sea vlido requiera de una aprobacin le-

gislativa. Como seala el mismo Kelsen:
Muchas C o n s t i t u c i o n e s e s t a b l e c e n q u e todos, o c i e n o s tratados de-
ben ser a p r o b a d o s p o r el r g a n o legislativo a fin de ser vlidos. Tal
aprobacin no es u n a t r a n s f o r m a c i n , es la participacin del r g a n o
legislativo en la c o n c l u s i n del tratado, es decir, participacin cu la
creacin del d e r e c h o internacional." 1
De este modo, para los monistas, la transformacin de una

norma internacional en interna slo operara en aquellos casos
en que el derecho interno expresamente exija a los rganos ad-
ministrativos yjudiciales aplicar nicamente las normas internas.
De no mediar esa limitacin, el derecho internacional puede in-
corporarse directamente al ordenamiento jurdico de los Estados.
125. La incorporacin del derecho internacional en la prctica de

los Estados
Aunque en la prctica internacional ninguna de los dos doctri-
nas expuestas se encuentra completa y plenamente aceptada y,
en la actualidad, la polmica entre dualistas y monistas tiende a
desvanecerse, puede afirmarse que, tanto en la doctrina como
en la actitud de las legislaciones de los Estados, la tendencia pre-
ponderante es la de una mayor aceptacin del monismo.
En efecto, ya en la Constitucin de 1776 de los Estados Uni-
dos de Amrica se expresa que los tratados forman parte inte-
grante de la legislacin estadounidense, toda vez que en virtud
del prrafo II del artculo 6, se declara que
Esta Constitucin, las leyes de los Estados U n i d o s q u e en virtud de ella
se promulguen y todos los tratados celebrados o q u e se c e l e b r e n bajo
la autoridad de los Estados U n i d o s , sern la ley s u p r e m a de la Nacin.
Igualmente, en Gran Bretaa, donde no existe una Consti-

tucin escrita, desde el siglo XIX la jurisprudencia ha venido
considerando como una norma del rommon law el aforismo se-
gn el cual intentational law is a mri of the land, o sea que el de-
recho internacional forma parte del derecho interno.
Por su parte, varias de las modernas Constituciones europeas
proclaman la incorporacin automtica de todas las normas de
H. Kelsen. Ibd. Pg. 302.
199 NORIAL JURIDICA L>HHII[

derecho internacional, aun de las no convencionales, al ordena-

miento jurdico interno del Estado. As, en el artculo 25 de la
Constitucin de la Repblica Federal de Alemania se expresa:
Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del de-
recho federal. Tendrn prioridad sobre las leyes y crearn derechos y
obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal.
Tambin el artculo 8 de la Constitucin de Portugal dispone:
Las normas y los principios de derecho internacional general o co-
mn forman parte del derecho portugus.
La Constitucin italiana adopta un similar criterio aUpres-
cribir en su artculo 10 que
El ordenamiento jurdico italiano se adapta a las normas del derecho
internacional generalmente reconocidas.
A su vez, la Constitucin de Austria en su artculo 9 seala:
Las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional ten-
drn validez como parte integrante del ordenamiento federal.
Por su parte, otras Constituciones europeas, como la de Es-
paa (artculo 96) o Francia (artculo 55), en cuanto a la incor-
poracin del derecho internacional al derecho interno se refieren
nicamente a los tratados internacionales, los cules, una vez v-
lidamente celebrados, formarn parte del ordenamiento jurdi-
co interno, sin perjuicio de que otras leyes o la jurisprudencia de
los tribunales tambin reconozcan la validez como derecho apli-
cable dentro del territorio nacional de las normas no convencio-
nales del derecho internacional.
En Amrica Latina algunas constituciones se han referido a
este problema. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la
Repblica Dominicana, cuyo artculo 3 prrafo 2 seala:
La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho
internacional general y americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado...
La Constitucin de Guatemala en su artculo 144, por su par-
te, dispone:
El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuen-
tran en el territorio de la Repblica, salvo las limitaciones que esta-
blezcan la Constitucin, los tratados internacionales y las normas del
derecho internacional general aceptadas por Guatemala.

REI ACION ES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
En el artculo 133 de la Constitucin de Mxico se expresa

que
Esta C o n s t i t u c i n , his leyes d e l C o n g r e s o de la U n i n que e m a n e n
de ella y t o d o s los tratados q u e e s t n de a c u e r d o c o n la misma, cele-
brados y q u e se c e l e b r e n p o r el Presidente c o n a p r o b a c i n del Sena-
do, sern la ley s u p r e m a de t o d a la U n i n .
La Constitucin de Panam en su artculo 4 seala que

La Repblica de P a n a m acata las n o r m a s d e l d e r e c h o internacional.
La mayora de las Constituciones actuales latinoamericanas

limitan la incorporacin del derecho internacional al ordena-
miento jurdico interno tan slo a los tratados internacionales.
Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la Argentina (ar-
tculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 162); El
Salvador (artculo 144); Honduras (artculo 16); Paraguay (ar-
tculo 141); Per (artculo 55) y Venezuela (artculo 29). En ge-
neral, todos esos textos reconocen en forma explcita que los
tratados internacionales vlidamente celebrados forman parte
del ordenamiento jurdico interno. Su jerarqua, empero, no es
la misma en las distintas Constituciones, como ser estudiado en
la seccin siguiente.
Como puede apreciarse, las soluciones de los diferentes
Estados que se han expuesto no siguen en forma estricta nin-
guna de las concepciones doctrinarias estudiadas, si bien, en
general, stas se encuentran ms cercanas al monismo que al
dualismo. Lo importante de destacar es que hoy da prctica-
mente todos los sistemas jurdicos reconocen la plena validez
y aplicabiliclad del derecho internacional como parte inte-
grante de los ordenamientos jurdicos internos, aunque, en
general, la recepcin del derecho internacional no se produce
en forma automtica, y se requiere en el caso de los tratados,
para que adquieran vigencia interna, seguir los procedimien-
tos prescritos por la Constitucin y, en el caso de las normas
no convencionales -costumbres y principios generales de de-
recho- demostrar que stas efectivamente hayan sido recono-
cidas como tales.
201 IDJTORIAI JURIDICA DECHILI

Seccin III
LA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL

Y EL DERECHO INTERNO
126. Consideraciones doctrinarias

Un tercer problema que ofrecen las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno es el de la jerarqua entre
ambos ordenamientos jurdicos o, lo que es lo mismo, determi-
nar cul de los dos prima en caso de conflicto entre ellos. Este
problema slo puede ser encarado desde el punto de vista de la
concepcin monista, lo que explica que existan monistas parti-
darios de la supremaca del derecho internacional y monistas
que sustentan la primaca del derecho interno. Los dualistas,
como se seal anteriormente, al proclamar la separacin e in-
comunicacin entre los dos ordenamientos jurdicos, en el he-
cho no dan cabida a la posibilidad de un conflicto. Desde un
punto de vista doctrinario, la primaca del derecho internacio-
nal respecto del derecho interno se presenta como algo eviden-
te. En realidad, el respeto mutuo y la igualdad jurdica entre los
Estados, as como su coexistencia pacfica, no podran aplicarse
si no se reconociera un ordenamiento jurdico superior al de
los propios Estados que dispusiese, como precisamente lo dis-
pone el derecho internacional, la rbita que le corresponde a
cada uno de los Estados en sus relaciones recprocas.
Como acertadamente ha escrito George Scelle:
El derecho positivo interno puede omitir recoger ese imperativo jur-
dico (el de la primaca del derecho internacional) e incluso puede ne-
garlo. Pero una de dos: o bien la solidaridad internacional es lo
suficientemente profunda para imponerse, a pesar de las contradiccio-
nes de las formulaciones, y, en ese caso, el derecho interno caer en
desuso; o bien la solidaridad es superficial y pasajera, y ser el fenme-
no internacional lo que se desvanecer. La persistencia de la contra-
diccin entre ambos sistemas jurdicos es, en todo caso, inconcebible.
Este principio de la necesaria subordinacin del derecho interno al
derecho internacional resulta fundamental. Ha sido por causa de su
desconocimiento que la evolucin de las sociedades internacionales ha
sido tan lenta y penosa.11
11
G. Scelle. Prcis deDmit des Gens. Volumen I. Pars. 1932. Pg. 32.
EDITORIAL JURIDICA D t CHILE 202

Pero si bien, doctrinariamente, el problema de la jerarqua

entre ambos ordenamientos jurdicos no parece ofrecer mayo-
res dificultades, en la prctica, cuando se presenta un conflicto
entre el derecho internacional y el derecho interno, y un rga-
no judicial o administrativo es llamado a resolver el conflicto,
este problema adquiere una mayor complejidad.
Para determinar, concretamente, cul de los dos ordena-
mientos jurdicos prima en caso de conflicto entre ellos, debe
distinguirse si el asunto debe ser resuelto dentro del mbito in-
ternacional o del interno de un Estado.
127. Solucin del conflicto dentro del mbito internacional

En el caso de que el conflicto entre una norma de derecho in-
ternacional y de otra de derecho interno se produzca dentro del
mbito internacional como, por ejemplo, ante un tribunal in-
ternacional, la preeminencia de la norma de derecho interna-
cional es admitida sin discusin alguna. Por ello mismo es que
ningn Estado pueda invocar en sus relaciones internacionales
las disposiciones de su derecho interno, ni aun las de su dere-
cho constitucional, para dejar de cumplir las obligaciones im-
puestas por el derecho internacional.
Este criterio ha sido reiteradamente sostenido por la juris-
prudencia internacional. As, la Corte Permanente de Justicia
Internacional en su opinin consultiva en el asunto del canje
de poblaciones greco-turcas expres:
U n Estado q u e h a c o n t r a d o v l i d a m e n t e o b l i g a c i o n e s internaciona-
les est o b l i g a d o a introducir a su legislacin i n t e r n a las modificacio-
nes necesarias para asegurar la e j e c u c i n de los c o m p r o m i s o s
adquiridos. 1 "
Y en su opinin consultiva en el caso relativo a las comuni-

dades greco-blgaras, la Corte Permanente sostuvo que
Ks un principio g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o del d e r e c h o de g e n t e s q u e
en las relaciones entre las partes de un tratado, las d i s p o s i c i o n e s de
una ley interna no p u e d e n prevalecer s o b r e las de un tratado."
Serie B. Nu 10. Pg. 20.

M
Serie B. N" 17. Pg. 38
203 H 1 R I D I C A ni . mu
Estos principios han sido en la actualidad incorporados al

derecho convencional por la Convencin de Viena de 1969 so-
bre el Derecho de los Tratados, cuyo artculo 27 prescribe:
U n a parte n o p o d r invocar las d i s p o s i c i o n e s d e s u d e r e c h o interno
c o m o j u s t i f i c a c i n del i n c u m p l i m i e n t o d e u n tratado...
128. Solucin del conflicto dentro del mbito interno

Si el conflicto entre una norma de derecho internacional y otra
de derecho interno se presenta dentro del mbito interno de
un Estado y es una autoridad judicial o administrativa nacional
la llamada a resolverlo, sta deber aplicar lo que su correspon-
diente derecho interno disponga al respecto.
Ahora bien, un examen comparado de las Constituciones,
legislaciones y jurisprudencias nacionales, efectuado sobre la
base del valor que stas le atribuyen al derecho internacional
con respecto al derecho interno, denota que existen bsicamente
cuatro sistemas diferentes para solucionar el problema de la je-
rarqua entre ambos ordenamientos jurdicos. Estos sistemas son
los que al derecho internacional o, ms especficamente a los
tratados, le otorgan un valor: a) supraconstitucional, b) consti-
tucional, c) supralegal, y d) legal.
a) Valor supraconstitucional del derecho internacional
De acuerdo a este sistema, los tratados internacionales pue-
den prevalecer aun respecto de la Constitucin Poltica del Esta-
do. Este sistema no es muy frecuente. En Europa la Constitucin
de los Pases Bajos dispone en su artculo 91, inciso 3):
C u a n d o un tratado c o n t u v i e r e e s t i p u l a c i o n e s q u e d e r o g u e n la Cons-
titucin o q u e i m p o n g a n la n e c e s i d a d de tal d e r o g a c i n , se requeri-
r para su a d o p c i n p o r las C m a r a s u n a mayora de al m e n o s dos
tercios del n m e r o d e v o t o s e m i t i d o s .
En .Amrica Latina, Honduras y el Per han adoptado una

solucin similar. As, el artculo 57, prrafo segundo de la Cons-
titucin del Per, prcticamente idntico al artculo 17 de la
Constitucin de Honduras, dispone:
C u a n d o el tratado a f e c t e d i s p o s i c i o n e s constitucionales d e b e ser apro-
b a d o por el m i s m o p r o c e d i m i e n t o q u e rige para la reforma de la Cons-
titucin, a n t e s de ser ratificado p o r el P r e s i d e n t e de la Repblica.
F DI TI 1KI Al J U R I D I C A D E L 204
En estos casos, el tratado prevalece sobre la Constitucin,

aunque se exige que el tratado sea aprobado previamente a tra-
vs del mismo procedimiento que se estipula para la reforma
de la Constitucin. La diferencia est en que en el caso de los
Pases Bajos se produce una derogacin de los correspondien-
tes artculos de la Constitucin. En cambio en el sistema adop-
tado por Honduras v el Per, los correspondientes artculos de
la Constitucin quedan en suspenso mientras que el Estado con-
tina siendo parte en el tratado. 14
b) Valor constitucional del derecho internacional
Tambin es poco frecuente que los Estados otorguen a los
tratados generales ti ordinarios un rango constitucional. En cam-
bio, existe una creciente tendencia para asignar a las normas que
se contienen en los tratados sobre derechos humanos un valor
igual al de la Constitucin, especialmente en cuanto equiparan
los derechos y libertades establecidos en los tratados con las ga-
rantas personales consagradas en la Constitucin.
Las modalidades de esta equiparacin son diversas. En al-
gunos casos, como en las Constituciones de Colombia (artcu-
lo 93) o Espaa (artculo 10.02), los derechos establecidos en
los tratados de derechos humanos constituyen un elemento
para la interpretacin de las normas relativas a los derechos
humanos y libertades fundamentales de orden constitucional.
En otras Constituciones hay un reconocimiento explcito, de
carcter declarativo, a los derechos humanos que se contienen
en los tratados de los que es parte el correspondiente Estado.
Algunas constituciones enumeran explcitamente los tratados
o instrumentos internacionales a los que atribuyen rango cons-
titucional; otros, los ms, hacen referencia genrica a los tra-
tados vigentes.
La Constitucin de Argentina de 1994 hace una triple dis-
tincin de los tratados yv declaraciones internacionales en cuan-
to a su jerarqua: i) los tratados y concordatos, los que, en
general, de acuerdo al artculo 75.2, "tienen jerarqua superior
a las leyes"; ii) las declaraciones y tratados sobre derechos hu-
N
Vase al respecto J, Alvarez Vita, Tratados internacionales 7 ley interna. Lima.
2001. Pg. 83.
205 i n n o m i [ U R I D I C A n CHIN
manos que explcitamente se citan en la Constitucin, 15 los que

tienen jerarqua constitucional; y iii) los dems tratados y con-
venciones sobre derechos humanos, los que "para gozar de je-
rarqua constitucional" requerirn luego de ser aprobados por
el Congreso, del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.
Por su parte, el artculo 5 nm. 2 de la Constitucin de la
Repblica Federativa de Brasil establece que:
Los derechos y garantas que se contienen en esta Constitucin no
excluyen otros que resultan del rgimen y de los principios por ella
adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Fe-
derativa del Brasil sea parte.
En el caso de Colombia, adems de las normas sobre inter-
pretacin a las que se ha hecho referencia anteriormente, el ar-
tculo 94 de la Constitucin contiene un reconocimiento a los
derechos y garantas contenidos... "en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes", no debiendo entenderse
"como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos".
El artculo 44 de la Constitucin del Ecuador, por su parte,
establece:
El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se
hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, enuncia-
dos en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos in-
ternacionales vigentes.
La Constitucin de Nicaragua incorpora a ella en su artcu-

lo 46 "la plena vigencia de los derechos humanos" consagrados
en varias declaraciones y tratados al expresar:
15
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la De-
claracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Dere-
chos H u m a n o s ; el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Fa-
cultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas tas formas de discrimi-
nacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discrimi-
nacin contra la mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.

RELACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIIO [NTF.RM
En el territorio n a c i o n a l t o d a p e r s o n a goza de la p r o t e c c i n estatal y

del r e c o n o c i m i e n t o de los d e r e c h o s i n h e r e n t e s a la p e r s o n a h u m a -
na, del irrestricto r e s p e t o , p r o m o c i n y p r o t e c c i n de los d e r e c h o s
h u m a n o s , y de la p l e n a vigencia de los d e r e c h o s c o n s a g r a d o s en la
Declaracin Universal d e los D e r e c h o s H u m a n o s ; e n l a D e c l a r a c i n
Americana de los D e r e c h o s y D e b e r e s del H o m b r e ; en el Pacto Inter-
nacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y Culturales y en el Pac-
to Internacional de D e r e c h o s Civiles y Polticos de la O r g a n i z a c i n
de las N a c i o n e s U n i d a s y en la C o n v e n c i n A m e r i c a n a de D e r e c h o s
H u m a n o s de la O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s .
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela del

ao 2000, despus de expresar en su artculo 19 que los dere-
chos humanos deben ser respetados y garantizados, de confor-
midad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes que los desa-
rrollen...", dispone en su artculo 23:
Los tratados, pactos y c o n v e n c i o n e s relativos a d e r e c h o s h u m a n o s , sus-
critos y ratificados p o r V e n e z u e l a , t i e n e n j e r a r q u a constitucional y
prevalecen e n e l o r d e n i n t e r n o , e n l a m e d i d a e n q u e c o n t e n g a n nor-
mas sobre su g o c e y ejercicio ms favorable a las establecidas por esta
Constitucin y la ley de la Repblica, y s o n de a p l i c a c i n inmediata y
directa p o r los tribunales y d e m s r g a n o s del P o d e r Pblico.
c) Valor supralegal del derecho internacional

En algunas modernas Constituciones se prescribe que las
normas de derecho internacional tienen un valor superior a las
leyes internas, por lo que las primeras siempre primarn sobre
stas. Ya se seal a ese respecto cmo el artculo 25 de la Cons-
titucin de la Repblica Federal de Alemania les confera a las
reglas del derecho internacional una prioridad respecto de las
leyes internas.
Tambin el artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958
les confiere a los tratados un valor superior a las leyes, al dispo-
ner que:
Los tratados o a c u e r d o s r e g u l a r m e n t e ratificados o a p r o b a d o s , d e s d e
su publicacin, t i e n e n u n a a u t o r i d a d superior a las leyes, bajo reser-
va, para cada tratado o a c u e r d o s , de su aplicacin p o r la otra parte.
En Francia la mayor jerarqua de los tratados internaciona-

les est limitada nicamente a las leyes, ya que respecto a las nor-
mas constitucionales, segn lo dispone el artculo 54 de la

Constitucin, en el caso de que un acuerdo internacional con-

lleve una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin
para ratificarlo o aprobarlo no puede ser hecha sino despus de
una enmienda a sta.
Una solucin similar se encuentra en la Constitucin de Es-
paa, cuyo artculo 95 (1) dispone:
L a c e l e b r a c i n d e u n tratado i n t e r n a c i o n a l q u e c o n t e n g a estipula-
c i o n e s contrarias a la C o n s t i t u c i n e x i g i r la previa revisin consti-
tucional.
En Amrica Latina las Constituciones de Argentina (artcu-

lo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 183); El Salva-
d o r ( a r t c u l o 144) y P a r a g u a y ( a r t c u l o 137) establecen
expresamente la supremaca de los tratados sobre las leyes in-
ternas, sin peijuicio de que, como ya se estudi, algunas de ellas
conceden una jerarqua constitucional a los tratados de derechos
humanos.
c) Valor legal del derecho internacional
El sistema de conferirle al tratado internacional el mismo
valor que a la ley interna es seguido por los Estados Unidos de
Amrica y ciertos pases europeos v latinoamericanos. En algu-
nos casos, tal jerarqua se encuentra establecida en la Constitu-
cin, como es el caso de Mxico (artculo 133).
Sin embargo, la mayora de las veces, ante la ausencia de una
norma constitucional, el rango legal de los tratados ha sido es-
tablecido por la jurisprudencia de los respectivos tribunales na-
cionales, no existiendo al respecto una solucin coincidente.
Algunas jurisprudencias nacionales han atribuido a los tratados
un valor superior a las leyes, otras en cambio, asignan al tratado
un igual valor que la ley, por lo que en caso de conflicto, debe
primar el acto posterior: lex posteriori derogarpriori.
La adopcin de este criterio ha sido explicada en una sen-
tencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se
seal:
Por la Constitucin, el tratado ha sido c o l o c a d o en el m i s m o plano, y
crea la m i s m a obligacin q u e el acto legislativo. A m b o s son calificados
p o r aquel i n s t r u m e n t o c o m o la lev s u p r e m a del pas, y no se da supe-
rior eficacia a u n o respecto del otro, c u a n d o los dos tratan en forma
de dar e f e c t o a ambos, si se p u e d e lograr tal cosa sin hacer violencia al
MMMIAL JURIDICA IHUIII 208

RELACIONES ENTRE I I. lEKH !H() INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
texto de n i n g u n o ; p e r o si s o n incompatibles, el de f e c h a posterior pre-

dominar sobre el otro, s i e m p r e q u e la estipulacin del tratado en el
tema sea susceptible de ejecutarse p o r s sola. Si el pas c o n el cual se
concluy el tratado no est satisfecho c o n la accin del c u e r p o legisla-
tivo, p u e d e presentar sus quejas al J e f e del P o d e r Ejecutivo y tomar las
dems medidas q u e c o n s i d e r e esenciales para la proteccin de sus in-
tereses. Los tribunales no p u e d e n remediar esa situacin. 1 6
Debe, sin embargo, observarse que en el caso de que se apli-

que preferentemente el derecho interno con respecto al dere-
cho internacional, ello no exchive la eventual responsabilidad
internacional del Estado. Un problema es el acatamiento que
las autoridades judiciales o administrativas deben a su propia le-
gislacin y otro es el de la responsabilidad internacional en que
el Estado puede incurrir el dejar de cumplir una obligacin in-
ternacional. Tal responsabilidad, en el mbito internacional, se
configura cualquiera que sea lo que dispongan las correspon-
dientes normas internas.
Seccin TV
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL

Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURIDICO
CHILENO
129. Aspectos generales

Cabe, en primer lugar, destacar -y lamentar- que no exista en
la Constitucin chilena ninguna disposicin general que se re-
fiera a la incorporacin del derecho internacional al orden ju-
rdico chileno y al valor jerrquico que se le atribuye a las normas
y principios del derecho internacional, lo que contrasta con las
modernas Constituciones europeas y latinoamericanas que se
han ocupado de este importante asunto. 17 La nica referencia
contenida en la Constitucin de 1980 y que surgi de una re-
forma constitucional de 1989, es una contenida en el artculo
16
Caso Whitney con Robertson. Cit. por E. Jimnez de Arcchaga. Cmwn de
Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Montevideo. 1959. Pgs. 216-217.
17
Ver en este mismo Captulo V. Secciones II y III.
209 oiuiRiAL JURIDICA nr c m u

5 inciso 2o, en la que se contempla el deber de los rganos de

los Estados de respetar y promover los derechos humanos, ga-
rantizados por la Constitucin, "as como por los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
A falta de una norma constitucional, han sido la jurispruden-
cia de los tribunales y la doctrina de los autores las que se han
encargado de precisar y sistematizar las relaciones entre el de-
recho internacional y el derecho chileno, no obstante que, como
lo advierte Santiago Benadava en una publicacin de 1992, no
se "puede afirmar que nuestros tribunales hayan elaborado una
jurisprudencia constante sobre todos estos problemas. En^fec-
to, los pronunciamientos judiciales son escasos y, a veces, ambi-
guos o contradictorios. Por otra parte, las situaciones planteadas
han sido resueltas sin grandes recursos doctrinales ni demasia-
da claridad conceptual". 18 An as, cabe sealar que con poste-
rioridad a esa publicacin han surgido importantes fallos de
nuestros tribunales y un valioso aporte de la doctrina, especial-
mente en lo que respecta a la vigencia en Chile del derecho in-
ternacional de los derechos humanos. 19
1S
S. Benadava. "Las relaciones entre derecho internacional y derecho inter-
no ante los tribunales chilenos". En Nuevos enfoques del derecho internacional San-
tiago. 1992. Pgs. 9 y 10.
19
Adems del citado artculo de Benadava y de otro escrito por l treinta aos
antes y con el mismo ttulo, que inicia en Chile el estudio de esta materia, publica-
do en la Revista de Derecho, Jurisprudencias y Ciencias Sociales (Tomo IJX, ene-
ro-abril 1962), cabe tambin recordar las publicaciones de Adolfo Veloso, "Algunos
problemas acerca de las relaciones del derecho internacional con el derecho chile-
no". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. Nm. 165. 1977; Jean-
nette Irigoyen y Andrea Muoz, "El derecho internacional en la Constitucin
Chilena de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Vol.
VI. 1982; Crislogo Bustos, "La recepcin del derecho internacional en el derecho
constitucional chileno", en Revista Chilena de Derecho. Nm. 523. 1984; John A
Detzer, Tribunales chilenos y derecho internacional de los derechos humanos, Santiago. 1988.
Con posterioridad a 1992 cabe citar la valiosa contribucin que en lo que concier-
ne a la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos han efec-
tuado Cecilia Medina, "El derecho internacional de los derechos humanos y el
ordenamiento jurdico chileno", en Constitucin, tratados y derechos humanos. Corpo-
racin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Santiago. 1994; Humberto Noguei-
ra, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23. Nm. 2 y 3.1996; Lautaro Ros, en "Jerarqua norma-
Uva de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Gaceta Jurdica
Nm. 215. 1998. De fundamental importancia en esta materia, por los importantes
documentos y antecedentes que incluye, es la tercera edicin del libro de Hugo
Llanos. Teora y prctica del derecho internacional Tomo I. Santiago. 2005.

REI ACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO
El problema de la incorporacin del derecho internacional

al ordenamiento jurdico chileno no ha ofrecido en la prctica
mayores dificultades. Ya se estudi en el captulo anterior que,
por lo general, los tratados internacionales pasan a tener vigen-
cia interna una vez que han sido promulgados y publicados en
el Diario Oficial.
Respecto a las fuentes no convencionales -la costumbre y los
principios generales de derecho-, la jurisprudencia y la doctri-
na prevaleciente han considerado, en general, que stas se in-
corporan automticamente al derecho chileno y forman parte
de l.
En cuanto a las resoluciones de las organizaciones interna-
cionales, las que sern objeto de estudio en sucesivos captulos
posteriores, stas, por lo general, requieren de un acto especial
de transformacin, sin peijuicio de destacar anticipadamente
que, en general, ha sido voluntad del Estado de Chile dar cum-
plimiento a las resoluciones y a las sentencias de los rganos in-
ternacionales de los que Chile es parte.
130. a incorporacin y jerarqua del derecho internacional no

convencional
Existe una larga tradicin jurdica en Chile, desde los comienzos
de la Repblica, en cuanto reconocer que el derecho internacio-
nal general, tal como ste se encuentra contenido en la costum-
bre internacional y en los principios generales de derecho,-0 forma
parte integrante del ordenamiento jurdico de Chile.
Ya en 1833, el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile ex-
presaba en una nota dirigida al Encargado de Negocios de Fran-
cia que "el derecho comn de las naciones es una ley de la
Repblica en todo aquello en que sus leves particulares o sus
convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan deroga-
do". Ese mismo ao el Presidente de la Repblica y su Ministro
de Relaciones Exteriores expresaban al Congreso Nacional que:
"El derecho comn de gentes es en realidad una parte integrante
de la legislacin del Estado".21
La costumbre y los principios generales de derecho como fuentes del de-

recho internacional han sido estudiados en las Secciones II y III del Captulo III.
Cit. por S. Benadava. Op. cit. Pgs. 1K v 19.
211 11
A falta de un texto constitucional o legal de carcter gene-

ral sobre la materia, ha sido en especial la jurisprudencia de los
tribunales la que ha venido reconociendo que el derecho inter-
nacional no convencional se incorpora automtica y globalmente
al derecho chileno y que incluso puede llegar a prevalecer so-
bre la legislacin interna.
Posiblemente el caso ms emblemtico al respecto y que ha
tenido una considerable influencia posterior ha sido el de Lau-
ritzen con Fisco (1955), ms conocido como el de "los barcos da-
neses". En este caso se discuti la legalidad de la requisicin
hecha por Chile durante la Segunda Guerra Mundial de cinco
naves de propiedad de la empresa danesa de navegacin Laurit-
zen y como debera determinarse la correspondiente indemni-
zacin por tal requisicin.
Los demandantes, que cobraban al Fisco chileno una eleva-
da indemnizacin por esas requisiciones, sustentaron su deman-
da en el derecho internacional consuetudinario, que estableca
la obligacin de indemnizar conforme a ese ordenamiento cuan-
do se ejerca el derecho de angaria, como haba ocurrido con
esos barcos; el Fisco, por el contrario, invoc dos leyes chilenas
promulgadas en 1939 y 1942 argumentando que la materia de-
batida deba regirse nicamente por el derecho interno de Chile
y no por el derecho internacional, dada la "carencia de capaci-
dad" de los individuos para invocar el derecho internacional, el
cual slo rige las relaciones entre los Estados y "slo ellos son
verdaderos sujetos en el derecho internacional".
La Corte Suprema, en una extensa y documentada senten-
cia de 1 de diciembre de 1955, sostuvo, en lo que atae al asun-
to materia de este estudio, entre otras consideraciones, que los
demandantes pueden basar su d e m a n d a "de acuerdo con los
principios de derecho internacional y no segn las disposicio-
nes de nuestro derecho nacional"; y que "an en el supuesto de
que pudieran tener aplicacin las leyes internas, los principios
de derecho internacional tienen prevalencia en estos casos"."
La sentencia de la Corte Suprema se encuentra publicada en la "Revista

de Derecho y Jurisprudencia*'. T o m o LVII. 1955, segunda parte, seccin primera.
Vase tambin J. A. Detzner. Op. cit. Pgs. 25-30 y 108-109; y S. Benadava. Op. cit.
Pgs. 13-15 y 29-31.
nuiimf JURIDICA dlohili 212

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
La incorporacin automtica del derecho internacional no

convencional al ordenamiento jurdico de Chile ha sido tambin
aceptado por los tribunales en numerosas otras ocasiones, espe-
cialmente en asuntos referentes a extradicin, tanto activa como
pasiva; cumplimiento de exhortos y cartas rogatorias; inmunidad
de jurisdiccin del Estado extranjero; e inviolabilidad e inmu-
nidad de agentes diplomticos extranjeros, en los casos anterio-
res a la entrada en vigor de la Convencin de Viena de 1961
sobre Relaciones Diplomticas o en los que uno de los Estados
no hubiese sido parte de la mencionada Convencin. En una
resolucin de la Corte Suprema de 3 de septiembre de 1969,
por ejemplo, dicha Corte dej sin efecto una sentencia pronun-
ciada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago en la que se
condenaba al Gobierno de China Nacionalista (que era recono-
cido por Chile en aquel entonces) aduciendo que:
L a c i r c u n s t a n c i a d e q u e l a R e p b l i c a d e C h i n a n o haya a n ratifica-
d o l a C o n v e n c i n d e V i e n a , n o i m p i d e aplicar e n n u e s t r o pas s u ar-
tculo 31, p o r q u e s e trata d e u n p r i n c i p i o d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
c o m n y consuetudinario...23
Un caso ilustrativo de la voluntad de la Corte Suprema de

hacer prevalecer en Chile el derecho internacional tuvo lugar
en 1975 cuando el Gobierno haba interrumpido sus relaciones
diplomticas con Cuba, lo que no obst para que el mximo tri-
bunal chileno hiciera prevalecer el derecho internacional res-
pecto a una situacin que afectaba a aquel Estado. En 1972 el
seor Abraham Senerman vendi al Gobierno de la Repblica
de Cuba, representado por su Embajador, Mario Garca Inchus-
tegui, un inmueble ubicado en la comuna de las Condes, desti-
nado a servir de residencia del embajador. Posteriormente, el
seor Senerman solicit la nulidad del contrato de compraven-
ta aduciendo lesin enorme en el precio que se haba conveni-
do y pagado. El Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago, despus de un juicio seguido en rebelda del deman-
dado, Mario Garca Inchustegui, accedi a lo solicitado por el
demandante y por sentencia del 16 de enero de 1975 declar la
23
Prrafo considerativo cuarto. La sentencia se encuentra publicada en el
Anuario Chileno de Relaciones Internacionales. Nm. 1. 1969. Pgs. 197-198.
213 muoiAL U R 1 D I C A n i cun-

nulidad de la compraventa, la cancelacin de la inscripcin de

la propiedad a nombre de la Repblica de Cuba y la restitucin
del inmueble a su antiguo propietario. En tales circunstancias,
el Presidente del Consejo de Defensa del Estado se dirigi a la
Corte Suprema para que sta, "en uso de sus atribuciones cons-
titucionales y legales" dejara sin efecto la sentencia del juez del
Quinto Juzgado Civil, el cual careca de jurisdiccin y compe-
tencia de acuerdo a los principios del derecho internacional para
conocer de la demanda aducida en contra de un Estado inde-
pendiente. La Corte Suprema, procediendo de oficio e invocan-
do los principios de derecho internacional que de terminan ."que
un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdic-
cional de los tribunales de otro", no slo dej sin efecto la sen-
tencia dictada por el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago y orden que se restableciera la vigencia de la inscrip-
cin de dominio a nombre de la Repblica de Cuba, sino tam-
bin, en razn de las "inexcusables deficiencias del juez titular
del Quinto Juzgado", le impuso una sancin de dos meses de
suspensin de sus funciones. 24
Las sentencias a las que se ha hecho referencia confirman
que, salvo casos aislados, la posicin de nuestros tribunales ha
sido considerar que el derecho internacional general, expresa-
do en la costumbre internacional y en los principios de dere-
cho internacional, forman parte integrante del derecho chileno
y que, por lo general, prevalece sobre las leyes nacionales en caso
de conflicto entre uno y otro ordenamiento.
Sin embargo, en la medida que muchas normas y principios
que se contenan en el derecho internacional consuetudinario
se han transformado en normas convencionales, como ha suce-
dido con la multiplicacin de los tratados de extradicin o con
las normas que regulan las inmunidades diplomticas, los tribu-
nales han procedido a aplicar preferentemente los correspon-
dientes tratados, con lo cual, en la prctica, la incorporacin del
derecho internacional no convencional ha perdido en la actua-
lidad parte de la importancia que anteriormente tuvo.
Los antecedentes del caso y la resolucin de la Corte Suprema se encuen-

tran en H. Llanos. Teora y prctica del derecho internacional pblico. Tomo II. Santia-
go. 1980. Pgs. 385-388.
i nnoRi \i l U R i n i C A ni oiiii 2 1 4
RELACIONES ENTRE El, D E R E C H O INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
131. La incorporacin de los tratados internacionales

Como se ha expresado con anterioridad, comnmente se ha con-
siderado que los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico
chileno con los mismos caracteres que las leyes, una vez que han
sido promulgados por decreto supremo y publicados en el Diario
Oficial. Tal criterio se funda en la asimilacin que se ha hecho del
tratado a la ley, cuya promulgacin y publicacin se encuentran re-
gidas por los artculos 6o y 7o del Cdigo Civil. Ese criterio ha sido
sostenido invariablemente por los tribunales. As, la Corte Supre-
ma en una sentencia pronunciada en 1921 sostuvo:
que los tratados internacionales, si b i e n s o n c o n c l u i d o s y firmados por
el Presidente de la Repblica, en ejercicio de sus atribuciones especia-
les, revisten, sin e m b a r g o , los caracteres jurdicos de verdaderas leyes,
porque para q u e t e n g a n fuerza obligatoria d e b e n ser sometidos a la
aprobacin del C o n g r e s o y promulgados en la misma forma q u e la ley.25
La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha dispues-
to que un tratado internacional, aunque haya sido ratificado y
depositado su instrumento de ratificacin, no produce efectos
jurdicos en Chile si no ha sido promulgado y publicado en el
Diario Oficial. Cuando el 6 de agosto de 1976 fueran expulsa-
dos del pas mediante un mero acto administrativo los aboga-
dos defensores de derechos humanos Jaime Castillo Velasco y
Eugenio Velasco Letelier, se present a favor de ellos un recur-
so de amparo en el que se sostena que tal accin era contraria
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que ha-
ba sido ratificado por Chile y que incluso haba depositado el
correspondiente instrumento de ratificacin en la Secretara
General de Naciones Unidas. 26 La Corte Suprema, sin embargo,
en sentencia de 25 de agosto de 1976, resolvi que el Pacto no
se encontraba vigente en Chile al no haber sido promulgado
como ley de la Repblica y, por lo tanto, no poda derogar el
decreto ley de 1973 que sirvi de fundamento para expulsar a
Castillo Velasco y Velasco Letelier.27 Fallos posteriores de la Cor-
25
Sucesin Juan Gardaix con Fisco. Gaceta de los Tribunales. 1921. Primer
trimestre. Pg. 28. Cit. Por S. Benadava. Op. cit. Pg. 36.
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos. Docto. OEA/SER.L.VIII.66. Doc.17. 1985. Pg. 147.
-7 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXVI. Segunda parte. Pgs. 311
y siguientes.
215 EDITORIAL JURIDICA D I CH1LI

te Suprema dispusieron que, a u n q u e ya haba sido promulgado

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero an
no se publicaba en el Diario Oficial, ste no poda tener aplica-
cin en Chile. 28
Tal criterio de los tribunales respecto de tratados interna-
cionales que se encuentran internacionalmente en vigor, pero
que no han sido publicados en el Diario Oficial, ofrece serios
inconvenientes y p u e d e llegar a socavar u n o de los principios
permanentes de la poltica exterior de Chile, cual es el fiel cum-
plimiento de las obligaciones emanadas de los tratados inter-
nacionales.
132. La jerarqua de los tratados internacionales

El criterio preponderante, tal como ha sido expresado por la ju-
risprudencia y la doctrina, es que en Chile los tratados interna-
cionales prevalecen sobre las leyes, tanto si aqullos han sido
concluidos antes o despus de la promulgacin de una ley. La
excepcin seran los acuerdos en forma simplificada, en los que
no ha mediado una aprobacin legislativa.29
Con respecto a las leyes ordinarias, aun aceptando que el tra-
tado en Chile tuviese el mismo valor que la ley, resulta evidente
que si el tratado es posterior a la ley, aqul debe prevalecer so-
bre la ley en virtud de la aplicacin del principio lexposteriori de-
rogatpriori. Ese ha sido el criterio constante de la jurisprudencia,
tanto de aquella que ha aceptado que los tratados tienen el mis-
mo valor que las leyes, como la que ha afirmado que los trata-
dos tienen una superioridad jerrquica respecto de las leyes.
Aun respecto de los conflictos suscitados entre un tratado
y una ley posterior, despus de la reforma constitucional de
2005, cualquier duda que pudiese haber existido con respecto
a la primaca de u n o u otro, sta q u e d disipada con el aadi-
Sentencias de la Corte Suprema de 22 de octubre de 1984 y de 11 de no-

viembre de 1986 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Cit. por S. Benadava.
Op. cit. Pgs. 39 y 40.
at
* S. Be nadara da dos ejemplos de acuerdos simplificados - u n o de 1894 y otro
de 1901-, los que en concepto de la Corte Suprema, al no haber sido aprobados
por el Congreso Nacional, no pueden prevalecer sobre las disposiciones legales.
Op. cit. Pgs. 43 y 54.
miinniAi JURIDICA DFCHILE 216

do de un nuevo prrafo al artculo 54 de la Constitucin, se-

gn el cual las disposiciones de un tratado "slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del
derecho internacional". Si el tratado pudiese ser derogado o
modificado por una ley posterior, ello sera contrario a las nor-
mas generales del derecho internacional, las que, de acuerdo
al artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el De-
recho de los Tratados, establecen que no es posible a un Esta-
do invocar las disposiciones de su derecho interno como justi-
ficacin del incumplimiento de un tratado.
La primaca del tratado sobre la ley, que qued consagrada
con la reforma constitucional de 2005, es hoy da comnmente
aceptada por la doctrina. 30
Con anterioridad a la citada reforma constitucional, el cri-
terio prevaleciente de la jurisprudencia, aunque no unnime,
era que prevaleca el tratado respecto a la ley, aunque sta haya
sido posterior. As, en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1988, recado en el caso de Ca. Molinera San Cris-
tbal con Servicio de Impuestos Internos, en el que se debata
la vigencia de un impuesto establecido con posterioridad a la
adopcin del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
(GATT), la Corte sostuvo, entre otras consideraciones:
...que el A c u e r d o General s o b r e A r a n c e l e s A d u a n e r o s y C o m e r c i o , en
virtud de lo d i s p u e s t o en el artculo 27 de la C o n v e n c i n de V i e n a
sobre el D e r e c h o de los Tratados, tambin vigente en este pas, se apli-
ca c o n p r e f e r e n c i a al d e r e c h o i n t e r n o . Por otra parte, s i e n d o un tra-
tado u n acto bilateral, e s i n a c e p t a b l e q u e p u e d a ser m o d i f i c a d o por
una ley interna dictada en u n o de los pases contratantes.. .S1
Resulta tambin importante destacar en esta materia la acti-

tud asumida por la Corte Suprema cuando ha reaccionado opor-
311
Ver A. M. Garca Barzelatto, "Tratados Internacionales segn la Reforma
Constitucional de 2005". Revista de Derecho Pblico. Vol. 68. Pgs. 82-83. Santia-
go. 2006. Con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, ese era tambin
el criterio preponderante de la doctrina. As, Ernesto Barros Jarpa seala que:
"una ley no puede derogar un tratado vigente, pero un tratado puede derogar
una ley". Manual de Derecho Internacional Pblico. Santiago. 1964. Pg. 17.
31
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV. Segunda parte, sec-
cin segunda. Pg. 12.
217 KPiTORIAI JURIDICA D E C H I U

tuna y eficazmente frente a resoluciones adoptadas por jueces

que al desconocer el derecho internacional hubiesen podido
comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Ya se
estudi con anterioridad el caso relativo a la sentencia dictada
por un juez respecto a la nulidad de la compraventa del inmue-
ble de la Embajada de Cuba. Otro ejemplo ilustrativo al respec-
to tuvo lugar en 1969 cuando el gobierno del Presidente Ovando
de Bolivia nacionaliz en su pas el petrleo y un agente oficio-
so de la Gulf Oil Co., una de las empresas afectadas, solicit del
Segundo Juzgado de Letras de Mayor Cuanta de Antofagasta
las medidas precautorias de retencin y prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de ciertas maquinarias enviadas a Bo-
livia a travs del territorio chileno. El Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile, mediante oficio de 4 de diciembre de 1969,
puso en conocimiento de la Corte Suprema esos hechos, solici-
tndole que adoptase las medidas necesarias para que se aplica-
ran los tratados vigentes entre Chile y Bolivia, en particular el
Tratado de Paz, Amistad y Comercio de 1904, la Convencin de
Trnsito de 1937 y la Declaracin de Arica de 1953, interpreta-
tiva de los tratados anteriores, suscrita por los Ministros de Re-
laciones Exteriores de ambos pases. La Corte Suprema se reuni
de inmediato y por la unanimidad de sus jueces, despus de de-
clarar la plena vigencia de los instrumentos mencionados, dis-
puso que "Los tribunales chilenos carecen de jurisdiccin y
competencia para decretar medidas precautorias de retencin
y de prohibicin de celebrar actos y contratos, o de otra ndole,
respecto a las mercaderas, maquinarias y cualquiera otra clase
de carga enviadas a Bolivia, desde el exterior, desde el territo-
rio chileno", por lo que orden dejar sin efecto las medidas pre-
cautorias solicitadas.32
133. Conflicto entre la Constitucin y los tratados

La Constitucin de 1980 cre como nuevo rgano un Tribunal
Constitucional, confirindole, entre otras atribuciones, tal como
qued establecido en la Reforma Constitucional de 2005, la de
32
Los antecedentes de este caso, incluyendo la resolucin de la Corte Su-
prema, se encuentran en el Anuario Chileno de Relaciones Internacionales, Nm.
1 correspondiente a 1969.
MIIORIAI I U R I D I C A pm r r 218
REI . A C I O N E S ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO
"Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que inter-

preten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgni-
cas constitucionales y de las normas de un tratado, que versen
sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulga-
cin" y la de "Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la apro-
bacin del Congreso" (artculos 93, nms. 1 y 3 de la Constitu-
cin). Las citadas disposiciones dejaron establecido en el
ordenamiento constitucional chileno la subordinacin de los tra-
tados a la Constitucin.
El control de la constitucionalidad de los tratados por el Tri-
bunal Constitucional tiene fundamentalmente un carcter pre-
ventivo. Como lo seala Ana Mara Garca Barzelatto, dicho
control "es una manera no slo de dejar a salvo el principio de
la supremaca constitucional, sino tambin de evitar que una vez
celebrado el tratado pueda ste ser impugnado por falta de in-
constitucionalidad. 33
Sin embargo, tal superioridad no lo es respecto de todos los
tratados, toda vez que la Constitucin de 1980, despus de su
reforma de 1989, confiri a los tratados sobre derechos huma-
nos un valor igual al de la Constitucin.
134. La situacin de los tratados sobre derechos humanos

La Constitucin de 1980 fue modificada por la Ley 18.825, de 7
de agosto de 1989, mediante una negociacin entre represen-
tantes del Gobierno del General Pinochet y de la Concertacin
de Partidos por la Democracia. Como resultado de esa negocia-
cin, se dispuso en su artculo 5o inciso 2o:
El ejercicio de la soberana r e c o n o c e c o m o limitacin el respeto a los
d e r e c h o s esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a . Es d e b e r
de los rganos del Estados respetar y p r o m o v e r tales d e r e c h o s , garan-
tizados p o r esta Constitucin, as c o m o p o r los tratados internacio-
nales ratificados p o r Chile y q u e se e n c u e n t r e n vigentes.
Aunque no existe unanimidad en la jurisprudencia y la doc-

trina sobre el alcance de esa disposicin, el criterio preponde-
M
A. M. Garca Barzelatto. Ob. cit. Pgs. 81-82.
219 [. n 11 n [: i A i. JURIDICA DLCHILI

rante hoy da es que el artculo 5o inciso 2o de la Constitucin

confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos
que han sido ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
un valor igual al de la Constitucin.
Si bien el Tribunal Constitucional, bajo su antigua integra-
cin y antes de la reforma constitucional de 2005, ha sostenido
que "no estaba en la mente del constituyente que los tratados
(de derechos humanos) no quedaran sujetos a la supremaca de
la Constitucin"34 y que ese criterio ha sido tambin comparti-
do por una parte de la doctrina,35 lo cierto es que en la actuali-
dad el criterio mayoritario es concederles a los tratados de
derechos humanos rango constitucional y una jerarqua mayor
que a los dems tratados internacionales.36 Aun antes de la re-
forma constitucional de 1989, en virtud de la primera parte del
inciso segundo del artculo 5o, la limitacin a la soberana en
razn al "respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana", significaba para algunos autores que ni si-
quiera la Constitucin poda eliminar o coartar los derechos
humanos fundamentales.37
M
Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002 relativa a la cons-
titucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Dicho fallo de la mayo-
ra del tribunal fue objeto de arduas criticas por parte de u n o de sus miembros, el
Ministro Libedinsky, quien en su voto de minora sostuvo que "la interpretacin del
voto mayoritario del Tribunal Constitucional hace caso omiso del sentido que tuvo
la reforma constitucional de 1989, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso
2 o y la Reforma Constitucional de 1989 cuyo objeto y fin fue incorporar con rango
constitucional los derechos asegurados por los tratados internacionales, producin-
dose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa".
Ver, por ejemplo, R. Bertelson, "Rango jurdico de los tratados internacio-
nales en el derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nms. 2 y
3. Tomo 1.
36
As lo sealan, entre otros autores, F. Cumplido, "Historia de una negocia-
cin para la proteccin y garanta de los derechos humanos", en Nuevas dimensiones
de la proteccin del individuo. Santiago 1991. Pgs. 191-197. R. Daz A., "La reforma al
artculo 5o de la Constitucin", en Nuevas dimensiones de la proteccin del individuo.
Santiago 1991. Pgs. 199-208. C. Medina, "El derecho internacional de los derechos
humanos". Ob. c i t pgs. 39 y siguientes. H. Nogueira, "Los tratados internaciona-
les en el ordenamiento jurdico chileno", en Nuevas dimensiones de la proteccin dd
individuo. Vol. 23. 1996. Pgs. 351 y siguientes. H. Llanos, "Teora y practica del de-
recho internacional pblico". Tomo I, Santiago 2005. Pgs. 191 y siguientes.
" E. Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales. T o m o I. Santiago 1986.
Pgs. 21-22.
RELACIONES ENTRE El, DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
Tambin la jurisprudencia de los tribunales chilenos ha otor-

gado a los tratados de derechos humanos un valor igual a la
Constitucin y superior, por ende, a los tratados ordinarios. En
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de
enero de 2004, confirmada por unanimidad por la 2 a Sala de la
Corte Suprema el 17 de noviembre de 2004, se seala, entre
otras consideraciones, que:
El artculo 5 o les otorga, as, r a n g o constitucional a los tratados q u e
garantizan el r e s p e t o a los d e r e c h o s h u m a n o s , c o n c e d i n d o l e s u n a
jerarqua mayor q u e a los d e m s tratados internacionales, en c u a n t o
regulan los d e r e c h o s e s e n c i a l e s q u e e m a n a n d e l a naturaleza huma-
na. (Prrafo 45.)
... S i los tratados d e d e r e c h o s h u m a n o s f u e r o n i n c l u i d o s e n l a m o -

d i f i c a c i n c o n s t i t u c i o n a l citada, s e i n f i e r e q u e e s t o s l t i m o s n e c e -
sariamente h a n de tener una mayor jerarqua en el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o n a c i o n a l q u e e l r e s t o d e los tratados i n t e r n a c i o n a l e s . (P-
rrafo 47.)
De a c u e r d o al artculo 5 o inciso 2 o de la Constitucin, los d e r e c h o s

h u m a n o s a s e g u r a d o s en el tratado se i n c o r p o r a n al o r d e n a m i e n t o ju-
rdico interno, f o r m a n d o parte de la C o n s t i t u c i n material y adqui-
riendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no p u d i e n d o
n i n g n r g a n o d e l Estado d e s c o n o c e r l o y d e b i e n d o t o d o s ellos res-
petarlos y promoverlos, c o m o as m i s m o p r o t e g e r l o s a travs del con-
j u n t o de garantas c o n s t i t u c i o n a l e s d e s t i n a d a s a asegurar el p l e n o
respeto de los d e r e c h o s . . . (Prrafo 48.) 3 8
La jerarqua constitucional de los tratados de derechos huma-

nos surge asimismo de la historia del establecimiento de la segun-
da parte del inciso 2o del artculo 5 o . Entre los representantes de la
Concertacin de Partidos por la Democracia que participaron en
la negociacin para incorporar esa disposicin a la Constitucin,
se encontraba el profesor Francisco Cumplido, quien ha manifes-
tado que la incorporacin de esa disposicin obedeci a que con
ella "se lograba que los derechos garantizados por la Constitucin
y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma jerarqua
98
Dicho fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue redactado por su
abogado integrante y profesor de Derecho Internacional, Hugo Llanos. La sen-
tencia se reproduce en H. Llanos. Ob. cit. Pgs. 209-223.
221 EDITORIAL JURIDICA DI CH1LI

en el ordenamiento jurdico. En ese sentido incorporamos los de-

rechos asegurados por los tratados a la Constitucin".39
Para que un tratado internacional tenga jerarqua constitu-
cional debera, de acuerdo a la citada disposicin constitucio-
nal, referirse a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana; haber sido ratificado el tratado por Chile y
encontrarse ste vigente.
En cuanto al primer requisito, esto es, que se trate de trata-
dos cuyo objeto sea la proteccin o promocin de los derechos
que emanan de la naturaleza humana, podra surgir ms de una
interpretacin al respecto. Hubiese sido conveniente por.ello
haber incorporado al texto constitucional un esbozo de defini-
cin de lo que son esos tratados o, al menos, haberse hecho una
referencia, como la que se contiene en la Constitucin de la Ar-
gentina y de otros Estados40 a los tratados a los que se les con-
fiere ese rango constitucional.
En nuestro concepto, la Constitucin al referirse genrica-
mente a los tratados cuyo objeto es procurar el respeto a los de-
rechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, est
incluyendo a todos los tratados que contengan disposiciones que
se refieran a alguno de esos derechos. Esta interpretacin am-
plia est en consonancia tanto con la historia del establecimiento
de esta disposicin en la Constitucin, en la que se pretendi,
sin hacer distinciones especficas, reforzar los derechos huma-
nos en el orden constitucional chileno, como con la tendencia
en el plano internacional de considerar "que todos los derechos
humanos son universales e indivisibles, estn relacionados en-
tre s, son interdependientes y se refuerzan mutuamente y que
deben tratarse de manera justa y equitativa y en pie de igualdad
y con la misma atencin", tal como lo reafirmaron los Jefes de
Estado y Gobierno en la Cumbre Mundial de 2005.41 Sostener
que slo un determinado tipo de tratados sobre derechos hu-
Actas de la Comisin de la Nueva Constitucin. Sesin 203. Ver tambin

F. Cumplido. "Historia de una Negociacin para la Proteccin y Garanta de los
Derechos Humanos, en Nuevas Dimensiones de la Proteccin del Individuo. Santiago
1991. Pgs. 191-197.
Ver en este Captulo, la Seccin 111. N" 128.
" Resolucin 60/1 de 16 de septiembre de 2005. Documento final de la Cum-
bre Mundial 2005. Prrafo 121.
mi m i JURIDICA DECHILE 222

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO
manos, y no otros, estaran comprendidos en esa proteccin adi-

cional que confiere a esos tratados la Constitucin chilena sera
apartarse de las motivaciones que se tuvieron en cuenta para in-
corporar esa disposicin y de la interpretacin amplia que pre-
valece hoy da en cuanto a lo que son los derechos humanos.
Los tratados, pues, que en Chile tienen rango constitucional
son todos aquellos que contienen disposiciones relativas a los de-
rechos humanos, cualquiera que sta sea. Estos tratados compren-
den, a modo de ejemplo, no slo los instrumentos convencionales
de carcter general, como los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales v Cultura-
les de 1966 o la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos de 1969, sino tambin los convenios laborales, adoptados en
las Conferencias de la OIT, las convenciones relativas a refugia-
dos y al asilo, los convenios del derecho internacional humanita-
rio aplicables en caso de conflictos armados, los tratados que
procuran prevenir o eliminar la discriminacin racial, religiosa o
de gnero, los que establecen una proteccin especial respecto a
determinadas personas o grupos, los que castigan determinados
crmenes contra la humanidad, etc.
En cambio careceran de rango constitucional los instrumen-
tos que no son tratados, por ejemplo las resoluciones adopta-
das por la Asamblea General de las Naciones Unidas como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. El asunto, sin
embargo, carece de importancia prctica toda vez que, por lo
general, el contenido de esas resoluciones se ha ido incorporan-
do despus a tratados internacionales.
El tratado requiere, adems, para que tenga rango constitu-
cional, que haya sido ratificado por Chile y que se encuentre en
vigencia. Respecto de este ltimo requisito, creemos que la vigen-
cia comprende tanto la internacional, la que se produce cuando
el tratado ha entrado en vigor al haberse completado el nmero
de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin requeri-
dos, como la interna chilena, la que se cumple con la promulga-
cin del tratado y su publicacin en el Diario Oficial.
223 N i! I Q R . J A L JURIDICA OECHMt

CAPTULO S E X T O
EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O
INTERNACIONAL
Seccin I
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
135. Los sujetos de derecho internacional

Sujetos de derecho internacional son las entidades o personas
que pueden ejercer derechos o a quienes se les pueden impo-
ner obligaciones establecidas por el derecho internacional y que
tienen capacidad para entablar relaciones con otros sujetos de
ese ordenamiento.
El atributo de sujeto de derecho internacional implica, pues:
1) que el sujeto tiene capacidad para ejercer derechos propios del
derecho internacional, como celebrar un tratado o efectuar una
reclamacin ante un rgano jurisdiccional internacional, o 2) que
al sujeto se le puedan imponer deberes u obligaciones cuya in-
fraccin le acarrea una responsabilidad establecida por el dere-
cho internacional, o 3) que el sujeto tiene capacidad para adoptar
acciones o entablar relaciones respecto a otros sujetos de dere-
cho internacional, como podra ser el acreditar a un representante
oficial ante un Estado.
Para el derecho internacional clsico, que prevaleci hasta
la adopcin de la ( .arta de las Naciones Unidas, los nicos suje-
tos de derecho internacional eran los Estados, 1 aunque tambin
Asi lo sostenan la mayora de los textos de derecho internacional de esa
poca (vase, por ejemplo, las primeras ediciones del Tratada dr Derecho /nternnno-
nal Pblico de L. Oppenheim). Tambin as lo reconoci el ao 1927 la Antigua
Corte Permanente de Justicia Internacional en el ya citado caso del Lotus.
225 iniTORiAt JURIDICA HK HIU

excepcionalmente se admiti esa condicin a la Santa Sede, la

que entre los aos 1870 y 1929 careci de territorio y, por lo tan-
to, en esa poca no poda ser considerada un Estado.
Con posterioridad al establecimiento de las Naciones Uni-
das se reconoci la condicin de sujeto de derecho internacio-
nal a las organizaciones internacionales. As lo ha confirmado
la Corte Internacional de Justicia en algunas de sus opiniones
consultivas a las que se har referencia al estudiar las organiza-
ciones internacionales. 2
Por otra parte, los conflictos internos que se suscitaron en
algunos Estados; las luchas de pueblos sometidos a una domi-
nacin colonial para alcanzar su independencia; las controver-
sias que se han producido entre la poblacin de un territorio
que aspira a constituirse en Estado y los Estados vecinos que re-
claman para s ese territorio, ha llevado, en esas situaciones, al
reconocimiento de ciertas subjetividades internacionales, como
ha ocurrido, por ejemplo, con el reconocimiento de beligeran-
tes e insurrectos y de los movimientos de liberacin nacional.
Contrariamente a los Estados, cuya existencia y subjetividad in-
ternacional es independiente a su reconocimiento, la condicin
de sujeto internacional en todos estos casos requiere de un re-
conocimiento internacional.
Por ltimo, como resultado del desarrollo que ha adquirido
el Derecho Internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional penal, actualmente el individuo posee derechos y
es suceptble de adquirir responsabilidades emanadas directamen-
te del derecho internacional que hacen que su condicin de su-
jeto de derecho internacional resulte hoy da incuestionable.
En todo caso, el tema de la subjetividad internacional en la
actualidad est regido por criterios ms pragmticos que teri-
cos, en el sentido que para determinar si una entidad o perso-
na posee la condicin de sujeto de derecho internacional deber
examinarse si, en los hechos, stos poseen los atributos de tales,
es decir, si pueden ejercer derechos o asumir obligaciones ema-
nadas del derecho internacional, as como si poseen cierta ca-
pacidad para entablar relaciones en el plano internacional.
" Ver, por ejemplo, ICJ Reports. 1949. Pgs. 174 y 186, y ICJ Reports. 19S0.
Pg. 89.
F.DITOBIAL JURIDICA DECHILI 226

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al
Tambin resulta evidente que no todos los sujetos de dere-

cho internacional poseen iguales caractersticas en lo que se re-
fiere a la naturaleza y extensin de sus derechos y deberes. Como
lo dijera la Corte Internacional de Justicia:
Los sujetos d e d e r e c h o e n c u a l q u i e r s i s t e m a j u r d i c o n o s o n i d n t i -
cos en c u a n t o a su n a t u r a l e z a o a la e x t e n s i n de sus d e r e c h o s . :
Seccin II
CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO COMO SUJETO DE

DERECHO INTERNACIONAL
136. Concepto y elementos del Estado

Aunque el Estado no sea en la actualidad el nico sujeto de de-
recho internacional, contina siendo el ms importante.
Desde el punto de vista del derecho internacional puede de-
finirse al Estado como una entidad dotada de poblacin, terri-
torio y gobierno que goza de independencia.
La Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y
Deberes de los Estados dispone en su artculo 1 que:
E l Estado c o m o p e r s o n a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e b e r e u n i r los
siguientes requisitos:
I. P o b l a c i n p e r m a n e n t e .
II. Territorio d e t e r m i n a d o .
III. G o b i e r n o .
IV. C a p a c i d a d para e n t r a r e n r e l a c i n c o n los d e m s Estados.
Existe un amplio consenso entre todos los autores de dere-

cho internacional en que los tres primeros elementos mencio-
nados -poblacin, territorio y gobierno- constituyen elementos
esenciales para caracterizar a un Estado. Sin embargo, a la vez,
esos elementos no seran suficientes para conceptualizar a un
Estado. La Convencin de Montevideo de 1933 aadi como
cuarto elemento el de la capacidad para entrar en relaciones con
los dems Estados, lo que implicara que un Estado podra ser
1
Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin de Daos Sufridos al Ser-
vicio de las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1949. Pg. 178.
227 L D I T O R J A l URIDCA D E (. H I L L
tal, aun si no fuese independiente, ya que segn ese texto para

que un Estado fuese tal, adems de los tres elementos seala-
dos, sera suficiente que pudiera entrar en relacin con otros
Estados, criterio este sostenido tambin por la Corte Internacio-
nal de Justicia, la que expres que:
Francia n o n i e g a q u e Marruecos, a u n bajo protectorado, mantiene
s u p e r s o n a l i d a d c o m o Estado e n D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l . 4
Para el derecho internacional contemporneo, que ha incor-

porado principios como el de la autodeterminacin de los pue-
blos, no resulta concebible que un Estado sea tal y pueda ejercer
las competencias propias del sujeto de derecho internacional si
su representacin externa le ha sido impuesta o se la ha confe-
rido a otro Estado, como acontece con los protectorados. El ele-
mento de la independencia es, pues, hoy da esencial para
configurar a un Estado.
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos del
Estado, esto es: a) la poblacin; b) el territorio; c) el gobierno,
y d) la independencia.
137. La poblacin
El primer elemento del Estado es su poblacin. No hay Estado
sin poblacin. El derecho internacional, sin embargo, no exige
un mnimo de poblacin para que una entidad pueda ser con-
siderada como Estado. El asunto fue discutido en el pasado, es-
pecialmente en 1964, cuando se reform la Carta de la OEA para
establecer normas respecto a la admisin de nuevos Estados, y
en 1969 dentro de un Comit de Expertos nombrado por el Con-
sejo de Seguridad de Naciones Unidas para estudiar el proble-
ma de la admisin de los mini-estados; pero en ambos casos no
se lleg a un acuerdo, prevaleciendo el criterio, fundado en el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de que no es
necesaria una cantidad determinada de habitantes para consti-
tuir un Estado. Hoy da, pues, encontramos Estados con una po-
blacin muy reducida, como es el caso de algunas islas en la
Oceana, como Nauru, Palau y Tuval, con cerca de 10.000 ha-
4
EDITORIAL JURIDICA D E C H I H 228

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL
hitantes cada una de ellas; o de Licchtenstein y San Marino en

Europa, con aproximadamente 30.000 y 26.000 habitantes res-
pectivamente. En el Caribe Oriental en el continente america-
no encontramos tambin Estados como Antigua y Barbuda,
Dominica, Grenada y San Cristbal y Nieves, cuyas correspon-
dientes poblaciones no alcanzan los 100.000 habitantes.
La poblacin de un Estado la constituyen sus nacionales v
los extranjeros que residen permanentemente en su territorio.
Respecto de los primeros, el Estado ejerce sus poderes en razn
del vnculo que origina la nacionalidad, el cual le permite al Es-
tado ejercer su jurisdiccin respecto de ellos aun si no se en-
cuentran en su territorio.
La poblacin de un Estado tambin est constituida por los
extranjeros que residen en forma permanente en su territorio.
Los poderes del Estado en ese caso emanan de la jurisdiccin
que el derecho internacional le reconoce sobre su territorio y
las personas que se encuentran dentro de l. Por ello tambin,
excepcionalmente y para ciertos efectos limitados, la poblacin
de un Estado podra incluir a los extranjeros que se encuentran
transitoriamente dentro del territorio del Estado.
138. El territorio
El territorio, esto es, el espacio fsico sobre el cual el Estado ejer-
ce su jurisdiccin, constituye tambin un elemento esencial del
Estado. El territorio comprende la superficie terrestre, incluyen-
do dentro de ella el subsuelo, los ros y lagos; los espacios mar-
timos de las aguas interiores y el mar territorial; y el espacio
areo.
Al igual que acontece con la poblacin, el derecho interna-
cional no exige una determinada extensin de territorio para
que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Esta-
dos -Rusia, Canad, China, Estados Unidos de Amrica, Brasil,
Australia, India y la Argentina- poseen ms de la mitad de las
tierras del planeta, mientras los cien Estados ms pequeos no
alcanzan al 1 % de la superficie del globo terrqueo.
Si bien, en principio, el territorio de un Estado debe ser cier-
to y estable, no es estrictamente necesario que ste se encuen-
tre e n t e r a m e n t e delimitado. De h e c h o , varias repblicas
latinoamericanas fueron delimitando sus fronteras muchos aos
229 tnnnniu JURDICA duiil

despus de haber obtenido su independencia y de haber sido

reconocidas como Estados. Por ello carece de validez jurdica
el argumento que en el pasado fue invocado por algunos Esta-
dos para no reconocer a Israel porque sus fronteras an no se
encontraban delimitadas.
139. El gobierno
Para que la poblacin establecida en un territorio pueda ser con-
siderada Estado es necesaria la existencia de una cierta organi-
zacin poltica, es decir, de un gobierno.
La existencia, pues, de un gobierno con capacidad para man-
tener el orden interno y conducir las relaciones exteriores cons-
tituye tambin un elemento esencial del Estado.
La forma de gobierno es, en principio, irrelevante a los efec-
tos de la subjetividad internacional. Tan sujetos de derecho in-
ternacional son los Estados unitarios como los federales, los
republicanos como los monrquicos.
140. La independencia
No basta que una poblacin habite en un territorio y que dis-
ponga de un gobierno para que exista un Estado. Es necesario
un elemento adicional.
Para una buena parte de la doctrina, hasta bien avanzado el
siglo XX ese cuarto elemento estaba constituido por la sobera-
na; sin embargo, lo equvoco de ese trmino y el hecho que los
Estados gradualmente hayan ido cediendo una parte de su so-
berana a instituciones internacionales creadas por los mismos
Estados, hace aconsejable caracterizar este cuarto elemento con
la independencia, es decir, la ausencia de control o subordina-
cin respecto a otro Estado.
El Estado independiente es aquel que en forma efectiva y
sin la injerencia de otro Estado ejerce su jurisdiccin sobre todo
su territorio y que se encuentra en condiciones por s solo de
entablar relaciones con otros Estados y sujetos de derecho in-
ternacional. El profesor Charles Rousseau, quien fue uno de los
primeros autores en caracterizar a la independencia como uno
de los elementos esenciales para calificar jurdicamente al Esta-
do, seala que la independencia del Estado implica que ste dis-
EDITORIM J U R I D I C A n i i MU 2 3 0
pone de la exclusividad, la autonoma y la plenitud de las com-

petencias/'
La exclusividad se manifiesta en que el Estado dispone del
monopolio de las competencias coercitivas, jurisdiccional y de
la organizacin de los servicios pblicos.
La autonoma de las competencias significa que un Estado
puede obrar segn su voluntad, sin tener que seguir las direc-
trices que otro Estado quisiera imponerle.
La plenitud de las competencias se expresa en que la com-
petencia estatal es indeterminada ra done materia, aunque esa ex-
tensin de la competencia debe entenderse, por cierto, dentro
del respeto a los derechos de los otros Estados y de las personas
que se encuentran bajo su jurisdiccin.
Seccin III
TIPOS DE ESTADOS
141. Confederacin y federacin de Estados

La estructura del Estado independiente es tambin irrelevante
para el derecho internacional. La forma ms generalizada de
Estado est constituida por el Estado unitario. Sin embargo, tan-
to en la experiencia histrica como en la prctica actual se en-
cuentran algunas formas complejas de Estado que resulta de
inters estudiar a los efectos de determinar su personalidad ju-
rdica. Desde ese punto de vista cabe examinar en primer lugar
la situacin de las confederaciones de Estados que existan en
el pasado y del Estado federal.
La confederacin de Estados es una asociacin poltica de
Estados, en la que cada uno de los Estados conserva su perso-
nalidad jurdica. La confederacin posee un rgano comn en-
cargado de las relaciones externas y de otros asuntos de inters
colectivo. Generalmente la Confederacin de Estados ha teni-
do un carcter transitorio y, si no se ha desintegrado, ha desem-
bocado en la formacin de un Estado Federal.
3
C. Rousseau. "L'indpendance de l'tat dans l'ordre internationar. RCADI.
1948, pgs. 171-253, y Derecho Internacional Pblico Profundizado (trad.). Buenos Ai-
res. 1966. Pgs. 118-121.
231 RNILORIAL J U R I D I C A DE O N U
El primer ejemplo de confederacin de Estados se dio entre

1778 y 1789 con las colonias britnicas que posteriormente for-
maron los Estados Unidos de Amrica como un Estado federal,
En Europa, entre los aos 1815 y 1848 se form la Confedera-
cin Helvtica, la Germnica entre 1815 y 1866 y la de Alemania
del Norte de 1867 a 1871. En Amrica Latina, como ejemplo de
confederacin de Estados, deben mencionarse las que existieron
entre Bolivia y Per entre 1836 a 1839 y la que formaron Hondu-
ras, Nicaragua y El Salvador entre 1895 y 1898.
El Estado federal constituye una sola persona jurdica a los
efectos de su subjetividad internacional. La conduccin dlas re-
laciones exteriores del Estado se encuentra a cargo de un gobier-
no central. En el plano interno se produce un desdoblamiento
en el ejercicio del poder; algunos asuntos de importancia gene-
ral para el Estado son confiados al gobierno central, mientras que
cada uno de los estados, provincias o cantones que forman el Es-
tado federal ejercen su autoridad localmente en materias ejecuti-
vas, legislativas y judiciales. Incluso esos estados, provincias o
cantones, si estn autorizados por sus correspondientes Constitu-
ciones, pueden llegar a tener ciertas atribuciones de carcter in-
ternacional, como celebrar acuerdos o convenios en materia de
importancia restringida; pero tales atribuciones no le confieren
una subjetividad internacional.
El primer Estado federal fue el de los Estados Unidos de
Amrica, cuya Constitucin de 1787 sirvi de modelo para la for-
macin de otros Estados federales. En Europa, Suiza (1848) y
Alemania (1949) constituyen los ejemplos ms caractersticos de
federalismo. En Amrica Latina, Argentina (1853), Mxico
(1857), Brasil (1889) y Venezuela (1893) se han organizado
como Estados federales.
142. Uniones personales y reales

La unin personal existe cuando dos Estados independientes y
separados se encuentran unidos por el hecho de tener en co-
mn a un mismo Jefe de Estado, generalmente un monarca.
Como ejemplos histricos de uniones personales pueden re-
cordarse las que existieron entre Inglaterra y Hannover (1714-
1837), los Pases Bajos y Luxemburgo (1815-1890), Blgica y el
Congo (1885-1908). En la actualidad puede considerarse como
mil O R I U I U R I D I C A DCHIU 232

EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O INTERNACIONAL
unin personal la que existe entre el Reino Unido de la Gran Bre-

taa e Irlanda del Norte y aquellos Estados que forman parte de
la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth) y que tie-
nen como Jefe de Estado al Rey o Reina de la Corona Britnica,
que es el caso de Antigua y Barbuda, Australia, Bahamas, Barba-
dos, Belice, Canad, Grenada, Islas Salomn, Jamaica, Mauricio,
Nueva Zelanda, Papua-Nueva-Guinea, San Cristbal-Nieves, San-
ta Luca, San Vicente y las Granadinas y Tuval.6
En la unin real, dos Estados mediante un tratado o un
acuerdo entre ellos se unen para constituir una sola entidad in-
ternacional, aunque cada uno de sus Estados, a los efectos in-
ternos, puede mantener una personalidad propia. Al igual que
como ha sucedido con las uniones personales, esta forma de Es-
tado se ha dado histricamente de preferencia con las monar-
quas. Se diferencian las uniones reales de las personales, en que
en las primeras la unin no ha sido accidental, sino pactada con
la intencin de hacerla permanente y de formar un solo Esta-
do. En la unin personal, en cambio, cada uno de los Estados
es independiente y conserva su propia personalidad internacio-
nal. Como ejemplos de uniones reales pueden citarse las que
existieron entre Suecia y Noruega (1815-1905), Austria y Hun-
gra (1867-1918) y Dinamarca e Islandia (1918-1944).
6
Es difcil caracterizar a la Comunidad Britnica de Naciones, dada su flexibi-
lidad y constante evolucin. Ciertamente no es una unin personal o real ni ningu-
na otra forma compleja de unin de Estados; tampoco, estrictamente, es una
organizacin internacional, aunque se acerca ms a ella que a una forma de unin
de Estados. Lauterpacht seala que l "Commonwealth es una comunidad de Esta-
dos en la cual la falta de una base jurdica rgida de asociacin est ampliamente
compensada con los vnculos de origen comn, historia, tradicin jurdica y solida-
ridad e intereses". L. Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de
la VIII edicin inglesa). Tomo I. Vol. I. Barcelona 1961. Pg. 224. A la vez, la Decla-
racin de Principios del Commonwealth suscrita por los Jefes de Gobierno de los
Estados Miembros en 1971, en Singapur, autodefine a la Comunidad como "una
asociacin voluntaria de Estados independientes y soberanos, cada cual es respon-
sable de sus propias polticas, que se consultan y cooperan en los asuntos de inte-
rs comn para sus pueblos y para la promocin internacional de la paz mundial".
Actualmente de los 49 miembros del Commonwealth slo 17 de ellos tienen como
Jefe de Estado a la titular de la Corona Britnica. En ocho casos el Jefe de Estado
es el propio monarca del correspondiente Estado, y el resto, 24 Estados, incluyen-
do a la India, Pakistn e importantes Estados africanos, son repblicas sin ninguna
vinculacin formal con la Corona Britnica.

En tiempos ms modernos y recientes pueden citarse dos

ejemplos de uniones reales: la de la Repblica rabe Unida, que
se dio entre 1958 y 1961 al fusionarse Egipto con Siria, pero man-
teniendo cada Estado una relativa autonoma interna, y Serbia-
Montenegro, experiencia que dur, al igual que la anterior, tres
aos, entre 2003 y 2006.
Al producirse la disolucin de la antigua Yugoslavia, Serbia
y Montenegro quedaron formando parte de la Repblica Fede-
rativa de Yugoslavia, la que con ese nombre sigui actuando en
Naciones Unidas y, en general, en el plano internacional. Las
reclamaciones que ello origin de parte de la Unin Europea y
de algunas de las ex repblicas yugoslavas, llev a que Serbia y
Montenegro acordaran entre ellas una "unin de Estados", con-
servando cada uno de ellos una autonoma interna, pero for-
m a n d o una sola entidad con personalidad internacional. Al
aprobarse en febrero de 2003 la Constitucin por las Asambleas
Generales de Serbia y de Montenegro y por la Asamblea Fede-
ral, qued constituido el Estado de Serbia y Montenegro y ofi-
cialmente extinguida la Repblica Federativa de Yugoslavia. La
Constitucin en su artculo 2 dispuso que "Serbia y Montene-
gro se basa en la igualdad de sus dos Estados miembros" y en el
artculo 14 se agrega que "Serbia y Montenegro sern un solo
sujeto de derecho internacional...".
El Estado de Serbia y Montenegro fue organizado en forma
provisional. Al cabo de tres aos - e l ao 200&- cada uno de esos
dos Estados, en un plebiscito, deba decidir si continuaba como
un solo Estado o se separaban para formar cada uno un Estado
independiente. En el plebiscito efectuado el 21 de mayo de 2006,
los habitantes de Montenegro decidieron separarse de Serbia.
Pocas semanas despus Montenegro fue admitido como nuevo
Estado en Naciones Unidas.
Una particular situacin de un Estado compuesto es la que
se refiere a Bosnia-Herzegovina, Estado que se independiz en
1992 y pas a constituir una repiblica autnoma. Al poco tiem-
po de haber logrado su independencia estall una cruenta gue-
rra civil de carcter tnico, en la que los serbios, liderados por
Radoven Karadzik, proclamaron la Repblica Serbia de Bosnia,
ocuparon gran parte del territorio de Bosnia-Herzegovina y em-
prendieron una "limpieza tnica", dejando a los bosnios de ori-
ILMORIAI JURIDICA HE C H I L E 234

gen musulmn slo unos enclaves en Sarajevo, Tuzla, Zepa, Go-

razde, Srebrenica y Bihac bajo la proteccin de las Naciones
Unidas. Despus de intensos combates, de frustrados intentos
de negociaciones diplomticas y de intervenciones de Serbia y
Croacia, as como de la OTAN, convocados por el Presidente de
Estados Unidos, William Clinton, se reunieron en 1995 en Day-
ton, Ohio, los Presidentes de Bosnia, Croacia y Serbia y, entre
otros acuerdos, decidieron que Bosnia-Herzegovina siguiese sien-
do un solo Estado dividido en dos entidades polticas distintas:
la federacin croata-musulmana (Federacin de Bosnia-Herze-
govina), con aproximadamente el 51% del territorio, y la Rep-
blica Serbia de Bosnia (Repblica Sparska) con el 49% restante.
Los acuerdos de Dayton fueron posteriormente refrendados por
un tratado de todas las partes involucradas, el cual fue firmado
en Pars el 14 de diciembre de 1995.
La situacin de Bosnia-Herzegovina como Estado compues-
to por dos federaciones es nica en el derecho internacional
contemporneo, al haberse formado un Estado artificial consti-
tuido por una federacin de musulmanes y croatas y una rep-
blica de serbios. Si bien este sistema de divisin tnico-religioso
permiti poner fin a una cruenta guerra, ella ha originado un
sistema que en la prctica no funciona o genera graves dificul-
tades y ha alentado una vocacin secesionista de los bosnios ser-
bios que aspiran a que la Repblica Sparska se independice o
se integre a Serbia.
143. Los Estados sometidos a neutralidad perpetua

Una modalidad de Estados que en el pasado adquiri una espe-
cial importancia es la de los Estados sometidos a neutralidad per-
petua. En esta situacin el Estado contina siendo independiente
y mantiene ntegramente su personalidad internacional. El Es-
tado que voluntariamente o como resultado de una imposicin
se somete o es sometido a una neutralidad perpetua, no puede
declarar la guerra ni formar parte de alianzas militares que lo
puedan conducir a la guerra. Generalmente la neutralidad se
establece en un tratado internacional en el cual participan los
Estados ms interesados en garantizar esa neutralidad.
La institucin de la neutralidad perpetua surgi en el siglo
XI\. El primer Estado que tuvo esa condicin fue Suiza, como
235 EIlMOttlAI lURIDICA DECHIL!.

una forma de garantizar su unidad en razn de su diversidad

lingstica. La neutralidad de Suiza arranca del Congreso de Vie-
na de 1815. Suiza en los siglos XIX y XX mantuvo una estricta
neutralidad que la llev incluso a no participar en organizacio-
nes internacionales de carcter poltico; pero esa actitud gradual-
mente fue cambiando y en 2002 Suiza ingres como miembro
de las Naciones Unidas.
En 1831 Blgica fue neutralizada, situacin que perdur has-
ta 1919.
En 1867 se celebr un tratado en el que qued establecida
la neutralidad de Luxemburgo, por Austria, Francia, GrarLBre-
taa, Italia, Pases Bajos, Prusia y Rusia. En ese instrumento se
estableci que Luxemburgo no podra tener fuerza armada, sal-
vo una polica para mantener el orden pblico interno. En 1914
Alemania, para invadir Francia, viol tanto la neutralidad de Bl-
gica como la de Luxemburgo, lo que motiv que el Tratado de
Versalles de 1919 diera por terminado el rgimen de neutrali-
dad de esos dos Estados.
Con el Tratado de Letrn de 1929 entre Italia y la Santa Sede
se dispuso que la Ciudad del Vaticano es "neutral e inviolable".
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, Finlandia firm
dos tratados, uno con los aliados y otro con la Unin Sovitica,
estableciendo la neutralidad finlandesa. Sin embargo, progresi-
vamente Finlandia ha ido desarrollando una poltica exterior
afn con los pases de la Unin Europea, que lo llev finalmen-
te en 1995 a ingresar como miembro de ella.
En 1955, al ponerse trmino a la ocupacin de Austria, ese
Estado v las potencias ocupantes, Estados Unidos de Amrica,
Francia y Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y
la Unin Sovitica, convinieron en un tratado que Austria que-
dara sometida perpetuamente a neutralidad adems de otras li-
mitaciones que se le impusieron en ese tratado, lo que no ha
obstado para que ese mismo ao ingresara a las Naciones Unidas
y a que desde 1994 Austria forme parte de la Unin Europea.
En 1962 fue declarada la neutralidad permanente de Laos
mediante un tratado firmado en Ginebra por Birmania, Cam-
boya, Canad, la Repblica Popular de China, Estados Unidos,
Francia, India, Polonia, Reino Unido de la Gran Bretaa e Ir-
landa del Norte, la Repblica de Vietnam, la Repblica Demo-
PL 11 HMAI JURIDICA DECHJLF 236

crtica de Yietnam, la Unin Sovitica y Tailandia, en la que se

dispuso que Laos "no tomar parte en ninguna alianza militar
o de otra clase que sea incompatible con su neutralidad"; el Tra-
tado de Ginebra asimismo dispuso que "no se permitir el esta-
blecimiento de ninguna base militar extranjera en territorio
laosiano".
En 1984, Costa Rica, mediante una declaracin unilateral,
proclam su neutralidad a perpetuidad.
En el siglo XXI la institucin de la neutralidad perpetua ha
perdido gran parte de su relevancia. En primer lugar, porque
varias de las obligaciones o compromisos establecidos en el co-
rrespondiente tratado para el Estado neutral, tambin han sido
recogidos por el actual derecho internacional general; y ense-
guida porque el proceso de globalizacin e interdependencia
que caracteriza en la actualidad a las relaciones internacionales,
ha llevado inexorablemente a todos los Estados a participar en
instancias y organismos internacionales de carcter poltico, tc-
nico o econmico que antes era discutible que estuviesen abier-
tos a los Estados neutrales, lo que explica, por ejemplo, que
Suiza, modelo de Estado neutral y que todava conserva su esta-
tuto de tal, haya abandonado su poltica de marginacin de las
organizaciones internacionales.
Por ltimo, no debe confundirse la situacin de neutralidad
perpetua de un Estado con la neutralizacin de una parte de su
territorio o de una va de navegacin. En esos casos, los Estados
contratantes asumen la obligacin de abstenerse de realizar ac-
tos de beligerancia en el lugar neutralizado, y el tratado, por lo
general, prohibe que se construyan fortificaciones o defensas
militares. Por ejemplo, el Estrecho de Magallanes fue neutrali-
zado a perpetuidad por el Tratado de 1881 entre Argentina y
Chile, el cual adems estableci la libre navegacin para las ban-
deras de todas las naciones, disponiendo en su artculo 4 que
"en el inters de asegurar esta libertad y neutralidad, no se cons-
truirn en la costa fortificaciones ni defensas militares...". Igual-
mente la Convencin de Constantinopla de 1888 dispuso la
neutralizacin del Canal de Suez. En el Tratado de Paz de Italia
con los Aliados de 1946 qued consagrado el estatuto de neu-
tralidad de la Ciudad Libre de Trieste, la que fue desmilitariza-
da con la prohibicin de estacionar en ella fuerzas armadas. Esta
237 M.MOKIAI JURIDICA DE CHILL

situacin perdur hasta el ao 1954, en que Trieste volvi a ser

parte de Italia.
144. Los Estados dependientes

Los Estados dependientes son los que al estar subordinados
a otro Estado a los efectos de la conduccin de sus relacio-
nes exteriores, carecen de personalidad internacional. No
pueden, por lo tanto, ser considerados sujetos de derecho in-
ternacional, a u n q u e en la mayora de los casos disponen de
ciertas capacidades para realizar actos internacionales de im-
portancia restringida.
Histricamente las formas ms usuales de Estados dependien-
tes han sido las de los Estados vasallos y las de los Estados prote-
gidos o protectorados. En la actualidad, los Estados asociados
constituyen la expresin ms importante de Estados dependien-
tes. La caracterstica de estos Estados es que la conduccin de
sus relaciones exteriores es ejercida por otro Estado.
Los Estados vasallos, adems, pagaban un tributo o una
prestacin al Estado al cual se encontraban sometidos, aun-
que podan realizar determinados actos internacionales, como
celebrar tratados en materias administrativas o ejercer el de-
recho de legacin, activo y pasivo, a travs de cnsules. El va-
sallaje f u e el rgimen que el Imperio O t o m a n o impuso a
algunos Estados especialmente del Norte de Africa y de los
Balcanes. Tnez, hasta 1881, Serbia (1829-1878), Bulgaria
(1878-1908), Creta (1878-1913) y Egipto (1840-1914) fueron
Estados vasallos de Turqua.
En los protectorados, si bien no hay una caracterizacin ge-
neral y cada uno de ellos debe ser analizado a la luz del corres-
pondiente tratado que lo ha constituido, el Estado protegido
conserva cierta autonoma interna, aunque limitada por los po-
deres que le corresponde desempear al gobernador, jefe mili-
tar o comisionado del Estado protector. Si bien su representacin
exterior, por lo general, estaba a cargo del Estado protector, el
Estado protegido, en algunos casos, poda ejercer ciertos actos
internacionales, como celebrar tratados con otros Estados res-
pecto de determinadas materias. Esa situacin llev en 1952 a
la Corte Internacional de Justicia a sostener que Marruecos, aun
siendo un protectorado de Francia, haba conservado su perso-
tDiionM IUR1DICA ni ( m u 238

EL ESTADO C O M O SUJETO DE DERECHO INTERN ACIC>NA1
nalidad de Estado en el derecho internacional, 7 criterio difcil

de sostener actualmente a la luz del moderno derecho interna-
cional.
Tnez, desde 1883 hasta su independencia en 1956, fue pro-
tectorado de Francia. Igualmente Marruecos, desde 1912 hasta
su independencia en 1956, fue tambin protectorado de Fran-
cia, aunque a la ve/ una parte menor de su territorio estuvo so-
metida al protectorado de Espaa en esa misma poca.
Por su parte, Gran Bretaa tuvo como protectorado a Egipto
desde 1914 hasta 1922; asimismo con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial y hasta su independencia en la dcada de los aos
60, fueron protectorados britnicos la Costa de Oro (hoy Ghana),
Gambia, Kenia, Nigeria, Rhodesia del Norte (hoy Zambia), Rho-
desia del Sur (hoy Zimbabwe), Sierra Leona, Somalia, Swazilan-
dia, Uganda y Zanzbar (que actualmente es parte de Tanzania).
Igualmente fueron Estados protegidos del Reino Unido de la Gran
Bretaa e Irlanda del Norte en Asia, Adn (que hov forma parte
de la Repblica del Yemen), la mayora de los actuales Estados
de la Federacin de Malasia, Bahrein, Brunei, Kuwait, Qatar, las
Islas Maldivas, los Califatos de Omn y Qatar, algunos de los cua-
les mantuvieron esa condicin hasta la dcada de los aos 70 del
siglo XX. Actualmente no existen protectorados. Posiblemente el
ldmo protectorado, con las caractersticas de tal, fue el Princi-
pado de Andorra, el cual hasta su independencia en 1993, fue
un coprotectorado de Francia y de Espaa, que lo ejercitaba a tra-
vs del obispo espaol de Urgel.
Subsisten, sin embargo, en la actualidad Estados dependien-
tes que carecen de personalidad internacional. Es el caso de los
Estados asociados autnomos que tienen dicha condicin por
un acto de libre determinacin o por un acuerdo con el Estado
con el cual se han asociado. Tal es la situacin, por ejemplo, de
las Islas Cook y de Nieue, que se encuentran asociados a Nueva
Zelanda. Antes lo fueron, hasta 1991, los Estados Federados de
Micronesia, que en 1983 haban acordado asociarse a los Esta-
dos Unidos de Amrica.
Esos Estados, en general, no gozan de personalidad propia
internacional, la cual corresponde al Estado al que se han aso-
7
ICJ Reports. Hl.VJ. pg. 188.
239 ["DI M M I JURII MCA DD LH1LC

ciado. Con todo, pueden tener cierta capacidad internacional.

El artculo 305 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, por ejemplo, permite a los Estados asociados
autnomos ser partes de la referida Convencin cuando "hayan
optado por esa condicin en un acto de libre determinacin su-
pervisado y aprobado por las Naciones Unidas... 11 o que "de con-
formidad con sus respectivos instrumentos de asociacin, tengan
competencia sobre las materias regidas por la Convencin",
En la actualidad el caso ms importante de Estado asociado
autnomo est constituido por el Estado Libre Asociado de Puer-
to Rico.
Puerto Rico, tras haber sido colonia espaola hasta 1898,
pas a ser colonia estadounidense como consecuencia de la gue-
rra hispano-norteamericana. En 1950 se proclam el estatuto de
Estado Libre Asociado, y en 1952 se aprob en un plebiscito una
nueva Constitucin que le confiri a Puerto Rico plena autono-
ma interna; pero en materias monetarias, de defensa y de rela-
ciones exteriores se e n c u e n t r a bajo la dependencia de los
Estados Unidos de Amrica. Sucesivos plebiscitos y referendos
han ido confirmado ese estatuto y rechazando su poblacin tanto
la posibilidad de constituirse como un Estado independiente o
de integrarse plenamente a la Unin como nuevo Estado de los
Estados Unidos de Amrica.
Seccin IV
NACIMIENTO, CONTINUIDAD Y EXTINCIN DE LOS

ESTADOS
145. Nacimiento de bs Estados

En principio, el nacimiento de un Estado es un asunto ajeno al
derecho internacional. Basta que se den los elementos consti-
tutivos del Estado -poblacin, territorio, gobierno e indepen-
dencia- para que exista un Estado. De ah que el artculo 13 de
la Carta de la OEA disponga:
La existencia poltica del Estado es i n d e p e n d i e n t e de su reconocimien-
to p o r los d e m s Estados. A u n antes de ser r e c o n o c i d o , el Estado tie-
ne el d e r e c h o de d e f e n d e r su i n t e g r i d a d e i n d e p e n d e n c i a , proveer a
FCDIIOKIAL J U R I D I C A DE EMIR 240

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al
su c o n s e r v a c i n y p r o s p e r i d a d y, p o r c o n s i g u i e n t e , organizarse c o m o
mejor lo e n t e n d i e r e , legislar sobre sus intereses, administrar sus ser-
vicios y d e t e r m i n a r la j u r i s d i c c i n y c o m p e t e n c i a de sus tribunales.
El reconocimiento, que ser estudiado ms adelante, es el que

viene a regular la situacin jurdica del Estado que ha nacido.
Conviene recordar, sin embargo, sucintamente los modos
ms frecuentes que han dado origen al nacimiento de un Esta-
do. Ellos han sido:
a) la independencia de la antigua metrpoli. Ha sido la causa
principal del nacimiento de los Estados que forman la actual
comunidad internacional. As nacieron los Estados Unidos de
Amrica, que se separaron de Gran Bretaa en el siglo XVIII;
las repblicas latinoamericanas que formaban parte de Espaa
y Portugal y se separaron en el siglo XIX; y en el siglo XX, como
consecuencia del proceso de descolonizacin, numerosos Esta-
dos lograron su independencia en frica, Asia, el Caribe ameri-
cano y Oceana;
b) la ocupacin de un territorio res nullius, como aconteci con
Liberia, cuyo territorio en frica Occidental fue ocupado en 1822
por esclavos libertos de Estados Unidos; o con Transvaal, territo-
rio que fue ocupado en 1848 por colonos holandeses (los llama-
dos bers). El Transvaal, tras la guerra de los ingleses con los bers,
se incorpor en 1910 a la Unin Sudafricana, hoy Repblica Su-
dafricana;
c) la unificacin, que tiene lugar cuando v arios Estados se fu-
sionan para formar uno solo, como sucedi en el siglo XIX con
Alemania e Italia. En el siglo XX pueden citarse los casos de Tan-
zania, resultado de la fusin en 1954 de Tangaica y Zanzbar, y
de la Repblica del Yemen, que result de la fusin en 1990 de
la Repblica rabe del Yemen (Yemen del Norte) con la Rep-
blica Popular Democrtica del Yemen (Yemen del Sur);
d) la disolucin, la que ocurre cuando dos o ms Estados se
separan de un antiguo Estado para constituir u n o independien-
te. As aconteci a comienzos de la dcada de los 90 con las di-
soluciones de la Unin Sovitica y de la Repblica Federativa
de Yugoslavia, las que dieron lugar a la formacin de varios Es-
tados independientes. En 1993 la Repblica Checa y Eslovaquia
241 HMTORJAL JURIDICA NU mu

convinieron en disolver Checoslovaquia y formar dos Estados

independientes;
e) la sucesin o separacin, que tiene lugar cuando una parte
de un Estado se separa para constituirse en un nuevo Estado in-
dependiente. Panam, por ejemplo, en 1903 se separ de Co-
lombia; Bangladesh se form en el ao 1971 al separarse de
Pakistn; Singapur en 1965 se separ de la Federacin de Mala-
sia; y Eritrea en 1993 se separ de Etiopa.
Debe observarse que en los medios de nacimiento de Esta-
dos sealados, el nacimiento ha constituido un hecho que no
necesariamente ha ido acompaado de un acto jurdico formal.
Con posterioridad a su nacimiento o al momento de ste, la crea-
cin de un Estado puede constar de un acto jurdico, como un
tratado, una ley interna de un Estado o una resolucin de la
Asamblea General de Naciones Unidas. As, por ejemplo, suce-
di en el Tratado de Versalles de 1919, en el que, entre otros
aspectos, se proclam la independencia de Polonia; o con una
ley, como la promulgada por Estados Unidos en 1924, en la que
se estableci un proceso para la independencia de Filipinas; o
con la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das adoptada en 1948, en la que junto con disponerse la parti-
cin de la Palestina, se estableci el Estado de Israel.
146. Identidad y continuidad del Estado

Los Estados a travs del curso del tiempo pueden experimentar
cambios en cada uno de sus elementos constitutivos, esto es, en
su poblacin, su territorio o su gobierno, sin que ello afecte a
su continuidad e identidad.
En Francia, por ejemplo, desde 1789 hasta el presente, una
parte importante de su poblacin ha emigrado a otros continen-
tes y, a la vez, ha recibido una considerable cantidad de inmi-
grantes; en esos aos, en varias guerras ha perdido y ha adquiri-
do partes de su territorio y tambin durante ese lapso Francia
ha tenido los ms variados tipos de gobierno y de organizacin
poltica. Ha sido imperio, monarqua con distintas dinastas y ha
experimentado cinco repblicas, cada una de ellas con una or-
ganizacin poltica diferente, sin que su personalidad interna-
cional haya sido afectada. Incluso durante la Segunda Guerra
inirowAL JURIDICA DECHIIH 242

Mundial una parte de su territorio fue ocupada por Alemania y

la identidad de Francia como tal subsisti.
El cambio de nombre de un Estado tampoco afecta a su con-
tinuidad. De hecho algunos Estados de frica y Asia han cam-
biado su nombre sin que ello importe un cambio en su identi-
dad.8
Ms difcil a los efectos de determinar la identidad y conti-
nuidad del Estado es la situacin que se produce cuando se di-
suelve un Estado y nacen varios otros Estados nuevos como
resultado de ello. Al disolverse a fines de 1991 la Unin Soviti-
ca y dar origen a varias repblicas europeas y asiticas, hubo
acuerdo entre ellas -y con posterioridad del Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Unidas en reconocer a Rusia como suce-
sora de la Unin Sovitica en especial a los efectos de asumir
ciertos derechos y responsabilidades asignados a la Unin So-
vitica en su condicin de potencia nuclear reconocida como
tal y de su condicin de miembro permanente del Consejo de
Seguridad. En cambio, no hubo el mismo consenso cuando Es-
lovenia, Croacia, Bosnia- lerzegovina y ms tarde Macedonia se
separaron de Yugoslavia. Serbia y Montenegro pretendieron
mantener la continuidad e identidad de la antigua Repblica
Federativa de Yugoslavia con el mismo nombre, lo que no fue
aceptado por los otros Estados. Finalmente, en febrero del ao
2003, se convino en que Serbia y Montenegro formaran un solo
Estado con ese nombre, pero en 2006 constituyeron dos Esta-
dos diferentes.
El problema que con ms frecuencia se ha presentado en la
prctica es el de cambio de gobierno o rgimen poltico. En al-
gunos de esos casos, el nuevo gobierno ha pretendido descono-
cer las obligaciones internacionales contradas por el gobierno
anterior del Estado aduciendo la nueva naturaleza del rgimen
o la inconstitucional!dad del anterior gobierno. As. el gobier-
no sovitico, despus de la revolucin bolchevique pretendi
desligarse de varios tratados o emprstitos contrados por los
gobiernos zaristas de Rusia. Esa actitud sovitica no fue acepta-
N
Es el caso, por ejemplo, de Alto Volta, que pas a denominarse Burkina
Fasso; de Ceiln, cuyo nombre fue cambiado por Sri Lanka; y de Birmania, que
pas a denominarse Myanmar; y tambin la ex Repblica Sovitica de Bielorrusia
pas a llamarse Belars.
243 f.DnOKJAl. JURIDICA DE C H I N

da por la mayora de los Estados afectados, los que se negaron

a reconocer durante varios aos al rgimen sovitico.
La regla general, pues, bajo el actual derecho internacional,
es que los cambios polticos al interior de un stado, por pro-
fundos que sean, no afectan la identidad y continuidad del Es-
tado y que, por lo tanto, los Estados se encuentran obligados a
continuar cumpliendo las obligaciones contradas por los gobier-
nos anteriores.
Un precedente interesante de recordar al respecto es el lla-
mado caso Tinoco. En enero de 1917, Federico Tinoco, Ministro
de Guerra del Presidente Gonzlez Flores de Costa Rica, dio un
golpe de Estado y ocup el poder hasta agosto de 1919, en que
abandon el pas. Durante el perodo en que gobern Tinoco,
ste otorg ciertas concesiones y celebr algunos contratos con
empresas britnicas. El Congreso de Costa Rica, mediante una ley
promulgada en agosto de 1922, declar nulos los actos realizados
bajo el gobierno de Tinoco, lo que inclua las concesiones y con-
tratos celebrados con las empresas britnicas. Gran Bretaa asu-
mi la proteccin de las empresas y de los subditos britnicos
afectados y la cuestin fue sometida de comn acuerdo al arbi-
traje del presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
William Taft, quien adems haba sido antes Presidente de los Esr
tados Unidos. Uno de los puntos principales discutidos fue si Costa
Rica se encontraba obligada por los actos realizados por un go-
bierno inconstitucional y que, adems, no haba sido reconocido
por Gran Bretaa. El rbitro sostuvo que s.
Entre otros conceptos, el rbitro William Taft expres:
No se han presentado pruebas claras de que el general Federico Tinoco
no gobernara en forma real y pacfica, sin resistencia, conflictos o discu-
siones hasta pocos meses antes de su dimisin y abandono del poder.
La cuestin que se plantea es: Tiene que considerarse al gobier-
no del general Tinoco como un eslabn en la continuidad del go-
bierno de Costa Rica? D e b o expresar, en vista de las pruebas
presentadas, que el gobierno del general Tinoco era verdaderamen-
te un gobierno soberano. 9
Lo expresado no significa que para el actual derecho inter-
nacional sean absolutamente indiferentes los cambios polticos
9
UNRIAA. 1923. Vol. I. Pgs. 369 y siguientes.

que se producen en un Estado. Si bien la continuidad del Esta-

do con el consiguiente compromiso de cumplir con las obliga-
ciones previamente contradas siempre subsiste, es posible que
ciertos tratados, como consecuencia del cambio poltico produ-
cido, puedan terminar.
El derecho internacional general, tal como est expresado
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
permite la terminacin de un tratado al producirse un cambio
fundamental en las circunstancias como podra ser en esta si-
tuacin la existencia de un determinado tipo de gobierno que
constitua la base esencial del consentimiento para obligarse por
el tratado o que el cambio de gobierno haya producido como
efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
deban cumplirse en funcin del tratado.
En Amrica Latina, como corolario de ese principio, se ha
ido introduciendo la prctica de incorporar a ciertos tratados,
especialmente de integracin o cooperacin econmica, la lla-
mada "clusula democrtica", la que supedita la participacin
de los Estados en el tratado a que stos mantengan un rgimen
democrtico de gobierno, por lo que un golpe de Estado en al-
guno de ellos tendra como efecto excluir a ese Estado del tra-
tado. La clusula democrtica, por ejemplo, ha sido introducida
al Mercado Comn del Sur (MERCOSE R) entre Argentina, Bra-
sil, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del que forman tambin
como Estados asociados Bolivia. Chile, Ecuador y Per que tam-
bin han aceptado dicha clusula.
147. Extincin
En la prctica, por lo general, la extincin de un Estado va acom-
paada del nacimiento de otro. De ah que algunos de los me-
dios de nacimiento de un Estado ya estudiados, como la
unificacin o la disolucin, a la vez importan la extincin de los
Estados que se han unificado o que se han disuelto.
Sin embargo, en otras situaciones, el nacimiento de un Es-
tado no produce una extincin, como acontece con la separa-
cin o secesin; a la vez, hav un caso en que la extincin del
Ver artculo 62 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de

los Tratados.
2 4 5 FDL KIUT^L IU R11 ' I'K HIU

Estado no afecta la identidad del Estado al cual se incorpora el

extinto. Es el caso de la absorcin, en la que un Estado al incor-
porarse a otro y al formar parte de l se extingue. Fue el caso
de la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental), que
en 1990, tras un proceso de desintegracin que comenz con
la cada del Muro de Berln en noviembre de 1989, pas a in-
corporarse a la Repblica Federal de Alemania.
Seccin \'
SUCESIN DE ESTADOS
148. Concepto y fuentes

La sucesin de Estados tiene lugar cuando se produce una mo-
dificacin territorial en un Estado, es decir, cuando un Estado
pierde total o parcialmente su territorio y otro Estado adquiere
ese territorio. De ese m o d o en la sucesin de Estados, un Esta-
do -el Estado sucesor- sustituye a otro - e l Estado predecesor-
en un determinado territorio al efecto del ejercicio de derechos
y obligaciones.
Las dos convenciones existentes en materia de sucesin de
Estados - l a de 1978 sobre Sucesin de Estados en materia de
Tratados, y la de 1983 sobre Sucesin de Estados en materia de
Bienes, Archivos y Deudas del Estado- contienen la siguiente
definicin:
Se e n t i e n d e p o r s u c e s i n de E s t a d o s la s u s t i t u c i n de un Estado por
o t r o en la r e s p o n s a b i l i d a d de las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s de un te-
rritorio.
En el estado actual del derecho internacional, la sucesin de

Estados es una materia compleja en la que no existen soluciones
unvocas que reflejen normas y prcticas que puedan ser conside-
radas enteramente expresivas del derecho internacional en vigor.
Las escasas ratificaciones alcanzadas por las dos convenciones exisr
ten tes confirman tambin la incertidumbre que an persiste res-
pecto de algunos de los temas abordados en esas convenciones.
La primera de ellas es la Convencin de Viena de 1978 so-
bre Sucesin de Estados en materia de Tratados, en la que si
bien se encuentra en vigor desde 1996 al haberse depositado los
IMTORIAL J U R I D I C A m : c u n 246
15 instrumentos de ratificacin requeridos por la Convencin,

no cuenta todava con un nmero significativo de ratificantes.
La otra convencin, la de 1983 sobre Sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado, ni siquiera ha
podido juntar el nmero de depsitos de instrumentos de rati-
ficacin necesarios para que entre en vigor.
Ambas convenciones fueron motivadas, en importante me-
dida, por la preocupacin de regular la situacin de los Estados
que, como consecuencia del proceso de descolonizacin que se
haba producido poco antes de esa poca, haban adquirido re-
cientemente su independencia, aunque esas dos convenciones
tratan tambin de la sucesin de Estados que no se derivan de
la independencia de un Estado, como ocurre con la sucesin,
la unificacin o la disolucin de Estados.
Los cambios territoriales que se produjeron a partir de la
ltima dcada del siglo XX en Europa Central y del Este hi-
cieron que el tema de la sucesin de Estados recobrara impor-
tancia. La Comisin de Derecho Internacional en 1993 deci-
di incluir en su programa el tema de la "Sucesin de Estados
y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas fsicas y ju-
rdicas", para lo cual nombr Relator Oficial al jurista checo
V. Mikulca. El ao 1997 la CD1 aprob en primera altura una
serie de proyectos de artculos sobre la nacionalidad de las per-
sonas naturales en relacin con la sucesin de Estados. Den-
tro de la Comisin de Derecho Internacional el criterio pre-
ponderante fue que dichos artculos no necesariamente se
fueran a incorporar a un tratado, sino que pudiesen servir de
gua o directriz a los Estados. Con ese carcter, el proyecto de
artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en re-
lacin a la sucesin de las Naciones Unidas fue aprobado en
enero de 2001 por la Asamblea General.
El criterio extremo en materia de sucesin de Estados est
constituido por la "regla de la tabla rasa", segn la cual el Esta-
do sucesor no se encuentra vinculado ni obligado por los actos
realizados por el Estado predecesor. El criterio diametralmente
opuesto es el de la "regla de la continuidad o sucesin autom-
tica", segn la cual el Estado sucesor al ser el continuador o he-
redero del Estado predecesor se e n c u e n t r a efectivamente
vinculado por los actos realizados por l.
247 LDJTOR1AL JURIDICA ni CHIU

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO
A su vez, ambas convenciones hacen una distincin funda-

mental, segn si la sucesin proviene de una reciente indepen-
dencia u obedece a otra causa. Por reciente independencia debe
entenderse cuando:
Un Estado sucesor antes de la fecha de la sucesin de Estados, era
un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era res-
ponsable el Estado predecesor (art. 2, l.b de la Convencin de 1978).
A continuacin se estudiarn los aspectos ms relevantes de

la sucesin de Estados en materia de tratados; en materia de bie-
nes, archivos y deudas del Estado, para lo cual se expondr^ re-
sumidamente las correspondientes normas de las convenciones
a que se ha hecho referencia. Asimismo se estudiar la sucesin
de Estados en lo que concierne a la nacionalidad de las perso-
nas naturales, siguiendo al respecto, a falta de un texto conven-
cional, los criterios del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, adoptado por la Asamblea General de Naciones
Unidas, como las prcticas existentes.
149. Sucesin de Estados en materia de tratados

La Convencin sobre la Sucesin de Estados en materia de Tra-
tados de 1978 contiene dos regmenes distintos, segn se trate
de Estados de reciente independencia o que la sucesin sobre
una parte del territorio se deba a situaciones en las que no par-
ticipan Estados de reciente independencia, como sera la hi-
ptesis de una unificacin, separacin o disolucin de Estados.
En la primera situacin, la regla general es la de la tabla rasa,
es decir, en principio, el Estado sucesor que recientemente se
ha independizado no se encuentra vinculado por las relaciones
convencionales del predecesor.
Esta regla general de la tabla rasa no es, sin embargo, absolu-
ta, ya que existen dos importantes excepciones aplicables a trata-
dos de orden territorial. El principio de la continuidad se aplica
en relacin al Estado sucesor en los tratados que establecen una
frontera (art. 11), como tambin respecto de aquellos que crean
derechos u obligaciones ligadas al territorio, como por ejemplo
una servidumbre de trnsito (art. 12). Esta segunda excepcin, a
su vez, tiene una contraexcepcin: esa clusula no rige en los ca-
sos en que la obligacin vinculada al territorio se refiera a la con-
TDITOKLAL J U R I D I C A D K H I I I 2 4 8
EL. ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL
tinuacin de una base militar (art.12.3), en cuyo caso se vuelve a

aplicar la regla de la tabla rasa.
Con respecto a los tratados multilaterales los Estados de re-
ciente independencia pueden acceder a un tratado multilate-
ral del cual el Estado predecesor fuera parte y que fuese
aplicable al sucesor, simplemente notificando al resto de los
contratantes.
En los casos de unificacin y sucesin, el criterio general es
el de la continuidad de todos los tratados. El sucesor se encuen-
tra ligado con los tratados del que es parte el predecesor, salvo
que el Estado sucesor o el otro Estado decidan lo contrario.
150. Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas

Esta materia, como se expres, se encuentra codificada v desa-
rrollada progresivamente en la Convencin sobre la Sucesin de
Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado de
1983. Aunque por el escaso nmero de ratificantes de dicha Con-
vencin no pueda ser considerada necesariamente expresiva del
derecho internacional en vigor, a falta de otro texto convencio-
nal vigente y de suficientes precedentes en la prctica interna-
cional, las soluciones que se contienen en la referida convencin
parecieran representar los criterios ms ciertos respec to de la
sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas.
a) Bienes del Estado. Los bienes del Estado, para los efectos
de la Convencin, son definidos como "los bienes, derechos e
intereses que en la fecha de sucesin de Estados y de conformi-
dad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecan
a ste" (art. 8).
En los casos de transferencia de una parte del territorio,
los bienes inmuebles del Estado predecesor situados en el te-
rritorio que se transfiere pasarn al Estado sucesor, al igual que
los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la acti-
vidad de ste en relacin con el territorio al que se refiere la
sucesin (art. 14). En cuanto a los bienes sin sujec in del te-
rritorio, como las reservas de oro o divisas del Estado prede-
cesor, la Convencin de 1983 establece que tales bienes
muebles pasan al sucesor "en una proporcin equitativa", nor-
ma extremadamente vaga que ha sido objeto por ello de crti-
249 iniK.m.M J U R I D I C A d i c m i l e
D E R E C H O INTERNACIONAL. P B L I C O
cas. Estas mismas reglas se aplican a los casos de separacin y

disolucin {arts. 16 y 17).
En cuanto a la sucesin de los Estados de reciente indepen-
dencia, los bienes inmuebles y los bienes muebles vinculados a
la actividad del Estados sucesor pasarn a dicho Estado (art. 15).
b) Los archivos del Estado. La Convencin entiende por
tales "todos los documentos, sean cuales fueren su fecha y na-
turaleza, producidos o recibidos por el Estado predecesor en
el ejercicio de sus funciones que en la fecha de la sucesin
de Estados pertenecan al Estado predecesor de conformidad
con el derecho interno y eran conservados por l directamen-
te o bajo su control en calidad de archivos con cualquier fin"
(art. 20).
La regla general en esta materia es la de la transferencia de
los archivos al Estado sucesor (art. 29). En el caso de los Esta-
dos de reciente independencia, la convencin exige al Estado
predecesor la restitucin total respecto de "los archivos que, ha-
biendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesin de
Estados, se hubieran convertido durante el perodo de la depen-
dencia en archivos del Estado predecesor" (art. 28 la).
c) Deuda del Estado. Las deudas del Estado estn constitui-
das "por toda obligacin financiera de un Estado predecesor
para con otro Estado, para una organizacin internacional o
para con cualquier otro sujeto de derecho internacional, naci-
da de conformidad al derecho internacional" (art. 33).
En el caso de Estados de reciente independencia, la regla
general es la de la no transmisin de la deuda al Estado suce-
sor, aunque se admite la posibilidad de que por acuerdo entre
las partes el Estado sucesor pueda asumir la deuda "por razn
del nexo entre la deuda del Estado predecesor vinculada a su
actividad en el territorio... los bienes, derechos e intereses que
pasan al Estado de reciente independencia" (art. 38).
En cambio, cuando la sucesin proviene de la unificacin
de Estados, la deuda de los predecesores pasa ntegra al Estado
sucesor (art. 29). En los casos de transferencia de una parte del
territorio, separacin o disolucin, la regla general es que la deu-
da del Estado predecesor pase al sucesor o sucesores "en una
proporcin equitativa, habida cuenta en particular de los bie-
fhiiorim J U R I D I C A n n mili 250

EL ESTADO CIOMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL
nes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor en rela-

cin con esa deuda de Estado" (arts. 37.2; 40.1, y 41).
151. Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las

personas naturales
La Comisin de Derecho Internacional comenz a tratar este
tema en 1993, cuando en Europa recientemente se haban pro-
ducido sucesiones de Estado como consecuencia de los des-
membramientos en varios Estados en la Unin Sovitica y Yu-
goslavia, la particin de Checoslovaquia en dos Estados y la ab-
sorcin de la Repblica Democrtica de Alemania por la
Repblica Federal de Alemania. Al terminar ese cometido, la
Comisin de Derecho Internacional, considerando que los pro-
blemas relativos a la nacionalidad en esas sucesiones de Esta-
dos se encontraban, en general, resueltos por acuerdos entre
las partes y que las otras convenciones en materia de sucesin
de Estados no haban alcanzado un nmero significativo de ra-
tificaciones, propuso en vez de un proyecto de convencin, un
proyecto de artculos para ser aprobados por la Asamblea Ge-
neral de Naciones Unidas bajo la forma de una declaracin.
Sobre la base del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, la Asamblea General, mediante la Resolucin
55/153, adopt el 30 de e n e r o de 2001 la "Declaracin so-
bre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con
la sucesin de Estado", la que consta de un Prembulo y 26
artculos.
Un afn primordial de la Declaracin es impedir que se pro-
duzcan casos de aptridas como resultado de la sucesin de Es-
tados y son varias las disposiciones de la Declaracin que tienden
a evitar esa situacin.
En cuanto a la nacionalidad propiamente tal en relacin a
la sucesin de Estados, el artculo 1 de la Declaracin contiene
la disposicin bsica, segn la cual, "toda persona natural que,
en la fecha de la sucesin de Estados, tena la nacionalidad del
Estado predecesor, independientemente de la forma en que la
haya adquirido, tendra derecho a la nacionalidad de al menos
uno de los Estados involucrados".
El artculo 5 de la Declaracin contiene la regla general en
cuanto a la preeminencia que "las personas afectadas que ten-
251
gan su residencia habitual en el territorio afectado por la suce-

sin de Estados adquieren la nacionalidad del Estado sucesor
en la fecha de dicha sucesin"; pero, a la vez, el artculo 11 de
la Declaracin deja a salvo la voluntad de las personas afecta-
das, a las que les concede el derecho de opcin cuando stas
renan las condiciones requeridas para adquirir la nacionalidad
de dos o ms Estados involucrados.
Los principios que fueron incorporados a la Declaracin so-
bre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin con
la Sucesin de Estados ya tenan, en alguna medida preceden-
tes en casos de sucesin de Estados que se haban suscitado con
anterioridad. As, cuando se produjo la sucesin de Panam res-
pecto de Colombia en 1903, la Constitucin panamea de 1904
asign la nacionalidad panamea a "los colombianos que, ha-
biendo tomado parte en la independencia de la Repblica de
Panam, hayan declarado su voluntad de serlo, o as lo decla-
ren ante el Consejo Municipal del Distrito donde residan".
El Tratado de Lima de 1929 entre Chile y Per, que resolvi
la situacin de Tacna y Arica - q u e haban quedado en poder
de Chile despus de la Guerra del Pacfico dispuso que el te-
rritorio de Tacna pertenecer a Per y el de Arica a Chile y en
lo relativo a la nacionalidad, su artculo 10 dispone que
Los hijos de p e r u a n o s n a c i d o s en Arica se considerarn peruanos has-
ta los 21 aos, e d a d en q u e p o d r n o p t a r p o r su nacionalidad defini-
tiva; y los hijos de c h i l e n o s n a c i d o s en T a c n a , t e n d r n el mismo
derecho.
EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E 252

CAPTULO SPTIMO
EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACIONAL
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
152. El acto de reconocimiento internacional

Se ha expresado anteriormente, al estudiarse los actos unilate-
rales, que el reconocimiento es el acto mediante el cual un Es-
tado constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin
o una pretensin de relevancia internacional.
En las relaciones internacionales es f r e c u e n t e que se pro-
duzcan alteraciones factuales que afectan no slo a los Esta-
dos que h a n provocado esas alteraciones, sino tambin a
terceros Estados. Desde el m o m e n t o en que esos terceros Es-
tados se ven afectados por hechos, situaciones o pretensiones
jurdicamente relevantes en las q u e no h a n participado pre-
viamente, resulta importante que esos Estados dispongan de
una oportunidad para que se pronuncien respecto de esas mo-
dificaciones factuales.
El reconocimiento viene as a proporcionarle a un Estado
una oportunidad para pronunciarse sobre una situacin de he-
cho o de derecho que le es oponible.
El reconocimiento es, por lo general, un acto unilateral, aun-
que tambin puede ser otorgado colectivamente por un conjun-
to de Estados. En los ltimos aos ha sido frecuente que los
Estados que pertenecen a una misma entidad - c o m o , por ejem-
plo, la OEA, la Unin Europea, el Grupo de Ro, el MERCO-
253 miTOkiAL JURIDICA m . HILE

SUR- se consulten para proceder a un reconocimiento o lo ha-

gan en conjunto.
El acto de reconocimiento supone como caracterstica prin-
cipal la constatacin de la alteracin factual, esto es, la existen-
cia de un cambio real y objetivo con respecto a una situacin
preexistente. La efectividad viene a ser, por lo tanto, un elemento
esencial en el reconocimiento.
Aunque en el reconocimiento existen algunas normas deri-
vadas del derecho consuetudinario, todava en esta materia le
cabe a quien otorga un reconocimiento un amplio campo dis-
crecional. Y es que el reconocimiento, o la falta o demora en
l, a menudo se encuentra sujeta a consideraciones polticas, en
la que los Estados se valen de esa oportunidad para aprobar o
rechazar el nacimiento de un Estado o de un nuevo gobierno o
para pronunciarse respecto a situaciones en las que el recono-
cimiento depende, en importante medida, de consideraciones
polticas.
Ello explica que el reconocimiento internacional, que ha re-
cibido una abundante contribucin doctrinaria, no haya sido
objeto de codificacin o desarrollo progresivo por los rganos
de la comunidad internacional competentes en esta materia.
Lo expresado no significa que el reconocimiento quede en-
teramente sujeto a consideraciones polticas. El reconocimien-
to es, en s, un acto jurdico que conlleva consecuencias jurdicas.
Dentro de la vastsima rbita de las relaciones internaciona-
les en la que caben actos de reconocimiento, los que ofrecen
un mayor inters en cuanto guardan relacin con la subjetivi-
dad internacional, son el reconocimiento de Estados, de gobier-
nos y de situaciones como la insurgencia, la beligerancia o de
los movimientos de liberacin nacional.
Cada una de esas situaciones es diferente a los efectos de su
subjetividad. En el caso de los Estados, si se acepta que su naci-
miento es independiente de su reconocimiento, el Estado des-
de un comienzo contar con subjetividad internacional y el
reconocimiento slo tendr un carcter declarativo que confir-
mar y facilitar el ejercicio de los derechos inherentes a esa sub-
jetividad. Tan slo si se llegara a considerar que el Estado se
constituye en tal mediante el reconocimiento -lo que no encuen-
tra apoyo ni en la prctica internacional ni en la mayora de la
MIUIRIAI I U R I D I C A DECKILF 2 5 4
EL RECONOCI MIENTO INTERNACIONAL
doctrina- la subjetividad del Estado depender de su reconoci-

miento. En el caso de los gobiernos, no se plantea ninguna con-
troversia en cuanto a la subjetividad; la subjetividad internacional
slo corresponde al Estado y no al gobierno. El problema del
reconocimiento de los gobiernos no es. por lo tanto, un asunto
que afecte a la personalidad internacional de stos, pero s tie-
ne importancia para otros efectos, como se estudiar posterior-
mente. En cambio, el reconocimiento resulta un elemento
esencial para determinar la subjetividad internacional de las en-
tidades que no son un Estado, como es el caso de los beligeran-
tes, los insurrectos o los movimientos de liberacin nacional. Esas
entidades slo pueden actuar en el plano internacional si han
sido reconocidas, al menos por algunos Estados.
A continuacin se estudiarn el reconocimiento de Estados;
el reconocimiento de gobiernos; y el reconocimiento de belige-
rancia, insurgencia y de los movimientos de liberacin nacional.
Seccin II
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
153. Concepto y formas de reconocimiento

El reconocimiento de un Estado es el acto por medio del cual
uno o ms Estados, al verificar que una entidad poltica rene
los elementos para constituir LIN Estado, as lo declaran o mani-
fiestan de cualquier modo inequvoco su voluntad de conside-
rar a ese Estado como tal.
El reconocimiento ordinariamente tiene lugar cuando sur-
ge un Estado por los medios que han sido estudiados preceden-
temente: independencia, unificacin, disolucin o secesin. Por
ello el reconocimiento no ha procedido cuando se ha conside-
rado que un Estado es el continuador de la personalidad inter-
nacional de otro, como aconteci con la Federacin de Rusia
respecto de la Unin Sovitica, no as con las otras ex repbli-
cas soviticas, que s fueron objeto de reconocimiento. Tampo-
co la institucin del reconocimiento se ha aplicado cuando se
ha considerado que un Estado ha recuperado su independen-
cia, que fue el caso de las Repblicas blticas -Estonia, Letonia
255 I M U IKI.U | U l ; D C A pf I MU
y Lituania- que en 1940 haban sido anexadas a la fuerza por la

Unin Sovitica y cuya independencia declararon en agosto de
1991. La Comunidad Econmica Europea, por ejemplo, no re-
conoci expresamente a los Estados blticos, sino medante una
Declaracin de 27 de agosto de 1991, los "acogi calurosamen-
te en la restauracin de su soberana e independencia".
El reconocimiento no est sujeto a ningn procedimiento es-
pecial. Este puede otorgarse en forma expresa, cuando, por ejem-
plo, mediante una declaracin oficial o una nota diplomtica se
reconoce al nuevo Estado o ese reconocimiento se otorga a travs
de un tratado celebrado entre el Estado que concede la indepen-
dencia y el que la adquiere. El reconocimiento por Espaa de las
repblicas hispanoamericanas fue perfeccionado mediante tratados
celebrados por Espaa con cada una de esas repblicas.
En la prctica, es ms frecuente que el reconocimiento se
efecte tcitamente, por medio de actos que importan de mar
era inequvoca la voluntad de reconocer al nuevo Estado, como
el establecimiento de relaciones diplomticas o la realizacin de
cualquier acto internacional que suponga la aceptacin como
Estado de la nueva entidad. En la mayora de los casos, se ha
entendido que la admisin en Naciones Unidas constituye un
reconocimiento tanto por parte de la comunidad internacional
como por parte de los Estados que han votado favorablemente
esa admisin.
154. Naturaleza del reconocimiento

Un asunto que ha sido debatido en el campo de la doctrina es
el de la naturaleza del reconocimiento de un Estado, habindo-
se planteado al respecto dos explicaciones o teoras, la constitu-
tiva y la declarativa.
De acuerdo a la primera de estas teoras, el reconocimiento
por parte de otros Estados es lo que confiere a una entidad el
carcter de Estado dotado de personalidad internacional.1
1
Entre otros, han sostenido la tesis constitutiva del reconocimiento: H. Lau-
terpach. "Recognition of States in the International Law". Yale Lawjoumal. 1944.
Pg. 75. L, Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de la 81 edi-
cin inglesa). Vol. I. Barcelona. 1961. Pgs. 133 y siguiente. H. Kelsen. Principios
de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pg. 233.
EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE 256

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.
Esta teora, sin embargo, no cuenta con el apoyo de la ma-

yora de la doctrina, Eduardo Jimnez de Archaga, por ejem-
plo, sostiene que esta tesis constitutiva del reconocimiento
"tendra consecuencias muy graves, porque signific ara que el
Estado que rena los caracteres de tal, antes de ser reconocido,
quedara fuera del palio del derecho internacional, exento de
la proteccin jurdica que ese orden acuerda a sus sujetos".2
Como afirma Chen y con l la mayora de la doctrina, ape-
nas un Estado existe, es de inmediato sujeto de derecho inter-
nacional, independientemente del deseo o de las acciones de
otros Estados.1
La teora del valor declarativo del reconocimiento tambin
encuentra apoyo en importantes instrumentos del sistema inte-
ramericano. Ya se ha citado, a propsito del nacimiento de los
Estados, el artculo 9 de la Carta de la OEA, que dispone que la
existencia poltica de un Estado es independiente de su reco-
nocimiento y, antes, el artculo 3 de la Convencin de Montevi-
deo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados haba
consagrado una disposicin similar.
De ese modo, el reconocimiento, al tener un carcter decla-
rativo, no viene a ser ms que un acto en el que se comprueba
la realidad del hecho de que una entidad rene los requisitos
para que pueda ser considerada Estado.
155. Efectos del reconocimiento

El principal efecto que tiene el reconocimiento de un Estado es
que el Estado que otorga ese reconocimiento acepta la persona-
lidad internacional del nuevo Estado. Como lo dice el artculo 10
de la Carta de la OEA:
El r e c o n o c i m i e n t o implica q u e el Estado q u e lo otorga acepta la per-
sonalidad del n u e v o Estado c o n todos los d e r e c h o s y d e b e r e s que, para
u n o y otro, d e t e r m i n a el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .
Por lo general, el reconocimiento conlleva el establecimien-

to de relaciones diplomticas, aunque estrictamente stas no son
'' E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.

1995. Pg. 46.
T. C. Chen. The International Law of Recognition, New York, 1931. Pg. 14.
257 l-.r-OR.IAL IURIDICA Dtt HUI

necesarias si ha habido un reconocimiento. Puede, pues, haber

reconocimiento de Estado sin el establecimiento de relaciones
diplomticas.
Por el contrario, si un Estado no es reconocido, no es posi-
ble mantener con l relaciones diplomticas. En la prctica in-
ternacional cuando no ha mediado un reconocimiento o cuando
ste ha sido revocado y existe un inters econmico o poltico
de mantener una cierta vinculacin, los Estados recurren a mo-
dalidades o instituciones que no se encuentran regidas por el
derecho internacional. Por ejemplo, muchos de los Estados que
no han reconocido a Taiwn como Estado, por haberlo hecho
con la Repblica Popular de China, mantienen oficinas comer-
ciales en su capital, Taipei, o aceptan que Taiwn pueda tener-
las en sus Estados, sin que esas oficinas y las personas a cargo
de esos intereses comerciales puedan gozar de los privilegios e
inmunidades que se reconocen a las misiones diplomticas ya
los agentes diplomticos.
Como el reconocimiento es independiente de la existencia de
un Estado, la falta de reconocimiento no significa que al Estado
no reconocido le puedan ser negados sus derechos fundamenta-
les inherentes a todo Estado. Sin embargo, el Estado no recono-
cido no puede ejercer ciertos derechos que suponen el reconoci-
miento. As, un Estado no reconocido no puede enviar o recibir
agentes diplomticos; no puede litigar como demandante ante los
tribunales del Estado que no lo reconoce ni exigir que se le otor-
gue el exequtur o ejecucin de las sentencias dictadas por esos
tribunales; no puede invocar las inmunidades que el derecho in-
ternacional le reconoce a un Estado; no puede reclamar o hacer
efectivo su derecho de propiedad respecto de los bienes que se
encuentren en el Estado que no lo reconoce.
En cuanto a los efectos extraterritoriales de las leyes del Es-
tado no reconocido, la doctrina y la prctica generalizada ha sido
no conferirles eficacia extraterritorial a las leyes promulgadas por
un Estado no reconocido. En cambio, los documentos en los que
constan actos administrativos, como nacimientos o defunciones
ocurridas en el Estado no reconocido, por lo general, mantie-
nen su valor en el Estado en el cual se presentan o invocan.
A falta de normas expresas comnmente aceptadas, la prc-
tica contempornea se caracteriza por la aplicacin de modali-
tniToMM J U R I D I C A DECHUJ 258

EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACION,Al.
dades y procedimientos flexibles, en los que se trata de evitar

que la celebracin de un determinado acto pueda ser interpre-
tada necesariamente como un prejuzgamiento respecto de la
relacin con el Estado no reconocido. De ah que no hayan in-
convenientes para que puedan celebrarse acuerdos administra-
tivos de importancia restringida e inters recproco con Estados
no reconocidos o que stos puedan participar en una misma or-
ganizacin internacional o en un tratado multilateral, de no exis-
tir oposicin y constando por otros modos que de esos actos no
se desprende ningn reconocimiento.
156. Carcter del reconocimiento de un Estado

El reconocimiento de un Estado tiene un carcter discrecio-
nal. Un Estado no se encuentra en la obligacin de otorgar
un reconocimiento a otro Estado. De ah que, en el estado
actual de las relaciones internacionales, la falta de reconoci-
miento 110 hara incurrir en responsabilidad internacional al
Estado que no reconoce a otro Estado. As sucedi, por ejem-
plo, con varios Estados rabes que durante muchos aos no
reconocieron a Israel.
En cambio, el otorgamiento prematuro de un reconocimien-
to a una entidad que an no rene algunos de los elementos esen-
ciales para que pueda considerrsele Estado, podra significar una
violacin del derecho internacional y hacer incurrir en responsa-
bilidad al Estado que otorga ese reconocimiento, toda vez que
constituye una regla bien establecida del derecho internacional
que la condicin de Estado slo puede darse si se renen los ele-
mentos constitutivos de ste.
El Presidente de los Estados Unidos, Teodoro Roosevelt, por
ejemplo, en 1903 se apresur en reconocer a Panam, cuando
su proceso de independencia respecto a Colombia todava no
se haba consolidado. La controversia originada fue zanjada pos-
teriormente por un tratado negociado en 1914 y ratificado en
1922, en el cual Estados Unidos acept su responsabilidad y pa-
garon una indemnizacin a Colombia.
Tampoco procede el reconocimiento cuando un Estado ha
surgido en violacin a principios o normas fundamentales de
derecho internacional. En esos casos, la mayora de los Estados
se han negado a reconocer al pretendido Estado, como aconte-
259 [DIROIMI J U R I D I C A ni < mu

ci con el Estado ttere de Manchukuo, creado por Japn en

1932 despus de su ocupacin de Manchuria.
En la prctica de Naciones Unidas, se han dado tambin
casos en los que el Consejo de Seguridad ha solicitado a los
Estados no reconocer a determinados regmenes por haber-
se constituido en violacin a normas o principios de derecho
internacional. En el caso de Rhodesia del Sur, las autorida-
des constituidas exclusivamente por la poblacin minoritaria
blanca, declararon unilateralmente su independencia respec-
to del Reino Unido; sin embargo, Rhodesia no fue reconoci-
da p o r n i n g n Estado en razn del desconocimiento del
principio de la libre determinacin de los pueblos y del ca-
rcter racista del rgimen que encabezaba Ian Smith. El Con-
sejo de Seguridad en sus resoluciones 216 y 217 (1965) pidi
"a todos los Estados no reconocer este rgimen racista ilegal".
El asunto fue resuelto en 1980 al constituirse el nuevo Esta-
do de Zimbabwe en el territorio que ocupaba Rhodesia del
Sur.
Tambin el Consejo de Seguridad, en aplicacin del princi-
pio de la integridad territorial, adopt la resolucin 541 (1983),
mediante la cual se invit a los Estados a no reconocer como
Estado a la llamada Repblica Chipriota del Norte, que haba
sido instalada, con el apoyo de Turqua, por la poblacin chi-
priota de origen turco en el norte de Chipre. Con la sola ex-
cepcin de Turqua, ningn Estado la reconoci.
Hasta comienzos de la dcada de los aos noventa del siglo
XX, la doctrina preponderante y la prctica internacional ge-
neralizada consideraba que el reconocimiento de un Estado no
estaba sujeto a condiciones. Bastaba que se comprobase la efec-
tividad de la existencia de los elementos constitutivos del Esta-
do y de que no se hubiese desconocido una norma fundamental
de derecho internacional para que se pudiera proceder al reco-
nocimiento.
Tal situacin comenz a ser modificada cuando se produ-
jo el surgimiento de nuevos Estados como consecuencia de
la disolucin de la Unin Sovitica y de Yugoslavia. En una
Declaracin del 16 de diciembre de 1991, los Ministros de Re-
laciones Exteriores de los Estados que en aquel entonces con-
f o r m a b a n la C o m u n i d a d Econmica Europea (hoy Unin
EDITORIAL JURIDICA DF CHILE 260

F.L RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
Europea) adoptaron las "lneas directrices sobre el reconoci-

miento formal de nuevos Estados en Europa del Este y de la
Unin Sovitica" estableciendo una "posicin comn sobre el
proceso de reconocimiento de esos nuevos Estados", la que
implicaba que esos nuevos Estados para que pudieran ser re-
conocidos por la Comunidad Econmica Europea deberan
comprometerse a asumir determinadas conductas, entre ellas,
respetar las disposiciones de los instrumentos internaciona-
les que se refieren al Estado de Derecho, la democracia y los
derechos humanos, as como conceder las garantas necesa-
rias a los grupos tnicos nacionales, respetar la inviolabilidad
de los limites territoriales, reanudar los compromisos relati-
vos al desarme y la no proliferacin, adoptar el compromiso
de solucionar mediante acuerdos o recurriendo al arbitraje
las cuestiones relativas a la sucesin de Estados y las contro-
versias regionales.
Das ms tarde, el 31 de diciembre de 1991, la Comunidad
Econmica Europea agreg un nuevo requisito para poder re-
conocer como Estados a las antiguas Repblicas Soviticas que
participaban junto con Rusia en la Comunidad de Estados In-
dependientes y que posean armas nucleares sobre su territorio.
Esas Repblicas, para poder ser reconocidas, deberan en un fu-
turo prximo acceder al Tratado de No Proliferacin Nuclear
como Estados no nucleares.
Los requisitos exigidos por la Comunidad Econmica Euro-
pea se apartaron de lo que haban sido las prcticas seguidas has-
ta entonces en materia de reconocimiento de Estados, estable-
ciendo un precedente importante en esta materia. Aunque esas
exigencias provinieron slo de un grupo de Estados, al haber
sido aceptadas por los Estados afectados y al estar ellas en con-
cordancia con los principios y valores que imperan en las rela-
ciones internacionales de la postguerra fra, ciertamente han
adquirido validez y legitimidad internacional, lo que no obsta a
plantearse tericamente si el acto de reconocimiento hubiese
sido susceptible de revocarse de no haberse cumplido con los
requisitos exigidos.
261 EDITORIAL JURIDICA NI unir

Seccin III
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
157. Concepto y caractersticas

El reconocimiento de gobiernos slo tiene lugar cuando un go-
bierno se instala en violacin de sus normas constitucionales. De
ah que el asunto del reconocimiento no se plantea si un go-
bierno sustituye a otro por los medios establecidos en la Consti-
tucin. En cambio, cuando se produce un golpe de Estado o una
sublevacin militar o popular y un nuevo gobierno sustituye al
existente, los otros Estados, para los cuales les resulta importan-
te determinar cules son las nuevas autoridades, se pronuncian
si reconocen o no a ese gobierno.
De ese modo, mediante el reconocimiento, los Estados ad-
miten que el nuevo gobierno representa a su Estado y se encuen-
tra en condiciones de obligarlo internacionalmente, por lo que
deciden continuar manteniendo relaciones con l.
Al igual que como acontece con el reconocimiento de los
Estados, el reconocimiento de los gobiernos no est sujeto a un
procedimiento especial. Puede ser expreso o tcito. Este ltimo
es el modo ms frecuente y ordinariamente tiene lugar cuando
un Estado acusa recibo de la comunicacin del nuevo gobierno
informndole de haberse constituido y de querer seguir mante-
niendo relaciones amistosas.
Tambin el reconocimiento de un gobierno puede ser indi-
vidual o colectivo. En la prctica latinoamericana cuando se ha
producido un cambio de gobierno por medios no constitucio-
nales, los otros gobiernos - o , al menos, los ms cercanos o los
vecinos- suelen consultarse entre ellos para facilitar la actitud
que asumirn. En los ltimos aos, como se ver luego, en el
sistema interamericano se ha institucionalizado esa consulta.
158. Efectos
La continuacin de las relaciones diplomticas constituye el prin-
cipal efecto del reconocimiento de un gobierno. En general, los
efectos del no reconocimiento de un gobierno son ms bien de
orden poltico; pero tambin, dependiendo del Estado que se
ha negado a reconocer a un gobierno, la falta de reconocimiento
RNIIORIAL JURIDICA D I < MIL, 262

EL RECONOCIMIF.N 1 () INTERNACIONAL
tambin puede tener implicaciones jurdicas. En general, los

efectos respecto al 110 reconocimiento de un gobierno son si-
milares al del no reconocimiento de un Estado y, al igual como
acontece con ste, en la prctica contempornea los e f e c t o s del
no reconocimiento estn regulados ms que por normas del de-
recho internacional, por las normas internas y la conducta del
Estado que se ha negado a reconocer al nuevo gobierno.
Dados los numerosos cambios no constitucionales de gobier-
no que se produjeron en .Amrica Latina en el siglo XX, el re-
conocimiento de los gobiernos de Jacto pas a ser una materia
ampliamente desarrollada en esa regin, habiendo sido aborda-
da fundamentalmente por dos doctrinas o criterios opuestos, el
de la efectividad y el de la legitimidad.
159. El criterio de la efectividad

Durante gran parte del siglo XX la prctica seguida por la mayo-
ra de los Estados latinoamericanos para proceder al reconoci-
miento de un gobierno consista bsicamente en exigir que el
gobierno que haba asumido el poder ejerciera un control efecti-
vo en todo el territorio del Estado respecto a los rganos admi-
nistrativos del Estado, que tuviese perspectiva de estabilidad y que
contase con la aquiescencia de la poblacin, la que se expresaba,
al menos, en que no hubiese una resistencia armada a las nuev as
autoridades. El cumplimiento de estos requisitos es lo que se co-
noce como la doctrina o el criterio de la efectividad.
A ese requisito del control efectivo del poder del Estado tam-
bin se sola aadir que el nuevo gobierno se comprometiera a
cumplir las obligaciones internacionales del Estado, aunque, de
hecho, quienes asuman el gobierno se adelantaban a manifes-
tar que cumpliran tales obligaciones.
El criterio de la efectividad durante mucho tiempo cont con
el apoyo de una buena parte de la doctrina, 4 la que rechazaba
las consideraciones de legitimidad como criterio para proceder
al reconocimiento.
1
L. A. Poik'sL Costa - J . M. Ruda. Derecho Internacional Pblica. Vol. I. Bue-
nos Aires. 1979. Pgs. 158 y siguientes. E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacio-
nal Pblico. Tomo II Montevideo. 1995. Pgs. 61. S. Benadava. Derecho Internacional
Pblico. Santiago. 1997. Pg. 103.
263 1 1)1 ] ORI A L JURIDICA OI CHILE

160. El criterio de la legitimidad

Opuesto al criterio de que es suficiente la efectividad para reco-
nocer a un gobierno de Jacto, es el criterio de la legitimidad, el
cual propicia que no se reconozcan los gobiernos que han teni-
do su origen mediante el derrocamiento de los gobiernos leg-
timamente constituidos.5
El primero en proponer que no se reconocieran los gobier-
nos que asumen el poder mediante el derrocamiento por la fuer-
za de un gobierno legtimamente constituido, fue el Ministro de
Relaciones Exteriores del Ecuador, Carlos Tovar, quien en una
nota diplomtica enviada en 1907 propiciaba que no se recono-
ciera a los "gobiernos transitorios, nacidos de revoluciones, has-
ta que demuestren que gozan del apoyo de sus pases".
No han sido muchos los casos durante el siglo XX en que se
aplic el criterio de la legitimidad para no reconocer a los go-
biernos de fado. En 1907, el mismo ao en que surga la "doc-
trina Tovar", Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua suscribieron un tratado comprometindose a no re-
conocer a los gobiernos surgidos por medio de la fuerza, y en
1923 esos mismos Estados centroamericanos convinieron entre
5
Algunos autores, al tratar el criterio de la legitimidad en el reconocimien-
to de los gobiernos de facto, se remontan o lo vinculan a la legitimidad monrqui-
ca propiciada por la Santa Alianza. sta, ms que pretender sealar criterios para
el reconocimiento de nuevos gobiernos, constitua una defensa de algunas mo-
narquas existentes en Europa, a las que atribuan un origen divino. La defensa
de los principios monrquicos llev a los Estados que formaron la Santa Alianza
-Austria, Prusia y Rusia- a oponerse a los sistemas de gobierno representativos
que comenzaban a surgir en Europa. En el Tratado de Verona de 1822, los Esta-
dos monrquicos que formaban la Santa Alianza manifestaron que "el sistema de
gobierno representativo es absolutamente incompatible con el principio monr-
quico, que la mxima de la soberana del pueblo se opone al principio del dere-
cho divino..."; "..y que esos Estados se comprometen del modo ms solemne a
emplear todos los medios y a unir sus esfuerzos para destruir el sistema de go-
bierno representativo de todo Estado europeo donde exista". Poca es, pues, su
relacin con la legitimidad democrtica surgida en Amrica en el siglo XX. En
cambio, cabe recordar como antecedente de lo que podra denominarse una "le-
gitimidad republicana" el artculo 29 del Tratado de Unin, Liga y Confederar
cin Perpetua celebrado en 1826 por Colombia, Centroamrica, Per y Mxico,
el cual dispuso que "Si alguna de las Partes variase esencialmente sus actuales for-
mas de Gobierno quedar, por el mismo hecho, excluida de la Confederacin, y
su Gobierno no ser reconocido, ni ella readmitida en dicha Confederacin, sino
por el voto unnime de todas las partes que la constituyeren entonces".
EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E 264

s en que "no reconocern a ningn gobierno que suija en cual-

quiera de las cinco repblicas, por un golpe de Estado, o por
una revolucin contra un gobierno constituido, mientras la re-
presentacin del pueblo, libremente electa, no haya reorgani-
zado al pas en f o r m a c o n s t i t u c i o n a l " . La inestabilidad
institucional que caracteriz a algunos de esos Estados centro-
americanos hizo que los tratados mencionados no tuvieran una
mayor aplicacin.
Por su parte, el Presidente de Estados Unidos Woodrow YVil-
son, en un discurso pronunciado en Mobile en 1913, al igual
que lo haba hecho Tovar seis aos antes, propici tambin el
no reconocimiento de los gobiernos de jacto surgidos por la fuer-
za, con la diferencia que durante el gobierno de YVilson, el que
se extendi de 1912 a 1920, Estados Unidos efectivamente apli-
c ese criterio de la legitimidad y se neg a reconocer al gobier-
no del General Huerta en Mxico, que en 1913 haba destituido
al Presidente Madero, y al gobierno de Federico Tinoco en Costa
Rica, que en 1917 haba derrocado al gobierno del Presidente
Gonzlez Flores. Estados Unidos continu con esa poltica de
no reconocer a los gobiernos de fado, aunque no de una mane-
ra constante y uniforme, hasta 1931, en que volvi a aplicar el
criterio de la efectividad.
En 1944, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores del
Uruguay, Eduardo Rodrguez La re ta, dentro del contexto crea-
do por la Segunda Guerra Mundial y en defensa de la demo-
cracia y la solidaridad americana, p r o p u s o que los pases
americanos se concertasen cuando se produjera un golpe de
Estado a fin de adoptar como posicin colectiva el no recono-
cimiento del gobierno defacto. La proposicin del Ministro Ro-
drguez Larreta, aunque tuvo algn apoyo inicial, en definitiva
no prosper.
Venezuela, entre 1959 y 1969, bajo los Presidentes Rmulo
Betancourt y Ral Leoni, aplic lo que se llam la "doctrina Be-
tancourt", por haber sido propuesta por el primero de ellos. Esa
doctrina sostena, como parte de la poltica exterior venezola-
na, el no reconocimiento de los gobiernos que asuman el po-
der por medio de un cuartelazo o un golpe de Estado. En 1969,
al asumir el Presidente Rafael Caldera, Venezuela dej de apli-
car ese criterio de la legitimidad, que le haba significado la rup-
265 IMORLAL JURIDICA DECHILL

tura de las relaciones diplomticas con un buen nmero de pa-

ses latinoamericanos.
Durante esos aos, en los que coexistieron en Amrica Lati-
na regmenes democrticos con dictatoriales, el criterio de la le-
gitimidad no obtuvo apoyo de la mayora de los gobiernos ni un
respaldo institucional significativo, no obstante que el artculo 3
d) de la Carta de la OEA dispone que "la solidaridad de los Esta-
dos Americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requie-
ren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejer-
cicio efectivo de la democracia representativa".
Lo ms cercano a la aceptacin de algunos elementos del
criterio de la legitimidad fue una resolucin adoptada por la Se-
gunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, la que reuni-
da en Ro de Janeiro en 1965 recomend a los Estados de la OEA
que al producirse el derrocamiento de un gobierno y su susti-
tucin por un gobierno de Jacto, inicien el intercambio de opi-
niones y que, entre otros elementos, consideren como criterio
para el reconocimiento la circunstancia de: "si el gobierno de
Jacto est dispuesto a tomar las medidas necesarias para la cele-
bracin de elecciones dentro de un periodo razonable, dando
a su pueblo la oportunidad de participar libremente en el co-
rrespondiente proceso electoral".
La referida resolucin en la prctica nunca lleg a aplicar-
se. En los golpes de Estado que ocurrieron con posterioridad a
ella, como el del Per en el que el Presidente Fernando Belan-
de fue derrocado el 3 de octubre de 1968 por las fuerzas arma-
das al m a n d o del general J u a n Velasco Alvarado; o el de Chile,
en el cual un pronunciamiento militar encabezado por el gene-
ral Augusto Pinochet derrib al Presidente Salvador Allende el
11 de septiembre de 1973; o en la Argentina, en que las fuerzas
armadas el 24 de marzo de 1976 decidieron "hacerse cargo del
gobierno", destituyendo a la Presidenta Mara Estela Martnez
de Pern, asumiendo una J u n t a Militar presidida por el general
Jorge R. Videla, todos los nuevos gobiernos fueron reconocidos
sin mayores dificultades por prcticamente todos los gobiernos
americanos en aplicacin del criterio de la efectividad. Tan slo
en el caso de Chile, Mxico, sobre la base de la doctrina Estra-
da, procedi a retirar a sus agentes diplomticos de Santiago,
suspendiendo sus relaciones diplomticas, las que fueron slo
EDIIORIAL J U R I D I C A DE CHI! I 266

restablecidas cuando se produjo en Chile la recuperacin de la

democracia en 1990.
Sera necesario que transcurrieran cerca de dos dcadas ms
y que la realidad poltica de .Amrica Latina cambiara sustancial-
mente para que, como se ver luego, el criterio de la legitimi-
dad democrtica prevaleciera.
161. La doctrina Estrada

Mxico ha tenido en materia de reconocimiento de gobiernos
de jacto una posicin muy especial, la que no es posible enmar-
car dentro de ninguno de los criterios expuestos anteriormen-
te. Mxico rechaza en s la prctica del reconocimiento, la que
considera un acto intervencionista. Como de lo que se trata es
de determinar si, despus de un cambio irregular de gobierno,
se continuarn o no las relaciones con el Estado donde se ha
producido ese cambio, ese mismo objetivo puede lograrse man-
teniendo o retirando a los agentes diplomticos, sin que sea ne-
cesario pronunciarse sobre la capacidad legal del rgimen que
ha asumido.
Esta posicin, que Mxico ha mantenido desde hace muchos
aos, se conoce como la "doctrina E s t r a d a ' p o r haber sido anun-
ciada por el Secretario (Ministro) de Relaciones Exteriores de
Mxico Genaro Estrada. En un comunicado que entreg a la
prensa el 27 de septiembre de 1930, Estrada sostuvo en su par-
te pertinente:
Mxico no se p r o n u n c i a en el s e n t i d o de otorgar r e c o n o c i m i e n t o s ,
porque c o n s i d e r a q u e sta es u n a prctica d e n i g r a n t e q u e suele he-
rir la soberana de otras n a c i o n e s , c o l o c a a stas en el caso de q u e
sus asuntos interiores p u e d a n ser calificados, en cualquier sentido, por
otros g o b i e r n o s , q u i e n e s d e h e c h o a s u m e n u n a actitud d e crtica a l
decidir, favorable o d e s f a v o r a b l e m e n t e , sobre la capacidad legal de
r e g m e n e s extranjeros. En c o n s e c u e n c i a , el G o b i e r n o de M x i c o se
limita a m a n t e n e r o retirar, c u a n d o lo crea p r o c e d e n t e , a sus a g e n t e s
diplomticos y a c o n t i n u a r a c e p t a n d o , c u a n d o t a m b i n lo c o n s i d e r e
p r o c e d e n t e , a los similares a g e n t e s d i p l o m t i c o s q u e las n a c i o n e s res-
pectivas t e n g a n acreditados en Mxico, sin calificar, ni precipitada-
m e n t e ni a posteriori, el d e r e c h o q u e t e n g a n las n a c i o n e s extranjeras
para aceptar, m a n t e n e r o substituir a sus g o b i e r n o s o autoridades.
La doctrina Estrada ha sido enriquecida con posteriores apor-

tes y precisiones y ella contina reflejando la posicin mexica-
267 n.HOKIAL J U R I D I C A DECIMll

na en lo relativo al reconocimiento de los gobiernos de fado. Tam-

bin ella ha inspirado en esta materia a algunos Estados europeos
que no recurren a un reconocimiento formal cuando en el otro
Estado se ha producido un cambio irregular de Gobierno.6
162* El criterio de la legitimidad democrtica en /a actualidad

En el siglo XXI -o ms precisamente a partir de la ltima dca-
da del siglo XX- la legitimidad democrtica pareciera ser, al me-
nos en Europa y Amrica Latina, el criterio imperante en cuanto
al reconocimiento de gobiernos. Ya se vio, cuando se estudi el
reconocimiento de Estados, como el elemento de la legitinfldad
democrtica constituy una de las exigencias de la entonces Co-
munidad Econmica Europea para que los pases europeos pu-
diesen reconocer a los nuevos Estados que haban surgido como
consecuencia del desmembramiento de la Unin Sovitica y de
Yugoslavia. Aunque se trataba de reconocimiento de Estados,
ciertamente ese criterio hubiese sido aplicable respecto a los go-
biernos que se pudiesen haber instalado de un modo irregular.
Al comienzo de la dcada de los aos 90, por primera vez
todos los gobiernos de los Estados Miembros de la OEA eran
democrticos, en el sentido que ellos haban surgido como re-
sultado de un proceso electoral.
En ese contexto, la Asamblea General de la OEA reunida
el ao 1991 en Santiago de Chile, adopt el "Compromiso de
6
El Ministro de Asuntos Exteriores de Espaa, Sr. Castiella, en un discurso
pronunciado el 12 de octubre de 1969, seal que Espaa se inspiraba en la doc-
trina Estrada para reconocer a los gobiernos. Expres en esa ocasin el Ministro
Castiella que: "la doctrina Estrada respetada constantemente por Espaa", ha dado
frutos "siempre altamente beneficiosos para la convivencia de nuestros pueblos y
cuya prcdca, por estar inspirada en el ms sano realismo, constituye un instru-
mento de verdadera coexistencia entre regmenes diferentes y de mutuo respeto
entre todas las naciones". Cit. por J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Intemaao-
nal Pblico y Organizaciones Internacionales. Madrid. 1998. Pg. 322. Esa posicin ma-
nifestada durante el gobierno de Franco, c o n el cual Mxico no tena relaciones
diplomticas, ha continuado con los gobiernos democrticos de Espaa estable-
cidos a partir de 1975. La doctrina Estrada fue tambin, en los hechos aplicada
por varios gobiernos europeos cuando se produjo en Chile en septiembre de 1973
el pronunciamiento militar q u e derroc al Gobierno del Presidente Allende sus-
tituyndolo por una Junta Militar presidida por el General Pinochet. En esa oca-
sin un b u e n n m e r o de Estados europeos no se pronunciaron sobre el nuevo
gobierno, limitndose a mantener en Chile su representacin diplomtica.
EDITORIAL J U R I D I C A D F C H I L E 268
EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
Santiago" y la Resolucin 1080. En el primer instrumento, los

gobiernos americanos, despus de declarar que la democracia
representativa era "condicin indispensable para la estabilidad,
la paz y el desarrollo", expresaron "su determinacin de adop-
tar un conjunto de procedimientos especficos, oportunos y ex-
peditos para asegurar la promocin y defensa de la democra-
cia". Este compromiso se concreti/ con el establecimiento de
la Resolucin 1080 (1991), en la cual se establece un mecanis-
mo "cuando se produzcan hechos que ocasionen una interrup-
cin abrupta o irregular del proceso poltico institucional de-
mocrtico o del legtimo ejercicio del poder por un gobierno
democrticamente electo en cualquiera de los Estados de la Or-
ganizacin", De producirse esos hechos, el Secretario General
de la OEA debe solicitar la convocatoria inmediata del Conse-
jo Permanente de la OEA para que ste examine la situacin y
decida convocar a una Reunin ad hoc de Ministros de Rela-
ciones Exteriores, o a un Perodo Extraordinario de la Asam-
blea General de la OEA. El rgano que se convoque deber
"analizar colectivamente los hechos y adoptar las decisiones que
se estime apropiadas, conforme a la Carta y al Derecho Inter-
nacional".
El mecanismo establecido en 1991 en Santiago represent
un cambio fundamental dentro de la OEA. la que hasta esa po-
ca consideraba que las disposiciones relativas a la promocin de
la democracia y a sti ejercicio efectivo enin meramente progra-
mticas y deberan llevarse a cabo "dentro del respeto al princi-
pio de no intervencin," como dispone el artculo 2 b) de la
Carta de la OEA.
La Resolucin 1080 se aplic por primera vez, a los pocos
meses de haberse adoptado, a raz del derrocamiento por un
golpe de Estado el 30 de septiembre de 1991 del Presidente
electo democrticamente de Hait, Jean Bertrand Aristide. El
Consejo Permanente de la OEA de inmediato convoc a dos
sucesivas Reuniones ad hoc de Ministros de Relaciones Exte-
riores, los cuales adoptaron una serie de medidas tendientes a
procurar el aislamiento de las nuevas autoridades de Jacto y a
suspender por esas autoridades los vnculos econmicos, finan-
cieros, comerciales y de asistencia. En lo que concierne al re-
conocimiento del gobierno, los Ministros de Relaciones Exte-
269 EDITORIAL JURIDICA DE l.Mlll

riores tuvieron "por nicos representantes legtimos del Gobier-

no de Hait ante los rganos, organismos y entidades del siste-
ma interamericano a los designados por el gobierno constitu-
cional del Presidente J e a n Bertrand Aristide", 7 y luego los Mi-
nistros, d e s p u s de c o n d e n a r la decisin de reemplazar
ilegalmente al Presidente constitucional, manifestaron "que no
ser aceptado ningn gobierno que resulte de esta situacin
ilegal y, en consecuencia, declarar que no se aceptar a nin-
gn representante del mismo". 8
De hecho, prcticamente todos los Estados no reconocieron
al gobierno del general Raoul Cedras que haba encabezado el
golpe de Estado. Algunos gobiernos procedieron a retirar sus
misiones diplomticas de Puerto Prncipe y aquellos que deci-
dieron mantenerlas, explcitamente declararon que lo hacan
por motivos humanitarios.
Con posterioridad no han surgido en Amrica Latina gobier-
nos de Jacto que sean el resultado de golpes de Estado; sin embar-
go, los mecanismos establecidos en la Resolucin 1080 han sido
aplicados cuando un gobierno en el poder ha adoptado medidas
contrarias a la Constitucin vigente. 9 Tambin, cuando han ocu-
rrido intentos de golpes de Estado, aunque no se haya invocado
formalmente la Resolucin 1080, el Consejo Permanente de la
OEA o los Ministros de Relaciones Exteriores, inspirados en los
criterios de la legitimidad democrtica, se han reunido de inme-
diato para adoptar las decisiones que correspondan. 10
7
Resolucin M R E / R E S / 1 / 9 1 del 2 de octubre de 1991.
" Resolucin M R E / R E S / 2 / 9 1 del 8 de octubre de 1991.
9
As aconteci en abril de 1992 cuando el Presidente del Per, Alberto Fuji-
mori, intent disolver temporalmente el Congreso, el Poder Judicial, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, el Tribunal de Garantas Cons-
titucionales y la Contralora General de la Repblica; y en mayo de 1993, cuando
el entonces Presidente de Guatemala, Jorge Elias Serrano, disolvi el Congreso y
destituy a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio P-
blico. Escapa a esta materia describir el desarrollo de esas crisis; pero es intere-
sante sealar aqu que las Reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores se
celebraron en cumplimiento de la Resolucin 1080 sin demoras y adoptaron las
resoluciones que estimaron pertinentes.
10
As sucedi en Venezuela con el intento de golpe de Estado por el Teniente
Coronel Hugo Chvez en febrero de 1992 en contra del Presidente Constitucio-
nal Carlos Andrs Prez; y en el conato de golpe de Estado que se produjo en
abril de 2002 en contra del mismo Presidente H u g o Chvez.
EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE 270

Despus de la Resolucin 1080, otros instrumentos del sis-

tema interamericano han reiterado el principio de la legitimi-
dad democrtica. Es el caso de n u m e r o s a s resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de la OEA;11 de la Carta
de la OEA, la que fue reformada en 1992 por el Protocolo de
Washington para incluir como nuevo artculo 9 una disposicin
que autoriza a suspender como Estado Miembro de la Organi-
zacin a aquel "cuyo gobierno democrticamente constituido
sea derrocado por la fuerza"; de resoluciones aprobadas por
las Cumbres de las Amricas, en particular por la Cumbre de
Quebec de 2001, la que adopt la llamada clusula democrti-
ca estableciendo que cualquier alteracin o ruptura inconsti-
tucional del orden democrtico en algn Estado del hemisferio
constituye un obstculo insuperable para la participacin del
Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbre de las
Amricas; y particularmente por la Carta Democrtica Intera-
mercana adoptada el 10 de septiembre de 2001 por la Asam-
blea General de la OEA r e u n i d a en Lima en un periodo
extraordinario de sesiones.
La Carta Democrtica Interamercana despus de declarar
en su artculo 1 que "los pueblos de Amrica tienen derecho a
la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y de-
fenderla", establece en sus artculos 20 v 21 un mecanismo de
defensa activa de la democracia en caso de que se produzca en
un Estado Miembro de la OEA una alteracin del orden consti-
tucional que afecte gravemente su orden democrtico y que, en
caso de que las gestiones diplomticas hayan resultado infruc-
tuosas para reestablecer la normalizacin de la institucionalidad
democrtica, puede la Asamblea General de la OEA llegar a to-
mar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro de su de-
recho de participacin en la OEA.
De los antecedentes expuestos se puede desprender que,
bajo las actuales normas que rigen el sistema interamericano,
en caso de surgir en Amrica Latina un gobierno en forma in-
11
Tales resoluciones pueden consultarse en el documento preparado por la
Secretara General de la OEA: "La Democracia en los instrumentos jurdicos de
la Organizacin de los Estados Americanos." Docto. CP/CAPJ-1570/00 Corr. 1. 2
de febrero de 2000.
271 LLU IORIAL JURIDICA DE CHILE

constitucional, dicho gobierno, en aplicacin de los principios

relativos a la legitimidad democrtica, no debera ser objeto de
reconocimiento.
Seccin TV
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANTES, INSURRECTOS Y

MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL

Un tema en el cual no se ha alcanzado todava un amplio con-
senso en el derecho internacional es el del reconocimiento de
ciertos grupos que actan dentro de un Estado combatiendo con
las armas al gobierno establecido, como son los beligerantes y
los insurrectos, o que luchando por su independencia o por su
asentamiento como pueblo pretenden constituir un Estado di-
ferente, como es el caso de los movimientos de liberacin na-
cional.
El tema no es fcil. Por de pronto, son escasas las normas
convencionales, aunque son abundantes las resoluciones gene-
rales de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se re-
fieren a los movimientos de liberacin nacional. Las pocas
normas existentes emanadas de tratados, como la Convencin
de La Habana de 1928 sobre "Deberes y Derechos de los Esta-
dos en caso de Guerra Civil", fueron adoptadas en un contexto
muy diferente a los problemas que este asunto suscita en la ac-
tualidad.
Por otra parte, cuando se produce una lucha armada al in-
terior de un Estado, las autoridades de ste, al menos inicialmen-
te, por lo general aducen que se trata de situaciones internas,
ajenas al derecho internacional, en las que no les cabe a terce-
ros Estados intervenir y en el que las disposiciones del derecho
interno -Constitucin Poltica, leyes de Seguridad Interior del
Estado, Cdigo Penal- son suficientes para regular y sancionar
esas situaciones. Incluso es frecuente que a esos grupos subver-
sivos los gobiernos los consideren terroristas y pretendan apli-
carles a ellos la condicin de tales. Pero, por otra parte, si los
grupos que luchan por cambiar la forma de gobierno de un Es-
H1ITORIM IUR1D1CA DECHILl 272

tado o para constituir un nuevo Estado han logrado controlar

una parte del territorio o la insurreccin ha adquirido ciertas
proporciones, los terceros Estados e incluso, en algunas circuns-
tancias, el propio gobierno donde actan los beligerantes e in-
surrectos puede llegar a tener inters en reconocer a esos grupos
y otorgarles un cierto estatuto internacional y aun una limitada
subjetividad internacional.
El principal inters que pueden tener los terceros Estados
cuando en otro Estado se produce un conflicto armado es de-
clarar y mantener una neutralidad; pero tambin el gobierno
donde esos grupos se encuentran actuando puede llegar a te-
ner inters en reconocerlos como beligerantes, insurrectos o for-
mando parte de un movimiento de liberacin nacional, a fin de
aplicarles a ellos las correspondientes normas del derecho in-
ternacional, especialmente en lo que se refiere al derecho de
guerra, lo que podr permitirles, por ejemplo, bloquear a los
barcos de terceros Estados el acceso a sus costas y puertos sin
incurrir en responsabilidad internacional. Asimismo, en esas si-
tuaciones en las que se producen conflictos armados que no son
de naturaleza internacional, cabe la posibilidad de aplicar las
normas del derecho internacional humanitario, tal como lo re-
conocen los artculos tres de los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977.
Desde luego, los ms interesados en obtener ese reconoci-
miento son esos propios grupos, dados los beneficios polticos
y de prestigio que les significar contar con un reconocimiento
internacional, lo que les puede colocar en un cierto plano de
igualdad con el gobierno del Estado en que actan, confirin-
doles as ciertos derechos con respecto a ese Estado, los terce-
ros Estados y algunas organizaciones internacionales a las que
mediante el reconocimiento les puede permitir tener acceso.
El reconocimiento de esos grtipos es eminentemente provi-
sional dado que ha sido conferido mientras la situacin que lo
ha motivado perdure. Si los beligerantes, insurrectos o el movi-
miento de liberacin nacional logran triunfar, se convertirn en
el gobierno del Estado con el cual se encontraban luchando o
en un nuevo Estado.
En consideracin a los antecedentes expuestos, resulta de
especial importancia determinar los requisitos que son necesa-
273 LDITOHUI. JURIDICA DH C U 11 I

os para que a esos grupos se les pueda reconocer. En general,

como acontece con gran parte de lo que se refiere al reconoci-
miento, esta materia tiene un carcter eminentemente poltico.
Son los Estados los que deciden si otorgan o no su reconocimien-
to y, salvo que incurran en manifiestas violaciones al derecho in-
ternacional, gozan de un amplio c a m p o discrecional. Sin
embargo, a la vez, existen algunas reglas mnimas de derecho
internacional a las que los Estados no pueden sustraerse cuan-
do proceden al reconocimiento de los mencionados grupos.
164. El reconocimiento de beligerancia

Mediante el reconocimiento de beligerancia un Estado, al cons-
tatar que un conflicto armado interno en otro Estado ha adqui-
rido ciertas proporciones al llegar a tener los rebeldes bajo su
control y administracin una parte del territorio de ese Estado,
procede a declarar su neutralidad y a reconocer como belige-
rante a la faccin rebelde que se ha levantado en armas en con-
tra del gobierno constituido.
La prctica internacional y la doctrina preponderante exi-
gen que para que pueda otorgarse un reconocimiento de beli-
g e r a n t e s es n e c e s a r i o q u e c o n c u r r a n ciertos requisitos,
especialmente que los beligerantes tengan bajo su control y ad-
ministracin una parte del territorio; y que los rebeldes conduz-
can su lucha por medio de tropas organizadas y de acuerdo a
las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados.12
En la historia se encuentran abundantes ejemplos de reco-
nocimientos de beligerantes. Las colonias espaolas de Amri-
ca que se encontraban luchando por su independencia fueron
reconocidas por Estados Unidos en 1817 y por Gran Bretaa en
1819. Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, que
estall en 1861 y se prolong por 4 aos, los Confederados del
Sur fueron reconocidos como beligerantes por Gran Bretaa y
Francia. En la lucha armada que el Frente Sandinista de Libe-
racin Nacional opuso en Nicaragua al gobierno del General
Ya en 1900 el Instituto de Derecho Internacional, al adoptar un Reglamento

sobre la guerra civil contemplaba esos dos requisitos. Con posterioridad prctica-
mente todos los autores que tratan esta materia coinciden en que ambos requisi-
tos son fundamentales para que proceda el reconocimiento de beligerancia.
I. D I K > K I A L JURIDICA D P C H I L t 274

Somoza, Mxico y los pases del entonces Grupo Andino -Boli-

via, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela- reconocieron en 1979
como beligerante al Frente Sandinista.
A la vez, en la prctica internacional se encuentran casos de
Estados que al no reconocer a los beligerantes, stos no pueden
beneficiarse de los derechos que la condicin de tales les otor-
ga. En Chile, por ejemplo, cuando el Congreso con el apoyo de
una parte de las Fuerzas Armadas se levant en armas en 1891
en contra del gobierno constitucional del Presidente Jos Ma-
nuel Balmaceda, el agente de la Junta del Congreso pidi en
Francia el secuestro de los navios que el Presidente Balmaceda
haba ordenado construir. Si bien en primera instancia los tri-
bunales franceses accedieron a esa peticin, con posterioridad
la Corte de Pars declar que no habiendo reconocido el Go-
bierno de Francia la calidad de beligerante al movimiento que
encabezaba la Junta del Congreso, los tribunales no podan acep-
tar la peticin que dicha Junta solicitaba.13
Es obligatorio otorgar el reconocimiento de beligerancia
cuando se renen las condiciones para que este proceda? Eduar-
do Jimnez de Archaga sostiene que s. Segn l, existe "una re-
gla de derecho internacional que obliga a los Estados a reconocer
cuando stos llenan determinadas condiciones'1.14 En abono de
esa posicin Jimnez de Archaga recuerda un caso ocurrido en
1779 en que Estados Unidos entabl una reclamacin contra Di-
namarca porque ese pas devolvi a Gran Bretaa tres barcos in-
gleses capturados por una escuadra estadounidense durante la
guerra de independencia aduciendo que los derechos de belige-
rancia de las colonias norteamericanas en su guerra de indepen-
dencia no podan ser desconocidos y que, por lo tanto, Dinamarca
careca de facultades para rehusarse a conceder tal reconocimien-
to. Dinamarca no neg el mrito de la reclamacin e incluso ofre-
ci pagar una indemnizacin, la que fue considerada insuficiente.
Nos permitimos discrepar del criterio sustentado por el dis-
tinguido tratadista uruguayo. En la prctica contempornea del
derecho internacional lo que constituye una regla bien estable-
11
H. Llanos Mansilla. Teora y Practica del Derecho Internacional Pblico. Tomo
II. Santiago. 1980. Pgs. 102 y 103.
M
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 75.
275 FPJTOFL1AL JURIDICA DTCHILT

cida de ese ordenamiento no es el deber de reconocer a los be-

ligerantes, sino de mantener una actitud de neutralidad en un
conflicto armado interno. Esta neutralidad no necesariamente
se expresa en la obligacin de reconocer a los beligerantes. En
el ejemplo citado por Jimnez de Archaga del posible desco-
nocimiento de una norma de derecho internacional por parte
de Dinamarca, sta podra haber provenido de su falta de cum-
plimiento a su deber de neutralidad.
El reconocimiento beligerante es, por lo tanto, un acto dis-
crecional que depende de la voluntad de los Estados que lo otor-
gan. Son muchos los ejemplos de casos de conflictos armados
internos ocurridos en diversos pases en los que un nmero sig-
nificativo de Estados no adoptaron un pronunciamiento respecto
al conflicto o un reconocimiento formal de los beligerantes, aun-
que s manifestaron su voluntad de adecuar su conducta a las
normas del derecho internacional en cuanto a respetar su neu-
tralidad durante el conflicto.
Si bien el principal efecto del reconocimiento de beligeran-
cia consiste para el Estado que lo otorga en el deber de obser-
var una estricta neutralidad durante el conflicto, ese no es el
nico efecto. Tambin, en ciertas situaciones, el reconocimien-
to puede otorgarles a los beligerantes una cierta subjetividad in-
ternacional, en cuanto a que en virtud de ese reconocimiento
los beligerantes pueden llegar a tener la posibilidad de celebrar
determinados acuerdos internacionales relacionados con la pro-
teccin de personas e intereses extranjeros. Asimismo, depen-
d i e n d o de los Estados que los reconocen, los beligerantes
pueden ejercer respecto de ellos un cierto derecho de legacin,
tanto activo como pasivo, al poder enviar representantes al go-
bierno del Estado que los ha reconocido.
Con todo, la mayor importancia que acarrea el reconoci-
miento de beligerancia consiste en equiparar lo que es un con-
flicto interno a un conflicto internacional. De ese modo los
beligerantes quedan en un pie de igualdad para determinados
efectos internacionales con el gobierno establecido.
Con el reconocimiento de los beligerantes, tanto stos como
el gobierno quedan sometidos a las normas del derecho inter-
nacional, como las que se refieren a la responsabilidad por los
actos ejecutados en el territorio bajo su control que causen per-
juicio a otros Estados o a sus nacionales o a las normas del de-
IDITOKIAI J U R I D I C A DECHILE 2 7 6
recho internacional humanitario aplicables a los conflictos ar-

mados de carcter no internacional.
165. Reconocimiento o admisin de insurgencia

En el caso en que el levantamiento armado no alcance a llenar
los requisitos para que proceda el reconocimiento de beligeran-
cia, por carecer los rebeldes, por ejemplo, del control de una parte
del territorio, los Estados que deseen mantenerse ajenos al con-
flicto y no apoyar a ninguna de las facciones en lucha, pueden
proceder al reconocimiento -o admisin- de una insurgencia.
A los terceros Estados en caso de que surja un conflicto ar-
mado en otro pas, les puede resultar conveniente adoptar cier-
tas medidas al interior de su pas o en relacin al gobierno
afectado por la insurgencia o a los propios insurgentes con el
fin de asegurar su deber de prescindencia del conflicto y de no
intervencin. Ms que un reconocimiento con efectos interna-
cionales, como acontece con la beligerancia, se trata de una pro-
clamacin interna. De ah que algunos tratadistas, como Jimnez
de Archaga, denominen esta situacin como una "admisin de
insurgencia".
Lo cierto es que el reconocimiento o admisin de insurgen-
cia, contrariamente a la beligerancia, no origina derechos y de-
beres, por lo que no cabe referirse propiamente a una subjetivi-
dad internacional de los insurrectos. Se trata, por lo dems, de
situaciones esencialmente transitorias, en la que si los insurrec-
tos logran obtener apoyo territorial, los transforma en belige-
rantes y, en caso contrario, normalmente tienden a disolverse y
a buscar refugio poltico.
En todo caso, durante la lucha armada provocada por la in-
surreccin, son aplicables tambin las normas del derecho in-
ternacional humanitario que rigen los conflictos armados de
carcter no internacional.
(lomo ejemplo de reconocimiento de insurgencia puede se-
alarse la Declaracin franco-mexicana de 1981 relativa al con-
flicto armado en El Salvador en el que se reconoci al Frente
Farabundo Mart para la Liberacin Nacional y al Frente Demo-
11
E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo,
1995. Pg. 79.
277 EDITORIAL JURIDICA DE l.Mlll

crtico Revolucionario. En la mencionada declaracin del 28 de

agosto de 1981, el Secretario de Relaciones Exteriores de Mxi-
co, Jorge Castaeda, y el Ministro de Asuntos Exteriores de Fran-
cia, C l a u d e Cheysson, d e s p u s de m a n i f e s t a r "la grave
preocupacin de sus gobiernos por los sufrimientos del pueblo
salvadoreo en la situacin actual" y de sealar "de que corres-
ponde nicamente al pueblo de El Salvador la bsqueda de una
solucin justa y duradera a la profunda crisis por la que atravie-
sa ese pas", expresaron que:
R e c o n o c e n q u e la alianza d e l Frente F a r a b u n d o Mart para la Libe-
racin N a c i o n a l y d e l Frente D e m o c r t i c o Revolucionario constituye
u n a fuerza poltica representativa, dispuesta a asumir las obligaciones
y los d e r e c h o s q u e de ellas se derivan.
En c o n s e c u e n c i a es l e g t i m o q u e la alianza participe en la instau-
racin de los m e c a n i s m o s de a c e r c a m i e n t o y n e g o c i a c i n necesarios
para u n a s o l u c i n poltica de la crisis.
166. Los movimientos de liberacin nacional

Los movimientos de liberacin nacional (MLN) son grupos que
luchan por su autodeterminacin o para obtener un asentamien-
to territorial para su pueblo y constituirse as en Estados. Al ser
reconocidos por organizaciones internacionales o por Estados
adquieren subjetividad internacional.
Los MLN surgieron despus de la Segunda Guerra Mundial
para luchar por la independencia de los pases y pueblos some-
tidos al colonialismo, para combatir el racismo o la ocupacin
de un territorio al cual consideran tener derecho.
En importante medida el reconocimiento de los MLN y la
consiguiente importancia que stos han adquirido en el dere-
cho internacional contemporneo se ha debido a numerosas re-
soluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas que han
legitimado la lucha armada emprendida por ellos "contra la do-
minacin colonialista, la ocupacin extranjera y contra los reg-
menes racistas".16
16
Entre esas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas cabe
recordar las 2022 (XX) y 21 S) (XXI), que reconocen la legitimidad de la lucha
de los pueblos bajo dominacin colonial para ejercer su derecho de autodeter-
minacin y a la independencia; la 2403 (XXIII), que afirm la legitimidad d la
lucha del pueblo de Namibia; la 2795 (XXVI), que formul la misma afirmacin
FDTORIAl J U R I D I C A DECHIH 278

E L REC< >N( C I M I E N T O I N T E R N A C I O N A L
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exigido que

los movimientos de liberacin nacional para que puedan actuar
en el plano internacional deben ser reconocidos por la corres-
pondiente organizacin regional, reconocimiento que, en efec-
to, han otorgado la Organizacin de la Unidad Africana (hoy
Unin Africana) y la Liga Arabe.
Entre los ms importantes MLN que han sido reconocidos,
cabe mencionar a la Organizacin para la Liberacin de Pales-
tina (OLP); el Frente Polisario que aspira a constituir la Rep-
blica Arabe S a h a r a h u i D e m o c r t i c a c o m o nuevo Estado
independiente en el Sahara Occidental, v la Organizacin del
Pueblo de frica Suroccidental -South West African Peo pie Or-
ganization (SWAPO)-, la que al declararse la independencia de
Namibia dej de tener vigencia.
El hecho que la OLP y el Frente Polisario hayan sido reco-
nocidos por las correspondientes organizaciones internaciona-
les y por numerosos Estados y se e n c u e n t r e n negociando
activamente sus aspiraciones para constituirse en Estados justifi-
ca que su estudio, ms que como movimientos de liberacin na-
cional, que comenzaron sindolo, se efecte dentro del siguiente
captulo relativo a los sujetos de derecho internacional que no
constituyen una entidad estatal.
Los MLN disfrutan de un cierto estatuto jurdico ante las
Naciones Unidas participando como observadores permanentes
en todas las actividades de la Asamblea General y de otros rga-
nos. Asimismo participan como miembros plenos de algunas or-
ganizaciones regionales como la Liga Arabe y la Unin Africana.
en relacin a los pueblos sometidos a la dominacin colonial de Portugal; la 3168

(XXVIII). que extendi igual afirmacin respecto de la poblacin del entonces
Sahara espaol; la 3070 (XXVIII) y otras posteriores, en las que se reconoci que
la lucha armada constituye un medio legtimo para lograr la autodeterminacin;
la 3103 (XXVIII), en la que la Asamblea General afirm que los miembros de los
MLN por participar en conflictos armados internacionales se beneficiaban de las
reglas contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949; la 3210 (XXIX), en la
que se reconoce a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) y se le
invita a participar como Observador de la Asamblea General concedindole el
estatuto de observador ante diversos rganos y conferencias de Naciones Unidas;
la 3280 (XXIX), en la que la Asamblea General otorg a algunos MLN el rarc-
ter de observadores en los trabajos de las comisiones principales y de sus rganos
subsidiarios de la Asamblea General, as como en otras conferencias y eventos que
pueden ser de inters para sus pueblos.
279 [DITORIA1 JURIDICA DtCMIIt

Los MLN tambin pueden celebrar tratados y acuerdos in-

ternacionales con los Estados que los han reconocido y aun, en
ciertos casos excepcionales, pueden llegar a ser partes de con-
venciones multilaterales, como la Convencin sobre la Prohibi-
cin o Limitacin de Ciertas Armas de 1981. Asimismo poseen
un derecho de legacin en el sentido que pueden enviar repre-
sentantes y establecer Oficinas de Representacin, las que en
muchos casos tienen un rango equiparable a las embajadas, go-
zando as de los privilegios e inmunidades que se reconocen a
las misiones diplomticas y a los agentes diplomticos.
Por ltimo, debe sealarse que a los combatientes de los
MLN les resultan aplicables las normas de los Convenios de Gi-
nebra de 1949 y de su Protocolo Adicional, por lo que pueden
beneficiarse de las mismas normas de proteccin de que gozan
los combatientes en conflictos armados internacionales.
EDITORIAL JURIDICA DF CHILE 280

CAPTULO ( ) ( T A V O
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S
SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
Sercin I
ASPECTOS GENERALES
167. Los sujetos de derecho internacional de carcter no estatal

En el presente captulo se estudiarn vina serie de situaciones
en las que la subjetividad internacional corresponde a entida-
des que no son un Estado. Como se expres con anterioridad,
el actual derecho internacional hace mucho tiempo que dej
de tener una estructura exclusivamente estatal, aunque debe re-
conocerse que aun bajo el derecho internacional clsico, la Santa
Sede, que, como se ver, no es un Estado, siempre ha sido reco-
nocida como sujeto de derecho internacional.
Junto a la Santa Sede en la prctica internacional se presen-
tan otras entidades de diversa naturaleza que poseen algunos de
los atributos de los sujetos de derecho internacional, como ejer-
cer el derecho de legacin, activo y pasivo; poder celebrar tra-
tados internacionales; o participar en organizaciones e instancias
internacionales.
Sin procurar incluir a todos esos sujetos, los que presentan
un mayor inters son los siguientes: a) sujetos que resultan de
la evolucin histrica del derecho internacional. Es el caso de
la Santa Sede. Junto a ella se estudiar la soberana Orden de
Malta, la que si bien carece de la importancia de la anterior, su
personalidad internacional como aqulla responde a considera-
ciones de orden histrico; b) sujetos que aspiran a constituirse
281 nTHJUIAI HIRIhK A IM i. m u

en Estados. Al estudiarse anteriormente a los MLN se mencio-

n la especial situacin que en las actuales relaciones interna-
cionales tienen la Organizacin para la Liberacin de Palestina
(OLP) o, simplemente, Palestina y el Frente Polisario, los que
han sido reconocidos como sujetos de derecho internacional por
organizaciones internacionales y un nmero considerable de Es-
tados. Cuando esos sujetos se conviertan en Estados, lo que es
posible pueda ocurrir en breve tiempo ms, ellos dejarn de te-
ner su actual situacin internacional, tal como aconteci con la
Organizacin del Pueblo de frica Sudoccidental (SWAPO),
cuando se cre el Estado de Namibia; c) Sujetos que correspon-
den a entidades que han sido constituidas de acuerdo al dere-
cho interno de un Estado, pero han llegado a adquirir una cierta
subjetividad internacional. Dentro de ellos, el ms importante,
en cuanto goza de una mayor personalidad internacional, es el
Comit Internacional de la Cruz Roja; tambin en este grupo
pueden mencionarse a las organizaciones internacionales no gu-
bernamentales y a las empresas transnacionales, las que, aunque
no tienen una subjetividad internacional, su crec iente importan-
cia e influencia en las relaciones internacionales contempor-
neas hacen conveniente precisar su situacin jurdica y estudiar
en qu medida disponen de algunos atributos de personalidad
internacional.
En el presente captulo no se incluirn aquellas institucio-
nes internacionales que han dejado de tener vigencia y que po-
dan ser consideradas sujetos de derecho internacional como
eran los mandatos y los fideicomisos que haban sido creados
por la Sociedad de Naciones y la Carta de las Naciones Unidas
para la administracin de ciertos territorios no autnomos. Tam-
poco se estudiarn por la misma razn los territorios interna-
cionalizados, que, a u n q u e situados d e n t r o de un Estado,
escapaban a la jurisdiccin de ste situndose bajo una admi-
nistracin internacional. Esa fue la situacin despus de la Pri-
mera Guerra Mundial de la Ciudad Libre de Danzig, de Sarre y
de Tnger; y despus de la Segunda Guerra Mundial, de Triesr
te, y ms contemporneamente, en cierto modo, de Kosovo. En
un sentido estricto, Kosovo no es un territorio internacionaliza-
do, ya que forma parte de Serbia; pero desde 1999 se encuen-
tra bajo la administracin provisional de la Misin de Naciones
EDI 1 OR1AL J U R I D I C A D E C H I L T 282

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.
Unidas para la Administracin Provisional de Kosovo (UNMIK),

en virtud de la Resolucin 1244 del Consejo de Seguridad. 1
En cambio, dada la especial importancia que han adquirido
en el derecho internacional contemporneo, los captulos pos-
teriores estarn destinados al estudio de las organizaciones in-
ternacionales y al papel que tiene el individuo en el actual
Seccin II
LA SANTA SEDE
168. La personalidad internacional de la Santa Sede

La Santa Sede es el gobierno de la Iglesia Catlica directamen-
te por el Papa y sus colaboradores directos en una sede admi-
nistrativa fija; o, como la define el artculo 7 del Codex Juris
Canonici, la Santa Sede es:
No slo el R o m a n o P o n t f i c e , s i n o t a m b i n las C o n g r e g a c i o n e s , los
Tribunales y los O f i c i o s p o r m e d i o de los cuales el m i s m o R o m a n o
Pontfice suele d e s p a c h a r los asuntos de la Iglesia Universal.
Aunque la Iglesia Catlica y el Estado Ciudad del Vaticano

tienen tambin personalidad internacional, el sujeto de derecho
internacional por antonomasia en este caso es la Santa Sede. Ha
sido as histricamente y es ella, ms que la Iglesia Catlica o el
Vaticano, la que ejerce los principales atributos de la subjetivi-
dad internacional, como lo son el ejercicio del derecho de le-
gacin y el jus tractatum.
La Santa Sede ejerce el derecho de legacin activo y pasivo,
enviando y recibiendo agentes diplomticos. La gran mayora de
los Estados, aun varios que no tienen una tradicin catlica, han
1
Actualmente, la mayora de la poblacin de Kosovo, de origen albans, as-
pira a su independencia como nuevo Estado. Asimismo, el Representante Espe-
cial de Naciones Unidas para Kosovo, el ex Presidente de Finlandia, Martti
Abtisaari, ha propuesto un plan gradual que desembocara en la independencia
de Kosovo, lo que no es aceptado por Serbia, que cuenta con el apoyo de Rusia,
que ha anunciado que vetara en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el
ingreso como Estado de Kosovo.
283 DITOR1AL J U R I D I C A DEOHIF

acreditado embajadores ante la Santa Sede. A su vez la Santa

Sede enva representantes a una gran cantidad de Estados, los
que cuando son Jefes de Misin se denominan Nuncios y en pa-
ses de tradicin catlica se les reconoce la calidad de Decano
del Cuerpo Diplomtico.
La Santa Sede celebra tratados internacionales en represen-
tacin de la Iglesia Catlica con los diferentes Estados, los que
se denominan Concordatos. Asimismo es parte de diversas e im-
portantes convenciones mu t laterales. Tambin la Santa Sede,
en representacin del Estado Ciudad del Vaticano, ha celebra-
do acuerdos con Italia en asuntos administrativos, postales o de
polica.
169. Evolucin histrica de la Santa Sede

Para apreciar la situacin jurdica que goza la Santa Sede resul-
ta conveniente distinguir tres etapas histricas:
a) Hasta 1870, el Papa adems de su condicin de Pont-
fice de la Iglesia Catlica era tambin soberano de los Esta-
dos Pontificios cuyo origen se remonta a la donacin que en
el siglo VIII haba hecho Pipino el Breve al Papa del Exarca-
do de Ravenna, que haba arrebatado a los lombardos y que
posteriormente Carlomagno haba acrecentado con otras do-
naciones. Los Estados Pontificios llegaron a comprender una
parte considerable de la Italia de hoy, limitando al norte con
la Lombarda y Venecia y al sur con el Reino de Npoles y las
dos Sicilias. Desde el p u n t o de vista del derecho internacio-
nal hasta esa fecha no se presentaba ningn problema, pues
el Papa, adems del poder espiritual que ejerca como Pont-
fice de la Iglesia Catlica y que se extenda sobre toda la Igle-
sia, era tambin el Jefe de Estado de los Estados Pontificios,
cuya capital era Roma. En virtud de esas dos condiciones ejer-
ca las prerrogativas propias de un sujeto de derecho inter-
nacional.
b) En 1870, como consecuencia del proceso de unificacin
italiana, Roma fue ocupada por las tropas italianas y los Esta-
dos Pontificios pasaron a formar parte del Reino de Italia con
Roma como capital; en 1871 el Parlamento Italiano aprobla
llamada "Ley de Garantas", mediante la cual se otorgaron al
E DI 1 ORI AL J U R I D I C A DECHLLT 284

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
Papa las prerrogativas e inmunidades de un soberano en Esta-

do extranjero y se concedi inmunidad a los diplomticos acre-
ditados ante l por los otros gobiernos. El Pontfice romano
nunca acept esa ley y mantuvo una permanente oposicin con-
tra ella y a la situacin creada por la desaparicin de los Esta-
dos Pontificios.
Es interesante sealar que, no obstante que entre 1870 y 1929
la Santa Sede no dispuso de ninguna base territorial propia, no
perdi en esa poca su condicin de sujeto de derecho interna-
cional. Durante esos aos la Santa Sede continu recibiendo y
enviando agentes diplomticos y concluyendo acuerdos y actos
regidos por el derecho internacional sin que se planteara con-
troversia alguna en cuanto a su calidad de sujeto de derecho in-
ternacional.
c) En 1929, mediante los Acuerdos de Letrn, suscritos el
11 de febrero de 1929 por el Gobierno de Italia y la Santa Sede,
qued solucionada la llamada "Cuestin Romana". Los acuer-
dos de Letrn son tres: un tratado poltico, que es el ms im-
portante, puesto que en l se crea la Ciudad Estado del Vaticano;
una Convencin financiera en la que se convino, a modo de
compensacin, el pago por Italia de una suma de dinero y la
constitucin de una renta a favor de la Iglesia Catlica; y un con-
cordato entre Italia y la Santa Sede, el que posteriormente fue
modificado en 1984 a la luz de las transformaciones sociales y
polticas experimentadas tanto por Italia como por la Iglesia Ca-
tlica.
170, La Ciudad Estado del Vaticano

En el Tratado de Letrn de 1929 se crea el Estado de la Ciudad
del Vaticano, reconociendo Italia la soberana de la Santa Sede
sobre dicho Estado. Como lo seala el artculo 3 de ese Tratado:
Italia r e c o n o c e a la Santa S e d e la p l e n a p r o p i e d a d y la exclusiva y ab-
soluta p o t e s t a d y j u r i s d i c c i n s o b e r a n a s o b r e el Vaticano.
El propsito explcito de la creacin del Vaticano, tal como

lo seala el artculo 26 del Tratado de Letrn, fue asegurar a
la Santa Sede que pueda obrar con la debida libertad e inde-
pendencia en el Gobierno Pastoral de la Dicesis de Roma y
de la Iglesia Catlica en Italia y en el m u n d o y, como lo seala
285 EDITORIAL JURIDICA [>L CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O
el artculo 2 de ese tratado, como "un tributo inherente a su

naturaleza, en conformidad con la tradicin y a las exigencias
de su misin en el mundo".
El territorio del Vaticano abarca 44 hectreas en la zona ur-
bana de Roma y sus nacionales, aproximadamente 1.000 perso-
nas, estn formados por quienes tengan una residencia estable
en la ciudad y siempre que ejerzan ciertas dignidades o funcio-
nes eclesisticas, aunque tambin la nacionalidad vaticana pue-
de ser concedida por el Papa, el Secretario de Estado o el
Gobernador de la Ciudad del Vaticano a los Cardenales, no obs-
tante que stos no residan en Roma.
El territorio del Vaticano origina, de acuerdo al derecho in-
ternacional, un espacio areo, de ah que el artculo 7 del Tra-
tado de Letrn disponga que:
En c o n f o r m i d a d c o n las n o r m a s del d e r e c h o internacional, est pro-
h i b i d o a las aeronaves de cualquier e s p e c i e sobrevolar el territorio del
Vaticano.
El Vaticano se encuentra sometido a la soberana y jurisdic-
cin de la Santa Sede. Como lo seala el artculo 4 del Tratado
de Letrn:
La s o b e r a n a v la j u r i s d i c c i n exclusiva q u e Italia r e c o n o c e a la Santa
S e d e sobre la C i u d a d del V a t i c a n o s u p o n e q u e en la misma no pue-
de llevarse a e f e c t o n i n g u n a injerencia p o r parte del gobierno italia-
no y q u e no existe otra a u t o r i d a d en ella q u e la de la Santa Sede.
171. Situacin actual de la Santa Sede

La relacin que existe entre la Santa Sede y la Ciudad Estado
del Vaticano, que ha preocupado a algunos autores, carece en
realidad hoy da de importancia. Como se ha explicado anterior-
mente, el Estado de la Ciudad del Vaticano creado por el Trata-
do de Letrn, constituye una entidad cuyo propsito es servir
de base territorial a la Santa Sede para que sta pueda cumplir
con mayor libertad y eficacia sus funciones.
Aunque la Ciudad del Vaticano es un Estado y como tal rene
todos los requisitos de un sujeto de derecho internacional, la
subjetividad internacional en esta situacin recae en la Santa
Sede. La dotacin de un sustento territorial que logr el Trata-
do de Letrn -y que dio lugar a la discusin de la duplicidad de
sujetos- puede haber tenido alguna importancia en una poca
IMIOKJAI J U R I D I C A D K HILL 2 8 6
en la que se consideraba que los nicos sujetos de derecho in-

ternacional eran los Estados o las ficciones de tales, pero hoy
da esa situacin se encuentra superada y lo que actualmente
interesa es determinar quin en el plano internacional repre-
senta a la Iglesia Catlica y al Sumo Pontfice con toda su in-
fluencia poltica y espiritual.
Adems de los atributos de la subjetividad internacional que se
sealaron anteriormente, la Santa Sede tambin mantiene una ac-
tiva participacin en asuntos que conciernen a la paz mundial, la
defensa de los derechos humanos y la promocin de un orden in-
ternacional ms justo. Tambin la Santa Sede ha desempeado un
importante papel en la solucin de controversias internacionales,
como lo hizo, por ejemplo, como mediadora en el diferendo so-
bre la Zona Austral de Argnna y Chile entre 1979 y 1984.
Como consecuencia de esa participacin en asuntos internacio-
nales la Santa Sede concurre a conferencias internacionales, como
ocurri, por ejemplo, en la Conferencia de Roma de 1998, en la
que se adopt el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en el
que les correspondi a los Representantes de la Santa Sede tener
una activa participacin. Tambin la Santa Sede es Observadora
Permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Or-
ganizacin de Estados Americanos y es miembro, entre otras orga-
nizaciones internacionales, de la UNESCO, la OIT, la Unin Postal
Internacional y la Organizacin Mundial de la Salud.
172. La Soberana Orden de Malta

La Soberana Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de Jeru-
salem, de Rhodas y de Malta, ms conocida como la Soberana
Orden de Malta, puede tambin ser incluida como sujeto de de-
recho internacional.
Aunque tal carcter es discutido en el campo de la doctri-
2
na, lo cierto es que su personalidad internacional, a pesar de
" Un buen nmero de autores de texto de derecho internacional no inclu-

yen a la Orden de Malta entre los sujetos de derecho internacional. Otros, como
Diez de Ve lasco, sostienen "que la dependencia de la Santa Sede y la falta de un
territorio le dan un estatus bastante equvoco y es dudosa e insatisfactoria la pos-
tura de mantener sin ningn gnero de dudas la personalidad internacional ple-
na de la Orden de Malla". M. Diez de Velasco. Instituciones de Derecho Internacional
Pblico. Tomo I. Madrid. 1991. Pg. 288.
287 IDUOKIAL IURJD1CA OECHU1

carecer de una trayectoria y una proyeccin internacional de

trascendencia, ha sido reconocida por un nmero significativo
de Estados que han aceptado a sus representantes como agen-
tes diplomticos regidos por el derecho internacional.
La Orden de Malta naci a mediados del siglo XI con un
carcter religioso-militar, siendo originariamente su principal
actividad la de albergar y proteger a los peregrinos que iban a
Jerusalem y defender militarmente los territorios cristianos de
la Tierra Santa. En 1310 la Orden ocup la Isla de Rhodas v or-
ganiz una importante flota naval para facilitar la navegacin
de quienes viajaban a las Cruzadas.
En 1523 Rhodas cay en manos del sultn Solimn el Mag-
nfico y la Orden tuvo que abandonar la isla.
En 1530 tom posesin de la Isla de Malta - d e donde pro-
viene su n o m b r e - gracias a una Orden del Emperador Carlos Y
con la aprobacin del Papa Clemente VII. En 1798, Napolen
Bonaparte ocup la Isla de Malta, obligando a la Orden a aban-
donarla. Tras permanecer provisionalmente en varias ciudades
italianas, la Orden de Malta se estableci finalmente en 1834 en
Roma.
La Orden est compuesta actualmente por cerca de 10.000
caballeros profesos y caballeros y damas laicos. Al ser una orden
religiosa, depende de la Santa Sede, aunque goza de una am-
plia autonoma. Es gobernada por el Gran Maestre, asistido por
el Soberano Consejo. Las actividades de la Orden estn regidas
por su Carta Constitucional y Cdigo, los que fueron reforma-
dos en 1997. Su principal labor es caritativa, especialmente en
el campo de la asistencia mdica y hospitalaria. Tambin la Or-
den de Malta ha contribuido con ayudas cuando han ocurrido
desastres naturales.
Su personalidad internacional se debe a que la Orden des-
de el siglo XIX ha acreditado representantes diplomticos en
diversos Estados, siendo aceptados por stos, llegando a formar
parte del respectivo cuerpo diplomtico.
Hoy da la Orden de Malta mantiene representantes en la
mayora de los Estados de Amrica Latina y Europa y en varios
de .Africa. Tambin goza del derecho de legacin pasivo a tra-
vs de Embajadores que son acreditados ante ella, los que ge-
neralmente son los enviados a la Santa Sede, quienes actan
ENNORIM J U R i n i C A ni CHIN 2 8 8
LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.
como concurrentes ante la Orden de Malta. Asimismo la Orden

ha sido admitida como Observadora en Naciones Unidas, Unin
Europea y varias organizaciones internacionales como la EVO,
la UNESCO v OMS.
Seccin III
ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS
173. La Organizacin para la Liberacin de Palestina

La Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) fue crea-
da en Jerusaln en 1964 como la entidad encargada de repre-
sentar las aspiraciones del pueblo palestino para constituir un
Estado en territorios ocupados por Israel.
En 1947 la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Resolucin 181 (II), en la que recomend la particin de la Pa-
lestina en dos Estados independientes: u n o judo y otro rabe,
lo que permiti al ao siguiente la creacin del Estado de Is-
rael, sin que se lograra en esa ocasin la formacin de un Esta-
do Palestino. Con posterioridad, estall la p r i m e r a guerra
rabe-israel (1948-1949), en la que Israel adquiri vastos terri-
torios a expensas del propuesto Estado Palestino. Tras la derro-
ta militar en 1967 de Egipto, Jordania y Siria en la guerra contra
Israel y la subsiguiente ocupacin de ste de los territorios de
Gaza y Cisjordania (ribera occidental), la OLP intensific la lu-
cha armada.
Ese mismo ao de 1967 el Consejo de Seguridad adopt la
Resolucin 242, sentando las bases para una paz justa y estable
en la regin mediante el retiro de las fuerzas armadas israeles
de los territorios ocupados; la terminacin de la beligerancia o
alegaciones de su existencia; y el reconocimiento y respeto de
la soberana, integridad territorial e independencia poltica de
todos los Estados de la zona. Despus del grave conflicto rabe-
israel de 1973, la anterior resolucin fue complementada por
la Resolucin 338 de ese ao del Consejo de Seguridad, en la
que se reafirman los principios contenidos en la Resolucin 242
y se insta a negociaciones para establecer "una paz justa y dura-
dera".
289 innoRiAi JURIDICA m < HU

En los aos siguientes comenzaron a desarrollarse diversas

acciones diplomticas para que, en aplicacin de las menciona-
das resoluciones del Consejo de Seguridad, se pudiera llegar a
constituir un Estado Palestino dentro del marco de una paz es-
table en la regin. El 10 de septiembre de 1993, como resulta-
do de las negociaciones llevadas a cabo en Oslo, el Primer
Ministro de Israel, Itzjak Rabin, y el lder de la OLP, Yasser Ara-
fat, intercambiaron cartas de reconocimiento mutuo. En su car-
ta a Rabin, Arafat reconoce el derecho de Israel "a existir en paz
y seguridad" y renuncia a "usar actos terroristas y otros actos de
violencia1'. Por su parte, Rabin reconoce a la OLP como repre-
sentante del pueblo palestino. Tres das despus Rabin y Arafat
firmaron en la Casa Blanca, en Washington, la Declaracin de
Principios sobre un Gobierno Autnomo Provisional Palestino,
en la que "reconocen sus mutuos derechos legtimos y polticos
y se esfuerzan por vivir en coexistencia pacfica y mutua digni-
dad y seguridad a fin de lograr un acuerdo de paz justo, dura-
dero y global y una reconciliacin histrica a travs de un
proceso poltico pactado" que conducira a un arreglo perma-
nente sobre la base de las Resoluciones 242 y 338 del Consejo
de Seguridad.
En la mencionada Declaracin se pacta el establecimiento
de una autonoma palestina interina sobre Jeric en Cisjorda-
nia y la Franja de Gaza. Al ao siguiente, Israel y la OLP, en cum-
plimiento de los acuerdos logrados en Washington, convinieron
el 4 de mayo de 1994, en El Cairo, en la retirada de Israel sobre
el rea de Jeric en Cisjordania y la Franja de Gaza y la transfe-
rencia por parte de Israel en forma interina de ciertas respon-
sabilidades administrativas y policiales en esos territorios a favor
de la Autoridad Nacional Palestina.
De conformidad con dicho acuerdo, la Autoridad Nacional
Palestina estara compuesta por un Consejo integrado por 24
personas con funciones ejecutivas y legislativas respecto a los te-
rritorios sobre los que ejercer jurisdiccin. Asimismo dicha Au-
toridad ser la responsable para que en esos territorios se puedan
ejercer las funciones judiciales por un rgano independiente.
Sin embargo, el referido acuerdo deja expresa constancia que
la Autoridad Nacional Palestina carecer de poderes en mate-
ria de defensa exterior -los que permanecern detentados slo
miuiRiAi J U R I D I C A DICHILI 290

LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
por Israel- y en materia de relaciones exteriores. Sin embargo,

respecto a estas ltimas se reconocen a la OLP ciertas atribucio-
nes en beneficio de la Autoridad Nacional Palestina.
Los hechos de violencia que tuvieran lugar en los ltimos
aos del siglo XX y los primeros del siglo XXI, como consecuen-
cia de una nueva intifada o levantamiento popular palestino es-
timulado por los grupos ms radicales palestinos y la dura y
desproporcionada reaccin del ejrcito israel bajo los gobier-
nos de Benjamn Netanyahu y Ariel Sharon dificultaron las ne-
gociaciones tendientes a desarrollar un estatuto permanente
para Palestina.
En abril de 2003, el "Cuarteto Diplomtico" integrado por
Naciones Unidas, Estados Unidos de Amrica, la Federacin de
Rusia y la Unin Europea propusieron un "Plan de Ruta" orien-
tado para que dentro de un plazo de tres aos pudiese lograrse
el establecimiento de dos Estados, Israel y Palestina, viviendo en
paz y con seguridad. Dicho plan fue aceptado por el gobierno del
Primer Ministro Sharon de Israel y por el Primer Ministro de la
Autoridad Nacional Palestina Mahmoud Abbas, no obstante que
en uno y otro caso tuvieron la oposicin de los grupos ms extre-
mistas; el Plan de Ruta obliga a Israel a no realizar acciones como
atacar civiles y a respetar las propiedades palestinas; por su parte,
la Autoridad Nacional Palestina se ha comprometido a realizar
los esfuerzos necesarios para contener a los individuos o grupos
que puedan realizar actos de violencia en contra de israeles.
Sin embargo, a fines de 2006, el Plan de Ruta an no se con-
cretizaba. La muerte, por una parte, en 2004 de Arafat y la in-
disposicin ms tarde de Sharon han marginado de este proceso
a dos de sus principales protagonistas y, por otra, la victoria elec-
toral en Palestina del grupo Hamas, que niega el derecho a exis-
tir de Israel y que ste considera un g r u p o terrorista, han
aumentado las dificultades para llegar a una paz estable que per-
mita la formacin del Estado de Palestina.
A comienzos de 2007 la perspectiva de llegar a formar un Es-
tado Palestino se vea ms lejana que cuando se iniciaron en 2003
las gestiones del "Cuarteto Diplomtico". Por un lado, la despro-
porcionada reaccin de Israel ante actos de violencia en la regin
y por otro el debilitamiento de la Autoridad Nacional Palestina
como consecuencia de las luchas internas surgidas entre Al Fa-
291 EDITORIAL JURIDICA [>L C H I L E

tah del Presidente Abbas y Hamas y han significado -para emplear

una expresin del ex ministro de Relaciones Exteriores de Israel
Abba Eban- que "nunca se haya perdido una oportunidad para
perder una oportunidad" para lograr constituir un Estado Pales-
tino, el cual hoy da contara con un abrumador apoyo de la co-
Durante todo este largo y complejo proceso, que se ha intenta-
do resumir muy a grandes rasgos, a la Organizacin para la Libe-
racin de Palestina le ha correspondido un papel protagnico, en
el que su personalidad internacional se ha ido gradualmente con-
solidando hasta el punto que hoy da es Palestina la que aparece
como el sujeto de derecho internacional, participando como Ob-
servadora Permanente en Naciones Unidas y en varias organizacio-
nes internacionales, as como miembro pleno de la Liga Arabe.
174. El Frente Polisario

El Frente Popular para la Liberacin de Saguia el -Hamra y del
Ro de Oro-, ms conocido como el Frente Polisario, fundado
en 1973, es un movimiento poltico-militar que lucha para la
creacin de un Estado independiente en el Sahara Occidental.
El Sahara Occidental fue colonia espaola hasta 1976. En vir-
tud del acuerdo alcanzado en Madrid en 1975 entre Espaa,
Marruecos y Mauritania, el primero se retir de ese territorio,
el cual qued dividido para su administracin entre Marruecos
y Mauritania. El Frente Polisario no reconoci ese acuerdo y pro-
clam la Repblica rabe Saharaui Democrtica, a la vez que
comenz una lucha armada en contra de sus ocupantes. En 1979
Mauritania hizo la paz con el Frente Polisario y se comprome-
ti a entregarle los territorios que le haban asignado, los que,
sin embargo, Marruecos se apresur a anexar para s, dando ori-
gen a un incremento de las hostilidades.
En 1988, como resultado de gestiones realizadas por el Secre-
tario General de las Naciones Unidas y la Organizacin de la Uni-
dad Africana, Marruecos y el Frente Polisario aceptaron un alto
al fuego y la realizacin en un futuro prximo de un referndum
para que, en aplicacin del principio de autodeterminacin, los
habitantes del Sahara Occidental decidieran a quien pertenece-
ra ste. Para asegurar su xito se cre la Misin de Naciones Uni-
EDITORUI JURIDICA DECHILL 292

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
das para el referndum en el Sahara Occidental (Minurso). Sin

embargo, dicho referndum no ha sido posible llevarlo a cabo
hasta ahora, principalmente por las dificultades habidas para la
identificacin de los votantes y falta de acuerdo en el proceso de
apelacin respecto de sus resultados.
A ello es necesario agregar la pennanente posicin de Marrue-
cos de negarse a una solucin que conduzca a la independencia
del Sahara Occidental. Marruecos s ha anunciado estar dispues-
to a conceder una mayor autonoma a los habitantes del Sahara
Occidental, lo que es considerado insuficiente por el Frente Poli-
sario o, segn el caso, la Repblica rabe Saharaui Democrtica,
goza de una indudable subjetividad internacional. El Frente Poli-
sario es Observador ante la Asamblea de las Naciones Unidas y
otros rganos de dicha organizacin. Los representantes del Fren-
te Polisario han tenido una fuerte participacin en las negocia-
ciones con Marruecos, el Secretario General de Naciones Unidas,
su Representante Especial y el Minurso, tendientes a lograr una
solucin a este asunto. Por su parte, la Repblica rabe Saharaui
es miembro pleno de la Liga rabe y la Unin Africana y son va-
rios los Estados, incluyendo a algunos de Amrica Latina, que han
reconocido a la Repblica rabe Saharaui Democrtica y acorda-
do mantener con ella relaciones diplomticas, no obstante no
reunir an todos los elementos propios de un Estado.
Seccin IV
ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN

DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACION AI.
175. El Comit Internacional de la Cruz Roja

El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una institu-
cin humanitaria de derecho privado, compuesta exclusivamente
por ciudadanos suizos, regida por el Cdigo Civil suizo, con sede
en Ginebra. Sin embargo ha adquirido una dimensin interna-
cional en razn de las tareas que le asignan los Convenios de
Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 y por el
reconocimiento que le han otorgado un considerable nmero
de Estados.
293 TNITORIAI JURIDICA otCHILE

El CICR fue creado en 1863, despus de que su fundador, el

mdico ginebrino Henry Dunant, fuera testigo de la Batalla de
Solferino y quedara impresionado por los cadveres que le toc
presenciar y los horrendos padecimientos sufridos por los heri-
dos. Esa experiencia lo llev a proponer en su libro Recuerdos de
Solferino la creacin de una institucin independiente, neutral e
imparcial que pudiera socorrer a los heridos cuando se produje
se un conflicto armado y, a la vez, abogar por el establecimiento
de normas internacionales que pudieran beneficiar a las vctimas
de esos conflictos armados. Gracias a las gestiones realizadas por
Dunant, el gobierno suizo convoc a una Conferencia en 1864,
la cual adopt la Convencin para la Mejora de la Suerte de los
Militares Heridos en Campaa, que constituye el primer antece-
dente de los Convenios que se adoptaron en 1949.
La funcin principal del CICR es velar por la fiel aplicacin
del derecho internacional humanitario, tal como se encuentra
desarrollado en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Pro-
tocolos Adicionales de 1977 y, en consecuencia, hacer lo posi-
ble como institucin humanitaria neutral para que en caso de
conflictos armados internacionales o de otra ndole -o de dis-
turbios internos- lograr la proteccin y asistencia de las vctimas
militares y civiles. En tal sentido, los instrumentos sealados re-
conocen al CICR el poder e m p r e n d e r ciertas actividades para
socorrer o aliviar a las vctimas de tales conflictos o disturbios y
de intervenir a favor de la poblacin civil, actividades que los
Estados Partes de las referidas Convenciones se encuentran en
la obligacin de respetar.
La personalidad internacional del CICR surge tambin de
los Acuerdos de Sede que ha concertado con ms de 50 Esta-
dos. En esos acuerdos se ha reconocido su personalidad jurdi-
ca internacional y se han conferido al Comit Internacional de
la Cruz Roja y a sus miembros las inmunidades y privilegios que
normalmente corresponden a las organizaciones interguberna-
mentales y a sus funcionarios internacionales.
En 1993 el CICR concert un acuerdo de sede con Suiza, en
el que se reconoce su personalidad jurdica internacional y se ga-
rantiza su independencia con respecto a las autoridades suizas.
La actuacin del Comit Internacional de la Cruz Roja se
apoya en las sociedades nacionales de la Cruz Roja y de la Me-
H M O R A L J U R I D I C A D E CHILL 294
1A PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
dia Luna Roja que funcionan en cada Estado, las que forman el
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja, que constituye una organizacin internacional no guber-
namental.
176. Las organizaciones internacionales no gubernamentales

Las organizaciones internacionales no gubernamentales son aso-
ciaciones de particulares, sin fines de lucro, que desarrollan ac-
tividades que inciden en el campo de las relaciones internacio-
nales y que se rigen por el derecho interno del Estado en que
se han constituido o establecido su sede. En un sentido estric-
to, estas organizaciones privadas no son sujetos de derecho in-
ternacional; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse el
activo papel que desempean en las relaciones internacionales
contemporneas y la influencia que ellas tienen en variados m-
bitos del actual derecho internacional.
Como consecuencia de la creciente participacin de las so-
ciedades civiles en asuntos de inters pblico, diversas organi-
zaciones internacionales no gubernamentales se han sentido con
el derecho de participar en instituciones e instancias que a ni-
vel internacional se han abocado a asuntos como la defensa de
los derechos humanos, la proteccin del medio ambiente, la pro-
mocin del desarrollo econmico o social o el desarme y la pre-
servacin de la paz.
La Carta de Naciones Unidas, en su artculo 71, faculta al
Consejo Econmico y Social (ECOSOC) para hacer arreglos ade-
cuados para celebrar consultas con organizaciones no guberna-
mentales que se ocupen en asuntos de la competencia de ese
Consejo. En virtud de esa disposicin, el ECOSOC ha otorgado
a miles de organizaciones internacionales no gubernamentales
el carcter de organismo consultivo, siendo la Federacin de Sin-
dicatos y la Asociacin Internacional de Cooperativas las dos pri-
meras que obtuvieron tal reconocimiento.
A la vez. las actividades en el plano internacional de estas
organizaciones se han expandido. Ellas en la actualidad hacen
presentaciones a los gobiernos y las organizaciones internacio-
nales; participan en procedimientos jurisdiccionales y cuasijuris-
diccionales en organismos de proteccin de derechos humanos;
son invitadas a concurrir como observadoras a conferencias in-
295
D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO
ternacionales y asambleas generales de organizaciones interna-

cionales, en las cuales pueden distribuir sus documentos entre
los participantes; incluso en algunas reuniones pueden partici-
par en sus deliberaciones haciendo presentaciones orales.
Si bien en el estado actual del derecho internacional resulta
an prematuro afirmar que las organizaciones internacionales
no gubernamentales gozan de personalidad internacional, la cre-
ciente importancia que algunas de ellas han adquirido parecie-
ran conducir a algunas de estas organizaciones a un incipiente
y restringido reconocimiento de ciertos atributos propios de la
subjetividad internacional.
177. Las empresas transnacionales

Las empresas transnacionales pueden ser de dos tipos: las em-
presas pblicas internacionales y las empresas privadas con acti-
vidades transnacionales. Las primeras son empresas creadas por
un tratado concluido por dos o ms Estados para la realizacin
de propsitos comunes de carcter econmico o de prestacin
de servicios. Su personalidad jurdica ser la que establezca el
tratado, el cual, ordinariamente, slo tendr efectos entre los
Estados partes de ese tratado, sin perjuicio de que dicha empresa
pblica pueda tambin ser reconocida por terceros Estados.
En cambio, las empresas privadas que desarrollan activida-
des transnacionales han sido constituidas de acuerdo al derecho
interno de un Estado, por lo que, en un sentido estricto, no po-
seen subjetividad internacional. La Corte Internacional de Jus-
ticia, tal como se seal anteriormente, en el caso de la Anglo
Iranian Oil Co., consider que esa empresa careca de persona-
lidad internacional. 3
Sin embargo, la creciente importancia que las empresas pri-
vadas transnacionales han adquirido en las relaciones interna-
cionales contemporneas ha significado que el derecho interna-
cional progresivamente se haya venido ocupando de estas
empresas, las que suelen celebrar contratos o acuerdos con Es-
tados o mantener controversias con ellos como resultado de de-
cisiones que stos adoptan en relacin a las actividades de tales
1
E DITC)! I \ [ J U R I D I C A D I C H I N 2 9 6
empresas y en las que stas aducen se han contravenido normas

de derecho internacional.
En una sentencia arbitral, por ejemplo, se afirm el carc-
ter internacional del derecho regulador de los contratos inter-
nacionales y se reconoci una cierta personalidad jurdica
internacional a las empresas transnacionales, concretamente la
posibilidad de hacer valer en el plano del derecho internacio-
nal derechos que pudieran derivarse de un contrato celebrado
entre un Estado v una empresa transnacional. 4
En la prctica internacional contempornea ha sido frecuen-
te que los Estados celebren tratados de garanta de inversiones,
algunos de los cuales autorizan a las empresas que han inverti-
do en otros Estados a que puedan recurrir a procedimientos ar-
bitrales o jurisdiccionales en caso de surgir una controversia
derivada de sus inversiones.
Dentro del marco del Convenio para el Arreglo Pacfico de
las Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacio-
nales de otros Estados, adoptado bajo los auspic ios del Banco
Mundial en 1965, se contempla el Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CLADI), el cual
contempla listas de conciliadores y rbitros para el caso de con-
troversias entre un Estado y una empresa extranjera inversora,
lo que significa reconocer a esa empresa una cierta subjetividad
internacional. No obstante, la actividad del CIADI en Amrica
Latina ha sido ms bien limitada
Uno de los pocos casos en que le ha correspondido pronun-
ciarse al CIADI fue en la controversia que mantuvo la empresa
chilena Lucchetti con el Per a raz de que la Municipalidad de
Lima, en 1998, suspendi la construccin de una fbrica de fi-
deos de esa empresa en un terreno adyacente a un rea ecol-
gica, aduciendo que careca de los permisos legales necesarios.
Lucchetti, despus de recurrir infructuosamente a la justicia pe-
ruana, present su reclamacin al CIADI, aduciendo, entre otros
fundamentos, una violacin al Acuerdo de Promocin y Protec-
A
Sentencia Arbitral de 19 de enero de 1977 en el asunto TEXACO (lalasia-
tic (Texaco Overseas Pretroleum Co. y California Asiatic Oil Company vs. Libya).
Cit. porj. A. Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1996.
Pg. 36.
297 fnlTORlAL JURIDICA DLU lili:

cin Recproca de Inversiones entre Chile y Per, el cual reco-

noca jurisdiccin al CIADI y que haba entrado en vigor el 3
de agosto de 2001.
El tribunal arbitral constituido por el CIADI, en un fallo de
febrero de 2005, decidi que no era competente para pronun-
ciarse por la reclamacin de la empresa chilena por el cierre de
su planta en Lima en virtud que el acuerdo chileno-peruano so-
bre inversiones no era aplicable en este caso por tratarse de un
problema preexistente a la vigencia del acuerdo de 2001 y, en con-
secuencia, el consentimiento del Per para acceder al CIADI no
fue otorgado cuando surgi la controversia.5
r>
El Mercurio. Santiago de Chile. El Comercio. Lima. 8 de febrero de 2005
LDirORlAL JURIDICA DCHIH 298

CAPTULO N O V E N O
LAS O R G A N I Z A C I O N E S INTERNACIONALES
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
178. Concepto y elementos

Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho in-
ternacional siguen en importancia a los Estados, habindose s-
tas multiplicado a partir de la creacin de las Naciones Cuidas
en 1945.
Las organizaciones internacionales son entidades creadas por
Estados a travs de un tratado, dotadas de personalidad jurdi-
ca propia, y que han sido establecidas de un modo permanente
para la consecucin de un objetivo comn.
Estas organizaciones necesariamente estn compuestas por
Estados, lo que las diferencia de las organizaciones no guberna-
mentales, a las que nos hemos referido con anterioridad. El pri-
mer elemento de ellas es, pues, su carcter interestatal o inter-
gubernamental. 1
1
En la prctica, la expresin "interestatal" se emplea preferentemente para
referirse a aquellas organizaciones compuestas por dos Estados. El ABACC -Agen-
cia Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares-sera
un ejemplo de una organizacin interestatal. Las organizaciones intergubernamen-
tales seran aquellas formadas mediante un tratado multilateral por tres o ms Es-
tados; pero esa distincin no tiene ninguna base jurdica.
299 HJITOKIAI. JURIDICA M c MU T

Las organizaciones internacionales son creadas por un tra-

tado. En el tratado constitutivo que ha creado la organizacin
se establecen sus propsitos, competencia, rganos a travs de
los cuales va a actuar, capacidad, privilegios e inmunidades y
otras materias que convengan los Estados. La falta de un trata-
do en la creacin de la organizacin puede originar dificulta-
des, t a n t o p a r a el e j e r c i c i o de las competencias de la
organizacin con respecto de sus Estados miembros como para
stos, que ordinariamente requieren, de acuerdo a su ordena-
miento constitucional, para efectos como el pago de sus contri-
buciones, que ste sea autorizado por un instrumento similar a
una ley, como es el caso de un tratado. Sin embargo, en la prc-
tica, excepcionalmente, se suelen encontrar algunos casos de
organizaciones internacionales que no han surgido de un ins-
trumento convencional, como fue el caso de la Organizacin de
las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial -ONUDI-, la
que inicialmente fue creada por la Resolucin 2089 (XX), de la
Asamblea General de la ONU, aunque posteriormente un tra-
tado adoptado en 1979 la transform en un organismo especia-
lizado de Naciones Unidas.
La carencia de un tratado en la formacin de una agrupa-
cin de Estados puede obedecer al deliberado propsito de
precisamente no crear una organizacin internacional, sino un
mecanismo de cooperacin y coordinacin ms informal que
no tenga las caractersticas de un instrumento convencional.
Es el caso, por ejemplo, del Grupo de los Pases ms Industria-
lizados - e l G7 y ahora, con Rusia, el G8- del Grupo de Con-
sulta y Coordinacin conocido como el Grupo de Ro en
Amrica Latina o del iMovimiento de los Pases No Alineados,
todos los cuales han tenido su origen en una Declaracin de
Jefes de Estado y Gobierno reunidos en una conferencia espe-
cial. Sin embargo, es posible tambin que una declaracin con
esas caractersticas pueda ser constitutiva de una organizacin
internacional, si ella va acompaada o completada por actos
inequvocos que expresen la voluntad de los Estados de gene-
rar una organizacin internacional, como aconteci con la Or-
ganizacin de Pases Exportadores de Petrleo -OPEP-, la que
fue constituida en Bagdad en 1 9 6 0 mediante una resolucin
adoptada en esa oportunidad.
EDIIORIAL JURIDICA DE CHI! I 300

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Otro elemento de tina organizacin internacional, posible-

mente el ms importante, es que ella posea una voluntad pro-
pia, distinta a la de los Estados que la forman, esto es, ella debe
estar dotada de una personalidad jurdica que le corresponda a
la organizacin internacional misma.
La organizacin tambin supone una estructura permanen-
te. Ella ha sido constituida por un tiempo indefinido, para lo
cual posee rganos estables, aunque tambin pueden encontrar-
se algunos casos -muy pocos, en realidad- en que la organiza-
cin se constituye por un tiempo limitado.
Por ltimo, la organizacin se forma para la consecucin de
un objetivo comn de todos sus Estados miembros. En la prc-
tica, ese objetivo puede variar y, en los hechos, los objetivos per-
seguidos por las diversas organizaciones i n t e r n a c i o n a l e s
actualmente existentes son los ms diversos. Es importante des-
tacar al respecto que la organizacin internacional se presenta
como un instrumento establecido para la cooperacin perma-
nente e institucionalizada en una determinada materia de los
Estados que la componen.
179. La subjetividad de las organizaciones internacionales

En la actualidad la subjetividad internacional de las organizacio-
nes intergubernamentales resulta incuestionable. Nadie discute
hoy da la capacidad de ellas para gozar de personalidad jurdi-
ca y, por ende, para adquirir derechos y contraer obligaciones
en el plano internacional.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional
proviene del tratado constitutivo por el cual los Estados que la
crearon le han atribuido capacidad jurdica para ejercer las fun-
ciones y competencias que en ese tratado le otorgaron. En vir-
tud de ello, la organizacin internacional p u e d e concluir
acuerdos y ejercer otros actos con sus Estados Miembros, con
terceros Estados y con otras organizaciones internacionales.
La subjetividad internacional de estas organizaciones fue re-
conocida explcitamente por vez primera por la Corte Interna-
cional de Justicia en su Opinin Consultiva relativa a la "Repa-
racin por daos sufridos en servicio de las Naciones Luidas".
En respuesta a la consulta que formulara la Asamblea General
a raz del asesinato en Israel por terroristas del mediador de Na-
301 tniiORm. l U R I D I C A ni LHU

d o n e s Unidas en Palestina, Conde Bernadotte, de nacionalidad

sueca, y su colaborador, el coronel francs Sedot, en cuanto a si
las Naciones Unidas tienen capacidad para presentar una recla-
macin internacional contra el gobierno responsable para ob-
tener reparacin por los daos causados, la Corte Internacional
de Justicia, en su Opinin Consultiva de 2 de abril de 1949, adujo
que:
. . . L a O r g a n i z a c i n est d e s t i n a d a a e j e r c e r f u n c i o n e s y gozar de de-
r e c h o s , c o m o l o h a v e n i d o h a c i e n d o , q u e n o p u e d e n explicarse s i l a
O r g a n i z a c i n n o p o s e y e r a u n a a m p l i a c a p a c i d a d internacional para
actuar en el c a m p o i n t e r n a c i o n a l . A c t u a l m e n t e constituye el tipo ms
e l e v a d o de o r g a n i z a c i n y no p o d r a r e s p o n d e r a las intenciones de
sus f u n d a d o r e s si e l l a no tuviese u n a p e r s o n a l i d a d internacional. Se
d e b e , p u e s , a d m i t i r q u e s u s m i e m b r o s l e a s i g n a r o n ciertas funciones,
c o n l o s d e r e c h o s y r e s p o n s a b i l i d a d e s i n h e r e n t e s , y le otorgaron la
c o m p e t e n c i a n e c e s a r i a para q u e e l l a p u d i e r a c u m p l i r d e manera efec-
tiva sus f u n c i o n e s . 2
En esa misma opinin consultiva, la Corte concluy que los

Estados Miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas
le han otorgado a sta:
C a p a c i d a d para p r e s e n t a r las r e c l a m a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s que sean
n e c e s a r i a s para e l e j e r c i c i o d e sus funciones. 1 1
La subjetividad de las organizaciones internacionales ha sido

confirmada despus por otras opiniones consultivas de la Cor-
te. As, en 1980, la Corte opin que:
L a o r g a n i z a c i n i n t e r n a c i o n a l e s u n s u j e t o d e d e r e c h o internacional
q u e se e n c u e n t r a s o m e t i d a a t o d a s las o b l i g a c i o n e s q u e surgen de las
n o r m a s g e n e r a l e s del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , de sus instrumentos cons-
titutivos y de l o s a c u e r d o s en l o s q u e la o r g a n i z a c i n sea parte. 4
La incuestionable personalidad jurdica de que gozan las or-

ganizaciones internacionales no significa equiparar su subjetivi-
dad internacional a la de los Estados. Tampoco todas las
organizaciones internacionales disponen de l a misma c a p a c i d a d
jurdica.
3
1
Ibd. ICJ. Pg. 179.
J
EL1ITORIAI JURIDICA DE C H I L F 302

Mientras los poderes de los Estados como sujeto de derecho

internacional son plenos, los de las organizaciones internacio-
nales estn subordinados a los de las correspondientes normas
de sus instrumentos constitutivos, las que establecen la capaci-
dadjurdica y competencia de la organizacin para actuar en el
plano internacional, aunque, desde luego, dichas organizacio-
nes, adems de lo que disponen sus tratados constitutivos, pue-
den gozar tambin de ciertas competencias implcitas para el
ejercicio de sus funciones y propsitos, las que se derivan del
derecho consuetudinario o de normas convencionales que le
puedan ser aplicables, como, por ejemplo, la Convencin de Vie-
na de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Or-
ganizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacio-
nales entre s.
180. Desarrollo histrico

Las primeras organizaciones internacionales surgieron en el si-
glo XIX y tuvieron un marcado carcter tcnico, habindose
ellas constituido para impulsar una cooperacin entre los Es-
tados, especialmente en los campos de la navegacin fluvial,
las comunicaciones y el transporte. La primera de ellas fue la
Comisin Central para la Navegacin del Rhin, establecida en
1831. A ella sigui en 1856 la Comisin Europea del Danubio.
Posteriormente se crearon la Unin Telegrfica Internacional,
en 1865; la Unin Postal Internacional en 1874; la Oficina In-
ternacional de Pesos y Medidas, en 1875; la Unin para la Pro-
teccin de la Propiedad Industrial, en 1883; la Oficina Central
de Transporte Internacional por Ferrocarril, en 1890; la Unin
para la Proteccin Literaria y Artstica, en 1896, y varias otras
que en los aos siguientes se fueron formando para objetivos
especficos.
En el desarrollo de las organizaciones internacionales re-
visten una especial importancia aquellas que se crearon den-
tro del m a r c o de las C o n f e r e n c i a s P a n a m e r i c a n a s q u e
comienzan a celebrarse a partir de 1890. En la primera de es-
tas conferencias, celebrada en Washington entre octubre de
1890 y abril de 1991, se aprob una resolucin en virtud de la
cual se cre la "Unin Internacional de las Repblicas Ameri-
canas para la Pronta Compilacin y Distribucin de Datos so-
303 tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

bre el Comercio", establecindose al propio tiempo para repre-

sentarla la "Oficina Comercial de las Repblicas Americanas",
que constituye el primer antecedente de lo que posteriormen-
te sera la Organizacin de Estados Americanos. En posterio-
res Conferencias Panamericanas se fueron creando diversas
organizaciones especializadas interamericanas, muchas de las
cuales subsisten en la actualidad. As, en la Segunda Conferen-
cia Panamericana, celebrada en Mxico, se crea en 1902 la Or-
ganizacin Panamericana de la Salud; en 1927 se forma el
Instituto Interamericano del Nio; en 1928 en la VI Conferen-
cia Panamericana celebrada en La Habana se crean la Qpmi-
sin Interamercana de Mujeres y el Instituto Panamericano de
Geografa e Historia, y en 1940, durante el primer Congreso
Indigenista, celebrado en Ptzcuaro, Mxico, se crea el Insti-
tuto Indigenista Interamericano.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de
Versalles de 1919, se establecen las dos primeras organizaciones
internacionales de carcter universal y con competencias que
trascienden propsitos exclusivamente tcnicos: la Organizacin
Internacional del Trabajo - q u e constituye hoy da uno de los
principales organismos especializados de Naciones Unidas- y la
Sociedad de las Naciones.
181. La Sociedad de las Naciones

La Sociedad o Liga de las Naciones respondi a una iniciativa
del Presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson, no obs-
tante que Estados Unidos, por oposicin de su Congreso, no lle-
g nunca a participar en ella.
La Sociedad de las Naciones represent el primer esfuerzo
a nivel mundial por constituir una organizacin para fomen-
tar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguri-
dad. Cuarenta y dos Estados (16 de Europa; 16 de Amrica
Latina; 5 de Asia; 2 de frica; 2 de Oceana y 1 de Amrica del
Norte, Canad) llegaron en algn momento a ser parte de la
Sociedad en sus veinte aos de funcionamiento. Si bien ello
represent el mayor esfuerzo que se haba alcanzado en cuan-
to a universalidad, el hecho de que algunas de las adhesiones
hubieran sido hechas tardamente; que varios Estados se fue-
ron retirando, entre ellos potencias de la importancia de Ale-
Fni i OR AL [URIDICA DCHILL 304

mania, Japn e Italia;* que la Unin Sovitica fuese expulsada

en 1939; y, sobre todo, que los Estados Unidos de Amrica no
llegaron a participar, signific que en la realidad la Sociedad
de las Naciones nunca tuvo un verdadero carcter universal.
La Sociedad de las Naciones tuvo su sede en Ginebra, sien-
do sus rganos principales la Asamblea, el Consejo y la Secreta-
ra Permanente, adems de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, con sede en La Haya, que funcion como un r-
gano autnomo.
La Sociedad de las Naciones cumpli algunas meritorias fun-
ciones. Impuls una incipiente, aunque limitada, cooperacin
econmica, social y cultural entre los Estados. Tambin su par-
ticipacin coadyuv a resolver algunos litigios, especialmente en
la dcada de los aos 20, como los relativos a los conflictos de
Vilna entre Polonia y Lituania, de Alta Silesia entre Alemania y
Polonia, el incidente de Corf entre Grecia e Italia y una dispu-
ta entre Grecia y Bulgaria. Sin embargo, a fines de esa dcada y
en los aos 30 comienza a producirse un proceso de decaden-
cia y prdida de poder poltico de la Liga de las Naciones, que
se traduce en su incapacidad para actuar con eficacia en la so-
lucin de conflictos internacionales. As, en aquellos que se pro-
dujeron en Sudamrica, como la Guerra del Chaco en 1929
entre Bolivia y Paraguay o en el conflicto de Leticia en 1933 en-
tre Colombia y Per, si bien la Sociedad de las Naciones inten-
t actuar, la solucin de ellos provino de otros medios.
En conflictos que alcanzaron mayores proporciones, la pasi-
vidad demostrada por la Sociedad de las Naciones adquiri ma-
yor gravedad. En 1931, cuando Japn conquista la Manchuria,
la Asamblea se limita a condenar a Japn, lo que motiva el reti-
ro de ste de la Sociedad sin mayores consecuencias. En 1935
Italia invade y ocupa Etiopa y su Emperador Haile Selassie re-
curre sin xito a la Liga de las Naciones; al estallar en 1936 la
guerra civil espaola, que arrojara un saldo de un milln de
muertos, poco fue lo que hizo la Sociedad de las Naciones para
' Tambin de Amrica Latina se retiraron de la Sociedad de las Naciones:

Costa Rica en 1924; Brasil en 1926; Mxico en 1932; Guatemala, Honduras y Ni-
caragua en 1936; El Salvador en 1937; Chile, Colombia y Venezuela en 1938 y Per
en 1939.
305 IIITOR1AL UR1DICA D I CHILE

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO
evitar esa tragedia y el 1 de septiembre de 1939, cuando Alema-

nia invade Polonia, desencadenando la Segunda Guerra Mun-
dial, la Sociedad de las Naciones ni siquiera se reuni. Aos ms
tarde, en abril de 1946, cuando ya se haban creado las Nacio-
nes Unidas, la Sociedad de las Naciones se disuelve y sus bienes
son traspasados a aqulla.
Seccin II
LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
182. Principales organizaciones internacionales en la actualidad

Con la creacin en 1945, al trmino de la Segunda Guerra Mun-
dial, de la Organizacin de las Naciones Unidas, sta pasa a ser
la ms importante de todas las organizaciones internacionales y
a desempear un papel preponderante en el actual derecho in-
ternacional.
Al amparo del artculo 57 de la Carta de las Naciones Uni-
das, surgen como organizaciones internacionales de carcter
universal distintos organismos especializados, los que se estable-
cen mediante acuerdos intergubernamentales, a los que se les
dota de amplias atribuciones en materias de carcter econmi-
co, social, cultural, educativo, sanitario o de otros temas conexos.
Algunos de estos organismos, como la Unin Telegrfica Inter-
nacional (UTI); la Unin Postal Internacional (UPI); o la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo (OIT), preexistan a la
creacin de las Naciones Unidas; otros fueron establecidos poco
antes, como el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomen-
to (BIRD) (conocido tambin como Banco Mundial) y el Fon-
do Monetario Internacional (FMI), los que fueron creados por
los Acuerdos de Bretton-Woods de 1944. Tambin ese ao se crea
la Organizacin de Aviacin Civil (OACI) en Chicago; pero la
mayora de estos organismos fueron establecidos al poco tiem-
po de haberse creado las Naciones Unidas o en el transcurso
de aos posteriores. Es el caso de la Organizacin de las Nacio-
nes Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO); de la
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Cien-
bmiokiAL [URIDICA DttHin 306

cia y la Cultura (UNESCO); de la Organizacin Martima Inter-

nacional (OMI); de la Organizacin de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Industrial (ONUDI); de la Organizacin Meteoro-
lgica Mundial (OMM); de la Organizacin Mundial de la Sa-
lud (OMS); de la Organizacin Mundial de la P r o p i e d a d
Intelectual (OMPI). A estos organismos especializados, deben
agregarse el Organismo Internacional de Energa Atmica y la
Organizacin Mundial de Comercio (OMC), que si bien no tie-
nen la condicin de organismo especializado al no haber sus-
crito un acuerdo a travs del Consejo Econmico y Social,
desarrollan sus labores de manera independiente, aunque man-
teniendo estrechas relaciones con Naciones Unidas.
Tambin resulta de inters mencionar que existen algunas
instituciones que cumplen una importante actividad internacio-
nal, pero que al formar parte de Naciones Unidas no constitu-
yen una organizacin i n t e r n a c i o n a l distinta a ella. Estas
entidades, por lo general, no han sido establecidas, como las an-
teriores, por un tratado internacional, sino por una resolucin
de un rgano de las Naciones Unidas, generalmente su Asam-
blea General. Es el caso, entre otras, de la Oficina del Alto Co-
misionado de las N a c i o n e s U n i d a s p a r a los R e f u g i a d o s
(ACNUR); de la Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo (UNCTAD); del Fondo de las Nacio-
nes Unidas para la Infancia (UNICEF); del Programa de las Na-
ciones U n i d a s p a r a e l D e s a r r o l l o ( P N U D ) ; del F o n d o
Internacional para el Desarrollo Agrcola (FIDA) y del Progra-
ma de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Es-
tas agencias, conferencias, f o n d o s o programas especiales,
aunque formalmente no son una organizacin internacional (lo
es la propia ONU), actan en la prctica como tales y as son
consideradas por los Estados ante los cuales se encuentran ejer-
ciendo sus actividades.
Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados
han surgido diversas organizaciones regionales. Las hay con una
competencia general de tipo poltico, como la Organizacin de
Estados Americanos (OEA), que preexista como organizacin
y cuya Carta fue adoptada en 1948; el Consejo de Europa (1949),
la Liga Arabe (1949), o la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA), fundada en 1963 y que en 2002 pas a denominarse
307 fcunmuAL JURIDICA Dh t HII.F

Unin Africana (UA), y en cuyos marcos institucionales se han

adoptado importantes convenciones internacionales de carcter
regional.
Tambin existen organizaciones de defensa mutua y segu-
ridad colectiva, la ms importante de las cuales en la actuali-
dad es la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte de
1949 (OTAN), de la cual forman parte Estados Unidos, Ca-
nad y la gran mayora de los Estados europeos, despus de
la incorporacin en el a o 2004 de buena parte de los Esta-
dos de Europa del Este que antes formaban parte del Pacto
de Varsovia.
Tambin se han constituido organizaciones internacionales
para controlar ciertas armas de destruccin masiva. Es el caso,
adems del OIEA, del Organismo para la Proscripcin de las Ar-
mas Nucleares en la Amrica Latina y el Caribe (OPANAL), crea-
do por el Tratado de Tlatelolco en 1967; y la Organizacin para
la Prohibicin de las Armas Qumicas (OPAQ), surgida en Pa-
rs en 1993.
Asimismo se han establecido organizaciones internaciona-
les para la defensa de determinados productos bsicos o ma-
terias primas y para velar por la estabilidad de sus precios en
los mercados internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la
Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP); del
Consejo Intergubernamental de Pases Exportadores de Co-
bre (CIPEC); de la Organizacin Internacional del Caf
(ICO), que agrupa a los principales exportadores e importa-
dores de ese producto; o de la Unin de Pases Exportadores
de Banana (UPEB).
Las organizaciones internacionales que han adquirido una
mayor expansin son las de tipo econmico. Las hay de co-
operacin que abarcan Estados de diversas regiones, como la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE), fundada en 1966 por 18 Estados europeos, a la que
se han incorporado despus otros Estados, como Australia.
Canad, Corea, Estados Unidos de Amrica, Japn, Mxico y
Nueva Zelanda.
Sin embargo, las experiencias ms avanzadas en esta mate-
ria son las que se han logrado entre Estados de una misma re-
gin cuando han propiciado un proceso de integracin econ-
EDIIORIAL JURIDICA DE C H I ! I 308

mica y, en ese sentido, el modelo ms exitoso es el que se ha

seguido en Europa.
183. Las organizaciones europeas de integracin. La Unin

Europea
El proceso de integracin europea comienza con la creacin de
la Comunidad Europea del Carbn y Acero (CECA) en 1951,
conocida tambin como el Plan Schuman, por el estadista fran-
cs que la impuls, y de la que formaron parte Francia, Italia,
la Repblica Federal de Alemania y los tres Estados del Bene-
lux -Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo-, que con anterio-
ridad formaban una organizacin con ese nombre. Esos seis
Estados por medio del Tratado de Roma de 1957 establecieron
la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Eu-
ropea de Energa Atmica (EURATOM).
Paralelamente a esta "Europa de los seis", que lleg a esta-
blecer un mercado comn entre sus miembros, se sum la "Eu-
ropa de los siete" -Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza-, la que mediante el Tratado de Estocol-
mo de 1960 form la Asociacin Europea de Libre Comercio
(EFTA) con el objeto de eliminar entre s los aranceles aduane-
ros. Sin embargo, Noruega nunca lleg a ratificar ese tratado y
Dinamarca y el Reino Unido en 1973 optaron por ingresar a la
CEE, originando un proceso de absorcin de la EFTA por par-
te de la CEE.
En aos posteriores Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Aus-
tria, Finlandia y Suecia ingresarn a la CEE, establecindose as
la "Europa de los quince", que pas a ser la experiencia inte-
gracionista ms avanzada hasta aquel entonces.
En 1993, como resultado del Tratado de Maastricht suscrito
el ao anterior, la CEE se transforma en la Unin Europea (UE),
amplindose sus poderes hasta el punto de llegar a tener una
poltica exterior y defensa comn e impulsar una activa coope-
racin en materia de justicia. A partir de 1999 la mayora de los
pases europeos adoptan una moneda comn, el euro.
A travs de sus rganos principales -el Parlamento Euro-
peo, el Consejo, la Comisin, el Tribunal de Justicia y el Tri-
bunal de Cuentas- la Unin Europea ejerce funciones polti-
cas y econmicas, algunas de las cuales anteriormente haban
309 tomuiiAL J U R D I C A dichill

sido ms propias de un Estado que de una organizacin in-

ternacional. 6
La UE es actualmente uno de los actores ms importantes de
las relaciones internacionales. En mayo de 2004 la UE es la "Eu-
ropa de los veinticinco", al haber ingresado a ella en esta oportu-
nidad Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungra, Letonia,
Lituania, Malta, Repblica Checa y Polonia. En 2007 se incorpo-
ran a ella Bulgaria y Rumania, con lo cual es ahora la Europa de
los 27. Se est considerando actualmente la incorporacin de otros
Estados, como Turqua y los que formaban parte de Yugoslavia.
Los 25 Estados de la Unin Europea adoptaron en Roma el
29 de octubre de 2004 una Constitucin, la que entrar en vigor
una vez que sea ratificada por todos esos Estados, para lo cual se
contempl que durante el curso de 2005 y los primeros diez me-
ses de 2006 la Constitucin Europea sera sometida a referndum
o aprobacin parlamentaria en cada uno de sus Estados miem-
bros. Aunque en buena parte de los Estados se aprob la Consti-
tucin, el hecho de que en los referndums efectuados en 2005
en Francia y en Holanda sta fuese rechazada signific un serio
tropiezo que oblig a la postergacin de este asunto. Sin em-
bargo, en el curso de 2007 se reiniciaron las negociaciones para
solucionar esa crisis, habindose acordado que, en vez de una
Constitucin, se adoptara un nuevo tratado que enmendara a
los dos tratados constitutivos - e l de Roma de 1957 y el de Maas-
tricht de 1992, con sus modificaciones posteriores-, en el cual
se dotara a la Unin Europea "de fundamentos comunes reno-
vados", Este nuevo tratado debera adoptarse en 2009, aunque
en lo que concierne al sistema de rotacin convenido (55% de
los Estados que sumen al menos 65% de la poblacin para cier-
tas materias calificadas) tal sistema entrara en vigor slo en 2014,
con posibilidad de que pueda prorrogarse a 2017.
h
Sin embargo, no siempre en asuntos fundamentales de poltica exterior ha
habido una coincidencia, como qued en evidencia cuando se utiliz la fuerca
armada en Irak en 2003 sin la autorizacin del Consejo de Seguridad, habindo-
se producido una divisin entre los cuatro Estados europeos que entonces for-
maban parte del Consejo de Seguridad. Mientras el Reino Unido y Espaa (que
ms tarde, con nuevo gobierno cambio de posicin) se unieron a Estados Unidos
enviando tropas a Irak, Alemania y Francia se opusieron a esa accin militar no
autorizada por el Consejo de Seguridad.

184. Las organizaciones de integracin en Amrica Latina

En Amrica Latina los procesos de integracin han sido menos
ambiciosos que los de Europa y las organizaciones internacio-
nales que se han constituido para impulsarlos, en general, han
estado dotadas de poderes ms dbiles.
La primera organizacin que se estableci para ese propsi-
to fue la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio
(ALALC), creada en 1960 por el Tratado de Montevideo y de la
que formaron parte Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Esos
mismos Estados en 1980, tambin en Montevideo, despus de
evaluar la labor de la ALALC, decidieron introducirle algunas
modificaciones y sustituirla por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI).
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua,
que en 1951 haban establecido la Organizacin de Estados Cen-
troamericanos (ODECA), en 1960 suscribieron el Tratado Ge-
neral de Integracin Econmica Centroamericana para alcanzar
una liberalizacin del comercio intrarregional, creando para ello
las correspondientes instituciones, entre las que cabe destacar
el Banco Centroamericano de Integracin. La paralizacin de
la ODECA, las tensiones o conflictos que se fueron producien-
do entre algunos de los Estados centroamericanos y especialmen-
te el clima de violencia que prevaleci en la dcada de los aos
80 ha resultado en que el proceso de integracin centroameri-
cana no haya podido marchar como lo han querido impulsar
los ms visionarios dirigentes de esa regin.
La experiencia de los Estados del Caribe predominantemen-
te anglfonos 7 ha sido ms promisoria. En 1973, en sustitucin
del Caribbean Trade Association (CARIFTA) se crea el Caribbean
Community and Common Market (CARICOM), organizacin for-
mada por 14 Estados para promover la cooperacin e integra-
cin econmica de los pases del Caribe.
' F.n efecto, la mayora de los Estados son angloparlantes (Antigua, Bahamas,
Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Kitts y Nevis, San Vi-
cente y las Granadinas, Santa Luca v Trinidad y Tobago. En la actualidad esa re-
gin incluye a Hait y a Suriname, cuyos i d i o m a s son francs y holands,
respectivamente.
311 rDlORlAL J U R I D I C A DECHILE

En 1975 se constituy en Panam el Sistema Econmico La-

tinoamericano (SELA), organizacin internacional creada para
la defensa de una poltica comn latinoamericana a travs de la
promocin de programas conjuntos de inters comn y la for-
macin de empresas multilaterales. El SELA est constituido por
26 Estados de la Amrica Latina y el Caribe y acta especialmente
a travs de un Consejo y una Secretara permanente, que tiene
su sede en Caracas, y de diversos Comits de Accin.
Ms significativas han sido las experiencias integracionistas
subregionales. La primera de ellas la constituye el Acuerdo de
Cartagena de 1969, que dio origen al Pacto Andino, del cual for-
maron parte inicialmente Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, habindose en 1973 adherido Vene-
zuela, aunque posteriormente en el 2006, bajo el gobierno del
Presidente Hugo Chvez, se retir.
En 1996, mediante el Protocolo de Trujillo, el Pacto Andino se
transform en la Comunidad Andina (CAN), la que cuenta con una
Secretara General que funciona en Lima; un Tribunal de Justicia
con sede en Quito; el Parlamento Andino, que funciona en Bogo-
t; y el Consejo Presidencial Andino, que es el mximo rgano.
El Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) fue constituido por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en el Tratado de Asuncin
de 1991. Chile y Bolivia pasaron a ser Estados asociados en junio
y diciembre de 1996, respectivamente. Posteriormente, Per en
agosto de 2003 y Colombia, Ecuador y Venezuela en diciembre
de 2004 tambin llegaron a ser miembros asociados del MERCO-
SUR. En 2006, Venezuela se incorpora como miembro pleno.
El MERCOSUR, como lo indica su nombre, procura estable-
cer un mercado comn a travs de un programa de liberaliza-
cin comercial; la coordinacin de polticas macro-econmicas;
un arancel externo comn y la adopcin de acuerdos sectoria-
les. En el Protocolo de Ouro Preto se establece claramente el
carcter de organizacin internacional del MERCOSUR con per-
sonalidad jurdica internacional. Dicho Protocolo, adems, ac-
tualiz la estructura del Tratado de Asuncin, aadiendo a los
rganos que ste haba creado - e l Consejo del MERCOSUR y
el Grupo Mercado Comn la Comisin de Comercio, la Co-
misin Parlamentaria, que representa los Parlamentos de los Es-
tados Partes, y el Foro Econmico Social como rgano de
consulta con el sector privado.

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
En 2002, la CAN y el MERCOSUR acordaron constituir una

zona de libre comercio en Sudamrica, proceso que aunque ha
tenido algunos avances, an no se concretiza. Posiblemente un
factor que ha influido en la postergacin de esa decisin haya
sido las divergencias que se han producido entre los pases sud-
americanos en cuanto a formar parte o no, junto con los Esta-
dos de Centro y Norteamrica, del Area de Libre Comercio de
lasAmricas (ALCA).
185. La proliferacin de organizaciones internacionales

En la actualidad existen cerca de 400 organizaciones internaciona-
les de carcter intergubernamental. Si bien la proliferacin de es-
tas organizaciones puede corresponder a un saludable aumento de
la cooperacin internacional, no puede dejar de ser preocupante
la pesada carga que esta abundancia de organizaciones pueda aca-
rrear a algunos Estados. Un Estado lanoamericano, por ejemplo,
como promedio, es parte de cerca de 30 organizaciones interna-
cionales, tanto universales como regionales, en las cuales debe par-
ticipar y, en algunos casos enviar representantes, as como contribuir
con el pago de sus cuotas a su presupuesto. Ello ha significado que
algunas organizaciones estn afrontando serios problemas presu-
puestarios debido al atraso en el pago de las contribuciones de parte
de algunos de sus Estados miembros.
Por ello, la tendencia tan comn en buena parte en la se-
gunda mitad del siglo XX de crear nuevas organizaciones, que
trajo como consecuencia una proliferacin de ellas, ha comen-
zado a ser sustituida en el siglo XXI por una poltica de mayor
cautela, en la que antes de constituir una nueva organizacin,
se ha preferido reforzar las existentes o, de ser necesario, esta-
blecer mecanismos informales a travs de los cuales se puedan
lograr los mismos propsitos sin adquirir la responsabilidad que
significa constituir una nueva organizacin internacional.
186. Clasificacin
Existen varias posibles clasificaciones de las organizaciones in-
ternacionales. As, sobre la base del ejemplo de las ms impor-
tantes y representativas que se han nombrado recientemente,
podran sealarse, teniendo en cuenta su objetivo principal, que
existen organizaciones polticas, como la OEA, el Consejo de
313 mr-:: ! UR 101C A

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO
Europa o la Unin Africana; econmicas, como la UE o el \1ER-

COSUR; sociales, como la OIT o la OPS; de control de arma-
mentos de destruccin masiva, como la OPAQ o el OPANAL;
de productos bsicos, como la OPEP, el CIPEC, o el ICO, etc.;
sin embargo, esta clasificacin no es enteramente precisa y pue-
de carecer de rigor, toda vez que en la prctica las organizacio-
nes, incluso sin apartarse de su tratado constitutivo, ejercen
funciones que no se encuentran dentro de los propsitos para
los cuales fueron establecidas. As, la UE o el MERCOSUR, por
ejemplo, han pasado a ser, a la vez, importantes organizaciones
con funciones polticas. De ah que pareciera ms conveniente
recurrir a otros criterios para intentar una clasificacin de las
organizaciones internacionales, como podran ser:
a) La extensin del mbito territorial en que actan, en cuyo
caso las organizaciones seran de vocacin universal y regionales;
b) La extensin de los fines perseguidos, lo que permite agru-
parlas en generales o especficas; y
c) La extensin de los poderes que dispone la organizacin,
que permite distinguir a las organizaciones internacionales de
cooperacin y coordinacin de aquellas que estn revestidas de
poderes supranacionales.
Aun as, esta clasificacin no es enteramente satisfactoria,
toda vez que dejan fuera de ellas a algunas que no pueden si-
tuarse en ninguno de los criterios sealados (as, hay organiza-
ciones que sin ser universales estn formadas por Estados de
varias regiones, como la OPEP o la OCDE; otras que tienen una
amplia competencia, pero que no llegan a ser generales, como
la Unin Europea; y aquellas cuyos poderes si bien en un senti-
do amplio pueden ser de cooperacin, principalmente estn di-
rigidos a controlar y verificar, como es el caso del OPANAL o la
OPAQ). Con todo, esa clasificacin permite situar a buena par-
te de las organizaciones y distinguirlas unas de otras.
Organizaciones de vocacin universal v regionales

En la actualidad, despus de seis dcadas de funcionamien-
to, Naciones Unidas es la nica organizacin verdaderamente
universal, en la que todos los Estados existentes son miembros.
Hasta hace pocos aos haba Estados que voluntariamente o por
consideraciones polticas ajenas a ellos no participaban en Na-
FDITOFTLAL JURIDICA DECHILH 314

ciones Unidas. De ah qued el trmino de vocacin universal,

el que sigue siendo aplicable a otras organizaciones, como la
UNESCO, el FMI y la mayora de los organismos especializados,
los cuales si bien tienen vocacin universal no estn integrados
por la totalidad de los Estados existentes.
Las organizaciones regionales son aquellas formadas por Es-
tados de una misma regin geogrfica para el cumplimiento de
ciertos objetivos generales o especficos. Los ejemplos ms claros
de organizaciones regionales son los de aquellas que precisamente
llevan como nombre esa denominacin geogrfica: Organizacin
de Estados Americanos, Consejo de Europa, Unin Africana,
Unin Europea. Tambin puede haber organizaciones subregio-
nales, como la ODECA, la Comunidad Andina o el MERCOSUR.
Organizaciones con fines generales y confines especficos

Pueden distinguirse, atendiendo a sus fines, las organizacio-
nes con fines generales y aquellas con fines especficos. Las pri-
meras pueden ser universales, como Naciones Unidas, o regionales
como la OEA, el Consejo de Europa o la Unin Africana. En esos
casos sus competencias son amplias y comprenden la generalidad
de los asuntos que sus Estados miembros estn dispuestos a con-
siderar. Las organizaciones con fines especficos, en cambio, tie-
nen competencia slo para aquellos asuntos sectoriales qLie su
instrumento constitutivo les confi. Los ejemplos ms caracters-
ticos de estas organizaciones son los organismos especializados de
Naciones Unidas, como UNESCO, FAO, OIT, OACI, etc.
Organizaciones internacionales de cooperacin y coordinacin

y organizaciones supranacionales
Una tercera clasificacin, de acuerdo con los poderes que dis-
pone una organizacin internacional, es aquella de organizacio-
nes meramente de cooperacin y coordinacin y de organizacio-
nes dotadas de poderes supranacionales.
Las organizaciones de cooperacin y coordinacin son aque-
llas que promueven, dentro del respeto a la soberana de los Esta-
dos, a travs de recomendaciones a sus Estados miembros, la adop-
cin de resoluciones relacionadas con la consecucin de objetivos
comunes. En principio, las recomendaciones y resoluciones que
adoptan esta clase de organizaciones no son vinculantes para los
315 rniroRiAL JURDICA dluhlf

Estados miembros. La mayora de las actuales organizaciones son

de este tipo, como la OEA o la ONU, salvo en esta ltima, en la
cual ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad, bajo determi-
nados requisitos, pueden adquirir un carcter supranacional.
Las organizaciones dotadas de poderes supranacionales son
aquellas en las que sus Estados miembros pueden transferir a las
instituciones de la organizacin -los rganos de carcter legislati-
vo, ejecutivo y judicial de stas las competencias necesarias para
adoptar normas, decisiones o sentencias que de un modo directo
pueden surtir efectos jurdicamente vinculantes en los Estados que
forman la organizacin. El Consejo de Seguridad, actuando bajo
el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, dispone de esos
poderes y sus resoluciones son obligatorias para los Estados miem-
bros. Tambin tienen esas competencias supranacionales algunas
organizaciones en materia de integracin econmica, como fue el
caso de las comunidades europeas y lo es hoy da de la Unin Eu-
ropea. Aunque el MERCOSUR, la ms avanzada de las organiza-
ciones latinoamericanas en materia de integracin, no puede con-
siderarse estrictamente c o m o un e j e m p l o de este tipo de
organizaciones, algunas de sus resoluciones, bajo determinados re-
quisitos, pueden tener efectos supranacionales. Tambin ciertas
decisiones judiciales pronunciadas por determinados tribunales in-
ternacionales pueden llegar a tener ese carcter, como las senten-
cias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos o de la Corte Penal Internacional.
Seccin III
ESTRUCTURA Y ESTATUTO JURDICO DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
187. Los miembros de las organizaciones internacionales

Por regla general, las organizaciones internacionales estn com-
puestas por Estados independientes que han ingresado a ella de
conformidad con el procedimiento previsto en el tratado cons-
titutivo de la organizacin.
Hay, sin embargo, algunos pocos casos excepcionales en los
que han llegado a ser partes de una organizacin internacional
EDirORIAL J U R I D I C A DCHILl 316

Estados que al momento de ingresar a ella no eran tales. Bielo-

rrusia (hoy Belars) y Ucrania, que eran parte integrante de la
Unin Sovitica antes de la disolucin de sta, por un acuerdo
poltico alcanzado para compensar la inferioridad en que se en-
contraba la URSS, fueron miembros originarios de Naciones
Unidas; algunas organizaciones internacionales de carcter tc-
nico, como la UPI o la OMM, han admitido como miembros a
algunas entidades no estatales, cuando esas entidades cuentan
con un servicio postal o meteorolgico independiente. Tambin
Namibia antes de llegar a ser un Estado form parte de algunas
organizaciones intergubernamentales, como la FAO, la UNES-
CO, la OMS y la OIT; situacin similar en la que ahora se en-
cuentra la Organizacin para la Liberacin de Palestina, la que
es parte de la Liga rabe.
Las condiciones para ser miembro de alguna organizacin
internacional se encuentran establecidas en su tratado constitu-
tivo. Ese instrumento, adems, regula las condiciones de ingre-
so respecto a aquellos Estados que quieran llegar a ser miembros.
Esas condiciones varan de una organizacin a otra. Algunas exi-
gen determinados requisitos objetivos, como pertenecer a una
regin geogrfica o, como en el caso de la OPEP, demostrar que
su principal fuente de recursos proviene de la exportacin de
petrleo; pero la mavora de las organizaciones dejan a sus co-
rrespondientes rganos bajo un determinado quorum la acep-
tacin de nuevos miembros.
Adems de los Estados miembros plenos, que es la condicin
normal, pueden existir en una organizacin Estados asociados
-como sucede con Bolivia, Chile y otros Estados sudamericanos
en el MERCOSUR-, en cuyo caso las condiciones de participa-
cin son determinadas por la propia organizacin. Otra situa-
cin ms frecuente es la de los Estados observadores, que no
tienen derecho a voto en ninguno de los rganos de la organi-
zacin, pero que pueden presenciar sus debates y deliberacio-
nes y tener un acceso especial a los documentos y resoluciones.
En la actualidad, la OEA tiene un nmero mayor de observado-
res que de Estados miembros.
Los Estados son representados en las organizaciones inter-
nacionales por la persona designada por el correspondiente
gobierno, el cual es acreditado especialmente ante ella. En las
317 EDITORIAL [URID1CA L > C H I L E

ms importantes organizaciones internacionales -Naciones Uni-

das en Nueva York, las organizaciones y rganos de Naciones
Unidas en Ginebra, la OEA en Washington, la UNESCO en Pa-
rs, la FAO en Roma, la Unin Europea en Bruselas, la ALADI
en Montevideo- los Estados suelen mantener una misin per-
manente a cargo de un representante permanente, con rango
de embajador y compuesta por varios funcionarios diplomticos.
En algunos Estados con menos recursos, como los caribeos, or-
dinariamente su representante permanente ante la OEA es el
mismo embajador ante el Gobierno de los Estados Unidos de
Amrica. En el caso de la UNESCO y la FAO, alrededor de la
mitad de los jefes de misin ante cada una de esas organizacio-
nes son, a la vez, los embajadores ante los gobiernos de Francia
e Italia, respectivamente.
Son varios los instrumentos jurdicos que regulan la condi-
cin de los representantes ante una organizacin internacional:
el tratado constitutivo de la organizacin; el acuerdo de sede
entre el Estado en que tiene su sede la organizacin y sta; y,
supletoriamente, la Convencin de Viena de 1975 sobre la Re-
presentacin de los Estados en sus Relaciones con las Organiza-
ciones Internacionales.
Los representantes ante las organizaciones internacionales
son designados por los gobiernos de los Estados miembros, sin
que existan normas de derecho internacional que regulen esas
designaciones, aunque algunas organizaciones exigen que el jefe
de misin tenga rango de embajador.
Si bien el gobierno dispone de amplios poderes para de-
signar a sus representantes y, en general, a todos a quienes
actan a nombre del Estado ante la organizacin, hay algu-
nos casos en el que la representacin no es exclusivamente
gubernamental. As, en la Conferencia Internacional del Tra-
bajo - e l principal rgano de la OIT-, que se rene anualmen-
te, cada Estado se hace representar por cuatro delegados: dos
en representacin del gobierno, uno en representacin de los
empleadores y otro en representacin de los trabajadores. En
el caso del Parlamento Andino, rgano de la CAN, sus miem-
bros son designados por los respectivos parlamentos y en el
Parlamento Europeo de la UE, sus miembros son elegidos por
sufragio universal directo.
tnnoRiAi JURIDICA DECHILI 318

Un problema que se ha planteado en la prctica es la deter-

minacin de a quin le corresponde la representacin de un Es-
tado en una organizacin internacional cuando dos entidades
diferentes pretenden esa representacin. El caso ms importante
al respecto se suscit por veintids aos a partir de 1949 respec-
to de China, uno de los Estados miembros originarios de las Na-
ciones Unidas, en el que se disputaron esa representacin Taiwn
y la Repblica Popular China, habiendo decidido la Asamblea
General en 1971 a favor de esta ltima.
La prdida de condicin de miembro de una organizacin
internacional, adems de la extincin del Estado, como sucedi
con la Repblica Democrtica .Alemana, puede provenir del re-
tiro voluntario del Estado o de la expulsin de ste. El retiro vo-
luntario de un Estado no fue regulado inicialmente por la
mayora de los tratados constitutivos de una organizacin inter-
nacional, lo que origin una incertidumbre, que hubo que so-
lucionar especialmente cuando el Estado que haba abandonado
la organizacin regresaba a ella, situacin que fue resuelta en
cada caso, como aconteci con Indonesia, que se retir de Na-
ciones Unidas en 1975 como protesta por la eleccin de Mala-
sia en el Consejo de Seguridad, y volvi en septiembre de 1976,
o de Estados Unidos, que se retir durante la administracin del
Presidente Reagan de la UNESCO y regres en el ao 2003.
En la actualidad, si bien no se cuestiona el derecho de un
Estado a retirarse de una organizacin internacional, tal dere-
cho no es absoluto y est sujeto a ciertas condiciones, como lo
exigen la mayora de los organismos especializados de Naciones
Unidas (UNESCO, FAO, OACI, UPU, OMM, OMI, por ejem-
plo), las que, en general, exigen una notificacin previa y el
transcurso de un plazo para que ella surta efecto.
La expulsin de un miembro, si bien ha sido regulada por la
mayora de los instrumentos constitutivos de una organizacin in-
ternacional, los que establecen como la causal ms difundida la
reiterada violacin a los principios y normas que rigen a la orga-
nizacin, en la prctica su aplicacin ha sido poco frecuente. En
Naciones Unidas, por ejemplo, cuando en 1974 se intent expul-
sar a Sudfrica, el proyecto de recomendacin sometido al Con-
sejo de Seguridad fue vetado por Estados Unidos, Francia y el
Reino Unido. En la OEA, en cambio, en cuya Carta no existen
319 rnr K'KIAE J U R I D I C A O C:HILF

disposiciones relativas a la expulsin de un miembro, la VII

Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores deci-
di en 1962 excluir a Cuba de esa organizacin. 8
188. Los rganos

Las organizaciones internaciones cuentan con rganos perma-
nentes a travs de los cuales expresan su voluntad. La existen-
cia de un sistema p e r m a n e n t e de r g a n o s permite a la
organizacin asegurar su continuidad y afirmar su independen-
cia con relacin a los Estados miembros que la componen.
Generalmente la mayora de las organizaciones cuentan, al
menos, con tres tipos de rganos: uno deliberante, con compe-
tencias legislativas o cuasi legislativas, integrado por todos los Es-
tados miembros de la organizacin; otro de carcter ejecutivo,
ordinariamente compuesto por un nmero reducido de Estados
miembros; y un rgano administrativo encabezado por un fun-
cionario designado por los Estados que forman la organizacin.
El rgano deliberante, bajo denominaciones diversas -Asam-
blea General, Conferencia General, Congreso, Junta de Gober-
n a d o r e s - , o r d i n a r i a m e n t e se r e n e una vez al ao con la
participacin de representantes de todos los Estados miembros.
Dicho rgano tiene competencia general respecto de todos los
aspectos fundamentales de las actividades de la organizacin y
sus diversos rganos; asimismo, le corresponde aprobar el pre-
supuesto de la organizacin y fijar las cuotas de contribucin de
sus miembros.
El rgano ejecutivo, establecido permanentemente o en con-
diciones de reunirse sin demora, es el que tiene a su cargo las
responsabilidades de llevar a cabo las funciones que le confiere
el tratado constitutivo y de velar por el cumplimiento de las de-
cisiones adoptadas por el rgano deliberante. Generalmente
adopta el nombre de Consejo o Comit Directivo y, salvo en el
caso de organizaciones formadas por muy pocos Estados o de
la OEA, cuyo Consejo Permanente se compone de todos los re-
presentantes designados por cada uno de los Estados miembros,
* La decisin fue adoptada por mayora sin votos en contra y con las absten-
ciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chie, Ecuador y Mxico.
i di i oria l JURIDICA ni t mu 320

el rgano ejecutivo tiene una composicin restringida. En el caso

del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, ste est forma-
do por quince Estados; cinco permanentes y otros diez Estados
no permanentes, que representan a las diversas regiones geogr-
ficas. El factor de la adecuada distribucin geogrfica siempre
constituir un elemento para la designacin de los Estados que
componen el rgano ejecutivo de una organizacin internacio-
nal; pero, adems de ello, en algunos rganos existen ciertos cri-
terios especiales para la integracin de ese rgano, como es el
de la contribucin econmica, como acontece en el BIRD o en
el FMI; tambin la importancia que los Estados le conceden a
la actividad a cargo de la organizacin, como sucede con el in-
ters y participacin del Estado en la OMI o la OACI respecto
del transporte martimo o areo.
El rgano administrativo es la Secretara General de la or-
ganizacin y est a cargo de un Secretario General o un Direc-
tor General elegido por los Estados miembros para un perodo
determinado. Tanto ste como los funcionarios de la Secretara
no representan a Estado alguno y slo deben lealtad en el ejer-
cicio de sus funciones a la propia organizacin. Adems de las
funciones propiamente administrativas existe una tendencia a
ir otorgando cada vez ms a los Secretarios Generales de orga-
nizaciones internaciones funciones poltico-diplomticas, de
mediacin, representacin y actuacin en la prevencin y solu-
cin de asuntos que puedan afectar a la organizacin o a algu-
nos de sus Estados miembros. Esas funciones le fueron otorgadas
al Secretario General de Naciones Unidas en la Carta de ella (ver
especialmente artculo 99) y uno de los objetivos de la reforma
a la Carta de la OEA en 1985 en el Protocolo de Cartagena de
Indias fue conferirle al Secretario General de esa organizacin
funciones polticas que van ms all de las meramente adminis-
trativas.
Adems de esos tres tipos de rganos, indispensables en
toda organizacin, las ms importantes incluyen entre sus r-
ganos principales a varios otros ms, como es el caso de la ONU
y la OEA.
Tambin cabe sealar que algunas organizaciones interna-
cionales contemplan entre sus rganos a uno de orden judicial,
llamado a dirimir las controversias entre sus miembros, como
321 INIMNIAI IURIDICA DECHIIE

acontece en Naciones Unidas, la Unin Europea o la Comuni-

dad Andina, sin perjuicio de los tribunales de derechos huma-
nos q u e r e s u e l v e n c o n t r o v e r s i a s e n t r e un Estado de la
Organizacin y personas sometidas a su jurisdiccin y los tribu-
nales administrativos de una organizacin que tienen por obje-
to resolver litigios entre esa organizacin y sus funcionarios.
Las organizaciones internacionales cuentan con rganos
principales que se establecen en el tratado constitutivo y rga-
nos subsidiarios, que son los creados por uno principal. A ve-
ces, la actividad de un rgano subsidiario adquiere una mayor
importancia dentro de la organizacin, por lo que mediante la
reforma del tratado constitutivo se conviene en otorgarles el ran-
go de principales. Es lo que aconteci con la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos, la que pas a ser un rgano
principal de la OEA con el Protocolo de Buenos Aires de 1967,
que reform la Carta de esa organizacin, y con el Tribunal de
Cuentas de las Comunidades Europeas, que en 1992 se consti-
tuv en un rgano principal de stas y sigue sindolo de la UE.
Algunos rganos subsidiarios tienen su fundamento en el
propio tratado constitutivo, como aconteci con la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que fue creada por el
ECOSOC sobre la base del Artculo 68 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas; pero la creacin de la mayora de los rganos sub-
sidiarios ha sido motivada para satisfacer necesidades de
institucionalizar una determinada cooperacin internacional,
adoptndose para ello un procedimiento flexible que no est
sometido a los trmites ms lentos y complejos que ofrece un
tratado internacional. Ello explica, por ejemplo, que la sola
Asamblea General de Naciones Unidas haya creado en sus pri-
meras seis dcadas de actividad ms de 150 rganos subsidiarios,
algunos de gran importancia, como la Comisin de Derecho In-
ternacional; el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas; la
Universidad de Naciones Unidas; o la creacin de Agencias, Con-
ferencias, Fondos o Programas especiales, como el ACNUR, la
UNCTAD, la UNICEF, el PNUD o el PNUMA. Tambin el Con-
sejo de Seguridad, actuando dentro de la competencia que le
confiere el Captulo MI de la Carta, cre como rganos subsi-
diarios de Naciones Unidas tribunales penales para enjuiciar a
los responsables por genocidio, crmenes de guerra y crmenes
EIIMORIAL JURIDICA D M M U 322

de lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y Rwanda, es-

tableciendo un precedente en la creacin de rganos judiciales
a travs de un medio diferente al de un tratado internacional,
lo que deber ponderarse en el futuro en el establecimiento de
otros tribunales internacionales.
189. Adopcin de decisiones

Un tema importante de las organizaciones internacionales es el
de la formacin y expresin de la voluntad de stas cuando se
trata de adoptar decisiones.
Los mecanismos o procedimientos que regulan la adopcin
de las decisiones de una organizacin internacional se estable-
cen en el tratado constitutivo de sta y ordinariamente la expre-
sin de la voluntad de la organizacin se realiza a travs de
resoluciones de sus correspondientes rganos.
Ahora bien, los mtodos mediante los que se expresa la vo-
luntad de las organizaciones internacionales varan de una a otra
y van desde la adopcin de decisiones por la unanimidad de los
Estados miembros hasta la simple mayora de quienes integran
el correspondiente rgano.
La regla de la unanimidad, corolario del principio de la igual-
dad jurdica de los Estados, fue el mtodo que prevaleci al inicio
de las organizaciones internacionales y fue adoptado por la Socie-
dad de las Naciones. Hoy da esta regla subsiste en pocos rganos
de organizaciones internacionales, como es el caso de la OPEP.
Una variante menos rgida que la anterior consiste en limi-
tar la aplicacin de la resolucin adoptada por unanimidad slo
a los miembros que la hayan votado favorablemente, de tal suerte
que aquellos Estados que votaron en contra de la resolucin o
se abstuvieron no se encuentran jurdicamente obligados por
ella. Es lo que en la prctica se conoce por la expresin inglesa
contracting out. Este sistema ha sido adoptado por la OCDE.
Otro mtodo seguido por algunas organizaciones consiste en
el voto ponderado, de acuerdo al cual los votos de los Estados
no tienen igual valor, siendo el de unos mayor que el de otros.
Este sistema ha sido adoptado, entre otras organizaciones, en el
BIRD y el FMI, as como en el Consejo de la UE.
Tambin cabe mencionar en esta materia al derecho de veto,
que consiste en la necesidad de que las resoluciones que se adop-
3 2 3 IMURIAL JURIDICA DMJHILE

ten cuenten necesariamente con ei voto afirmativo (o, al menos,

no con el voto contrario) de determinados Estados. El nico
ejemplo importante al respecto -y que ser estudiado posterior-
m e n t e - es el del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en
el cual determinadas resoluciones no pueden ser adoptadas si
han tenido el voto en contra de alguno de los cinco Estados que
ocupan un puesto permanente en dicho Consejo.
La regla general, sin embargo, es en la actualidad que la ma-
yora de las organizaciones internacionales adoptan sus decisio-
nes por votaciones en la que cada Estado dispone de un voto.
Algunas de esas decisiones requieren de mayora simple y otras
de quorum calificado, como los dos tercios, tal como se estudia-
r posteriormente al tratar de las votaciones en las Naciones Uni-
das y en la OEA.
Existe, sin embargo, una diferencia importante en las vota-
ciones de esas dos organizaciones. En la Asamblea General y en
otros rganos de Naciones Unidas, las decisiones se adoptan por
los "Miembros presentes y votantes", de tal suerte que los Esta-
dos que se abstienen o no participan en la votacin no se con-
tabilizan para precisar la mayora requerida. En cambio, en la
OEA, por regla general, las resoluciones de su Asamblea Gene-
ral y de otros rganos requieren la mayora absoluta o los dos
tercios de "los Estados miembros", de tal suerte que en la OEA
la prctica de la abstencin o ausencia produce el mismo efec-
to que el voto en contra.
Por ultimo, conviene sealar que sin peijuicio del rgimen
de votaciones existe una prctica muy difundida, especialmen-
te en las conferencias codificadoras del derecho internacio-
nal, como f u e el caso de la III Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar o buena parte de los traba-
jos llevados a cabo en Roma en 1998 para adoptar el Estatu-
to de la Corte Penal Internacional, consistente en el mtodo
del consenso. El consenso no es sinnimo de unanimidad; de
acuerdo a ese mtodo, las decisiones no siempre se someten
a votacin y el Presidente de la Conferencia, despus de con-
sultas con los diferentes Estados que han formulado propues-
tas y de sostener negociaciones informales con stos y otros
Estados, p r o p o n e un texto transaccional, el que, salvo oposi-
cin en contrario, no se somete a votacin y se adopta por

consenso. Desde luego, un Estado que tenga reparos a ese tex-

to y que considere que ste no refleja un consenso, puede so-
licitar una votacin.
190. Financiamiento y presupuesto

Toda organizacin internacional necesariamente incurre en
gastos para sufragar sus costos administrativos y sus actividades
operacionales. Salvo en el caso de las organizaciones de orden
financiero como el BIRD, el FMI o el BID y en parte ciertas
organizaciones de integracin como la UE, todas las cuales dis-
ponen de recursos propios generados por ellas mismas, las or-
ganizaciones internacionales deben recurrir a las contribucio-
nes que efectan sus Estados miembros. Estas contribuciones
de sus Estados miembros pueden ser obligatorias o voluntarias.
Las primeras, que constituyen la base sobre la cual se confec-
ciona el presupuesto de la organizacin, estn constituidas por
las cuotas que cada Estado debe obligatoriamente sufragar y
que son determinadas por la Asamblea General o Conferen-
cia General de la organizacin. Salvo en el caso de la OPEP,
en la que las cuotas qtte pagan los miembros son iguales para
todos los Estados Miembros; o de algunas organizaciones que
coadyuvan a la prestacin de servicios, como la OMI o la OACI,
en los que las cuotas de sus Estados miembros en importante
medida estn determinadas por el tonelaje martimo o la car-
ga area de los Estados, las contribuciones de los Estados se
fijan de acuerdo a la capacidad de pago de cada Estado en la
organizacin. Esa capacidad de pago, a su vez, se determina
atendiendo a diversos factores, como la renta per cpita o el in-
greso nacional del Estado.
En el caso de las Naciones Unidas el factor principal para
determinar la capacidad de pago del Estado es el ingreso nacio-
nal en relacin con el ingreso mundial, dentro de ciertos lmi-
tes que van desde el 22%, que es el porcentaje mayor, hasta el
0,001% que es el mnimo que un Estado debe pagar. Ese crite-
rio bsico, a su vez, puede ser corregido por algunos otros crite-
rios, como el de la deuda externa del Estado o los bajos ingresos
per cpita, que permitan ajustar las contribuciones a la real ca-
pacidad de pago del pas. En el ao 2006 la Asamblea General
de Naciones Unidas adopt una nueva escala de cuotas para fi-
325 EDITORIAL J U R I D I C A I M
nanciar el presupuesto de los aos 2007, 2008 y 2009.9 De acuer-

do con esa escala de cuotas, los Estados Unidos sigue siendo el
mayor contribuyente, con una cuota del 22%, seguido de Japn,
con una contribucin del 16,624%. En Amrica Latina, Mxico
es el mayor contribuyente, aportando el 2,257% del presupues-
to de la ONU, seguido por Brasil, que contribuye con el 0,876%.
Chile paga una cuota del 0,161% y, como se expres, la cuota
ms baja es de 0,001%, que corresponde a los Estados ms po-
bres, como algunos de Africa u otros pequeos Estados-islas del
Caribe y Oceana.
En el caso de las operaciones de paz de Naciones Unidas se
sigue el mismo criterio, con la variante de que el porcentaje de
los Estados que ocupan un puesto permanente en el Consejo de
Seguridad es superior al que efectan al presupuesto ordinario.
Las organizaciones internacionales tambin pueden dispo-
ner de contribuciones voluntarias y donaciones que no forman
parte del presupuesto. Estas contribuciones sirven para financiar
determinados gastos operacionales o ciertos programas de algu-
nas de sus agencias, como el ACNUR, el PNUD, el PNUMA o
UNICEF. Este ltimo tambin recibe ingresos con la venta de
sus tarjetas de saludo de fin de ao.
191. El funcionario internacional

En un sentido amplio, funcionario internacional es toda perso-
na que se encuentra al servicio temporal o permanente de una
organizacin internacional. La Corte Internacional de Justicia,
en la ya citada opinin consultiva sobre Reparacin de Daos
Causados al Servicio de las Naciones Unidas, ha sealado que
el funcionario internacional es:
.. .cualquier persona, r e m u n e r a d a o n o , funcionario permanente o no
q u e ha sido e n c a r g a d o en un r g a n o p e r m a n e n t e de la organizacin
para ejercer o ayudar a ejercer u n a de las f u n c i o n e s de la organizacin,
esto es, toda p e r s o n a p o r m e d i o de la cual acta la organizacin. 10
En un sentido ms restrictivo -y ms preciso-, funcionario

internacional es toda persona que de un modo permanente y
H
A / R E S / 6 1 / 2 3 7 de 22 de diciembre de 2006.
111
EDIIORIAI JURIDICA m CHILE 326

continuo ejerce funciones internacionales definidas por la or-

ganizacin y que se encuentra sometido a las normas jurdicas
que rigen a sta, las que establecen un vnculo entre el funcio-
nario y la organizacin.
El funcionario internacional debe encontrarse al servicio de
la organizacin de un modo permanente y continuo, por lo que
no pueden considerarse tales a aquellos que son contratados
temporalmente para tareas especficas. As, si bien en la mayo-
ra de las organizaciones hay intrpretes y traductores que al per-
tenecer a la planta de la organizacin son f u n c i o n a r i o s
internacionales, puede a la vez haber otros que han sido con-
tratados para ejercer esas funciones para una determinada oca-
sin, sin que sean considerados funcionarios internacionales.
Los funcionarios deben ejercer funciones de carcter e in-
ters internacionales definidas por la organizacin, por lo que
en esa categora 110 se comprende a aquellos empleados que,
aunque tengan una posicin permanente y continua, cumplen
funciones administrativas o auxiliares.
Lo que ms distingue al funcionario internacional es su leal-
tad a la organizacin a la que se encuentra subordinado y no a
la de un determinado Estado. Por su parte, los Estados estn obli-
gados a respetar ese carcter internacional de los funcionarios,
por lo que deben abstenerse de tratar de influir sobre ellos en
el desempeo de sus funciones. Estas normas fundamentales han
sido consagradas en los artculos 100 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas y 118 y 119 de la Carta de la OEA.
La condicin de funcionario internacional est tambin de-
terminada por la naturaleza de su nombramiento, as como por
el control que respecto a sus actividades y funciones ejerce so-
bre l la organizacin.
Los funcionarios son designados por el Secretario General
de la organizacin. Respecto a los cargos directivos -Subsecre-
tarios, Directores de Agencia, Asesores principales. Jefes de Di-
visin o de Departamento- stos usualmente son de la confianza
del Secretario General, quien puede designarlos libremente; los
otros, que constituyen la mayora, forman parte del personal de
sen icio de carrera de la organizacin y su reclutamiento por re-
gla general debe ser hecho por concurso. En general, las orga-
nizaciones (artculo 101 de la Carta de Naciones Unidas y 120
327 , ,.AL fURIDICA DECHILT

de la Carta de la OEA) exigen que en los nombramientos en

primer trmino se tenga especialmente en cuenta la eficiencia,
competencia e integridad; pero que a la vez se le d una espe-
cial importancia en el reclutamiento en todas las jerarquas a una
adecuada y amplia representacin geogrfica.
Los funcionarios internacionales gozan de algunos privilegios
e inmunidades que tienden a facilitar el desempeo de sus in-
ciones. Tales privilegios e inmunidades estn establecidos en el
tratado constitutivo de la organizacin y especialmente en el acuer-
do de sede entre el Estado y la organizacin. En general, las in-
munidades que disponen los funcionarios son similares a Jas de
un agente diplomtico, y en cuanto a los privilegios, ordinaria-
mente en el acuerdo de sede se establece que estarn exentos del
pago del impuesto a la renta, del pago de aranceles en la inter-
nacin de determinados artculos y, en algunos casos -no en to-
das las organizaciones-, de impuestos indirectos, como el IVA.
Los derechos de que gozan los funcionarios internacionales
usualmente se establecen en el Estatuto o en el Reglamento de
Personal de la institucin. En caso de transgresin a stos o de
que suija una controversia sobre la interpretacin de esas nor-
mas u otras que afecten los derechos de los funcionarios, como
no es posible recurrir a los tribunales locales en razn de la in-
munidad de jurisdiccin que tienen las organizaciones interna-
cionales, las ms importantes de stas, como Naciones Unidas,
O IT, BIRD, FMI, OEA, han establecido tribunales administrati-
vos destinados a zanjar las controversias que se susciten entre la
organizacin y los funcionarios internacionales por los derechos
de stos.
in HH.I'M IURIDICA ni < mi 328

CAPITULO DECIMO
LAS NACIONES UNIDAS
Seccin I
EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS
192. El proceso de creacin de las Naciones Unidas

Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, constatado
el fracaso de la Sociedad de las Naciones, 1 los Aliados, mediante
diversas reuniones y conferencias, comenzaron a bosquejar la
organizacin mundial que debera surgir al trmino de la gue-
rra y que pudiera contribuir al establecimiento de una paz es-
table y duradera. Las fases ms relevantes de este proceso de
lo que sera la Organizacin de las Naciones Unidas fueron las
siguientes:
a) La Declaracin de los Aliados

El primer antecedente en el proceso de creacin de Nacio-
nes Unidas fue la Declaracin de los Aliados, suscrita en el Pa-
lacio de Saint James, en Londres, el 12 de junio de 1941, por
representantes de cinco Estados de la Comunidad Britnica de
Naciones (Commonwealth) y por representantes de los gobier-
nos en exilio de Blgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo,
Noruega, Pases Bajos, Polonia y Yugoslavia, adems del Gene-
ral De Gaulle, de Francia. En ese instrumento declararon que
1
Ver Captulo Noveno, Seccin I, N 181.
329 EDITORIAL JURIDICA DECHILL

"se proponan trabajar juntos, y con otros pueblos libres, en la

guerra y en la paz".
b) La Carta del Atlntico

El 14 de agosto de 1941, cuatro meses antes de que Estados
Unidos entrara a participar en la guerra, el Presidente Franklin
Delano Roosevelt y el Primer Ministro britnico Winston Chur-
chill firmaron "en algn lugar del Atlntico", la Carta del Atln-
tico, documento en el que entre otros principios se proclaman
el de la "renuncia a la expansin territorial"; "el derecho de los
pueblos a escoger su forma de gobierno bajo la cual desean vi-
vir"; el de una "amplia colaboracin entre todas las naciones en
materia econmica"; "el establecimiento de un orden interna-
cional que permita a las naciones vivir en paz dentro de fronte-
ras seguras", y el de la "renuncia al uso y a la amenaza del uso
de la fuerza", as como el deseo de "establecer un sistema de se-
guridad permanente".
Si bien la Carta del Atlntico constituye una declaracin bi-
lateral con un valor meramente programtico, que no hace re-
ferencia explcita a la creacin de Naciones Unidas, ella con-
tiene importantes principios sobre los que se sustentara el
orden internacional de la postguerra, algunos de los cuales fue-
ron incorporados con posterioridad a la Carta de las Naciones
Unidas.
c) La Declaracin de las Naciones Unidas

El primero de enero de 1942, 26 Estados aliados firmaron
en Washington la Declaracin de las Naciones Unidas, en la que
por primera vez figura el nombre de la futura organizacin. En
dicha declaracin, los Estados signatarios junto con reiterar los
principios y objetivos de la Carta del Atlntico, se comprome-
ten a no celebrar la paz por separado y a luchar hasta alcanzar
la derrota total de Alemania, Japn e Italia. En el mismo docu-
mento convinieron en la creacin de una Organizacin de las
Naciones Unidas que sustituyera a la Sociedad de las Naciones.
Posteriormente, 19 otros Estados se adhirieron a la Declaracin
de las Naciones Unidas.
I DITORIAL JURIDICA DI CHIN 330

LAS NACIONES UNIDAS
d) Las Conferencias de Mosc y Tehern

El 30 de octubre de 1943, los Ministros de Relaciones Exte-
riores de Estados Luidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica,
reunidos en Mosc, declaran "la necesidad de establecer, a la
brevedad posible, una organizacin internacional general basa-
da en el principio de la igualdad soberana de los Estados, de
todos los Estados amantes de la paz y abierta a todos los Esta-
dos grandes o pequeos, para el mantenimiento de la paz v se-
guridad internacionales".
Un mes despus, esos mismos tres Estados, representados
por el Presidente Roosevelt y los Primeros Ministros Churchill
y Stalin, reunidos en Tehern del 28 de noviembre al 1 de di-
ciembre de 1943, manifiestan que "...estamos seguros de que
nuestra concordia asegurar una paz duradera. Reconocemos
ntegramente la responsabilidad suprema que descansa sobre
nosotros y sobre todas las Naciones Unidas para concertar una
paz para la mayora absoluta de los pueblos del mundo que
destierre el azote de la guerra por muchas generaciones". En
el mismo documento, los tres Jefes de Gobierno sealan que
buscarn la cooperacin y participacin activa de todas las na-
ciones en la "eliminacin de la tirana y la esclavitud, la opre-
sin y la intolerancia". A la vez, en esa Conferencia de Tehern
se convino en la formacin de un Comit de expertos para re-
dactar las bases de la futura organizacin mundial.
e) Las Conferencias de Dunbarton Oaks

El Comit de expertos para disear un primer proyecto de
Carta de las Naciones Unidas se reuni en dos sucesivas confe-
rencias celebradas en la mansin de Dunbarton Oaks, en el ba-
rrio de Georgetown, de Washington. En la primera de esas
reuniones, celebradas entre el 21 de agosto y el 28 de septiem-
bre de 1944, participaron representantes de Estados Unidos, el
Reino Unido y la Unin Sovitica, y en una segunda fase, del
29 de septiembre al 7 de octubre de ese ao, representantes de
Estados Unidos, el Reino Unido y China.
En esas conferencias se trazaron las grandes lneas de lo que
sera la futura organizacin, redactndose un primer borrador
de proyecto de la futura organizacin que contena las disposi-
331 I [.NORIAL J U R I D I C A DE CHIN

ciones relativas a los Propsitos y Principios de la Organizacin;

sus Estados miembros; la Asamblea General; el Consejo de Se-
guridad; la Corte Internacional de Justicia; la Secretara Gene-
ral; las disposiciones relativas a la mantencin de la paz y la
seguridad; as como a la cooperacin internacional en los asun-
tos econmicos y sociales. Sin embargo, no se pudo llegar en
esa oportunidad a un acuerdo sobre el problema del voto y del
veto en el Consejo de Seguridad, importante materia que se so-
lucionar en la Conferencia de Yalta.
e) La Conferencia de Yalta
En la Conferencia de Yalta (Crimea, Unin Sovitica), cele-
brada del 4 al 11 de febrero de 1945, y en la que participaron
Estados Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica, represen-
tados a su ms alto nivel por Roosevelt, Churchill y Stalin, junto
con tomar decisiones sobre el curso de la Segunda Guerra Mun-
dial, que an no conclua, y sobre el orden internacional que
surgira al trmino de sta, resolvieron aquellos asuntos relati-
vos a la Organizacin de Naciones Unidas que haban quedado
pendientes en Dunbarton Oaks. El principal de stos fue el sis-
tema de votacin en el Consejo de Seguridad, en el que se aco-
gi la propuesta del Presidente Roosevelt de los Estados Unidos
para que las resoluciones del Consejo de Seguridad se adopta-
ran por la unanimidad de los Estados permanentes del referido
Consejo, es decir, se decidi en esa oportunidad que las gran-
des potencias dispondran de lo que se ha denominado el dere-
cho a veto.
La Conferencia de Yalta acord convocar la Conferencia de
las Naciones Unidas, la que se celebrara en San Francisco, Ca-
lifornia, a partir del 25 de abril de 1945, con la participacin
nicamente de los Estados que hubiesen declarado la guerra a
Alemania o Japn.
g) La Conferencia de Chapultepec
La Conferencia de Chapultepec, celebrada en el castillo de
ese mismo nombre en Ciudad de Mxico, del 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, fue convocada para que los Estados america-
nos considerasen los "problemas de la Guerra y de la Paz". En un
sentido estricto, ella no forma parte del proceso de creacin de
INIU.RIAI JURIDICA DEUMI 332
LAS NACIONES UNIDAS
la Organizacin de las Naciones Unidas, pero a la vez resulta un

antecedente de gran importancia para estudiar y entender cul
fue la posicin de los pases latinoamericanos frente a la organi-
zacin mundial que debera surgir ms tarde en San Francisco.
Algunos pases latinoamericanos se encontraban resentidos
con Estados Unidos, porque ste no los haba consultado antes
de las conferencias de Dunbarton Oaks, en las que se haban
diseado las bases de la futura organizacin mundial, sin que
se considerasen a las organizaciones regionales. Para tales Esta-
dos resultaba esencial preservar el sistema interamericano que
haba funcionado durante 55 aos.
Estados Unidos, a su vez, tena inters en que los pases lati-
noamericanos que an no haban declarado la guerra a las po-
tencias del Eje lo p u d i e r a n hacer de modo de permitirles
participar en la Conferencia de San Francisco. En ese contexto,
la Conferencia de Chapultepec fue convocada con el propsito
fundamental de acelerar la victoria de los Aliados y de vincular
el sistema regional a la proyectada organizacin mundial. Parti-
ciparon en Chapultepec, adems de Estados Unidos, todos los
Estados independientes de Amrica Latina, con la excepcin de
.Argentina, que no fue invitada porque a la fecha de la convoca-
toria an no declaraba la guerra a los pases del Eje. Lo hara
una vez terminada la Conferencia y firmara el Acta de Chapul-
tepec el 4 de abril de 1945, tres semanas antes del inicio de la
Conferencia de San Francisco.
Los Estados latinoamericanos en la Conferencia de (chapul-
tepec procuraron, hasta donde les fue posible, preservar el sis-
tema interamericano y disminuir el papel de las grandes
potencias en el mantenimiento de la paz y la seguridad colecti-
vas. Para ello propusieron en Chapultepec ampliar las faculta-
des de la Asamblea General con respecto al proyecto Dunbarton
Oaks para hacer ms efectiva su gestin, disminuyendo de ese
modo las facultades del Consejo de Seguridad. Tambin propu-
sieron otorgar una adecuada representacin a Amrica Latina
en el Consejo de Seguridad.^ Estas proposiciones, sin embargo,
no prosperaron en San Francisco. En ella, el mayor logro lati-
- J. A. Lanus. De Chapultepec al Beagle. Buenos Aires. 1984. Pg. 186.

3
G. Connel-Smith. El Sistema Interamericano. Mxico. 1966. Pg. 163.
333 ninnkiAL J U R I D I C A oCHiit

noamericano fue la aceptacin de una modificacin al artculo

propuesto sobre legtima defensa, en el que se reconoce que sta
no slo puede ser individual, sino tambin colectiva, con lo cual
se acept la legitimidad del uso de la fuerza por una accin re-
gional en caso de ataque armado, sin que se requiera la aproba-
cin del Consejo de Seguridad.
193. La Conferencia de San Francisco

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre la organizacin
internacional fue convocada por los Estados que haban partici-
pado en las conferencias de Dunbarton Oaks: Estados Unidos
de Amrica, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del
Norte, la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas y China. Ella
se inaugur el 25 de abril de 1945 y se clausur el 26 de junio
de ese ao, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas y
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la Conferencia de San Francisco concurrieron 50 Estados,
todos los cuales requeran como requisito para poder participar
haber declarado la guerra a Alemania o Japn. La Carta adopt
como documento de base la propuesta en Dunbarton Oaks y los
acuerdos de Yalta, aunque tambin se aceptaron propuestas dis-
tintas en materias de importancia ms restringida, como algu-
nas relativas a los acuerdos regionales, asuntos econmico-socia-
1 es y al rgimen de administracin fiduciaria.
La Carta de Naciones Unidas adoptada en San Francisco en-
tr en rigor el 24 de octubre de 1945, una vez que fuera ratifi-
cada por la mayora de los Estados que la haban firmado y por
los cinco Estados permanentes del Consejo de Seguridad.
La Carta de las Naciones Unidas consta de 111 artculos, di-
vididos en XIX captulos. Forma tambin parte integrante de ella
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
194. Las reformas a la Carta de las Naciones Unidas

Desde que entrara en vigor, en octubre de 1945, la Carta no ha
sido objeto de reformas, salvo para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y, en dos ocasiones, la del Consejo Eco-
nmico y Social.
En los ltimos aos de su mandato, el Secretario General,
Kofi Annan, impuls una renovacin del sistema de Naciones
I n i r o n I AI JURIDICA DECHIO 334

LAS NACIONES UNIDAS
Unidas que pudiera atender las amenazas, desafos y cambios que

enfrenta el mundo de hoy y, dentro de ese contexto, reformar
la Carta de las Naciones Unidas.
Para tal propsito design a un grupo de 16 personas de re-
conocido prestigio y experiencia, presidido por el ex Primer Mi-
nistro de Tailandia, Sr. Anand Panyarachun, y del cual formaron
parte dos latinoamericanos, el ex Secretario General de la OEA,
Sr.Joao Baena Soares, y el entonces Presidente del BID, Sr. En-
rique Iglesias. El Grupo de alto nivel present el I o de diciem-
bre de 2004 un informe dirigido al Secretario General de
Naciones Unidas titulado "Un mundo ms seguro: la responsa-
bilidad que compartimos", 4 en el cual recomienda una serie de
medidas que permitan "un m u n d o ms seguro"; entre ellas, va-
rias reformas a la actual Carta de las Naciones Unidas.
Sobre la base del informe del grupo de alto nivel, el Secre-
tario General inici un proceso de reformas a la Carta, el cual
debera culminar con la adopcin de las reformas por la Cum-
bre Mundial de Jefes de Estado y de Gobierno, la que fue con-
vocada para que se reuniera en la sede de Naciones Unidas en
septiembre de 2005.
Sin embargo, ni las numerosas reuniones convocadas para
estudiar y considerar las reformas que se celebraron durante el
transcurso del ao 2005 ni la Cumbre Mundial pudieron llegar
a acuerdos respecto de las ms importantes reformas propues-
tas, como la relativa a la reestructuracin del Consejo de Segu-
ridad y al aumento de sus miembros permanentes, condicin a
la cual aspiraban Alemania, Brasil, India y j a p n .
Lo expresado no significa restarle importancia o mritos a
los acuerdos surgidos de la Cumbre Mundial de Jefes de Estado
y de Gobierno de 2005, el cual se contiene en un documento
que posiblemente sea uno de los ms relevantes de las relacio-
nes internacionales contemporneas por el anlisis de la situa-
cin mundial y las proposiciones que en l se contienen.
En lo que respecta a Naciones Unidas, el referido documento
contiene diversas medidas tendientes a fortalecer la Organiza-
cin e importantes propuestas, como las relativas al Consejo de
Derechos Humanos y a la creacin de una Comisin de Conso-
1
Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004.
335 EDITORIAL JURIDICA DE CUIIF

lidacin de la Paz como nuevos rganos, aunque no estn desti-

nados a incorporarse a la Carta.
Pero en lo que respecta a la reforma misma a la Carta, salvo
las anteriores modificaciones para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y del ECOSOC, el texto sigue siendo el
mismo que se adopt en San Francisco en 1945. Incluso, no obs-
tante que en la Cumbre Mundial de 2005 hubo un consenso para
eliminar trminos obsoletos como "Estados enemigos" o para
suprimir el Consejo de Administracin Fiduciaria que "ya no se
rene y que no le quedan funciones por desempear", tales re-
formas an no se han materializado, posiblemente en espera que
se produzcan acuerdos respecto de otras materias que permitan
ir gradualmente reformando la Carta.
195. Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas

La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional y, como
tal, est sujeta a las correspondientes normas de las Convenciones
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, a la vez,
tiene un carcter especial similar al que en el orden interno tiene
la Constitucin de un Estado con respecto a las leyes ordinarias.
Este carcter especial que le confiere a la Carta de las Naciones
Unidas un rango constitucional con un valor superior al de otros
tratados, se manifiesta especialmente en las siguientes caractersti-
cas que reviste la Carta y que no tienen otros tratados:
a) La Carta de las Naciones Unidas puede producir efectos respecto
de terceros Estados que no son partes de ella. Como lo seala el
artculo 2, nmero 6:
La o r g a n i z a c i n har q u e los Estados q u e no s o n miembros de Na-
c i o n e s U n i d a s se c o n d u z c a n de a c u e r d o c o n estos Principios en la
m e d i d a q u e sea necesaria para m a n t e n e r la paz y la seguridad inter-
nacionales.
La disposicin transcrita significa que si un Estado que no es

miembro de las Naciones Unidas viola uno de los Principios de
la Carta, como podra ser, por ejemplo, el nmero 4 del artculo
2, relativo a la prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza en las relaciones internacionales, Naciones Unidas podra
adoptar en contra de ese Estado las medidas que contempla la
Carta.

LAS NACIONES UNIDAS
b) La Carta prevalece respecto de cualquier otro tratado en caso de

convicto entre ella y un tratado. Como lo expresa el artculo 103:
E n caso d e c o n f l i c t o e n t r e las o b l i g a c i o n e s c o n t r a d a s p o r los m i e m -
bros de las N a c i o n e s U n i d a s en virtud de la p r e s e n t e Carta y sus obli-
gaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, p r e v a l e c e r a n las o b l i g a c i o n e s i m p u e s t a s por la p r e s e n t e
Carta.
Tambin esa disposicin constituye una alteracin de las nor-

mas del derecho de los tratados. En la disposicin transcrita se
reconoce precisamente el carcter constitucional y la suprema-
ca jerrquica de la Carta de las Naciones Unidas respecto a todo
otro tratado. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido
que todos los tratados, tanto bilaterales, regionales o multilate-
rales estn subordinados a las disposiciones del artculo 103 de
la Carta.s
Seccin II
LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS

DE LAS NACIONES UNIDAS
196. Propsitos
Los propsitos de las Naciones Unidas se encuentran estableci-
dos en el Prembulo y en el artculo 1 de la Carta.
El objetivo principal de las Naciones Unidas es el mante-
nimiento de la paz y de la seguridad internacionales. En el
Prembulo se seala, en primer lugar, que los pueblos de las
Naciones Unidas estn resueltos a: "preservar a las generacio-
nes venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indeci-
bles", y en el primer prrafo del artculo 1 se seala como el
primero de los propsitos de las Naciones Unidas mantener
la paz y seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medi-
das colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
s
Caso de las actividades militares y paramlitares en y contra de Nicaragua.

paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamien-

tos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacionales,
el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacio-
nales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.
Tambin el artculo primero se refiere a los siguientes otros
propsitos:
- Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad ba-
sadas en el respeto a los principios de igualdad de derechos v
de libre determinacin de los pueblos;
- Cooperar en la solucin de los problemas internacionales
de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el
desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos; y
- Servir de centro que armonice los esfuerzos de las nacio-
nes para alcanzar estos propsitos comunes.
197. Principios
Para la realizacin de los propsitos que se contienen en el ar-
tculo 1, la Carta de las Naciones Unidas consigna en su artcu-
lo 2 los siguientes principios:
1. La igualdad soberana de todos los Estados miembros.
2. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contra-
das bajo la Carta.
3. El arreglo de las controversias internacionales por medios
pacficos.
4. La prohibicin de recurrir al uso o amenaza de la fuerza
en las relaciones internacionales.
5. La obligacin de prestar a las Naciones Unidas toda clase
de ayuda para el cumplimiento de las acciones que sta ejerza
de conformidad con la Carta y de abstenerse de ayudar a todo
Estado contra el cual la Organizacin estuviera ejerciendo una
accin preventiva o coercitiva.
6. La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los
Estados que no sean miembros de ella se puedan comportar
de acuerdo a los referidos Principios en la medida que sea
necesario para m a n t e n e r la paz y la seguridad internaciona-
les; y
inilORIAl IURID1CA DECHILt 338

LAS NACIONES UNIDAS
7. La no intervencin de las Naciones Unidas en los asuntos

que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados.
Los Principios que establece la Carta en su artculo 2 cons-
tituyen verdaderas reglas imperativas de derecho internacio-
nal, tanto para la Organizacin como para sus Estados miem-
bros. Estos Principios son, pues, no slo de las Naciones
Unidas, sino que ellos tambin son principios propios del de-
recho internacional destinados a regular las relaciones inter-
nacionales.
Estos Principios han sido desarrollados e interpretados por
instrumentos jurdicos posteriores, el ms importante de los
cuales es la Resolucin 2625 (XXV) relativa a la "Declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas". Por la es-
pecial importancia que tienen estos principios en el moderno
derecho internacional, su estudio ser objeto de un captulo
especial.
Seccin III
LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS
198. Miembros originarios

Los miembros originarios de las Naciones Unidas, de acuerdo
al artculo 3, son los Estados que participaron en la Conferen-
cia de las Naciones Unidas de San Francisco en 1945, o que
previamente haban firmado la Declaracin de las Naciones
Unidas de 1 de enero de 1942 y que suscribieron y ratificaron
la Carta.
Esta ltima parte del artculo 3 fue agregada para que Polo-
1
nia pudiese ser considerada miembro originario. Los miembros
originarios fueron 51 Estados. Cincuenta participaron en la Con-
ferencia de San Francisco, ms Polonia, que si bien no estuvo
presente en dicha Conferencia, porque al momento de su cele-
bracin coexistan dos gobiernos v la composicin de su gobier-
no slo pudo ser anunciada despus de que la Conferencia de
San Francisco haba terminado, se le haba dejado un espacio :
339
en blanco para que pudiese firmar y tener la condicin de miem-

bro originario.
De esos 51 Estados originarios, 20 provienen de Amrica La-
tina, con lo cual inicialmente fue el grupo regional ms nume-
roso; 9 lo fueron de Europa Occidental (incluyendo a Tbrqua);
9 de Asia, 5 de Europa del Este; 4 de frica, 2 de Amrica del
Norte y 2 de Oceana.
Debe, sin embargo, tenerse presente que por un acuerdo
poltico que se haba producido en Yalta, como un modo de
compensar la inferioridad numrica en que se encontraba la
Unin Sovitica, fueron considerados Estados originario!, Bie-
lorrusia (hoy Belars) y Ucrania, a pesar de que en aquel en-
tonces, por formar parte de la Unin Sovitica, no podan ser
considerados Estados.6 En un sentido estricto, tampoco la India
era un Estado en 1945, toda vez que si bien gozaba de cierta au-
tonoma, su plena independencia del Reino Unido fue alcanza-
da slo en 1947.
199. Miembros admitidos

La Carta, en su artculo cuarto, regula la admisin de los
miembros no originarios. Cabe sealar que la distincin en-
tre miembros originarios y admitidos carece de toda impor-
tancia en cuanto a los derechos y obligaciones de unos y otros.
Una vez que un Estado se ha incorporado a la Organizacin,
10 hace en plenitud, con los mismos derechos que los origi-
narios.
Para ser admitido, debe tratarse de "Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta y que,
ajuicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir di-
chas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo".
Los rganos que determinan si se cumplen esos requisitos
son la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de
Seguridad, la que, como lo ha sostenido la Corte Internacional
8
En la Conferencia de Yalta, Stalin ofreci al Presidente Roosevelt que pu-
dieran ser Estados miembros de las Naciones Unidas otros dos Estados de los Es-
tados Unidos de Amrica, adicionales a stos; pero el Presidente Roosevelt declin
ese ofrecimiento.
I DITORIAL J U R I D I C A DI CHIN 3 4 0
LAS NACIONES U N I D A S
de Justicia,7 tiene un efecto vinculante, es decir, la Asamblea Ge-

neral no puede adoptar una decisin si previamente el Consejo
de Seguridad, donde procede el veto de un Estado permanen-
te, no ha otorgado su conformidad. En la prctica, en estas seis
dcadas, el criterio para determinar la admisin de nuevos Es-
tados ha sido invariablemente poltico, habindose privilegiado
en las ltimas dcadas el criterio de la universalidad por enci-
ma de otras consideraciones, lo que ha significado la incorpo-
racin a Naciones Unidas de numerosos Estados con reducidas
poblaciones o territorios.
En la actualidad, los Estados miembros se han casi cuadru-
plicado con respecto a los originarios. Es interesante recordar
al respecto la evolucin que se ha producido en cuanto a los
nuevos Estados. En los primeros 9 aos, hasta 1954, tan slo 9
Estados fueron admitidos, como aconteci con algunos Esta-
dos europeos que no haban participado en la Segunda Gue-
rra Mundial, como Suecia e Islandia, o asiticos que haban
logrado en esos aos su independencia, como Birmania (hoy
Myanmar), Indonesia y Pakistn o Israel, que surgi como Es-
tado en 1948, despus de que una resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas estableciera la particin de la
Palestina.
El resto de los Estados an no haban alcanzado su indepen-
dencia o, como en el caso de varios europeos, durante la Segun-
da Guerra Mundial haban formado parte o apoyado al Eje, lo
que los privaba de la condicin de ser "amantes de la paz". En
1955 se produjo un acuerdo entre las principales potencias que
posibilit que algunos de esos Estados que en esa poca se con-
sideraban formando parte del bloque occidental -Espaa, Ita-
lia y Portugal- o que pertenecan al bloque socialista -Albania,
Bulgaria, Hungra y Rumania- pudieron ingresar junto a otros
7
En su Opinin Consultiva de tS de mayo de 1948, la Corte Internacional
de Justicia declar que las condiciones estipuladas para la admisin de los Esta-
dos eran exhaustivas, por lo que si un Estado que postulaba para ser admitido
cumpla las condiciones requeridas en el articulo cuarto, el Consejo de Seguri-
dad deba hacer la recomendacin que permitiera a la Asamblea General decidir
respecto a esa admisin. Seal tambin la Corte en esa oportunidad que "un
Estado no puede ser admitido como miembro de las Naciones Unidas... cuando
el Consejo de Seguridad no ha recomendado su admisin". ICJ Reports. 1948.

Estados que se haban declarado neutrales, como Austria y Fin-

landia. Al ao siguiente, en 1956, ingresa Japn, y en 1973 las
dos Alemanias, la Repblica Democrtica Alemana y la Rep-
blica Federal de Alemania, con lo cual la expresin "Estados ene-
migos" que utiliza la Carta en varias de sus disposiciones perdi
toda vigencia.
Pero la principal causa del ingreso de nuevos Estados y de
la multiplicacin del nmero de stos en Naciones Unidas fue
el proceso de descolonizacin. En 1956, Marruecos, Sudn y
Tnez, que ese ao haban obtenido su independencia, fueron
admitidos en Naciones Unidas; pero es especialmente Xpartir
de 1960 cuando se produce acelerada e incontrarrestablemen-
te el ingreso masivo de Estados africanos y asiticos y de la re-
gin del Caribe, cuyo proceso de independencia se produce
precisamente en esa dcada de los aos 60.
Despus del trmino de la guerra fra en la dcada de los
aos 90, con la disolucin de la Unin Sovitica y la divisin
de la antigua Yugoslavia, 16 nuevos Estados que formaban par-
te de esos dos Estados ingresan a Naciones Unidas. A ello es
necesario agregar un compartido afn por lograr cada vez una
mayor universalidad de la Organizacin, lo que permiti que
en esos aos se incorporaran a Naciones Unidas minsculos
Estados europeos que no lo haban hecho antes, como Licch-
tenstein, Andorra, Monaco y San Marino. A fines del siglo XX
o comienzos del actual pequeas islas en Oceana que haban
adquirido su independencia, como Kiribati, Nauru, Palau, Ton-
ga y Tuvalu, ingresan a la Organizacin. Asimismo debe men-
cionarse el arreglo de situaciones q u e impedan el libre
ejercicio del derecho de la autodeterminacin, como en el de
Timor del Este, que permitir su ingreso con el nombre de Ti-
mor Leste en 2002, y el cambio que se produjo en la convic-
cin que Suiza sustentaba - q u e tambin ingres en 2002- que
su neutralidad no era compatible con su pertenencia a las Na-
ciones Unidas.
Al primero de enero de 2007, 192 Estados formaban parte
de las Naciones Unidas. El ltimo en ingresar fue Montenegro,
en 2006, al separarse de Serbia. Resulta interesante sealar que
por primera vez desde la fundacin de Naciones Unidas trans-
t ni I O R I A I JURIDICA nccHiif 342

LAS NACIONES UNIDAS
currieron tres aos - d e 2003 a 2005- sin que ningn Estado in-
gresase a la Organizacin.
Habiendo concluido en todo el m u n d o el proceso de des-
colonizacin y siendo hoy da todos los miembros de las Na-
ciones Unidas Estados independientes, es posible afirmar que
actualmente la Organizacin ha alcanzado su plena universa-
lidad.
El Etnico caso de marginacin en la actualidad es Taiwn,
pero por ahora no es posible prever su ingreso, en razn di-
que la Repblica Popular de China, miembro permanente del
Consejo de Seguridad con derecho a veto, considera a Taiwn
parte integrante de su territorio. Con la sola excepcin de Pa-
lestina y, tal vez, de la Repblica Arabe Saharaui, todo indica
que es difcil prever la admisin de nuevos Estados en Nacio-
nes Unidas, a menos que se produzcan legtimas secesiones de
un Estado, admitidas por ese Estado y por la comunidad inter-
nacional, como podra ocurrir con Kosovo, que ahora forma
parte de Serbia.
200. Suspensin de un Estado miembro

El artculo 5 de la Carta prev que todo miembro de las Nacio-
nes Unidas que haya sido objeto de accin preventiva o coerci-
tiva por parte del Consejo de Seguridad puede ser suspendido
por la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Se-
guridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a
su calidad de miembro.
Hasta ahora esa disposicin no ha tenido aplicacin. En todo
caso, la suspensin de un Estado se encuentra sometida a un pro-
cedimiento complejo. Se requiere, en primer lugar, que con res-
pecto a ese Estado el Consejo de Seguridad haya adoptado
acciones preventivas o coercitivas. Si bien ello ha sucedido,
como, por ejemplo, contra Sudfrica en 1977 o contra Irak en
1990, tales acciones no fueron seguidas del procedimiento pre-
visto en el artculo 5. Para que hubiese procedido la suspensin
se hubiese requerido que el Consejo de Seguridad hubiera re-
comendado la suspensin y que luego la Asamblea General de-
cidiera esa suspensin. En su parte final, el artculo 5 dispone
que el ejercicio de los derechos y privilegios puede ser restitui-
do por el Consejo de Seguridad.
343 I1TOR1AL IUR1DICA DtCHIU

La suspensin de los derechos y privilegios inherentes a la

calidad de miembro, que regula el artculo 5, no debe ser con-
fundida con la suspensin del derecho a voto en la Asamblea
General a la que se refiere el artculo 19 respecto del miem-
bro de las Naciones Unidas que est en mora en el pago de
sus cuotas financieras para los gastos de la Organizacin cuan-
do la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas
adeudadas por los dos aos anteriores completos, en cuyo caso
el Estado en mora no tendr derecho a voto en la Asamblea
General, aunque podr seguir ejerciendo sus derechos y privi-
legios, incluyendo el derecho a voto en los otros rganos de
las Naciones Unidas.
201. Expulsin y retiro voluntario

En su artculo 6 la Carta establece que "Todo Estado de las Na-
ciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podr ser expulsado de la Organiza-
cin por la Asamblea General a recomendacin del Consejo
de Seguridad".
La causal de expulsin prevista en la disposicin transcri-
ta supone una violacin grave a los compromisos contrados
como miembro, como es el caso de haber violado repetida-
mente los Principios de la Carta, es decir, algunos de los sie-
te principios contenidos en el artculo 2 de la Carta. Hasta
ahora esa disposicin no se ha aplicado, aunque cabe recor-
dar una tentativa de aplicacin en 1974 cuando se pretendi
expulsar a Sudfrica y el proyecto de resolucin fue vetado
en el Consejo de Seguridad por Estados Unidos, el Reino Uni-
do y Francia.
Por otra parte, la Carta no regula el retiro voluntario de un
Estado. En la prctica, existe tan slo un precedente, el de In-
donesia, que se retir de la Organizacin en 1965, pero que el
ao siguiente se incorpor a las sesiones del XXI perodo de se-
siones de la Asamblea General, oportunidad en la que declar
que reanudaba "la plena cooperacin con las Naciones Unidas
y su participacin en las actividades de la misma". 8
8
United Nations. General Assembly. Doc.S/7498.19 de septiembre de 1966.
t ITORIAL J U R I D I C A Di CHILE 344

LAS NACIONES UNIDAS
Es difcil que ahora, en el interdependiente mundo que se

vive en el siglo XXI, un Estado decida retirarse voluntariamen-
te de las Naciones Unidas, como con tanta frecuencia ocurri
durante la Sociedad de la Naciones. Verdaderamente sera una
actitud que no ofrecera ventajas de ningn orden y que podra
conducir a un peijudicial aislacionismo. Sin embargo, desde un
punto de vista estrictamente jurdico, no se divisan razones para
que un Estado no pueda retirarse, aunque sus consecuencias 110
se encuentran reguladas por la Carta.
202. Las misiones permanentes

Desde la creacin de las Naciones Unidas los Estados miembros
han establecido misiones permanentes en la sede de la Organi-
zacin, las que estn a cargo de un representante permanente,
generalmente con el rango de embajador.
En su tercer periodo de sesiones, en 1948, la Asamblea Ge-
neral adopt una resolucin que regulaba diversos aspectos del
establecimiento de esas misiones permanentes y recomendaba
que las credenciales y los plenos poderes del representante per-
manente fuesen otorgados por el Jefe de Estado, el Jefe de Go-
bierno o por el Ministro de Relaciones Exteriores y transmitidos
al Secretario General. Tambin esa resolucin recomend que
en caso de ausencia temporal del representante permanente se
notificase al Secretario General el nombre del miembro de la
misin que lo reemplazar y que los cambios de miembros de
las misiones permanentes que no fuesen del representante per-
manente, fuesen comunicados al Secretario General por el jefe
de la misin.
203. Observadores
La condicin de observador no est establecida en la Carta ni
en el Reglamento de la Asamblea General; pero en la prctica
los observadores han sido admitidos a participar en las labores
de los diversos rganos y organismos de Naciones Unidas, con
derechos restringidos, como presenciar las reuniones y tener ac-
ceso a los correspondientes documentos.
Desde el momento en que prcticamente todos los Estados
independientes son miembros de las Naciones Unidas, el tema
345 I ' 11 K) RI Al JURIDICA l'l 'MILI

de los observadores ha perdido la importancia que ste tuvo

cuando Estados como las dos Alemanias, las dos Coreas o Suiza
no eran miembros de las Naciones Unidas, pero s haban acre-
ditado observadores ante la Organizacin.
En la actualidad, entre otros, tienen la calidad de observado-
res ante las Naciones Unidas, la Santa Sede, Palestina, el Comit
Internacional de la Cruz Roja, la Unin Europea, la OEA, la Liga
rabe, la Unin Africana y la Secretara de la Commonwealth. Al-
gunos de esos observadores tienen la calidad de permanentes y
cuentan con oficinas en la sede de la Organizacin.
204. Grupos regionales

Si bien en Naciones Unidas cada Estado acta ante sus diversos
rganos en forma independiente a travs de sus representantes,
muchas decisiones comienzan a discutirse y negociarse por me-
dio de los diversos grupos regionales o bloques de pases.
En la actualidad, los grupos regionales han sido institucio-
nalizados, especialmente para lograr una adecuada representa-
cin geogrfica en los diferentes rganos y cargos en los cuales
a cada regin geogrfica se le ha asignado un determinado n-
mero de representantes, como acontece, por ejemplo, con los
miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, el Con-
sejo Econmico y Social, la Comisin de Derechos Humanos, la
Comisin de Derecho Internacional y la gran mayora de los r-
ganos colegiados. Tambin la eleccin del presidente de la Asam-
blea General se efecta en forma rotativa entre los diferentes
grupos regionales.
En los primeros aos de Naciones Unidas la adecuada disr
tribucin geogrfica se lograba por medio de acuerdos informa-
les, a los que se sola denominar "Gentlemen agreement", entre los
diferentes grupos o sistemas regionales, que en esa poca in-
cluan a la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth),
que comprenda Estados de varios continentes; pero posterior-
mente y en consideracin a algunas discrepancias o dificultades
que surgieron, los grupos regionales quedaron establecidos for-
malmente sobre una base geogrfica. Estos grupos en la actuali-
dad son:
a) El Grupo de Amrica Latina y el Caribe, compuesto por
los 33 Estados latinoamericanos y caribeos. De haber sido ini-
i U I T O W U J U R I D I C A ni I mi r 346
LAS NACIONES UNIDAS
cialmente el grupo ms numeroso, gradualmente ha ido perdien-

do represen ta tivi dad;
b) El Grupo de Europa Occidental y otros pases, integrado
por los pases de esa parte de Europa, incluyendo a Turqua, a
pesar de su ubicacin geogrfica. Este grupo tambin compren-
de a Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Ze-
landa;
c) El Grupo de Europa Oriental, el cual comprende a los
pases de Europa del Este que hasta 1991 pertenecan al Pacto
de Varsovia. En la actualidad, subsiste como grupo regional, lo
que le permite postular a cargos de eleccin asignados a ese gru-
po; pero ha perdido la cohesin y unidad con que actuaban du-
rante la guerra fra bajo el liderazgo de la Unin Sovitica. Hov
la mayora de los Estados de ese grupo forman parte de la OTAN
y de la Unin Europea, lo que hace presumir que en un futuro
prximo dejar de constituir en Naciones Unidas un grupo re-
gional;
d) El Grupo Africano est formado por la totalidad de los
53 Estados de Africa;
e) El Grupo Asitico es posiblemente el grupo regional que
presenta una mayor diversidad entre sus componentes, dadas las
diferencias polticas, econmicas, culturales, religiosas, etc., que
existen entre sus Estados.
Algunos de estos grupos, como el latinoamericano, el euro-
peo occidental y el africano suelen reunirse para coordinar o
debatir las posiciones que adoptarn en asuntos substantivos;
pero en la prctica, respecto de esos asuntos de fondo, tienen
una mayor importancia los bloques de pases que coexisten en
Naciones Unidas y que trascienden las consideraciones mera-
mente geogrficas.
Aunque el trmino de la guerra fra ha significado un cam-
bio importante en la integracin v en la percepcin de esos blo-
ques de pases para abordar algunos asuntos, en la actualidad
cabe mencionar dentro de esos bloques de pases al de los Esta-
dos industrializados, compuesto por los Estados de mayor rique-
za; al llamado "Grupo de los 77", integrado por Estados de
Amrica Latina, Asia y frica, que representan a los pases en
vas de desarrollo y que actualmente alcanzan casi a duplicar a
los 77 originarios; a los Estados rabes, formado por los Estados
:147 i o i rol' i A I JURIDICA ni eimi

africanos y asiticos que pertenecen a la Liga rabe; a los Esta-

dos que forman el Movimiento de Pases No Alineados; al Gru-
po de Estados poseedores de Armas Nucleares, reconocidos
como tales; a los Estados que son partes o signatarios de trata-
dos que han establecido Zonas Libres de Armas Nucleares, etc.
Todos estos grupos de Estados suelen reunirse en Naciones Uni-
das para intercambiar opiniones que faciliten la adopcin de
decisiones que les puedan incumbir.
Seccin IV
ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS
205. Los rganos principales

El artculo 7 de la Carta establece en su prrafo 1 como rga-
nos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un
Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional
de Justicia y una Secretara.
De esos rganos, slo la Asamblea General tiene un carc-
ter plenario, en cuanto participan de ella todos los Estados
miembros, lo que no acontece con los otros rganos. Asimismo,
la Asamblea General, j u n t o al Consejo de Seguridad, el Conse-
jo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiducia-
ria tienen un carcter intergubernamental, en cuanto dichos
rganos estn compuestos por representantes de gobiernos de
los Estados miembros; en cambio, la Corte Internacional de Jus-
ticia y la Secretara no tienen ese carcter, toda vez que estn
integrados por personas que no representan a sus gobiernos. Por
otra parte, cabe sealar que la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad y la Corte Internacional de Justicia son rganos in-
dependientes y autnomos, en cuanto no se encuentran subor-
dinados a otros rganos, condicin de la que carecen el Consejo
Econmico y Social, dependiente de la Asamblea General, el
Consejo de Administracin Fiduciaria, subordinado a la Asam-
blea General y al Consejo de Seguridad, y la Secretara, la que
es un rgano dependiente de la Asamblea General y de los tres
Consejos.
EDITORIAL JURIDICA DECHILE 348

LAS N A C I O N E S U N I D A S
En este captulo se estudiarn tan slo la Asamblea General,

el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y la Se-
cretara. Por su especial vinculacin con el tema de la solucin
pacfica de las controversias internacionales, la Corte Interna-
cional de Justicia ser estudiada cuando se trate de esa materia.
El Consejo de Administracin Fiduciaria, que en el pasado cum-
pli una meritoria labor que contribuy a la autodeterminacin
de los territorios administrados por ese rgano, ha perdido en
la actualidad toda vigencia, por lo que se prescindir de su es-
tudio en esta oportunidad.
El Consejo de Administracin Fiduciaria fue establecido
por la Carta (Captulo XIII, artculos 86 a 96) para supervi-
sar la administracin de los territorios entregados en Fideico-
miso a determinados Estados con el fin de que stos adopta-
sen las medidas adecuadas para dirigir esos territorios hacia
el gobierno propio o haca la independencia. En 1994 todos
los territorios en fideicomiso disponan de gobiernos propios
o haban alcanzado su independencia, ya fuera como Estados
separados o mediante su unin con Estados independientes
vecinos. El ltimo de los territorios en fideicomiso fue el de
Palau en Oceana, administrado por los Estados Unidos y que
ese ao de 1994 adquiri su independencia e ingres a Na-
ciones Unidas.
206. El sistema de Naciones Unidas

Adems de los rganos principales, en la actualidad lo que se sue-
le denominar el sistema de Naciones Unidas est constituido por
diversos otros rganos subsidiarios, organismos especializados,
organizaciones, institutos, programas, fondos y comisiones que
han hecho de la actual estructura de las Naciones Unidas una
realidad compleja. Tales entidades pueden tener su origen en una
decisin de un rgano principal, como lo admite el prrafo 2 del
artculo 7, o bien, ser creados por un tratado internacional, como
es el caso de los organismos especializados y de otras entidades
surgidas de una convencin internacional.
Son numerosos estos rganos, organismos, institutos, progra-
mas, fondos y comisiones que forman hoy da al sistema de Na-
ciones Unidas. Veintisis de esos fondos, programas y organismos
especializados integran el Comit Administrativo de Coordina-
349 EDITORIAL JURIDICA DE C U I I F

DERE( :HO INTERNACIONAL P B L I C O
cin, cuya funcin principal es facilitar la ms amplia coordina-

cin de los programas aprobados por las diferentes entidades
del sistema de Naciones Unidas. Presidido por el Secretario Ge-
neral, dicho Comit se rene dos veces al ao.
207. Las junciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los

diferentes rganos y entidades
Para facilitar la comprensin de la estructura actual de Nacio-
nes Unidas, se expondr a continuacin cmo los diferentes r-
ganos y entidades de la Organizacin se encuentran desarrollan-
do sus funciones e interrelacionndose entre ellos. Para tal efec-
to, se expondr brevemente la injerencia que tienen los rganos,
tanto los principales como los creados con posterioridad a la
Carta, en el cumplimiento de las ms importantes funciones que
llevan a cabo hoy da las Naciones Unidas.
De acuerdo con los propsitos de las Naciones Unidas, de-
finidos por la Carta, y con las actividades y tareas que las dife-
rentes entidades del sistema de Naciones Unidas desarrollan
en la actualidad, puede sealarse que las principales funcio-
nes que las Naciones Unidas llevan a cabo hoy da son: velar
por la paz y la seguridad internacionales; propender al desar-
me y a la prohibicin y no proliferacin de armas de destruc-
cin masiva; contribuir a la solucin pacfica de las controver-
sias internacionales; fomentar la cooperacin y el desarrollo
econmico y social; promover y proteger los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales; desarrollar acciones huma-
nitarias en situaciones de emergencia; y contribuir al desarro-
llo del derecho internacional.
Cada una de esas funciones es llevada a la prctica por dife-
rentes rganos, aunque siempre por uno de los principales in-
dicados en el artculo 7 de la Carta. La Asamblea General, en
vista de su amplia competencia, tiene injerencia en todos esos
asuntos. Tambin debe mencionarse con una injerencia gene-
ral a la Secretara, a la que le corresponde proporcionar el per-
sonal y el apoyo tcnico necesario para llevar a cabo esas
funciones; pero adems de las responsabilidades que les concier-
nen a los rganos principales, se han establecido con posterio-
ridad a la adopcin de la Carta numerosos otros rganos
subsidiarios, organismos, programas, fondos, institutos que,
EHI I O K I A L JURIDICA DE C H I L E 350

LAS NACIONES UNIDAS
como se ver a continuacin, son los que en la prctica les co-

rresponde llevar a cabo las funciones de Naciones Unidas.
a) Mantener la paz y la seguridad internacionales constituye la
responsabilidad primordial de las Naciones Unidas, pudindo-
se agregar su principal razn de ser. Sin peijuicio de las respon-
sabilidades que a ese respecto la Carta le confiere a la Asamblea
General, el rgano especfico encargado de esta funcin es el
Consejo de Seguridad. La Carta estableci como rgano para
asesorar y asistir a ese Consejo un Comit de Estado Mayor (art.
46), pero ese rgano no ha llegado nunca a constituirse. En la
prctica, el cumplimiento de esta funcin se lleva a cabo a tra-
vs de diversas misiones y operaciones de paz que para cada caso
ha creado el Consejo de Seguridad, asistidas por el Departamen-
to de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, dependiente de
la Secretara General.
Cabe tambin mencionar en este campo a la Comisin de
Consolidacin de la Paz, establecida en 2005 por la Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno, cuyo propsito principal es agru-
par a todos los agentes interesados para reunir recursos, propo-
ner estrategias integrales de consolidacin de la paz y recupera-
cin despus de los conflictos y ofrecer asesoramiento sobre esas
estrategias.
b) Propender al desarme y la prohibicin y no proliferacin de ar-
mas de destruccin en masa, aunque pueden considerarse dentro
de la funcin de mantenimiento de la paz y seguridad interna-
cionales, estas funciones han adquirido en las ltimas dcadas una
enorme importancia, que Ies confieren una especificidad propia.
En lo que se refiere al desarme, adems de la Asamblea Ge-
neral (Primera Comisin) y del Consejo de Seguridad, se han
creado rganos especficos encargados de esas tareas. Entre ellas
cabe mencionar a la Conferencia de Desarme que funciona en
Ginebra y que es el nico foro multilateral encargado de nego-
ciar los asuntos de desarme, aunque la falta de acuerdo entre
sus miembros ha significado desde hace varios aos una parli-
sis de sus actividades; el Departamento de Asuntos de Desarme,
dependiente de la Secretara General, y el Instituto de Nacio-
nes Unidas, encargado de investigar las cuestiones de desarme
(UMDIR).
351 tniroRiAL JURIDICA D K I I H I

En cuanto a los rganos con injerencia en el control de las

armas de destruccin en masa y su no proliferacin, es necesa-
rio sealar al Organismo Internacional de Energa Atmica
(OIEA); a la Comisin Preparatoria de la Organizacin del Tra-
tado de P r o h i b i c i n C o m p l e t a de los Ensayos Nucleares
(OTPCN) y a la Organizacin para la Prohibicin de las Armas
Qumicas (OPAQ). Cabe tambin mencionar que despus de la
invasin de Irak a Kuwait se cre la Comisin Especial de las
Naciones Unidas (UNSCOM), cuyas funciones fueron asumidas
en 1999 por el Comit de Naciones Unidas de Vigilancia, de Ve-
rificacin e Inspeccin (UNMOVIC) y que cumpli, junto al
OIEA, una meritoria labor cuando el Consejo de Seguridad le
solicit que informasen sobre si existan o no armas de destruc-
cin masiva en Irak.
c) Solucionar las controversias internacionales, funcin en que la
Carta le confiere poderes tanto a la Asamblea General como al
Consejo de Seguridad; pero el rgano especfico establecido para
el cumplimiento de ese propsito es la Corte Internacional de Jus-
ticia, el rgano judicial principal de Naciones Unidas.
La Corte Internacional de Justicia tiene jurisdiccin slo para
resolver controversias entre Estados; no tiene competencia, por
lo tanto, para resolver controversias entre un Estado y las perso-
nas sometidas a su jurisdiccin, por lo que no existe en Nacio-
nes Unidas ese tipo de tribunal, como lo tienen los sistemas
regionales americano, europeo y africano; en cambio, en Nacio-
nes Unidas se han creado tribunales para investigar y sancionar
crmenes de guerra o de lesa humanidad cometidos por el indi-
viduo. En 1993 y 1994 el Consejo de Seguridad estableci los
Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, res-
pectivamente, y en 1998 se cre la Corte Penal Internacional.
Adems de esos rganos judiciales, diversos tratados auspiciar
dos por Naciones Unidas han establecido r g a n o s jurisdiccionales
para la solucin de determinadas controversias, como es el caso del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Tambin al respecto
cabe mencionar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativo a Inversiones (CIADI), que opera como rgano que for-
ma parte del sistema del Banco Mundial, y a la Organizacin Mun-
dial de Comercio (OMC), a la que se le han conferido atribucio-
nes para resolver controversias comerciales entre Estados.
i n i ioruAi J U R I D I C A n f c H i i f 352
LAS NACIONES UNIDAS
Cabe, por ltimo, sealar que el Secretario General de Na-

ciones Unidas puede actuar ofreciendo sus buenos oficios o
como mediador, que constituyen mtodos de arreglo pacfico de
controversias internacionales.
d) Realizar la cooperacin internacional de carcter econmico,
social y cultural e impulsar el desarrollo en esos campos constituye
una de las funciones primordiales de Naciones Unidas, la que,
adems, le otorga una mayor presencia en los diferentes pases.
Sin perjuicio de las labores de la Asamblea General (Segunda y
Tercera Comisin), el rgano especfico al cual la Carta le con-
fi esas funciones es el Consejo Econmico y Social (ECOSOC),
el que cumple esas funciones directamente o travs de comisio-
nes orgnicas, como las Comisiones de Desarrollo Social, o de
Derechos Humanos; o de Comisiones Regionales, como la Co-
misin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
Tambin estas funciones se realizan a travs de diversos organis-
mos especializados, como OIT, FAO o LNESCO.
Cabe asimismo mencionar dentro de este campo de la coo-
peracin econmico-social a las conferencias, programas y fon-
dos que se han ido creando, como la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (L NCTAD), la Organiza-
cin Mundial de Comercio (OMC), el Programa de las Nacio-
nes Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Asimismo es necesario mencionar en este campo la impor-
tante labor que est desarrollando la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito.
e) Proteger y promover los derechos humanos ha sido una fun-
cin que ha ido adquiriendo en Naciones Unidas una creciente
importancia. Casi todos los rganos principales tienen injeren-
cia en la proteccin de esos derechos: la Asamblea General (Ter-
cera Comisin); el Consejo de Seguridad, que puede actuar
cuando se trata de violaciones graves, sistemticas y masivas a los
derechos humanos al interior de un Estado que puedan consti-
tuir una amenaza a la paz; el Consejo Econmico y Social, al que
se le confiere una funcin especfica sobre esa materia; la Cor-
te Internacional de Justicia, que en varios casos u opiniones con-
sultivas sometidas a su consideracin le ha c o r r e s p o n d i d o
353 inuoif u JURIDICA DECHII L

interpretar y aplicar tratados sobre derechos humanos; y la Se-

cretara, la que directamente o por medio de acciones de su
Secretario General o por medio de la Oficina del Alto Comi-
sionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos les
cabe desempear importantes responsabilidades en lo que res-
pecta a los derechos humanos.
Los rganos especficos encargados en esta materia son el
Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006 por la Asam-
blea General, y que sustituy a la Comisin de Derechos Huma-
nos que haba sido establecida en 1946 por el ECOSOC. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es-
tableci el Comit de Derechos Humanos, integrado por 18
miembros a ttulo personal, y el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos y Sociales, a su vez, estableci como rgano
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, inte-
grado tambin por 18 miembros. Adems de esos rganos, di-
versas convenciones internacionales han creado otros rganos
para la proteccin de determinados derechos humanos. La Con-
vencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin Racial (1966); el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979); el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mu-
jer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanas o Degradantes (1984) estableci como rgano
para su vigilancia el Comit contra la Tortura; la Convencin so-
bre Derechos del Nio (1989); el Comit de los Derechos del
Nio, y la Convencin Internacional para la proteccin de to-
das las personas contra la desaparicin forzada (2006) estable-
ci como rgano el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
lo que respecta a la proteccin de la mujer y del nio, debe tam-
bin mencionarse el importante papel que tienen el Fondo de
Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
f) Gestionar las acciones humanitarias en situaciones de emergen-
cia constituye un campo de creciente importancia en las activi-
dades de Naciones Unidas. Esas acciones de socorro humanitario
son realizadas en situaciones de emergencia para afrontar los
desastres, tanto naturales como los provocados por el hombre,
INIIOKIAL |URIDICA I>I T M I I 354

LAS NACIONES UNIDAS
y que por su magnitud la respuesta de las autoridades nacio-

nales resulta insuficiente. Tanto la Asamblea General (Tercera
Comisin) como el Consejo de Seguridad y la Secretara Ge-
neral han tenido una importante participacin en estas labo-
res, especialmente a partir de la dcada de los aos 90, en la
adopcin de acciones humanitarias cuando se han producido
situaciones de emergencia. La Asamblea General estableci en
1991 un Comit Permanente entre los diversos rganos y or-
ganismos para coordinar la respuesta internacional a las crisis
humanitarias. El Coordinador del Socorro de Emergencia de
las Naciones dirige la Oficina de Coordinacin de Asuntos Hu-
manitarios, que depende del Secretario General. Por su parte,
el Consejo de Seguridad, en diversas crisis humanitarias que
se produjeron con posterioridad al trmino de la guerra fra,
ha considerado que esas situaciones p u e d e n constituir una
amenaza a la paz y ha actuado de acuerdo a las disposiciones
que seala la Carta.
Junto a la destacada labor que cumple la Oficina de Coordi-
nacin de Asuntos Humanitarios, debe mencionarse tambin a
cuatro importantes entidades de Naciones Unidas que se encar-
gan de ejercer proteccin y asistencia durante las crisis humani-
tarias: el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR); el
Programa Mundial de Alimentos (PMA), y el PNUD y el UNICEF.
g) Contribuir al desarrollo del derecho internacional constituye
asimismo una importante funcin de Naciones Unidas. De los r-
ganos principales, a la Asamblea General (Sexta Comisin) le ha
correspondido un importante papel en esta materia; pero tam-
bin cabe mencionar al Consejo de Seguridad, que en las ltimas
dcadas ha emprendido funciones legislativas; al ECOSOC, que
ha constituido comisiones orgnicas que desempean una rele-
vante actividad jurdica, como la Comisin para la Prevencin
del Delito y la Justicia Penal; y a la Corte Internacional de Justi-
cia, cuya jurisprudencia contribuye al desarrollo del derecho in-
ternacional. Tambin cabe mencionar la labor que cumple la
Secretara a travs de la Oficina de Asuntos Jurdicos.
La funcin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin que la Carta le atribuye a la Asam-
blea General (artculo 13) la cumple la Comisin de Derecho
Internacional, integrada por 34 juristas, elegidos a ttulo perso-
355 rniToriAL J U R I D I C A PJ < HILL

nal por la Asamblea General. Tambin la Asamblea General ha

establecido la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesta por 36 Estados
para facilitar el comercio mediante la preparacin de convenios,
leyes modelos y guas jurdicas que permitan armonizar el dere-
cho mercantil internacional.
Una de las tareas que en esta materia le ha correspondido a
Naciones Unidas es la celebracin de conferencias internacio-
nales que han permitido la adopcin de fundamentales conven-
ciones de derecho internacional, las que, a su vez, han estable-
cido r g a n o s p e r m a n e n t e s para el logro de los objftivos
establecidos en esas convenciones. En 1982 se adopt la Con-
vencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual,
adems del Tribunal Internacional del Mar, estableci como r-
ganos la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y la
Comisin de Lmites de la Plataforma Continental. Asimismo,
dentro de esas actividades jurdicas, Naciones Unidas ha auspi-
ciado diversas convenciones sobre el derecho internacional del
medio ambiente, como el Convenio sobre la Diversidad Biol-
gica y el Convenio Marco sobre el Cambio Climtico, ambos de
1992, y el Protocolo de Kyoto. El Programa de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente (PNUMA) administra buena parte de
esas convenciones.
Por cierto, esta informacin relativa a las funciones de las
Naciones Unidas y a los rganos y entidades encargados de cum-
plirlas no es completa ni exhaustiva ni comprende aquellas fun-
ciones que tuvieron una gran importancia en las ltimas dcadas
del siglo XX, pero que han perdido vigencia hoy da, como las
relacionadas con el proceso de descolonizacin. Con todo, per-
mite presentar un esquema aproximado de la estructura que ac-
tualmente tiene la Organizacin de las Naciones Unidas.
208. Sede
Contrariamente a otros tratados constitutivos de una organiza-
cin internacional, la Carta de las Naciones Unidas no seala la
sede permanente de la Organizacin. A fines de 1945, una vez
adoptada la Carta de Naciones Unidas, el Congreso de los Esta-
dos Unidos resolvi invitar a las Naciones Unidas a que estable-
cieran su sede permanente en ese pas, lo cual fue aceptado

LAS NACIONES l 1 NIDAS
durante el primer perodo de sesiones de la Asamblea General,

que en febrero de 1946 se encontraba reunida en Londres. La
Secretara General qued instalada provisionalmente en el Hun-
ter College, del Distrito del Bronx, en Nueva York y posterior-
mente fue trasladada a Lake Success, Long Island, en Nueva
York, donde tambin comenzaron a funcionar los otros rganos.
En diciembre de 1946, la Asamblea General acept una do-
nacin del magnate norteamericano John Rockefeller Jr. para ad-
quirir unos terrenos colindantes al East River en Manhattan,
Nueva York, entre las calles 42 y 48, donde con un prstamo sin
intereses de los Estados Unidos se construy el edificio de la sede
permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas, siguien-
do el proyecto del arquitecto Wallace K. Harrison, quien cont
con el asesoramiento de otros arquitectos de 10 pases. La Secre-
taria General se instal en ese edificio en 1951 y la Asamblea Ge-
neral y el Consejo de Seguridad comenzaron a celebrar SLIS
sesiones ah en el ao 1952.
Adems de la sede principal de Nueva York, Naciones Unidas
tiene sede en diferentes ciudades del mundo, donde funcionan
distintos rganos y organismos de ella. La ms importante de es-
tas sedes es la de Ginebra, Suiza; pero tambin otras sedes impor-
tantes son las que Naciones Unidas mantiene en Addis Abeba,
Etiopa; Bangkok, Tailandia; Santiago, Chile, y Viena, Austria.
Seccin V
LA ASAMBLEA GENERAL
209. Composicin
La Asamblea General es el rgano principal deliberativo, nor-
mativo y representativo de Naciones Unidas. Es tambin el r-
gano democrtico, en cuanto a que en ella estn representados
todos los Estados miembros, cada uno con un voto.
El prrafo 2 del artculo 9 ha agregado que ningn miem-
bro puede tener ms de 5 representantes en la Asamblea Gene-
ral; pero esa limitacin, fuera del nmero de asientos que se
reservan para las sesiones plenarias, no ha tenido aplicacin en
la prctica. De hecho, muchos Estados en los casi tres meses de
357 EDITORIAL J U R I D I C A i " > I < H U I

duracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea Ge-

neral suelen acreditar ms de cinco representantes, sin que ha-
yan sido cuestionados.
210. Competencia general

El artculo 10 de la Carta confiere una competencia genrica a
la Asamblea General al disponer que "Podr discutir cualesquie-
ra asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta", as
como "podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cues-
tiones a los miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de
Seguridad o a ste y a aqullos". La nica limitacin a es com-
petencia general, de acuerdo al artculo 12, es que mientras el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigna la Carta respecto a una controversia o situacin, la Asam-
blea General no puede hacer recomendacin alguna sobre tal
controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de
Seguridad.
Aun con esa limitacin, la competencia que le confiere el
artculo 10 le permite a la Asamblea General poder ocuparse
y discutir cualquier asunto que pueda interesar a Naciones Uni-
das y formular las correspondientes recomendaciones al res-
pecto. Como lo ha recordado Jimnez de Archaga, ese pre-
cepto es uno de los ms importantes de la Carta y "ha sido
considerado como la primera de las grandes conquistas que se
arrancaron a las Grandes Potencias en la Conferencia de San
Francisco' 1 . 9
211. Competencia especfica

Adems de esa competencia genrica, que hubiese sido suficien-
te por s sola, la Carta, tanto en el Captulo IV como en diversas
otras disposiciones, le confiere a la Asamblea General numero-
sas funciones y poderes especficos, los ms importantes de los
cuales son:
a) Considerar los principios de la cooperacin en el mante-
nimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los
" Jimnez de Archaga, E. Derecho Internacional Pblico. Tomo V. Montevideo.

1994. Pg. 88.
mircmiAL JURIDICA DK MIU 358

LAS NAC ;[ONES UNIDAS
principios que rigen el desarme y la regulacin de los armamen-

tos, y hacer recomendaciones al respecto;
b) Hacer recomendaciones sobre cualquier asunto dentro de
los lmites de la Carta que afecte a los poderes o las funciones
de cualquier rgano de las Naciones Unidas, salvo del Consejo
de Seguridad cuando ste se encuentre examinando una con-
troversia o situacin;
c) Llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situa-
ciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad in-
ternacionales;
d) Promover estudios y hacer recomendaciones para fomen-
tar la cooperacin poltica internacional;
e) Impulsar el desarrollo progresivo del derecho interna-
cional y su codificacin. Esta funcin la lleva a cabo la Asam-
blea General a travs de la Comisin de Derecho Internacio-
nal;1"
0 Ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales de todos y fomentar la cooperacin inter-
nacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario;
g) Recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualquier
situacin, sea cual fuere su origen, que pueda perjudicar las re-
laciones amistosas entre naciones;
h) Recibir y considerar los informes del Consejo de Seguri-
dad y los dems rganos de Naciones Unidas;
i) Examinar y aprobar el presupuesto de Nac iones Unidas y
fijar las cuotas de los miembros;
j) Pronunciarse, conjuntamente con el Consejo de Seguri-
dad, sobre la admisin de nuevos miembros, la suspensin de
los derechos y privilegios de stos y su expulsin de la Organi-
zacin;
k) Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Se-
guridad, a los del Consejo Econmico y Social; a aquellos que
sean electivos del Consejo de Administracin Fiduciaria; y, con-
juntamente con el Consejo de Seguridad, a los Jueces de la Corte
Internacional de Justicia y al Secretario General.
"' Ver Captulo Tercero. Secc n II. N 50.
359 i ni ii J U R D I C A in < mu
212. La Resolucin Unin pro Paz

Como se ha expresado, la Asamblea General puede considerar
cualquier asunto, incluyendo las cuestiones relativas a la paz y se-
guridad internacionales, a menos que el Consejo de Seguridad
est examinando una controversia o situacin. Pero qu sucede
si el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar ninguna reso-
lucin por el veto de alguno de sus miembros permanentes?
Para solucionar esa verdadera parlisis que se producira, en
1950, con ocasin del conflicto de Corea, cuando la Unin Sovi-
tica se opuso a toda resolucin del Consejo de Seguridad, la Asam-
blea General adopt la Resolucin 377 (V), conocida como "Unin
pro Paz" o "Unidos para la Paz", en la que se estableca que "si el
Consejo de Seguridad por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso que
resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz
o un acto de agresin, la Asamblea General examinar inmediata-
mente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomenda-
ciones apropiadas para la adopcin de medidas correctivas,
inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresin,
el uso de las fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de man-
tener la paz y seguridad internacionales".
De acuerdo con esa resolucin, si la Asamblea General no
se encontrase reunida, ella puede ser convocada a un perodo
extraordinario de sesiones de emergencia por el Consejo de Se-
guridad o por cualesquiera de siete {hoy nueve) de sus miem-
bros o por la mayora de los miembros de la Asamblea General.
La Resolucin 377 (V), "Unin pro Paz", ha sido utilizada
en varias ocasiones cuando el Consejo de Seguridad no ha po-
dido adoptar una resolucin por el veto de un Estado perma-
nente, como las situaciones de Corea en 1950, en la Crisis del
Canal de Suez en 1956, la crisis del Lbano en 1958, la guerra
civil en el Congo en 1969, la guerra del Medio Oriente en 1967,
1980 y 1982, la situacin de Afganistn en 1980 y de Namibia
en 1981. No obstante, algunos Estados, particularmente la anti-
gua Unin Sovitica, han dejado constancia de su oposicin y
cuestin amiento jurdico expresando que slo el Consejo de Se-
guridad se encuentra autorizado a emplear la fuerza en las rela-
ciones internacionales.
fhllOKIAl JURIDICA DE LH II I 360

Despus del trmino de la guerra fra, cuando ha sido posi-

ble lograr acuerdos en el Consejo de Seguridad para utilizar la
fuerza, como aconteci a partir de 1990 con las sanciones a Irak
por su invasin a Kuwait, la resolucin Unin pro Paz, por lo ge-
neral, no ha vuelto a ser invocada, aunque cabe lamentar que en
los casos en que no se han producido acuerdos en el Consejo de
Seguridad la fuerza haya sido empleada sin la autorizacin de r-
gano alguno de Naciones Unidas, como aconteci en el Kosovo
en 1999, donde fue la OTAN la que utiliz la fuerza, v en Irak en
2003, cuando los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados
la emplearon sin autorizacin de rgano internacional alguno.
213. Periodos de sesiones

De acuerdo con el artculo 20 de la Carta, la Asamblea General
se puede reunir en perodos ordinarios y extraordinarios de se-
siones. Los perodos ordinarios de sesiones son anuales y, por
lo general, comienzan el tercer martes de septiembre de cada
ao y usualmente se prolongan por tres meses, concluyendo ge-
neralmente pocos das antes de Navidad; pero por circunstan-
cias especiales algunos perodos de sesiones excepcionalmente
han comenzado antes o se han prolongado incluso hasta inicia-
do el ao siguiente.
Al inicio de cada perodo ordinario de sesiones, la Asamblea
General elige un nuevo Presidente, siguiendo una rotacin en-
tre los cinco grupos geogrficos de Estados. Tambin la Asam-
blea General elige 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis
comisiones principales.
Cada perodo ordinario de sesiones comienza con un deba-
te general en que los Estados miembros, representados a un alto
nivel -Jefes de Estado o Gobierno o Ministros de Relaciones Ex-
teriores, por lo general-, dan a conocer las opiniones de sus res-
pectivos gobiernos sobre los principales asuntos que se debaten
en la agenda internacional.
La Asamblea General puede tambin reunirse en pero-
dos extraordinarios de sesiones convocados por el Secretario
General a peticin del Consejo de Seguridad o de la mayora
de las Estados miembros. Importantes perodos extraordina-
rios de sesiones de la Asamblea General se han celebrado para
considerar asuntos como las cuestiones de Palestina (1947,
361 EDITORIAL JURIDICA i">I < HUI

1948), frica Sudoccidental y Namibia (1967 y 1978) o asun-

tos c o n c e r n i e n t e s al desarrollo y cooperacin econmica
(1974 y 1990), el desarme (1982 y 1988) y las drogas (1990).
Adems de esos perodos extraordinarios de sesiones, la Re-
solucin 377 (V) agreg la celebracin de periodos extraor-
dinarios de emergencia, los que deben ser convocados a las
24 horas de recibirse u n a solicitud de al menos nueve Miem-
bros del Consejo de Seguridad o la mayora de los Miembros
de la Asamblea General.
Algunos asuntos de especial importancia son debatidos di-
rectamente en sesiones plenarias, pero la mayora de los temas
se examinan en las comisiones principales de la Asamblea Ge-
neral. Existen seis comisiones: la Primera Comisin considera
los asuntos de desarme y seguridad internacionales; la Segun-
da Comisin se encarga de los temas econmicos y financieros;
la Tercera Comisin est a cargo de los asuntos sociales y hu-
manitarios; la Cuarta Comisin, que se encargaba antes de los
temas de descolonizacin y de los territorios bajo administra-
cin fiduciaria, ha pasado en la actualidad a considerar ciertos
temas de poltica especial; la Quinta Comisin se encarga de
los asuntos administrativos y presupuestarios; y la Sexta Comi-
sin, de los asuntos jurdicos.
Las resoluciones adoptadas por las comisiones, para las cua-
les se requiere de una mayora simple, pasan al final del perio-
do de sesiones a la consideracin del plenario de la Asamblea
General. Muchas de ellas se adoptan en el plenario por aclama-
cin, sin someterlas a votacin si han contado con un amplio
margen de aprobacin en la respectiva comisin; pero todo Es-
tado tiene derecho a solicitar una votacin nominal o registra-
da, es decir, dejando constancia en la pantalla electrnica de
cmo han votado los Estados.
214. Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones

Como se ha sealado, la Asamblea General es el rgano demo-
crtico de Naciones Unidas en el que cada Estado tiene dere-
cho a un voto. Para determinar el quorum exigido para la
aprobacin de una resolucin de la Asamblea General se requie-
re distinguir si se trata de un asunto importante o no. Los asun-
tos importantes requieren para su aprobacin de una mayora
L DJ1 ORI Al I U R I D 1 C A DE .III n 362

LAS NACIONES UNIDAS
de los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Las de-

cisiones sobre otras cuestiones que no son consideradas impor-
tantes se adoptan por la mayora de los miembros presentes y
votantes.
La Carta en el prrafo 2 del artculo 18 ha definido algu-
nos asuntos que deben considerarse importantes, y por lo tan-
to, aprobarse por los dos tercios de los miembros presentes y
votantes. Estas cuestiones c o m p r e n d e n las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz, la eleccin de los miem-
bros no permanentes del Consejo de Seguridad, de los miem-
bros del Consejo Econmico y Social, de ciertos miembros del
Consejo de Administracin Fiduciaria, la admisin de nuevos
miembros de Naciones Unidas, su suspensin y expulsin, as
como las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen
de administracin fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
Para las otras cuestiones, se requiere la mayora simple; pero
usualmente es necesario previamente calificar si el asunto es
importante o no. La determinacin de esa categora se adop-
ta por la mayora de los miembros presentes y votantes.
Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General tie-
nen un valor jurdico desigual. Algunas, como las relativas al
funcionamiento interno de la Organizacin, esto es, las rela-
tivas a la admisin, suspensin o expulsin de un Estado
miembro (ai ts. 4, 5 y 6) o a la aprobacin del presupuesto y
la determinacin de la contribucin que le corresponde apor-
tar a cada Estado (art. 17), o a la creacin de rganos subsi-
diarios (arts. 22, 29, 68) o al nombramiento del Secretario
General son obligatorias y deben acatarse y cumplirse. En
cambio, las resoluciones de la Asamblea General declarativas
de derecho, no obstante su gran valor poltico o moral, care-
cen de efectos jurdicos vinculantes para sus destinatarios,
como se estudi en el captulo relativo a las fuentes del dere-
cho internacional. 11
11
Ver Captulo Tercero. Seccin VI, N 61.
363 I DIICIKIM JURIDICA DI CHUT

Seccin VI
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
215. Responsabilidad y composicin

El Consejo de Seguridad es el rgano principal de las Naciones
Unidas al cual la Carta le ha conferido "la responsabilidad pri-
mordial de mantener la paz y seguridad internacionales" (art. 24).
El Consejo de Seguridad se compone de 15 miembros. Cin-
co de ellos -la Repblica de China, Francia, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Federacin de Rusia
(como sucesora de la Unin de Repblicas Soviticas Socialis-
tas) y los Estados Unidos de Amrica- son miembros permanen-
tes. Los otros diez miembros del Consejo de Seguridad tienen
la condicin de no permanentes y son elegidos por la Asamblea
General por un periodo de dos aos, renovndose parcialmen-
te todos los aos. La eleccin de los miembros no permanentes
se determina de acuerdo a su contribucin al mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales y a una distribucin geo-
grfica equitativa. De hecho, existe un acuerdo para que de esos
diez miembros no permanentes, tres de ellos sean de Africa; dos
de Amrica Latina y el Caribe; dos de Europa Occidental y otros
pases (con lo cual la participacin de ese grupo regional au-
menta a cinco miembros); dos de Asia (con lo cual son tres los
miembros asiticos); y uno de Europa del Este (lo que significa
que sean dos los Estados de esa regin que forman parte del
Consejo de Seguridad).
La actual composicin, con cinco Estados con un puesto per-
manente y derecho a veto, ha suscitado diversas crticas y moti-
vado un debate sobre la conveniencia de modificar la actual
composicin del Consejo de Seguridad. Alemania, Brasil, Japn
y la India, por ejemplo, se encuentran en campaa para lograr
para cada uno de ellos un asiento permanente en el Consejo
de Seguridad.
216. Funciones y poderes

La funcin principal asignada al Consejo de Seguridad, es, desr
de luego, la de mantener la paz y la seguridad internacionales.
Para llevar a cabo esa fundamental tarea la Carta le ha conferi-
FnilORlAL JURIDICA D CHTU 364

LAS NACIONES U NI DAS
do amplios poderes en materia de seguridad colectiva, que se

contienen en el Captulo VII de la Carta, los que, en la prcti-
ca, slo se han venido aplicando a partir de 1990 con ocasin
de la invasin de Irak a Kuwait. Estos poderes - q u e sern estu-
diados en la seccin siguiente- comprenden el determinar si
existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o un
acto de agresin y recomendar las medidas que puedan adop-
tarse para impedir o detener el quebrantamiento de la paz o la
agresin.
Pero, adems, la Carta le confiere al Consejo de Seguridad
otras funciones y poderes ms especficos, entre los que cabe se-
alar los siguientes:
a) Investigar toda controversia o situacin que pueda crear
una friccin internacional;
b) Recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
c) Elaborar planes para el establecimiento de un sistema de
reglamentacin de los armamentos;
d) Recomendar a la Asamblea General el ingreso de nuevos
miembros, as como su suspensin y expulsin;
e) Recomendar a la Asamblea General la designacin del Se-
cretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los jueces de
la Corte Internacional de Justicia.
217. Organizacin
El Consejo de Seguridad es un rgano que funciona permanen-
temente y que est organizado para que pueda sesionar sin in-
termisin. Los representantes de los Estados que son Miembros
del Consejo de Seguridad deben estar presentes en todo momen-
to en la sede de Naciones Unidas, en Nueva York, de tal suerte
que puedan concurrir de inmediato si el Consejo es convocado
con urgencia.
El Consejo de Seguridad, excepcionalmente, puede reunir-
se fuera de su sede, como aconteci en 1972 en Addis Abeba;
en Panam en 1973 o en Ginebra en 1990.
Los Estados miembros del Consejo usualmente se hacen re-
presentar por su representante permanente ante Naciones Uni-
das. En casos de que se trate de asuntos de especial importancia,
365 mnoRiAi JURIDICA Dt CHILI

como aconteci en 2003 durante la crisis de Irak, han concurri-

do en representacin de sus respectivos gobiernos los Ministros
de Relaciones Exteriores. Asimismo, excepcionalmente, el Con-
sejo de Seguridad ha estado integrado por los 15 Jefes de Esta-
do o de Gobierno que lo componen.
El Estado que no es miembro del Consejo de Seguridad pue-
de participar sin derecho a voto en la discusin de toda cues-
tin llevada ante dicho Consejo cuando ste considere que los
intereses de ese miembro estn afectados de una manera espe-
cial. Asimismo, los miembros de Naciones Unidas que no ten-
gan un asiento en el Consejo de Seguridad o incluso que no sean
miembros de Naciones Unidas, si fuesen parte de una contro-
versia que est considerando el Consejo de Seguridad, sern in-
vitados a participar sin derecho a voto en las discusiones de dicha
controversia (arts. 31 y 32).
El Consejo de Seguridad es presidido, en forma rotativa, du-
rante un mes, por cada uno de sus 15 miembros, siguiendo el
orden alfabtico en ingls de los Estados que lo integran.
218. Rgimen de votaciones

Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un
voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman
por el voto afirmativo de por lo menos nueve miembros. En lo
que respecta a las decisiones "sobre todas las dems cuestiones"
- l o que se suele denominar cuestiones no procesales o de fon-
do, aunque este ltimo trmino no resulte el ms apropiado-
se requiere nueve votos afirmativos, pero entre stos deben in-
cluirse los de los cinco miembros permanentes. Es lo que comn-
mente se conoce como "el d e r e c h o a veto" de las grandes
potencias.
Como la aplicacin estricta del prrafo 3 del artculo 27 de
la Carta, que exige para las decisiones no procesales "el voto afir-
mativo de 9 miembros, incluso los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes", hubiese sido excesiva, a fin de atenuar
el rigor del veto, en la prctica se ha considerado que ni las au-
sencias ni las abstenciones de los miembros permanentes se con-
tabilizan, es decir, la nica manera que dispone un Estado con
un asiento permanente para impedir una resolucin es votn-
dola en contra.
IDITURIM (UR1DICA DEC MUI 366

Esta interpretacin, que se aparta del tenor literal de la Car-

ta, ha sido posible porque ha contado con la aprobacin de los
cinco Estados permanentes. Como lo ha expresado un impor-
tante comentarista de la Carta, los cinco miembros permanen-
tes han hecho "una especie de pacto de renuncia, por el cual
convienen en que a un miembro que tiene la oportunidad de
ejercer su derecho de veto, pero prefiere abstenerse de hacer-
lo, no se le obliga a que su abstencin se compute como un voto
B 10
negativo .
Ahora cmo se determina, cuando surgen dudas, si un asun-
to es de procedimiento o no?; y cmo se vota esa determinacin?
En primer lugar, es necesario tener presente que hay asun-
tos que la propia Carta ha calificado como de procedimiento al
utilizar ese trmino en el encabezamiento de un artculo o un
conjunto de artculos. Entre esos asuntos figuran la convocato-
ria a un periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea Ge-
neral por el Consejo de Seguridad (art. 20); la creacin de
rganos subsidiarios por el Consejo de Seguridad (art. 29); la
invitacin a Estados que no son miembros del Consejo de Segu-
ridad a que puedan participar en sus sesiones (arts. 31 y 32).
Tambin existe en estos ms de 60 aos de funcionamiento del
Consejo de Seguridad una prctica ms o menos uniforme para
considerar cules asuntos son de procedimiento y en cules
otros, por su naturaleza no procesal, es posible el ejercicio del
veto por uno de los cinco Estados permanentes. Pero si se susci-
tasen dudas, la determinacin de si el asunto es de procedimien-
to o no, se considera como un asunto no procesal, donde, por
lo tanto, cabe el veto. Esto es lo que se conoce como el doble
veto, al operar este primero en la calificacin del asunto y lue-
go en la resolucin misma.
Por ltimo, cabe sealar que en un asunto, la eleccin de los
jueces de la Corte Interamericana de Justicia, que no est esta-
blecida en la Carta, sino en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (artculo 10, prrafos 1 y 2), no es necesaria la concu-
rrencia de nueve votos, siendo suficientes la mayora absoluta de
los miembros del Consejo de Seguridad, es decir, ocho votos.
12
E. Jimnez de Archaga. Derecho Constitucional de las Naciones Unidas. Ma-
drid. 1958; y Derecho Internacional Pblico. T o m o V. Montevideo. 1995. Pg. 138.
367 EDITORIAL J U R I D I C A i">I < H U I

219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad

Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para to-
dos los Estados miembros de Naciones Unidas, los que, como lo dis-
pone el artculo 25 de la Carta, "convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta".
Esa disposicin es nica en la Carta de Naciones Unidas y
slo el Consejo de Seguridad es el nico rgano cuyas resolu-
ciones tienen ese efecto obligatorio para todos sus Estados miem-
bros, incluso para los que siendo miembros del Consejo (no
permanentes, se entiende) la votaron en contra. Es tambin una
disposicin excepcional en las organizaciones internacionales,
propia tan slo, como se estudi anteriormente, de aquellas que
disponen de poderes supranacionales.13
Tal obligatoriedad en el cumplimiento de las resoluciones
del Consejo de Seguridad es respecto de todas ellas y no tan slo
en relacin con las medidas coercitivas adoptadas en virtud del
Captulo VII, como lo haba sostenido Sudfrica en el caso de
Namibia, lo que no fue aceptado por la Corte Internacional de
Justicia. Seal la Corte en esa oportunidad:
Si el artculo 27 no se refiriera ms que a las decisiones del Consejo
de Seguridad relativas a las medidas coercitivas adoptadas en virtud
de los artculos 41 y 42 de la Carta, es decir, si slo esas decisiones
tuvieran efectos obligatorios, el artculo 25 seria superfluo, ya que ese
efecto se encuentra asegurado por los artculos 48 y 49 de la Carta."
En la prctica, la gran mayora de los Estados acata las reso-
luciones del Consejo de Seguridad y adopta las medidas nece-
sarias para cumplirlas. 15
1!
Ver Captulo Noveno. Seccin II. N 186.
14
1:1
Por ejemplo, cuando el Consejo de Seguridad adopt la Resolucin 232
(1966), disponiendo la prohibicin de una serie de actividades comerciales con
el rgimen de Rhodesia del Sur, Chile, primero mediante la Circular 813, de 9 de
febrero de 1967, del Comit Ejecutivo del Banco Central, acord prohibir el in-
tercambio comercial directo o indirecto con Rhodesia del Sur y luego, mediante
el Decreto 740, de 14 de j u n i o de 1967, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, en consideracin a que se estim que la Circular del Banco Cen-
tral no cubra en toda su amplitud lo resuelto por el Consejo de Seguridad, disr
puso dar c u m p l i m i e n t o ntegro a cada una de las sanciones contenidas en la
Resolucin 232 (1966) del Consejo de Seguridad. Ver H. Llanos Mancilla. Terna
y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Santiago, 1977. Pgs. 442-446.
EDI EORIAI JURIDICA DE C H I L E 368

LAS NACIONES UNIDAS
Seccin Vil
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS
220. Acciones que puede adoptar el Consejo de Seguridad para

mantener la paz y la seguridad internacionales
El artculo 24 de la (iarta, "a fin de asegurar accin rpida y efi-
caz", le ha conferido al Consejo de Seguridad la responsabili-
dad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales.
Para el logro de ese propsito fundamental, el Captulo VII au-
toriza al Consejo de Seguridad a adoptar diversas medidas en el
caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresin.
El artculo 39 le concede al propio Consejo de Seguridad la
facultad de determinar la existencia de toda amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin. La Carta no se-
al criterios o guas para esa decisin. Se trata, por lo tanto,
de una decisin poltica que no reviste un carcter judicial y en
la que el Consejo de Seguridad dispone de un amplio margen
discrecional para adoptar esa decisin. Incluso respecto de la
agresin, que tan slo pudo ser definida en 1974 mediante la
Resolucin 3314 (XXIN), dicha resolucin vino a confirmar la
amplia competencia de que dispone el Consejo de Seguridad
para determinar si existe un acto de agresin.
Una vez que el Consejo de Seguridad haya efectuado esa de-
terminacin, los artculos 40, 41 y 42 atribuyen al Consejo la fa-
cultad de adoptar diversas medidas, las que debe aplicar de un
modo progresivo y escalonado y que van desde la adopcin de
medidas provisionales o preventivas, tendientes a evitar que la
situacin se agrave, hasta la adopcin de medidas coercitivas que
pueden ser sanciones econmicas o diplomticas o, si stas re-
sultan inadecuadas, llegar a comprender el uso de la fuerza ar-
mada.
A fin de evitar que la situacin se agrave, el Consejo de Segu-
ridad, antes de adoptar cualquier sancin, puede instar a las par-
tes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que
juzgue necesarias o aconsejables. Estas medidas provisionales no
peijudican los derechos, las reclamaciones o la posicin de las
partes interesadas. En el conflicto de las Malvinas, por ejemplo,
369 ID i ro-1 AL JURIDICA D C H U I

en el cual el Consejo de Seguridad haba determinado que se tra-

taba de un quebrantamiento a la paz, la Resolucin 502 (1982),
sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia que mantenan
Argentina y el Reino Unido, junto con solicitar el retiro de Ar-
gentina de las Malvinas, llam a ambas partes, aunque sin xito,
a buscar un arreglo de su controversia.
Las primeras medidas que debe adoptar el Consejo de Se-
guridad, conforme al artculo 41, son aquellas que no impliquen
el uso de la fuerza armada. Estas medidas pueden comprender
la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de
las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, te-
legrficas, radioelctricas y otros medios de comunicacin, as
como la ruptura de relaciones diplomticas. En aplicacin de
esta disposicin, el Consejo de Seguridad impuso un embargo
comercial mediante la Resolucin 232 (1966) al rgimen de Rho-
desia del Sur cuando una minora blanca se independiz unila-
teralmente en violacin al principio de autodeterminacin.
Asimismo, la Resolucin 418 (1977) dispuso un embargo de ar-
mas con respecto a Sudfrica por su poltica racista del apartheid,
en lo que constituy la primera sancin adoptada por el Conse-
jo de Seguridad en contra de un Estado miembro (condicin
que no tena Rhodesia).
El artculo 42 seala a continuacin que si el Consejo de Se-
guridad estimase que las medidas de las que trata el artculo 41
resultasen inadecuadas, en ese caso, puede ejercer por medio
de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesa-
ria para mantener o restablecer la paz y la seguridad interna-
cionales. Tal accin podr comprender demostraciones, blo-
queos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales
o terrestres de miembros de Naciones Unidas.
Como Naciones Unidas carece de fuerzas armadas propias,
el artculo 43 de la Carta dispuso que los Estados miembros se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad,
cuando ste lo solicite, las fuerzas armadas, la ayuda y las facili-
dades que sean necesarias para mantener la paz y seguridad in-
ternacionales. Para tal efecto, se contempla la celebracin de un
convenio o convenios especiales para fijar el nmero y clase de
las fuerzas, su grado de preparacin y su ubicacin general. Tam-
bin la Carta contempla la constitucin de un Comit de Esta-
miTOMAi JURIDICA DE C H I L E 370

do Mayor para asesorar al Consejo de Seguridad, integrado por

los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Con-
sejo de Seguridad.
Pero ni los convenios especiales llegaron nunca a celebrar-
se ni el Comit de Estado Mayor jams logr constituirse. Lo cier-
to es que durante la guerra fra, hasta 1990, el Consejo de
Seguridad, salvo un caso de importancia restringida,"' no lleg
nunca a aplicar medidas coercitivas que implicasen el uso de la
fuerza. Si lleg a lograr, aunque slo en dos casos, los de Rho-
desia del Sur y Sudfrica, aplicar sanciones econmicas fue en
razn de que los miembros permanentes, no obstante sus dife-
rencias, pudieron compartir un rechazo a la poltica racista de
esos regmenes.
221. a aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de

Seguridad durante la posguerra fra
Las condiciones creadas por la situacin prevaleciente despus
de la guerra fra restablecieron la importancia de las disposicio-
nes sobre seguridad colectiva que se encontraban en la Carta
de San Francisco, pero que durante muchos aos haban sido
letra muerta.
El detonante que hizo posible por vez primera la actualiza-
cin de las normas de la Carta en materia de aplicacin de me-
didas coercitivas fue la agresin de Irak a Kuwait en 1990 y el
generalizado rechazo que ella produjo.
El Consejo de Seguridad adopt el 2 de agosto de 1990 -el
mismo da que se produjo la invasin- la Resolucin 660 (1990)
en la que se reconoci la existencia de un quebrantamiento a
la paz; luego, cuatro das ms tarde, la Resolucin 661 (1990)
orden el retiro de las tropas de Irak. AI no retirarse Irak y pre-
tender anexar a Kuwait, la Resolucin 662 (1990), de 9 de agos-
to, neg todo efecto jurdico a esa anexin e identific a Irak
como agresor. Ms tarde, sobre la base del artculo 41 de la Car-
ta, se adoptaron sanciones econmicas en contra de Irak y el
16
La Resolucin 221 (1966) del Consejo de Seguridad autoriz el uso limi-
tado de la fuerza en apoyo al embargo de petrleo en contra de Rhodesia del
Sur.
371 EDITORIAL J U R I D I C A de chile

bloqueo martimo y areo a su territorio (Resoluciones 663 y 670

de 1990), hasta que el 29 de noviembre de 1990 el Consejo de
Seguridad adopt la Resolucin 678 (1990), en la que se auto-
riza a los Estados miembros a utilizar "todos los medios necesa-
rios" para "restablecer la paz y la seguridad internacionales en
la regin", si Irak no se retiraba de Kuwait antes del 15 de ene-
ro de 1991. Como Irak no acat esa resolucin, la Resolucin
678 (1990) fue aplicada por la fuerza multinacional dispuesta
por la referida resolucin, aunque no bajo el control y la auto-
ridad del Consejo de Seguridad. Derrotado militarmente Irak,
la Resolucin 687 (1991) estableci las condiciones de la cesa-
cin del fuego, exigi que Irak y Kuwait respetaran la inviolabi-
lidad de sus fronteras, tom medidas sobre la indemnizacin de
los daos causados por la guerra y decidi la eliminacin de las
armas de destruccin masiva de Irak.
Las resoluciones sobre Irak sentaron un precedente de gran
importancia en materia de seguridad colectiva y abrieron una
puerta para que en el futuro, bajo la frmula de autorizar em-
plear "todos los medios necesarios" para restablecer la paz y la
seguridad internacionales, u otra similar, mediante una inter-
pretacin progresiva de las normas del Captulo VII de la Car-
ta, se extendiera una autorizacin para que un Estado o gru-
po de Estados pudieran emplear la fuerza armada en contra
de un Estado.
En 1992, con ocasin de la guerra civil en la antigua Yugosr
lavia, la Resolucin 770 (1992) del Consejo de Seguridad inst
"a los Estados miembros a que tomen todas las medidas necesa-
rias para facilitar, en coordinacin con Naciones Unidas, el su-
ministro de la ayuda por las organizaciones humanitarias a Sa-
rajevo y todas las dems zonas de Bosnia-Herzegovina que sea
necesaria".
En Rwanda, el Consejo de Seguridad en 1994 en considera-
cin al grave enfrentamiento de las fuerzas armadas de ese pas
y el Frente Patritico de Rwanda y las luchas tribales entre los
hutus y los tutsis que haban causado un verdadero genocidio y
dado origen a graves atrocidades en materia de derechos huma-
nos, adopt la Resolucin 929 (1994), en la que el Consejo de
Seguridad, ejerciendo los poderes que le confiere el Captulo
VII, autoriz a los Estados miembros a "utilizar todos los medios

necesarios" para lograr que se cumplieran los objetivos huma-

nitarios en esa situacin.
En Hait, donde el Presidente democrticamente electo fue
depuesto en septiembre de 1991 por un golpe de Estado, el Con-
sejo de Seguridad, despus de infructuosos esfuerzos tanto de
la OEA como de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 940
(1994) autoriz a los Estados miembros a "integrar una fuerza
bajo mando y control unificados y dentro de ese marco recurrir
a todos los medios necesarios para facilitar la partida de Hait
de los dirigentes militares, el regreso del Presidente legtimamen-
te electo y el restablecimiento de las autoridades legtimas del
gobierno de Hait".
En las resoluciones citadas aparece como fundamento legal
de las acciones adoptadas tan slo una referencia genrica al
Captulo VII de la Carta, sin mencionar un determinado artcu-
lo de ella, aunque la autorizacin para "recurrir a todos los me-
dios necesarios" se ha entendido que comprenda el uso de la
fuerza, con lo cual esas acciones pueden considerarse una rein-
terpretacin del artculo 42, a pesar de que en ninguno de esos
casos hubo un convenio especial o un asesoramiento del Comi-
t de Estado Mayor previsto en la Carta.
En alguna de esas situaciones el Consejo de Seguridad dis-
puso el establecimiento de una fuerza multinacional, pero en
los hechos sta estuvo formada, al menos en los casos de Rwan-
da y Hait, por contingente militar preponderante de un solo
Estado -Francia en el caso de Rwanda y Estados Unidos en Hai-
t-, situacin que origin diversos problemas y ha dado lugar a
que varios Estados e incluso el propio Secretario General havan
manifestado que en el futuro esa fuerza efectivamente deba te-
ner un carcter multinacional.
En Rwanda si bien la intervencin armada dirigida por Fran-
cia ("Operacin Turquoise") tuvo algunos logros, como haber
contribuido a la formacin de un gobierno de unidad nacional,
el retiro de gran parte de su contingente y la tardanza en en-
viar otras tropas fueron una de las causas de que, ante la pasivi-
dad de Naciones Unidas, se produjera el mayor genocidio de la
segunda mitad del siglo XX, donde cerca de un milln de per-
sonas, principalmente tutsis, fueron masacrados por milicias do-
minadas por los hutos.
373 EDITORIAL JURIDICA ni u m i

En el caso de Hait, la misin Crter, enviada por el Presi-

dente Clinton sobre la base de la Resolucin 940 (1994), lleg
a un acuerdo con las autoridades de fado, cuyos trminos no fue-
ron consultados ni con el Consejo de Seguridad ni con el re-
presentante especial del Secretario General de Naciones Unidas
y del Secretario General de la OEA, ni con el gobierno legtimo
de Hait, lo cual ciertamente vino a afectar el carcter multina-
cional de la fuerza dispuesta por el Consejo de Seguridad.17
En otras acciones emprendidas por el Consejo de Seguridad
despus de 1991, como las ocurridas en territorios que haban
sido de Yugoslavia, en Somalia, Liberia y Sudn, el Consejo de
Seguridad, en uso de las atribuciones que le confiere el Captu-
lo VII, ha declarado que tales acciones constituyen una amena-
za a la paz y seguridad internacionales y ha adoptado diversas
otras medidas, algunas sin un carcter militar, que pueden ca-
ber dentro del artculo 41, y otras claramente de carcter coer-
citivo que van ms all de lo dispuesto en ese artculo, aunque
sin llegar a utilizar el uso de la fuerza. Estas medidas inter alia
han comprendido un llamado al cese del fuego; un completo y
general embargo en las entregas de armamento y equipos mili-
tares; diversas medidas dentro del mbito financiero; prohibi-
cin de vuelos; el establecimiento de misiones de expertos para
examinar informaciones sobre violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, incluyendo
posibles actos de genocidio; y la constitucin de tribunales in-
ternacionales para identificar a los responsables de esas violacio-
nes graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.' 8
Desde la agresin de Irak a Kuwait el Consejo de Seguridad
ha utilizado las atribuciones que le confiere el Captulo VII en
numerosas oportunidades para aplicar sanciones, lo cual contrasta
con la realidad vivida bajo la guerra fra, en la que el Consejo de
17
E. Vargas Carreo. "Humanitarian interven tion", en International IMW OH
the Eve of the XXI Century. Views fmm the International Law Commisston. New York.
1997. Pgs. 358-363.
IK
Ver, por ejemplo, las Resoluciones del Consejo de Seguridad 713 (1991),
733 (1992); 752 (1992); 760 (1992); 780 (1993); 804 (1993); 836 (1993); 935
(1994); 1070 (1996), y 1101 (1997).
tnilORIM J U R I D I C A DECH1LF 374

LAS NACIONES UNIDAS
Seguridad durante los primeros 45 aos de Naciones Unidas slo

impuso sanciones en dos ocasiones.19
Posiblemente, a la luz de lo que expresaron en el debate
los distintos representantes, el Consejo de Seguridad hubiese
adoptado en 2003 respecto de Irak una resolucin similar a la
que adopt en 1990 en contra de ese Estado, si el OIEA v el
UXMOYIC hubiesen informado, como se lo solicit el propio
Consejo de Seguridad, sobre la existencia de armas de destruc-
cin masiva en ese Estado, lo cual hubiese constituido una ame-
naza a la paz y una violacin a la Resolucin 687 (1991); pero
no se esper el resultado de la investigacin de esos organis-
mos y los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados, sin
autorizacin del Consejo de Seguridad, decidieron por su cuen-
ta invadir militarmente a Irak. Con posterioridad, se determi-
n que en Irak va no haba armas de destruccin masiva. En
diversas otras partes de este texto se ha hecho referencia a la
gravedad que revisti ese uso de la fuerza sin la autorizacin
del Consejo de Seguridad.
222. Las operaciones de paz

Las operaciones de paz, uno de los mavores logros de Naciones
Unidas en lo que concierne a la paz y la seguridad internacio-
nales, no fueron establecidas por la Carta de San Francisco, sino
creadas con posterioridad a ella.
Estas operaciones pueden definirse como un conjunto de
acciones pacificadoras, realizadas por fuerzas multinacionales,
bajo el mando de Naciones Unidas, con el propsito de mante-
ner, establecer o imponer la paz, procurando vigilar y, de ser
posible, resolver conflictos entre dos o ms Estados o conflictos
internos al interior de un Estado.
La primera operacin de paz de Naciones Unidas tuvo lu- :
gar en 1948 para controlar el alto del fuego entre algunos pa-
ses rabes y el recin creado Estado de Israel. Al ao siguiente,
con el fin de vigilar el alto del fuego en Cachemira y el conflic-
to en esa regin entre India y Pakistn se form un grupo de "
|,J
Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cam-
bio. Docto, de Naciones 1'nidas A / 5 9 565 de 2 de diciembre de 2001, Pg. 35.
375
observadores militares al mando de Naciones Unidas; pero fue

el conflicto del Canal de Suez en 1956, surgido por la interven-
cin de Francia y del Reino Unido contra Egipto por la nacio-
nalizacin de dicho Canal, en que se cre propiamente una
operacin de paz con una fuerza armada bajo el control de Na-
ciones Unidas, establecindose en esa oportunidad, con el con-
sentimiento de todos los Estados afectados, la Fuerza de
Emergencia de Naciones Unidas (UNEF) para garantizar y su-
pervisar la cesacin de hostilidades.
Desde que se llev a cabo la primera operacin de paz en
1948 hasta 2006, Naciones Unidas ha puesto en marcha 60 ope-
raciones de paz -cinco de ellas en Amrica Latina, en El Salva-
dor, Guatemala, Hait en varias oportunidades, Nicaragua y
Repblica Dominicana-, habiendo ms de 120 pases aportado
contingentes a estas operaciones, en las que han participado ms
de 90.000 soldados, observadores, expertos, policas y personal
civil con un costo superior a los 41 billones de dlares y, en vi-
das humanas, cerca de 2.000 muertos en actos al servicio de Na-
ciones Unidas.
Las operaciones de paz, aunque tienen su origen en una re-
solucin del Consejo de Seguridad, son independientes de las
sanciones que suponen el uso de la fuerza armada acordadas por
ste en virtud del Captulo VII. No obstante, unas y otras pue-
den desarrollarse paralelamente, como aconteci respecto de la
ex Yugoslavia, Rwanda, Hait y Somalia.
Las operaciones de paz, comnmente denominadas como
"cascos azules o boinas azules", no se basan en el principio de en-
viar fuerzas para que intervengan para poner trmino a un con-
flicto o para aplicar sanciones, como ocurre con las medidas
adoptadas dentro del Captulo VII de la Carta. Su fundamento
se encuentra en la presencia imparcial de los efectivos de fuerzas
de paz en una regin donde tiene lugar un conflicto y en el que
se procura que gracias a su asistencia pueda lograrse una solu-
cin pacfica y satisfactoria de la controversia o situacin.
La solicitud para que pueda constituirse una operacin de paz
puede tener su origen en la peticin que formula un Estado o
un grupo de Estados, el Secretario General o el propio Consejo
de Seguridad. En todo caso es este ltimo el que toma la deci-
sin de establecer la misma. Para que una operacin de paz pue-
tnnuKiAi [ U R I D I C A o t c m n 376
I AS NACIONES l"NI DAS
da llevarse a cabo se requiere que el Consejo de Seguridad la

apruebe (se considera un asunto no procesal, por lo que cabe el
veto); el consentimiento explcito del pas o los pases afectados,
v que existan Estados miembros dispuestos a poner a disposicin
de Naciones Unidas tropas, fondos y los equipos que sean nece-
sarios. Tambin se requiere que el Consejo de Seguridad al auto-
rizar una operacin de paz apruebe su financiamiento.
Uno de los problemas ms arduos que han afrontado las ope-
raciones de paz y que en el pasado dieron origen a serias difi-
cultados entre los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad es precisamente el de su financiamiento. Estas ope-
raciones son financiadas dentro del presupuesto ordinario de
la Organizacin, aunque ellas tambin pueden recibir contribu-
ciones voluntarias de los Estados que estn dispuestos a efectuar
esas aportaciones. Los Estados que envan tropas deben mante-
nerles sus sueldos y prestaciones, pero, a la vez, Naciones Uni-
das sufraga parte de su estada.
Las fuerzas de paz dependen del Secretario General de la
Organizacin y, en definitiva, del Consejo de Seguridad, aunque
los efectivos que constituyen la fuerza estn bajo el mando de
un comandante en jefe, un militar de profesin de uno de los
Estados que integran la fuerza de paz, el cual es nombrado por
el Secretario General. Mientras se desarrolla una operacin de
paz, el contingente militar est bajo el mando de Naciones Uni-
das y no bajo la autoridad del pas que aporta las tropas.
La importancia que han adquirido estas operaciones de paz
ha llevado a la creacin, dentro de la Secretara General, del
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, a
cargo de un Secretario General Adjunto.
Los principales objetivos que se cumplen en una operacin
de paz son los de vigilar el cese del fuego, la retirada de las tro-
pas y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por los Esta-
dos o por las facciones en pugna; patrullar zonas desmilitarizadas;
prestar servicios mdicos de emergencia; desarmar las facciones
en pugna; limpiar los campos minados; controlar las zonas de se-
guridad fijadas en las operaciones de paz y controlar los movimien-
tos de armas y al personal armado en las zonas de conflicto.
Inicialmente estas operaciones estaban limitadas al mante-
nimiento de la paz (peace-keeping), pero en la prctica han ido
377 tnnoniAL J U R I D I C A ni .HIIF

D E R E C H O INTERNACK >NAI PBLICO
evolucionando, en la medida que los conflictos se han ido agra-

vando, a operaciones de establecimiento de la paz (peace-making)
o de imposicin de la paz (peace-enforcing).
En el perodo de la poguerra fra, donde muchas de las con-
frontaciones se han debido ms que a conflictos interestatales a
guerras o situaciones internas que han causado estragos devas-
tadores en las poblaciones y amenazado la estabilidad interna-
cional, las operaciones de paz han tenido una participacin
multidisciplinaria, no slo de personal militar, sino tambin de
personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los
niveles. En estas operaciones se ha ayudado a los refugiados a
regresar s sus hogares, se ha vigilado el respeto de los derechos
humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apo-
yado las tareas de reconstruccin y desarrollo econmico, se han
reconstruido hospitales y escuelas y se ha capacitado a personal
local como policas o como funcionarios para que cumplan ta-
reas de orden judicial, de proteccin de los derechos humanos
o del funcionamiento del sistema electoral.
A fines de 2006 existan en todo el mundo 16 operaciones
de paz, algunas de larga data, como el grupo de observadores
militares en Cachemira para vigilar el conflicto entre India y Pa-
kistn. Las ms recientes han sido las establecidas en Liberia,
Costa de Marfil, Burundi, Sudn y nuevamente Hait, que es la
nica actualmente existente en Amrica Latina.
223. El mantenimiento de ta paz y seguridad internacionales por

las organizaciones regionales
Sin perjuicio de estudiar en el captulo siguiente la seguridad
colectiva en el sistema interamericano, 2(1 a continuacin se ex-
pondrn las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta,
el que versa sobre "Acuerdos Regionales".
Tales normas no se encontraban en el proyecto elaborado
en Dunbarton Oaks y fueron incorporadas a la Carta en San
Francisco a iniciativa de los pases latinoamericanos, los cuales
aspiraban a preservar el sistema regional que haban estableci-
do entre ellos desde fines del siglo XIX en conjunto con Esta-
Ver Captulo XI, Seccin V.
mi r o n M JURIDICA DECHILE: 378

dos Unidos. Sin embargo, como se ha expresado con anteriori-

dad, esos esfuerzos no llegaron a afectar el papel preponderan-
te que en materia de seguridad colectiva la Carta atribuy al Con-
sejo de Seguridad. El mayor logro de la iniciativa latinoamericana
se obtuvo no en este captulo, sino en el artculo 51 del ante-
rior, en el que se reconoce que la legtima defensa puede ser
tambin colectiva, es decir, si existe un previo acuerdo colecti-
vo, podra usarse la fuerza en respuesta a un ataque armado,
como legtima defensa, sin que sea necesaria la autorizacin del
Consejo de Seguridad. Con todo, el Captulo VIII no signific
el otorgamiento de una mayor autonoma o la concesin de po-
deres especiales a las organizaciones regionales, las que, en lo
sustancial, quedaron subordinadas al Consejo de Seguridad en
materia de seguridad colectiva.
El artculo 52 de la Carta comienza reconociendo la existen-
cia de los acuerdos u organismos regionales, al prescribir en su
prrafo 1:
Ninguna disposicin de esta Carta se o p o n e a la e x i s t e n c i a de acuer-
dos u organismos regionales cuyo fin sea e n t e n d e r en los asuntos re-
lativos al m a n t e n i m i e n t o de la paz y la s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s y
susceptibles de a c c i n regional, s i e m p r e q u e d i c h o s a c u e r d o s u orga-
nismos, y sus actividades, s e a n c o m p a t i b l e s c o n los Propsitos y Prin-
cipios de N a c i o n e s Unidas.
De hecho, desde la fundacin de Naciones Unidas se han

establecido numerosas organizaciones regionales y subregiona-
les, algunas de las cuales han realizado importantes contribucio-
nes al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y han
actuado ante amenazas o quebrantamientos a la paz en coordi-
nacin o estrecha cooperacin con Naciones Unidas.
En las disposiciones siguientes se atribuyen a las organizacio-
nes regionales algunas facultades en materia de solucin de con-
troversias que sern estudiadas posteriormente- e incluso se
seala que el Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos o
los organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo
su autoridad, lo que, hasta ahora, no ha acontecido; pero se deja
claramente establecido que los organismos regionales no pueden
imponer medidas coercitivas sin autorizacin del Consejo de Se-
guridad (artculo 53) y que deben permanentemente mantener
informado a dicho Consejo sobre las actividades emprendidas o
379 [MIORIAL JURIDICA II < mu

proyectadas en materia de seguridad internacional por esos acuer-

dos y organismos regionales (artculo 54), lo cual confirma la sub-
ordinacin en que tales acuerdos u organismos se encuentran con
respecto al Consejo de Seguridad.
224. Las medidas coercitivas adoptadas por las organizaciones

regionales
La obligatoriedad de contar con la autorizacin del Consejo de
Seguridad para que los organismos regionales puedan imponer
medidas coercitivas ha dado lugar a controversias, especialmen-
te en cuanto al alcance que tiene el concepto de medids coer-
citivas ("enforcement action en la versin en ingls de la Carta)
Qu se entiende por stas? Comprenden tambin las sancio-
nes diplomticas y econmicas del artculo 41 de la Carta? o se
refieren tan slo a aquellas que importan el uso de la fuerza ar-
mada, es decir, a las del artculo 42?
Una interpretacin literal de la Carta parecera incluir a am-
bas, tanto a las diplomticas y econmicas como a las que impli-
can el uso de la fuerza armada. En efecto, cuando los artculos 5
y 50 mencionan a las acciones o medidas "preventivas o coerciti-
vas" por el Consejo de Seguridad contra un Estado, la interpreta-
cin que cabe inferir es de que las preventivas son aquellas que
se contienen en el artculo 40, por lo que las coercitivas tendran
que ser necesariamente las de los artculos 41 y 42 de la Carta.
El asunto fue discutido por vez primera dentro de la OEA
cuando la Sexta Reunin de Consulta de Ministros de Relacio-
nes Exteriores en 1960 aplic sanciones diplomticas y econ-
micas a la Repblica Dominicana, a raz de una serie de actos
de agresin de ese Estado en contra de Venezuela, que culmi-
naron con el atentado por parte del rgimen del general Rafael
Lenidas Trujillo en contra del Presidente Rmulo Betancourt
de Venezuela. La Repblica Dominicana sostuvo en esa oportu-
nidad que la aplicacin de esas sanciones constitua una medi-
da coercitiva que requera la autorizacin del Consejo de
Seguridad; pero esos argumentos no lograron convencer a los
Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas, que aplica-
ron por vez primera al rgimen dominicano sanciones como la
ruptura de relaciones diplomticas y la interrupcin parcial de
relaciones econmicas.
f 151TORIAL JURIDICA DE CHILE 380

En 1962 la Octava Reunin de Consulta de Ministros de

Relaciones Exteriores, reunida en Punta del Este y convoca-
da a peticin de Colombia, junto con disponer la exclusin
del Gobierno de Cuba de participar en el sistema interame-
ricano, acord suspender el comercio y trfico de armas e im-
plementos de guerra de los Estados americanos con Cuba.
Frente a esa situacin, el representante permanente de Cuba
en Naciones Unidas se dirigi al Presidente del Consejo de
Seguridad para solicitarle la convocatoria de una reunin del
Consejo con el propsito de que ste solicitara una opinin
consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre las si-
guientes cuestiones:
1. Si la OEA tiene, de a c u e r d o c o n la Carta de las N a c i o n e s Unidas, el
derecho de aplicar m e d i d a s coercitivas previstas en el artculo 53 de
dicha Carta, sin autorizacin del C o n s e j o de Seguridad.
2. Si bajo los t r m i n o s de " m e d i d a s coercitivas" m e n c i o n a d o s en el ar-
tculo 53 de la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s p u e d e n considerarse im-
plicadas las m e d i d a s previstas en el a r t c u l o 41 de d i c h a Carta.
La solicitud de Cuba no logr ser aprobada al disponer de

cuatro votos a favor y contar con siete abstenciones. 21 Dos aos
despus, en julio de 1964, la Novena Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados americanos,
reunida en Washington a solicitud de Venezuela, ampli las san-
ciones diplomticas y econmicas en contra de Cuba que ha-
ban sido acordadas en 1962. En la correspondiente resolucin
se acord que los gobiernos americanos no mantuvieran rela-
ciones diplomticas y consulares con Cuba y que deberan in-
terrumpir todo su intercambio comercial, directo e indirecto,
con ese Estado, con la excepcin de los alimentos, medicinas
y equipos mdicos que por razones humanitarias pudiesen ser
enviados a Cuba.
De hecho slo cuatro Estados americanos al momento de la
adopcin de esa resolucin mantenan relaciones diplomticas
con Cuba, ya que la gran mayora de los otros las haban sus-
pendido unilateral mente con anterioridad. De esos cuatro Esta-
dos, tres acataron la resolucin de la Reunin de Consulta de
21
El Sistema Interamericano. Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos In-
ternacionales. Madrid. 1966. Pg. 250.
3 8 1 E D I T O R I A L J U R I D I C A D L LH1I F
la OEA y procedieron a interrumpir sus relaciones diplomti-

cas, consulares y econmicas con Cuba.
Tan slo Mxico se neg a cumplirlas, aduciendo precisa-
mente que se trataban de medidas coercitivas, las que confor-
me al artculo 53 de la Carta requeran ser autorizadas por el
Consejo de Seguridad y que en todo caso entre las disposicio-
nes del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca que ha-
ban servido de fundamento a la imposicin de esas sanciones y
la de la Carta de las Naciones Unidas, conforme a su artculo
103, prevalecan estas ltimas. A comienzos de la dcada de los
aos setenta Bolivia, Chile y Per restablecieron relaciones di-
plomticas, consulares y comerciales con Cuba sin que ningu-
no de ellos solicitara formalmente una autorizacin del rgano
de consulta de la OEA. En 1975, una Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores acord dejar en libertad de
accin a los Estados americanos para que normalicen sus rela-
ciones con Cuba o conduzcan sus relaciones en la forma que
estimen conveniente. Con posterioridad, la mayora de los Esta-
dos latinoamericanos han procedido a reestablecer sus relacio-
nes diplomticas con Cuba.
De lo que no cabe duda alguna, desde un punto de vista
jurdico, es que las organizaciones regionales carecen de com-
petencia para usar o disponer de la fuerza armada sin la auto-
rizacin del Consejo de Seguridad. En los pocos casos en que
stos han recurrido a la fuerza han provocado serios proble-
mas en cuanto a la legitimidad de tal uso de la fuerza.
En el sistema interamericano ha ocurrido en una sola oca-
sin. En 1965 en la Repblica Dominicana, cuando a partir
del 24 de abril de ese ao comenz una verdadera guerra ci-
vil entre un movimiento revolucionario y el gobierno existen-
te. En esas circunstancias, despus de infructuosos esfuerzos
del Consejo de la OEA, de la Comisin Interamericana de Paz
y del Secretario General de la OEA para poner trmino a esa
situacin, la Dcima Reunin de Consulta de Ministros de Re-
laciones Exteriores decidi el 6 de mayo de 1965 solicitar a
los gobiernos de los Estados miembros que desearan y estu-
vieran en condiciones de hacerlo que, dentro de sus posibili-
dades, suministraran a la OEA contingentes terrestres, nava-
les, areos o de polica, a fin de formar con ellos una fuerza
TNIUMIAL JURIDICA DI CUN 382

LASNACH >\KS I'NIDAS
interamericana que funcionara bajo la autoridad de la Dci-

ma Reunin de Consulta. Posteriormente, la misma Reunin
solicit al Gobierno de Brasil que designara al Comandante,
y al Gobierno de Estados Unidos al Subcomandante de esa
llamada Fuerza Interamericana de Paz, la que permaneci en
territorio dominicano hasta que se realizaron elecciones ge-
nerales v el nuevo gobierno solicit su retiro. Dicha interven-
cin armada, que fue rechazada por no pocos Estados de la
OEA. provoc una verdadera crisis dentro de esa organiza-
cin, la cual tard varios aos en recuperarse.
En 1999, ante la falta de acuerdo en el Consejo de Seguri-
dad, la OTAN (que estrictamente no es una organizacin regio-
nal, pero tiene las caractersticas de tal) intervino mediante
fuerzas armadas en el Kosovo para mantener la paz en esa re-
gin. El propio Secretario General de la Organizacin, Kofi An-
nan, expres su preocupacin por "esa accin sin un consenso
internacional ni una clara autoridad legal"/22
Aunque la adopcin de estas medidas coercitivas por or-
ganizaciones regionales sin autorizacin del Consejo de Se-
guridad han sido excepcionales, ellas no dejan de ser preocu-
pantes, especialmente cuando se estn realizando esfuerzos
para establecer en el futuro un sistema de seguridad colecti-
va ms efectivo. De ah que el grupo de alto nivel sobre las
amenazas, los desafos y el cambio nombrado por el Secreta-
rio General, despus de destacar la importancia que la accin
regional se desarrolle en el marco de la Carta de Naciones
Unidas, advierte que "en todos los casos habra que recabar
autorizacin del Consejo de Seguridad para las operaciones
regionales de paz, reconociendo que en algunas situaciones
urgentes tal vez hava que hacerlo una vez comenzadas las ope-
raciones"/21
" KofiAnnan. "Two concepts of sovereignty". The Economisl. London, 18Sep-

tember 1999. Ver tambin Secretary General Annual Report to the General As-
semblv. Doc. SG/SM199. September 20, 1999.
M
Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 "i(5 de 2 de diciembre de 2004.
Pg. 80.
383 11 >I" OR AL (UR.ID1CA N T ( . H I I F

D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO
Seccin VIH
LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EL CONSEJO

ECONMICO Y SOCIAL Y LOS ORGANISMOS
ESPECIALIZADOS
225. La cooperacin econmica y social

El artculo 55 de la Carta establece que con el propsito de crear
condiciones de estabilidad y bienestar para las relaciones pacfi-
cas y amistosas en las naciones, la Organizacin deber promo-
ver la cooperacin econmica y social con el fin de lograr niveles
ms elevados para todos, trabajo permanente para todos, con-
diciones de progreso y desarrollo econmico y social as como
la solucin de problemas internacionales de carcter econmi-
co, social y sanitario y de otros problemas conexos y la coopera-
cin internacional en el orden cultural y educativo.
Otro objetivo que establece el artculo 55 es promover el res-
peto universal a los derechos humanos y a las libertades funda-
mentales de todos. Por la especial importancia que esta materia
reviste en el actual derecho internacional, la proteccin inter-
nacional de los derechos humanos ser estudiada en un captu-
lo especial.24
La cooperacin econmica y social es uno de los objetivos
fundamentales de Naciones Unidas y, ciertamente, al que de-
dica una buena parte de sus recursos. La labor de Naciones
Unidas en este campo ha influido de manera considerable en
la configuracin de muchas de las transformaciones econmi-
cas y sociales que se han producido en el mundo en los lti-
mos 60 aos. Naciones Unidas ha establecido prioridades y me-
tas en lo que concierne a la cooperacin internacional eco-
nmica y social como un medio para ayudar a los pases en
sus esfuerzos por lograr un mayor desarrollo y disminuir su
pobreza.
Las Naciones Unidas promueven sus objetivos e c o n m i c o s
y sociales de muchas maneras y por medio de diversos rganos
y organismos. Dentro de stos cabe sealar las tareas que reali-
Ver Captulo Decimotercero.
FI.M..RIAI JURIDICA DE C H 11 F 384

I AS NACIONES UNIDAS
zan sus diversos programas; las funciones que cumple el Conse-

jo Econmico y Social; y la labor que desarrollan los diversos or-
ganismos especializados.
Dentro de los programas, cabe especialmente referirse al Pro-
grama de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), encarga-
do de promover el desarrollo en los pases en vas de desarrollo y
uno de cuyos objetivos principales es contribuir a reducir en todo
el mundo los niveles de pobreza. El PNUD proporciona fondos y
asesoramiento que permitan la realizacin de polticas adecuadas
a fin de crear la capacidad institucional para generar un creci-
miento econmico equitativo. El PNUD es la entidad ms exten-
dida dentro del sistema de Naciones Unidas con programas en
casi 180 pases.
226. El Consejo Econmico y Social. Funciones y composicin

El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) es el principal rga-
no coordinador de la labor econmica y social de Naciones Uni-
das. El Consejo, despus de dos reformas a la Carta que aumen-
taron su composicin, en la actualidad est integrado por 54
miembros elegidos por la Asamblea General con mandatos de
tres aos. El ECOSOC se renueva anualmente, eligiendo cada
vez 18 miembros. Cada miembro tiene un voto y sus decisiones
se toman por mayora simple.
Dentro de las funciones y poderes del ECOSOC, cabe espe-
cialmente mencionar las siguientes:
a) Iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asun-
tos internacionales de carcter econmico, social, cultural, edu-
cativo y sanitario y otros asuntos conexos;
b) Servir de foro central para el examen de los problemas
econmicos y sociales y la elaboracin de recomendaciones de
polticas dirigidas a los Estados miembros, a los organismos es-
pecializados y otras entidades del sistema de Naciones Unidas;
c) Promover el respeto y la observancia de los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales de todos;
d) Prestar su asistencia para la preparacin y organizacin
de grandes conferencias internacionales sobre temas econmi-
cos, sociales, humanitarios y conexos, as como promover el se-
guimiento coordinado de esas conferencias;
385 tnnoRiA] JURIDICA IHCHILE

e) Coordinar las actividades de los organismos especializa-

dos mediante consultas y recomendaciones directas, as como a
travs de recomendaciones a la Asamblea General;
f) Celebrar consultas con las organizaciones no guberna-
mentales que se interesen en los asuntos de la competencia del
Consejo, as como coordinar la labor de stas con Naciones
Unidas;
227. Organizacin del ECOSOC

El Consejo Econmico y Social celebra cada ao varios perio-
dos cortos de sesiones en los que se ocupa de la organizacin
de su trabajo y un perodo de sesiones sustantivo de cuatro se-
manas de duracin en julio, alternando entre Ginebra y Nueva
York. Este perodo de sesiones incluye una serie de reuniones
de alto nivel, a las que suelen asistir Ministros de Estado y otros
altos funcionarios que examinan cuestiones econmicas, socia-
les y humanitarias importantes.
El Consejo Econmico y Social puede invitar a cualquier
miembro de las Naciones Unidas a participar, sin derecho a voto,
en sus deliberaciones sobre cualquier asunto de particular inte-
rs para dicho miembro. Igualmente puede hacer arreglos para
que representantes de los organismos especializados participen,
sin derecho a voto, en sus deliberaciones y en las de las comi-
siones que establezca.
El ECOSOC lleva a cabo parte importante de sus funciones
por medio de las comisiones que dependen de dicho Consejo,
las que constituyen rganos subsidiarios del ECOSOC. Estas co-
misiones pueden ser orgnicas o regionales.
Existen nueve comisiones orgnicas, a las que les correspon-
de examinar y hacer recomendaciones en sus respectivas esfe-
ras de responsabilidad. Ellas son: la Comisin de Estadstica, la
Comisin de Poblacin y Desarrollo; la Comisin de Desarrollo
Social; la Comisin de Derechos Humanos; la Comisin de la
Condicin Jurdica y Social de la Mujer; la Comisin de Estupe-
facientes; la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal;
la Comisin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo; y la Co-
misin sobre Desarrollo Sostenido.
Las cinco comisiones regionales del ECOSOC son la Comi-
sin Econmica para frica (con sede en Addis Abeba, Etiopa);
JNITOKLAL JURIDICA DECHILL 386

la Comisin Econmica y Social para Asia y el Pacfico (Bangkok,

Tailandia); la Comisin Econmica para Europa (Ginebra, Sui-
za); la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(Santiago, Chile) y la Comisin Econmica y Social para Asia
Occidental (Beirut, Lbano).
El Consejo tambin colabora en la coordinacin de programas
de Naciones Unidas, como el PNUD, el PNUMA y el UNICEF y
con los organismos especializados de Naciones Unidas.
228. Los organismos especializados

Sobre la base del artculo 57, prrafo 1, de la Carta, los organis-
mos especializados de Naciones Unidas pueden definirse como
organizaciones intergubernamentales con amplias atribuciones
en los campos econmico, social, cultural, educativo, sanitario
y otros conexos vinculados a Naciones Unidas por lazos de co-
ordinacin v subordinacin.
j
El origen de estos organismos especializados es necesaria-
mente un tratado, lo que los diferencia de otros rganos crea-
dos por una resolucin de un rgano principal. Participan en
ellos los gobiernos, aunque no sean miembros de Naciones Uni-
das. La Santa Sede es, por ejemplo, en la actualidad miembro
de varios organismos especializados, pero no de Naciones Uni-
das. La competencia de estos organismos es amplia y puede ex-
tenderse a cualquier asunto de inters comn.
Estos organismos especializados gozan de amplia autono-
ma respecto de Naciones Unidas para su constitucin y orga-
nizacin; para la eleccin de su sede y, como se expres, para
la participacin de los miembros, los que no necesariamente
deben ser miembros de Naciones Unidas. Sin embargo, estos
organismos se encuentran subordinados a la Asamblea Gene-
ral para su aprobacin y control de sus actividades. Actualmen-
te los organismos especializados de Naciones Unidas son los
siguientes:
a) Organizacin Internacional del Trabajo ( O I T ) .
La Organizacin Internacional del Trabajo es un organis-
mo especializado que se esfuerza por promover la justicia so-
cial y los derechos humanos y laborales reconocidos interna-
cionalmente. La OIT, creada en 1919, pas a ser en 1946 el
387 UMTORJAL J U R I D I C A n r CHILE

primer organismo especializado de Naciones Unidas. Tiene su

sede en Ginebra.
b) Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentacin (FAO).
Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la Organizacin de
las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin es el prin-
cipal organismo encargado del desarrollo rural. La FAO se esfuer-
za por aliviar la pobreza y el hambre mediante la promocin del
desarrollo agrcola, una mejor nutricin y la seguridad alimenta-
ria. La FAO fue fundada en 1945. Tiene su sede en Roma.
c) Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
La UNESCO se cre en 1946 para foijar una paz mundial
duradera basada en la solidaridad intelectual y moral de toda la
humanidad. Sus esferas de trabajo son la educacin, las ciencias
naturales, las ciencias sociales y humanas, la cultura y la comu-
nicacin. Su sede se encuentra en Pars.
d) Organizacin Mundial de la Salud (OMS).
La Organizacin Mundial de la Salud, establecida en 1948,
promueve la cooperacin tcnica en materia de salud entre las
naciones, aplica programas para combatir y erradicar enferme-
dades y procura mejorar la calidad de la vida. Su objetivo es lo-
grar para todos el nivel de salud ms alto posible. Tiene su sede
en Ginebra.
e) Grupo del Banco Mundial.
El Banco Mundial es un grupo formado por cinco institu-
ciones: el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
(establecido en 1944, en Bretton Woods); la Corporacin Finan-
ciera Internacional (1956); la Asociacin Internacional de Fo-
mento (1960); el Centro Internacional de Arreglo de Diferen-
cias Relativas a Inversiones (1966) y el Organismo Multilateral
de Garanta de Inversiones (1988). El objetivo comn de todas
esas instituciones es el fortalecimiento de las economas de los
pases, mejorando el nivel de vida de las gentes mediante la pro-
mocin del crecimiento econmico y el desarrollo. Todas las se-
des de esas instituciones que forman el Grupo del Banco Mun-
dial se encuentran en Washington.
EDITORIAL JURIDICA DE C H I I I 388

1 AS NACIONES UNIDAS
f) Fondo Monetario Internacional (FMI).

El Fondo Monetario Internacional fue establecido en la
Conferencia de Bretton Woods en 1944. El Fondo tiene como
funciones principales facilitar la cooperacin monetaria inter-
nacional; promover la estabilidad de los tipos de cambio y re-
gmenes de cambio; ayudar al establecimiento de un sistema
multilateral de pagos y a la eliminacin de las restricciones cam-
biaras; y asistir a sus miembros proporcionndoles temporal-
mente recursos financieros para que corrijan desajustes de sus
balanzas de pagos. Al igual que el Banco Mundial, su sede est
en Washington.
g) Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI).
La Organizacin de A\iacin Civil Internacional, creada en
1944, establece las normas y regulaciones internacionales nece-
sarias para garantizar la seguridad, eficiencia y regularidad del
transporte areo y sirve de vehculo para la cooperacin en to-
das las esferas de la aviacin civil entre sus Estados partes. Tie-
ne su sede en Montreal.
h) Organizacin Martima Internacional (OMI).
La Organizacin Martima Internacional, que empez a fun-
cionar en 1959, se ocupa del mejoramiento de la seguridad del
transporte martimo dedicado al comercio internacional y a la
prevencin de la contaminacin de los mares causada por los
buques. Su sede se encuentra en Londres.
i) Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT).
La Unin Internacional de Telecomunicaciones es una or-
ganizacin internacional en la que los gobiernos y el sector pri-
vado coordinan las redes y los servicios mundiales de telecomu-
nicaciones. Fundada en Pars en 1865 con el nombre de
Telegrfica Internacional, la UIT adopt su actual nombre en
1934 y pas a ser organismo especializado de las Naciones Uni-
das en 1947. Su sede se halla en Ginebra.
j) Unin Postal Universal (UPU).
La Unin Postal Universal es el organismo especializado que
rige los servicios postales internacionales. Se estableci en 1874
en virtud del Tratado de Berna y pas a ser organismo especia-
lizado de Naciones Unidas en 1948. La UPU desempea una fun-
389 tnnomt JURIDICA ni unir

cin fundamental en la promocin de la revitalizacin continua

de los servicios postales. Su sede est en Berna.
k) Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
La Organizacin Meteorolgica Mundial, que pas a ser or-
ganismo especializado de las Naciones Unidas en 1951, propor-
ciona informacin cientfica autorizada sobre el medio atmos-
frico, los recursos de agua dulce del planeta y cuestiones
relacionadas con el clima. La OMM desarrolla servicios de pre-
visiones del tiempo, incluido el estacional, mediante la colabo-
racin internacional contribuye a vigilar el estado mundial del
tiempo, hace posible el intercambio rpido de informacin me-
teorolgica y promueve actividades en materia de hidrologa
operacional. Su sede se encuentra en Ginebra.
1) Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI).
La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual se es-
tableci en 1970. Sus objetivos son promover la proteccin de
la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la coope-
racin entre sus Estados miembros y asegurar la cooperacin
administrativa entre las diferentes uniones establecidas para pro-
teger los derechos de propiedad intelectual. Su sede est en Gi-
nebra.
m) Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA).
El Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola, institucin
financiera multilateral establecida en 1977 de conformidad con
una decisin adoptada por la Conferencia Mundial de la Alimen-
tacin de 1974, tiene la misin de combatir el hambre y la po-
breza rurales en pases en desarrollo. El FIDA tiene su sede en
Roma.
n) Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial (ONUDI).
El mandato de la Organizacin Internacional de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo Industrial es promover el de-
sarrollo y la cooperacin industriales. Establecida por la
Asamblea General en 1966, se convirti en organismo especiali-
zado de las Naciones Unidas en 1985. Su sede est en Viena.
HMORIAL IUR1DICA OICHIII 390

I A S NACIONES UNIDAS
Seccin IX
LA SECRETARA Y DISPOSICIONES VARIAS DE LA CARTA
229. La Secretara y el Secretario General

De acuerdo con el artculo 97 de la Carta, la Secretara se com-
pondr de un Secretario General y del personal que requiera la
Organizacin.
La Secretara es u n o de los rganos principales mencio-
nados en el artculo 7 de la Carta. Ella es la encargada de lle-
var a cabo permanentemente las tareas confiadas a los distin-
tos rganos y entidades de Naciones Unidas. En la actualidad
se encuentra integrada por cerca de diez mil funcionarios pro-
venientes de casi todos los Estados miembros, los que son re-
munerados con cargo al presupuesto ordinario de la Organi-
zacin. Su ms alto funcionario administrativo es el Secreta-
rio General.
El Secretario General es nombrado por la Asamblea Gene-
ral a recomendacin del Consejo de Seguridad, asunto que se
considera como no procesal, por lo que para su designacin re-
quiere no tener el veto de un Estado permanente. El perodo
por el que se extiende su mandato es de cinco aos renovable
por un perodo ms.
El Secretario General debe actuar como tal en todas las
sesiones de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad,
del Consejo Econmico y Social y del Consejo de Adminis-
tracin Fiduciaria, desempeando las funciones que le enco-
mienden estos rganos. Tambin debe rendir a la Asamblea
General un informe anual sobre las actividades de la Organi-
zacin.
Una importante funcin que le confiere el artculo 99 de la
Carta es la de poder llamar la atencin del Consejo de Seguri-
dad respecto de cualquier asunto que en su opinin pueda po-
ner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, funcin que prcticamente todos los Secretarios
Generales, hasta ahora, han ejercido.
Adems, en la prctica, especialmente despus de la guerra
fra, el Secretario General ha comenzado a ejercer funciones que
van ms all de las que estrictamente le confiere la Carta, trans-
391 I. PL TORIAI, IURIDICA NN.-HILE

formndose en una personalidad con capacidad para actuar en

crisis internacionales que afectan a la paz o para promover ini-
ciativas que conduzcan al fortalecimiento de Naciones Unidas.
As, el Secretario General Kofi Annan ha ofrecido sus buenos
oficios o su mediacin ya sea directamente o por medio de un
representante especial en situaciones de tensin internacional
o interna, como las acontecidas en Chipre, Timor Oriental, Hai-
t, Irak, Libia, en el Medio Oriente, el Sahara Occidental y Su-
dn. Tambin tom la iniciativa para promover una amplia y pro-
funda reforma de la Carta de Naciones Unidas, aunque sta
todava no ha llegado a con ere tizarse.
Tanto el Secretario General como el personal de la Secreta-
ra slo rinden cuentas a Naciones Unidas y no pueden solici-
tar ni recibir instrucciones de ningn gobierno ni autoridad
ajena a la Organizacin. De acuerdo con el artculo 100 de la
Carta, los Estados miembros se comprometen a respetar el ca-
rcter exclusivamente internacional de las funciones del Secre-
tario General y del personal de la Secretara y a no tratar de
influir sobre ellos en el desempeo de sus funciones.
El primer Secretario General de Naciones Unidas fue el no-
ruego Trygve Lie, quien asumi en febrero de 1946 y ejerci su
mandato hasta su dimisin, en noviembre de 1952; fue sucedi-
do por el sueco Dag Hammarskjld, quien falleci en un acci-
dente areo en septiembre de 1961; lo sucedi U Thant, de
Birmania (hoy Myanmar), quien ejerci sus funciones hasta di-
ciembre de 1971; desde enero de 1972 hasta diciembre de 19B1
el Secretario General fue Kurt Waldheim de Austria; el perua-
no Javier Prez de Cullar desempe estas responsabilidades
desde enero de 1982 hasta diciembre de 1991; en enero de 1992
asumi Bou tros Boutros-Ghali, de Egipto, hasta diciembre de
1996 y en enero de 1997 asumi Kofi Annan, de Ghana, cuyo
mandato expir en diciembre de 2006. A partir del I o de enero
de 2007 el Secretario General es el surcoreano Ban ki-moon.
230. Personalidad jurdica de Naciones Unidas

La Carta en su artculo 104 dispone:
La O r g a n i z a c i n gozar en el territorio de cada u n o de sus miembros
de la capacidad j u r d i c a q u e sea necesaria para el ejercicio de sus fun-
c i o n e s y la realizacin de sus propsitos.
INIUMIAL IURIDICA DL , H H I 392

LAS NACIONES UNIDAS
La personalidad jurdica de Naciones Unidas ha sido confir-

mada y ampliada en la ya citada Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en el asunto sobre la reparacin de los
daos causados a personas al servicio de las Naciones Unidas.
Entre otros conceptos desarrollados por la Corte en esa oportu-
nidad, sta sostuvo:
[...]la Corte ha l l e g a d o a la c o n c l u s i n de q u e la O r g a n i z a c i n es u n a
persona i n t e r n a c i o n a l ! . . . ] l o c u a l s i g n i f i c a q u e l a O r g a n i z a c i n e s u n
sujeto de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , q u e t i e n e la c a p a c i d a d para ser titu-
lar de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s , v q u e p o s e e la capaci-
dad d e h a c e r valer sus d e r e c h o s p o r m e d i o d e r e c l a m a c i o n e s
internacionales. 2:1
231. Privilegios e inmunidades

El artculo 105 de la Carta ha dispuesto que tanto las Naciones
Unidas como los representantes de los miembros de la Organi-
zacin ante ella y los funcionarios de sta gozarn en el territo-
rio de cada uno de sus miembros "de los privilegios e inmuni-
dades necesarios para la realizacin de su propsito". Tal
disposicin obedece a que como Naciones Unidas carece de te-
rritorio propio y debe operar en el territorio sujeto a la jurisdic-
cin de otro Estado, resulta indispensable concederles a la Or-
ganizacin, a sus representantes ante ella y a sus funcionarios
los privilegios e inmunidades que sean necesarios para impedir
indebidas interferencias por parte de las autoridades que ejer-
cen jurisdiccin en el territorio en que se encuentra Naciones
Unidas.
En la prctica, estos privilegios e inmunidades se determi-
nan mediante acuerdos o convenios especiales entre Naciones
Unidas, representada por su Secretario General o por quien ste
designe, y el correspondiente Estado en que aqulla tiene su
sede. En el caso de la sede principal, el 26 de junio de 1947 el
Secretario General de Naciones Unidas y el Secretario de Esta-
do de los Estados Unidos de Amrica firmaron un acuerdo re-
lativo a los privilegios e inmunidades de la sede de Naciones
Unidas. En general, en dicho acuerdo -que ha servido de mo-
delo para la celebracin de otros acuerdos de sede de las Na-
n
393 tOITORIAL J U R I D I C A DECilllI

ciones Unidas- se establece que la Organizacin tiene atribucio-

nes para dictar las providencias necesarias dentro del distrito de
la sede "con el propsito de establecer en l las condiciones que
sean necesarias para la plena ejecucin de sus funciones". Se es-
tablece asimismo que la sede ser inviolable y que las autorida-
des de los Estados Unidos de Amrica, incluyendo la polica, no
entrarn en dicha sede sin el consentimiento del Secretario Ge-
neral. Asimismo, la Organizacin tendr el derecho exclusivo de
autorizar o prohibir la entrada a personas en su sede, pero se
establece que ella deber impedir que la misma sea utilizada
como lugar de asilo.
232. Idiomas oficiales

Los idiomas oficiales de Naciones Unidas son chino, espaol,
francs, ingls y ruso. Conforme al artculo 111 de la Carta, los
textos de ella en esos cinco idiomas son igualmente autnticos
y tienen el mismo valor.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia en su artculo 39 ha sealado que los idiomas oficiales de la
Corte sern ingls y espaol.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta, sin mo-
dificar sta, se aadi al rabe como idioma oficial de la Asam-
blea General, del Consejo de Seguridad y del Consejo Econ-
mico y Social.
Seccin X
BALANCE Y DESAFOS
233. Los logros de Naciones Unidas

La Organizacin de las Naciones Unidas fue creada en 1945,
principalmente con el fin de "preservar a las generaciones veni-
deras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles", tal como
lo seala el Prembulo de la Carta. Tambin en ese Prembulo
se reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana...", se alienta a
"crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse lajusti-
f 151TORIAL J U R I D I C A DE CHILE 394

LAS NACIONF.S U N I D A S
cia y el respeto a las obligaciones emanadas de tratados y de otras

fuentes del derecho internacional", as como "promover el pro-
greso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad".
Tales aspiraciones en estas ms de seis dcadas se fueron
expandiendo y fortaleciendo y hoy da puede afirmarse que,
en general, se han cumplido. En efecto, si bien ha habido en
distintas partes del mundo conflictos armados internaciona-
les que han revestido una gran gravedad por las cuantiosas pr-
didas de vidas humanas, se ha alejado el peligro de una terce-
ra guerra mundial. A la vez, puede afirmarse que de no haber
existido Naciones Unidas, el mimero de vctimas en tales con-
flictos se hubiese multiplicado. Naciones Unidas ciertamente
ha evitado guerras o si stas han estallado, ha contribuido a
ponerles trmino. Basta sealar, como lo recuerda el Grupo
de alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio, que
durante la segunda mitad del siglo XX hubo menos guerras
que durante la primera mitad del siglo, no obstante que du-
rante el segundo periodo el nmero de Estados se haba cua-
druplicado.26
Es cierto que bajo la guerra fra el papel de Naciones Uni-
das fue ms bien pasivo, salvo en situaciones de importancia res-
tringida. Una frase que en gran medida reflejaba esa situacin
y que algunos delegados a la Asamblea General en la dcada de
los aos sesenta y setenta solan repetir era la de "que si existe
un conflicto entre dos Estados pequeos e interviene Naciones
Unidas, se pone trmino al conflicto; que si el conflicto es en-
tre un Estado pequeo y uno grande e interviene Naciones Uni-
das, se pone trmino al Estado pequeo; y que si el conflicto es
entre dos Estados grandes e interviene Naciones Unidos, se pone
trmino a Naciones Unidas".
Pero esa situacin cambi con el trmino de la guerra fra.
A partir de 1990, especialmente despus de la agresin de Irak
a Kuwait, Naciones Unidas ha comenzado a cumplir una fun-
damental funcin en el mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales. El Consejo de Seguridad ha recuperado
el papel que se le haba asignado en San Francisco y, aunque
w
Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004. Pg. 19.
395 fDITOKIAL JURIDICA o t o m t

con modalidades diferentes, ha asumido las funciones que le

fueron conferidas en la Carta en sus captulos VI y VII. Una
especial mencin a ese respecto merecen las ms de 60 opera-
ciones de paz llevadas a cabo por Naciones Unidas que han
permitido mantener, establecer o imponer la paz en diversas
regiones del mundo.
Tambin deben destacarse los esfuerzos de Naciones Unidas
en la solucin de controversias internacionales, donde nueva-
mente debe valorizarse la labor cumplida por el Consejo de Se-
guridad, a la que debe agregarse el papel mediador que les ha
correspondido desarrollar a los Secretarios Generales y las fun-
ciones judiciales que ha desempeado la Corte Internacional de
Justicia a travs de las sentencias que han resuelto controversias
entre los Estados.
Lo dicho no significa que Naciones Unidas est en condi-
ciones de resolver todos los conflictos que se suscitan. Siguen,
por ejemplo, sin resolverse conflictos de larga data, como los
del Medio Oriente entre Israel y Palestina, los de Cachemira
entre India y Pakistn y el del Sahara Occidental entre Marrue-
cos y el Frente Polisario, que aspira a la autodeterminacin de
los saharauis. Aun en esos casos, no puede ignorarse el activo
papel que en estas situaciones le ha cabido a Naciones Unidas,
sin cuya presencia esos conflictos indudablemente se hubiesen
agravado.
En el campo econmico-social, la labor de Naciones Unidas
mediante el ECOSOC y los diversos programas, fondos y orga-
nismos especializados ha sido importante en cuanto a promo-
ver la cooperacin econmica y social con el fin de lograr niveles
ms elevados de vida, trabajo permanente y condiciones de pro-
greso y de desarrollo para todos. En ese sentido merecen desta-
carse los esfuerzos de Naciones Unidas para establecer metas y
prioridades en lo que concierne a la cooperacin econmica y
social como un medio para ayudar a los pases a lograr un ma-
yor desarrollo y disminuir su pobreza.
Como tendremos oportunidad de estudiarlo ms adelante/7
una actividad importante cumplida por Naciones Unidas ha sido
Ver Captulo XIII. Seccin II.
T DI TORIAI. JURIDICA ni (HUI 396

LAS NACIONES L'NIDAS
la que se refiere a la proteccin y promocin de los derechos

humanos. Si bien los mecanismos de control y proteccin crea-
dos por Naciones Unidas son rudimentarios y, en todo caso, in-
feriores a los de los organismos regionales en esa materia, cabe
destacar la fundamental labor cumplida por Naciones Unidas
en el campo legislativo y normativo. Son numerosas y de una
gran importancia las convenciones concluidas dentro del mbi-
to de Naciones Unidas que se refieren a los derechos humanos,
las que han significado una profunda transformacin del dere-
cho internacional contemporneo e incluso del derecho inter-
no de los Estados, muchos de los cuales han debido modificar
sus normas para adecuarlas a los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Tambin cabe recordar que Naciones
Unidas ha desempeado una importante funcin para contri-
buir a crear una conciencia del valor universal e imperativo que
tienen los derechos humanos.
Entre los logros de Naciones Unidas no puede omitirse el
impulso conferido a la codificacin y desarrollo progresivo del
derecho internacional. Al inicio de Naciones Unidas y durante
sus primeros aos el derecho internacional era fundamentalmen-
te consuetudinario y eran muy escasas las convenciones inter-
nacionales de carcter general. Hoy da, en cambio, la fuente
principal del derecho internacional general est constituida por
las convenciones internacionales concluidas bajo los auspicios
de Naciones Unidas, como es el caso, entre muchas otras, de las
que se refieren a las relaciones diplomticas y consulares, a los
derechos humanos, al terrorismo, a la tipificacin de determi-
nadas conductas como delitos internacionales, al derecho de los
tratados, al derecho del mar, a la regulacin del espacio aereo v
ultraterrestre, los cursos de aguas internacionales, la conserva-
cin de la naturaleza y proteccin del medio ambiente, al des-
arme y no proliferacin de armas de destruccin masiva, etc.
Estas convenciones, varias de las cuales fueron adoptadas sobre
la base de proyectos preparados por la Comisin de Derecho
Internacional, denotan el enorme impacto que tiene el derecho
internacional en las relaciones internacionales contemporneas.
Por ltimo, entre los logros ms eficaces que se deben a Na-
ciones Unidas debe sealarse su contribucin al proceso de des-
colonizacin. A Naciones Unidas le ha correspondido desempe-
397 LPIORIU JURIDICA M O N U

ar un papel decisivo en la formulacin y luego en la aplicacin

del principio de la libre determinacin de los pueblos, lo cual
se ha traducido en el trmino del colonialismo en todo el mun-
do. La descolonizacin, por otra parte, ha significado una trans-
formacin de Naciones Unidas, precisamente porque al ampa-
ro del principio de la libre determinacin el nmero de sus
Estados miembros se ha multiplicado. De los 51 originarios, a
comienzos del 2007 Naciones Unidas ha pasado a tener 192 Es-
tados miembros, la gran mayora de los cuales en algn momen-
to estuvo sometida a dominacin colonial.
234. Los nuevos desafos

Varios aos despus de que se iniciara el siglo XXI, la realidad
del mundo actual es muy diferente a la que exista cuando se fun-
d la Organizacin de las Naciones Unidas. En aquella poca, la
principal preocupacin era la seguridad de los Estados. El siste-
ma de seguridad colectiva organizado por la Carta confera a los
Estados ms poderosos, que eran los vencedores de la Segunda
Guerra Mundial, la responsabilidad de velar por esa seguridad,
en la que los Estados se comprometan a actuar mancomunada-
mente en caso de una agresin en contra de un Estado.
En la actualidad, las amenazas provienen tanto de actores es-
tatales como no estatales y afectan tanto a la seguridad de los
Estados como a la de los seres humanos. Como lo dijera el Gru-
po de alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio,"*
adems de las guerras y los actos de violencia, estas amenazas
comprenden la pobreza, las enfermedades infecciosas, como el
VIH-sida, la degradacin del medio ambiente, la proliferacin
de armas de destruccin masiva, el terrorismo y la delincuencia
organizada transnacional.
Esta nueva realidad es la que motiv al Secretario General,
Kofi Annan, a propiciar una reforma del sistema de Naciones
Unidas, incluyendo la Carta. Si bien, como se seal al comien-
zo de este captulo, la reforma a la Carta, por ahora, no ha sido
posible, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en la Cum-
bre Mundial de 2005 han impartido las correspondientes instruc-
w
Docto, cit. Pg. 11.
FUI roKiAi IUR1D1CA DI CHHI 398

LAS NACIONES UNIDAS
ciones para que se efecten diversas modificaciones al sistema

de Naciones Unidas que permitan adecuarlo a los nuevos desa-
fos que confrontan ahora los Estados y pueblos.
Ajuicio de la Cumbre Mundial de 2005, "la paz v la seguri-
dad, el desarrollo y los derechos humanos son los pilares de Na-
ciones Unidas y los cimientos de la seguridad y el bienestar
colectivos".2t
Fueron esas consideraciones las que precisamente motivaron
a los Jefes de Estado y de Gobierno en la mencionada cumbre a
proponer la creacin de nuevas instituciones, como el Consejo
de Derechos Humanos y la Comisin de Consolidacin de la Paz,
v a instruir a sus respectivos representantes ante los actuales r-
ganos y otras instancias para que stos puedan actuar con ma-
yor eficiencia y represen ta ti vi dad.
Es significativo tambin que, Ban ki-moon, al agradecer al ple-
nario de la Asamblea General su designacin como Secretario
General, manifestara igualmente que entre las preferencias de Na-
ciones Unidas deban estar "la lucha contra la pobreza, el sida, la
degradacin medioambiental, el terrorismo, la proliferacin de
las armas de destruccin masiva v los derechos humanos"/10
/
Resolucin 6 0 / 1 de la Asamblea General de 24 de octubre de 2005. Par. 9.

The New York Times. El Pas de Madrid. 14 de octubre de 2006.
399 EDITORIAL J U R I D I C A DECHIlt

CAPTULO U N D C I M O
EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA
ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS
235. El sistema interamericano y la Organizacin de Estados

Americanos
A menudo los trminos sistema interamericano y Organizacin
de Estados Americanos (OEA) se usan indistintamente, aunque
conceptualmente son diferentes y el primero precede a la OEA
en 58 aos.
El sistema interamericano es el conjunto de tratados e ins-
trumentos internacionales adoptados por los Estados america-
nos dentro de un marco institucional para propsitos de inters
comn. La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
que en 1948 estableci la OEA como una organizacin interna-
cional de carcter regional, es uno de esos instrumentos y, cier-
tamente, el principal del sistema interamericano.
En la actualidad, adems de la Carta de la OEA, el sistema
interamericano est conformado por varios otros tratados e ins-
trumentos internacionales, los principales de los cuales son el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (1947) o Pac-
to de Ro de Janeiro, que es anterior a la Carta de la OEA; el
Tratado Americano de Soluciones Pacficas (1948) o Pacto de
Bogot; el acuerdo constitutivo del BID (1959); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (1969) o Pacto de San Jos
de Costa Rica; la Convencin Interamercana contra la Corrup-
401 TN IOP.IAL J U R I D I C A NI. I I-I 111

cin adoptada en 1996 en Caracas; la Carta Democrtica adop-

tada en Lima en 2001; la Declaracin sobre Seguridad de las
Amricas, adoptada en la Ciudad de Mxico en 2003 y varios
otros instrumentos a los que se har referencia posteriormente.
236. Antecedentes histricos del sistema interamericano

El primer antecedente del sistema interamericano se encuentra
en la Primera Conferencia Internacional Americana1 que tuvo
lugar en Washington del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de
1890 y que fuera convocada por el Secretario de Estado de los
Estados Unidos James Blaine, despus de que el Congreso de la
Unin aprobara una ley autorizando al Presidente de los Esta-
dos Unidos a invitar a los gobiernos de las repblicas america-
nas para que, en unin con los Estados Unidos, celebrasen una
conferencia en Washington con el objeto de discutir la adopcin
de un sistema de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos,
tratar los asuntos relativos al aumento del intercambio comer-
cial y fomentar las relaciones comerciales que permitieran ase-
gurar a todos mercados ms amplios para los productos de cada
uno de ellos.
Aunque esta Primera Conferencia Internacional Americana
aprob un plan de arbitraje para la solucin de controversias,
el tratado que incorpor ese plan no lleg nunca a entrar en
vigor por falta de ratificaciones. El mayor logro de esta confe-
rencia fue la creacin de la "Unin Internacional de las Rep-
blicas Americanas para la Pronta Compilacin y Distribucin de
Datos sobre el Comercio" y el establecimiento de la ' Oficina
Comercial de las Repblicas Americanas", que se estableci para
representar a la referida Unin Internacional. Estos rganos fue-
ron los que originariamente constituyeron la organizacin re-
gional americana y que con el transcurso de los aos se trans-
1
En algunos textos se menciona al Congreso de Panam de 1820, del que
surgi el Tratado de Unin, Liga y Confederacin Perpetua, como el primer an-
tecedente del sistema interamericano. En realidad, Simn Bolvar, quien convo-
c dicho Congreso, no invit a participar a los Estados Unidos de Amrica, sino
slo a Colombia (que inclua a las actuales Colombia, Ecuador, Panam y Vene-
zuela), Mxico, Per, Amrica Central, el Ro de la Plata, Brasil y Chile, aunque
los dos ltimos no llegaron a tiempo para participar por las dificultades de trans-
porte existentes en la poca.
IDITOR1AL JURIDICA DICMIl t 402

EL SISTEMA INTERAMER1CANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
formaran primero en la Unin Panamericana y ms tarde en

la Organizacin de Estados Americanos. Tambin esa Primera
Conferencia sent las bases para que las repblicas americanas
empezaran a reunirse peridicamente en sucesivas conferencias,
originando de ese modo el sistema interamericano.
La Segunda Conferencia Internacional Interamericana tuvo
lugar once aos ms tarde, en la Ciudad de Mxico, del 22 de
octubre de 1901 al 31 de enero de 1902, y en ella, entre otros
acuerdos, se convino en que la Oficina Comercial de las Rep-
blicas Americanas quedara bajo un Consejo Directivo constitui-
do por representantes diplomticos de todos los gobiernos
americanos acreditados ante el gobierno de los Estados Unidos
de Amrica y por el Secretario de Estado de ese pas, lo que cons-
tituye un antecedente del futuro Consejo de la OEA. Tambin
en esa oportunidad se adoptaron algunas convenciones y trata-
dos en materia de extradicin, ejercicio de profesiones libera-
les, proteccin de obras literarias y artsticas y patentes de
invencin.
La Tercera Conferencia Internacional Americana se celebr
en Ro de Janeiro en 1906. En ella se modificaron y perfeccio-
naron las convenciones adoptadas en Mxico sobre patentes,
marcas de fbrica y propiedad literaria y artstica, incorporn-
dolas en una sola convencin. Tambin en esta conferencia se
cre la Junta Internacional de Jurisconsultos, primer antecedente
del actual Comit jurdico Interamericano, al cual se le confi
la tarea de promover la codificacin del derecho internacional
pblico y privado.
La Cuarta Conferencia Internacional Americana se celebr
en Buenos /Vires en 1910. En ella se cambi el nombre de la Ofi-
cina Comercial de las Repblicas Americanas por el de Unin
Panamericana, nombre que identificara al organismo regional
por muchos aos. La Conferencia de Buenos Aires tambin
adopt cuatro convenciones relativas a patentes de invencin y
modelos industriales, marcas de fbrica, propiedad literaria y
artstica y reclamaciones pecuniarias.
La Quinta Conferencia Internacional Americana se celebr
en Santiago de Chile en 1923, una vez concluida la Primera Gue-
rra Mundial, que haba interrumpido la celebracin peridica
de estas conferencias. El ms importante instrumento aproba-
403 FDITORIAL J U R I D I C A (IFCHIlt

do en Santiago fue el "Tratado para Evitar o Prevenir Conflic-

tos entre los Estados Americanos", conocido tambin como el
Pacto Gondra, por haber sido propuesto por el estadista para-
guayo Manuel Gondra. Tambin en esa oportunidad se adopta-
ron tres convenciones y varias otras resoluciones sobre asuntos
aduaneros, agrcolas, comerciales y uniformidad en la nomen-
clatura para la clasificacin de las mercaderas. Una de las reso-
luciones importantes adoptadas en esa oportunidad fue tambin
la recomendacin para que todos los Estados Americanos desig-
naran un representante permanente ante la Unin Panameri-
cana, el que podra ser el embajador ante el Gobierno de los
Estados Unidos o un representante especial.
La Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en
La Habana en 1928, ha sido una de las ms fecundas en cuanto
al nmero de convenciones adoptadas. En esa oportunidad se
concluyeron convenciones sobre asilo, tratados internacionales,
aviacin comercial, funcionarios diplomticos, agentes consula-
res, condicin de los extranjeros, neutralidad martima y debe-
res y derechos de los Estados en caso de luchas civiles. Asimis-
mo uno de los mayores logros adoptados en La Habana en esa
oportunidad fue el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
conocido como el Cdigo de Bustamante, por haber sido el co-
rrespondiente proyecto elaborado por el jurista cubano Anto-
nio Snchez de Bustamante.
La Sptima Conferencia Internacional Americana tuvo lugar
en Montevideo en 1933 y, al igual que la anterior, adopt im-
portantes instrumentos internacionales, como las convenciones
sobre nacionalidad, nacionalidad de la mujer, extradicin, asilo
poltico, enseanza de historia y derechos y deberes de los Esta-
dos. Esta ltima reviste una especial importancia, porque en ella
por vez primera en un instrumento internacional qued esta-
blecido el principio de la no intervencin.
La Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz,
celebrada en diciembre de 1936 en Buenos Aires, se apart de
las Conferencias Americanas que haban venido celebrndose
regularmente, pero ella no puede omitirse, por la especial im-
portancia que reviste. La convocatoria de esa conferencia fue
propuesta por el Presidente de los Estados Unidos, Franklin De-
lano Roosevelt, quien personalmente particip en su inaugura-
ED1TORIAI J U R I D I C A DE CHILE 404

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
cin. Diversos motivos impulsaron al Presidente Roosevelt a to-

mar esta iniciativa, poco frecuente en las relaciones internacio-
nales de esa poca. En primer lugar, la situacin mundial con
el rearme de Alemania, la guerra japonesa-china, la invasin de
Italia a Etiopa y el comienzo de la guerra civil espaola eran
preocupantes, y Amrica Latina acababa de salir de la guerra del
Chaco entre Bolivia y Paraguay, todo lo cual confera una bue-
na oportunidad para adoptar medidas que permitieran consoli-
dar la paz en Amrica. Tambin para el Presidente Roosevelt,
que haba proclamado su nueva poltica de "buena vecindad"
hacia Amrica Latina, era una ocasin propicia para tomar al-
gunas iniciativas, como la derogacin de la Enmienda Platt,2 y
para adherirse sin condiciones al principio de no intervencin
y no con las reservas que haba formulado en 1933 en Montevi-
deo, permitiendo as superar el justificado recelo que exista ha-
cia los Estados Unidos por sus anteriores intervenciones en la
regin. Desde el punto de vista de la evolucin institucional del
sistema interamericano, los mayores logros alcanzados en Bue-
nos Aires en 1936 fueron la adopcin de dos importantes docu-
mentos. El primero de ellos fue la adopcin de la Convencin
sobre el Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de
la Paz, en la que se establece un sistema de consulta; el segun-
do fue el Protocolo Adicional Relativo a la No Intervencin, en
el que se reforz dicho principio. 1
La Octava Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Lima en 1938, no introdujo cambios estructurales en la Unin
Panamericana ni tampoco adopt tratados o convenciones in-
ternacionales; en cambio, en la Declaracin de Lima, adoptada
en dicha Conferencia, se reafirm la solidaridad continental y
el propsito entre los Estados americanos de colaborar en el
mantenimiento de los principios en los que se funda dicha soli-
daridad. En el mismo instrumento, como una forma de hacer
a
Se conoce como Enmienda Platt la clusula incorporada a proposicin del
senador Platt al Tratado de 1902 en el que Estados Unidos reconoci la indepen-
dencia de Cuba y en la que se concede a los Estados Unidos el derecho para in-
tervenir en Cuba a fin de resguardar su independencia. Estados Unidos utiliz
dicha clusula para intervenciones armadas en Cuba en 1906, 1912, 1917, 1924 y
1934, ao en que fue derogada por el Presidente Roosevelt.
3
G. Connel-Smith, El sistema interamericano. Mxico. 1966. Pg. 124.
405 EDITORIAL J U R I D I C A n i CHILE

efectiva esa solidaridad, se establece que en caso de que la paz,

la seguridad o la integridad territorial de cualquier repblica
americana se viera amenazada, se pondr en ejecucin el pro-
cedimiento de la consulta que haba sido adelantado dos aos
antes en Buenos Aires. La Declaracin de Lima dispuso que las
consultas se efectuaran mediante reuniones de los Ministros de
Relaciones Exteriores de las Repblicas Americanas.
Las primeras aplicaciones del sistema de consultas, que ha-
ba sido establecido en Buenos Aires en 1936 y perfeccionado
en Lima en 1938, tuvieron lugar con ocasin de la Segunda Gue-
rra Mundial. La Primera Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores tuvo lugar en Panam el 23 de septiem-
bre de 1939, a las pocas semanas de haber comenzado la gue-
rra. Como en ese momento todos los Estados americanos eran
neutrales y queran permanecer como tales, el nfasis de dicha
Reunin de Consulta fueron las cuestiones de neutralidad. Una
de las ms importantes resoluciones adoptadas en esa ocasin
en Panam fue el establecimiento de una amplia zona marti-
ma a ambos lados del continente americano, dentro de la cual
dichas repblicas se reservaron "el derecho indiscutible a con-
servar libres de todo acto hostil por parte de cualquiera nacin
beligerante no americana, aquellas aguas adyacentes...".
La Segunda Reunin de Consulta de Ministros de Relacio-
nes Exteriores, preocupada por la cada de Pars y una parte de
Francia en manos de Alemania, se celebr en La Habana en
1940. El asunto primordial en esa oportunidad fue la conside-
racin del eventual cambio en la soberana de las c o l o n i a s y po-
sesiones europeas en Amrica. Para tal efecto, se adopt una re-
solucin en la que se declar que cuando las islas o regiones
americanas, bajo la posesin de naciones no americanas, se en-
contrasen en peligro de constituirse en materia de trueque de
territorios o cambio de soberana, las repblicas americanas po-
dan, teniendo en cuenta la seguridad del continente y la opi-
nin de las islas y regiones, establecer un rgimen de adminis-
tracin provisional para esa islas y regiones.
La Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores se efectu en Ro de Janeiro a comienzos de 1942, a
las pocas semanas del ataque de Japn a los Estados Unidos en
Pearl Harbor, el 7 de diciembre de 1941. La Reunin de Con-
sulta recomend a las repblicas americanas la ruptura de rela-
EDITORIAL JURIDICA DECH1LE 406

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S
dones diplomticas con Alemania, Japn e Italia y la adopcin

inmediata de las medidas necesarias para interrumpir todo in-
tercambio comercial y financiero con las Potencias del Eje.
La Conferencia sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,
celebrada en Chapultepec, Mxico, en 1945, constituye un hito
importante tanto en la gestacin de la Carta de Naciones Uni-
das como en la historia del sistema interamericano. En razn
de lo primero, ha sido estudiada con anterioridad. 1
La Conferencia sobre Seguridad Colectiva Regional, celebra-
da en Ro de Janeiro en 1947, adopt el Tratado Interamericano
de Asistencia Recproca (TIAR), conocido tambin como Pacto
de Ro de Janeiro, que por muchos aos fue considerado una pie-
dra angular del sistema interamericano. Dicho tratado, al igual
que otros acuerdos regionales de seguridad concluidos al inicio
de la guerra fra, tiene su fundamento en el artculo 51 de la Car-
ta de Naciones Unidas relativo a la defensa colectiva.
La Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Bogot en 1948, constituye la culminacin de ese largo pro-
ceso de 58 aos, iniciado con la Primera Conferencia Interna-
cional Americana, hasta dotar al sistema interamericano del
marco institucional del que haba carecido. En efecto, el resul-
tado ms importante de la Conferencia de Bogot fue la adop-
cin de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos; pero
junto a la Carta de la OEA, la Conferencia de Bogot adopt
otras convenciones, algunas de las cuales han tenido una impor-
tante incidencia en la configuracin del sistema interamerica-
no, como es el caso del Tratado Americano de Soluciones
Pacficas; el Convenio Econmico de Bogot; la Convencin In-
teramericana de Derechos Polticos de la Mujer. Asimismo, la
Novena Conferencia Americana aprob diversas resoluciones,
entre las que se destaca la Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes de los Hombres, que antecede en varios meses a
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
237. La Carta de la OEA de 1948

La Carta de la Organizacin de Estados Americanos fue adop-
tada el 30 de abril de 1948 y abierta ese mismo da a la firma de
J
Ver Captulo X. Seccin I. N" 192.
407 i n i T o P i A i IURIDICA D cun

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L PBLICO
los veintin Estados americanos que haban participado en la

IX Conferencia Americana. La suscribieron, siendo, pues, sus
miembros originarios: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de
Amrica, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Pa-
nam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Vene-
zuela. La Carta de 1948 no contempl la incorporacin de
nuevos Estados, a no ser que stos fuesen el resultado de la unin
de varios de sus Estados miembros.
La Carta de la OEA de 1948 contempl los siguientes rga-
nos para realizar sus funciones: a) La Conferencia Interameri-
cana, que deba reunirse cada cinco aos; b) La Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; c) El Consejo,
del cual tambin dependan los Consejos Interamericanos Eco-
nmico y Social; de Jurisconsultos; y Cultural; d) La Unin Pa-
namericana, que actuaba como Secretara General; e) Las
Conferencias Especializadas; y f) Los Organismos Especializados.
La Carta adoptada en Bogot constaba de 112 artculos, dividi-
dos en 18 captulos. Ella entr en vigor el 13 de diciembre de 1951,
al depositarse en la Unin Panamericana el 14 instrumento de ra-
tificacin, aunque antes de que entrase en vigor se aplicaron pro-
visionalmente las disposiciones relativas a su estructura, en virtud
de una resolucin adoptada en la Conferencia de Bogot.
238. Las reformas a la Carta de la OEA

Desde su adopcin en 1948, la Carta de la OEA ha sido objeto
de reformas en cuatro oportunidades: en 1967, en 1985, en 1992
y en 1993.
La primera de esas reformas, y ciertamente la ms importan-
te, fue la adoptada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en
la que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria mo-
dific la estructura orgnica de la OEA, introduciendo importan-
tes cambios a los rganos que se contenan en la Carta de Bogot
de 1948. Dichas reformas entraron en vigor en 1970.
Luego, el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985, apro-
bado en el decimocuarto perodo ordinario de sesiones de la
Asamblea General de la OEA y que entrara en vigor en 1988,
modific los procedimientos en materia de solucin pacfica de
controversias, ampliando la posibilidad de accin del Consejo
EDITORIAL JURIDICA DECH1LE 408

EL SISTEMA INTERAM ER1CANO Y 1 A ORGANIZACIN DE E S T A O S AMERICANOS
Permanente y, a la vez, aument las facultades del Secretario

General para permitirle llevar a la atencin de la Asamblea Ge-
neral o del Consejo Permanente cualquier asunto que en su opi-
nin pudiera afectar la paz y la seguridad del continente o el
desarrollo de los Estados miembros.
En 1992, la Carta fue modificada por el Protocolo de Wa-
shington, en el decimosexto perodo extraordinario de sesiones
de la Asamblea General, a fin de establecer la posibilidad de que
la Asamblea General pudiera suspender del ejercicio del dere-
cho de participacin en los rganos de la OEA a un Estado C U Y O
gobierno democrticamente constituido hubiese sido derroca-
do por la fuerza. Dicha reforma entr en vigor en 1997.
Por ltimo, el Protocolo de Managua de 1993, que entrara
en vigor en 1996, realiz algunas reformas a la estructura org-
nica de la OEA, particularmente al sustituir los anteriores Con-
sejos Interamericanos, Econmico y Social y para la Educacin,
la Ciencia y la Cultura por el Consejo Interamericano para el
Desarrollo Integral
Con las reformas sealadas, la Carta de la OEA es en la ac-
tualidad un instrumento que consta de 143 artculos, divididos
en 22 captulos.
239. Evolucin histrica de la OEA del sistema interamericano a

partir de la Carta de la OEA de 1948
La Carta adoptada en Bogot en 1948 comenz a funcionar ini-
cialmente con los rganos previstos en ese instrumento, La D-
cima Conferencia Interamercana se celebr en Caracas en 1954.
Tanto el pas anfitrin como buena parte de los gobiernos que
participaron en esa conferencia estaban regidos por dictaduras
militares y, en plena guerra fra, la principal preocupacin de
la conferencia fue la condena de los gobiernos de izquierda, par-
ticularmente el del Presidente Jacobo Arbenz de Guatemala, el
cual fue derrocado poco tiempo despus por una incursin mi-
litar encabezada por el coronel Castillo Armas con el apoyo de
la CIA y la United Fruit, que haba sido afectada por la reforma
agraria intentada por el gobierno de Arbenz.5
s
G. C o n n e l S m i t h . O b . cit. Pgs. 194-199.
409 J U R I D I C A MI - Mil I
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
La Decimoprimera Conferencia Interamericana, programa-

da para celebrarse en Quito en 1959, no se llev nunca a efecto
y aquellos asuntos importantes, propios de la agenda de las con-
ferencias, comenzaron a ser tratados en conferencias interame-
ricanas extraordinarias. La primera de ellas tuvo lugar en
Washington en 1964 con el objeto de establecer procedimien-
tos para el ingreso de nuevos Estados, tema al que la Carta de
1948 no se haba referido.
La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria se
celebr en Ro de Janeiro en 1965 con el objeto de fortalecer el
sistema interamericano, el que ese ao haba sufrido una seria
crisis a raz de la intervencin de una Fuerza Interamericana de
Paz en Repblica Dominicana. El principal acuerdo de esa con-
ferencia fue la necesidad de reestructurar la OEA. Ese objetivo
fue cumplido por la Tercera Conferencia Interamericana Ex-
traordinaria, celebrada en Buenos Aires en 1967, que adopt
importantes reformas a la Carta de la OEA.
Al entrar en vigor esas reformas en 1970, la Asamblea Gene-
ral de la OEA, que sustituy a la Conferencia Interamericana,
comenz a reunirse anualmente a partir de 1971 a fin de consi-
derar los ms importantes asuntos que afectaban a los Estados
americanos.
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores, que haban sido establecidas aun antes de la Carta de
la OEA, continuaron funcionando como uno de los rganos
principales del sistema interamericano, ya sea en aplicacin del
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca o conforme a
la Carta de la OEA para "considerar problemas de carcter ur-
gente y de inters comn para los Estados Americanos". Hasta
los atentados terroristas ocurridos en Estados Unidos el 11 de
septiembre de 2001, se haban celebrado 24 Reuniones de Con-
sulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Tanto las Asambleas Generales y las Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores como los Consejos de la
OEA y las Conferencias Especializadas -otro de los rganos es-
tablecidos en la Carta de la OEA- fueron adoptando importan-
tes acuerdos e instrumentos que permitieron ir configurando un
sistema interamericano en el que la temtica principal fue evo-
lucionando de acuerdo a los problemas y asuntos que se iban
r n m . R i M I U R I D I C A n i CHILI 410
suscitando y a la voluntad poltica de los gobiernos de los Esta-

dos miembros.
La OEA prosigui manteniendo un especial inters por los
asuntos jurdicos, desarrollando principios y normas, como acon-
teci con el asilo diplomtico y territorial, objeto de dos con-
venciones adoptadas por la Dcima Conferencia Interamericana
en 1954, o la proteccin de los derechos humanos, expresada
en la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos por la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Re-
laciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959.
Sin embargo, la principal preocupacin inicial de la OEA, en
esos aos en los que las relaciones interamericanas estaban de-
terminadas en importante medida por la guerra fra, fue el com-
bate al comunismo y alejar la posibilidad de regmenes revolucio-
narios que pudieran desestabilizar la regin o afectar la seguri-
dad hemisfrica. En 1954, en la Dcima Conferencia Interameri-
cana, se conden al Gobierno del Presidente Arbenz de
Guatemala; en 1962, la VIII Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores reunida en Punta del Este excluy a Cuba
del sistema interamericano; en octubre de 1962, ante la instala-
cin de armas ofensivas con capacidad nuclear en Cuba por la
Unin Sovitica, el Consejo de la OEA. actuando como rgano
de consulta en aplicacin del TIAR, estableci la llamada "cua-
rentena" respecto a los barcos soviticos que se dirigan a Cuba,
recomendando a los Estados miembros "que adopten todas las
medidas individuales y colectivas, incluso el empleo de la fuerza
armada, que consideren necesarias para asegurar que el Gobier-
no de Cuba no pueda continuar recibiendo de las potencias chi-
no-soviticas pertrechos y suministros militares que amenacen la
paz y seguridad del continente..."; en 1964 la IX Reunin de Con-
sulta de Vlinistros de Relaciones Exteriores impuso sanciones e c o
nmicas y diplomticas a Cuba; en 1965, la X Reunin de Con-
sulta de Ministros de Relaciones Exteriores, a raz de los graves
acontecimientos que estaban ocurriendo en Repblica Domini-
cana como consecuencia de la lucha armada entre el gobierno
existente y un movimiento revolucionario estableci una Fuerza
Interamericana de Paz para intervenir militarmente en ese pas.
A la preocupacin por los asuntos concernientes a la seguri-
dad sigui un inters por la cooperacin econmico-social en
411 i niiiRiAL JURIDICA m i un F

el desarrollo de los pases de Amrica Latina y el Caribe. En

1958, a iniciativa del Presidente Juscelino Kubitschek de Brasil,
una reunin informal de Ministros de Relaciones Exteriores ce-
lebrada en Washington adopt la "Operacin Panamericana",
destinada a estudiar nuevas medidas en el campo de la coope-
racin econmica, intensificar los esfuerzos por una integracin
regional y dar impulso a la creacin del Banco Interamericano
de Desarrollo, el cual fue creado al ao siguiente con el objeto
principal de acelerar el desarrollo econmico, individual y co-
lectivo de los pases miembros en desarrollo.
En 1961, el Consejo Interamericano Econmico y Social, reu-
nido a nivel ministerial en Punta del Este, recogi la iniciativa del
Presidente Kennedy de los Estados Unidos para crear una Alian-
za para el Progreso. Esa alianza se fundament "en el principio
de que al amparo de la libertad y mediante las instituciones de la
democracia representativa, es como mejor se satisfacen, entre
otros anhelos, los de trabajo, techo y tierra, escuela y salud". Tan-
to en la Declaracin como en la Carta de Punta del Este adopta-
da en esa ocasin, los Estados latinoamericanos se comprometie-
ron a realizar diversas modificaciones a sus estructuras econmi-
co-sociales como a emprender reformas a sus programas en los
campos de la educacin, la salud, y la vivienda. Por su parte, los
Estados Unidos se comprometieron a contribuir en importante
medida al financiamiento de esos objetivos. El rgano central en-
cargado de dar cumplimiento al mecanismo establecido en Pun-
ta del Este fue el Consejo Interamericano Econmico y Social
(CIES), rgano establecido en la Carta, al cual en Punta del Este
se agreg el Comit Interamericano de la Alianza para el Progre-
so (CIAP), los cuales fueron incorporados a la Carta de la OEA
al reforzarse sta en 1967. La Carta de la OEA asimismo incorpo-
r nuevas normas econmicas, sociales y culturales que tambin
haban sido acordadas al reformarse ella. Adems de la labor que
comenz a desarrollar bajo la Alianza para el Progreso el CIES y
el CIAP, la Secretara General de la OEA confiri durante buena
parte de los aos 60 e inicio de los 70 un especial impulso a las
actividades relativas a la cooperacin internacional en materias
econmicas, sociales y culturales.
Las graves y sistemticas \iolaciones a los derechos humanos
que comenzaron a manifestarse en los pases del Cono Sur en la
innoRiAi JURIDICA d k l h i k 412

dcada de los aos 70 y ms tarde en algunos Estados centroame-

ricanos, confiri dentro de la OEA una especial importancia al
tema de los derechos humanos. Es cierto que con anterioridad
se haba manifestado un relativo avance institucional en esa ma-
teria. Adems de la creacin de la Comisin Interamercana de
Derechos Humanos de 1959, en 1969 se haba adoptado en la
Conferencia de San Jos de Costa Rica la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, pero sta durante sus nueve primeros
aos de vigencia logr escasas ratificaciones y tan slo en 197K
alcanz el nmero necesario de depsitos de instrumentos de ra-
tificacin para que pudiera entrar en vigor, permitiendo tambin
de ese modo la instalacin de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, que haba sido creada por ese instrumento; pero
fueron las graves y sistemticas violaciones a los derechos huma-
nos que se produjeron en esos aos las que llevaron a la OEA a
hacer de la proteccin de los derechos humanos uno de los prin-
cipales asuntos de la Organizacin a partir de la segunda mitad
de la dcada de los aos 70. Adems de las actividades de sus prin-
cipales rganos -la Asamblea General, la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo Permanente y es-
pecialmente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-
en los aos siguientes comienza a desarrollar sus actividades la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el marco de la
OEA se adoptan importantes convenciones interamericanas rela-
tivas a los derechos humanos, como la Convencin Interamerica-
na para Prevenir v Sancionar la Tortura, de 1985; el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de
1988; el Protocolo Adicional relativo a la Abolicin de la Pena de
Muerte, de 1990; la Convencin Interamericana sobre Desapari-
cin Forzada, de 1994: la Convencin Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994;
y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad,
de 1999.
Hacia comienzos de la dcada de los 90, se da inicio dentro
de la OEA a una nueva concepcin de la seguridad hemisfri-
ca. Hasta entonces, la seguridad de la regin descansaba princi-
palmente en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca
413 iDiror<iAi JURIDICA DI < HILE

de 1947, pero el trmino de la guerra fra y la obsolescencia en

que cay ese instrumento, as como nuevos desafos que surgie-
ron significaron que muchos Estados comenzaran a considerar
que la seguridad de ellos dependa fundamentalmente de la ade-
cuada respuesta que se diera a esos nuevos desafos que deban
afrontar. En el sistema interamericano signific que el tema de
la seguridad hemisfrica se comenzara a plantear sobre bases di-
ferentes a las que hasta ese entonces se haban abordado.
Como consecuencia de este nuevo enfoque, la OEA impul-
sa la celebracin de Conferencias para el Fomento de la Con-
fianza, como las que se celebran en Santiago de Chile en 1995
y en San Salvador en 1998; a la vez se adoptaron nuevos ins-
trumentos en materia de seguridad, como la Convencin en
Contra de la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fue-
go, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de
1997, y la Convencin Interamericana sobre Transparencia de
Armas Convencionales, de 1999. En 2003 se celebra en Ciudad
de Mxico una Conferencia Especial sobre Seguridad, la cual
adopta una Declaracin sobre Seguridad de las Amricas, la
que ejercer una importante influencia en la consideracin de
este tema.
Del mismo modo, la OEA comienza a adoptar medidas y
mecanismos para encarar nuevas amenazas y riesgos que se
van presentando respecto de los cuales con anterioridad se
consideraba que eran suficientes las medidas nacionales. En
1986, la Conferencia Interamericana Especializada contra el
Narcotrfico se rene en Ro de Janeiro, adoptando el Pro-
grama Interamericano de Accin contra el Consumo, la Pro-
duccin y el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Substancias
Psicotrpicas, sentando las bases para que la Asamblea Gene-
ral de la OEA ese mismo ao de 1986 creara la Comisin In-
teramericana para el Control del Abuso de Droga (CICAD).
La OEA fue asimismo la primera organizacin internacional
en adoptar una Convencin contra la Corrupcin, lo que
acontece en Caracas en 1996. En dicha convencin se defi-
nen los actos de corrupcin y se establecen mecanismos de
cooperacin para combatirla. Con posterioridad a esa conven-
cin - q u e cuenta ahora con un alto nmero de Estados par-
tes- se estableci un Programa Interamericano contra la Co-
HUTOKIAI. JURIDICA DICHJll 414

rrupcin, el cual fue adoptado por la Asamblea General ce-

lebrada en Lima en 1997. En cuanto al terrorismo, si bien los
esfuerzos para combatir ese flagelo son de larga data, la falta
de consenso en cuanto a su definicin y a los medios para
combatirlo, signific que tan slo en 2002, en la Asamblea Ge-
neral celebrada en Barbados, se adoptara una Convencin al
respecto. Dicha Convencin obedeci principalmente a ex-
plicables motivaciones polticas derivadas de la condenacin
al terrorismo despus de los trgicos acontecimientos ocurri-
dos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, pero ju-
rdicamente ella no represent un avance significativo, pues-
to que para la definicin y tipificacin de las conductas te-
rroristas - u n o de los asuntos ms arduos del actual derecho
internacional- la Convencin se refiri a figuras delictivas ya
establecidas en otros instrumentos convencionales.
A comienzos tambin de la dcada de los aos 90, todos los
gobiernos de los Estados miembros de la OEA eran democrti-
cos, en cuanto a que su origen provena de la voluntad popular.
Esa situacin y el explicable afn ele impedir las traumticas ex-
periencias sufridas por aquellos que antes haban sido regidos
por dictaduras militares o gobiernos inconstitucionales motiv
a que en 1991, durante la Asamblea General que tuvo lugar en
Santiago de Chile, se adoptara la Resolucin 1080 y el llamado
"Compromiso de Santiago", en el cual se estableci un procedi-
miento en caso de la interrupcin abrupta o irregular del ejer-
cicio del poder de un gobierno democrticamente electo. Al ao
siguiente, la Carta de la OEA fue reformada para incluir una
nueva disposicin que autorizara suspender la participacin de
los Estados miembros en los rganos de la OEA a aquel cuyo
gobierno democrticamente constituido fuese derrocado por la
fuerza. Con todo, el instrumento ms importante en lo que se
refiere a la defensa de la democracia lo constituye la Carta De-
mocrtica adoptada en septiembre del ao 2001 en Lima por
una Asamblea General Extraordinaria.
Sin peijuicio de la permanente preocupacin de la OEA por
el desarrollo y vigencia del derecho internacional y por mante-
ner un sistema para la solucin pacfica de las controversias y
procurar, dentro de sus limitados recursos, una cooperacin eco-
nmica y social, en la actualidad los asuntos principales a que
415 i.r>i u>r,i | UR I DK'A ni < mu

se encuentra abocada la Organizacin de Estados Americanos

los constituyen la proteccin y promocin de los derechos hu-
manos, la defensa de la democracia y, bajo una nueva concep-
cin, la seguridad hemisfrica, incluyendo dentro de sta la
consideracin de los desafos que ofrecen el narcotrfico y la
corrupcin.
Seccin II
NATURALEZA, PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LA OEA
240. Naturaleza
El artculo 1 de la Carta de la OEA en su prrafo primero seala:
Los Estados a m e r i c a n o s c o n s a g r a n en esta Carta la organizacin in-
ternacional q u e h a n d e s a r r o l l a d o para lograr un orden de paz y de
justicia, f o m e n t a r su solidaridad, r o b u s t e c e r su colaboracin y defen-
d e r su s o b e r a n a , su i n t e g r i d a d territorial y su independencia. Den-
tro de las N a c i o n e s Unidas, la Organizacin de los Estados Americanos
constituye u n o r g a n i s m o regional.
Como puede apreciarse, desde su primera disposicin la Car-

ta de la OEA ha querido dejar sentado que se trata de una or-
ganizacin que pretende cumplir amplios objetivos. Ese prrafo
tambin ha dejado constancia que la OEA es un organismo re-
gional dentro de Naciones Unidas, lo cual no significa que se
trate de un organismo de esa organizacin mundial o supedita-
da a ella. La OEA es autnoma respecto de Naciones Unidas;
pero s, como se estudi anteriormente, le son aplicables las nor-
mas contenidas en el Captulo VIII de la Carta de las Naciones
Unidas referentes a los acuerdos regionales.
A ese primer prrafo del artculo 1, la reforma adoptada en
Cartagena de Indias en 1985 agreg un segundo, en el cual se
seala que la OEA no tiene ms facultades que aquellas que ex-
presamente le confiere la Carta, ninguna de cuyas disposiciones
la autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdiccin interna de
los Estados. Aunque el objetivo de ese nuevo prrafo resulta f-
cil de entender, en la prctica pueden surgir dificultades para
precisar cundo un asunto pertenece exclusivamente a la juris-
diccin interna de los Estados. El asunto se haba planteado an-
hiitolmm IURIDICA mcHiit 416

tes con respecto a los derechos humanos, en el que algunos go-

biernos acusados de su violacin haban aducido que se traba-
ba de intromisiones en su jurisdiccin interna. Despus de 1985
se ha manifestado una tendencia para ampliar la competencia
de los rganos de la OEA respecto de asuntos que hubiesen sido
posibles de ser considerados como domsticos, como el control
sobre el abuso de las drogas, la corrupcin al interior de un Es-
tado o incluso de la forma de gobierno, al excluirse por la OEA
cualquiera que no fuera el democrtico representativo. Sin em-
bargo, hasta ahora, esos posibles conflictos no se han plantea-
do y parece difcil que en el mundo interdependiente y globali-
zado que vivimos se pueda objetar la competencia de los rga-
nos de la OEA para abocarse al conocimiento de un asunto que
concite un inters generalizado.
241. Propsitos
El artculo 2 de la Carta enumera los propsitos que guan a la
Organizacin, sealando cules son las metas que la OEA aspi-
ra a alcanzar. Estos propsitos son los siguientes:
a) Afianzar la paz y la seguridad del continente;
b) Promover y consolidar la democracia representativa den-
tro del respeto al principio de no intervencin;
c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la
solucin pacfica de controversias que surjan entre los Estados
miembros.
d) Organizar la accin solidaria de stos en caso de agre-
sin;
e) Procurar la solucin de lo;; problemas polticos, jurdicos
y econmicos que se susciten entre ellos;
f) Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarro-
llo econmico, social y cultural;
g) Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstcu-
lo al pleno desarrollo democrtico de los pueblos del hemisfe-
rio, y
h) Alcanzar una efectiva limitacin de armamentos conven-
cionales que permita dedicar el mayor nmero de recursos al
desarrollo econmico v social de los Estados miembros.
/
417 miiow.AL JURIDICA de< mu

Los propsitos a los que se refieren las letras b), g), y h) fue-
ron agregados por la reforma efectuada en Cartagena de Indias
en 1985 y ciertamente aparece como laudable que la erradicacin
de la pobreza crtica y la limitacin de armamentos convenciona-
les havan pasado a constituir dos de los propsitos fundamenta-
les de la OEA; sin embargo, resulta una antinomia que el
propsito contenido en la letra b) -y que adems se recoge des-
pus en el principio consagrado en la letra c) del artculo 3 de
promover y consolidar la democracia representativa- quede su-
bordinado al respeto del principio de no intervencin.
242. Principios
El artculo 3 enumera tos principios que rigen el comportamien-
to de los Estados miembros de la OEA, tanto en sus relaciones
entre s como en su comportamiento interior y en su accin den-
tro de la OEA.
Estos principios, que los Estados se han comprometido a res-
petar son los siguientes:
a) El derecho internacional es norma de conducta de los Es-
tados en sus relaciones recprocas;
b) El orden internacional est esencialmente constituido por
el respeto a la personalidad, soberana e independencia de los
Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emana-
das de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional;
c) La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d) La solidaridad de los Estados americanos y de los altos
fines que con ella se persiguen requieren la organizacin polti-
ca de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la demo-
cracia representativa;
e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias exter-
nas, su sistema poltico, econmico y social, y a organizarse en
la forma que ms le convenga, y tiene el deber de no intervenir
en los asuntos de otro Estado. Con sujecin a lo arriba dispues-
to, los Estados americanos cooperarn ampliamente entre s v
con independencia de la naturaleza de sus sistemas polticos,
econmicos y sociales;
f) La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de
la promocin y consolidacin de la democracia representativa y
constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados
americanos;
MITOKIM JURIDICA DE (.. 1111 I 418

EL SISTEMA INTERAMERICANO V [A ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
g) Los Estados americanos condenan la guerra de agresin:

la victoria no da derechos,
h) La agresin de un Estado americano constituye una agre-
sin a todos los dems Estados americanos;
i) Las controversias de carcter internacional que sutjan en-
tre dos o ms Estados americanos deben ser resueltas por me-
dio de procedimientos pacficos;
j) La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz du-
radera.
k) La cooperacin econmica es esencial para el bienestar y
la prosperidad comunes de los pueblos del Continente;
1) Los Estados americanos proclaman los derechos funda-
mentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, na-
cionalidad, credo o sexo;
m) La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de
la personalidad cultural de los pases americanos y demandan su es-
trecha cooperacin en las altas finalidades de la cultura humana;
n) La educacin do los pueblos debe orientarse hacia la jus-
ticia, la libertad y la paz.
Adems de esos propsitos y principios consignados en los
artculos 2 y 3, los captulos IV, referente a los derechos y debe-
res fundamentales de los Estados; V respecto a la solucin pac-
fica de las controversias; VI sobre seguridad colectiva y VII
relativo al desarrollo integral, se han encargado de desarrollar
extensamente los propsitos y principios transcritos.
Seccin III
LOS MIEMBROS DE LA OEA
243. Los requisitos para ser Estado miembro de la OEA

La Carta de Bogot de 1948 se limitaba a sealar que "son miem-
bros de la Organizacin todos los Estados Americanos que rati-
fiquen la presente Carta", agregando tambin en otra disposicin
que en la Organizacin "tendr lugar toda nueva entidad pol-
tica que nazca de la unin de varios Estados miembros y que
como tal ratifique esta Carta". Estas disposiciones subsisten en
la actual Carta.
419 iDiior.iu ll'RIDICA n

En la Carta de 1948 no se regul la admisin de nuevos Es-

tados miembros, puesto que, con la sola excepcin de Canad,
que no haba manifestado en aquel entonces ningn inters en
vincularse al sistema interamericano, todos los Estados indepen-
dientes americanos haban ya firmado la Carta.
Poco ms de una dcada despus, cuando el proceso de des-
colonizacin llega al continente americano, algunos Estados que
haban adquirido su independencia poltica o estaban en vas
de hacerlo, manifestaron su inters en llegar a ser miembros de
la OEA; pero, al mismo tiempo, ciertos Estados americanos que
mantenan litigios o reclamaciones con potencias extracontinen-
tales respecto de la totalidad o una parte de territorios que even-
tualmente podran acceder a la independencia y solicitar su
ingreso a la OEA, expresaron su preocupacin por esa situacin,
la cual particularmente se refera a Belice, Guyana y las Malvi-
nas, que eran reclamadas por Guatemala, Venezuela y Argenti-
na, respectivamente.
Para solucionar tanto el vaco respecto a la falta de normas
que regulasen el ingreso de nuevos Estados, como para aten-
der las preocupaciones de los Estados que mantenan esos liti-
gios o reclamaciones con quienes podran convertirse en
Estados independientes, se convoc a la Primera Conferencia
Interamericana Extraordinaria, la que reunida en Washington
en 1964 estableci el procedimiento de ingreso de nuevos Es-
tados miembros.
En sntesis, el "Acta de Washington" de 1964 dispuso que un
Estado americano independiente que quisiera ser miembro de
la Organizacin deber manifestarlo mediante una nota al Se-
cretario General, indicando que estaba dispuesto a firmar y ra-
tificar la Carta y aceptar todas las obligaciones que entraa la
condicin de miembro de la organizacin, en especial las refe-
rentes a la seguridad colectiva mencionadas en los artculos de
la Carta referentes a esa materia.
Asimismo, el "Acta de Washington" dispuso que correspon-
der a la Asamblea General, previa recomendacin del Conse-
jo, determinar si es procedente autorizar al Secretario General
para que permita al Estado solicitante Firmar la Carta y para que
acepte el depsito del correspondiente instrumento de ratifica-
cin. Tanto la recomendacin del Consejo como la decisin de
DITOHIAL I U R I D I C A tu CU II I 420
la Asamblea General requeran del voto afirmativo de los dos

tercios de los Estados miembros.
Estas normas, adoptadas por el "Acta de Washington" en
1964, fueron posteriormente incorporadas a la Carta de la OEA
por la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria y ac-
tualmente se encuentran establecidas en los artculos 6 y 7 de
la Carta. De acuerdo con esas disposiciones, para que un Esta-
do sea admitido como miembro de la OEA se requiere:
a) Ser Estado independiente;
b) Estar situado en el continente americano;
c) Presentar una solicitud al Secretario General indicando
su voluntad de firmar y ratificar la Carta de la OEA, as como
de aceptar todas las obligaciones que entraa la condicin de
miembro, en especial las referentes a la seguridad colectiva;
d) Que esa solicitud sea aceptada por la Asamblea General,
previa recomendacin del Consejo Permanente, debiendo en
ambos casos contar con el voto afirmativo de las dos terceras par-
tes de los Estados miembros de la OEA.; y
e) Firmar y ratificar la Carta.
244. Restricciones para que un Estado pueda ser miembro de la

OEA
El "Acta de Washington" de 1964, incorporada despus a la Carta
de la OEA en 1967, dispuso que el Consejo de la Organizacin
no tomar ninguna decisin sobre la admisin presentada por
una entidad poltica cuyo territorio est sujeto total o parcial-
mente al litigio o reclamacin entre un pas extracontinental y
uno o ms miembros de la OEA, mientras no se haya puesto fin
a la controversia mediante procedimiento pacfico. Esta dispo-
sicin se aplic en contra de Belice y Guyana, los que una vez
obtenida su independencia no pudieron ingresar durante varios
aos a la OEA por el litigio que mantenan con Guatemala y Ve-
nezuela, respectivamente.
Sin embargo, Belice y Guyana ingresaron a Naciones Uni-
das y fueron reconocidos por la mayora de los Estados ameri-
canos y en los aos siguientes sus controversias con Guatemala
y Venezuela fueron evolucionando hasta permitir que stos le-
vantasen su objecin para ingresar como miembros de la OEA.
4 2 1 IPIH1K.IAL J U R I D I C A D E CHILE
En la reforma a la Carta, que se llev a cabo en 1985 en Carta-

gena de Indias y que fuera incorporada a la Carta como artcu-
lo 8, se dispuso, en substitucin a la anterior restriccin, que
La condicin de miembro de la Organizacin estar restringida a los
Estados independientes del Continente que al 10 de diciembre de
1985 fueran miembros de las Naciones Unidas y a los territorios no
a u t n o m o s m e n c i o n a d o s en el d o c u m e n t o OEA/Ser.P., AG/
doc.1939/85, cuando alcancen su independencia.
A primera vista se trata de una disposicin inusual en la Car-

ta de una organizacin internacional, con referencias a un do-
cumento de difcil acceso e identificacin. Su explicacin es
que mediante esa referencia al documento citado en el artcu-
lo 8 -el cual fue preparado por la Secretara General de la OEA
bajo el ttulo "Informacin sobre la evolucin constitucional de
los territorios no autnomos situados en el continente america-
no y otros territorios americanos vinculados a los Estados extra-
continentales"- se impeda el eventual ingreso de las Islas Mal-
vinas -que Argentina reclama como suyas- en el caso de que el
Reino Unido decidiera concederles un i late ramente su indepen-
dencia, toda vez que esas islas no eran independientes en 1985
ni se encuentran incluidas en el documento aludido, el cual
identifica como territorios no autnomos vinculados a los Esta-
dos extracontinentales en el continente americano a los siguien-
tes territorios dependientes de Gran Bretaa: Anguila, Bermu-
das, Caimn, Turcas y Caicos, Islas Vrgenes Britnicas y Mont-
serrat; como dependientes de Francia a Guadalupe, Martinica,
Guayana Francesa y Saint Pierre y Miquelon; y como dependien-
tes de los Pases Bajos a Aruba, Bonaire, Curagao, Sasba, San
Eustacio y San Martn, que integran las Antillas Holandesas.
Eventualmente esos territorios pueden llegar a ser miembros de
la OEA, no as las Islas Malvinas o cualquier otro territorio que
no se encuentre mencionado en el documento al que se refiere
el artculo 8 de la Carta.
245. Expulsin de un Estado miembro

Ni la Carta de la OEA de 1948 ni la actual despus de sus suce-
sivas reformas contempla norma alguna que se refiera a la ex-
pulsin de un Estado miembro. En un sentido estricto y sobre
EDJ i OR A L J U R I D I C A M a u n 422
EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACION [)E ESTADOS AMERK i ANOS
la base del artculo 1, que dispone que "la Organizacin de Es-

tados Americanos no tiene ms facultades que aquellas que ex-
presamente le confiere la presente ( arta", la expulsin de un
Estado miembro no sera procedente.
No obstante, cabe considerar la especial situacin en que se
encuentra Cuba. Ese Estado fue "excluido" del sistema intera-
mericano por una resolucin adoptada por la Octava Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la que reuni-
da en Punta del Este en 1962, en aplicacin del Tratado Intera-
mericano de Asistencia Recproca, resolvi que "el actual
Gobierno de Cuba, que oficialmente se ha identificado como
un gobierno marxista-lcninista, es incompatible con los prop-
sitos y principios del sistema interamericano" y "que esta incom-
patibilidad excluye al Gobierno de Cuba de su participacin del
sistema interamericano".
El criterio preponderante en la actualidad es considerar que
Cuba sigue siendo un Estado miembro de la OEA, lo que expli-
cara, por ejemplo, que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos estime que tiene jurisdiccin para pronunciarse sobre
situaciones ocurridas en ese Estado y considere que pueda pre-
sentar informes que se refieran a la situacin de los derechos hu-
manos en ese Estado. De acuerdo con ese criterio, el efecto de
su exclusin por la VIII Reunin de Consulta de Ministros de Re-
laciones Exteriores no habra sido su expulsin de la Organiza-
cin, sino la de la suspensin de la participacin del Gobierno
cubano en los rganos y organismos del sistema interamericano,
mientras subsista la situacin que provoc su exclusin. El tema,
por ahora, carece de importancia prctica en razn de que el go-
bierno de Cuba reiteradamente ha expresado su falta de inters
en reincorporarse a la OEA.
246. Suspensin de un Estado miembro

El Protocolo de Washington de 1992, que modific la Carta de
la OEA, agreg como nuevo artculo 9 una disposicin que per-
mite que un miembro de la organizacin "cuyo gobierno demo-
crticamente constituido sea derrocado por la fuerza", pueda ser
suspendido del ejercicio del derecho de participacin en las se-
siones de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta, de
los Consejos de la Organizacin y de las Conferencias Especiali-
423 H 11 IOKIM JURIDICA [".I i HUI

zadas, as como de las Comisiones, Grupos de Trabajo y dems

Cuerpos que se hayan creado
Tal reforma a la Carta de la OEA, adoptada al ao siguiente
de la Resolucin 1080 y del "Consenso de Santiago", que haban
establecido un procedimiento en caso de interrupcin abrupta
del rgimen constitucional, obedeci al afn de fortalecer y de-
fender la democracia.
El mismo artculo 9 se encarga de regular la facultad confe-
rida a la Asamblea General, la que deber ejercerse en un pe-
riodo extraordinario de sesiones de sta por el voto afirmativo
de los dos tercios de los Estados miembros y solamente cuando
hayan sido infructuosas las gestiones diplomticas que la Orga-
nizacin hubiera emprendido con el objeto de propiciar el res-
tablecimiento de la democracia representativa en el Estado
miembro afectado.
El artculo 9 dispone que el miembro que hubiera sido objeto
de suspensin deber continuar observando el cumplimiento de
sus obligaciones por la Organizacin. Tambin se dispone en ese
artculo que la Asamblea General puede levantar la suspensin con
el mismo quorum de los dos tercios de los Estados miembros.
247. Observadores
Diversas resoluciones de la Asamblea General de la OEA, a par-
tir de 1971, han venido regulando la participacin como obser-
vadores en las actividades de la Organizacin de Estados que no
son miembros de ella. De acuerdo con estas normas un Estado
puede acceder a la condicin de observador permanente, si as
lo solicita y el Consejo Permanente lo aprueba, teniendo en
cuenta "los puntos de vista de los Estados miembros y las con-
tribuciones que el Estado solicitante pudiera ofrecer a los Pro-
gramas de la Organizacin". En la actualidad cerca de 50 Estados
de todos los continentes tienen esa condicin de observador per-
manente, con lo cual la OEA sea probablemente una de las po-
cas organizaciones internacionales en la que el nmero de
observadores sea superior al de sus Estados miembros. Algunos
de los Estados observadores, como Espaa y Francia y, hasta hace
pocos aos, Rusia, haban acreditado una misin permanente
dedicada exclusivamente a la OEA.
FI1ITORIAI JURIDICA DE.1 LILI 424

EL SISTEMA IVI ERAMERICANO Y IA ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS
Los Estados que pasan a adquirir a condicin de observado-

res permanentes quedan acreditados ante todos los rganos de
la OEA v pueden presenciar las sesiones de rganos como la Asam-
blea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores y el Consejo Permanente y solicitar los correspondien-
tes documentos. En algunas ocasiones se les ha conferido el uso
de la palabra. Tambin algunos de esos Estados han efectuado
importantes contribuciones, especialmente en los campos de la
cooperacin para el desarrollo, la proteccin de los derechos hu-
manos, la defensa de la democracia, las observaciones de proce-
sos electorales, y las tareas de desminado, etc.
Asimismo participan como observadores ante determinados
rganos de la OEA, especialmente ante la Asamblea General, las
organizaciones internacionales gubernamentales. Las pertene-
cientes o vinculadas al sistema interamericano lo hacen por de-
recho propio. Las otras, como las pertenecientes o vinculadas a
Naciones Unidas, mediante un acuerdo negociado y firmado por
los Secretarios Generales o por una invitacin especial, al igual
que ciertas organizaciones regionales o subregionales, como la
Unin Europea, la Unin Africana, el Parlamento Latinoameri-
cano, el Sistema de Integracin Centroamericana, el CARICOM,
la FLACSO y el O PANAL.
Por su parte, las organizaciones no gubernamentales "cuyos
objetivos y actividades sean compatibles con los principios y pro-
psitos de la Organizacin, pueden ser invitadas a que partici-
pen como observadores en los Periodos de Sesiones de la
Asamblea General". De hecho han sido numerosas estas organi-
zaciones no gubernamentales que han venido participando
como observadores en los ltimos periodos de sesiones de la
Asamblea General.
Seccin TV
LOS RGANOS DE LA OEA
248. Los rganos principales previstos en la Carta

El artculo 53 de la Carta dispone que la Organizacin realice
sus fines por medio de:
425 EDITORIAL JURIDICA DLCILC

a) La Asamblea General;
b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores;
c) Los Consejos;
d) El Comit Jurdico Interamericano;
e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretara General;
g) Las Conferencias Especializadas, y
h) Los Organismos Especializados.
Con la reforma a la Carta adoptada en la Asamblea General que
tuvo lugar en Managua en 1993, los Consejos actualmente se han
reducido a dos: el Consejo Permanente y el Consejo de Desarrollo
Integral, cada uno de los cuales se estudiarn separadamente.
El ltimo prrafo del artculo 53 ha dispuesto que se pue-
den establecer, adems de los previstos en la Carta y de acuer-
do con sus disposiciones, los rganos subsidiarios, organismos y
las otras entidades que se estimen necesarias.
249. La Asamblea General

La Asamblea General es el rgano supremo de la OEA. De acuer-
do con el artculo 54, ella tiene como atribuciones principales,
adems de las otras que le seala la Carta, las siguientes:
a) Decidir la accin y la poltica generales de la Organiza-
cin, determinar la estructura y funciones de sus rganos y con-
siderar c u a l q L i i e r asunto relativo a la convivencia de los Estados
americanos;
b) Dictar disposiciones para la coordinacin de las activida-
des de los rganos, organismos y entidades de la Organizacin
entre s, y de estas actividades con las de las otras instituciones
del sistema interamericano;
c) Robustecer y armonizar la cooperacin con Naciones Uni-
das y sus organismos especializados;
d) Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos
econmico, social y cultural, con otras organizaciones interna-
cionales que persigan propsitos anlogos a los de la Organiza-
cin de los Estados Americanos;
e) Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fi-
jar las cuotas de los Estados miembros;
EDI rodiAi JURIDICA DE UN I 426

f) Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Mi-

nistros de Relaciones Exteriores y las observaciones y recomen-
daciones que, con respecto a los informes que deben presentar
los dems rganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente,
de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del artcu-
lo 91, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g) Adoptar las normas generales que deben regir el funcio-
namiento de la Secretara General, y
h) Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su
temario.
Todos los Estados miembros de la OEA tienen derecho a ha-
cerse representar en la Asamblea General y cada uno de ellos
tiene derecho a un voto, tal como lo precepta el artculo 56;
por lo general, las delegaciones a la Asamblea General son pre-
sididas por los Ministros de Relaciones Exteriores. Los perodos
ordinarios de sesiones se celebran una vez al ao y, conforme al
actual Reglamento, ellas se inician el segundo lunes del mes de
junio de cada ao, precedidas por un dilogo informal el da
anterior de los Jefes de Delegacin.
Las Asambleas Generales, que sustituyeran a las antiguas Con-
ferencias Panamericanas, han venido celebrndose desde 1971.
La primera de ellas se efectu en San Jos de Costa Rica y han
continuado teniendo lugar, conforme al principio de rotacin,
en la sede que haya sido determinada el anterior periodo ordi-
nario de sesiones. S no es posible que se celebre en la sede es-
cogida, en ese caso, ella deber celebrarse en la sede de la
Secretara General, esto es, en la ciudad de Washington.
Cuando se efectu la reforma a la Carta de la OEA en 1967
por el Protocolo de Buenos Aires se pretendi que las Asambleas
Generales fuesen la ocasin para debatir y tomar decisiones so-
bre los ms importantes asuntos que afectaban a las relaciones
interamericanas. De ah que estos periodos ordinarios de sesio-
nes de las Asambleas Generales se extendieran al menos por una
semana.
Durante buena parte de las dcadas del 70 y del 80 el tema
de los derechos humanos, en general, o de determinados Esta-
dos acusados de su violacin sistemtica pas a constituirse en
el principal asunto de esos perodos de sesiones de la Asamblea
427 EDITORIAL JURIDICA IM l ILLLL

General. Esa situacin ha cambiado en los ltimos aos y los pe-

rodos de sesiones generalmente duran dos das, habindose pre-
viamente en Washington redactado por el Consejo Permanente,
actuando como Comisin Preparatoria, los correspondientes
proyectos de resoluciones destinados a ser aprobados por la
Asamblea General, la cual sesiona en reuniones plenarias, en las
que tiene lugar un debate general cuyo tema central es deter-
minado previamente y en el que se aprueban sin discusin los
proyectos de resolucin previamente preparados por el Conse-
jo Permanente. Junto al Plenario funciona una Comisin que
considera nuevas resoluciones o aquellos asuntos que no han
contado todava en un consenso y que requieren de mayores
negociaciones antes de someterlos a la aprobacin del Plenario.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos
extraordinarios de sesiones, los cuales son convocados por el
Consejo Permanente con la aprobacin de las dos terceras par-
tes de los Estados miembros. Ha sido frecuente la prctica de
convocar a estos periodos extraordinarios de sesiones para tra-
tar asuntos importantes de diversa naturaleza, como la adopcin
de la Carta Democrtica en Lima en 2001 o la consideracin de
la situacin poltica especial de un pas, como aconteci en el
ao 2002 con Venezuela o para la eleccin del Secretario Gene-
ral, como ocurri en 2005.
Las decisiones de la Asamblea General se adoptan por el voto
de la mayora absoluta de los Estados miembros,salvo los casos
en que la Carta requiera el voto de los dos tercios de los Esta-
dos. Sin embargo, en la prctica, las decisiones de la Asamblea
General, por lo general, se adoptan por consenso despus de
haber sido sometidas a un largo proceso de negociacin.
250. Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones

Exteriores
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exterio-
res, como rgano del sistema interamericano, como se estudi
" Ver Captulo IX Seccin III, N" 189, donde se estudia et sistema de votacio-
nes de la Asamblea General de Naciones Unidas en el que las decisiones se adop-
tan con la participacin de los Estados presentes y votantes; y el de la OEA, donde
el quorum est determinado por la totalidad de los Estados miembros, por lo que
las abstenciones y ausencias tienen el mismo efecto que el voto en contra.
r.nnoKiAi JURIDICA DECHILI 428

EL S I S T F . m INTERAV1ERKA\'<) Y LA ORGANIZACIN DL ESTADOS AMERICAN* )S
anteriormente, haban sido establecidas en la Conferencia de

Buenos Aires de 1936 y luego en la Octava Conferencia Pana-
mericana celebrada en Lima en 1938. Las tres primeras de ellas
fueron convocadas por situaciones originadas por la Segunda
Guerra Mundial.
En 1948 las Reuniones de Consulta de Ministros de Relacio-
nes Exteriores fueron incorporadas a la Carta de la OEA como
uno de los rganos principales de la Organizacin, Bajo la Car-
ta, la Reunin de Consulta se puede celebrar por dos causales
diferentes. En primer lugar, "con el fin de considerar problemas
de carcter urgente y de inters comn" (artculo 61) o tambin
para servir de rgano de consulta en virtud del Tratado Intera-
mericano de Asistencia Recproca (artculo 64). En el primer
caso, la reunin se rige exclusivamente por la Carta de la OEA,
y en el segundo, por ese instrumento, pero tambin por las dis-
posiciones del TIAR.
La escogencia de una u otra opcin depender de las cir-
cunstancias y de los resultados que aspiran los Estados que han
convocado a la reunin, puesto que bajo el TIAR es posible la
adopcin de medidas ms efectivas y severas. Tambin debe te-
nerse presente que si la Reunin de Consulta es convocada de
acuerdo con la Carta de la OEA, participan en ella todos los Es-
tados miembros de la Organizacin; en cambio, si lo es bajo el
TIAR, slo pueden participar en la reunin los Estados que sean
partes de ese instrumento.
De hecho, hasta ahora estas reuniones se han convocado bajo
uno y otro instrumento e incluso bajo ambos, como ocurri
cuando tuvieron lugar los atentados terroristas ocurridos en los
Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001. El 21 de septiem-
bre de 2001, a peticin de Mxico, se celebr la XXIII Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores convocada
bajo la Carta de la OEA e inmediatamente despus, ese mismo
da, tuvo lugar la XXIV Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, la que fue convocada bajo el TIAR a soli-
citud de Brasil.
La Reunin de Consulta es convocada a solicitud de cual-
quier Estado por el Consejo Permanente, el cual debe preparar
el temario o programa y el reglamento de la reunin (artculos
62 y 63), La reunin, como lo indica su propio nombre, est in-
429 n.llRIAL [URIDICA LH t H I L t

tegrada por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Esta-

dos partes de la OILA, tanto si es convocada bajo la Carta o por
el TIAR. En caso de que un Ministro no pudiera concurrir, el
Estado puede hacerse representar por un delegado especial.
La Carta contempla como rgano asesor del rgano de con-
sulta un Comit Consultivo de Defensa, integrado con las altas
autoridades militares de los Estados americanos, pero en los he-
chos ste nunca se ha reunido.
251. El Consejo Permanente

El Consejo Permanente, a diferencia de los anteriores Co'nsejos,
es, como su nombre lo indica, el rgano permanente encarga-
do de asegurar la continuidad de las labores de la OEA entre
los periodos de sesiones de la Asamblea General. El Consejo Per-
manente se compone de un representante por cada Estado
miembro, nombrado especialmente por el gobierno respectivo
con la categora de embajador. Cada gobierno, adems, podr
acreditar un representante interino, as como los representan-
tes suplentes y asesores que juzgue convenientes (artculo 80).
La presidencia del Consejo Permanente es rotativa y es ejer-
cida por un periodo de tres meses, siguiendo el orden alfabti-
co en espaol, al igual que la vicepresidencia, en la cual se sigue
el orden alfabtico inverso.
La principal funcin del Consejo Permanente es dar cum-
plimiento a aquellos asuntos que le encomiendan la Asamblea
General y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores. El Consejo Permanente a ese respecto debe ejecu-
tar y velar por la ejecucin por parte de los dems rganos de
los mandatos conferidos por la Asamblea General y la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
El Consejo Permanente adems acta provisionalmente
como rgano de consulta en aplicacin del TIAR, cuando los
Ministros de Relaciones Exteriores an no se han reunido.
En 1967, el Protocolo de Buenos Aires, que reform la Car-
ta, le otorg al Consejo Permanente facultades en materia de
solucin pacfica de controversias; pero stas fueron reducidas
en 1985 por el Protocolo de Cartagena de Indias. Bajo la actual
Carta, el Consejo Permanente, en sntesis, puede asistir a los Es-
tados partes en una controversia interponiendo sus buenos ofi-
EDIIORIAl [UR.1DICA DI C H I N 430

cios, investigando los hechos, recomendando los procedimien-

tos que considere adecuados y, con la anuencia de ambas par-
tes, estableciendo comisiones ad hoc. En general todas las
facultades que en materia de solucin pacfica han sido recono-
cidas al Consejo Permanente suponen el consentimiento de to-
das las partes de la controversia. Si una de las partes no aceptase
el procedimiento recomendado por el Consejo Permanente o
sugerido por la Comisin ad hoc, en ese caso el Consejo Per-
manente debe limitarse a informar a la Asamblea General, sin
perjuicio de llevar a cabo gestiones para el avenimiento de las
partes o la reanudacin de las relaciones entre ellas.
Otras funciones que el artculo 91 le confiere al Consejo Per-
manente son las de:
a) Ejecutar aquellas decisiones de la Asamblea General o de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
cuyo cumplimiento no haya sido encomendado a ninguna otra
entidad;
b) Velar por la observancia de las normas que regulan el fun-
cionamiento de la Secretara General y, cuando la Asamblea Ge-
neral no estuviere reunida, adoptar las disposiciones de ndole
reglamentaria que habiliten a la Secretara General para cum-
plir sus funciones administrativas;
c) Actuar como Comisin Preparatoria de la Asamblea Ge-
neral en las condiciones determinadas por el artculo 60 de la
Carta, a menos que la Asamblea General lo decida en forma dis-
tinta;
d) Preparar, a peticin de los Estados miembros, y con la co-
operacin de los rganos apropiados de la Organizacin, pro-
yectos de acuerdos para promover y facilitar la colaboracin
entre la Organizacin de los Estados Americanos y las Naciones
Unidas o entre la Organizacin y otros organismos americanos
de reconocida autoridad internacional. Estos proyectos sern
sometidos a la aprobacin de la Asamblea General;
e) Formular recomendaciones a la Asamblea General sobre
el funcionamiento de la Organizacin y la coordinacin de sus
rganos subsidiarios, organismos y comisiones; y
f) Considerar los informes del Consejo Interamericano para
el Desarrollo Integral, del Comit Jurdico Interamericano, de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de la Se-
431 E D I T O R ] Al JURIDICA ni: CHILE

cretara General, de los organismos y conferencias especializa-

dos y de los dems rganos y entidades, y presentar a la Asam-
blea General las observaciones y recomendaciones que estime
del caso.
Por lo general, el Consejo Permanente se rene en sesiones
ordinarias cada dos semanas. Tambin puede celebrar sesiones
extraordinarias y especiales de carcter protocolar para recibir
a un Jefe de Estado o Gobierno, a un Ministro de Relaciones
Exteriores o para conmemorar ciertas efemrides. Las sesiones
del Consejo, en principio, son pblicas. El Consejo Permanen-
te puede tambin delegar sus funciones en las distintas-Comi-
siones que ste disponga. En la actualidad, las principales Co-
misiones del Consejo Permanente son las de Asuntos Jurdicos
y Poldcos; la de Seguridad Hemisfrica, y la Comisin de Ges-
tin de Cumbres Interamericanas y Participacin de la Sociedad
Civil en las actividades de la OEA.
El Consejo Permanente y la Secretara General tienen la mis-
ma sede, esto es, la ciudad de Washington, en el Distrito de Co-
lumbia, en los Estados Unidos de Amrica.
252. El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral

Este Consejo result de la fusin en 1993 por el Protocolo de
Managua de los anteriores Consejos Interamericanos Econmi-
co-Social e Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura. Su finalidad es promover la cooperacin entre los Es-
tados americanos con el propsito de lograr su desarrollo inte-
gral y, en particular, contribuir a la eliminacin de la pobreza
crtica de conformidad con las normas de la Carta de la OEA
en los campos econmico, social, educacional, cultural, cientfi-
co y tecnolgico.
Para realizar sus diversos fines, particularmente en el rea
especfica de la cooperacin tcnica, el Consejo Interamerica-
no para el Desarrollo deber:
a) Formular y recomendar a la Asamblea General el plan es-
tratgico que articule las polticas, los programas y las medidas
de accin en materia de cooperacin para el desarrollo integral,
en el marco de la poltica general y las prioridades definidas por
la Asamblea General.
EDITORIAL JURIDICA DE CHIII 432

b) Formular directrices para elaborar el programa-presupues-

to de cooperacin tcnica, as como para las dems actividades
del Consejo.
c) Promover, coordinar y responsabilizar de la ejecucin de
programas y proyectos de desarrollo a los rganos subsidiarios
y organismos correspondientes, con base en las prioridades de-
terminadas por los Estados miembros, en reas tales como el
desarrollo econmico y social, incluyendo el comercio, el turis-
mo, la integracin y el medio ambiente; el mejoramiento y ex-
tensin de la educacin a todos los niveles y la promocin de la
investigacin cientfica y tecnolgica, a travs de la cooperacin
tcnica, as como el apoyo a las actividades del rea cultural, y
el fortalecimiento de la conciencia cvica de los pueblos ameri-
canos, como uno de los fundamentos del ejercicio efectivo de
la democracia y la observancia de los derechos y deberes de la
persona humana.
d) Establecer relaciones de cooperacin con los rganos co-
rrespondientes de las Naciones Unidas y con otras entidades na-
cionales e internacionales, especialmente en lo referente a la
coordinacin de los programas interamericanos de cooperacin
tcnica.
e) Evaluar peridicamente las actividades de cooperacin
para el desarrollo integral, en cuanto a su desempeo en la con-
secucin de las polticas, los programas y proyectos, en trmi-
nos de su impacto, eficacia, eficiencia, aplicacin de recursos, y
de la calidad, entre otros, de los servicios de cooperacin tcni-
ca prestados, e informar a la Asamblea General.
El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral cele-
bra, por lo menos, una reunin anual a nivel ministerial; pero
puede tambin convocar a reuniones al mismo nivel para exa-
minar los temas especializados o sectoriales que estime pertinen-
tes. Este Consejo tambin tiene comisiones especializadas no
permanentes. La ejecucin y coordinacin de los proyectos apro-
bados se encuentra a cargo de una Secretara Ejecutiva para el
Desarrollo, dirigida por el Secretario Ejecutivo para el Desarro-
llo Integral, quien es designado por el Secretario General con
la aprobacin del referido Consejo.
433 m i m m i JURIHlCA ni i
253. El ComitJurdico Interamericano

El Comit Jurdico Interamericano tiene como primer antece-
dente la Junta Internacional de Jurisconsultos creada en 1906
por la Tercera Conferencia Internacional Americana encargada
de promover la codificacin en las Amricas del derecho inter-
nacional, tanto pblico como privado. La Carta de Bogot de
1948 estableci como uno de sus Consejos el Consejo Interame-
ricano de Jurisconsultos, del cual el Comit Jurdico Interame-
ricano pas a ser la Comisin Permanente de dicho Consejo.
Con la reforma del Protocolo de Buenos Aires de 1967 el Con-
sejo Interamericano de Jurisconsultos dej de existir y el Comi-
t Jurdico Interamericano se convirti en uno de los rganos
principales de la OEA.
De acuerdo con el artculo 99 de la Carta de la OEA:
El C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o t i e n e c o m o finalidad servir de cuer-
p o c o n s u l t i v o d e l a O r g a n i z a c i n e n a s u n t o s j u r d i c o s ; promover e l
d e s a r r o l l o p r o g r e s i v o y la c o d i f i c a c i n d e l d e r e c h o internacional, y
e s t u d i a r l o s p r o b l e m a s j u r d i c o s r e f e r e n t e s a la i n t e g r a c i n de los pa-
ses en d e s a r r o l l o d e l C o n t i n e n t e y la p o s i b i l i d a d de u n i f o r m a r sus le-
gislaciones en cuanto parezca conveniente.
El Comit tiene su sede en Ro de Janeiro y est integrado

por 11 juristas nacionales de los Estados miembros, elegidos por
un perodo de cuatro aos por la Asamblea General y que re-
presentan al conjunto de los Estados miembros de la Organiza-
cin. No p u e d e h a b e r ms de un m i e m b r o de la misma
nacionalidad. En caso de producirse una vacante en el Comit,
sta es llenada por el Consejo Permanente.
El Comit Jurdico Interamericano tiene una competencia
ms amplia y flexible que su homologa de Naciones Unidas, la
Comisin de Derecho Internacional, cuya principal funcin es
codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacio-
nal por medio de proyectos de convenciones. Esta funcin tam-
bin la tiene el Comit Jurdico Interamericano, que la ha
cumplido en escasas ocasiones y generalmente por encargo de
un rgano principal de la OEA, como aconteci, por ejemplo,
con la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar los
Actos de Terrorismo configurados en delitos para las personas y
la extorsin conexa cuando stos tengan trascendencia interna-
mtiORiAL J U R I D I C A d e c h j u 434
cional, de 1971; o la Convencin contra la Corrupcin, de 1996,

o la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Dis-
criminacin contra las Personas con Discapacidad, de 1999, aun-
que, en definitiva, esas convenciones fueron adoptadas sobre la
base de proyectos elaborados por el Grupo de Trabajo del Con-
sejo Permanente, los que haban tomado en cuenta los proyec-
tos remitidos por el Comit. Tambin cabe mencionar la labor
cumplida por el Comit en la preparacin de varias convencio-
nes en materia de derecho internacional privado.
Adems de la preparacin de estos instrumentos convencio-
nales, el Comit prepara informes o estudios a peticin de la
Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Re-
laciones Exteriores o los Consejos, como aconteci, por ejem-
plo, con su i m p o r t a n t e o p i n i n s o b r e la l l a m a d a ley
Helms-Burton de los Estados Unidos, que fuera solicitada por
la Asamblea General de 1996. Tambin, conforme al artculo
100, el Comit puede preparar, a iniciativa propia, los estudios
y trabajos que considere convenientes. As, a comienzos de la
dcada del 70, cuando en Naciones Unidas haba comenzado a
debatirse la renovacin del derecho del mar, que culminara con
la convocatoria de la Tercera Conferencia de las Naciones so-
bre el Derecho del Mar, algunos de sus miembros presentaron
trabajos sobre esa materia y el propio Comit adopt en 1973
un dictamen en el que, entre otras proposiciones, se contiene
la creacin como nueva categora jurdica la del mar patrimo-
nial para la zona posterior al mar territorial, hasta las 200 millas
marinas, proposicin que bajo los trminos de zona econmica
exclusiva fue recogida posteriormente por la Convencin de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
Otra importante labor que cumple el Comit Jurdico Inter-
americano es la difusin del derecho internacional, especialmen-
te a travs del curso que una vez al ao organiza para jvenes
profesores o funcionarios encargados de aplicar el derecho in-
ternacional.
254. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Esta Comisin, de creciente importancia en las actividades de
la OEA, fue creada en 1959 por la Quinta Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores.
435 FI) I T ORI A L J U R I D I C A CHILE

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO
En 1967 fue incorporada a la Carta de la OEA por el Proto-

colo de Buenos Aires, no obstante que la anunciada convencin
para determinar su estructura y funciones no haba sido an
adoptada. 7
La Carta dispuso que la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos tendr como funcin principal promover la ob-
servancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
rgano consultivo de la Organizacin en esta materia {art. 106).
La CIDH, pues, al estar incorporada a la Carta de la OEA, for-
ma parte de la Organizacin y parte importante de sus compe-
tencias -las derivadas de la Carta- se extienden respecto de .todos
los Estados miembros de la OEA.
En 1969 la Conferencia celebrada en San Jos de Costa Rica
adopt la Convencin Americana de Derechos Humanos, la que
entr en vigor en 1978. Dicha Convencin estableci dos rga-
nos para la proteccin de los derechos humanos: la Comisin y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estable-
ce que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se
compondr de siete miembros, que debern ser personas de alta
autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos, los que representan a todos los miembros de la OEA
(arts. 24 y 35 de la Convencin). Los miembros de la Comisin
son elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA
y duran en sus funciones cuatro aos, pudiendo ser reelegidos
slo una vez.
Los servicios de Secretara de la Comisin estn a cargo de
una unidad administrativa especializada bajo la direccin de un
' La Comisin Interamericana de Derechos Humanos no figuraba en el pro-

yecto de reformas a la Carta de la OEA que haba sido elaborado por una Comi-
sin Especial que se reuni en Panam en 1966 y que deba considerar la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria. En la Conferencia, reunida en Bue-
nos Aires en 1967, las delegaciones de Argentina y de Brasil presentaron una en-
mienda al proyecto redactado en Panam, para agregar al artculo en el que se
mencionaba a los rganos principales de la OEA a la Junta Interamericana de De-
fensa, lo que dio origen a una ardua y prolongada discusin. Sometida a vota-
cin esa propuesta, fue rechazada. Inmediatamente despus de esa votacin, el
representante de Chite solicit que, en vez, como rgano principal de la OEA se
incluyera a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sometida a vota-
cin, dicha propuesta fue aceptada.
tnrroniAL J U R I D I C A nECHitr 436

EL SISTEMA INTERAMERICAN) V OR( ,ANI7.AUON DE ESTADOS AMERK lAN'OS
Secretario Ejecutivo, quien debe ser una persona de alta autori-

dad moral y reconocida versacin en materia de derechos hu-
manos, el cual es designado por el Secretario General de la OEA
en consulta con la Comisin.
La sede de la Comisin es la ciudad de Washington.
La labor que ejerce la Comisin Interamericana de Derech* is
Humanos constituye una de las funciones ms importantes que
cumple la OEA en la actualidad, por lo que ser objeto de un
estudio ms pormenorizado ms adelante. 8
255. La Secretara General

La Secretara General, denominada Unin Panamericana antes
de la reforma a la Carta de la OEA, que entr en vigor en 1970,
es el rgano central y permanente de la Organizacin. Ejerce
las funciones que le atribuyen la Carta, otros tratados y acuer-
dos interamericanos y la Asamblea General y cumple los encar-
gos que le encomiendan la Asamblea General, la Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los Consejos.
Adems de esa funcin genrica, otras disposiciones de la Car-
ta, particularmente los artculos 111 y 112, le otorgan a la Se-
cretara General las funciones de promover las relaciones
econmicas, sociales, jurdicas, educativas, cientficas y cultura-
les entre los Estados miembros. Corresponde en particular a la
Secretara General:
a) Transmitir ex oficio a los Estados miembros la convoca-
toria de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, del Consejo Interamerica-
no para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especiali-
zadas;
b) Asesorar a los otros rganos, segn corresponda, en la pre-
paracin de los temarios y reglamentos;
c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Or-
ganizacin, sobre la base de los programas adoptados por los
consejos, organismos y entidades cuyos gastos deban ser inclui-
dos en el programa-presupuesto y, previa consulta con esos con-
sejos o sus comisiones permanentes, someterlo a la Comisin
a
Ver Captulo XIII. Seccin III.
437 t i >1 f O R I A L JURIDICA O K mil

Preparatoria de la Asamblea General y despus a la Asamblea

misma;
d) Proporcionar a la Asamblea General y a los dems rga-
nos servicios permanentes y adecuados de secretara y cumplir
sus mandatos y encargos. Dentro de sus posibilidades, atender
a las otras reuniones de la Organizacin;
e) Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias
Interamericanas, de la Asamblea General, de las Reuniones de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, de los consejos
y de las Conferencias Especializadas;
f) Servir de depositara de los tratados y acuerdos interame-
ricanos, as como de los instrumentos de ratificacin de los mis-
mos;
g) Presentar a la Asamblea General, en cada perodo ordi-
nario de sesiones, un informe anual sobre las actividades y el es-
tado financiero de la Organizacin, y
h) Establecer relaciones de cooperacin, de acuerdo con lo
que resuelva la Asamblea General o los consejos, con los Orga-
nismos Especializados y otros organismos nacionales e interna-
cionales.
La sede de la Secretara General se encuentra en la ciudad
de Washington, La Secretara est compuesta por funcionarios
internacionales que deben mantener su independencia respec-
to a los Estados miembros, los cuales, a su vez, deben respetar
la naturaleza exclusivamente internacional de stos. El nmero
de funcionarios de la OEA ha ido disminuyendo en los ltimos
aos debido a las serias limitaciones presupuestarias por las que
atraviesa esa Organizacin. Actualmente, stos alcanzan a cerca
de 500 funcionarios, incluyendo a los que prestan sus servicios
en rganos y organismos que tienen su sede fuera de Washing-
ton o en las diferentes oficinas nacionales que la OEA mantie-
ne en la mayora de sus Estados miembros.
La Secretara General es dirigida por el Secretario General,
quien tiene la representacin legal de la misma. El Secretario
General es elegido por la Asamblea General para un perodo
de cinco aos y no puede ser reelegido ms de una vez ni suce-
dido por una persona de su misma nacionalidad.
El Secretario General o su representante pueden participar
c o n voz, pero sin voto, en todas las reuniones de la Organiza-
t di'i o r i a l JURIDICA dechiii 438

F.l. SISTEMA lNTERAMERIG\NO Y IA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
cin. La reforma a la Carta adoptada por el Protocolo de Carta-

gena de Indias de 1985 agreg una nueva e importante funcin
al Secretario General, cual es la de poder llamar la atencin a
la Asamblea General o al Consejo Permanente sobre cualquier
asunto que, en su opinin, pudiese afectar la paz y la seguridad
del Continente o el desarrollo de los Estados miembros.
La Carta tambin establece el cargo de Secretario General
Adjunto, quien igualmente es elegido por la Asamblea General
por un perodo de cinco aos, el cual slo puede extenderse
por una sola vez. Ambos funcionarios no deben ser de la misma
nacionalidad. El Secretario General Adjunto sustituye al Secre-
tario General en caso de ausencia temporal o impedimento y es
el Secretario del Consejo Permanente.
Hasta ahora han sido Secretarios Generales de la OEA el co-
lombiano Alberto Lleras Camargo (1948-1954); el chileno Car-
los Dvila (1954-1955), quien falleci cuando ejerca el cargo;
el uruguayo Jos Antonio Mora (1956-1968); el ecuatoriano Galo
Plaza (1968-1975); el argentino Alejandro Orfila (1975-1984); el
brasileo Joao Clemente Baena Soares (1984-1994); el colom-
biano Csar Gaviria (1994-2004); el costarricense Miguel Angel
Rodrguez, quien fue electo en el 2004 pero debi renunciar ese
ao debido a la acusacin de corrupcin que le fue formulada
en su propio pas. En 2005 fue elegido el chileno Jos Miguel
Insulza para un perodo de cinco aos.
256. Las Conferencias Especializadas

Las Conferencias Especializadas como uno de los rganos prin-
cipales de la OEA provienen de la Carta de 1948. El actual ar-
tculo 122 dispone que estas conferencias son reuniones nter-
gubernamentales para tratar asuntos tcnicos especiales o para
desarrollar determinados aspectos de la cooperacin interame-
ricana y que ellas se celebren cuando lo resuelva la Asamblea
General o la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, por iniciativa propia o a instancias de alguno de los
Consejos u Organismos Especializados.
No obstante que en una estricta tcnica jurdica pareciera
difcil caracterizar a las Conferencias Especializadas como rga-
no principal de la OEA, dado el carcter no permanente de sus
actividades, en la prctica importantes instrumentos del sistema
439 TDITOI'AL JURIDICA ni I HILE

interamericano han sido adoptados por estas Conferencias Es-

pecializadas, como es el caso de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia de San
Jos de Costa Rica de 1969; la Convencin Interamericana con-
tra la Corrupcin, adoptada por la Conferencia Especializada de
Caracas de 1996; o la Declaracin sobre Seguridad de las Am-
ricas, adoptada por la Conferencia Especial de Mxico de 2003.
257. Los Organismos Especializados

El actual artculo 124 los ha recogido como "los Organismos In-
tergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que
tengan determinadas funciones en materias tcnicas de inters
comn para los Estados americanos". Los Organismos Especia-
lizados son organizaciones internacionales diferentes a la OEA,
que disfrutan de la ms amplia autonoma tcnica, pero que de-
ben tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea Ge-
neral y de los Consejos y enviar a la Asamblea General sus
informes anuales sobre el desarrollo de sus actividades y sus pre-
supuestos. Sus relaciones con la OEA son determinadas median-
te acuerdos celebrados entre cada organismo y el Secretario
General, con la autorizacin de la Asamblea General. Tambin
pueden establecer relaciones de cooperacin con organismos
mundiales de la misma ndole.
En la actualidad, estos organismos comprenden la Organi-
zacin Panamericana de la Salud, creada en Mxico en 1902,
con sede en Washington; el Instituto Interamericano del Nio,
creado en 1924, con sede en Montevideo; la Comisin Intera-
mericana de Mujeres, creada en La Habana en 1928, con sede
en Washington; el Instituto Panamericano de Historia y Geogra-
fa, creado en 1928, con sede en Ciudad de Mxico; el Instituto
Indigenista, creado en 1940 en Ptzcuaro, Mxico, con sede en
Ciudad de Mxico; y el Instituto Interamericano de Ciencias
Agrcolas, creado en 1944, cuya sede actualmente se encuentra
en San Jos de Costa Rica.
258. Otras entidades y organismos

El artculo 53, despus de mencionar a los rganos principales
que se han sealado anteriormente, agrega un prrafo final en
FniTokiw IURID1CA ni c mn 440

EL SISTEMA INTERAMERICANO V LA ORt.ANIZAU >\ DE ESTADOS AMERICANOS
el que se dispone: "se podrn establecer, adems de los previs-

tos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los rganos
subsidiarios, organismos y las otras entidades que se estimen ne-
cesarias". Estas entidades forman parte integrante de la OEA y
no tienen, por lo tanto, la autonoma tcnica y presupuestaria
de los Organismos Especializados, aunque la situacin de cada
una de ellas es diferente, dependiendo de los poderes que se le
han conferido al constituirse. En general, ellas han sido crea-
das por un tratado o mediante una resolucin de uno de los r-
ganos principales revestidos de competencia para ello.
Entre las principales entidades y organismos a ese respecto
cabe citar a la Junta Interamericana de Defensa, establecida por
la Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores en 1942 y la que en 2006 pas a ser una entidad de la
Organizacin con base en el artculo 53 de la Carta; la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos en 1969; la Comisin
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD),
creada en 1986 por la Asamblea General; la Comisin Intera-
mericana de Telecomunicaciones (CITEL), creada por la Con-
ferencia Especializada e f e c t u a d a en 1994; la Comisin
Interamericana contra el Terrorismo (CICTE), establecida en
1999 por la Asamblea General; y el Centro de Estudios de Justi-
cia de las Amricas, creado igualmente en 1999 por la Asamblea
General y cuya sede se encuentra en Santiago de Chile.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) merece una
atencin diferente. Aunque ese Banco, de gran importancia en
las relaciones interamericanas y cuya finalidad es promover el
desarrollo econmico individual y colectivo de los Estados ame-
ricanos, forma parte del sistema interamericano, no es ni un or-
ganismo especializado ni una entidad dependiente de la OEA.
Es una institucin diferente, con administracin y presupuesto
propio, en la que participan, adems de los Estados miembros
de la OEA, importantes pases de otras regiones del mundo.
259. Las Cumbres deJefes de Estado y de Gobierno de las

Amricas
Esta seccin no estara completa si no se hiciera una referencia
a las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de las Amri-
441 11 K I . i \ i JU K I H K . ' A I> ' HU

cas, a pesar de que en un sentido estricto ellas no constituyen

un rgano de la OEA, pero al estar integradas por las ms altas
autoridades de cada uno de los Estados miembros de la OEA
con la competencia necesaria para dar instrucciones y conferir
mandatos a las organizaciones internacionales de las que forman
parte esos Estados, resulta evidente que para la OEA y, en gene-
ral, para los organismos y rganos del sistema interamericano,
tales Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno han pasado a
constituir una instancia de la ms alta jerarqua con capacidad
para tomar decisiones a las cuales los rganos de la OEA deben
darles cumplimiento.
Si bien existen precedentes de reuniones de Presidentes de
las Repiblicas Americanas, como las efectuadas en Panam en
1956 y en Punta del Este en 1967, las Cumbres de Jefes de Esta-
do y de Gobierno integradas por los Presidentes de las Repbli-
cas y los Primeros Ministros de los Estados de la OEA comienzan
a celebrarse, con algn grado de institucionalidad y periodici-
dad, a partir de 1994. En diciembre de ese ao se celebr la Pri-
mera Cumbre en Miami; la Segunda tuvo lugar en Santiago de
Chile, en abril de 1998; la Tercera en Quebec, Canad, en abril
de 2001, y la Cuarta en Mar del Plata, en noviembre de 2005,
adems de una Cumbre Extraordinaria, que tuvo lugar en Mon-
terrey, Mxico, en enero de 2004.
En la primera de esas Cumbres, organizada por el Gobier-
no de los Estados Unidos, la OEA tuvo escasa participacin en
su preparacin; pero despus a la OEA y a otras instituciones
del sistema interamericano, particularmente al Banco Interame-
ricano de Desarrollo y a la Organizacin Panamericana de la Sa-
lud, se les han ido confiriendo importantes responsabilidades
tanto en la organizacin de las Cumbres como en el seguimien-
to de los acuerdos adoptados por ellas, habindose creado en
la OEA una Secretara de Cumbres de las Amricas, dependien-
te directamente del Secretario General.
Los dos principales instrumentos que normalmente adoptan
estas Cumbres son una Declaracin y un Plan de Accin. Este
ltimo contiene mandatos con acciones especficas a los Gobier-
nos o a las principales instituciones del sistema interamericano,
en particular a la OEA -y, en algunos casos, directamente a en-
tidades de sta-, el BID y la OPS, procurando con ello coordi-
inmmiAi IURIDICA DE t un 442

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y I A ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
nardel modo ms eficaz posible un trabajo conjunto para faci-

litar el cumplimiento de objetivos comunes.
Estas Declaraciones y Planes de Accin se han referido a los
ms importantes asuntos que conciernen a los Estados america-
nos y a las actuales relaciones interamericanas. Entre esos asun-
tos, las Cumbres han considerado temas como los relativos al
fortalecimiento de la democracia, la integracin econmica y el
libre comercio; la erradicacin de la pobreza y la discriminacin;
la promocin y la defensa de los derechos humanos; el desarro-
llo sostenible y la proteccin del medio ambiente; la transparen-
cia y b u e n a g e s t i n g u b e r n a m e n t a l ; la l u c h a c o n t r a la
corrupcin; el fortalecimiento del Estado de Derecho; la admi-
nistracin de justicia y la independencia del Poder Judicial; el
fortalecimiento de los gobiernos locales; la libertad de comuni-
cacin y de expresin; los derechos de la mujer, del nio, de
los ancianos y de los trabajadores migrantes; la igualdad de g-
nero; el problema de las drogas y la delincuencia organizada
transnacional; la prevencin de la violencia; la seguridad hemis-
frica; el fortalecimiento de las medidas de confianza y la lucha
contra el terrorismo; el papel de la sociedad civil; el transporte,
la energa y las telecomunicaciones; el crecimiento con igualdad;
el mejoramiento de la educacin y la salud; los pueblos indge-
nas; y la diversidad cultural, todo lo cual ha dado origen a im-
portantes acuerdos e incluso a convenciones internacionales y
a la adopcin de medidas concretas que permitan encarar esos
asuntos y los desafos que ellos conllevan.
Seccin V
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO
260. Generalidades
El tema de la seguridad colectiva ha estado casi permanentemen-
te en la agenda del sistema interamericano, aunque bajo dife-
rentes modalidades y perspectivas.
Aun antes de que se adoptara la Carta de la OEA en 1948,
la seguridad hemisfrica constitua una de las principales pre-
443 miioiT.u JURIDICA D E O I I U

ocupaciones del incipiente sistema interamericano. Fue esa mo-

tivacin la que signific la creacin de las Reuniones de Con-
sulta de Ministros de Relaciones Exteriores como un rgano de
alto nivel encargado de adoptar decisiones expeditas y vinculan-
tes en esa materia. As, las tres primeras Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores fueron convocadas para
tomar decisiones por hechos originados por la Segunda Guerra
Mundial que afectaban la seguridad del continente. Ms tarde,
cuando la victoria de los aliados pareca inminente, los Estados
americanos se reunieron a comienzos de 1945 en Chapultepec,
Mxico, para considerar los "problemas de la guerra y de la paz".
En 1947 se adopta el Tratado Interamericano de Asistencia Re-
cproca, que por muchos aos determin la seguridad colectiva
del sistema interamericano, aunque gradualmente su importan-
cia fue disminuyendo.
El trmino de la guerra fra y la percepcin de muchos Es-
tados americanos que las amenazas a su seguridad no slo pro-
venan de causas de orden militar, sino principalmente de otros
factores -las violaciones graves a los derechos humanos, la ca-
rencia de regmenes democrticos, la inestabilidad econmica,
la pobreza extrema, el terrorismo, la corrupcin, el trfico de
drogas, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas
como el sida, el deterioro del medio ambiente, entre otros-,
signific que dentro de la OEA a partir de la dcada de los aos
90 se comenzara a perfilar una nueva concepcin de la seguri-
dad hemisfrica en la que sta atendiera tanto a estos nuevos
desafos como a las amenazas tradicionales de orden militar, pero
confirindoles a stas tambin un nuevo enfoque, como por
ejemplo, el fomento de las medidas de confianza recproca.
En la presente seccin de este Captulo se estudiarn el Tra-
tado Interamericano de Asistencia Recproca, su aplicacin y su
situacin actual, para luego estudiar los nuevos desarrollos y de-
safos que afronta la seguridad hemisfrica.
El tema de la seguridad colectiva se encuentra estrechamente
vinculado al de la solucin pacfica de las controversias, aunque esr
tridamente son temas diferentes, por lo que resulta ms convenien-
te separarlos por razones de mtodo para su estudio. La solucin
pacfica de controversias dentro del sistema interamericano ser
estudiada dentro del Captulo correspondiente a ese tema.
ED1IORIAL IUR1DICA D H lili I 444

261. El Tratado Interamericano de Asistencia Recproca

Inicialmente la seguridad colectiva en el sistema interamerica-
no estuvo determinada por el Tratado Interamericano de Asis-
tencia Recproca (TIAR), adoptado en la Conferencia sobre
Seguridad Colectiva celebrada en 1947 en Ro de Janeiro, es de-
cir, con anterioridad a la Carta de la OEA.
El funcionamiento del TIAR descansa principalmente en la
posibilidad de su aplicacin en dos hiptesis diferentes, segn
se trate de un ataque armado o de una situacin que no consti-
tuya un ataque armado.
La primera de esas hiptesis, de acuerdo con el artculo 3
del TIAR, es la de un ataque armado por parte de cualquier lis-
tado contra un Estado americano, en cuyo caso cada una de las
otras Partes Contratantes se comprometen a ayudar a hacer fren-
te al ataque, en ejercicio del derecho de legtima defensa que
reconoce el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
Para que proceda el derecho del Estado atacado a solicitar la
asistencia se requiere que el ataque armado haya ocurrido den-
tro del territorio del Estado americano o, en todo caso, dentro
de una amplia zona que va del Polo Norte al Polo Sur y que es
descrita de acuerdo a sus coordenadas geogrficas en el artculo
4 del TIAR.
Cada una de las Partes Contratantes determinar las medi-
das inmediatas que adopte para asistir al Estado atacado, de
acuerdo con el principio de la solidaridad continental.
Se trata de medidas provisionales, porque el rgano de con-
sulta, despus de haberse producido el ataque armado, deber
reunirse sin demora "con el fin de examinar esas medidas y
adoptar las de carcter colectivo que le corresponda adoptar",
sin peijuicio de que, en definitiva, sea el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas al que le corresponder adoptar las me-
didas necesarias para mantener la paz y seguridad internacio-
nales (artculo 3, nmero 4 del TIAR).
La segunda hiptesis, conforme al artculo 6 del TIAR, pro-
cede cuando la integridad del territorio o la soberana o la in-
dependencia poltica de cualquier Estado americano sea afectada
por una agresin que no sea un ataque armado o por un con-
flicto, sea ste extracontinental o intracontinental, o por cual-
quier hecho o situacin que pueda poner en peligro la paz de
445 Rr>FITIMAI J U R I D I C A ns CHIN

Amrica. En ese caso el rgano de consulta deber reunirse in-

mediatamente a fin de acordar las medidas que en caso de agre-
sin se deban tomar en ayuda del agredido o las que convenga
tomar para la defensa comn y para el mantenimiento de la paz
y la seguridad del continente.
Si se trata de un conflicto entre dos o ms Estados america-
nos, sin peijuicio del derecho a la legtima defensa del Estado
afectado, el rgano de consulta deber instar a los Estados con-
tendientes a superar las hostilidades y a restablecer las cosas al
status quo ante bellum, adems de facultarlos para tomar todas las
medidas necesarias para restablecer o mantener la paz y.la se-
guridad interamericanas y para la solucin del conflicto.
El rgano de consulta al que se refiere el TIAR es la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, pudiendo
actuar provisionalmente como tal el Consejo Permanente de la
OEA. Las medidas que dicho rgano pueda adoptar, conforme
al artculo 8 del TIAR, pueden comprender una o ms de las
siguientes: el retiro de los jefes de misin, la ruptura de las rela-
ciones diplomticas y de las relaciones consulares; la interrup-
cin total o parcial de las relaciones econmicas, o de las
comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegr-
ficas, telefnicas y el empleo de la fuerza armada.
El rgano de consulta, esto es, la Reunin de Ministros de
Relaciones Exteriores, adopta sus decisiones por el voto de los
dos tercios de los Estados partes del TIAR; en cambio, si es el
Consejo Permanente el que acta provisionalmente como rga-
no de consulta, requiere tan slo la mayora de los miembros
con derecho a voto (artculos 16 y 17 del TIAR). Las decisiones
adoptadas por el rgano de consulta respecto de la aplicacin
de las medidas mencionadas en el artculo 8 son obligatorias
para todos los Estados partes del TIAR, con la sola excepcin
de que ningn Estado est obligado a adoptar la fuerza armada
sin su consentimiento (artculo 20).
262. Las aplicaciones del TIAR

El TIAR fue adoptado en 1947, al inicio de la guerra fra, en pre-
vencin especialmente de que algn Estado americano pudiese
ser objeto de un ataque armado por algn Estado de fuera de la
regin americana. Sin embargo, salvo la crisis de los misiles en
IITORIAI. JURIDICA DICHILL 446

Cuba en 1962, en la que al Consejo de la OEA le correspondi

actuar como rgano de consulta y las dos ltimas veces que se ha
invocado al TIAR para convocar a una Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores -la situacin de las Malvinas
en 1982 y los actos de terrorismo del 11 de septiembre de 2001
contra los Estados Unidos-, la gran mayora de las veces el TIAR
ha sido aplicado respecto de situaciones en que se encuentran in-
volucrados tan slo dos o ms Estados americanos.
En la mayora de las veces en que se ha invocado el TIAR le
ha correspondido al antiguo Consejo o al actual Consejo Per-
manente de la OEA actuar como rgano provisional de consul-
ta. La primera vez en q u e el Tratado I n t e r a m e r i c a n o de
Asistencia Recproca fue invocado fue en 1948 por Costa Rica,
en la que ste denunci una invasin procedente de Nicaragua.
Tanto en ese caso como en los que siguieron 9 y en los que le
correspondi actuar al Consejo como rgano provisional de con-
sulta, en todos ellos, ya sea por las medidas recomendadas por
el Consejo o por el solo hecho del transcurso del tiempo, el asun-
9
Adems de esa denuncia de Costa Rica contra Nicaragua, Hait en 1950 in-
voc el TIAR por actos de intervencin cometidos por Repblica Dominicana que
afectaban su integridad territorial; en 1954 diez Estados invocaron el TIAR con-
tra Guatemala debido "a la creciente intervencin demostrada por el movimien-
to comunista internacional"; en 1955 Costa Rica volvi a invocar el TIAR en con-
tra de Nicaragua, porque su territorio comenzaba a ser invadido por ese Estado;
en 1955, Ecuador lo invoc debido a la concentracin de tropas peruanas en su
frontera; en 1957 Honduras solicit la reunin del rgano de consulta por reite-
radas violaciones a su territorio por Nicaragua; en 1959 Panam lo hizo denun-
ciando que un grupo de extranjeros provenientes de Cuba pretendan derrocar
a su Gobierno; en 1959 Nicaragua tambin adujo una denuncia contra Costa Rica
con fundamento en ese instrumento; en 1961 Per formul una denuncia contra
Cuba sobre la base del TIAR, acusndolo por su "infiltracin comunista"; en 1962
Bolivia solicit la convocatoria del rgano de consulta por la utilizacin y desvo
de las aguas del Ro Lauca por parte de Chile; en octubre de ese ao 1962, Esta-
dos Unidos solicit la reunin del rgano de consulta por haber recibido "prue-
bas concluyentes de que el Gobierno de Cuba ha permitido que su territorio se
use para el establecimiento de armas ofensivas con capacidad nuclear suministra-
das por potencias extracontinen tales"; en 1963 Repblica Dominicana, invocan-
do el TIAR, denunci la ocupacin de su Embajada en Hait; en 1964 Panam
denunci a los Estados Unidos que sus tropas acantonadas en la zona del canal
haban entrado a su territorio y, en refriegas con la poblacin, haban causado la
muerte de varios civiles; y en 1978 el Gobierno de Costa Rica solicit la convoca-
toria del rgano de consulta para considerar diversas amenazas provenientes de
Nicaragua.

to lleg a solucionarse sin que fuera necesario convocar a la Reu-

nin de Ministros de Relaciones Exteriores.
En las ocasiones en las que ha sido la Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores la que ha actuado como r-
gano de consulta, las decisiones adoptadas por sta han sido ms
enrgicas y, por lo mismo, algunas de ellas ms controvertidas. Sin
contar las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores convocadas bajo la Carta de la OEA para "considerar pro-
blemas de carcter urgente y de inters comn", se han celebrado
varias reuniones en las que se ha invocado al TIAR.
La primera de ellas bajo el TIAR tuvo lugar en San Jos de
Costa Rica en 1960 y fue convocada por Venezuela, que acus al
Gobierno de Repblica Dominicana de actos de agresin e inter-
vencin que culminaron en un atentado en contra de la vida del
Presidente Rmulo Betancourt. Esa Reunin de Consulta aplic
sanciones econmicas y diplomticas a la Repblica Dominicana,
lo que aconteca por vez primera en el seno de la OEA.
La VIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores se efectu en Punta del Este en 1962, convocada por
Colombia, que invoc el artculo 6 del TIAR para, con relacin
a la situacin existente en Cuba, "considerar las amenazas a la
paz y a la independencia de los Estados americanos que pueda
surgir de la intervencin de potencias extracontinentales enca-
minadas a quebrantar la solidaridad americana". Como resulta-
do de esa Reunin se acord excluir a Cuba de su participacin
en el sistema interamericano.
La IX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores se celebr en 1964 en Washington y tuvo por objeto co-
nocer la denuncia formulada por Venezuela contra Cuba por
actos de intervencin y agresin cometidos por Cuba en terri-
torio venezolano. La reunin solicit a los Estados miembros de
la OEA, como sancin a Cuba, la ruptura de relaciones diplo-
mticas, consulares y comerciales, lo que motiv que algunos
Estados, particularmente Mxico, formulasen serias reservas a esa
decisin.
La XIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores tuvo lugar en 1969 en Washington, luego de una serie
de enfrentamientos militares entre El Salvador y Honduras, los
que fueron motivados, en parte, por los graves incidentes que
tllllORIM K'KIDICA DECMIH 448

EL. SISTEMA INTERAMERICANO Y I A ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS
provoc un partido de ftbol entre los equipos de esos dos Es-

tados por las eliminatorias del campeonato mundial de ese de-
porte, a u n q u e t a m b i n p o r causas derivadas de factores
subyacentes anteriores. Fueron los dos gobiernos los que solici-
taron la convocatoria del rgano de consulta en aplicacin del
TIAR. La Reunin de Consulta, en una de las acciones ms efi-
caces y exitosas de la OEA, inst a ambos gobiernos a suspen-
der las hostilidades, al retiro de tropas y al canje de prisioneros,
permitiendo tambin el inicio de un proceso tendiente a resol-
ver por medios pacficos la controversia existente entre ellos, in-
cluyendo los conflictos fronterizos.
La XVI Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores celebrada en 1975 en el marco del TIAR acord dejar
en libertad a los Estados que as lo quisieran para normalizar
sus relaciones con Cuba.
La XX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Ex-
teriores fue convocada por Argentina en 1982, despus de que
Gran Bretaa enviara al Atlntico Sur un fuerte contingente de
tropas y que diversas gestiones mediadoras y conciliatorias no
haban prosperado para solucionar el conflicto de las Malvinas,
que haban sido ocupadas por Argentina. Sin perjuicio de que
un nmero significativo de Estados americanos expresaron su
solidaridad con las reivindicaciones de soberana de Argentina
respecto a las Malvinas, la Reunin de Consulta inst a ambas
partes a que establecieran una tregua y permitieran la bsque-
da de una solucin pacfica al conflicto, lo que no fue posible
al terminar ste con la derrota militar de Argentina.
La XXIV Reunin de Consulta fue convocada por Brasil a
raz de los actos terroristas ocurridos el 11 de septiembre de
2001 en los Estados Unidos de Amrica y ella, al igual que lo
haba hecho la XXIII Reunin de Consulta convocada por
Mxico bajo la Carta de la OEA, conden enrgicamente e s o s
hechos terroristas, reafirm la solidaridad continental y solici-
t informar sobre esas resoluciones al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas.
Los casos de aplicacin del TIAR, de los que se ha hecho
una sucinta referencia, demuestran que los mayores logros de
ese tratado han sido obtenidos en la regin centroamericana
cuando no han estado e n j u e g o intereses derivados de la gue-
449 (I >11 GRIAL JURIDICA N N MU I

rra fra. As, para Costa Rica, que no tiene ejrcito, el TIAR ha
sido parte fundamental de su seguridad externa, que en el pa-
sado le permiti afrontar amenazas de la Nicaragua somocis-
ta. Igualmente, el TIAR ha demostrado ser un instrumento
eficaz en conflictos como los que en 1969 tuvieron El Salva-
dor y Honduras.
Si se ha tratado de conflictos en que uno de los actores no
ha sido de la regin y de que la situacin estaba siendo conside-
rada por rganos de Naciones Unidas, como ocurri con las que
suscitaron la convocatoria de la XX y la XXIV Reunin de Con-
sulta de Ministros de Relaciones Exteriores, stas significaron una
duplicacin de esfuerzos de los que no se advirtieron ventajas,
fuera de constituir una oportunidad para que los participantes
dejaran constancia de sus respectivas posiciones con relacin a
esas situaciones.
La mayor dificultad que han planteado algunas de estas Reu-
niones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que
han adoptado decisiones sobre la base del TIAR ha sido la de
posibles conflictos con las normas de la Carta de las Naciones
Unidas, como qued de manifiesto con las resoluciones de la
VII y IX Reunin de Consulta, que impusieron sanciones a Re-
pblica Dominicana y Cuba, las que, en concepto de algunos
Estados, importaban la aplicacin de medidas coercitivas por un
organismo regional que hubiese requerido, conforme al artcu-
lo 53 de la Carta de Naciones Unidas, la autorizacin del Con-
sejo de Seguridad.
263. La situacin actual del TIAR

Despus de las sanciones a Cuba en 1964 y especialmente du-
rante la dcada de los aos 70, varios Estados comenzaron a cri-
ticar aquellas disposiciones del TIAR, que, en concepto de esos
Estados, se encontraban en contradiccin con la Carta de las
Naciones Unidas. As, adems de las sanciones que el TIAR po-
da imponer sin autorizacin del Consejo de Seguridad, esos Es-
tados aducan que la norma del artculo 2 del TIAR, segn la
cual los Estados partes deban someter las controversias que sur-
gieran entre ellos a los mtodos de solucin pacfica y a los pro-
cedimientos vigentes en el sistema interamericano antes de
referirlas a los rganos de Naciones Unidas, estaran en contra-
fnnomi JURIDICA DE erni i 450

diccin con las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas,

que facultaran a todo Estado a someter directamente una con-
troversia a un rgano competente de Naciones Unidas.
Esas preocupaciones, j u n t o al surgimiento del concepto de
una "seguridad econmica", motivaron a que en 1975 se convo-
cara a una Conferencia Especializada para reformar el TIAR, la
que se celebr ese ao en San Jos de Costa Rica. En ella parti-
ciparon 21 Estados, al trmino de la cual se adopt, con la fir-
ma de 18 de ellos, el Protocolo de Reformas al TIAR. Para que
ese Protocolo hubiese entrado en vigor se requera que los dos
tercios de los Estados que lo suscribieron lo hubiesen ratifica-
do, pero hasta ahora, ms de tres dcadas despus de haber sido
adoptado, tan slo cuenta con la ratificacin de 8 Estados.
Se trata de tina situacin muy especial, que cuenta con esca-
sos precedentes similares en otros tratados; el TIAR, tal como
fuera adoptado en 1947, se encuentra plenamente vigente; pero
un nmero significativo de Estados partes no se encuentran sa-
tisfechos con algunas de sus disposiciones, como qued de ma-
nifiesto con el Protocolo de Reformas de 1975; pero dicho
Protocolo no ha podido entrar en vigencia, al no contar con el
nmero de depsitos de instrumentos de ratificacin requeri-
dos. En trminos prcticos, esa situacin slo puede conducir
al debilitamiento del TIAR como instrumento aplicable.
Por otra parte, si bien los Estados que adoptaron el TIAR
en 1947 fueron los mismos que lo hicieron al ao siguiente con
la Carta de la OEA, la gran mayora de los otros Estados que fue-
ron ingresando con posterioridad a la OEA, como Canad y la
mayora de los Estados del CARICOM, no quisieron adherirse
al TIAR, lo que ha significado que ste ya no tenga el carcter
de instrumento bsico del sistema interamericano que lo carac-
teriz inicialmente. A ello es necesario agregar que en 2002
Mxico denunci el TIAR dejando de ser parte de l.
Todos estos antecedentes son indicativos de que el TIAR ya
no puede considerarse como uno de los instrumentos fundamen-
tales del sistema interamericano. A la vez, explica que la Decla-
racin sobre Seguridad de las Amricas, adoptada en Mxico en
octubre de 2003, slo contenga una breve referencia al TIAR,
en la que se seala "la importancia y utilidad... que tiene para
aquellos Estados que son partes", reconociendo asimismo que

existen "diferentes perspectivas de seguridad y compromisos de

tos Estados miembros".
264. Los nuevos desarrollos y desafos sobre seguridad en el

sistema interamericano
Como se expres antes, a principio de los aos 90 comienza a
perfilarse una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica, la
que se traduce en la celebracin de Conferencias sobre Fomen-
to de la Confianza, en la adopcin de nuevos instrumentos so-
bre s e g u r i d a d , c o m o las C o n v e n c i o n e s en Contra de la
Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, Municiones,
Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997, y la Con-
vencin Interamericana sobre Transparencia de Armas Conven-
cionales, de 1999, y en la coordinacin de los esfuerzos para
eliminar las minas terrestres que an subsistan de anteriores
conflictos, as como en intentar afrontar los nuevos desafos y
amenazas que se plantean a la seguridad hemisfrica, especial-
mente en lo que concierne al trfico y abuso de drogas, la co-
rrupcin y el terrorismo.
En octubre del 2003 se celebr en Ciudad de Mxico una
Conferencia Especial sobre Seguridad en cuya "Declaracin
sobre Seguridad de las Amricas" qued plasmada esta nueva
concepcin de seguridad, la cual "es de alcance multidimen-
sional, incluye las amenazas tradicionales y las nuevas amena-
zas, preocupaciones y otros desafos a la seguridad de los Es-
tados del Hemisferio, incorpora las prioridades de cada Esta-
do, contribuye a la consolidacin de la paz, al desarrollo
integral y a la justicia social, y se basa en valores democrti-
cos, el respeto, la promocin y defensa de los derechos hu-
manos, la solidaridad, la cooperacin y el respeto a la sobera-
na nacional".
Resulta tambin importante destacar que, despus de ha-
ber prevalecido en b u e n a parte del Continente la llamada
"doctrina de la seguridad nacional", que antepona lo que
se consideraba la seguridad del Estado al respeto de los de-
rechos f u n d a m e n t a l e s de la persona humana, la menciona-
da Declaracin sobre Seguridad de las Amricas haya sea-
lado que "el f u n d a m e n t o y razn de ser de la seguridad es
la proteccin de la persona h u m a n a . La seguridad se forta-
rniroRiAL J U R I D I C A DECHILF 452

lece cuando profundizamos su dimensin humana. Las con-

diciones de la seguridad h u m a n a mejoran mediante el ple-
no respeto de la dignidad, los derechos h u m a n o s y las liber-
tades fundamentales de las personas, as como mediante la
promocin del desarrollo econmico y social, la inclusin
social, la educacin y la lucha contra la pobreza, las enfer-
medades y el hambre".
De acuerdo tambin con la mencionada Declaracin se es-
tablece que la seguridad de los Estados del Hemisferio se ve afec-
tada, en diferente forma, tanto por amenazas tradicionales como
por las siguientes nuevas amenazas, preocupaciones y otros de-
safos de naturaleza diversa:
- la pobreza extrema y la exclusin social de amplios secto-
res de la poblacin, que tambin afectan la estabilidad y la de-
mocracia. La pobreza extrema erosiona la cohesin social y
vulnera la seguridad de los Estados;
- los desastres naturales y los de origen humano, el VIH/
sida y otras enfermedades, otros riesgos a la salud y el deterioro
del medio ambiente;
- la trata de personas;
- los ataques a la seguridad ciberntica;
- la posibilidad de que suija un dao en el caso de un acci-
dente o incidente durante el transporte martimo de materiales
potencialmente peligrosos, incluidos el petrleo, material radiac-
tivo y desechos txicos, y
- la posibilidad del acceso, posesin y uso de armas de des-
truccin en masa y sus medios vectores por terroristas.
La Declaracin seala asimismo que corresponde a los fo-
ros especializados de la OEA, interamericanos e internaciona-
les, desarrollar la cooperacin para e n f r e n t a r estas nuevas
amenazas, preocupaciones y otros desafos con base en los ins-
trumentos y mecanismos aplicables, lo que en el caso de la OEA
ya haba sido hecho con respecto al abuso de las drogas, la co-
rrupcin y el terrorismo.
453 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

Seccin VI
BALANCE Y LOGROS
265. El contexto histrico en el que se ha desarrollado el sistema

interamericano
El primer Secretario General de la OEA, Alberto Lleras Carilar-
go, en su ltima intervencin como tal, caracteriz a dicha or-
ganizacin diciendo que ella
N o e s n i b u e n a n i m a l a e n s m i s m a , c o m o n o l o e s n i n g u n a organi-
z a c i n . Es lo q u e l o s g o b i e r n o s m i e m b r o s q u i e r e n q u e sea y no otra
cosa. L o s g o b i e r n o s en o t r a de sus f a s e s s o n la organizacin, y mu-
c h o m s e n u n a c o m o l a n u e s t r a , e n l a q u e t o d o s ellos tienen u n voto
igual e n sus c u e r p o s d e l i b e r a n t e s . 1 0
Esta clebre frase del estadista colombiano, que ha sido ci-

tada no pocas veces para explicar lo que es la OEA es, desde
luego, correcta. Las decisiones de la OEA las toman, por cierto,
los gobiernos de sus Estados miembros y son ellos los que defi-
nen sus objetivos y metas, y lo hacen mediante el voto de sus
Estados miembros, sin que, como en Naciones Unidas, existan
Estados que tengan un voto privilegiado.
Pero esa caracterizacin de la OEA omite sealar que en esa
organizacin coexiste la potencia poltica, econmica y militar
ms importante de la historia contempornea con otros 33 Es-
tados, algunos relativamente importantes, otros que pueden con-
siderarse medianas potencias y la gran mayora pequeos Estados
y que, en todo caso, todos ellos juntos distan mucho de tener el
poder e influencia que tiene Estados Unidos de Amrica.
La comprobacin de esa realidad debe ser el punto de par-
tida para entender la verdadera naturaleza de lo que es la OEA
y las expectativas que de ella pueden tenerse. El sistema inte-
ramericano, en general, y la OEA en particular, han sido ins-
trumentos fundamentales para la seguridad de Estados Unidos.
En las tres principales crisis que en materia de seguridad stos
Discurso pronunciado en la Dcima Conferencia Interamericana. Caracas.

195f>. Actas y Documentos de la Dcima Conferencia Interamericana. Yol. I. Nm.
39. Pg. 108.

EL SISTEMA INTERAMERICANO YLA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
han tenido que afrontar en toda su historia, Estados Unidos

recibi una solidaridad y apoyo del sistema interamericano.
Tambin en esas ocasiones los acuerdos adoptados por los co-
rrespondientes rganos del sistema interamericano proporcio-
naran a Estados Unidos el sustento jurdico para que ste
adoptara las acciones que le permitieran afrontar adecuada-
mente esas crisis.
Cuando en diciembre de 1941 Estados Unidos recibi el sor-
presivo y artero ataque de Japn en Pearl Harbor, se convoc
de inmediato a la Tercera Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, la que junto con expresar su plena soli-
daridad con Estados Unidos, adopt importantes medidas como
la recomendacin para que los Estados americanos rompieran
sus relaciones diplomticas con Alemania, Japn e Italia y adop-
taran las medidas necesarias para interrumpir el intercambio
comercial y financiero con las potencias del Eje.
Asimismo, en octubre de 1962, cuando Estados Unidos de-
tect en Cuba la instalacin en ese pas por parte de la Unin
Sovitica de misiles nucleares con capacidad ofensiva, Estados
Unidos recurri a la OEA, cuyo Consejo, sobre la base del TIAR,
autoriz la adopcin de una serie de medidas, incluyendo el
empleo de la fuerza armada, para desmantelar el arsenal nuclear
de Cuba e impedir que la Unin Sovitica continuase propor-
cionando a ese Estado armas nucleares.
Por ltimo, cabe recordar que en septiembre de 2001, cuan-
do Nueva York, Washington y Pennsylvania fueron objeto del
ataque terrorista ms grave que se ha conocido, la XXIII y
XXIV Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exte-
riores, reunidas inmediatamente en Washington, se apresura-
ron en otorgar su ms decidida solidaridad a Estados Unidos,
adoptando recomendaciones que j u n t o a las que en esa mis-
ma oportunidad le otorg la OTAN, permitieron a Estados Uni-
dos utilizar los mecanismos previstos en caso de ataque arma-
do para actuar en legtima defensa, adoptando al respecto di-
versas medidas, incluyendo el uso de la fuerza armada en
contra de Afganistn, cuyo gobierno, se sostuvo, haba ampa-
rado a los terroristas.
En esas tres situaciones las decisiones de los Estados miem-
bros de la OEA fueron adoptadas si no por unanimidad, por la
455 Li'i i OR AL J U R I D I C A m CHILE

enorme mayora de los Estados, contando con un considerable

apoyo de las respectivas opiniones pblicas, que en esas tres
oportunidades se inclinaron por solidarizar y apoyar a Estados
Unidos.
Por otra parte, resulta innegable la enorme gravitacin que
Estados Unidos, para bien o para mal, ha tenido en las ms im-
portantes decisiones adoptadas por la OEA y el sistema intera-
mericano en el transcurso de su historia.
Por muchos aos, Estados Unidos utiliz a la OEA como
un instrumento idneo para combatir el comunismo o a los
gobiernos de izquierda, como el de Arbenz en Guatemala en
1954 o el de Cuba, que logr ser excluido de la OEA en 1962
y al cual despus se le impusieron sanciones econmicas y di-
plomticas en 1964. Asimismo la OEA ha sido utilizada para
evitar situaciones que pudieran concluir en el establecimiento
de regmenes revolucionarios, como aconteci en Repblica
Dominicana en 1965. Es cierto tambin que en todos estos ca-
sos Estados Unidos cont con el apoyo de varios Estados lati-
noamericanos que compartan visin ideolgica, pero no cabe
duda que en todas estas situaciones las medidas fueron adop-
tadas bajo la innegable influencia y, en algunos casos, presin
de Estados Unidos.
Pero tambin debe destacarse que importantes logros del sis-
tema interamericano han sido alcanzados gracias a iniciativas de
Estados Unidos o al resuelto apoyo que ste les ha otorgado.
La Alianza para el Progreso, que fue una iniciativa impulsa-
da por el Presidente Kennedy, se transform durante la prime-
ra parte de la dcada de los aos sesenta en una iniciativa que
posibilit importantes transformaciones econmico-sociales, las
que, aunque insuficientes, contribuyeron a crear una ideologa
de la necesidad del cambio en las aejas estructuras existentes
entonces. Es cierto que en lo que toca a la cooperacin econ-
mica y social entre Amrica Latina y Estados Unidos sta comien-
za a manifestarse en las postrimeras de la administracin del
Presidente Eisenhower, con la creacin, por ejemplo, del BID,
pero no cabe duda que esta nueva concepcin de la coopera-
cin interamericana, esta "alianza" para progresar e intentar
transformar la regin, indita hasta entonces, fue posible gra-
cias a esa iniciativa del Presidente Kennedv.
I NTLORLAL^UIUDICA EHCHII T 456

El. SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
La experiencia en materia de derechos humanos - u n o de

los logros ms efectivos de la OEA- debe igualmente ser desta-
cada. Si bien Estados Unidos fue ajeno a la adopcin de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, fue el
vigoroso apoyo del Presidente Crter, que hizo de la defensa a
ultranza de los derechos humanos en todo el mundo uno de los
objetivos prioritarios de su administracin, el que contribuy
poderosamente a que ese instrumento pudiese entrar en vigor.
En efecto, con ocasin de la firma en 1977 del Tratado Carter-
Torrijos sobre el Canal de Panam, a cuya ceremonia concurrie-
ron la mayora de los jefes de Estado de la OEA, el Presidente
Crter personalmente realiz gestiones con varios de ellos para
que firmaran o ratificaran la mencionada Convencin, la que
entr en vigencia al ao siguiente. Tambin el Presidente Cr-
ter convoc a varios Presidentes centroamericanos para que in-
vitasen a sus pases a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Esas visitas de la Comisin se tradujeron luego en un
importante factor de cambio de esos Estados. Tambin la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos, gracias al apoyo
de Estados Unidos, triplic su presupuesto y gradualmente co-
menz a transformarse en uno de los rganos ms importantes
de la OEA. Sus informes anuales a la Asamblea General, que du-
rante los cuatro aos de la administracin Crter contaron con
el ms decidido respaldo de Estados Unidos, y en los que se de-
nunciaron las graves violaciones a los derechos humanos que
estaban ocurriendo especialmente en los pases del Cono Sur o
de Centroamrica, contribuyeron en alguna medida al cambio
poltico que se producira ms tarde.
Otro campo de cooperacin entre Estados Unidos y Amri-
ca Latina que debe mencionarse en ese contexto es el que con- -
cierne al libre comercio. Ha sido especialmente durante la :
administracin del Presidente Clinton, aunque tambin bajo la
anterior y posterior de los Presidentes Bush, la que ha hecho ^
posible la celebracin de acuerdos de libre comercio entre Es-
tados Unidos y algunos Estados, como los de Amrica del Norte r:
-Canad y Mxico- (NAFTA), Chile, Centroamrica (CAFTA)
y que se estn negociando en la actualidad estos acuerdos con :
algunos Estados de la Comunidad Andina, particularmente Co- |
lombia y Per. No obstante, deben sealarse las discrepancias *
457
internas que se han producido tanto al interior de Estados Uni-

dos, especialmente por parte de los sectores sindicales y medio-
ambientalistas, como de algunos Estados de Amrica Latina,
como es el caso de los pases del MERCOSUR y de Venezuela,
los que tanto por razones ideolgicas como por la objecin de
los primeros a las subvenciones que Estados Unidos concede a
sus productos agrcolas, stos no han apoyado, por ahora, este
tipo de acuerdos. La OEA inicialmente dio su Firme respaldo a)
libre comercio y en la Primera Cumbre de Jefes de Estado de
las Amricas, celebrada en Miami en 1994, se adopt el com-
promiso de establecer un rea de Libre Comercio en las Am-
ricas (ALCA) durante el curso del ao 2005, lo que, no obstante,
no ha sido posible an.
Estos ejemplos -y hay varios otros ms- son demostrativos de
cmo la accin de Estados Unidos puede ser importante para
el logro de objetivos convenientes a los intereses de Amrica La-
tina, o de algunos de sus Estados.
El sistema interamericano, ciertamente, ha servido para velar
y promover los intereses de Estados Unidos al ayudarlos a mante-
ner una posicin de hegemona en el Continente. Tambin le ha
servido para "multilateralizar" las que pudieran haber sido accio-
nes meramente unilaterales. Por su parte, para Amrica Latina la
asistencia, apoyo o solidaridad lograda en importantes asuntos con
Estados Unidos, a travs del sistema interamericano, le ha resul-
tado igualmente beneficiosa. Tambin, cuando ha existido en
Amrica Latina un sentimiento profundo y generalizado sobre
determinado asunto, como ha ocurrido, por ejemplo, con el prin-
cipio de la no intervencin o ciertos aspectos del derecho del mar,
como la proyeccin de las jurisdicciones martimas hasta 200 mi-
llas marinas - q u e en la OEA comenz a considerarse en 1970 en
el Comit Jurdico Interamericano-, han terminado por ser acep-
tados por Estados Unidos.
Si bien no cabe referirse siempre a intereses generalizados de
Estados Unidos (han sido frecuentes las discrepancias entre el
Poder Ejecutivo y sectores del Congreso) o de Amrica Latina (no
lo fueron en materia de derechos humanos cuando coexistan dic-
taduras militares y regmenes democrticos, y no hay un consen-
so en la actualidad en lo que respecta al libre comercio), lo cierto
es que es posible percibir la existencia de ciertos intereses per-
TNIKIRIAI JURIDICA DECHILT 458

EL. SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
manentes de Estados Unidos y Amrica Latina. Estos intereses no

son iguales ni idnticos, lo cual no significa que sean opuestos e
incluso pueden llegar a ser complementarios. Y los logros del sis-
tema interamericano, a los que se har referencia a continuacin,
demuestran que la eficacia de dicho sistema ha sido posible cuan-
do se han aunado estos intereses diferentes, pero complementa-
rios, de Estados Unidos y Amrica Latina.
266. Los principales logros

Los logros del sistema interamericano pueden ser analizados
desde dos perspectivas. La primera, globalmente, determinan-
do cules han sido los resultados obtenidos durante ms de un
siglo de vigencia del sistema interamericano, desde que ste fue
establecido en 1889 hasta la fecha. La segunda perspectiva es
constatando cules son los principales logros alcanzados por la
OEA en la actualidad y que permiten valorar la importancia y
utilidad que hoy da tiene esa organizacin.
Desde el punto de vista de la primera perspectiva, lo funda-
mental del sistema interamericano ha sido que ste ha podido
establecer un sistema jurdico que ha permitido a los Estados
americanos contar con principios y normas de conducta en sus
relaciones recprocas. Estos principios y normas precedieron a
las de carcter universal e incluso muchas de las disposiciones
del derecho internacional general tuvieron su origen en instru-
mentos surgidos del sistema interamericano.
A travs del sistema interamericano, los Estados encontraron
un medio para desarrollar una cooperacin en materias polti-
cas, econmicas, comerciales, sociales y culturales, as como para
velar por su seguridad comn y procurar solucionar las contro-
versias que surgiesen entre ellos. sa ha sido la caracterstica co-
mn del sistema interamericano d u r a n t e toda su historia,
aunque, por cierto, tal cooperacin y objetivos comunes se fue-
ron dando histricamente bajo modalidades muv diversas y pre-
fei encias temticas que fueron variando de una poca a otra,
de acuerdo con las circunstancias prevalecientes y con los inte-
reses que fueron manifestando los Estados americanos.
Hoy da algunos asuntos que constituyeron la preocupacin
prioritaria de la OEA en el pasado, han dejado de serlo o han
adquirido un perfil y una dimensin diferentes. As, el tema de
4 5 9 N IHIRIAI J U R I D I C A OECMIL
DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO
la seguridad hemisfrica, tal como ha sido caracterizada por la

Declaracin sobre Seguridad de las Amricas de 2003, tiene hoy
da una connotacin muy distinta a la que tuvo durante la gue-
rra fra. Asimismo, el tema de la cooperacin econmico-social
que en la dcada de los 60 y parte de los 70 ocup un lugar prio-
ritario en la agenda de la OEA, ha perdido mucho de su rele-
vancia, en parte por la carencia de recursos de la OEA y porque
sus funciones en este campo han sido transferidas al BID. Ello
explica que las tareas que cumplen en esta materia rganos
como el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral o
la Agencia Interamericana para la Cooperacin y el Desarrollo
sean ms bien modestas y principalmente de orden meramente
declarativo.
En la actualidad, tal como ha sido sealado anteriormente,
los principales logros alcanzados por la OEA se encuentran en
la proteccin de los derechos humanos, la defensa de la demo-
cracia y en sus intentos para encarar adecuadamente los nuevos
desafos que se presentan a la seguridad hemisfrica, especial-
mente en lo que concierne al abuso de las drogas y el combate
a la corrupcin.

CAPTULO DUODCIMO
EL I N D I V I D U O EN EL D E R E C H O
INTERNACIONAL
Seccin I
LA IMPORTANCIA DEL INDIVIDUO EN EL

DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO
267. La subjetividad internacional del individuo

En el derecho internacional del siglo XXI la subjetividad inter-
nacional de la persona humana resulta incuestionable. No lo fue
durante buena parte del siglo XX, en el cual el carcter predo-
minantemente interestatal que aqul revesta inclinaba a la doc-
trina a considerar la subjetividad internacional del individuo
dudosa o, en todo caso, excepcional, secundaria o restringida. 1
1
Adems de los dualistas Tricpcl y Anzilotti (ver Captulo V, Seccin II), para
quienes slo el Estado puede ser sujeto de derecho internacional, Kelsen si bien
admite que "las normas del derecho internacional se aplican a los hombres", a la
vez seala que "los individuos son sujetos de derecho internacional de una mane-
ra especfica, diferente de la manera ordinaria en que los individuos son sujetos
de derecho nacional" y que esa calidad de sujeto de derecho internacional el in-
dividuo la posee excepcionalmente". H. Kelsen, Principios de Derecho Internacio-
nal Pblico. Ob. cit. Pgs. 84, 85 y 107. Por su parte. Diez de Velasco califica a la
subjetividad internacional del individuo como "discutida" y aunque reconoce pro-
greso en esta materia, al haberse abierto nuevos cauces, concluye que L'el indivi-
duo no puede decirse que sea sujeto de Derecho Internacional (kiieral". M. Duv
de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid. 1991. Pg. 308. Para
Fitzmaurice, los individuos son slo sujetos "secundarios" del derecho internacio-
nal. G. Fitzmaurice, "The general principies of nternational law considered from
the stand poiiu of the Rule of Law", en R.C.A.D.I. Vol. 92. 19.'>7. A su vez, Nkam-
bo Mugeruva, autor del captulo sobre los sujetos del derecho internacional en la
4 6 1 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILF
Tales concepciones, que negaban o restringan la calidad de

sujeto de derecho internacional del individuo, obedecan prin-
cipalmente a la inexistencia de rganos jurisdiccionales que per-
mitieran el acceso directo de las personas a stos. Los nicos
ejemplos que existieron en la primera parte del siglo XX fue-
ron el Tribunal Internacional de Presas, adoptado en la Confe-
rencia de la Paz de La Haya de 1907, el cual nunca entr en
funciones, y el Tribunal de Justicia Centroamericano, creado
tambin en 1907 entre las cinco Repblicas de Centroamrica,
que si bien logr constituirse y admitr cinco reclamaciones pre-
sentadas por individuos, tuvo una corta vigencia.
La situacin ha cambiado con el derecho internacional con-
temporneo. Hoy da los individuos pueden ejercer derechos
establecidos por el derecho internacional y acceder a instancias
internacionales para el ejercicio y amparo de tales derechos;
igualmente las personas pueden ser responsables de crmenes
definidos por el derecho internacional y castigados por tribu-
nales que aplican ese derecho, todo lo cual no es sino una cons-
tatacin de atributos propios de la subjetividad internacional.
La irrupcin de la subjetividad internacional del individuo obe-
dece, desde luego, a la importancia y desarrollo que ha adquirido
en los ltimos aos el derecho internacional de los derechos hu-
manos. En efecto, instrumentos como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966 y su Protocolo Facultativo de
ese mismo ao, y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos de 1969 permiten al individuo ejercer un derecho de peti-
cin y presentar denuncias ante rganos cuasijurisdiccionales, como
son el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (art. 2
del Protocolo Facultativo del referido Pacto Internacional) y la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos (art. 44 de la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos).
Si bien las p e r s o n a s careceran de a c c e s o ante la Corte Inter-
americana de D e r e c h o s H u m a n o s (el art. 61 de la Convencin
obra editada por Sorensen, debate el carcter de sujeto de derecho internacional

del individuo, argumentando que "en la presente etapa del derecho internacio-
nal, los individuos carecen de capacidad procesal para sostener reclamaciones ante
tribunales internacionales, y tales reclamaciones pueden substanciarse slo a ins-
tancias del Estado del cual el Individuo es nacional". M. Sorensen, Manual de De-
recho Internacional Pblico (trad.). Mxico. 1973. Pgs. 275-276.
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 4 6 2
El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL
Americana precepta q u e slo los Estados Partes y la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos tienen derecho a some-
ter un caso a la decisin de la Corte), los r e g l a m e n t o s tanto de
la Comisin como de la Corte de Derechos Humanos gradual-
mente han ido permitiendo al individuo, bajo cienos requisitos,
ejercer un cierto jus stand i ante la Corte. En el sistema europeo,
los individuos despus de la entrada en vigor en 1998 del Pro-
tocolo 11 a la Convencin Europea sobre Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 1950, gozan en la actualidad de
un acceso directo ante esa Corte.
Si bien la actual subjetividad internacional del individuo de-
riva principalmente del papel que los tratados le confieren a la
persona para que sta pueda hacer valer los derechos incorpo-
rados a ese tratado y al establecimiento por tales instrumentos
de rganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales que garanti-
cen esos derechos, existen tambin algunos otros precedentes
-pocos, es cierto y de importancia ms restringida en que el
actual derecho internacional ha conferido determinados dere-
chos a los individuos que pueden ser considerados expresivos
de una subjetividad internacional.
As, los inversionistas extranjeros pueden bajo determinados
requisitos acceder a instituciones como el CIADI, destinadas a
proteger las inversiones extranjeras." Tambin el artculo 187 de
la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 admite que las personas naturales o jurdicas puedan
acceder a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar en lo que respecta
a controversias sobre interpretacin o aplicacin de contratos
pertinentes relativos a esa zona o a los actos u omisiones rela-
cionados con las actividades llevadas a cabo en la zona interna-
cional de los fondos marinos.
Asimismo, siempre en relacin con la subjetividad interna-
cional del individuo, cabe recordar la existencia de tribunales
internacionales administrativos en las ms importantes organi-
zaciones internacionales, que permiten a los funcionarios de ellas
poder presentar directamente ante esos tribunales internacio-
nales reclamaciones respecto de sus derechos.
3
Ver Captulo MU. Seccin IV. Nu 177.
463 L DiTORI AL JURIDICA DE emir.

Junto al reconocimiento de derechos de la persona huma-

na y de la posibilidad de hacerlos valer ante instancias interna-
cionales, la subjetividad internacional del individuo se manifiesta
tambin en la responsabilidad internacional de stos por crme-
nes y delitos definidos por el derecho internacional. Aunque tal
responsabilidad penal internacional ya haba sido reconocida en
tratados que haban tipificado como delitos ciertos actos, como
la piratera, el genocidio o los que atentaban contra la seguri-
dad de la navegacin area internacional y que se haban cons-
tituido algunos tribunales internacionales para juzgar a respon-
sables de crmenes internacionales, es sobre todo a partir del
Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, en vigencia
desde el ao 2002, en el cual se establece la competencia de esa
Corte para conocer de graves crmenes de guerra y contra la
humanidad, que la subjetividad internacional del individuo que-
da consagrada en el derecho internacional contemporneo de
un modo incuestionable.
Por la importancia que revisten hoy en el derecho interna-
cional contemporneo la proteccin internacional de los dere-
chos humanos y la responsabilidad penal del individuo, estas
importantes materias sern objeto de una especial consideracin
en posteriores captulos.
268. La humanizacin del derecho internacional

La constatacin de la subjetividad internacional del individuo
no es la nica expresin de la creciente importancia que el de-
recho internacional confiere a la persona humana.
Como ya se seal en el Captulo Segundo, al estudiarse la evo-
lucin histrica del derecho internacional, una de las preocupacio-
nes principales de ste despus de la Segunda Guerra Mundial fue
lograr la preservacin de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales, para lo cual Naciones Unidas, a nivel universal, y las co-
rrespondientes organizaciones europea, interamericana y africana a
nivel regional, promovieron la celebracin de diversas convenciones
destinadas a proteger los derechos humanos. Asimismo, bajo los aus-
picios del Comit Internacional de la Cruz Roja, en 1949 se adoptan
en Ginebra cuatro importantes convenios destinados a ser aplicados
en los conflictos armados y que pasaron a constituir lo que se cono-
ce como el derecho internacional humanitario.

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Posiblemente el campo en el cual el derecho internacional

convencional haya tenido una mayor expansin y aplicacin sea
precisamente ste, el de los tratados que han establecido nor-
mas cuvos beneficiarios son las personas humanas. Son much-
simos los tratados concluidos con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial destinados a proteger a la persona humana,
aunque tambin con anterioridad a ella se encontraban algunos
ejemplos de convenciones cuyo objeto era la proteccin del in-
dividuo, como la Convencin sobre la Esclavitud de 1928, el Pro-
tocolo referente a un Cierto Caso de Aptrida de 1930, las
Convenciones Interamericanas sobre .Asilo de 1928 y 1933 y los
Convenios de la OIT que en materia laboral comienzan a adop-
tarse a partir de la constitucin de esa organizacin en 1919.
Pero son especialmente las convenciones concluidas bajos los
auspicios de las Naciones Unidas y las organizaciones regionales,
como el Consejo de Europa, la OEA y la Unin .Africana, las que
han dado un gran impulso a esa humanizacin del derecho in-
ternacional al promover la celebracin de diversas convenciones
sobre variados asuntos relativos a los derechos humanos. Tales con-
venciones generales - q u e sern estudiadas en los captulos siguien-
tes- se han referido a materias como la prevencin de la discri-
minacin racial o religiosa; la proteccin especial de determinadas
personas o grupos, como la mujer, el nio, las poblaciones ind-
genas, los discapacitados y trabajadores migrantes; la prevencin
y castigo de determinados crmenes contra la humanidad, como
el genocidio, la tortura y la desaparicin forzada de personas; y
las que se refieren a la nacionalidad, la condicin de los extran-
jeros, el asilo y los refugiados.
Sin embargo, esa multiplicacin de tratados de derechos hu-
manos no siempre ha ido acompaada de procedimientos e ins-
tancias judiciales expeditos que hayan permitido tutelar los
derechos consagrados en tales instrumentos.
Esa limitacin ha sido suplida, en parte, mediante la utiliza-
cin de las instituciones existentes del derecho internacional que
han permitido contribuir tambin a una mayor proteccin de
los derechos humanos, especialmente cuando esos derechos han
sido conculcados a nacionales de un Estado por otro Estado. Ello
ha permitido una utilizacin de las instituciones de la protec-
cin diplomtica y la asistencia consular y el empleo de recur-
465 miTORAi JURIDICA DECHMI

sos ante la Corte Internacional de Justicia -concebida slo para

la solucin de controversias interestatales- a fin de que pueda
actuar en asuntos que conciernen a la violacin de derechos hu-
manos por un Estado.3
Un especial afn del derecho internacional contemporneo
ha sido contribuir a impedir la impunidad de los responsables
por crmenes de guerra y contra la humanidad, incluyendo el
genocidio. A tal objetivo responden el establecimiento de los tri-
bunales creados por el Consejo de Seguridad para juzgar a los
responsables por crmenes cometidos en la ex Yugoslavia y en
Rwanda y especialmente la creacin en 1998 de la CortePenal
Internacional,
La humanizacin del derecho internacional se ha plantea-
do tambin a travs de una reinterpretacin de las normas del
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que permiten
al Consejo de Seguridad adoptar medidas, las que pueden lle-
var incluso a autorizar el empleo de la fuerza armada, con res-
pecto a las amenazas contra la paz, quebrantamiento de la paz
o actos de agresin. A partir de situaciones ocurridas despus
de 1991, como las de Yugoslavia, Somalia, Liberia, Hait o Rwan-
3
Dentro de los casos que se han referido a derechos humanos, a la Corte
Internacional de Justicia le ha correspondido conocer los relativos a los prisione-
ros de guerra de Pakistn (1973) entre Pakistn e India; el de la toma de rehenes
en Tehern (1980) entre Estados Unidos e Irn; el de la aplicacin de la Conven-
cin de Genocidio (1996) entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia; el de Guinea
con la Repblica Democrtica del Congo (1998) relativo a la proteccin diplo-
mtica a un nacional de Guinea; el de la Repblica Democrtica del Congo con
Burundi, Rwanda y Uganda y contra Rwanda (2002) por actividades armadas lle-
vadas a cabo en violacin a las convenciones de derecho internacional de los de-
rechos humanos y del d e r e c h o internacional humanitario; el de la Repblica
Democrtica del C o n g o contra Blgica (2000), en el que la controversia vers so-
bre si la inmunidad diplomtica del Ministro de Relaciones Exteriores de la Re-
pblica Democrtica del Congo comprenda los crmenes contra la humanidad
supuestamente cometidos, de acuerdo c o n la ley belga, por dicho Ministro; y el
de la Repblica Democrtica del C o n g o con Rwanda (2006) sobre las actividades
armadas llevadas a cabo en el territorio del Congo. De un m o d o especial cabe
destacar, entre estos casos llevados a la Corte Internacional de Justicia, las deman-
das presentadas por Paraguay en 1998 (caso Breard), Alemania en 1999 (caso La
Grand) y Mxico en 2004 (caso Avena) en contra de los Estados Unidos de Am-
rica al haber tribunales de ciertos Estados de la Unin condenado a la pena de
muerte a nacionales de esos tres Estados sin haber cumplido el requisito de ha-
berles informado del derecho a la asistencia consular que contempla el artculo
36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL
da, en las que se produjeron graves y masivas violaciones a los

derechos humanos, el Consejo de Seguridad ha declarado que
tales situaciones constituyen una amenaza a la paz y, en aplica-
cin de los artculos 41 y 42 de la Carta, adopt importantes
medidas econmicas, diplomticas, polticas, humanitarias, ju-
diciales e incluso lleg a establecer fuerzas multilaterales o au-
toriz a los Estados a emplear la fuerza a fin de permitir superar
esas crisis humanitarias,
Dos nuevos conceptos surgidos a fines del siglo XX y comien-
zos del actual, que an no se incorporan al derecho internacio-
nal convencional, pero que comienzan a tener una creciente
importancia en las relaciones internacionales contemporneas,
son los de desarrollo humano y seguridad humana.
El concepto de desarrollo h u m a n o fue impulsado a media-
dos de la dcada de los aos 90 por el Programa de Desarro-
llo de Naciones Unidas y ha significado un gran avance en la
evolucin de la nocin di* desarrollo, ya que lo ha humaniza-
do, al modificar el excesivo nfasis puesto tradicionalmente
slo en el crecimiento econmico para interesarse en la cali-
dad de la vida de las personas, la que depende de una amplia
serie de factores, tales como el respeto a los derechos huma-
nos, la educacin, la vivienda, la salud, la situacin en que si*
encuentra la mujer, etc.
La seguridad humana, por su parte, se refiere a la protec-
cin a las personas respecto de los riesgos sobrevinientes a si-
tuaciones de violencia, conflictos armados, corrupcin, crmenes
organizados, etc., que les pueden impedir disfrutar de los fru-
tos del desarrollo humano. En 1997 Canad y Noruega imita-
ron a varios Estados de diversas regiones del mundo a formar
una "red de seguridad humana" para promover estas iniciativas
mancomunadamente.
En el ao 2000 se crea, a instancias de Japn, la Comisin
de Seguridad Humana, la cual se encuentra integrada por per-
sonalidades que actan a ttulo individual, sin formar parte
del sistema de Naciones Unidas, aunque cuenta con el apoyo
y mantiene vinculaciones con varias instituciones de esa orga-
nizacin. Dicha Comisin ha promovido y desarrollado este
nuevo concepto al que ha caracterizado de la siguiente ma-
nera;
4 6 7 MUORIAL J U R I D I C A n i < HU
La s e g u r i d a d h u m a n a s i g n i f i c a p r o t e g e r las l i b e r t a d e s vitales. Signifi-

ca p r o t e g e r a las p e r s o n a s e x p u e s t a s a a m e n a z a s y a ciertas situacio-
n e s , r o b u s t e c i e n d o su f o r t a l e z a y a s p i r a c i o n e s . T a m b i n significa crear
s i s t e m a s q u e f a c i l i t e n a las p e r s o n a s los e l e m e n t o s bsicos de supervi-
v e n c i a , d i g n i d a d y m e d i o s de vida. La s e g u r i d a d h u m a n a conecta di-
f e r e n t e s tipos de l i b e r t a d e s : l i b e r t a d f r e n t e a las privaciones, libertad
f r e n t e a l m i e d o y l i b e r t a d para a c t u a r e n n o m b r e p r o p i o .
Los Jefes de Estado y de Gobierno de prcticamente todos

los Estados de Naciones Unidas, reunidos en la Cumbre Mun-
dial de 2005, dieron su respaldo a esta iniciativa, comprometin-
dose a travs de la Asamblea General a examinar y definir el
concepto de seguridad humana. 4
Por otra parte, cabe sealar que aquellos aspectos referen-
tes al individuo y de los que el derecho internacional tradicio-
nalmente vena ocupndose -nacionalidad, condicin de los ex-
tranjeros, asilo y refugio y proteccin diplomtica- si bien en lo
esencial la consideracin de estos temas no ha tenido modifica-
ciones, a la vez, se ha adaptado a las nuevas condiciones que ofre-
ce el derecho internacional contemporneo y al inters de ste
de otorgar a la proteccin de la persona humana una especial
importancia. Estos temas sern estudiados a continuacin.
Seccin II
LA NACIONALIDAD
269. Concepto e importancia de la nacionalidad para el derecho

internacional
La nacionalidad es el vinculo jurdico y poltico que une a una per-
sona con un Estado, generando derechos y deberes recprocos.
4
En el prrafo 143 del D o c u m e n t o Final de la Cumbre Mundial de 2005,
los Jefes de Estado y de Gobierno expresan: "Subrayamos el derecho de las perso-
nas a vivir en libertad y con dignidad, libres de la pobreza y la desesperacin. Re-
c o n o c e m o s que todas las personas, en particular las que son vulnerables, tienen
derecho a vivir libres del temor y la miseria, a disponer de iguales oportunidades
para disfrutar de todos los derechos y a desarrollar plenamente su potencial hu-
mano. Con este fin, nos comprometemos a examinar y definir el concepto de se-
guridad humana en la Asamblea General".

Como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia en

el caso Nottebohm:
...La n a c i o n a l i d a d es un v n c u l o j u r d i c o cuya base es un h e c h o so-
cial de c o n e x i n , u n a solidaridad efectiva de existencia, intereses y
sentimientos y a la vez u n a r e c i p r o c i d a d de d e r e c h o s y deberes. 5
El estudio de la nacionalidad corresponde ms que al dere-

cho internacional, a otras disciplinas jurdicas, particularmente
al derecho constitucional, al que le compete determinar los re-
quisitos para que una persona adquiera la nacionalidad de un
Estado o los casos en que ella se puede perder. Por ello ya en la
jurisprudencia de la antigua Corte Permanente de Justicia In-
ternacional en la opinin consultiva relativa a los decretos de
nacionalidad promulgados en Tnez y Marruecos (1923) se es-
tableci que sa era una materia reservada a la jurisdiccin do-
mstica de los Estados.*
Del mismo modo la Convencin de La Haya de 1930 sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Nacionalidad estableci en
su artculo 1 que "Corresponde a cada Estado determinar por
sus leyes quines son sus nacionales".
Sin embargo, el tema de la nacionalidad no es ajeno al de-
recho internacional, toda vez que determinar quines son na-
cionales de un Estado puede traer consecuencias de importancia
para ste. Es la nacionalidad la que determina, por ejemplo, si
un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica a favor de
sus nacionales; es la nacionalidad la que establece, en algunos
casos, la competencia de los tribunales del Estado para conocer
de determinados delitos cometidos en otro Estado; en algunos
Estados la nacionalidad es un factor que puede hacer procedente
o no la extradicin de una persona. A la vez, la nacionalidad
genera ciertas obligaciones de los Estados respecto de sus na-
cionales, como la de otorgarles un pasaporte o documento de
viaje para dirigirse a otro Estado o de admitirlo en su territorio
en caso de que l no pueda permanecer en otro Estado.
Tambin el derecho internacional ha establecido en lo que
concierne a la nacionalidad algunos pocos principios que los
s
fi
CPJI. Serie B. Ndm. 4. Pg. 24.
4 6 9 HUTORIAL JURIDICA ni e m u
Estados, no obstante la amplia jurisdiccin de que disponen en

esta materia, deben respetar. Estos principios sern estudiados
a continuacin.
270. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, de la cual

no puede ser privada arbitrariamente
Tener una nacionalidad es el punto de partida para el ejercicio
de otros derechos. Como lo dijera el ex Presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, Earl Warren: "Tener una nacio-
nalidad es el derecho a tener derechos". 7
El derecho a tener una nacionalidad y a no ser privado arbi-
trariamente de ella se encuentra consagrado en el actual dere-
cho internacional. La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos dispone en su artculo 15:
1. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a nacionalidad.
2. A n a d i e se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del dere-
c h o de cambiar de nacionalidad.
A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Huma-

nos en su artculo 20 establece:
1. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a nacionalidad.
2. T o d a p e r s o n a tiene d e r e c h o a la n a c i o n a l i d a d del Estado en cuyo
territorio n a c i si no t i e n e d e r e c h o a otra.
3. A n a d i e se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del dere-
c h o a cambiarla.
Del mismo modo, otros instrumentos internacionales reco-

nocen este fundamental derecho. 8
El derecho a tener una nacionalidad no significa que sta
no pueda cambiarse, siempre que ello responda a un acto vo-
luntario o a una sancin que sea el resultado de conductas que
7
Caso Trop vs. Dulles. 1958. Cit. en Human Security Now. Commission for
Human Security. 2005. Pg. 31.
H
Ver artculos XIX de la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos
del Hombre; VIII y XIX de la Convencin de Naciones Unidas de 1961 para re-
ducir los casos de apatridas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos de Naciones Unidas de 1966, sin embargo, no condene una disposicin general
sobre nacionalidad. Tan slo su artculo 24 nmero 3 dispone que "todo nio tiene
derecho a adquirir una nacionalidad".
EDITORIAL JURIDICA ni: L H I U 470

importan una verdadera desvinculacin de la persona con su

Estado, como sera prestar servicios a otro Estado con el cual el
Estado del que se es nacional se encuentre en guerra. La prdi-
da de la nacionalidad como sancin slo procedera, y muy ex-
cepcionalmente, respecto de quienes han adquirido la naciona-
lidad por naturalizacin en otro Estado. No debera, pues, pro-
ceder respecto a los nacionales de origen y, de hecho, as lo
contemplan la mayora de los Estados.
Sin embargo, el despojar de la nacionalidad como sancin
poltica ha ocurrido en algunos Estados, como en Chile en los
primeros aos del gobierno militar constituido en 1973. El De-
creto de Ley 175, de 3 de diciembre de 1973, dispuso que la Jun-
ta de Gobierno poda decretar la prdida de la nacionalidad a
los chilenos que atentaran "gravemente desde el extranjero con-
tra los intereses esenciales del Estado...". En aplicacin de esa
norma la Junta de Gobierno despoj de su nacionalidad entre
1973 y 1977 a nueve chilenos, entre los que se encontraban ex
Ministros de Estado del gobierno del Presidente Allende, ex par-
lamentarios, ex oficiales de las Fuerzas Armadas y dirigentes sin-
dicales. Esta situacin fue objeto de anlisis con la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la que en un informe
de 1977 seal;
La privacin de la n a c i o n a l i d a d es en o c a s i o n e s un r e c u r s o de lu-
cha poltica, p e r o p r o d u c e s i e m p r e el e f e c t o de dejar sin s u e l o y sin
techo p r o p i o s al c i u d a d a n o de un pas, y de o b l i g a r l o a refugiarse
en solar ajeno. Es decir, t i e n e p r o y e c c i o n e s inevitables s o b r e juris-
diccin ajena, y n i n g n E s t a d o p u e d e arrogarse p o d e r para a d o p -
tar medidas de tal clase. De llegarse a generalizar la prctica de privar
de su n a c i o n a l i d a d a los p r o p i o s c i u d a d a n o s , p o r c u a l q u i e r clase de
razones o c o n c u a l q u i e r clase de finalidades, se habra i n t r o d u c i d o
e n e l m u n d o u n n o v e d o s o m e c a n i s m o d e p r o d u c c i n d e apatridas...
La C o m i s i n c r e e q u e esta p e n a , a n a c r n i c a , e x t i c a e injustifica-
ble j u r d i c a m e n t e e n c u a l q u i e r parte del m u n d o , resulta mil v e c e s
ms odiosa y vituperable en n u e s t r a A m r i c a , y d e b i e r a p o r lo mis-
mo proscribirse para s i e m p r e de la prctica de t o d o s los g o b i e r n o s . 9
9
Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile.
OEA/SER.L/V/II,40, doc. 10. Pgs. 78-79.
4 7 1 E D I T O R I A L J U R I D I C A D I l HILL
271. La nacionalidad mltiple

Una persona puede tener ms de una nacionalidad cuando con-
curren simultneamente factores constitutivos de la nacionali-
dad, como pueden serlo haber nacido en el territorio de un
Estado (jus solis), y ser, a la vez, hijo de un padre o madre cuyo
Estado le concede el derecho a transmitir su nacionalidad a sus
descendientes (Jus sanguinis), ser cnyuge de un nacional de un
Estado que establezca la nacionalidad del otro cnyuge por el
solo hecho del matrimonio o haberse nacionalizado en un Es-
tado que no exija la renuncia a la nacionalidad previa.
Durante el siglo XIX y buena parte del XX se sostena como
principio de derecho internacional que nadie poda tener simul-
tneamente ms de una nacionalidad. Este criterio fue recogi-
do, por ejemplo, por el Instituto de Derecho Internacional en
su sesin de Cambridge de 1895 e influy en la doctrina y en
las legislaciones del siglo pasado. As, la Convencin Europea
de Estrasburgo de 1963 sobre reduccin de casos de mltiple
nacionalidad pretendi erradicar la nacionalidad mltiple res-
pecto de nacionales de origen de un Estado. Tambin en el de-
recho constitucional de los Estados latinoamericanos era comn
la norma segn la cual la nacionalizacin de una persona en otro
Estado importaba la prdida de su nacionalidad de origen (as
lo dispona, por ejemplo, el artculo 6 nmero 1 de la Constitu-
cin chilena de 1925).
Sin embargo, la prctica actual muestra otra tendencia. Nada
obsta para que una persona pueda tener ms de una nacionali-
dad. As ocurre con quienes poseen los dos elementos constitu-
tivos de la nacionalidad, es decir el jus solis y el jus sanguinis,
como puede ser el caso del chileno nacido en Chile e hijo, por
ejemplo, de espaoles, italianos, franceses, alemanes o japone-
ses. Esta situacin llev a Espaa a promover en la segunda par-
te del siglo XX un convenio de doble nacionalidad con Estados
de Amrica Latina, que supona la mantencin de ambas nacio-
nalidades. 10 Lo mismo acontece con la mujer casada con un na-
10
Espaa celebr estos convenios de doble nacionalidad con Chile (1958).
Per y Paraguay (1959), Bolivia, Guatemala y Nicaragua (1961), Costa Rica y Ecua-
dor (1964), Honduras (1966), Repblica Dominicana (1968) y Argentina (1969).
miTORiAL JURIDICA DJCHILI. 472

El. I N D I V I D U O F.N EL DERECHO INTERNACIONAL
cional de algunos pases europeos, los cuales le extienden la na-

cionalidad del marido por el solo hecho del matrimonio.
La realidad de la existencia de nacionalidades mltiples ha
significado aminorar los criterios ms rgidos que prevalecan
con anterioridad en cuanto a la nacionalidad nica. En Euro-
pa, por ejemplo, se celebr en 1993 en el marco del Consejo
de Europa un Protocolo de Enmienda a la Convencin Euro-
pea de 1963, en el cual se permite ahora a una persona conser-
var su nacionalidad de origen cuando adquiere la del otro Estado
parte en cuyo territorio ha nacido y reside o viene residiendo
desde los 18 aos, en los casos de matrimonio o de que sus pa-
dres sean nacionales de algunos de los Estados partes.
En Chile este nuevo criterio se ha manifestado en la refor-
ma constitucional de 2005, en la que ya no se contempla como
causal de prdida de la nacionalidad chilena la nacionalizacin
en un pas extranjero. De acuerdo con el nuevo artculo 11, la
nacionalidad chilena slo se puede perder por renuncia volun-
taria manifestada ante autoridad chilena competente y tal renun-
cia slo puede producir efectos si la persona previamente se ha
nacionalizado en pas extranjero.
La aceptacin de la nacionalidad mltiple obedece al inte-
rs de los Estados en querer continuar sus vnculos jurdicos,
polticos y sobre todo afectivos con sus nacionales, aunque s-
tos residan en el extranjero. Para quien posee ms de una na-
cionalidad le ofrece algunos beneficios como poder disponer de
pasaporte de todos los Estados de los que sea nacional.
Es cierto que en algunos casos - n o en la mayora- la doble
nacionalidad puede ofrecer algunos problemas y ser fuente de
controversia. El criterio que parecera ser aplicable a esa circuns-
tancia es el que hace predominar la nacionalidad activa o de he-
cho que tiene la persona, debindose para ello tomarse en
consideracin el conjunto de circunstancias que sean proceden-
tes en la situacin, como el domicilio o residencia actual, el lu-
gar de trabajo o actividades, el pas en el cual se ha cumplido el
servicio militar, etc.
No son muchos los casos resueltos en esta materia por la ju-
risprudencia internacional. U n o de ellos es el relativo al barn
Canevaro, subdito italiano por el jus sanguinis y peruano por el
jus sols, el cual fue resuelto por un tribunal arbitral en 1912, el
473 T'DI LORI 1 I URIDICA DL C H I L E

que declar la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la

italiana, porque Canevaro haba anteriormente manifestado su
intencin de inclinarse por dicha nacionalidad, como lo indica-
ban diversos hechos, como haber sido candidato en las eleccio-
nes legislativas peruanas.
Otro caso ms reciente es el que se refiere a Vctor Pey. Pey,
espaol de origen, lleg a Chile como refugiado despus de la gue-
rra ciril espaola, donde adquiri la nacionalidad chilena y resi-
di durante varias dcadas. En los ltimos meses del gobierno del
Presidente Allende, Pey junto a otras personas adquiri el Diario
"Clarn", el cual fue confiscado despus por el rgimen militar que
accedi al poder en 1973. Al restablecerse la democracia y el esta-
do de derecho, el gobierno de Chile pag una indemnizacin a
los herederos de Daro Saint Mane, que aducan que haba sido
el propietario de ese peridico. En esas circunstancias, Pey deman-
d al Estado de Chile ante el Centro Internacional para el Arre-
glo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI), del Banco
Mundial. Entre otras consideraciones (el caso es ms complejo)
el gobierno de Chile adujo que Pey era chileno y que, por lo tan-
to, no poda acudir al CIADI, el cual slo puede conocer de las
diferencias suscitadas por inversionistas extranjeros.
272. La nacionalidad supone un vnculo real y efectivo con un

Estado
Por mucha que sea la discrecionalidad que dispone el derecho
constitucional de un Estado para determinar quines son sus
nacionales, el derecho internacional exige que, al menos, exis-
ta un vnculo real y efectivo entre ese nacional y el Estado.
Tal vnculo puede ser el haber nacido en el territorio de un
Estado, ser hijo de padre o madre que tengan una determinada
nacionalidad, haber adquirido mediante el matrimonio la na-
cionalidad del cnyuge, haberse nacionalizado en un Estado desr
pus de haber residido en l durante un determinado tiempo o
haber prestado servicios relevantes a un Estado que merezcan
ser recompensados con el otorgamiento de la nacionalidad; pero
a los efectos de que un Estado pueda hacer valer respecto de
terceros ese vnculo, la nacionalidad debe ser real y efectiva.
Tales consideraciones fueron expresadas por la Corte Inter-
nacional de Justicia en el caso Nottebohm (1955), que ha de-
terminado el principio de la efectividad de la nacionalidad en

esta materia. Fiedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se
instal en Guatemala en 1905, donde desarroll actividades co-
merciales, bancarias y agrcolas. En 1939 viaj a Alemania v des-
pus, al poco tiempo de haber estallado la Segunda Guerra Mun-
dial, pas a residir en el Principado de Licchtenstein, donde vi-
va un hermano suyo y en el que solicit su naturalizacin, la
que obtuvo al cabo de pocas semanas. De acuerdo con la ley ale-
mana de la poca, Nottebohm, al haberse nacionalizado en otro
Estado, perdi la nacionalidad alemana. En 1940 Nottebohm re-
gres a Guatemala, reincorporndose a sus actividades, registran-
do su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
obteniendo un nuevo documento de identidad. Al ao siguien-
te, Guatemala declar la guerra a Alemania y en 1943 Notte-
bohm fue, como sbdito alemn, arrestado y entregado a las au-
toridades norteamericanas, que lo internaron durante ms dos
aos en su condicin de ciudadano de un pas enemigo. En 1946
fue liberado, pero Guatemala deneg su entrada al pas. En 1949
le fueron confiscados sus bienes en Guatemala en virtud de una
ley que as lo autorizaba respecto de nacionales de pases ene-
migos. En tales circunstancias, Nottebohm solicit a Licchtens-
tein su proteccin diplomtica, la que ste le concedi, inician-
do en 1951 un proceso ante la Corte Internacional de Justicia
contra Guatemala en el que solicitaba una reparacin por los
daos y peijuicios causados a un nacional. Como uno de los re-
quisitos para ejercer la proteccin diplomtica es que se trate
de un nacional, la Corte para decidir tuvo que resolver si la na-
cionalidad otorgada por Licchtenstein a Nottebohm era real y
efectiva.
La Corte reconoci que la nacionalidad era una cuestin
interna del Estado, por lo que no objet la concesin de la na-
cionalidad que Licchtenstein concedi a Nottebohm, pero
como se trataba de un caso llamado a tener efectos para el de-
recho internacional, hizo notar "la ausencia de todo vnculo
entre Nottebohm y Licchtenstein", por lo que declar que esa
nacionalidad no era oponible a Guatemala. En concepto de la
Corte:
la nacionalidad c o n f e r i d a p o r un Estado s l o o t o r g a a e s e Estado t-
tulo para ejercer la p r o t e c c i n ( d i p l o m t i c a ) f r e n t e a o t r o Estado, si
475 EDiTORi-u. JURIDICA ni u-nif

ella, en t r m i n o s j u r d i c o s , c o r r e s p o n d e a u n a v i n c u l a c i n del indivi-

d u o con el Estado q u e le ha conferido."
273. Apatrdia
Aptrida es la persona que no tiene nacionalidad. Salvo en lo
que concierne a los derechos humanos, cuyos titulares son to-
dos los seres humanos, el aptrida, al carecer de nacionalidad,
no puede ejercer derechos inherentes a la condicin de nacio-
nal de un Estado, como el derecho a transitar y residir en su
patria o solicitar la proteccin diplomtica de un Estado.
Diversas han sido las causas de la existencia de aptridas. En
el pasado esa situacin se debi principalmente al uso de la pri-
vacin de la nacionalidad como sancin poltica, religiosa o t-
nica para excluir de la nacionalidad a determinadas personas o
grupos. La Alemania nazi, por ejemplo, priv de la nacionali-
dad a los alemanes de origen judo que no residan en Alema-
nia. Tambin han sido causa de la apatridia los desmembramien-
tos geogrficos que se han producido en un Estado y que han
trado como consecuencia que algunas personas pierdan su na-
cionalidad sin haber logrado adquirir la del Estado en que pa-
saron a residir. Otro factor que ha motivado esta situacin se ha
producido respecto de los hijos de inmigrantes o refugiados que
han nacido en un Estado que carece del jus solis y que su nica
fuente de nacionalidad es el jus sanguinis.
Ha sido una preocupacin del derecho internacional ami-
norar la condicin de los aptridas. Ya en 1930 se adopt un
"Protocolo referente a un cierto caso de apatridia," de efectos
muy limitados.12 Posteriormente, bsgo los auspicios de las Nacio-
nes Unidas se celebran la Convencin sobre el Estatuto de los
Aptridas, de 1954, que entr en vigor en 1960, y la Convencin
para Reducir los Casos de Aptridas, de 1961, que entr en vi-
gencia en 1975. Ambos instrumentos cuentan con un nmero
relativamente reducido de Estados partes. De ah que algunas
" ICJ Reports. 1955. Ver especialmente pars. 23 y 26.

12
El Protocolo regulaba la situacin de los nacidos en un Estado en donde la
nacionalidad no se confiere por el mero h e c h o del nacimiento en un territorio res-
pecto de una persona cuya madre posee la nacionalidad de ese Estado -aunque no
su padre-, en cuyo caso esa persona tendr la nacionalidad del Estado.

de las soluciones a este problema hayan provenido de interpre-

taciones o modificaciones de las legislaciones internas de los Es-
tados interesados.
La Comisin de Derecho Internacional al estudiar el tema
de la sucesin de Estados en materia de nacionalidad, sobre la
base de su experiencia anterior en otras materias relativas a la
sucesin de Estados en las que las convenciones que ella haba
propuesto no llegaron a contar con un n m e r o significativo de
Estados partes, propuso, en vez de un proyecto de convencin,
un proyecto de artculos que la Asamblea General de Naciones
Unidas adopt mediante la resolucin 5 5 / 1 5 3 sobre la Declara-
cin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
a la sucesin de Estados, de 30 de enero de 2001, en la que se
preocup de evitar que se produjeran situaciones de aptridas.
El artculo 4 de la mencionada Declaracin contempla que:
...los Estados involucrados a d o p t a r n todas las m e d i d a s apropiadas
para evitar que las p e r s o n a s q u e en la f e c h a de la s u c e s i n de Esta-
dos tenan la n a c i o n a l i d a d del Estado p r e d e c e s o r se conviertan en
aptridas c o m o c o n s e c u e n c i a d e d i c h a s u c e s i n .
Seccin III
LA CONDICIN DE LOS EXTRANJEROS
274. Concepto y aspectos generales

Extranjero es aquel que se encuentra en un Estado del cual no
es nacional. No existe un instrumento internacional de carc-
ter general y universal que regule la situacin de los extranje-
ros. Hay s unos tratados de derechos humanos que resultan
aplicables a los extranjeros y existe una resolucin de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas que se refiere a los dere-
chos de los individuos que no son nacionales del pas en el que
viven.1:1 En cambio, en el sistema interamericano cabe citar la
Convencin sobre la Condicin de los Extranjeros, adoptada en
11
Resolucin 4 0 / 1 4 4 adoptada por ta Asamblea General el 13 de diciembre
de 1985.
477 LDI fORlAL J U R I D I C A D C C U J I

La Habana en 1928, la que no obstante su antigedad, conser-

va todava su vigencia.
Exceptuando la situacin de los diplomticos, cnsules y de
los funcionarios internacionales y, en alguna medida, la de los re-
fugiados, los que se rigen por un estatuto especial proveniente
del derecho internacional, 14 la condicin de extranjeros se rige
principalmente por el derecho interno de los respectivos Estados.
En principio, pues, todo extranjero se encuentra sometido a la
jurisdiccin del Estado en que se encuentra y a sus leyes, cualquie-
ra que sea su condicin, ya sea turista, residente temporal, o per-
manente. Sin embargo, existen ciertas normas y principios bsicos
del derecho internacional que todo Estado debe respetar en re-
lacin a los extranjeros que se hallen en su territorio.
De acuerdo a los instrumentos internacionales citados y a los
principios del derecho internacional, todo Estado est obligado a
garantizar a los extranjeros un trato similar al que dispensan a sus
nacionales o, en todo caso, este trato debe satisfacer las exigencias
de un estndar mnimo internacional, como es el de respetar sus
derechos humanos fundamentales, particularmente los que se re-
fieren a su vida, seguridad, a no ser detenido arbitrariamente, a no
ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, a recu-
rrir a los tribunales de justicia, a la libertad de expresin y de reli-
gin, a elegir cnyuge y casarse, etc.
A la vez, el derecho internacional permite a un Estado im-
poner ciertas restricciones o prohibiciones a un extranjero, como
el poder ejercer ciertas profesiones o actividades, acceder a cier-
tos cargos pblicos, adquirir bienes inmuebles en determinadas
partes de su territorio o participar en actividades polticas.
275. Admisin y permanencia de los extranjeros

La admisin y permanencia de los extranjeros es un asunto de
la competencia exclusiva del Estado territorial. En el estado ac-
tual de las relaciones internacionales no existe norma alguna de
derecho internacional que establezca la obligacin de un Esta-
M
La situacin de los diplomticos y cnsules ser estudiada ms adelante
en el captulo correspondiente; la de los funcionarios internacionales fue exami-
nada en el Captulo IX; y la de los refugiados ser considerada en la seccin si-
guiente de este captulo.
EDITORIAL IURIDICA IMCHILF 478

do de admitir a extranjeros; por el contrario, es sta una de las

pocas materias que hoy da se consideran como pertenecientes
exclusivamente a la jurisdiccin domstica de los Estados.
La prctica de los Estados, por otra parte, muestra que la ad-
misin de los extranjeros est sujeta a determinados requisitos es-
tablecidos por el Estado territorial, los que pueden variar de un
Estado a otro. En general, esa prctica en lo que atae a la admi-
sin de extranjeros que desean ingresar como turistas o bajo una
condicin que no importe una residencia definitiva, es bastante
liberal, siendo suficientes en la mayora de los casos un pasapor-
te otorgado por el Estado del cual el extranjero es nacional con
la correspondiente visa concedida por la autoridad consLilar del
Estado al que se quiere ingresar. Incluso, si media un acuerdo en-
tre esos Estados, es frecuente que se dispense a los turistas del vi-
sado en sus pasaportes. En la prctica de ciertos Estados incluso
se han simplificado los requisitos para el ingreso de los turistas o
no residentes, siendo suficiente en muchos casos slo la exigen-
cia de un documento oficial de identidad, como lo dispone la ac-
tual reglamentacin chilena con los nacionales de pases limtrofes
y de otros Estados sudamericanos. En cambio, el ingreso de in-
migrantes se encuentra sujeto a exigencias ms rigurosas, como
puede ser la necesidad de contar con un contrato de trabajo o
de demostrar que se tiene una situacin econmica que permita
al extranjero afrontar sus necesidades durante su permanencia.
En todo caso, la admisin de un extranjero es una situacin re-
gulada por el derecho interno del correspondiente Estado.1"
En cuanto a su permanencia, el artculo 2 de la Convencin de
La Habana de 1928 dispone que "Los extranjeros estn sujetos, tanto
ls
En Chile, las normas sobre entrada, permanencia, salida y expulsin de
extranjeros estn contenidas en la Ley de Extranjera, que es el Decreto Ley
N 1.094, del ao 1975, y sus modificaciones posteriores, conjuntamente con el
Reglamento de Extranjera, aprobado y promulgado por el Decreto Supremo de
Interior N 597 y publicado en el Diario Oficial del 24 de noviembre de 1984. La
legislacin de extranjera mencionada contiene normas respecto del ingreso y en-
trada al pas de extranjeros; sobre las diversas calidades que pueden tener los ex-
tranjeros cuando ingresan al pas: turistas, residentes e inmigrantes, a su vez los
residentes pueden ser residente oficial, residente sujeto a contrato, residente es-
tudiante, residente temporario, residente asilado poltico y refugiado y residente
tripulante; del egreso y del reingreso; de las infracciones, sanciones y recursos;
de la expulsin y recurso de reclamacin; las medidas de control y traslado, los
rechazos y revocaciones.
479 I DI j'OKIAi. JURIDICA DECHI1.E

como los nacionales, a la jurisdiccin de las leyes locales, observan-

do las limitaciones estipuladas en las convenciones y tratados".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha con-
firmado el alcance de esa norma en cuanto a los derechos que
en ellas se establecen con respecto a toda persona sometida a la
jurisdiccin de los Estados Partes de la Convencin, sean nacio-
nales o extranjeros, sin perjuicio de que determinados derechos
pueden ser objeto de restricciones especficas para los extranje-
ros, como lo son el ejercicio de los derechos polticos.
276. La expulsin de extranjeros

Perteneciendo las normas relativas a los extranjeros al dominio
reservado de los Estados, stos, en principio, pueden expulsar
de su territorio a aqullos.
No obstante esa facultad discrecional que el derecho inter-
nacional reconoce a los Estados en cuanto a la expulsin de ex-
tranjeros, dicho ordenamiento se ha preocupado, hasta donde
ha sido posible, de evitar expulsiones arbitrarias o irracionales
de extranjeros. El artculo 13 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 seala que:
.. .el extranjero q u e se halle l e g a l m e n t e en el territorio de un Estado Parte
e n e l p r e s e n t e Pacto s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n cumplimiento
de u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a la ley; y, a m e n o s que razones im-
periosas de s e g u r i d a d n a c i o n a l se o p o n g a n a ello, se permitir a tal ex-
tranjero e x p o n e r las r a z o n e s q u e lo asistan en contra de su expulsin,
as c o m o s o m e t e r su c a s o a revisin ante la autoridad c o m p e t e n t e o bien
a n t e la p e r s o n a o personas d e s i g n a d a s e s p e c i a l m e n t e p o r dicha autori-
d a d c o m p e t e n t e , y h a c e r s e representar c o n tal fin ante ellas.
Por su parte, el artculo 22 nmero 6 de la Convencin Ame-

ricana sobre Derechos Humanos dispone que
E l e x t r a n j e r o q u e s e h a l l e l e g a l m e n t e e n e l territorio d e u n Estado
Parte d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n
c u m p l i m i e n t o d e u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a l a ley.
En la prctica, ms que el derecho internacional, han sido

normas de derecho interno las que se han preocupado de limi-
tar esa facultad del Estado para expulsar arbitrariamente a ex-
tranjeros y, de hecho, en los sistemas jurdicos de muchos
Estados se concede al Poder Judicial la facultad de poder revi-
mnoiMAi J U R I D I C A m c H i n 480
sar aquellas expulsiones arbitrarias o irracionales de extranjeros,

especialmente en los casos en que stos se encuentran gozando
de una residencia permanente.
En la actualidad, el tema de la expulsin de extranjeros se
encuentra bajo la consideracin de la Comisin de Derecho In-
ternacional.
Lo que s el derecho internacional ha proscrito, al menos
dentro del mbito interamericano, es la expulsin colectiva de
extranjeros. El artculo 22 nmero 9 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos dispone:
Es prohibida la e x p u l s i n c o l e c t i v a de e x t r a n j e r o s .
Tal disposicin, que no se encuentra en el Pacto Internacio-

nal de Derechos Civiles y Polticos, fue incorporada durante la
Conferencia de San Jos de Costa Rica de 1969, que elabor di-
cha Convencin a raz de los sucesos ocurridos ese mismo ao
entre El Salvador y Honduras, en los cuales el gobierno hondu-
reno haba procedido a una masiva deportacin de salvadoreos
de su territorio.
277. La propiedad privada de los extranjeros. La nacionalizacin

de bienes extranjeros
Todo extranjero tiene derecho en un Estado al respeto de su
propiedad privada, en condiciones iguales a las de los naciona-
les de ste. Sin embargo, los Estados pueden imponer a los ex-
tranjeros determinadas restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad de los extranjeros, como que posean inmuebles en
determinadas zonas fronterizas o requieran una autorizacin del
Estado territorial para adquirir un bien raz, todo lo cual es com-
patible con el derecho internacional.
En esta materia, el asunto que se ha presentado como el ms im-
portante y controvertido es el relativo a la nacionalizacin de bienes
extranjeros. La nacionalizacin, tal como la ha definido el Instituto
de Derecho Internacional, consiste en "la transferencia al Estado por
una medida legislativa y en inters pblico, de bienes o derechos pri-
vados de una cierta categora, para su explotacin o control por el
Estado o una nueva destinacin que le sera dada por l".16
Ih
Anuaria del Instituto de Derecho Internacional. Tomo 44. Vol. II.
481 FOnORIAL J U R I D I C A D E C H I N
Como consecuencia de las profundas transformaciones econ-

mico-sociales que ocurrieron despus de la Segunda Guerra Mun-
dial, no pocos Estados procedieron a nacionalizar empresas
extranjeras a fin de ejercer sobre ellas una soberana permanente-
Es esta nocin la que distingue la nacionalizacin de la ex-
propiacin. En esta ltima, el Estado adquiere un determinado
bien de uso, generalmente inmueble, para ser destinado a un ob-
jeto diverso de aquel que lo destinaba su propietario, como, por
ejemplo, un bien raz que el Estado expropia para construir un
camino o un aeropuerto. En cambio, el objeto de la nacionaliza-
cin recae sobre un conjunto de bienes productivos en los que
el Estado sustituye a la anterior empresa extranjera en la propie-
dad y administracin de esos bienes, pero continuando dndoles
el mismo destino productivo que les daba antes la empresa.
A falta de un instrumento convencional vinculante sobre la
materia, han sido especialmente resoluciones adoptadas por la
Asamblea General de Naciones Unidas en las dcadas de los aos
60 y 70 las que se han preocupado de regular esta materia. Son
varias esas resoluciones, pero posiblemente las que, por el con-
senso que se produjo en su negociacin y por la abrumadora
mayora con que fueron adoptadas, mejor reflejan el derecho
internacional en esta materia son la 1803 (XVII) de 1962, rela-
tiva a la Soberana Permanente de los Recursos Naturales, y la
3281 (XXIX) de 1974, que contiene la Carta de Derechos y De-
beres Econmicos de los Estados.
De acuerdo a estas resoluciones, se reconoce "el derecho de
los pueblos y de las naciones a la soberana permanente sobre
sus riquezas y recursos naturales" (prrafo 1 de la resolucin
1803 (XVII) y el derecho de todo Estado a "Nacionalizar, expro-
piar o transferir la propiedad de bienes extranjeros" (artculo 2
prrafo 2 letra c de la Carta de Derechos y Deberes Econmi-
cos de los Estados).
En la prctica, los Estados no han objetado en s el derecho
de otro Estado a nacionalizar bienes pertenecientes a naciona-
les o empresas de esos Estados.
Sin embargo, el derecho de un Estado a nacionalizar bienes
extranjeros para que pueda tener validez internacional se en-
cuentra sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias. De acuer-
do a las citadas resoluciones, la nacionalizacin, entre otros
inuoRiAL J U R I D I C A DECIDO 482

requisitos, debe fundarse en razones o motivos de utilidad p-

blica o de seguridad y, sobre todo, debe pagarse por ella una
indemnizacin.
Si bien el derecho internacional contempla el pago al dueo
de la "indemnizacin correspondiente, con arreglo a las normas
en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de
su soberana" (resolucin 1803 (XVII), o el pago de "una com-
pensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamen-
tos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere
pertinentes" (Carta de Deberes y Derechos Econmicos de los Es-
tados), lo cierto es que no se ha podido llegar a un acuerdo ge-
neralmente vinculante en cuanto a precisar cul debe ser el monto
y las modalidades que debe comprender la indemnizacin.
Ajuicio de los Estados Unidos y otros Estados exportadores
de capital, la indemnizacin debe ser "pronta, adecuada y efec-
tiva"; sin embargo, ese criterio no logr ser incorporado a nin-
guna de las dos resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas citadas precedentemente ni a ningn otro ins-
trumento internacional. En concepto de algunos Estados y au-
tores, el monto de la indemnizacin estara determinado por la
posibilidad de pago del Estado que ha recuperado sus recursos
naturales o, como lo ha propuesto Jimnez de Archaga, apli-
cando el criterio del principio del enriquecimiento injusto, 17 de
acuerdo al cual la falta de compensacin sera un enriquecimien-
to injusto del Estado que ha nacionalizado sin indemnizar; pero,
a la vez, ese criterio tambin podra ser susceptible de aceptar-
se respecto de los propietarios extranjeros que pueden haber
obtenido un enriquecimiento injusto cuando han podido disfru-
tar de una posicin econmica privilegiada que les ha permiti-
do obtener utilidades excesivas. Por ello, aade Jimnez de
Archaga, "si es justo al fijar la compensacin preguntarse qu
es lo que el inversor ha trado al pas, es igualmente justo pre-
guntarse qu es lo que ha sacado".18
17
E. Jimnez de Archaga. "Fundamentos del deber de compensar las na-
cionalizaciones de propiedades extranjeras", en Anuario Uruguayo de Derecho in-
ternacional de 1962 y Derecho Internacional Pblico. Tomo IV. Montevideo. 1991.
Pgs. 77-78.
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Ob. cit. Pg. 78.
483 iniTORiAL JURIDICA ni u u u

Este criterio fue recogido, en parte, en la nacionalizacin del

cobre que se llev a efecto en Chile durante el gobierno del Pre-
sidente Allende y que fuera aprobada mediante una reforma
constitucional por la unanimidad del Congreso Nacional. La re-
forma a la Constitucin dispuso que las empresas nacionaliza-
das seran indemnizadas conforme al valor declarado en su
contabilidad y despus de una serie de deducciones, la ms im-
portante de las cuales era la de las rentabilidades excesivas que
tales empresas haban obtenido con anterioridad. Sin embargo,
al llevarse a la prctica esa disposicin, ella fue interpretada en
el sentido que el decreto del Presidente de la Repblica dedu-
ciendo de la indemnizacin las rentabilidades excesivas -que, en
los hechos, significaba qtie las empresas afectadas no recibiran
ninguna indemnizacin- no era susceptible de ningn recurso
de apelacin o revisin por un rgano judicial chileno, lo que
en la prctica descart la jurisdiccin de los tribunales chilenos
para pronunciarse sobre la indemnizacin, permitiendo a las
empresas afectadas aducir que era intil discutir ante los tribu-
nales chilenos la indemnizacin y poder de ese modo entablar
acciones ante tribunales de varios pases europeos que haban
celebrado contratos para adquirir cobre chileno. Posteriormen-
te, el gobierno del General Pinochet lleg a un acuerdo con las
empresas norteamericanas afectadas para el pago de una indem-
nizacin.
En Bolivia, el gobierno del Presidente Morales, mediante
Decreto Supremo de I o de mayo de 2006, estableci la naciona-
lizacin de los recursos naturales hidrocarbricos disponiendo
que a partir de la fecha del decreto supremo "las empresas pe-
troleras que actualmente realizan actividades de produccin de
gas y petrleo en el territorio nacional estn obligadas a entre-
gar en propiedad a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos
(YPFB), toda la produccin de hidrocarburos", empresa estatal
que asumir la comercializacin de los hidrocarburos y definir
las condiciones, volmenes y precios tanto para el mercado in-
terno como para la exportacin e industrializacin. El decreto
supremo establece un perodo de transicin de 180 das en el
que las compaas productoras debern regularizar sus activida-
des mediante contratos con el Estado. Al trmino del plazo es-
tablecido en el decreto, "las compaas que no hayan firmado

contratos no podrn seguir operando en el pas". Durante ese

perodo de transicin el valor de la produccin se distribuir en
un 82% para el Estado por concepto de regalas, impuestos y
participacin de YPFB y de un 18% para las empresas, lo que
cubre los costos de operacin, amortizacin de inversiones y uti-
lidades. Es interesante observar qtie ninguna de las empresas
afectadas ni los Estados a las que pertenecen objetaron el dere-
cho de Bolivia a nacionalizar sus hidrocarburos. Las discrepan-
cias que se han producido dicen relacin con las modalidades
con que se llev a cabo la nacionalizacin y con la indemniza-
cin, todo lo cual ha sido y contina siendo objeto de negocia-
ciones.
En la prctica contempornea, la indemnizacin general-
mente ha sido determinada a travs de mecanismos flexibles que
han variado de un Estado a otro; pero que casi siempre han su-
puesto un pago a las empresas afectadas, aunque ste se haya
demorado a veces un largo tiempo. En algunos casos, la deter-
minacin ha sido establecida "conforme a la ley nacional del Es-
tado que nacionaliza y por sus tribunales", que es la frmula que
emplea el artculo 2, prrafo 2, letra c de la Carta de Derechos
o Deberes Econmicos del Estado, o de acuerdo a negociacio-
nes llevadas a cabo entre el Estado que ha nacionalizado v las
empresas objeto de la nacionalizacin; en otras ocasiones, la
compensacin se ha efectuado mediante acuerdos globales de
compensacin -los llamados lump sum agreements- o bien median-
te el sometimiento a un arbitraje entre el Estado que ha nacio-
nalizado y aquel a que perteneca la empresa afectada. Esa
prctica es significativa en cuanto a que si bien en la gran ma-
yora de las veces se ha convenido o aceptado una compensa-
cin, sta no siempre ha sido "pronta, adecuada y efectiva" y en
la determinacin de su monto se han tomado en consideracin
diversos factores.
Por otra parte, si bien las nacionalizaciones se han fundamen-
tado jurdicamente en el principio de la soberana permanente
del Estado sobre sus recursos y riquezas naturales, principio que
conserva hasta ahora toda su vigencia, es necesario tambin to-
mar en cuenta en la actualidad otros principios e intereses que
estn en juego en esta materia, particularmente el estmulo a
las inversiones extranjeras y, por ende, la necesidad de conferir-
4 8 5 E D I T O R I A L J U R I D I C A D I l HILL
les a stas las necesarias garantas y seguridades jurdicas. Estos

principios quedaron plasmados en la Declaracin de la Cumbre
Mundial 2005, en la cual los Jefes de Estado y de Gobierno de
los Estados miembros de Naciones Unidas manifestaron que
R e s o l v e m o s a l e n t a r el a u m e n t o de la i n v e r s i n directa, incluida la in-
v e r s i n e x t r a n j e r a d i r e c t a , e n los p a s e s e n d e s a r r o l l o p o r los pases
e n t r a n s i c i n para a p o y a r s u s a c t i v i d a d e s d e d e s a r r o l l o e incremen-
tar l o s b e n e f i c i o s q u e p u e d a n o b t e n e r de esas inversiones. A ese res-
p e c t o : a ) S e g u i r e m o s a p o y a n d o los e s f u e r z o s d e los pases e n desa-
r r o l l o y l o s p a s e s d e e c o n o m a e n t r a n s i c i n p o r crear u n entorno
n a c i o n a l p r o p i c i o p a r a atraer i n v e r s i o n e s m e d i a n t e , e n t r e otras co-
sas, el e s t a b l e c i m i e n t o de un c l i m a t r a n s p a r e n t e , estable y previsible
p a r a las i n v e r s i o n e s , d o n d e s e h a g a n c u m p l i r d e b i d a m e n t e los con-
tratos y se r e s p e t e n los d e r e c h o s de p r o p i e d a d e i m p e r e la ley, y la
a p l i c a c i n de m a r c o s de p o l t i c a y n o r m a t i v o s q u e favorezcan la crea-
cin de empresas.19
Seccin IV
EL ASILO Y LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS
278. Conceptos y aspectos generales

En la prctica frecuentemente los trminos asilado y refugiado
se usan indistintamente, a pesar de corresponder a conceptos
diferentes, aunque ambos constituyen dos aspectos de una mis-
ma realidad.
El asilo puede ser territorial o diplomtico. El primero con-
siste en el amparo que un Estado concede a un extranjero en
su territorio contra su devolucin o extradicin a su pas de ori-
gen. Por su parte, el asilo diplomtico es la proteccin que un
Estado otorga temporalmente en su embajada o en ciertos lu-
gares sometidos a su jurisdiccin a una persona a la que consi-
dera est siendo objeto de una persecucin por motivos polticos.
Aunque hay algunos aspectos comunes entre el asilo territorial
19
Resolucin 6 0 / 1 . D o c u m e n t o Final de la Cumbre Mundial 2005, adopta-
da por la Asamblea General de \ a c i o n e s Unidas el 16 de septiembre de 2005.
Par. 25.

El. INDIVIDUO EX El. DERE( :il<) INTERNACIONAL
y el diplomtico, se trata de dos instituciones diferentes que de-

ben estudiarse separadamente.
Si bien el asilo tiene una larga trayectoria histrica que se
remonta a los tiempos antiguos de (irecia y Roma, su desarro-
llo como institucin jurdica surge en Amrica Latina especial-
mente de las Conferencias Panamericanas de La Habana y Mon-
tevideo de 1928 y 1933, en las que se adoptaron las primeras
convenciones sobre la materia. La inestabilidad poltica que du-
rante un largo perodo caracteriz a buena parte de Amrica
Latina, los frecuentes golpes de Estado y la conviccin de mu-
chos dirigentes polticos que vean el riesgo de una eventual per-
secucin poltica en contra de ellos, hicieron que se desarrolla-
ran en la regin latinoamericana las instituciones del asilo
territorial y diplomtico.
La proteccin de los refugiados, en cambio, tiene un ori-
gen europeo y se remonta hacia fines de la Primera Guerra
Mundial, cuando se producen los primeros esfuerzos para pro-
teger a los refugiados rusos y armenios despus de la revolu-
cin sovitica de 1917. A estos refugiados siguieron en las
dcadas de los aos 20 y 30 un gran nmero de personas des-
plazadas como resultado de las mutaciones territoriales origi-
nadas por la Primera Guerra Mundial y por situaciones como
las persecuciones del rgimen nazi en .Alemania y la guerra ci-
vil espaola.
Ello signific la creacin por la Sociedad de Naciones de una
institucin especializada para proteger a los refugiados, as como
la conclusin de los primeros acuerdos internacionales para otor-
gar a esas personas un estatuto especial que comprenda el otor-
gamiento de pasaportes -los llamados pasaportes Nansen- para
los refugiados que se haban establecido regularmente en otro
Estado diferente al suyo.
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial el problema de
los desplazados y refugiados en Europa se convierte en una de
las principales preocupaciones de la comunidad internacional,
lo que motiv el establecimiento en 1950 de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y la
adopcin en 1951 de la Convencin Relativa a los Refugiados,
la que fue perfeccionada por el Protocolo de 1967. A fines de
2006,142 Estados eran partes de ambos instrumentos.
487 IMTOKIAI J U R I P I C A |.| m i l i

279. El asilo territorial

El asilo territorial, esto es, el que un Estado concede en su te-
rritorio a una persona perseguida por motivos polticos o acu-
sada de cometer delitos polticos o comunes conexos con los
polticos, tiene para la generalidad de los pases de Amrica La-
tina una base convencional. Dicha institucin se encuentra con-
sagrada en la Convencin de Caracas de 1954 sobre Asilo
Territorial 30 y en el artculo 22 nmero 7 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, 21 el cual dispone:
Toda p e r s o n a t i e n e el d e r e c h o de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de p e r s e c u c i n p o r delitos polticos o comunes co-
n e x o s c o n los p o l t i c o s y de a c u e r d o c o n la legislacin de cada Esta-
do o los c o n v e n i o s i n t e r n a c i o n a l e s .
A nivel universal no ha sido posible an concluir una con-

vencin relativa al asilo territorial. Una conferencia convocada
por Naciones Unidas en 1977 no pudo llegar a un acuerdo al
respecto, principalmente por las discrepancias que se produje-
ron en cuanto a las categoras de personas que podran benefi-
ciarse del asilo. Con todo, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 en su artculo 14 dispone que "En
caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asi-
lo". Por su parte, la resolucin 3212 (XXII) de la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas contiene la Declaracin sobre Asilo
Territorial. En dicha Declaracin se deja constancia que "el otor-
gamiento de un Estado de asilo... es un acto pacfico y humani-
tario y..., como tal, no p u e d e considerarse inamistoso por
ningn otro Estado".
Sobre la base de estos instrumentos, tanto regionales ameri-
canos como universales, puede sealarse que el derecho de toda
persona es el de buscar asilo, pero no el de obtener ese dere-
'" Son Partes de esa Convencin los siguientes Estados latinoamericanos; Bra-
sil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Mxico, Pana-
m, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
Jl
De los Estados 110 latinoamericanos ni Estados Unidos ni Canad han rati-
ficado el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. En cambio, s lo han hecho
Barbados, Dominica, Grenada y Jamaica. S son Partes de ese instrumento la tota-
lidad de los Estados latinoamericanos de Sudamrica, Centroamrica, el Caribe
(Hait y Repblica Dominicana), as como Mxico.
fnnoRiAi IURID1CA i CHIN 488

EL I N D I V I D U O EN EL D E R E C H O INTERNACIONAL
cho, el cual est subordinado a la voluntad del Estado que lo

concede. En cuanto a su procedencia, aunque no existe en los
distintos instrumentos un idntico lenguaje, no hay dudas de que
slo pueden beneficiarse del asilo quienes son perseguidos por
motivos o delitos polticos. En todo caso son las autoridades del
Estado que concede el asilo, ya sean stas administrativas, pol-
ticas o judiciales, las llamadas a otorgarlo (artculos 1 de la Con-
vencin de Caracas sobre Asilo Territorial de 1954 v 22.7 del
Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969). La inclusin por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de que pue-
den obtener este beneficio los perseguidos por "delitos comu-
nes conexos con los polticos" ha aadido una eventual dificultad
de hecho a las autoridades llamadas a pronunciarse sobre la pro-
cedencia del asilo, las que debern ponderar si predomina en
el delito imputado el elemento poltico o el comn.
En todo caso, como la concesin del asilo est subordinada
a los "convenios internacionales", si alguno de estos convenios
establece, como acontece con las Convenciones de Tokio de
1963, La Haya de 1970 y Montreal de 1971 sobre la seguridad
de la aviacin civil y el apoderamiento ilcito de aeronaves, que
determinadas conductas constituyen delitos comunes no suscep-
tibles de ser considerados delitos polticos, prevalecern tales
calificaciones, no haciendo posible el otorgamiento del asilo.
El principal efecto de la concesin de asilo territorial con-
siste en la obligacin del Estado asilante de no devolver al asila-
do al pas que lo reclama.
280. Condicin de los refugiados

La condicin de refugiado, de acuerdo a la Convencin sobre
el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y al Proto-
colo de 1967, es la que se otorga a cualquier persona que se en-
cuentre fuera del pas de su nacionalidad o si carece de
nacionalidad fuera del pas en el cual tena su residencia habi-
tual por tener o haber tenido temores fundados de ser vctima
de persecucin por motivos de raza, religin, nacionalidad u
opiniones polticas, y no pueda o debido a ese temor no quiera
acogerse a la proteccin del gobierno del pas de su nacionali-
dad o si carece de nacionalidad no quiera regresar al pas don-
de antes tena su residencia habitual. Tal concepto, como puede
489 EDITORIAL JURIDICA D I l HILL

apreciarse, contiene tanto elementos objetivos como subjetivos

para describir al refugiado.
Inicialmente la Convencin de 1951 contena una doble li-
mitacin en cuanto a que ella se aplicaba a "acontecimientos
ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa"; pero esa
doble limitacin en el tiempo y la geografa fue suprimida por
el Protocolo de 1967. En la actualidad el mbito geogrfico de
la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR) se ha ido extendiendo y hoy da sus ms
importantes actividades son llevadas a cabo en frica, Asia y
Amrica Latina. Tambin el concepto de refugiado se ha ido
ampliando con respecto a la definicin contenida en la Conven-
cin de 1951 y diversas resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas le han conferido al ACNUR un mandato para
afrontar nuevas situaciones que afectan a personas desplazadas
como consecuencia de desastres y la violencia creada por el hom-
bre, como han sido las agresiones, ocupaciones extranjeras, gue-
rras civiles y las violaciones masivas y sistemticas de los derechos
humanos.
La condicin de refugiado la otorga el Estado parte de la Con-
vencin sobre el Estatuto de los Refugiados a la persona que se
halla en su territorio, cuando sta solicite esa condicin y rena
los requisitos establecidos por el referido instrumento. Junto a ello
y con un carcter supletorio el ACNUR tiene como funcin pri-
mordial proporcionar proteccin internacional a los refugiados
que se encuentren bajo su mandato. En el ejercicio de esta fun-
cin el ACNUR procura regularizar la condicin migratoria de
los refugiados, protegerlos contra su detencin arbitraria y expul-
sin, asistirlos en sus derechos y facilitar su repatriacin volunta-
ria o, de no ser posible, procurar la reunificacin familiar en el
pas de refugio.
La Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados
establece respecto de stos diversos deberes y derechos. En ge-
neral, todo refugiado tiene respecto del pas donde se encuen-
tra los deberes que entraan la obligacin de acatar sus leyes y
reglamentos, as como las medidas que se adopten para el man-
tenimiento del orden pblico.
Por su parte, el Estado donde se encuentre el refugiado
debe proporcionarle a ste al menos el mismo tratamiento que
immiiiAi J U R I D I C A D t i i n 490
otorga a sus nacionales en relacin con la libertad de religin

y la educacin religiosa de sus hijos; el derecho de autor en
obras literarias, artsticas y cientficas; el acceso a la educacin
elemental; la legislacin laboral y de seguridad social y con res-
pecto de las cargas fiscales. Asimismo, el refugiado tiene al me-
nos el mismo tratamiento que se concede a los extranjeros en
lo que concierne a la adquisicin de bienes muebles e inmue-
bles, arrendamiento y otros contratos referentes a bienes; de-
recho a dedicarse a la agricultura, la industria, la artesana y
el comercio; ejercicio de profesiones liberales; vivienda; acce-
so a la educacin distinta a la elemental; derecho a escoger el
lugar de su residencia y de movilizarse libremente dentro del
territorio del Estado.
En lo que concierne a la transferencia de haberes, los Esta-
dos partes de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugia-
dos deben permitir a los refugiados, de conformidad con sus
leyes y reglamentos, transferir a otro pas en el cual hayan sido
admitidos con fines de reasentamiento los haberes que hayan
llevado consigo al Estado.
La Convencin de 1951 establece en su artculo 32 el dere-
cho de los refugiados a no ser expulsados cuando se hallen le-
galmente en el territorio del Estado. Sin embargo, ese derecho
no es absoluto y un Estado puede proceder a su expulsin "por
razones de seguridad nacional u orden pblico". Aun as, la ex-
pulsin deber efectuarse "en virtud de una decisin tomada
conforme a los procedimientos legales rigentes", debiendo per-
mitirse al refugiado presentar pruebas expurgatorias, formular
recursos de apelacin y hacerse representar ante la autoridad
competente.
281. El principio de no devolucin

El principal efecto que tiene el otorgamiento de asilo o de la
condicin de refugiado es la no devolucin -non rejaidement- del
asilado o refugiado al pas donde su vida o libertad personal se
encuentre amenazada-
Este fundamental principio se encuentra expresamente es-
tablecido tanto en instrumentos del sistema interamericano
como en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Estatuto
de los Refugiados.
491 LPMORIAI JURIDICA n n MIL i

El artculo 22.8 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos expresa:
En n i n g n c a s o el e x t r a n j e r o p u e d e ser e x p u l s a d o o devuelto a otro
pas, sea o no de o r i g e n , d o n d e su d e r e c h o a la vida o a la libertad
p e r s o n a l e s t e n r i e s g o d e v i o l a c i n p o r c a u s a d e raza, nacionalidad,
r e l i g i n , c o n d i c i n social o d e sus o p i n i o n e s polticas.
Por su parte, el artculo 33.1 de la Convencin sobre el Es-

tatuto de los Refugiados dispone:
N i n g n E s t a d o C o n t r a t a n t e p o d r , p o r e x p u l s i n o devolucin, po-
n e r e n m o d o a l g u n o a u n r e f u g i a d o e n las f r o n t e r a s d e territorio don-
d e s u v i d a o s u l i b e r t a d p e l i g r e n p o r c a u s a d e s u raza, religin,
n a c i o n a l i d a d , p e r t e n e n c i a a d e t e r m i n a d o g r u p o social o de sus opi-
n i o n e s polticas.
El principio de non refoulement es hoy da comnmente acep-

tado, aunque no tiene un carcter absoluto, puesto que la pro-
pia Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados contempla
algunas excepciones en cuanto a que posibilita que dicho prin-
cipio no se aplique "por razones fundadas, como un peligro para
la seguridad del pas d o n d e se encuentra" el refugiado.
Por otra parte, dicho principio ha sido desconocido y violado
en Amrica Latina, especialmente por los pases del Cono Sur en
las dcadas de los aos 70 y parte del 80, cuando fue frecuente
que entre esos Estados se entregaran sin mayores formalidades
perseguidos polticos por vas policiales o administrativas, a tra-
vs de los mecanismos de cooperacin que se establecieron en
esa poca entre los organismos de seguridad de esos Estados.
Por la gravedad que llegaron a tener tales prcticas, que im-
portaban un desconocimiento de tan fundamental principio, la
Declaracin de Cartagena de Indias de 1984, promovida por el
ACNUR y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
adopt como parte de esa Declaracin la siguiente conclusin:
5. Ratificar la i m p o r t a n c i a y s i g n i f i c a c i n d e l p r i n c i p i o de la no devo-
l u c i n ( i n c l u v e n c l o l a p o s i b i l i d a d d e l r e c h a z o e n las fronteras) c o m o
p i e d r a a n g u l a r d e l a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los refugiados. Este
p r i n c i p i o i m p e r a t i v o en c u a n t o a los r e f u g i a d o s , d e b e r e c o n o c e r s e y
respetarse en el estado actual del d e r e c h o internacional, c o m o un
p r i n c i p i o de jus cogens.

Seccin V
EL ASILO DIPLOMTICO

La institucin del asilo diplomtico, conocida tambin como
asilo poltico, no es propia del derecho internacional general.
Ella ha sido desarrollada por una prctica latinoamericana y
por convenciones concluidas dentro del marco del sistema in-
teramericano nicamente por Estados de Amrica Latina. Es-
tos instrumentos son: la Convencin sobre Asilo adoptada en
La Habana en 1928,22 la Convencin sobre Asilo Poltico adop-
tada en Montevideo en 193323 y la Convencin sobre Asilo Di-
plomtico de Caracas de 1954.24 Tambin existen otras conven-
ciones sobre la materia concluidas p o r un n m e r o ms
reducido de Estados.25
No obstante ese carcter regional del asilo diplomtico, ha
habido casos en que Estados no latinoamericanos han acepta-
do la procedencia del asilo diplomtico fundados en razones
humanitarias y sobre la base del principio reconocido por el de-
recho internacional de la inviolabilidad de las sedes diplomti-
cas. Entre estos casos cabe recordar los asilos otorgados durante
la guerra civil espaola (1936-1939) en embajadas latinoameri-
canas y europeas en Madrid, tanto durante el gobierno Repu-
blicano como despus de la cada de ste. Un caso muy
significativo al respecto tuvo lugar en la embajada de los Esta-
dos Unidos en Budapest cuando se otorg asilo en 1956 al Car-
22
Son partes de la Convencin sobre Asilo de 1928: Brasil, Colombia, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicara-
gua, Panam, Paraguay y Per.
n
Son partes de la Convencin de Montevideo de 1933: Brasil, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nica-
ragua, Panam, Paraguay, Per y Repblica Dominicana.
24
Son partes de la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas de 1954:
Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Mxico, Pa-
nam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
25
Es el caso del Tratado de Derecho Penal Internacional, suscrito en Montevi-
deo en 1889, en vigor entre Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, aunque
el Per posteriormente se retir; y el Tratado sobre Asilo y Refugio Poltico suscrito
tambin en Montevideo en 1939, del cual slo son partes, Paraguay y Uruguay.
4 9 3 EDITORIAL J U R I D I C A D I l HILL
denal Midszenty, perseguido por las autoridades hngaras, y en

Chile, despus del pronunciamiento militar del 11 de septiem-
bre de 1973, cuando algunas embajadas europeas y la Nuncia-
tura de la Santa Sede recibieron como asilados a numerosos
chilenos.
De acuerdo a las Convenciones de La Habana de 1928, Mon-
tevideo de 1933 y Caracas de 1954 el asilo debe otorgarse en le-
gaciones, navios de guerra y campamentos o aeronaves militares.
La Convencin de Caracas de 1954 ha ampliado los criterios para
definir los lugares donde se otorga el asilo, expresando que se
entiende por legacin "toda sede de misin diplomtica ordi-
naria, la residencia de los jefes de misin y los locales habilita-
dos por ellos para habitacin de los asilados cuando el nmero
de stos exceda de la capacidad normal de los edificios". El asi-
lo, pues, no procede en los consulados.
Al igual que el asilo territorial, no existe un derecho de asi-
lo; lo que est reconocido por los instrumentos internacionales
correspondientes es el derecho a buscar asilo por la persona que
considere que es objeto de persecucin. Su otorgamiento corres-
ponde al Estado al cual se solicita el asilo. Este no est obligado
a otorgarlo o a declarar por qu lo niega.
El asilo diplomtico slo procede por persecuciones o deli-
tos polticos, por lo que no es lcito concederlo a personas que
al tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas
ante tribunales ordinarios competentes por delitos comunes o
estn condenadas por tales delitos.
Es interesante destacar que todas las convenciones sobre asilo
diplomtico establecen que el asilo se concede independiente-
mente de la nacionalidad del asilado; en otros trminos, un Es-
tado puede conceder asilo diplomtico a una persona que no
sea nacional de ninguno de los Estados que reconocen el asilo
diplomtico. El artculo 20 de la Convencin de Caracas de 1954
ha precisado al respecto que "toda persona, sea cual fuere su
nacionalidad, puede estar bajo la proteccin del asilo".
Siendo el asilo diplomtico una institucin cuyos fundamen-
tos son de orden humanitario, ella no est sujeta a reciprocidad.
As lo consigna expresamente el artculo 20 de la Convencin
de Caracas de 1954.
i ni I O I U A I J U R I D I C A ni CHILE 494
283. Aplicaciones del asilo diplomtico. Los casos Haya de la

Torre y Cmpora
En Amrica Latina, en general, la institucin del asilo diplom-
tico ha sido respetada y acatada por el Estado territorial. En Chi-
le, por ejemplo, donde despus de los sucesos del 11 de septiem-
bre de 1973, centenares de personas buscaron asilo en numero-
sas embajadas, el gobierno militar no impugn el otorgamiento
de esos asilos y, aunque con cierta demora en algunos casos, ter-
min autorizando la salida del pas de los asilados, a los que otor-
g el correspondiente salvoconducto.
Los casos en que el Estado territorial se ha negado a conce-
der el salvoconducto para que el asilado pueda salir de la Emba-
jada han sido muy pocos y excepcionales. Los dos ms importantes
de estos casos afectaron a connotados dirigentes polticos -al fun-
dador del APRA del Per, Vctor Ral Haya de la Torre, y al ex
Presidente de Argentina, Hctor Cmpora-, lo que trasform el
asilo durante varios aos en una verdadera prisin.
El primero de esos casos se refiri al destacado poltico pe-
ruano Vctor Ral Ha) a de la Torre, fundador y principal diri-
gente del partido Alianza Popular Revolucionaria Americana
(APRA), quien fue objeto de persecucin por el gobierno del
General Manuel Odra, que haba accedido al poder despus de
derrocar al Presidente constitucional Jos Luis Bustamante y Ri-
vero. El gobierno de Odra acus al lder aprista de haber orga-
nizado y participado en un estallido revolucionario frustrado en
El Callao. En tales circunstancias, Haya de la Torre busc y ob-
tuvo a comienzos de 1949 asilo en la embajada de Colombia en
Lima. El gobierno peruano se neg a otorgarle salvoconducto
para que ste pudiera salir de la embajada colombiana, aducien-
do que se trataba de "un criminal de delito comn y no de un
refugiado poltico para acogerse al asilo", y que debera ser en-
tregado al Per para su juzgamiento.
Colombia se neg a entregar a Haya de la Torre sostenien-
do que slo a ese Estado le corresponda calificar si el delito era
poltico o comn y cmo ese Estado lo consideraba poltico, Per
se encontraba legalmente obligado a permitir la salida del pol-
tico asilado.
Tales discrepancias motivaron que el caso fuese sometido a
la Corte Internacional de Justicia, la que dict tres sentencias,
495 EDITOR!Al ( U R I D I C A 1)1 HILE

una el 20 de noviembre de 1950, una segunda siete das ms tar-

de y finalmente el 13 de junio de 1951, una tercera interpretati-
va de la primera.
La Corte resolvi que la calificacin unilateral que haba efec-
tuado Colombia en la que se sostena que el delito imputado a
Haya de la Torre era de naturaleza poltica no poda tener efec-
tos obligatorios para Per y que, por lo mismo, el Per no se
encontraba obligado a otorgar un salvoconducto al asilado para
que pudiera salir del pas, puesto que las normas que as lo es-
tablecan en la Convencin de Montevideo de 1933 no eran apli-
cables al Per, que no las haba ratificado. Tampoco Corte
acept la argumentacin de Colombia que el asilo diplomtico
estaba tambin regulado por normas consuetudinarias. Si bien
la Corte acept la existencia de costumbres regionales, neg que
hubiese una costumbre regional sobre el derecho a una califi-
cacin unilateral del delito para el Estado asilante.2fi Per, en-
tonces, pidi a Colombia la entrega del asilado, a la cual ste se
neg y pidi una interpretacin del fallo, la cual fue negada en
razn de no haberse cuestionado la entrega del asilado. La con-
troversia fue llevada nuevamente ante la Corte, la que declar
que Colombia deba poner fin al asilo, pero no tena obligacin
de entregar al asilado.27
El fallo de la Corte Internacional de Justicia ha sido objeto
de arduas crticas por parte de juristas latinoamericanos que lo
han estudiado, los cuales han puesto de manifiesto las contra-
dicciones en que la Corte incurri. Por de pronto, tres de los
jueces latinoamericanos que en esa poca integraban la Corte
Internacional de Justicia -los jueces Alvarez, Azevedo, y Caice-
do Castilla- dejaron constancia de sus discrepancias en su votos
disidentes.
Finalmente, Haya de la Torre, despus de permanecer ms
de cinco aos en la embajada de Colombia en Lima, fue autori-
zado a salir de ella mediante un acuerdo al que Colombia y Per
llegaron el 22 de marzo de 1954.
Otro caso de una prolongada permanencia en una Embaja-
da de un asilado es el que afect al ex Presidente de la Argenti-
"ih ICJ R e p o r t e . 1950. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 266 y s i g u i e n t e s .

ICJ R e p o r t e . 1951. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 71 y s i g u i e n t e s .
EDITORIAL JURIDICA DE Chiii 496

na Hctor Cmpora. A los pocos das del golpe de Estado de 24

de marzo de 1976, el ex Presidente Hctor J. Cmpora, junto
con su hijo Hctor Pedro Cmpora se asilaron en la embajada
de Mxico en Buenos Aires. Pocos das ms tarde se asil tam-
bin en la misma embajada el dirigente peronista Juan Manuel
Abal Medina.
El gobierno argentino se neg a otorgar los correspondien-
tes salvoconductos aduciendo que se trataba de "prfugos de la
justicia". Estos casos fueron denunciados ante la Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos (CIDH).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos no se
pronunci sobre el asilo diplomtico, por no ser ste un dere-
cho establecido ni en la Declaracin Americana de Derechos vi
Deberes del Hombre ni en la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos, adems de que Argentina en esa poca no ha-
ba ratificado ninguna de las tres Convenciones Interamerica-
nas relativas al asilo diplomtico. Sin embargo, la Comisin
consider "que la reclusin prolongada de personas en un lo-
cal sujeto a la inmunidad diplomtica constituye tambin una
violacin de la libertad del asilado y se transforma en una pena-
lidad excesiva".28
Al ex Presidente Cmpora, despus de permanecer ms de
tres aos y medio en la Embajada de Mxico en Buenos Aires,
le fue otorgado por el gobierno argentino, en consideracin a
la grave enfermedad que padeca, un salvoconducto que le per-
miti salir del pas el 27 de noviembre de 1979. Sin embargo,
su hijo y Abal Medina permanecieron por un tiempo ms en la
embajada mexicana.
Argentina ratific en 1993 la Convencin de Caracas de 1954
sobre el Asilo Diplomtico.
284. Principales reglas que rigen el asilo diplomtico

Las crticas que suscitaron las sentencias de la Corte Inter-
nacional de Justicia en el caso de Haya de la Torre motiva-
ron a la X Conferencia Interamericana, reunida en Caracas
2S
Informe sobre la Situacin de los D e r e c h o s H u m a n o s en A r g e n t i n a . O E A /
SER.L/V. 11.49 de 11 de abril de 1980. Pg. 190.
497 EDITORIAL JURIDICA DECHILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO
en 1954, a adoptar sobre la base de un proyecto preparado

por el Comit Jurdico Interamericano, una nueva Conven-
cin que pudiera perfeccionar las anteriores de 1928 y 1933
y aclarar aquellos aspectos ambiguos que se contenan en esos
instrumentos.
Adems de las normas y principios que se han expuesto
precedentemente, la Convencin de Caracas vino a consagrar
con una mejor tcnica jurdica y mayor claridad, las princi-
pales reglas sobre las que descansa la institucin del asilo di-
plomtico.
Estas reglas principales pueden resumirse en las siguientes:
a ) E l asilo slo p u e d e c o n c e d e r s e e n caso d e u r g e n c i a ;
b ) E l a s i l o s l o p r o c e d e r e s p e c t o d e p e r s o n a s p e r s e g u i d a s p o r moti-
vos o d e l i t o s p o l t i c o s , c o r r e s p o n d i e n d o l a c a l i f i c a c i n d e l a n a t u r a l e z a
d e l d e l i t o al E s t a d o asilante, y
c ) U n a v e z e f e c t u a d a e s a c a l i f i c a c i n p o r e l E s t a d o a s i l a n t e , e l Estado
territorial est o b l i g a d o a respetarla d e b i e n d o o t o r g a r el correspondien-
te s a l v o c o n d u c t o q u e p e r m i t a la salida del asilado a o t r o Estado.
En primer trmino, la Convencin de Caracas de 1954 esta-

blece que el asilo slo puede concederse en caso de urgencia,
norma que ya se encontraba en las anteriores convenciones; pero
en el artculo 6 de la Convencin de Caracas se precisa la ur-
gencia, entre otras situaciones como "...aquellas en las que el
individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan
escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mis-
mas, as como cuando se encuentre en peligro de ser privado
de su vida o de su libertad por razones de persecucin polti-
ca", concepto ste ms amplio y preciso de urgencia que el que
haba sealado la Corte Internacional de Justicia en el caso de
Haya de la Torre, en el cual la Corte haba entendido como ur-
gencia slo aquellos casos en que es necesario proteger al pol-
tico p e r s e g u i d o de la "accin violenta y desordenada de
elementos irresponsables de la poblacin". En su artculo 7, la
Convencin de 1954 ha dispuesto que corresponde al Estado asi-
lante apreciar si se trata de un caso de urgencia.
Otra regla fundamental consiste en que el asilo diplomtico slo
es procedente en caso de que quien lo solicita sea perseguido por
movos de orden poltico. Se excluye as del asilo a quienes se en-
cuentran procesados o inculpados por delitos comunes ante tribu-
E DI I O K I \L lURiniCA DECH1LI 498

nales ordinarios o estn condenados por dichos delitos y tambin

a los desertores, aunque en estos casos, dispone el arculo 3 de la
Convencin de Caracas, se otorgar el asilo si "...los hechos que
motivan la solicitud revisten claramente un carcter poltico". El
artculo 4 de la referida convencin ha agregado la regla bsica en
esta materia: "Corresponde al Estado asilante la calificacin de la
naturaleza del delito o de los motivos de la persecucin".
Corolario de la anterior regla y al igual que aquella verdade-
ra clave para entender la institucin del asilo diplomtico -lo que
no aconteci con la Corte Internacional de Justicia en el caso Haya
de la Torre- es que la decisin que adopte el Estado asilante en
cuanto a la calificacin de la naturaleza de la persecucin o del
delito imputado al asilado es \inculante para el Estado territorial.
Este, en consecuencia, est obligado a dar las garantas necesa-
rias para que el asilado pueda salir del pas, otorgando el corres-
pondiente salvoconducto. Del mismo modo, si es el Estado
territorial el que exige que el asilado sea retirado del pas, debe-
r, conforme al artculo 11 de la Convencin de Caracas, otor-
garle al asilado las garantas necesarias y el correspondiente
salvoconducto para que pueda salir del pas. El costo del traslado
corresponde al Estado asilante, no existiendo una obligacin de
radicar al asilado en el territorio del Estado asilante, pudiendo
ser el destino final el de otro Estado determinado por el Estado
asilante (artculos 16 y 17 de la Convencin de 1954).
A la fecha, son partes de la Convencin de Caracas de 1954
sobre Asilo Diplomtico 14 Estados latinoamericanos, los que
han sido sealados en la nota de pie de pgina N 24 de este
Captulo. A ellos habra que agregar que Colombia, Cuba, Hon-
duras y Nicaragua ratificaron las Convenciones de La Habana
de 1928 y Montevideo de 1933 y que Chile ratific esta ltima.
Aunque se trata de instrumentos con un menor grado de per-
feccin tcnica en comparacin con la Convencin de Caracas
de 1954, dichas convenciones contienen tambin los elementos
esenciales de la institucin del asilo diplomtico. De hecho, sin
contar a los pases del CARICOM, que accedieron a la OEA con
posterioridad y que carecen de una tradicin en materia de asi-
lo diplomtico, todos los Estados de Amrica Latina, con la sola
excepcin de Bolivia, son partes al menos de una de las tres
convenciones sealadas precedentemente. Aun as, nada ha ha-
bido en la prctica de Bolivia, que firm esas tres Convenciones,
499
que pudiera ser indicativo de una oposicin a la institucin del

asilo diplomtico. Por ello, a modo de conclusin, puede afirmarse
que en la actualidad para los Estados latinoamericanos, el asilo
diplomtico es una institucin vigente, con fundamentos tanto en
el derecho convencional como en el consuetudinario.
Seccin VI
LA PROTECCIN DIPLOMTICA

El tema de la proteccin diplomtica por mucho tiempo estuvo
asociado a la responsabilidad internacional del Estado, toda vez
que se la consideraba la forma ms idnea de hacer efectiva aqu-
lla, lo que explica que buena parte de los tratadistas del siglo XX
estudiaron la proteccin diplomtica dentro de la responsabili-
dad internacional de Estado.29 Del mismo modo, los primeros re-
latores especiales sobre la responsabilidad internacional del Estado
de la Comisin de Derecho Internacional incluyeron el tema de
la proteccin diplomtica dentro de sus informes.
La evolucin experimentada por el derecho internacional en
las ltimas dcadas motiv en 1996 a la Comisin de Derecho In-
ternacional a incluir en su agenda el tema de la proteccin diplo-
mtica, como tema diferente al de la responsabilidad internacional
del Estado, a fin de codificar y desarrollar progresivamente las co-
rrespondientes normas. Para tal efecto design sucesivamente re-
latores especiales a los juristas Mohamed Bennouna, de Marruecos,
y luego al sudafricano John Dugard, quien en 2006 present el Sp-
timo Informe sobre la Proteccin Diplomtica, el cual fue aproba-
do por la (X)I en 2006 como proyecto de artculos.30
P o r e j e m p l o , F, Garca Amador. Introduccin al Estudio del Derecho Internacio-

nal Contemporneo. Madrid. 1959. Pgs. 330-348; C. Rousseau. Derecho Internacional
Pblico (trad.). Barcelona. 1966. Pgs. 358-369; C. Seplveda. Derecho Internacional
Mxico. 1979. Pgs. 242-252; E . J i m n e z de A r c h a g a en el Captulo IX sobre la
Responsabilidad I n t e r n a c i o n a l del Estado del Manual de Derecho Internacional P-
blico, e d i t a d o p o r M. Sorensen (tnid.) Mxico. 1973. Pgs. 541-542 y Derecho Inter-
nacional Pblico. T o m o IV. Montevideo. 1991. Pgs. 66-75.
m
Comisin de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l (CDI) Docto. A / C N 4 / 5 6 7 de 7 de
m a r z o de 2006.
EDITORIAL JURIDICA [JE CHIN 500

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
A falta de un texto convencional sobre la materia, el Infor-

me de la CDI representa, en el estado actual del derecho inter-
nacional, el criterio ms cierto sobre la proteccin diplomtica,
aunque todava subsisten algunos asuntos en los que no puede
afirmarse que exista un generalizado consenso.
La proteccin diplomtica no es sino un corolario de la obli-
gacin que le impone el derecho internacional a un Estado de
proteger, dentro de los lmites permitidos por ese ordenamien-
to, a un nacional cuando ste sufre un perjuicio en el extranje-
ro, obligacin que entre otros instrumentos se encuentra
establecida en la Convencin de Viena de 1961 sobre las Rela-
ciones Diplomticas (art. 3, letra b). No obstante, como se ver
despus, la proteccin diplomtica tiene para el Estado que la
ejerce un carcter discrecional.
Bajo el derecho internacional clsico, en el cual el individuo
careca de capacidad procesal para efectuar directamente recla-
maciones internacionales, la proteccin diplomtica constitua
el medio idneo que poda utilizarse cuando los derechos per-
sonales o patrimoniales de un individuo no eran respetados en
otro Estado.
La importancia concedida por el derecho internacional con-
temporneo a los derechos humanos signific que la institucin
de la proteccin diplomtica dej de ser el nico medio de que
se podra disponer para interponer una reclamacin internacio-
nal cuando los derechos humanos de una persona eran concul-
cados por un Estado del que esa persona no era nacional. Ahora
es posible que el propio individuo pueda entablar directamen-
te reclamaciones internacionales tratndose de violaciones a sus
derechos humanos cometidas en el exterior.
Lo expresado no significa que la proteccin diplomtica
haya perdido vigencia tratndose de los derechos humanos, ya
que es posible y frecuente que los individuos recurran al Esta-
do del que son nacionales para que ste, sobre la base de esa
solicitud o motu proprio, entable una reclamacin internacional
cuando los derechos de esas personas han sido desconocidos
en otro Estado. En ese sentido, la proteccin diplomtica, junto
con sus funciones tradicionales, ha pasado a ser tambin un
instrumento mediante el cual el Estado interviene en la pro-
teccin de los derechos humanos. De ese modo, la proteccin
501 H~.|!ORIU J U R I D I C A DE C l i l l
diplomtica y la de los derechos humanos, aunque diferentes,

son complementarias. 31
No obstante que la existencia de tratados de derechos hu-
manos permiten al individuo recurrir a instancias internaciona-
les y que la multiplicacin de tratados bilaterales y multilaterales
en materia de inversin extranjera permite procedimientos ex-
peditos para solucionar controversias en materia de inversiones,
esto no supone una prdida de vigencia de la proteccin diplo-
mtica. Lo cierto es que ella an conserva su importante fun-
cin en el derecho internacional contemporneo. Como lo ha
expresado el relator especial de la CDI John Dugard: "Hasta que
la persona adquiera derechos procesales amplios al amparo del
derecho internacional, abandonar la proteccin diplomtica sig-
nificara un retroceso de los derechos humanos. 32
286. Concepto, naturaleza y caractersticas de la proteccin

diplomtica
En el Sptimo Informe de la CDI sobre la proteccin diplom-
tica se define a sta de la siguiente manera:
La proteccin diplomtica consiste en el recurso a la accin diplo-
mtica o a otro medio de solucin pacfica por un Estado que asu-
me, por derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razn
de un petjuicio sufrido por ste como resultado de un hecho nter-
nacionalmente ilcito de otro Estado.33
La proteccin diplomtica ha sido siempre considerada
como un derecho del Estado. El individuo afectado por un he-
cho internacionalmente ilcito cometido por otro Estado debe
endosar al Estado del cual es nacional su reclamacin para que
pueda hacer valer sus derechos ante el Estado autor del hecho
ilcito. Como lo seal la antigua Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso de las concesiones Mavrommatis en Pa-
lestina (1924) entre Grecia y el Reino Unido:
Al asumir la causa de uno de sus subditos y al poner en marcha, en
su nombre, una accin diplomtica o una accin internacional, un
" Vase M. Pinto "De la p r o t e c t i o n d i p l o m a t i q u e et la p r o t e c t i o n des droits

d ' e l h o m m e " , R.G.D. I.P. Vol. 102. 2002. Pg. 503.
w
CDI. Docto. A / C N 4 . 5 0 6 . 7 de m a r z o de 2000. Pg. 10.
CDI. Docto. A / C N 4 / 5 6 7 ( 2 0 0 6 ) . Artculo p r i m e r o .
FHIIORIAL JURIDICA DECHLLL 502

E s t a d o h a c e valer, e n r e a l i d a d s u p r o p i o d e r e c h o , e l d e r e c h o q u e tie-
n e a h a c e r r e s p e t a r las n o r m a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n l a p e r -
s o n a d e sus s u b d i t o s , 1 4
Todo Estado tiene el derecho a ejercer la proteccin diplo-

mtica en favor de sus nacionales, aunque se trata de un dere-
cho discrecional, toda vez que, salvo el caso de que una disposi-
cin del derecho interno del Estado lo exija, ste no est
obligado a ejercer siempre tal proteccin. El derecho de ejer-
cer la proteccin diplomtica tiene como contrapartida la obli-
gacin de los dems Estados de aceptar las reclamaciones del
Estado que ejerce la proteccin diplomtica, sin que puedan con-
siderarla como un acto de injerencia ilcita en los asuntos inter-
nos de ese Estado.
La proteccin diplomtica la ejerce un Estado mediante
una accin diplomtica u otro medio de solucin pacfica. En
ese sentido, el Estado goza de un amplio margen para esco-
ger el medio que le parezca ms idneo. La accin diplom-
tica puede incluir la protesta, la solicitud de informacin y
las negociaciones orientadas a solucionar el asunto. Tambin
la proteccin diplomtica puede ejercerse mediante la utili-
zacin de un medio de solucin pacfica, como pueden ser
la negociacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje o el
arreglo judicial.
287. Requisitos
La proteccin diplomtica est sujeta a diversos requisitos que
han sido desarrollados por el derecho internacional consuetu-
dinario y recogidos en el proyecto de la CDI.
En primer lugar, para que proceda la proteccin diplomti-
ca, es necesario que haya habido una violacin del derecho in-
ternacional imputable al Estado autor del hecho al que se
considera internacionalmente ilcito. Este hecho debe tambin
haber causado un perjuicio o dao al nacional, ya sea en su per-
sona o sus bienes.
La persona afectada por ese dao debe ser nacional del Es-
tado que ejerce la proteccin diplomtica, aunque, como se es-
M
CPJI Serie A, N m e r o 2. Pg. 12. 1924.
503 EDITORlAl IURJDICA DICHIM

tudiar luego, existen casos excepcionales en que no se requie-

re el requisito de la nacionalidad.
Por ltimo, dado el carcter subsidiario que revisten las ac-
ciones internacionales, se requiere que previamente se hayan
agotado los recursos de la jurisdiccin interna del Estado en el
que se ha cometido el hecho ilcito.
288. El requisito de la nacionalidad de las personas naturales

Para que proceda la proteccin diplomtica es menester la exis-
tencia de un vnculo jurdico y poltico entre la persona peiju-
dicada y el Estado que asume su proteccin. Tal vnculcr, por lo
general, es el de la nacionalidad, aunque tambin se admite hoy
da, como lo ha recogido el proyecto de la CDI, que un Estado
pueda ejercer la proteccin diplomtica respecto de una perso-
na que tenga la condicin de aptrida o refugiado cuando esa
persona en el m o m e n t o del perjuicio y en la presentacin de la
reclamacin tenga la residencia legal y habitual en ese Estado.
Como se seal anteriormente,* 5 la nacionalidad, sea que
sta provenga por el jus solis o jus sanguinis, por la naturaliza-
cin u otro medio que sea aceptado por el derecho internacio-
nal, debe ser real y efectiva. Tambin ella debe ser continua en
el sentido que la persona protegida por el Estado debe ser na-
cional de ste tanto al m o m e n t o del perjuicio como a la fecha
de la presentacin oficial de la reclamacin.
El aspecto ms controvertido de la regla de la continuidad
de la nacionalidad es la relativa al dies ab quem, esto es, la fecha
en la cual la persona que ha sufrido el peijuicio deba ser toda-
va nacional. La CDI en su proyecto ha propuesto que esa fecha
sea la de la presentacin oficial de la reclamacin, lo cual pare-
ce contar con un mayor respaldo en la doctrina; sin embargo,
en un laudo arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Di-
ferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se contiene como dies
ab quom el de la fecha de la decisin del asunto. 36 Este criterio,
segn se sostiene en el Informe de la CDI, ha sido objeto de ar-
duas crticas al no corresponder a la prctica internacional. 37
35
Ver en este C a p t u l o , la Seccin II. N 272.
Sfi
Caso T h e L o e w e n G r o u p Inc. c o n t r a Estados U n i d o s (2003). Internacional
Legal Material Vol. 42. N m . 2 (julio de 2003). Pg. 81. Par. 235.
" Vase CDI. Docto. A / C N 4 / 5 6 7 (2006). Pgs. 16-22.
tDITORlAL J U R I D I C A DECHILt 504

En caso de doble nacionalidad, el proyecto de la CDI seala

que un Estado del que sea nacional una persona que tenga do-
ble o mltiple nacionalidad no podr ejercer la proteccin di-
plomtica frente a un Estado del que esa persona sea tambin
nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea pre-
dominante tanto en el momento del perjuicio como en la fe-
cha de la presentacin oficial de la reclamacin.
289. El requisito de la nacionalidad en las personas jurdicas y en

los accionistas de una sociedad
La Comisin de Derecho Internacional, siguiendo un criterio
bien establecido por el derecho internacional consuetudinario,
admite que la proteccin diplomtica pueda tambin ejercerse
respecto de las personas jurdicas, como las sociedades comer-
ciales, siempre que stas tengan la nacionalidad del Estado que
ejerce la proteccin con arreglo a "la legislacin en la que se ha
fundado la sociedad y en cuyo territorio sta tiene su domicilio
social o la sede de su administracin o con la cual tiene un vncu-
lo anlogo".
En esta materia cabe recordar una importante sentencia de
la Corte Internacional de Justicia, la recada en el caso de la Bar-
celona Traction, Light and Power (1970), la que sent impor-
tantes precedentes al respecto hasta el punto que hoy da dicha
sentencia puede ser considerada en esta materia como expresi-
va del derecho internacional en rigor.
La Barcelona Traction, Light and Power era una soc iedad
constituida en Canad, con sede en Toronto, y con un conside-
rable nmero de accionistas de nacionalidad belga y a la que le
correspondi desarrollar un importante complejo hidroelctri-
co en Catalua, Espaa. En 1948 los tribunales espaoles decla-
raron la quiebra de esa sociedad a peticin de varios acreedores.
En tales circunstancias, el gobierno de Blgica, considerando que
los rganos administrativos y judiciales espaoles haban come-
tido varios hechos internacionalmente ilcitos durante el perio-
do de la tramitacin de la quiebra, presentaron una demanda
contra Espaa ante la Corte Internacional de Justicia en ejerci-
cio de la proteccin diplomtica de los accionistas belgas de la
Barcelona Traction, Light and Power. La Corte no acept la pre-
tensin de Blgica en virtud de que el derecho a ejercer la pro-
f)()5 EHHIF.I M J U R I D I C A n: - Mili

teccin diplomtica de una sociedad debe corresponder al Es-

tado en el cual se ha constituido la sociedad y en el que tiene
su sede. 38
La Corte tambin sostuvo que no era en ese caso proceden-
te la proteccin diplomtica de los accionistas de una sociedad,
distintos a la sociedad. Ajuicio de la Corte:
L a p r o t e c c i n d i p l o m t i c a d e los a c c i o n i s t a s c o m o t a l e s a b r e l a puer-
t a a r e c l a m a c i o n e s d i p l o m t i c a s c o n c u r r e n t e s y p u e d e c r e a r u n a at-
msfera de c o n f u s i n e i n s e g u r i d a d jurdica en las r e l a c i o n e s
econmicas internacionales.
En el proyecto de la CDI se reconoce expresamente el dere-

cho de un Estado a ejercer la proteccin diplomtica con res-
pecto a tina sociedad cuando sta tenga su nacionalidad en el
momento del perjuicio y de la fecha de la presentacin oficial
de la reclamacin e incluso si, como resultado del perjuicio, la
sociedad ha dejado de existir.
El proyecto asimismo, siguiendo los criterios de la Corte In-
ternacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, Lig-
ht and Power, establece que el Estado de la nacionalidad de los
accionistas de una sociedad no tiene derecho a ejercer la pro-
teccin diplomtica a favor de sus accionistas, a menos que la
sociedad tenga al momento del perjuicio la nacionalidad del Es-
tado cuya responsabilidad por dicho peijuicio se invoca y la cons-
titucin de la sociedad sea exigida por ste como condicin
previa para realizar actividades empresariales en ese Estado.
290. El requisito del previo agotamiento de los recursos de la

jurisdiccin interna
La regla de que el extranjero que ha sido objeto de un peijui-
cio debe haber agotado previamente los recursos internos para
solicitar la proteccin diplomtica y judicial del Estado del cual
es nacional, constituye una "regla bien establecida de derecho
internacional", tal como lo ha expresado la Corte Internacional
de Justicia. La misma Corte ha fundamentado ese requisito se-
alando "que el Estado donde ocurri la violacin debe tener
" ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 29.

14
ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 49.
F DI II >U I J U R I D I C A ni ( H U 506
la oportunidad de repararla por sus propios medios, dentro del

marco de su sistema jurdico interno". 40
La proteccin diplomtica, al igual que la proteccin inter-
nacional de los derechos humanos, tiene un carcter subsidiario.
Slo procede si no se ha obtenido una solucin satisfactoria al
perjuicio causado por la infraccin de una norma de derecho in-
ternacional a travs de los procedimientos y mecanismos internos.
Como lo ha expresado Jimnez de Archaga, "el extranjero sera
un individuo privilegiado para quien no existiran ni el derecho
interno ni los tribunales locales, y quien interpondra de inme-
diato la influencia poltica del Estado de su nacionalidad al sur-
gir la ms leve dificultad con otro gobierno. Una prematura
intervencin diplomtica podra constituir una afrenta a la inde-
pendencia del Estado local y a la competencia de sus leyes y tri-
bunales respecto de las personas sometidas a su autoridad".41
El previo agotamiento de los recursos internos es necesario
entenderlo en su acepcin amplia. En ese sentido la reclama-
cin no slo comprende el acceso a los tribunales ordinarios,
sino tambin ante los rganos administrativos que estn en con-
diciones de reparar de un modo efectivo el perjuicio causado al
extranjero.
La necesidad de agotar previamente los recursos internos no
es una regla absoluta. Por supuesto, ella no es procedente cuan-
do no existen en un Estado recursos susceptibles de ser agota-
dos o cuando los recursos internos no ofrecen una posibilidad
razonable de obtener a travs de ellos una reparacin eficaz.
En el proyecto de la CDI se dispone que "un Estado no po-
dr formular una reclamacin internacional en razn de un per-
juicio causado a uno de sus nacionales... antes de que la persona
lesionada haya agotado todos los recursos internos...". El pro-
yecto aade que por "recursos internos" se entienden los recur-
sos legales que pueda interponer una persona lesionada ante los
tribunales u otros rganos, sean stos judiciales o administrati-
vos, ordinarios o especiales, del Estado al que se le atribuye la
responsabilidad del perjuicio.
Caso I n t e r h a n d e l . O b j e c i o n e s Preliminares. ICJ Reports. IM. Par. 27.

11
E.Jimnez de Archaga. Den'cho Internacional Pblico. T o m o IV. Montevideo.
1991. Pg. 71.
5 0 7 FDITOPI.VI IURIOICA IHUIIII

Al igual que lo haba sostenido con anterioridad la doctrina

y se haba establecido en los tratados de derechos humanos, el
proyecto de la CDI considera que la regla del previo agotamiento
de los recursos internos no tiene un carcter absoluto y tal re-
gla no es procedente cuando los recursos internos no ofrezcan
ninguna posibilidad de obtener una reparacin efectiva; cuan-
do en la tramitacin de un recurso exista dilacin indebida atri-
buible al Estado cuya responsabilidad se invoca; no exista vnculo
pertinente entre la persona lesionada y el Estado cuya respon-
sabilidad se invoca; o se haya renunciado a exigir que se agoten
los recursos internos.
291. Es la conducta correcta del lesionado un requisito para

interponer la proteccin diplomtica?
A los requisitos sealados para que proceda la proteccin diplo-
mtica -violacin del derecho internacional imputable al Esta-
do autor del hecho ilcito; nacionalidad del Estado que asume
la reclamacin por la persona perjudicada; y agotamiento de los
recursos internos- algunos autores, como Charles Rousseau, aa-
den la necesidad de una conducta correcta de la persona que
ha sufrido el perjuicio, 42 es decir, "manos limpias" por parte del
lesionado. Aunque Rousseau seala que esta exigencia consti-
tuye "un principio constante en la doctrina y la jurisprudencia,"43
en realidad la "teora de las manos limpias" tiene escasos prece-
dentes jurisprudenciales, los que, en todo caso, son muy anti-
guos y en la actualidad este supuesto requisito no es compartido
por la mayora de la doctrina contempornea.
La Comisin de Derecho Internacional, al codificar y desa-
rrollar progresivamente la proteccin diplomtica, dej constan-
cia de que existe escaso apoyo para incluir "la doctrina de las
manos limpias en el marco de la proteccin diplomtica".44
Lo dicho no significa que la conducta incorrecta de la perso-
na a la que se le ha infligido el peijuicio no tenga incidencia en
este tema. Siendo discrecional el ejercicio de la proteccin diplo-
mtica, es frecuente que un Estado no asuma la proteccin di-
4
- C. Rousseau. Derecho Internacional Pblico (trad.). Barcelona. 1966. Pg. 366.
w
Ibd. Pg. 366.
" CDI Docto. A / C N . 4 / 5 3 8 (2006). Pg. 2.
EDI [OklAL ( U R I D I C A DE CHILE 508

plomtica de un nacional que ha sufrido un peijuicio, como una

detencin prolongada o una confiscacin administrativa de sus
bienes al imputrsele un delito como trfico ilcito de drogas, sien-
do en esos casos ms frecuente que, en vez de la proteccin di-
plomtica, se le otorgue a ese nacional una asistencia consular.
Pero, en ese caso, se trata de una decisin ms poltica que jur-
dica del Estado que asume la proteccin. En cambio, respecto al
Estado al que se atribuye haber causado el hecho internacional-
mente ilcito - e n el ejemplo citado, la detencin del extranjero y
la confiscacin de sus bienes-, su actitud puede deberse ms que
al rechazo a la invocacin a la teora de la conducta incorrecta
del extranjero, a la existencia de una disposicin de su derecho
interno que lo autoriza a adoptar esas medidas.
292. La renuncia anticipada a la proteccin diplomtica. La

Clusula Calvo
Si un particular puede renunciar anticipadamente a la protec-
cin diplomtica constituye un tema que ha sido extensamente
debatido. En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras
dcadas del XX era frecuente que inversionistas europeos y nor-
teamericanos en Amrica Latina cometieran abusos y se ampa-
rasen en la proteccin diplomtica de sus Estados. Como reac-
cin a ese comportamiento, surgi la llamada "Clusula Calvo",
por el jurista argentino que la propuso, segiin la cual el inver-
sionista extranjero debe celebrar con el Estado receptor un con-
trato mediante el cual conviene que las dudas y controversias
que se susciten en la interpretacin y aplicacin del contrato
debern ser resueltas nicamente por los tribunales competen-
tes del Estado, de conformidad con su derecho, y no podrn dar
lugar a ninguna proteccin diplomtica o reclamacin interna-
cional.
La Clusula Calvo ha sido recogida por varias legislaciones e
incluso en la Constitucin Poltica de algunos Estados de Amri-
ca Latina. As, la Constitucin mexicana de 1917, en su artculo
27 seala que los extranjeros no podrn adquirir tierras o aguas
o concesiones minerales o hidroelctricas si no se comprometen
ante la Secretara de Relaciones Exteriores a considerarse como
mexicanos en todo lo que concierne a esos bienes y derechos y,
por lo tanto, a no solicitar la proteccin diplomtica.
509 rnmirni JURIDICA DFCHIU

A su vez, el artculo VII del Tratado Americano de Solucio-

nes Pacficas de 1948 (Pacto de Bogot) dispone:
L a s A l t a s P a r t e s C o n t r a t a n t e s s e o b l i g a n a n o i n t e n t a r r e c l a m a c i n di-
p l o m t i c a p a r a p r o t e g e r a sus n a c i o n a l e s , ni a iniciar al efecto una
c o n t r o v e r s i a a n t e l a j u r i s d i c c i n i n t e r n a c i o n a l c u a n d o d i c h o s nacio-
n a l e s h a y a n t e n i d o e x p e d i t o s l o s m e d i o s p a r a a c u d i r a los tribunales
domsticos c o m p e t e n t e s del Estado respectivo.
En la doctrina y en la prctica internacionales se ha discuti-

do el valor que tiene esa renuncia anticipada a la proteccin di-
plomtica. A j u i c i o de una parte de la doctrina, tal renuncia
carecera de valor, toda vez que el derecho a ejercer esa protec-
cin corresponde al Estado que la ejerce y no al individuo; pero
a esa objecin se puede responder que lo que el extranjero re-
nuncia no es a la proteccin de que dispone el Estado de su na-
cionalidad, sino a su facultad de poder presentar al gobierno del
Estado del cual es nacional la reclamacin para que ste ejerza
la proteccin diplomtica en su favor.
La jurisprudencia internacional, sobre todo en disputas que
se han suscitado entre Estados Unidos y Mxico y que han sido
resueltas por tribunales arbitrales, ha reconocido pleno valor al
contrato mediante el cual se ha renunciado a la proteccin di-
plomtica, aunque algunos fallos han formulado una distincin
entre los aspectos derivados del contrato y los surgidos del de-
recho internacional general. En los primeros, se ha considera-
do plenamente vlida la renuncia a la proteccin diplomtica;
pero en lo que se refiere a otros hechos ilcitos cometidos por
el Estado contratante, la renuncia anticipada a la proteccin di-
plomtica carecera de valor.^
El asunto ha perdido en la actualidad la importancia que
tuvo hace algunas dcadas. La tendencia hoy da, ms que ejer-
cer un control sobre las inversiones extranjeras, es estimularlas
y concederles las necesarias seguridades jurdicas. A su vez, esa
tendencia se manifiesta en la actualidad en la preferencia, tan-
to de los Estados de los inversionistas como de los receptores
de inversin extranjera, por someter las controversias que sur-
45
Vase, p o r e j e m p l o , los fallos de los t r i b u n a l e s arbitrales recados en los
a s u n t o s N o r t h A m e r i c a D r e d g i n g Co. of Texas (1926); T h e Mexican Union Rail-
way Co. (1930), e I n t e r n a c i o n a l Fisheries Co. (1931).

jan, ms que a los tribunales del Estado donde se ha efectuado

la inversin, a procedimientos arbitrales convenidos conjunta-
mente, como es el caso de la Convencin sobre Arreglos de Di-
ferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, suscrita en Washington en 1965, que establece el
CIADI y cuyo artculo 27.1 dispone que
Ningn Estado C o n t r a t a n t e c o n c e d e r proteccin diplomtica ni pro-
mover r e c l a m a c i n i n t e r n a c i o n a l r e s p e c t o d e c u a l q u i e r d i f e r e n c i a
que u n o de sus n a c i o n a l e s y o t r o E s t a d o C o n t r a t a n t e hayan consenti-
d o e n s o m e t e r o hay a n s o m e t i d o a a r b i t r a j e c o n f o r m e a e s t a C o n v e n -
cin, salvo q u e e s t e l t i m o E s t a d o C o n t r a t a n t e n o h a y a a c a t a d o e l
l a u d o d i c t a d o e n tal d i f e r e n c i a o h a y a d e j a d o d e c u m p l i r l o .
293. Proteccin diplomtica y asistencia consular

No debe confundirse la proteccin diplomtica con la asisten-
cia consular, aunque dada la amplitud de las acciones que un
Estado puede adoptar para el ejercicio de la primera, podra tam-
bin incluir, en algunas situaciones, actos propios de la asisten-
cia consular. Asimismo, la falta de cumplimiento por el Estado
receptor de las normas internacionales relativas a la asistencia
consular puede dar origen a una proteccin diplomtica y judi-
cial, como ocurri en tres casos sometidos ante la Corte Inter-
nacional de Justicia.
En todo caso, la proteccin diplomtica y la asistencia consu-
lar son instituciones de naturaleza diferente. La primera, como
lo ha sealado en su Informe la Comisin de Derecho Interna-
cional,4b es una intervencin entre Estados realizada por funcio-
narios diplomticos o representantes del gobierno adscritos al
Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerce la proteccin, cuan-
do un nacional se ve peijudicado por un acto internacionalmen-
te ilcito cometido por otro Estado y ha agotado los recursos
internos. En la proteccin diplomtica lo que se trata es de repa-
rar un hecho ilcito y ella puede revestir muchas formas, que van
desde la protesta hasta la solucin judicial de la controversia.
La asistencia consular consiste en la ayuda que se proporcio-
na a los nacionales que se encuentran en dificultades en un Es-
,h
CDI Docto. A/CS. 4.567 (2006). Par. 20. Pg. 11.
511 L PI I O K I AL JURIDICA D-CHILT

tado extranjero. Tal asistencia es otorgada por los cnsules, or-

dinariamente de carrera, aunque tambin puede ser proveda
por los cnsules honorarios. Ni en uno ni en otro caso los cn-
sules tienen representacin poltica y deben observar estricta-
mente en el cumplimiento de sus funciones la legislacin interna
del Estado ante el cual se encuentran acreditados. La asistencia
consular es fundamentalmente preventiva, en el sentido de que
ella tiene por objeto prevenir que se cometa un hecho interna-
cionalmente ilcito. A travs de la asistencia se brinda al nacio-
nal asesoramiento jurdico a fin de que pueda disfrutar de un
juicio justo e imparcial, si se trata de una acusacin peual, o de
defender sus intereses personales o patrimoniales.
No obstante las diferencias anotadas, es posible que pueda
haber una yuxtaposicin entre la proteccin diplomtica y asis-
tencia consular, como qued en evidencia en tres casos someti-
dos a la Corte Internacional de Justicia por falta de cumplimien-
to de Estados Unidos del artculo 36 de la Convencin de Vie-
na sobre Relaciones Consulares de 1963, disposicin que
establece el derecho de una persona detenida a comunicarse con
los funcionarios consulares de su pas y solicitarle asistencia con-
sular, as como la obligacin de las autoridades competentes del
Estado receptor de informar sin retraso alguno a la competen-
te oficina consular del Estado nacional que ste se encuentra
arrestado, detenido o puesto en prisin, informndole de los
derechos que le correspondan.
294. Los casos Brear, La Grand y Avena

Estos tres casos son relativamente similares, toda vez que la de-
manda interpuesta en ellos ante la Corte Internacional de Jus-
ticia en contra de Estados Unidos estuvo basada en una
violacin al artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Rela-
ciones Consulares. Tal demanda fue posible tambin en razn
del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre Relaciones
Consulares, en el que se establece la jurisdiccin obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia en lo que respecta a la
aplicacin o interpretacin de la mencionada convencin, el
cual haba sido ratificado por Estados Unidos y los otros Esta-
dos involucrados. Sin embargo, el resultado fue diferente en
cada uno de esos casos.
mm.IMU JURIDICA DECHILI 512

EL. I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El primer caso presentado a la Corte Internacional de Justi-

cia al respecto fue por Paraguay. En 1992 el paraguayo Angel
Francisco Breard fue arrestado y juzgado en el Estado de Virgi-
nia de los Estados Unidos. En 1993 fue condenado a la pena de
muerte. Slo en 1996 el Gobierno del Paraguay tuvo conocimien-
to de que Breard tena la nacionalidad paraguaya y que ni a l
ni a ningn consulado paraguayo las autoridades de Virginia le
haban notificado los derechos que contempla el artculo 36 de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Despus
de infructuosas gestiones ante los tribunales de Virginia y las cor-
tes federales, el gobierno del Paraguay someti el 3 de abril de
1998 el caso ante la Corte Internacional de Justicia, y como se
haba fijado para el 14 de abril de ese ao la fecha de la ejecu-
cin de Breard, solicit con carcter de urgencia las medidas
provisionales que permitieran aplazar la ejecucin mientras la
Corte no decidiera el fondo del asunto, solicitud que la Corte
Internacional de Justicia, por la unanimidad de sus jueces, ac-
cedi el 9 de abril, notificando de ella al gobierno de los Esta-
dos Unidos. Sin embargo, Breard fue ejecutado el mismo da 9
de abril, a pesar de que la Secretaria de Estado Madeleine Al-
bright intervino ante el Gobernador de Virginia para que ste
dejara sin efecto la ejecucin. Posteriormente, el gobierno del
Presidente Clinton present formalmente sus excusas al gobier-
no del Paraguay por no haber podido cumplir con las obliga-
ciones que le impona la Convencin de Viena y se comprometi
a adoptar las medidas necesarias para prevenir que en el futuro
no se repitieran tales situaciones, lo que motiv al gobierno del
Paraguay a retirar la demanda que haba presentado contra los
Estados Unidos.47
El caso de los hermanos alemanes Karl y Walter La Grand
es, en muchos aspectos, similar al anterior. Ellos fueron arresta-
dos en 1982 en el Estado de Arizona bajo la acusacin de haber
participado en el asalto con robo a un banco en el cual fue ase-
sinado uno de sus empleados y herido gravemente otro. Some-
tidos a proceso fueron condenados a muerte por tribunales del
Estado de Arizona, sin que a ellos ni a ninguna oficina consular
" ICJ Reporte. 1998. Vase para un r e s u m e n de este caso S. Rosenne. The
World Court. What it is and how it works. Leiden. 2003. Pgs. 220-221.
5 1 3 F.NI'IOKIAL. J U R I D I C A D I L.HILE
alemana se les notificara de los derechos que les concede el ar-

tculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consula-
res. Tan slo en 1992 los hermanos La Grand tuvieron conoci-
miento, por una tercera persona, de esos derechos y as se lo
hicieron saber al Consulado de Alemania; pero a esa fecha, el
proceso haba finalizado y los La Grand haban sido ya conde-
nados a muerte. Tambin en este caso las acciones judiciales
emprendidas por el Gobierno de Alemania, tanto ante los tri-
bunales estatales de Arizona como ante los federales, resultaron
infructuosos. El 2 de marzo de 1999, una semana despus que
Karl La Grand haba sido ejecutado y un da antes de Ja fecha
prevista para la ejecucin de su hermano Walter, la Repblica
Federal de Alemania demand a Estados Unidos sobre la base
del incumplimiento del artculo 36 de la Convencin sobre Re-
laciones Consulares y solicit medidas provisionales para suspen-
der la ejecucin, a las que la Corte, actuando motuproprio, as lo
dispuso el mismo da 3 de marzo de 1999. Sin embargo, el Go-
bernador de Arizona, una vez que la Corte Suprema de Estados
Unidos tambin el 3 de marzo haba rechazado la apelacin para
suspender la ejecucin de Walter La Grand, orden que sta se
llevase a cabo el 4 de mayo.
A pesar de ello, el gobierno de Alemania prosigui su deman-
da en contra de Estados Unidos y la Corte en sentencia de 27 de
junio de 2001 declar que los Estados Unidos haban violado los
derechos que a Karl y Walter La Grand les haba conferido el ar-
tculo 36 de la Convencin de Viena; que Estados Unidos haba
violado las medidas provisionales acordadas por la Corte en vir-
tud del articulo 41 de su Estatuto; y que Estados Unidos deba
dar seguridades a Alemania de que no se volvera a repetir esa
conducta por parte de las autoridades judiciales estadounidenses,
tanto estatales como federales, especialmente en casos en los que
se pueda aplicar la pena de muerte. Este caso tambin es impor-
tante desde el punto de vista de la proteccin diplomtica, por
cuanto en l se reconoce que el derecho a la asistencia consular
que confiere la Convencin de Viena sobre Relaciones Consula-
res puede hacerse valer por medio de la proteccin diplomtica.^
4S
K;i Reports. 12001 Vase e s p e c i a l m e n t e pgs. 492 a 494. Pars. 75-77. Vase
t a m b i n sobre este caso S. Rossene, O b . cit. Pgs. 221-222.
t nuoRiAL JURIDICA nt e n i n 514

El caso Avena, de los tres sometidos a la Corte Internacio-

nal de Justicia por violacin de los Estados Unidos al artculo
36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, es
el que ha producido resultados ms efectivos.
El Gobierno de Mxico, despus de mltiples esfuerzos ante
autoridades de los Estados Unidos para el debido cumplimien-
to del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares, instaur ante la Corte Internacional de Justicia el 9
de enero de 2003 una demanda contra Estados Unidos aducien-
do la violacin del derecho de asistencia consular de 52 mexi-
canos que haban sido condenados a muerte en 9 Estados de la
Unin, siendo la mayora de ellos en los Estados de California y
Texas. El primero en la lista presentada por Mxico fue Carlos
Avena, de lo cual deriva el nombre de este caso.
La Corte Internacional de Justicia en sentencia de 31 de mar-
zo de 2004, por 14 votos a favor y uno en c o n t r a / ' reafirm la
vigencia y plena obligatoriedad del derecho de toda persona de-
tenida a ser informada sin dilacin sobre su derecho a la asis-
tencia consular y determin que hubo una violacin por parte
de Estados Unidos de Amrica a sus obligaciones internaciona-
les respecto de tales derechos, en los casos de los mexicanos con-
denados a muerte. Asimismo dispuso que los Estados Unidos,
por los medios idneos y de acuerdo a su legislacin interna,
deberan llevar a cabo una revisin y reconsideracin por la va
jurisdiccional tanto del veredicto de culpabilidad como de la
imposicin de la pena, tomando plenamente en cuenta el peso
que tuvo la falta de notificacin consular en la decisin de los
correspondientes tribunales estatales.
Ajuicio del gobierno de Mxico, este fallo puede ser consi-
derado como la consolidacin de un importante principio de
derecho internacional que ratifica el derecho de los Estados a
proteger a sus nacionales que se encuentran en otro pas.M>
Por su parte, el Departamento de Estado de los Estados Uni-
dos anunci que estudiara la sentencia. El gobernador de Texas
declar que no la acatara, porque la Corte Internacional de
w
El iin ico voto en c o n t r a f u e del j u e z v e n e z o l a n o P a r r a - A r a n g u r e n .
C o m u n i c a d o de P r e n s a de la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxi-
co de 13 de abril de 2004.
515 m i T o r j u JURIDICA DDcniif

Justicia no tena jurisdiccin sobre ese Estado. Un ao despus de

la sentencia, el Presidente George W. Bush emiti una orden eje-
cutiva en la que anunci que Estados Unidos dara cumplimiento
al fallo, ordenando a los rganos judiciales estatales que la acata-
ran, aunque, a la vez, su gobierno dispuso la denuncia por parte
de Estados Unidos del Protocolo Facultativo a la Convencin so-
bre Relaciones Consulares. Hasta la fecha ninguno de los mexica-
nos condenados a muerte que figuraban en la demanda ante la
Corte Internacional de Justicia ha sido ejecutado, lo que confirma
la eficacia que tuvo esta iniciativa del Gobierno de Mxico.51
M
S o b r e el caso Avena vase ICJ R e p o r t s . 2004; R. M n d e z Silva. "Caso Ave-
na y O t r o s y la Controversia e n t r e M x i c o y Estados U n i d o s a n t e la Corte Inter-
nacional de Justicia", en Jornadas de Derecho Internacional 2004. Santiago, Chile.
O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s , W a s h i n g t o n , 2005. Pgs. 233-25P. J. M.
G m e z R o b l e d o , "El Caso Avena y O t r o s N a c i o n a l e s a n t e la C o r t e Internacio-
nal de Justicia." Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, Mxico, 2005.
Pgs. 175-220.
EDITORIAL JURIDICA [JE C H I N 516

CAPTULO DECIMOTERCERO
LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
295. Qu son los derechos humanos?

Parecera existir un consenso en cuanto a que ciertos atributos
son inherentes a todo ser h u m a n o y que, precisamente por ello,
deben ser reconocidos como tales en instrumentos jurdicos in-
ternos e internacionales, a fin de asegurar su respeto y garanti-
zar su ejercicio.
Sin embargo, tal consenso no se manifiesta cuando se trata
de encontrar su fundamento. Para los jus naturalistas, como Jac-
ques Maritain, el establecimiento de "la existencia de derechos
naturales inherentes a todo ser humano, anteriores y superio-
res a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobier-
nos, ... no le i n c u m b e a la c o m u n i d a d civil otorgar, sino
reconocer y sancionar como universal mente valederos...". 1 En
cambio, para otras corrientes de pensamiento, los derechos hu-
manos se establecen en un determinado contexto histrico de
acuerdo a las realidades polticas, econmicas o sociales impe-
rantes en la poca en que ellos quedan consagrados.
La discrepancia existente entre esas dos posiciones no dene, sin
embargo, mayor importancia en la prctica. Si un derecho huma-
1
J. Maritain. Los derechos del hombre y la ley natural. (Trad.) Buenos Aires. 1943.
Pg. 114.
517 EDI rom AL IURID1CA DE CHILE

no en una poca determinada es incorporado a la Constitucin

Poltica de un Estado o a un instrumento internacional, es precisa-
mente porque en uno y otro caso existe un consenso de que ese
derecho humano corresponde a un atributo o prerrogativa que
toda persona debe gozar y que, por lo mismo, debe ser reconoci-
do e incorporado a la Constitucin o a un instrumento internacio-
nal a fin de garantizar su respeto. Cabe al respecto recordar que
en la redaccin de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, en la cual no se produjeron mayores discrepancias en cuanto
a su contenido, participaron personas que provenan de diferen-
tes culturas e ideologas. Tambin es significativo que el prembu-
lo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966
seale que "Estos derechos derivan (se desprenden del Pacto In-
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) de la
dignidad inherente a la persona humana" y que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, tambin en su
prembulo, exprese que "los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de un Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana...".
Tales atributos para que sean efectivos y exigibles, desde el
punto de vista del derecho internacional, deben ser reconoci-
dos en un instrumento vinculante. Por lo general, ese instrumen-
to ser un tratado que al ser adoptado por el correspondiente
Estado pasa a formar parte de su ordenamiento jurdico inter-
no; pero tambin puede constar en una resolucin de una or-
ganizacin internacional, la q u e pasa a ser obligatoria al
convertirse en una norma de derecho internacional consuetu-
dinario, como acontece con la mayora de las normas conteni-
das en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con
algunas otras resoluciones sobre derechos humanos adoptadas
por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Sobre la base de esas consideraciones y desde una perspec-
tiva del derecho internacional, los derechos humanos pueden
ser definidos como atributos inherentes a toda persona huma-
na que al ser reconocidos e incorporados a un instrumento in-
ternacional vinculante, establecen para los correspondientes
Estados la obligacin de respetarlos y garantizar su ejercicio y
permiten a las personas destinatarias de esos derechos invocar-
los frente al Estado en que se hallen.
FDI T O R l A l J U R I D I C A D t C M I l L 5 1 8
L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s
296. Por qu una proteccin internacional a los derechos

humanos?
La razn que, en definitiva, explica la existencia de rganos in-
ternacionales de proteccin de los derechos humanos - h a se-
alado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-
obedece a la "necesidad de encontrar una instancia a la que pue-
da recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados
por agentes u rganos e sta tales
Junto a esa consideracin, debe agregarse que la proteccin
internacional de los derechos humanos obedece tambin a la
necesidad de lograr que tales derechos puedan ser garantizados
mediante instrumentos de la mayor jerarqua posible que hagan
ms difcil tanto su transgresin como su derogacin. Si los de-
rechos humanos hubiesen sido garantizados tan slo por las le-
gislaciones internas, stos habran sido susceptibles de ser
derogados o modificados por otras disposiciones internas, como
tantas veces ocurri en el pasado en diversos pases.
Hasta la Segunda Guerra Mundial, el derecho internacional,
salvo respecto de situaciones muy especficas, como el combate a
la esclavitud o su preocupacin por otorgar a los extranjeros un
estndar mnimo de justicia en el Estado en el que se encontra-
ban, o de promover, desde la fundacin de la OIT en 1919, los
derechos sociales, no se preocup de la proteccin de los dere-
chos humanos. Estos, en general, eran considerados un asunto
de la jurisdiccin interna del Estado en que se encontraban.
Las dolorosas experiencias sufridas antes y durante la Segun-
da Guerra Mundial, en las que se atent contra fundamentales
derechos de la persona humana por el solo hecho de pertene-
cer a una raza o profesar una ideologa, motiv a la comunidad
internacional al trmino de la guerra "a reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres
y mujeres," como se seal en el prembulo de la Carta de las
Naciones Unidas.
' Comisin I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s . I n f o r m e s o b r e la situa-

cin de los d e r e c h o s h u m a n o s en A r g e n t i n a . Docto. O E A / S E R . L / Y . / I I . 4 9 de 11
de abril de 1980. Pg. 29.
5 1 9 LL-.l POKIAL J U R I D I C A DECIMILT

Histricamente, la primera vez en que los derechos huma-

nos quedaron individualizados e incorporados en un texto in-
ternacional, fue en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, adoptada en abril de 1948, y en la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos, adoptada el 10 de di-
ciembre de ese mismo ao. Estas declaraciones, sin embargo, al
no constituir un tratado, no tuvieron inicialmente un valor jur-
dico obligatorio para los Estados, aunque posteriormente, con
el transcurso de los aos, llegaron a ser obligatorias como ex-
presin del derecho internacional consuetudinario.
El siguiente paso que se dio en este proceso histrico por ir
confiriendo cada vez un mayor valor a las normas de derechos
humanos, fue que dichos derechos quedasen consagrados en tra-
tados internacionales, los que pasaron a ser exigibles internacio-
nalmente y, al incorporarse a los respectivos ordenamientos
jurdicos de cada uno de los Estados partes, obligatorios inter-
namente.
Dentro de los primeros tratados que se adoptan en materia
de derechos humanos, adems de los Convenios de Ginebra de
1949 sobre Derecho Internacional Humanitario, cabe recordaren
el plano universal los Pac tos Internacionales de Derechos Huma-
nos de 1966, uno de Derechos Civiles y Polticos y otro de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales. En el plano regional es
necesario citar la Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950, y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969.
Con posterioridad, tanto en el plano universal como regional, se
fueron adoptando numerosos tratados que tuvieron por objeto
proteger determinados derechos humanos de la persona o de gru-
pos de personas que se encontraban en situaciones ms vulnera-
bles, como las mujeres, los nios, los discapacitados, los indgenas
y los trabajadores migrantes; o prevenir y castigar graves conduc-
tas contra las personas, como es el caso de los tratados sobre el
genocidio, la discriminacin racial, la tortura y la desaparicin for-
zada de personas. Asimismo, esos tratados y resoluciones fueron
creando rganos e instituciones que permitieran proteger de un
modo efectivo los derechos humanos.
A la vez, tal como se estudi en el Captulo Quinto, moder-
nas Constituciones de Europa y Amrica Latina fueron incorpo-
rmu.mL JURIDICA n ruin 520

rando a ellas disposiciones segn las cuales los tratados de de-

rechos humanos pasaron a formar parte automticamente de los
respectivos ordenamientos jurdicos internos y, en algunos ca-
sos, con un valor igual o superior al de la Constitucin.
Junto a estos procesos, las organizaciones internacionales
comienzan a otorgarle al tema de los derechos humanos una fun-
damental prioridad. Las graves y sistemticas violaciones a los
derechos humanos cometidas en buena parte de Amrica Lati-
na en las dcadas de los aos 70 y 80, llevan en esos aos y en la
siguiente dcada a hacer del tema de los derechos humanos el
ms importante de la OEA. Del mismo modo, en Naciones Uni-
das en las ltimas dcadas del siglo XX, los derechos humanos
pasan a convertirse en uno de sus asuntos prioritarios. Ello ex-
plica que resoluciones de la Asamblea General, como la 48/141
de 1994, en la que se estableci el Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, haya expresado que "la promocin y la pro-
teccin de los derechos humanos es una de las prioridades de
la comunidad internacional" y que el jurista y fdsofo argenti-
no Carlos Santiago Nio, uno de los pensadores ms lcidos que
ha tenido Amrica Latina, haya sealado que la decisin polti-
ca de tener derechos humanos universales es "el mayor invento
del siglo XX".3
297. Las diversas categoras de derechos humanos. Su universalidad,

indivisibilidad e interdependencia
Se suele clasificar a los derechos humanos en dos categoras: los
derechos civiles y polticos, por tina parte, y los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, por otra. Ambas categoras de de-
rechos quedaron plasmadas, en forma separada, en los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos adoptados en 1966. Uno
sobre derechos civiles y polticos y el otro sobre derechos eco-
nmicos sociales y culturales.
Los primeros tienen como antecedente los derechos que fue-
ron incorporados a las primeras declaraciones sobre derechos
humanos que surgieron a fines del siglo XVIII, como fue la De-
claracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica
3
Cit. p o r M. Pinto. El Derecho internacional. Vigencia y desafios en un escenario
globalizado. Buenos Aires. 2004. Pg. 92.
521 FRJTOR1A1 J U R I D I C A D I C H I L E
de 1776 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciu-

dadano de Francia de 1789, as como de las Constituciones Po-
lticas de la mayora de los Estados de Europa y Amrica Latina
del siglo XIX. Los derechos econmicos, sociales y culturales,
en cambio, fueron incorporados a la normativa constitucional
slo en el siglo XX, siendo la Constitucin de Mxico la prime-
ra en hacerlo en 1917. A ella siguieron la Constitucin de la
Unin Sovitica, de 1918, y de Alemania, de la Repblica de
Weimar, de 1919. Hoy la gran mayora de las Constituciones con-
templan ambas categoras de derechos.
La existencia de dos instrumentos separados y distintos no
puede dar lugar a posiciones excluyentes en cuanto al valor y
jerarqua que deben tener cada una de esas categoras de dere-
chos humanos. En la medida en que la comunidad internacio-
nal ha ido avanzando en el fortalecimiento de la proteccin
internacional de los derechos humanos se ha ido haciendo cada
vez ms evidente la estrecha relacin existente entre la vigencia
de los derechos civiles y polticos con los econmicos, sociales y
culturales, toda vez que ambas categoras de derechos constitu-
ven un todo indisoluble que encuentra su fundamento en la dig-
nidad de la p e r s o n a h u m a n a , lo cual exige una tutela y
promocin permanente con el objeto de asegurar su plena vi-
gencia.
Lo expresado no significa que no existan diferencias entre
esas dos categoras de derechos, al igual que de los medios que
existen para la proteccin de unos u otros.
Los derechos civiles y polticos, en general, se caracterizan
porque su exigibilidad por la persona humana es inmediata y
para su realizacin es necesaria una conducta de abstencin del
Estado. La obligacin del Estado respecto de este tipo de dere-
chos es esencialmente la de no violarlos ni lesionarlos median-
te la accin de un rgano o agente estatal.
En cambio, en los derechos econmicos, sociales y cultura-
les, el Estado tiene esencialmente la obligacin de emprender
una conducta activa que permita el goce de estos derechos. La
obligacin del Estado consiste, entonces, en poder dedicar de
un modo progresivo y dentro de sus posibilidades financieras los
recursos que permitan la satisfaccin de tales derechos. Con
todo, resulta importante destacar que como derechos humanos,
FNITOMAT JURIDICA DE C H I L E 522

que lo son, los derechos econmicos, sociales y culturales son

atributos necesarios de la persona humana y no metas deseables
de desarrollo.
A estas categoras -o generaciones de derechos humanos-
se suele agregar una tercera generacin de derechos, cuyo fun-
damento, en vez de la libertad o la igualdad que seran para los
de primera y segunda generacin, sera la solidaridad. Se trata
de una proposicin que todava es de lege ferenda, aunque algu-
nos de esos "derechos de tercera generacin" han sido recono-
cidos en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas o incorporados a tratados como la Carta Africana de De-
rechos Humanos y de los Pueblos. Entre estos derechos se en-
contraran los derechos a la paz, al desarrollo, a disponer de sus
recursos y riquezas naturales, a la proteccin del medio ambien-
te, aunque ste ltimo hoy da podra ser considerado un dere-
cho econmico-social q u e ha a d q u i r i d o vigencia interna e
internacional.
A pesar de las diferencias que existen entre esas categoras
de derechos humanos y de los distintos sistemas existentes para
su proteccin internacional, hoy da nadie discute que todos los
derechos humanos son atributos del ser humano y que todos
ellos son universales, indivisibles e interdependientes entre s.
La universalidad, indivisibilidad, e interdependencia de to-
dos los derechos humanos han sido reconocidas en varios ins-
trumentos internacionales y reiteradas por la Declaracin de
Jefes de Estado y de Gobierno de la Cumbre Mundial de 2005,
en la que stos expresaron:
R e i t e r a m o s q u e t o d o s l o s d e r e c h o s h u m a n o s s o n u n i v e r s a l e s e indivi-
sibles, e s t n r e l a c i o n a d o s e n t r e s, s o n i n t e r d e p e n d i e n t e s y s e r e f u e r -
zan m u t u a m e n t e , y q u e d e b e n t r a t a r s e de m a n e r a j u s t a y e q u i t a t i v a y
en pie de i g u a l d a d y c o n la m i s m a a t e n c i n . 4
298. Proteccin universal y proteccin regional de los derechos

humanos
La proteccin internacional de los derechos humanos puede ser
objeto de una regulacin tanto a nivel tiniversal como por cada
4
Resolucin 6 0 / 1 (2005) de la A s a m b l e a G e n e r a l de las N a c i o n e s Unidas,
Par. 121.
523 EDMOItlAL J U R I D I C A DECHILE

uno de los distintos sistemas regionales existentes. La primera

ser estudiada ms adelante, cuando en la seccin siguiente de
este mismo captulo se estudie la proteccin de los derechos hu-
manos por Naciones Unidas.
Existen tres sistemas regionales que de un modo especial se
han preocupado de la proteccin y promocin de los derechos
humanos: el europeo, el interamericano y el africano. 5 Adems
de esos tres sistemas debe tenerse presente que tambin coexis-
ten con ellos normas y principios de otras organizaciones regio-
nales que se han preocupado de la proteccin de los derechos
humanos, como es el caso de la Unin Europea, la Organiza-
cin sobre Seguridad y Cooperacin Europea, la Liga Arabe y
el Consejo Islmico, los cuales tambin se han involucrado en
asuntos concernientes a los derechos humanos, pero sin llegar
a constituir un sistema de proteccin como los que caracterizan
a los tres sistemas regionales sealados.
La coexistencia de un sistema universal con otro regional en
materia de derechos humanos no ofrece mayores dificultades,
contrariamente con lo que acontece en otras reas, donde la
duplicacin de esfuerzos puede llegar a constituir una fuente
de problemas. En derechos humanos, ms bien, esa duplicacin
de esfuerzos puede resultar beneficiosa desde el punto de vista
de la proteccin de los derechos. En todo caso, si no fuese posi-
ble lograr una coordinacin entre el sistema universal y el re-
gional, lo que ser siempre deseable, y hubiese necesidad de
optar por uno de los dos sistemas, la preferencia en materia de
derechos humanos deber siempre otorgarse a las soluciones
regionales. Es significativo al respecto que un gran jurista lati-
noamericano, Eduardo Jimnez de Archaga, que en materias
como la solucin pacfica de controversias o la seguridad colec-
tiva siempre opt por la preferencia a las soluciones de orden
universal, en materia de derechos humanos haya expresado "la
preferencia en materia de derechos humanos debe ser para el
regionalismo. No slo por constituir un sistema mucho ms per-
feccionado, sino sobre todo porque en el plano regional el pro-
P o r la i m p o r t a n c i a q u e p a r a A m r i c a Latina reviste el sistema interameri-

c a n o de p r o t e c c i n de los d e r e c h o s h u m a n o s , ste ser e s t u d i a d o ms adelante
e n dos secciones d e este c a p t u l o .
LDITORIAL JURIDICA DE C H I I I 524

LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL DE LOS D E R E C H O S H U M A M )s
blema se simplifica. En el plano mundial las oposiciones son casi

insolubles: diversos niveles de civilizacin, diversos estilos de vida
y diversas filosofas disputan entre s v el comn denominador
slo se logra en una evasiva generalizada. En el plano regional,
en cambio el comn denominador existe y la unidad jurdica
tambin".1B
El sistema europeo
El sistema europeo ha sido constituido y funciona dentro del
marco del Consejo de Europa (y no de la Unin Europea). El
instrumento bsico de este sistema es la Convencin Europea
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales, adoptada en Roma en 1950 y que entr en
vigor en 1953. Dicha Convencin reconoce los principales de-
rechos civiles y polticos, as como algunos de orden econmi-
co, social o cultural, como la libre sindicalizacin y la libertad
de educacin. Otros derechos han sido reconocidos posterior-
mente a travs de Protocolos Adicionales a la Convencin de
1950. Tambin debe sealarse que los ms importantes derechos
sociales fueron establecidos por la Carta Social Europea de 1961,
cuyo sistema de control escapa al establecido en la Convencin
de Roma de 1950.
La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos
Humanos v Libertades Fundamentales originalmente estableci
dos rganos para el control de los derechos humanos estableci-
dos en ella: La Comisin y la Corte Europea de Derechos Hu-
manos, cada una de las cuales estaba integrada por un nmero
de comisionados yjueces igual al nmero de Estados miembros
del Consejo Europa, elegidos por el Comit de Ministros. Las
demandas ante la Corte necesariamente deban ser introduci-
das por medio de la Comisin o por un Estado.
El sistema europeo de proteccin de los derechos huma-
nos fue objeto de una fundamental transformacin por medio
del Protocolo n m e r o 11, adoptado el 11 de mayo de 1994 y
que entrara en vigor el 1 de noviembre de 1998. Mediante ese
" E.Jimnez de Archaga. "El D e r e c h o y la Justicia, Resguardos de la Liber-

tad," Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica.
Enero-junio 1985. Yol. I. Pg. 33.
525 EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

Protocolo se suprimi la Comisin Europea de Derechos Hu-

manos, pasando la Corte a ser el nico rgano de proteccin.
La otra f u n d a m e n t a l reforma fue la de permitir el acceso di-
recto de los individuos ante la Corte, sin necesidad de hacerlo
a travs de la Comisin, c u a n d o se cumplieran determinados
requisitos, como haber previamente agotado los recursos de la
jurisdiccin interna.
Como dicha modificacin produjo un notable aumento de
las demandas y, a la vez, la composicin del Consejo de Europa
se haba incrementado notablemente como consecuencia de la
incorporacin de Estados de Europa del Este, de la ej Unin
Sovitica y la ex Yugoslavia, a fin de hacer ms expeditos los pro-
cedimientos ante la Corte, stos tambin fueron modificados y
en la actualidad la Corte Europea funciona en su sede de Es-
trasburgo con una sala de tres jueces para decidir la admisibili-
dad de una demanda o en salas de siete o diecisiete magistrados
y slo muy excepcionalmente en pleno.
El sistema africano
El sistema africano de derechos humanos ha sido establecido en
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos {Afri-
can Charter on Human and People's Rights), adoptada por los
Estados partes de la Unin .Africana en 1982 y que se encuentra
en vigor desde 1986.
La Carta Africana reconoce a favor de las personas los prin-
cipales derechos civiles y polticos, as como derechos econmi-
cos y sociales tales como el derecho al trabajo, a la salud fsica y
mental, a la educacin y a la proteccin de la familia; pero ade-
ms de esos derechos individuales, yendo ms all de los que
establecen los otros instrumentos regionales de derechos huma-
nos, la Carta Africana ha reconocido derechos a favor de los pue-
blos, entre los cuales se incluyen su derecho a la existencia y
autodeterminacin; el derecho a poder disponer de sus rique-
zas y recursos naturales; el derecho al desarrollo; el derecho a
la paz y seguridad internacionales y el derecho a un medio am-
biente satisfactorio.
La Carta Africana de 1982 estableci una Comisin Africa-
na de Derechos Humanos compuesta por once personalidades
africanas de la ms alta reputacin, elegidas por la Asamblea de
L [1110 |f | A i J U R I D I C A DE CHIl I 526

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H l ' M A N O S
Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana, como el

rgano encargado de velar por el respeto a los derechos huma-
nos y de los pueblos.
Posteriormente, a la Comisin fue agregada la Corte Africa-
na de Derechos Humanos mediante un Protocolo Adicional, el
cual fue adoptado en 1998 y entr en vigor en 2004. La Corte
est compuesta por once juristas africanos de reconocida integri-
dad moral y experiencia en el campo de los derechos humanos.
La Corte Africana de Derechos Humanos puede conocer de
las demandas que le presente la Comisin, el Estado parte que
ha cometido el caso ante la Comisin o contra el cual se ha so-
metido el caso o el Estado cuyo nacional ha sido vctima de una
violacin o por una organizacin intergubernamental africana.
La Corte dispone de un amplio margen de posibilidades, que
incluyen, adems de decidir el asunto, reenviarlo a la Comisin
o propiciar una solucin amistosa del asunto. A la fecha, de los
53 Estados que forman la Unin Africana, cerca de la mitad de
ellos han ratificado el Protocolo en el que fue creada la Corte
Africana.
299. Cmo se protegen los derechos humanos en el plano

internacional?
La eficacia de un sistema de proteccin de derechos humanos
depende en importante medida tanto de la existencia de rga-
nos que puedan promover la defensa de tales derechos como de
mecanismos de control, vigilancia y supervisin que se hayan es-
tablecido para asegurar la vigencia de los derechos protegidos.
A partir de 1948, ao en que se adoptan las Declaraciones
Americana y Universal de Derechos Humanos, tanto Naciones
Unidas como la OEA fueron otorgando competencia en mate-
ria de derechos humanos a tos rganos que se haban estableci-
do y a los que se fueron estableciendo con posterioridad.
A esos rganos se les fueron confiriendo atribuciones para pro-
teger los derechos humanos de una persona cuando stos fuesen
violados por la accin u omisin del Estado; para velar por la si-
tuacin general de los derechos humanos en un Estado; y para
proteger especficamente determinados derechos humanos.
Un examen de las normas establecidas tanto a nivel univer-
sal como regional en cuanto a los rganos de proteccin, as
527 EDITORIAL J U R I D I C A n t n u i r
como de la prctica que se ha seguido, denota la existencia de

una diversidad de formas y modalidades para promover y pro-
teger los derechos humanos. Sin pretender exponer una enu-
meracin exhaustiva de todas las posibilidades existentes que
ofrecen los sistemas de proteccin de derechos humanos, pue-
de sealarse que las modalidades ms importantes actualmente
existentes para promover la observancia de los derechos huma-
nos y subsanar las situaciones que p u e d e n presentarse respecto
de ellos, son las siguientes:
a) la adopcin de tratados y otros instrumentos internacio-
nales destinados a proteger los derechos humanbs;
b) los buenos oficios y la mediacin;
c) las observaciones in loco;
d) los informes sobre la situacin de los derechos humanos
en un Estado o con respecto de un determinado dere-
cho o situacin;
e) la discusin por un rgano poltico de una organizacin in-
ternacional y la adopcin de una consiguiente resolucin;
f) los informes peridicos que deben presentar los Estados;
g) los mecanismos de denuncia individuales;
h) las actuaciones en situaciones de emergencia;
i) las opiniones consultivas, y
j) las soluciones judiciales.
Adems de esos medios, propiamente de proteccin de de-
rechos humanos, es necesario tambin tener presente que en
situaciones que afectan gravemente a los derechos humanos, el
Consejo de Seguridad puede llegar a actuar si esa situacin es
considerada una amenaza a la paz; y que cuando las violaciones
graves a los derechos humanos son cometidas por individuos
bajo la forma de crmenes contra la humanidad, ellos pueden
ser objeto de la competencia de la Corte Penal Internacional.
Sin embargo, ambas situaciones trascienden el estudio de los
derechos humanos. La primera fue estudiada en el Captulo D-
cimo, a propsito de la seguridad colectiva en las Naciones Uni-
das, y la segunda se incluir en el captulo siguiente, al tratar
de la Corte Penal Internacional.
La modalidad escogida para proteger los derechos humanos
depender, en primer lugar, de la naturaleza del asunto y de la
MHTORJAL JURIDICA DECHII I 528

vinculacin del Estado al que se le imputa la violacin con un

determinado instrumento o sistema de proteccin de los dere-
chos humanos. Desde luego, tambin la preferencia por un pro-
cedimiento no excluye necesariamente que se pueda recurrir
tambin a otros. Es posible, asimismo, dependiendo del asunto,
que simultneamente se puedan emplear dos o ms de esos pro-
cedimientos.
La primera de esas modalidades consiste en la elaboracin
de instrumentos internacionales -tratados y resoluciones decla-
rativas de Conferencias o Asambleas Generales de la ONU y la
OEA- relativos a la proteccin o promocin de los derechos hu-
manos. No hay dudas de que tales convenciones y declaracio-
nes han contribuido significativamente a proteger fundamentales
derechos humanos.
La interposicin de los buenos oficios e incluso el ofrecimien-
to de actuar como mediador en una situacin que afecta los de-
rechos humanos, constituye la ms elemental forma en que se
puede ejercer la proteccin de los derechos humanos por una
organizacin internacional o uno de sus rganos, como es el caso
de las gestiones que pueden emprender el Secretario General
o el Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Uni-
das, el Secretario General de la OEA o el Presidente o Secreta-
rio Ejecutivo de la Comisin I n t e r n a c i o n a l de Derechos
Humanos, tratndose de situaciones como obtener la libertad
de un detenido o prisionero, impedir que un nacional de un
Estado sea expulsado administrativamente de su pas o tratar de
obtener la conmutacin de la pena de muerte a una persona.
Por su naturaleza estas gestiones son informales y generalmen-
te confidenciales. Durante los aos 70, en los cuales tuvo lugar
la prctica de las desapariciones forzadas de personas en varios
Estados de Amrica Latina, este tipo de gestiones realizadas por
el Presidente o el Secretario Ejecutivo de la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos dieron como resultado en dece-
nas de casos poder ubicar el paradero del detenido y evitar as
su desaparicin.
Las observaciones in loco, los informes que las siguen y su dis-
cusin por el correspondiente organismo internacional son tres
modalidades de proteccin de los derechos humanos que, por
lo general, aunque no necesariamente, estn vinculadas entre
529 fcDITRlAl I U R I D I C A D L CHILE

s y que usualmente se desarrollan en forma consecuencial. Sin

embargo, se trata de tres modalidades diferentes que deben de
considerarse separadamente.
Las observaciones in loco tienen por objeto investigar y veri-
ficar hechos (fact-finding) en el pas en el que han ocurrido. Asi-
mismo, constituyen una oportunidad para dialogar con las au-
toridades a fin de prevenir y corregir situaciones que afectan la
vigencia de los derechos humanos. En Naciones Unidas estas
observaciones usualmente son llevadas a cabo por el Alto Co-
misionado para los Derechos Humanos o sus representantes, as
como por los relatores especiales o grupos de trabajo designa-
dos en el pasado por la Comisin y ahora por el Consejo de De-
rechos Humanos. En el sistema interamericano, las observacio-
nes in loco llevadas a cabo por la CIDH en numerosos pases han
constituido una de las actividades ms importantes efectuadas
por sta.
Por lo general, los resultados de una observacin in loco se
consignan en un informe, aunque ste tambin puede redactarse
sin que sea necesario que previamente se haya realizado la ob-
servacin. Los informes pueden referirse a la situacin general
de los derechos humanos en un determinado Estado o a una
situacin particular relativa a la vigencia de los derechos huma-
nos. En Naciones Unidas, estos informes hasta junio de 2006
eran redactados directamente por la Comisin de Derechos Hu-
manos, por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos o
por un Relator Especial designado por el Secretario General o
la Comisin de Derechos Humanos. En los primeros cinco aos
del siglo XXI estos informes se han referido a la situacin de
los derechos humanos en Afganistn, Burundi, Camboya, Cuba,
Hait, Irak, Libera, Myanmar, Repblica Democrtica del Con-
go, Somalia, Sudn, Territorios Palestinos ocupados por Israel y
Timor Leste. Tambin en Naciones Unidas esos informes han
versado sobre graves situaciones relativas a los derechos huma-
nos, los que, por lo general, han sido redactados por un redac-
tor especial. Entre otros asuntos, estos informes especiales se han
referido a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias;
la proteccin del derecho a la libertad de opinin y expresin;
los mercenarios; el racismo, la discriminacin racial, la xenofo-
bia y formas conexas de intolerancia; la violencia contra la mu-
tm I O H I A I . IURIDICA M C M U 530
jer; las desapariciones forzadas o involuntarias; los derechos de

los pueblos indgenas; y el derecho al desarrollo. En el sistema
interamericano la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos ha elaborado informes sobre la situacin general de los de-
rechos humanos en la mayora de los Estados Miembros de la
OEA, algunos de los cuales han tenido un gran impacto. Tam-
bin ella ha elaborado informes especiales sobre la vigencia de
determinados derechos.
Los informes, por lo general, aunque no siempre, son envia-
dos a un rgano poltico de una organizacin internacional para
su discusin y la adopcin de una resolucin. En Naciones Uni-
das ese rgano era, en primer trmino, la Comisin de Derechos
Humanos y ahora esa labor puede ser continuada por el Consejo
de Derechos Humanos. Despus los informes que son considera-
dos por la Tercera Comisin de la Asamblea General, pasan al ple-
nario de sta, donde, por lo general, se adopta una resolucin
en la que se recomienda al correspondiente Estado la adopcin
de una serie de medidas que permitan el cumplimiento de sus
obligaciones en materia de derechos humanos. En la OEA, los
informes de la Comisin de Derechos Humanos sobre la situa-
cin de los derechos humanos de un Estado, ordinariamente son
considerados por la Asamblea General, aunque algunos de ellos
han sido enviados a la Reunin de Consulta de Ministros de Re-
laciones Exteriores, como aconteci con el Informe de los Dere-
chos Humanos en Nicaragua bajo Somoza. La discusin de esos
informes y la adopcin de la consiguiente resolucin constituye
una oportunidad para que la comunidad internacional o regio-
nal exprese su juicio sobre cmo en un Estado se estn cumplien-
do los derechos humanos internacionalmente reconocidos y se
formulen las recomendaciones que permitan a ese Estado corre-
gir las prcticas y abusos cometidos. En ese sentido tales resolu-
ciones pueden ser consideradas un eficaz medio de proteccin
de los derechos humanos, aunque debe reconocerse que es fre-
cuente que las decisiones de algunos Estados son determinadas
por consideraciones polticas.
Esos informes no deben ser confundidos con los informes
peridicos que los Estados deben presentar respecto de las me-
didas adoptadas para dar mayor efectividad a los derechos obje-
to de proteccin. Esta obligacin se encuentra establecida en
531 L D i m m . M J U R I D I C A M I < HU
varios tratados celebrados en el mbito de las Naciones Unidas.

As, en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 40) como
en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art.
16) se dispone que los Estados partes de stos se comprometen
a presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado y
los programas realizados con el fin de asegurar el respeto a los
derechos reconocidos...". Y en el Protocolo Adicional a la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos en materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988, su artculo 19.1
establece que los Estados partes del Protocolo deben presentar
"informes peridicos respecto de las medidas progresivas que se
hayan adoptado para asegurar el debido respeto a los derechos
consagrados en el mismo Protocolo". De ese modo, estos infor-
mes peridicos contribuyen a disminuir la brecha que podra
producirse entre la obligacin a la que se ha comprometido un
Estado con lo que efectivamente est realizando.
El mecanismo de denuncias individuales constituye una de
las medidas ms efectivas para proteger los derechos humanos.
A travs de ese mecanismo se persigue solucionar la situacin
de una o ms personas afectadas por una violacin de sus dere-
chos humanos. Una vez cumplidos ciertos requisitos -el ms im-
portante de los cuales es el previo agotamiento de los recursos
internos-, el mecanismo de denuncia individual da origen a un
procedimiento contradictorio entre la persona que considera
que sus derechos han sido violados y el Estado al cual esa perso-
na atribuye la violacin. Ese procedimiento puede incluir la bs-
queda de una solucin amistosa del asunto basada en el respeto
de los derechos humanos y puede finalizar con recomendacio-
nes al Estado que permitan superar la violacin o, en los siste-
mas regionales, el asunto puede ser remitido a un tribunal
internacional de derechos humanos. En Naciones Unidas, los
mecanismos de denuncia requieren que el Estado haya recono-
cido la competencia del rgano encargado de conocer la denun-
cia, como el Comit de Derechos Humanos establecido por el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos o los diferentes otros Comits establecidos por la
Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, de
1965; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer, de 1979; la Convencin con-
MMOIMM JURIDICA DECHIIJ 532

tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-

gradantes, de 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio,
de 1989; y la Convencin Internacional para la proteccin de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 2006.
En lo que concierne a los sistemas regionales, debe recordarse
que en Europa el sistema de denuncias existi hasta 1998, cuan-
do mediante el Protocolo nmero 11, la Comisin Europea de
Derechos Humanos dej de existir y la Corte Europea pas a
constituir la nica instancia para proteger los derechos huma-
nos. Este sistema de denuncia individual existe en Africa, al igual
que en el sistema interamericano, el cual por su importancia ser
estudiado ms extensamente con posterioridad.
Otra de las modalidades que puede revestir la proteccin in-
ternacional de los derechos humanos tiene lugar cuando se po-
nen en ejecucin mecanismos para afrontar situaciones de emer-
gencia que permitan evitar que se produzcan daos irreparables
a las personas. En Naciones Unidas esas funciones estn inclui-
das dentro de las facultades que tiene el Alto Comisionado de
Derechos Humanos, pero tambin las han ejercitado relatores
especiales que han tenido a cargo la situacin de los derechos
humanos en un determinado Estado. En el sistema interameri-
cano, tanto la Comisin como la Corte pueden en casos de ex-
trema gravedad y urgencia solicitar que se adopten medidas pro-
visionales para evitar daos irreparables a las personas, sin
perjuicio de que tambin en la prctica de la Comisin, cuan-
do han ocurrido esas situaciones, el Presidente o el Secretario
Ejecutivo de la Comisin en forma inmediata ha solicitado in-
formaciones al respectivo gobierno, lo que, en algunos casos, ha
sido suficiente para evitar que se haya consumado una posible
violacin a un derecho humano.
Las opiniones consultivas adoptadas por un rgano judicial
pueden tambin ser incluidas como una de las modalidades exis-
tentes para proteger los derechos humanos. Esas opiniones son
emitidas por un tribunal de derecho con el objeto de interpre-
tar o asegurar la aplicacin de un tratado concerniente a la pro-
teccin de los derechos humanos. Estas opiniones pueden ser
importantes, especialmente cuando algn Estado invoca un tra-
tado, contrariando su sentido y alcance para dejar de cumplir
una obligacin internacional. En Naciones Unidas, las opinio-
533 i-1>nOKIAI J U R I D I C A m < KILC

nes consultivas no han sido establecidas slo en funcin de tra-

tados de derechos humanos; ellas tienen un alcance ms gene-
ral al h a b e r sido establecidas en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, la que puede emitir opiniones consul-
tivas respecto de cualquier cuestin jurdica a solicitud de uno
de los rganos principales de la ONU, incluyendo asuntos de
derechos humanos, como ocurri con sus opiniones consultivas
sobre las reservas a la Convencin sobre Genocidio (1951) y so-
bre las Inmunidades de los Relatores Especiales de la Comisin
de Derechos Humanos (1999). La competencia consultiva de la
Corte Internacional de Justicia sirvi de modelo para que los sis-
temas regionales de proteccin de los derechos humanos adop-
tasen el procedimiento consultivo como tino de los medios de
proteccin de los derechos humanos. El Protocolo 2 de la Con-
vencin Europea, adoptado en 1963 y vigente desde 1970, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 y el Pro-
tocolo Adicional a la Carta Africana, de 1998, en vigencia desde
2004, han conferido a las Cortes Europea, Americana y Africa-
na esa funcin consultiva respecto de la aplicacin e interpreta-
cin de las Convenciones Europea, Americana y Africana de
Derechos Humanos, respectivamente.
Con todo, desde el punto de vista de la seguridad jurdica,
la modalidad ms efectiva para la proteccin de los derechos
humanos est constituida por el conocimiento por un tribunal
de derecho del asunto en que se imputa la violacin de un de-
recho humano a un Estado. En Naciones Unidas, hasta ahora,
no ha sido posible la constitucin de un tribunal de derechos
humanos a escala universal. En los sistemas regionales se han
establecido CorLes de Derechos Humanos en Europa, Amrica
y Africa. En el sistema europeo, desde noviembre de 1998, el
individuo puede, bajo ciertos requisitos, acudir directamente a
la Corte Europea. En los sistemas interamericano y africano, en
cambio, slo los Estados y las respectivas Comisiones, asumien-
do la proteccin de las vctimas, pueden acceder a la Corte In-
teramericana o Africana. En todas estas situaciones, la jurisdic-
cin de la correspondiente Corte es voluntaria y debe ser, por
lo tanto, aceptada expresamente por los Estados partes.
Las diversas formas y modalidades que ofrece actualmente
el derecho internacional para la proteccin de los derechos hu-
E D I T O RIA! IUR.ID1CA L H C H I I I 534

[A PROTEC ION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
manos y que someramente se han expuesto precedentemente,

confirman la importancia que este tema tiene en el derecho in-
ternacional contemporneo.
Seccin II
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR

NACIONES UNIDAS
300. La Carta de las Naciones Unidas

Aunque la Carta de San Francisco no trat la proteccin de los
derechos humanos con la precisin y desarrollo que hoy da po-
siblemente se exigira, tanto el prembido como diversas dispo-
siciones de la Carta no dejan dudas de que el respeto a los
derechos humanos a partir de ese instrumento constituye una
verdadera obligacin para los Estados miembros.
En el prembulo de la Carta se reafirma "la fe en los dere-
chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeas". A su vez, entre
los propsitos de la Organizacin, que se contienen en el artcu-
lo primero, se establece el de "Realizar la cooperacin interna-
cional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos hu-
manos y a las libertades f u n d a m e n t a l e s de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin".
Por su parte, diversas disposiciones de la Carta, particulannen-
te sus artculos 13 b), 55, 56, 68, y 76 c) contienen disposiciones
relativas a los derechos humanos, las que pueden ser consideradas
verdaderas obligaciones para los Estados, como lo ha reconocido
en varias ocasiones la Corte Internacional de Justicia.7
Las disposiciones de la Carta han sido la base para el impor-
tante desarrollo que han llegado a tener los derechos humanos
en Naciones Unidas. Por de pronto, los derechos humanos, al
haber sido incluidos en la Carta, han dejado de ser un asunto
7
Vase, p o r ejemplo, la o p i n i n consultiva s o b r e Namibia, ICJ Reports. 1971.
Par. 131, y el Caso de los R e h e n e s en T e h e r n . ICJ Reports. 1980. Par. 91.
535 EDITORIAL JURDICA DL C H I L E

exclusivamente de la jurisdiccin interna de los Estados, como

eran considerados antes de 1945.
301. La Declaracin Universal de Derechos Humanos

En 1946 se crea en Naciones Unidas la Comisin de Derechos
Humanos, una de cuyas primeras labores fue redactar un Pro-
yecto de Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual
fue aprobado el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea Ge-
neral de Naciones Unidas mediante la Resolucin 217 (III).
La Declaracin Universal de Derechos Humanos condene
normas referentes a los derechos civiles y polticos como a los
derechos econmicos, sociales y culturales. En su artculo Io se
establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos".
Entre los derechos civiles y polticos se incluyen el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad; la prohibicin de esclavitud
v servidumbre; la prohibicin de la tortura y otras penas y tratos
crueles, inhumanos y degradantes; la presuncin de inocencia; el
derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso o desterrado;
la igual proteccin ante la ley y una igual proteccin contra toda
discriminacin; el derecho al debido proceso; el derecho a la li-
bertad de pensamiento, de expresin, de conciencia y religin;
la libertad de asociacin y reunin; el derecho a circular libre-
mente y a elegir su residencia en el territorio del Estado.
La Declaracin tambin reconoce los derechos de propiedad,
a tener una nacionalidad y a buscar y gozar del asilo, lo que es
importante de destacar, toda vez que esos derechos no se incor-
poraron despus al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, aunque s a convenciones regionales, como el Pacto
de San Jos de Costa Rica, de 1969.
La Declaracin Universal reconoce tambin expresamente los
principales derechos econmicos, sociales y culturales, como el
derecho a la seguridad social, al trabajo, al descanso, a la educa-
cin y, en general, a tener un nivel de vida adecuado que permi-
ta a toda persona asegurar su salud, el bienestar, la alimentacin,
el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios.
Cuando fue adoptada la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, ella fue considerada meramente como el "ideal co-
LD! ] OkIAl. [UR1DICA H K m u 536

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
mn al que todos los pueblos y naciones deben esforzarse" por

alcanzar, sin que jurdicamente los derechos que en ella queda-
ron consagrados fueran considerados necesariamente como obli-
gatorios para los Estados. Sin embargo, ese criterio gradualmente
fue cambiando y en la prctica de los Estados la mayora de los
derechos humanos reconocidos en la Declaracin fueron alcan-
zando fuerza obligatoria al llegar a ser considerados expresivos
del derecho internacional consuetudinario.
302. Los pactos internacionales de derechos humanos

Desde el momento mismo en que fue adoptada la Declaracin
Universal de Derechos Humanos hubo una generalizada con-
ciencia de que era necesario complementar y perfeccionar sus
disposiciones con normas convencionales que revistieran un ca-
rcter obligatorio.
Tras varios aos de discusiones y negociaciones en la Comi-
sin de Derechos Humanos y posteriormente en la Tercera Co-
misin de la Asamblea General, el 16 de diciembre de 1966, la
Asamblea General, mediante la Resolucin 2200 (XXI), adopt
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los
cuales entraron en vigor en 1976.8
Los dos pactos comienzan en su respectivo artculo primero
con normas idnticas sobre el derecho de libre determinacin,
en el que se reconoce que "Todos los pueblos tienen el dere-
cho de libre determinacin. En virtud de ese derecho establece
libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desa-
rrollo econmico, social y cultural". Para el logro de esos fines,
"todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas
y recursos naturales, sin peijuicio de las obligaciones que deri-
van de la cooperacin econmica internacional...".
Los principales derechos protegidos por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos se refieren al derecho a la vida; a la
prohibicin de la tortura y penas o tratos, crueles, inhumanos o
degradantes; a la prohibicin de la esclavitud, a la servidumbre y
H
En diciembre de 2006, 156 Estados e r a n p a r t e del Pacto I n t e r n a c i o n a l de
Derechos Civiles y Polticos, y 153 Estados e r a n p a r t e del Pacto I n t e r n a c i o n a l de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
537 EPUOKIAL JURIDICA DE CHILE

los trabajos forzados; al derecho a la libertad y a la seguridad per-

sonales; a la proscripcin de la prisin por deudas; al derecho de
circular libremente y elegir la residencia; a la proscripcin arbitra-
ria de la expulsin de extranjeros; al derecho al debido proceso; a
la irretroactividad de la ley penal; al derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica; al derecho a la privacidad; a la libertad de
pensamiento, conciencia y religin; a la libertad de opinin y de
expresin; al derecho a reunin y a la libertad de asociacin; al de-
recho de contraer matrimonio; a los derechos del nio; a los dere-
chos polticos; a la igualdad ante la ley; al respeto a los derechos
de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tiene dos
Protocolos. El primero, el Protocolo Facultativo, fue adoptado tam-
bin en 1966 y prev procedimientos para hacer extensivos a los
individuos el derecho de peticin a travs de denuncias. 9 El segun-
do Protocolo Facultativo, adoptado en 1989, tiene por objeto abo-
lir la pena de muerte respecto de los Estados que lo adopten.10
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales procura promover y proteger tres ti-
pos de derechos: a) el derecho al trabajo en condiciones justas
y favorables a los trabajadores; b) el derecho a la seguridad so-
cial, a un nivel de vida adecuado y a los niveles ms altos de bien-
estar fsico y mental posibles de lograr, y c) el derecho a la
educacin y al disfrute de los beneficios de la libertad cultural y
del progreso cientfico. El Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Culturales y Sociales establece que esos derechos de-
ben disfrutarse sin ningn tipo de discriminacin,
303. Otras convenciones sobre derechos humanos celebradas

dentro del mbito de Naciones Unidas
Adems de los pactos internacionales de derechos humanos de
1966, bajo los auspicios de Naciones Unidas se han celebrado
diversas convenciones e instrumentos relativos a la proteccin y
promocin de los derechos humanos.
En d i c i e m b r e de 2006, 105 Estados e r a n p a r t e s del m e n c i o n a d o Protocolo

Facultativo.
10
En d i c i e m b r e de 2006, 37 Estados e r a n p a r t e s del s e g u n d o Protocolo Adi-
cional.

Antes de los pactos internacionales de 1966, en 1948 se adop-

t la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio, la que constituye una reaccin a las atrocidades co-
metidas durante la Segunda Guerra Mundial; en 1951 se adop-
ta, tal como se estudi anteriormente, la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados, la cual en 1967 es complementada
por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados a fin de ga-
rantizar su aplicacin universal y en 1965 se adopta la Conven-
cin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial, la que constituye el primer instrumento
convencional en la lucha contra todo tipo de discriminacin.
Con posterioridad a la adopcin de los Pactos Internaciona-
les de 1966 se han adoptado numerosas convenciones referen-
tes a los derechos humanos. Algunas de ellas han tenido por
objeto evitar un determinado tipo de discriminacin, como la
Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973, la Convencin Internacional con-
tra el Apartheid en los Deportes, de 1985, as como la Conven-
cin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, de 1979.
Otras convenciones han tenido por objeto proteger especfi-
camente los derechos de determinado grupo de personas que se
encuentran en una situacin ms vulnerable. Adems de la cita-
da Convencin relativa a la Mujer, pueden citarse a ese respecto
la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, la Conven-
cin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, de 1990, y la Con-
vencin Internacional Amplia e Integral para Proteger los Dere-
chos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, de 2003.
Tambin puede incluirse en este grupo, aunque no fue auspicia-
da por Naciones Unidas, sino por un organismo especializado de
sta, el Convenio N 189 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tri-
bales en Pases Independientes, adoptada en 1989.
Asimismo, algunas de estas convenciones han tenido por
objeto prevenir y sancionar determinadas conductas que afec-
tan gravemente a fundamentales derechos humanos. Adems
de la Convencin sobre el Genocidio, cabe citar a la Conven-
cin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nas o Degradantes, de 1984. Tambin cabe sealar que en el
539 i n i m m i URIDfCA Oiuiii i

ao 2007 fue abierta a la firma en Pars la Convencin Inter-

nacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
Junto a estas convenciones, la Asamblea General ha adopta-
do decenas de resoluciones declarativas de derechos en una am-
plia gama de asuntos relativos a la proteccin y promocin de los
derechos humanos. Algunas de estas resoluciones con el transcur-
so del tiempo se han transformado en tratados internacionales;
otras han servido, a falta de un instrumento convencional, para
llenar lagunas o vacos jurdicos. El hecho de que estas resolucio-
nes declarativas de derecho hayan sido aprobadas por lo-general
por consenso, les confiere un gran valor como prueba de la exis-
tencia de un derecho internacional consuetudinario. 11
304. Los rganos de proteccin

Todos los rganos principales de Naciones Unidas tienen inje-
rencia en la proteccin y promocin de los derechos humanos.
La Asamblea General desde su inicio ha venido considerando
asuntos de derechos humanos, sean stos generales o referidos
a un determinado Estado, adoptando al respecto las correspon-
dientes resoluciones. La Asamblea General tambin puede crear
rganos encargados de promover y proteger los derechos hu-
manos, como lo hizo en 2006 con el establecimiento del Conse-
jo de Derechos Humanos.
Por su parte, el Consejo de Seguridad, al que la Carta le con-
fi la responsabilidad de determinar la existencia de toda ame-
11
E n t r e las ms i m p o r t a n t e s de estas resoluciones, a d e m s de la Declaracin
Universal de los D e r e c h o s H u m a n o s , cabe citar el C o n j u n t o de Reglas Mnimas
p a r a el T r a t a m i e n t o de los Reclusos, de 1957; la Declaracin sobre Asilo Territo-
rial, de 1967; la Declaracin s o b r e la E l i m i n a c i n de todas las Formas de Intole-
r a n c i a y Discriminacin f u n d a d a s en la Religin o las Convicciones, de 1981; la
Declaracin sobre D e r e c h o s H u m a n o s d e los individuos q u e n o son Nacionales
del pas en q u e viven, de 1985; los Principios Bsicos relativos a la Independencia
de la J u d i c a t u r a , de 1985; la Declaracin s o b r e el D e r e c h o al Desarrollo, de 1986;
el C o n j u n t o de Principios p a r a la P r o t e c c i n de todas las Personas sometidas a
c u a l q u i e r f o r m a de D e t e n c i n o Prisin, de 1988; la Declaracin sobre los Dere-
chos de las P e r s o n a s p e r t e n e c i e n t e s a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas y
Lingsticas, de 1992; la Declaracin s o b r e la P r o t e c c i n de todas las Personas con-
tra las Desapariciones Forzadas, de 1992, y la Declaracin s o b r e los Defensores
d e los D e r e c h o s H u m a n o s , d e 1998.
LDITORIAL JURIDICA DE CHIII 540

naza a la paz, puede llegar a considerar que las violaciones gra-

ves, masivas y sistemticas de los derechos humanos constituyen
una amenaza a la paz, como efectivamente lo ha hecho en va-
rias situaciones a partir de la dcada de los aos 90, adoptando
las medidas que se contemplan en el Captulo MI de la Carta.
El Consejo Econmico y Social, al que la Carta de las Nacio-
nes Unidas confi la funcin de poder formular recomendacio-
nes con el objeto de promover el respeto de los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales de todos y la efectividad
de tales derechos y libertades, si bien en la actualidad contina
ejerciendo tales atribuciones, especialmente en lo que se refie-
re a los derechos econmicos, sociales y culturales, algunas de
sus atribuciones han pasado a la Asamblea General o a la Secre-
tara General.
En la actualidad, el Consejo de Administracin Fiduciaria ha
dejado de funcionar al no haber territorios sometidos a fideico-
miso, pero cabe recordar el importante papel que a ste le ocu-
p cumplir en el pasado en la promocin del bienestar y el respeto
de los derechos humanos de los habitantes de territorios que no
eran autnomos. Ya se estudi el papel que est teniendo la Cor-
te Internacional de Justicia en casos referentes a derechos huma-
nos.1* Por ltimo, cabe sealar la indispensable funcin que dene
la Secretara General en cuanto a proporcionar apoyo adminis-
trativo y logstico a todas las instituciones de Naciones Unidas que
actan en el campo de los derechos humanos y a la existencia,
en la Secretara General, de rganos como la Oficina del Alto Co-
misionado de Derechos Humanos que, como se estudiar ms
adelante, tiene una importante responsabilidad en la proteccin
y promocin de los derechos humanos.
En cuanto a los rganos dependientes o subordinados a uno
principal, con funciones especficas en materia de derechos hu-
manos, cabe hacer una distincin fundamental en cuanto a que
si esos rganos tienen jurisdiccin respecto de todos los Esta-
dos miembros de Naciones Unidas o esos rganos, por estar es-
tablecidos en un tratado, ejercen sus funciones respecto nica-
mente de los Estados partes de ese tratado.
Ver nota 3, pg. 466 del C a p t u l o XII.
541 fniTORiAi. J U R I D I C A DECMIK

Entre los primeros cabe mencionar al Consejo de Derechos

Humanos, que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos y
al Alto Comisionado de Derechos Humanos, los que sern estu-
diados a continuacin. En ambos casos, el instrumento que de-
fine los derechos que a esos dos rganos les corresponde
proteger es la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que
es el instrumento aplicable a todos los Estados miembros de Na-
ciones Unidas.
En cambio, los rganos que han sido creados por un trata-
do especfico que les ha confiado la funcin de proteger los de-
rechos a los que se refiere el tratado, slo tienen jurisdiccin
respecto de los Estados partes de ese tratado y el instrumento al
que le corresponde ejercer su control y vigilancia es precisamen-
te ese tratado, sin perjuicio de utilizar otros tratados de un modo
complementario o con el fin de facilitar la interpretacin del
tratado correspondiente, como es el caso del Comit de Dere-
chos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales establecidos por cada uno de los pactos internacio-
nales de Derechos Humanos de 1966.
El Comit de Derechos Humanos est integrado por 18
miembros y le corresponde examinar los informes presenta-
dos peridicamente por los Estados sobre las medidas que
hayan adoptado para aplicar las disposiciones del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos. En el caso de los Estados que sean
partes en el Protocolo Facultativo de dicho Pacto, el Comit
tambin examina las comunicaciones presentadas por parti-
culares que afirman haber sido vctimas de violaciones de al-
gunos de los derechos humanos establecidos en el referido
Pacto. El Comit examina las comunicaciones de los particu-
lares en sesiones privadas, utilizando las fuentes disponibles.
Sus sesiones tienen un carcter confidencial. Sin embargo, las
conclusiones del Comit de Derechos Humanos se publican
y se incluyen en el Informe Anual que ste presenta a la Asam-
blea General.
Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales est integrado tambin por 18 expertos. A este Co-
mit le corresponde estudiar los informes peridicos que deben
presentar los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, as como examinar junto con
tniMtkiAL J U R I D I C A i H C h i i t 5 4 2
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE [.OS DERECHOS H U M A N O S
representantes de los Estados interesados tales informes. Dicho

Comit al examinar tales informes puede sealar las deficien-
cias que observe y formular las recomendaciones que considere
adecuadas a los Estados partes tomando como base el examen
de esos informes.
Otros comits especiales, establecidos por los correspondien-
tes tratados, son el Comit para la Eliminacin de la Discrimina-
cin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer; el Comit contra la Tortura; el Comit de los De-
rechos del Nio, y el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
general, el mtodo y las modalidades que emplean esos comits
para proteger los derechos humanos que les han sido confiados
es similar. A ellos les corresponde supervisar la aplicacin de la
respectiva Convencin; examinar los informes peridicos que de-
ben presentar los Estados partes, y, cuando los Estados han acep-
tado el procedimiento facultativo que algunas de las convenciones
han establecido por medio de protocolos facultativos, examinar
las peticiones o denuncias que los individuos puedan presentar
por violaciones a la correspondiente convencin.
305. El Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos fue establecido por la Reso-
lucin 60/251 de 3 de abril de 2006 de la Asamblea General des-
pus de un extenso debate que se prodLijo dentro del contexto
del proceso de reforma de Naciones Unidas y del lugar que de-
beran ocupar los derechos humanos en la Organizacin.
El Consejo sustituy a la Comisin de Derechos Humanos,
que haba sido creada en 1946 y que durante 60 aos haba
realizado una fructfera, aunque en algunos casos, controver-
tida, labor. De ah que en la parte considerativa de la Resolu-
cin 60/251 se reconozca la labor realizada por la Comisin
de Derechos Humanos "y la necesidad de preservar sus logros
y seguir avanzando sobre la base de stos y de remediar sus de-
ficiencias". Por ello tambin al nuevo Consejo la Asamblea Ge-
neral le solicita "garantizar la universalidad, objetividad y no
selectividad en el examen de las cuestiones de derechos huma-
nos y de eliminar la aplicacin de un doble rasero y la politi-
zacin", que eran las acusaciones que con ms frecuencia se
esgriman en contra de la Comisin.
5 4 3 ID >KIAI J U R I D I C A D T T . M U
El nuevo Consejo de Derechos Humanos ha sido concebido

como un rgano subsidiario de la Asamblea General, en vez de
un rgano dependiente del Consejo Econmico y Social, como
lo era la Comisin. Est integrado por 47 Estados miembros (es
decir, 6 menos que la antigua Comisin) elegidos de forma di-
recta e individual en votacin secreta por la mayora de los miem-
bros de Naciones Unidas y considerando una distribucin geo-
grfica equitativa (a Amrica Latina y el Caribe les corresponden
8 puestos). Cada Estado miembro dura en sus funciones un pe-
riodo de tres aos y no puede optar a la reeleccin inmediata-
mente despus de dos periodos consecutivos.
El Consejo tiene su sede en Ginebra y debe reunirse peri-
dicamente a lo largo del ao debiendo celebrar como mnimo
tres periodos de sesiones por ao.
A] igual que la antigua Comisin, la principal responsabili-
dad del Consejo es promover el respeto universal por todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
personas. Sus funciones son similares a las que tena la Comi-
sin. En ese sentido corresponde al Consejo promover la edu-
cacin y el aprendizaje de los derechos humanos; servir de foro
para el dilogo sobre cuestiones temticas relativas a los dere-
chos humanos; formular recomendaciones a la Asamblea Gene-
ral para seguir desarrollando el derecho internacional de los
derechos humanos; promover el cumplimiento de las obligacio-
nes en materia de derechos humanos contradas por los Esta-
dos; contribuir a prevenir las violaciones de los derechos huma-
nos y responder con prontitud a las situaciones de emergencia
en materia de derechos humanos; cooperar estrechamente en
la esfera de los derechos humanos con los gobiernos, las orga-
nizaciones regionales, las instituciones nacionales de derechos
humanos y la sociedad civil, y, en general, formular las recomen-
daciones que sean apropiadas para la promocin y proteccin
de los derechos humanos.
Posiblemente la diferencia ms importante entre el actual
Consejo y la antigua Comisin est en el nfasis que la Resolu-
cin 60/251 puso en que la labor del Consejo estuviese guiada
ahora por los principios de la universalidad e imparcialidad, ob-
jetividad, no selectividad y dilogo constructivo y cooperativo
para impulsar la proteccin de los derechos humanos.
inrroRiM I U R I D I C A DECH" < 544

Obedeciendo a ese criterio, el Consejo debe realizar un exa-

men peridico universal, basado en informaciones objetivas y fi-
dedignas sobre el c u m p l i m i e n t o p o r cada Estado de sus
obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos
que permitan garantizar la universalidad del examen y la igual-
dad de trato respecto de todos los Estados. Para tal efecto, se
establece un mecanismo cooperativo basado en el dilogo inte-
ractivo, con la participacin plena del pas de que se trate, de-
biendo dicho mecanismo ser complementario y no duplicar la
labor de los i ganos creados en virtud de tratados.
El Consejo deber determinar las modalidades de tal meca-
nismo de examen peridico y universal. Tambin corresponde-
r a dicho Consejo examinar, perfeccionar y racionalizar todos
los mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades de la
Comisin de Derechos Humanos a fin de mantener un sistema
de procedimientos especiales, asesoramiento especializado y un
procedimiento de denuncia.
Se trata de una tarea que a la fecha recin est comenzando
a realizar el Consejo, por lo que resulta prematura cualquier eva-
luacin. Todo indica que el Consejo asumir buena parte, aun-
que no todos, los procedimientos que utilizaba la Comisin en
materia de informes v denuncias. Es significativo que una de las
primeras decisiones adoptadas por el Consejo, el 6 de julio de
2006, haya sido solicitar al relator especial sobre la situacin de
los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por
Israel -cuyo mandato era anterior a la creacin del Consejo- que
realizara con carcter urgente una investigacin de los hechos
que estaban ocurriendo en esos territorios e informase al res-
pecto al Consejo.
306. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos

El cargo de Alto Comisionado para los Derechos Humanos fue
creado mediante la Resolucin 48/141 de 7 de enero de 1994
de la Asamblea General, tras varios aos de lucha en Naciones
Unidas por su establecimiento, en que a varios pases de Amri-
ca Latina les correspondi un papel protagnico, lo que contri-
buy a que el primer Alto Comisionado para los Derechos
Humanos fuese el diplomtico ecuatoriano Jos Av ala Lasso, que
particip activamente en la adopcin de la Resolucin 48/141.
545 F n n o i u A i ) U R I I > K . A n i CHILL

El Alto Comisionado para los Derechos Humanos, que debe

ser "una persona de intachable reputacin moral e integridad per-
sonal, con experiencia... en la esfera de los derechos humanos y
conocimiento general y la comprensin de las diversas culturas.
es nombrado para un periodo de cuatro aos, pudiendo ser re-
electo por otro periodo adicional de cuatro aos, por el Secreta-
rio General con la aprobacin de la Asamblea General.
La mencionada Resolucin 48/141 y otras posteriores han
asignado al Alto Comisionado numerosas funciones, entre las
cuales cabe mencionar las de promover y proteger el disfrute
efectivo de todos los derechos humanos de todas las personas;
desempear las tareas que le asignen los rganos competentes
de Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos y for-
mular recomendaciones con miras a mejorar la promocin y pro-
teccin de todos los derechos humanos; promover la coopera-
cin internacional y prestar asistencia tcnica en el campo de
los derechos humanos; y entablar un dilogo con los gobiernos
con miras a asegurar el respeto de los derechos humanos. Tam-
bin corresponde al Alto Comisionado la tarea de responder
las violaciones graves a los derechos humanos y de adoptar las
medidas para impedir tales violaciones.
Con posterioridad a la Resolucin 48/141, el Centro de Dere-
chos Humanos y otras dependencias de la Secretara en materia
de derechos humanos pasaron a formar parte de la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos, la que en la actualidad
tiene a su cargo la coordinacin de las actividades de derechos hu-
manos de Naciones Unidas y desempea las funciones de Secreta-
ra del Consejo de Derechos Humanos y de los rganos creados
en virtud de tratados. Asimismo, presta servicios de asesoramiento
y asistencia tcnica a los Estados que los soliciten y, cuando proce-
da, a organizaciones regionales de derechos humanos, con miras
a apoyar medidas y programas en la esfera de los derechos huma-
nos. Desde 2004, las funciones de Alta Comisionada para los Dere-
chos Humanos son desempeadas por la canadiense Louise Arbour.
307. Evaluacin de la labor de Naciones Unidas en materia de

derechos humanos
La labor c u m p l i d a en el c a m p o legislativo y n o r m a t i v o parecie-
ra ser la ms i m p o r t a n t e de las realizadas p o r N a c i o n e s Unidas
innokiM J U R I D I C A ni.;HU F>46

LA PROTECCIN I N T E R N A C I O N A L DE LOS DERECHOS H U M A N O S
en materia de derechos humanos. No hay duda de que las nu-

merosas convenciones concernientes a los derechos humanos
adoptadas en el marco de Naciones Unidas han significado una
profunda transformacin del derecho internacional contempo-
rneo e incluso del derecho interno de los Estados, que han de-
bido muchas veces modificar sus normas para adecuarlas a los
requerimientos del derecho internacional de los derechos hu-
manos que ha surgido a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Por otra parte, las convenciones e incluso las resoluciones de-
clarativas adoptadas por la Asamblea General de Naciones Uni-
das han significado un fortalecimiento de los derechos que
actualmente gozan, por ejemplo, las mujeres, los nios, los pre-
sos y detenidos y las personas con discapacidad. A la vez, tales
instrumentos han contribuido a eliminar o disminuir violacio-
nes a los derechos humanos tan graves como el genocidio, la
discriminacin racial, la tortura o las desapariciones forzadas de
personas.
Las Naciones Unidas tambin han contribuido de un modo
importante a crear una conciencia en el valor universal e impe-
rativo que tienen los derechos humanos para todos los Estados.
Basta con comparar la situacin que exista al comienzo de Na-
ciones Unidas con la que predomina en el siglo XXI. Un elo-
cuente ejemplo de ello es que hoy da nadie discute que los
derechos humanos deben ser objeto de una regulacin interna-
cional y, por ende, no pertenecen exclusivamente a la jurisdic-
cin interna de los Estados. No fue as en los primeros aos de
funcionamiento de la Comisin de Derechos Humanos. Chile,
por ejemplo, que haba interrumpido sus relaciones diplomti-
cas con la Unin Sovitica a fines de la dcada de los aos 40,
present ante la referida Comisin una denuncia porque el go-
bierno sovitico no dejaba salir de su territorio a la nuera rusa
del que haba sido el Embajador de Chile en Mosc. La Unin
Sovitica adujo en ese caso que se trataba de un asunto interno
en que la Comisin de Derechos Humanos careca de jurisdic-
cin. El mismo argumento han presentado ante la Comisin o
la Asamblea General diversos otros Estados cuando esos rga-
nos han tratado asuntos de derechos humanos concernientes a
sus pases. En el siglo XXI, empero, gracias en gran parte a la
labor concientizadora que les ha correspondido desempear a
5 4 7 F n n o r j A L J U R I D I C A n i ..HILE
las Naciones Unidas, ningn Estado ha llegado ahora a soste-

ner, como hace algunas dcadas, que el maltrato a sus naciona-
les es un asunto que slo concierne a ese Estado y en que no le
corresponde intervenir a la comunidad internacional.
Ms compleja de evaluar es la labor que Ies ha correspondi-
do desempear a los rganos polticos de Naciones Unidas como
foro para discutir la situacin de los derechos humanos en un
determinado Estado y aprobar resoluciones condenatorias a los
Estados por sus conductas en materia de derechos humanos. No
hay dudas de que tales discusiones y resoluciones adoptadas por
la antigua Comisin de Derechos Humanos y por la Asamblea
General han contribuido con sus crticas a mejorar muchas ve-
ces la situacin de los derechos humanos en determinados Es-
tados e incluso han podido ser, en algunos casos, un factor que
ha coadyuvado a sustituir un rgimen desptico por otro demo-
crtico; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse que tam-
bin han imperado en la prctica criterios selectivos, exentos de
objetividad, en la seleccin de los Estados objeto de la conside-
racin por esos rganos y que, a veces, las decisiones se han to-
mado sobre la base principalmente de consideraciones polticas.
Esta situacin fue analizada cuando se emprendi a partir de
2004 un debate sobre la reforma de Naciones Unidas y signifi-
c la sustitucin de la Comisin por el Consejo de Derechos
Humanos en 2006.
Una meritoria labor que le ha correspondido realizar a Na-
ciones Unidas, especialmente despus del trmino de la guerra
fra, ha sido la de poder intervenir con un grado mayor de efi-
cacia en crisis humanitarias y en situaciones de emergencia que
estaban afectando gravemente la observancia de los derechos
humanos. Debe destacarse al respecto el papel cumplido en ese
sentido por los ltimos Secretarios Generales: Prez de Cuellar,
Boutros-Ghali y Annan, as como el papel cada vez ms activo
que est teniendo el Alto Comisionado para los Derechos Hu-
manos, todos los cuales, cuando se han producido esas crisis o
situaciones, han llamado la atencin sobre ellas y adoptado las
medidas a su alcance para remediarlas.
Un campo, sin embargo, en el que Naciones Unidas no ha
sido todava suficientemente eficaz, si se compara con los siste-
mas regionales de proteccin de los derechos humanos, ha sido
m i [QKiAI I U K I D 1 C A DECMIII 5 4 8
el relativo a los mecanismos de denuncias individuales por vio-

laciones de derechos humanos. Por de pronto, en Naciones Uni-
das, contrariamente a los sistemas europeo, interamericano y
africano de derechos humanos, no existe un tribunal de dere-
chos humanos con jurisdiccin para dirimir las controversias que
se susciten entre un individuo y el Estado al que se le imputa
ser el autor de una violacin. Tambin el empleo de los meca-
nismos de denuncias individuales en Naciones Unidas est suje-
to a la existencia de un Protocolo Facultativo en el que el Estado
debe reconocer expresamente la competencia del rgano encar-
gado por el correspondiente tratado de ejercer un control so-
bre los derechos protegidos en el tratado. En la prctica esa
limitacin ha significado que slo respecto de una fraccin de
los Estados partes del tratado es posible utilizar el mecanismo
de denuncias individuales. En el caso del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos que ha sido, hasta diciembre de
2006, ratificado por 156 Estados, slo 105 de ellos lo han hecho
respecto de su Protocolo Facultativo, que es el que permite las
denuncias individuales. Ms preocupante an es la situacin de
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer, de la que son partes 183 Estados,
pero que tan slo 79 de ellos han ratificado su correspondiente
Protocolo Facultativo. Aun si un Estado ha ratificado el corres-
pondiente Protocolo Facultativo, aceptando la competencia del
respectivo Comit para examinar tina peticin que contiene una
denuncia individual, los poderes de que se disponen no son del
todo efectivos. Por lo general, esos Comits se limitan a elabo-
rar un informe en el que se deja constancia de la violacin de
un derecho humano, el cual se enva a la Asamblea General y
al correspondiente Estado. Si el Estado no cumple ese informe,
no se dispone de medios para hacer efectiva la responsabilidad
del Estado por violacin a los derechos humanos.
A pesar de esas limitaciones, una de las caractersticas posi-
tivas que ofrece Naciones Unidas en materia de derechos hu-
manos es su flexibilidad y capacidad de evolucin para ir
adaptndose a los nuevos requerimientos que surjan, lo que ha
permitido gradualmente ir perfeccionando los mecanismos de
proteccin de los derechos humanos. En tal sentido, es posible
que en un futuro, entre otros aspectos que permitan continuar
549 EDITORIAL J U R I D I C A 11L l.HILE

fortaleciendo la proteccin universal de los derechos humanos,

se pueda llegar a establecer en Naciones Unidas un tribunal de
derechos humanos y se puedan reforzar los mecanismos de pro-
teccin respecto de los individuos que consideren que sus dere-
chos han sido violados por un Estado.
Seccin III
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR

EL SISTEMA INTERAMERICANO
308. Antecedentes histricos

Si bien existen precedentes anteriores de la preocupacin del
sistema interamericano por proteger determinados derechos de
las personas, es con la Novena Conferencia Internacional Ame-
ricana, celebrada en Bogot en 1948, cuando comienza a desa-
rrollarse lo que pasara a constituir el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. En esa oportunidad, ade-
ms de haberse adoptado la Carta de la OEA, en la que se con-
sagra como uno de los deberes fundamentales de los Estados
Americanos el de respetar los derechos de la persona humana,
se aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.
Aunque la mencionada Declaracin no puede hoy da exhi-
birse como modelo de tcnica jurdica, tiene el mrito, adems
de haber antecedido en varios meses a la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, de haber consignado por vez primera
en un instrumento internacional los principales derechos de la
persona, los que, como seala dicho instrumento, debern ser
fortalecidos "cada vez ms en el eampo internacional, a medida
que esas circunstancias vayan siendo cada vez ms propicias".
La misma Conferencia de Bogot de 1948 decidi tambin
la creacin de un tribunal para que garantizara el cumplimien-
to de los derechos contemplados en la referida Declaracin, para
lo cual solicit al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin
de un proyecto de estatuto del tribunal que se creara. El Comi-
t, sin embargo, no cumpli con el encargo que se le haba en-
comendado, aduciendo en un Informe de 1949, que "la falta de
mitoKiAi JURIDICA m<. n t n 550

derecho positivo sobre la materia constituye un grave obstculo

para la elaboracin de ese Estatuto," estimando ms aconseja-
ble que se elaborara previamente una Convencin sobre la ma-
teria.13 El tema, incluyendo la posibilidad de elaborar una
Convencin, fue repetidamente postergado en los aos siguien-
tes tanto por el Comit Jurdico Interamericano, el Consejo In-
teramericano de Jurisconsultos, el Consejo de la OEA v por la
Dcima Conferencia Interamericana, que se reuni en 1954.
En 1959 se celebr en Santiago de Chile la V Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la que fue con-
vocada motivada por las tensiones existentes en el Caribe, espe-
cialmente en la Repblica Dominicana; pero, en vez de adoptar
decisiones respecto a Estados de esa regin -como lo haran las
siguientes Reuniones de Consulta-, en la Reunin de Santiago
se opt por aprobar resoluciones respecto a la vigencia de la de-
mocracia representativa y los derechos humanos, sin referencias
especficas a un Estado. Sin pretenderlo, esas resoluciones ten-
dran una gran relevancia en el posterior desarrollo del sistema
interamericano de derechos humanos.
En efecto, la resolucin VIII de la V Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, por una parte, encarg al Con-
sejo Interamericano de Jurisconsultos, que debera reunirse en
Santiago al trmino de la Reunin de Consulta, que elaborase un
proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos, incluyendo
la creacin de una Corte Interamericana de Proteccin de los
Derechos Humanos y de otros rganos adecuados para la tutela
y observancia de los mismos. Asimismo, decidi en esa oportuni-
dad la creacin de una Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, la cual sera organizada por el Consejo de la OEA.
El Consejo Interamericano de Jurisconsultos cumpli ese
mismo ao 1959 el encargo que se le haba confiado adoptan-
do un proyecto de Convencin que contena 88 artculos, en el
cual se definan los derechos civiles y polticos que deban ser
objeto de proteccin y se establecan dos rganos encargados
de la proteccin de tales derechos: una Comisin y una Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Tal proyecto de Conven-
13
Coml J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o . I n f o r m e s o b r e la Resolucin XXXI de la
Conferencia de Bogot, en R e c o m e n d a c i o n e s e I n f o r m e s . D o c u m e n t o s oficiales.
1949-1953. P g . 105.
551 I DITOB.IAL. JURIDICA l)L C H U t

cin fue remitido a los Estados de la OEA y al Consejo de la OEA

y, ms tarde, cuando se haba constituido, a la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos.
Por su parte, el Consejo de la OEA en cumplimiento del
mandato que le haba conferido la V Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, en 1960 procedi a elabo-
rar el Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos y a elegir a sus siete miembros, los cuales a su vez eligieron
a su primer presidente, distincin que recay en el estadista y
escritor venezolano Rmulo Gallegos.
En 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordi-
naria ampli los poderes de la Comisin, que se contenan en
su Estatuto, facultando a la Comisin para recibir denuncias in-
dividuales en las que se alegan violaciones a los derechos hu-
manos cometidas por Estados americanos. En 1967, la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria, que se haba reuni-
do para reformar la Carta de la OEA, incorpor a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos como uno de los rga-
nos principales de la OEA.
Tambin en 1967, Argentina y Brasil, aduciendo que el ao
anterior se haban adoptado en Naciones Unidas los Pactos In-
ternacionales de Derechos Humanos, plantearon en el Consejo
de la OEA que ya no su justificaba una Convencin regional ame-
ricana sobre derechos humanos; pero esa proposicin fue recha-
zada a b r u m a d o r a m e n t e por el Consejo de la OEA, el cual
convoc a la celebracin de una Conferencia Especializada para
adoptar una Convencin Interamericana sobre Derechos Huma-
nos. Chile y Uruguay presentaron proyectos al respecto y la Co-
misin I n t e r a m e r i c a n a de Derechos Humanos, que haba
recibido el proyecto de Convencin elaborado en 1959 por el
Consejo Interamericano de Jurisconsultos, sobre la base de esos
tres proyectos, procedi a elaborar un nuevo proyecto, el cual
fue enviado a la Conferencia Especializada de la OEA convoca-
da para adoptar la Convencin sobre Derechos Humanos.
309. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los

derechos protegidos
La Conferencia Especializada de la OEA, reunida en San Jos
de Costa Rica, sobre la base del proyecto presentado por la Co-
HlllOIMAl JURIDICA DE CHIN 552

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A M )s
misin Interamericana de Derechos Humanos, adopt el 22 de

noviembre de 1969 la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, conocida tambin como el Pacto de San Jos de Costa
Rica, el cual hasta ahora contina siendo el instrumento funda-
mental del sistema interamericano en materia de derechos hu-
manos. En la actualidad son Estados partes de la mencionada
Convencin 24 de los 34 Estados que forman parte de la OEA.14
La Convencin .Americana sobre Derechos Humanos consta
fundamentalmente de dos partes. En la primera se definen los
derechos civiles y polticos objeto de proteccin, y en la segunda
se establecen 1< >s medios para la proteccin de tales derechos. En
la primera parte la Convencin Americana sigui de cerca el mo-
delo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966; en cambio, la segunda parte est influenciada por el siste-
ma de proteccin contenido en la Convencin Europea de Dere-
chos Humanos v Libertades Fundamentales de 1950.
Los derechos civiles y polticos que contempla el Pacto de
San Jos de Costa Rica son los que se refieren al reconocimien-
to de la personalidad jurdica (art. 3); el derecho a la vida (art.
4); el derecho a la integridad personal (art. 5); la prohibicin
de esclautud y servidumbre (art. 6); el derecho a la libertad per-
sonal (art. 7); el derecho a las garantas judiciales y a la protec-
cin judicial (arts. 8 y 25); el principio de la legalidad y
retroactividad (art. 9); el derecho a indemnizacin por error ju-
dicial (art. 10); la proteccin de la honra y dignidad (art. 11);
la libertad de conciencia y religin (art. 12); la libertad de pen-
samiento y expresin (art. 13); el derecho de rectificacin o res-
puesta (art. 14); el derecho de reunin (art. 15); la libertad de
asociacin (art. 16); la proteccin a la familia (art. 17); el dere-
cho al nombre (art. 18); los derechos del nio (art. 19); el de-
recho a la nacionalidad (art. 20); el derecho a la propiedad
privada (art. 21); el derecho de circulacin y residencia (art. 22);
los derechos polticos (art. 23), y la igualdad ante la ley (art. 24).
14
Argentina, Barbados, Bolivia. Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Domini-
ca, Ecuador, El Salvador, G r e n a d a , G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , J a m a i c a , Mxi-
co, Nicaragua, P a n a m , P a r a g u a y , P e r , R e p b l i c a D o m i n i c a n a , S u r i n a m e ,
Uruguay y Venezuela. Trinidad y T o b a g o , q u e en 1991 h a b a a d h e r i d o a la Con-
vencin, en 199K p r e s e n t su declaracin de d e n u n c i a .
5 5 3 EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE
Como se expres, gran parte de los derechos consagrados

en la Convencin Americana ya se encontraban incorporados
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; sin em-
bargo, ste, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales v Culturales, contempla como derecho de
"todos los pueblos," el derecho de libre determinacin, el cual
no se encuentra incluido en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Igualmente, el instrumento de Naciones Unidas contiene una
disposicin asegurando la igualdad de gnero, segn la cual los
Estados se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos, la
que tampoco se encuentra en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
A su vez, la Convencin Americana establece ciertos dere-
chos que no figuran en el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos. Es el caso del derecho a indemnizacin por error
judicial, el derecho de rectificacin o respuesta, el derecho al
nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a la propie-
dad privada.
Algunos de los derechos reconocidos en la Convencin Ame-
ricana son susceptibles de suspenderse en caso de guerra, de
peligro pblico, o de otra emergencia que amenace la indepen-
dencia o seguridad del Estado, pero tan slo por el tiempo es-
trictamente limitado a las exigencias de la situacin. En ese caso,
el Estado que haga uso del derecho de supervisin deber in-
formarlo a los dems Estados partes de la Convencin por con-
ducto del Secretario General de la OEA, sealando los derechos
cuya aplicacin ha suspendido y los motivos de la suspensin.
Sin embargo, ciertos derechos fundamentales, como el derecho
a la vida, a la integridad personal, a la prohibicin de la esclavi-
tud, a la libertad de conciencia y religin, a la nacionalidad y a
los derechos polticos, as como las garantas judiciales indispen-
sables para la proteccin de esos derechos, no pueden ser sus-
pendidos. 1 ^
13
Para un estudio de los d e r e c h o s civiles y polticos establecidos en la Con-
vencin A m e r i c a n a sobre D e r e c h o s H u m a n o s , vase C. Medina, La Convencin
Americana: teora y jurisprudencia. San J o s de Costa Rica, 2003.
EDI rom AI JURIDICA DECHiit 554

LA PROTECCIN INTERNACIONAL, DE L OS DERECHOS HL NLA.NOS
La Convencin Americana no incorpor a su rgimen de

proteccin los derechos econmicos, sociales y culturales. Ese
vaco lo solucionar casi dos dcadas despus el Protocolo Adi-
cional a la Convencin Americana en materia de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador en
1988. La Convencin de 1969 se limit en su artculo 26 a in-
cluir una disposicin conceptualmente confusa en la que se se-
ala que los Estados partes se comprometen a adoptar provi-
dencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
sobre educacin, ciencia v cultura, que se contienen en la Carta
de la OEA.
310. Otras convenciones interamericanas de derechos humanos

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ciertamen-
te, es el ms importante instrumento del sistema interamerica-
no en materia de derechos humanos. Pero no es el nico. La
propia Carta de la OEA de 1948 contiene varias disposiciones
referentes a derechos humanos ir> y antes y despus de ella, como
se estudi en el Captulo XII, en conferencias interamericanas
se adoptaron convenciones relativas al asilo, tanto territorial
como diplomtico.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido
complementada por dos Protocolos Adicionales. El primero de
ellos, el Protocolo Adicional en materia de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, fue adoptado en 1988 en San Salva-
dor y actualmente vincula a 14 Estados. 17 Dicho Protocolo
establece los derechos econmicos, sociales y culturales objeto
de proteccin -derecho al trabajo; derecho a gozar de condi-
ciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; derechos sin-
dicales; derecho a la seguridad social; d e r e c h o a la salud;
derecho a un medio ambiente sano; derecho a la alimentacin;
derecho a la educacin; derecho a los beneficios de la cultura;
derecho de la constitucin y proteccin de la familia; derechos
16
Vase especialmente el c u a r t o p r r a f o del P r e m b u l o y los artculos 3 1),
IV y 45 a).
17
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Gua-
temala, Mxico, P a n a m , Paraguay, Per, S u r i n a m e y Uruguay.
555 I ] >iumiAL J U R I D I C A IH UIHI

D E R E C H O INTERNACION Al. PBLICO
de la niez, de los ancianos y de los minusvlidos- por los me-

dios de proteccin y mecanismos establecidos en el Protocolo.
Respecto del derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y
afiliarse al de su eleccin, que contempla la letra a) del artculo
8 del Protocolo, y del derecho a la educacin que establece el ar-
tculo 13, cuando fuesen violados por una accin imputable di-
rectamente a un Estado, se establece el mismo sistema de
proteccin de los derechos civiles y polticos a travs del procedi-
miento ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ser estudiada en la seccin siguiente.
Un segundo Protocolo Adicional fue adoptado en Asuncin
en 1990, el cual se refiere a la abolicin de la pena de muerte,
del cual son parte actualmente 8 Estados.18
Tambin por iniciativa de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos se adopt en 1985 la Convencin Intera-
mericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 19 y en 1994 la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas. 20
Adems de esos instrumentos, cabe citar, por incidir en asun-
tos de derechos humanos, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
adoptada en Belm do Par en 1994, y de la que son partes la
gran mayora de los Estados americanos, 21 y la Convencin In-
teramericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin contra las Personas con Discapacidad, de 1999, de la
que son parte 15 Estados.22
1M
Brasil, Costa Rica, E c u a d o r , N i c a r a g u a , P a n a m , Paraguay, Uruguay y Ve-
nezuela.
19
Son partes de esta C o n v e n c i n : A r g e n t i n a , Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, G u a t e m a l a , Mxico, P a n a m , Paraguay, Per, Rep-
blica D o m i n i c a n a , S u r i n a m e , U r u g u a y y Venezuela.
Son partes de la C o n v e n c i n s o b r e Desaparicin Forzada de Personas: Ar-
g e n t i n a , Bolivia, C o l o m b i a , Costa Rica, Ecuador, G u a t e m a l a , H o n d u r a s , Mxico,
P a n a m , Paraguay, P e r , U r u g u a y y V e n e z u e l a .
21
En efecto, 32 de los 34 Estados de la O E A h a n ratificado o se h a n adheri-
do a este i n s t r u m e n t o , c o n o c i d o t a m b i n c o m o la C o n v e n c i n de Belm do Par.
Tan slo C a n a d y Estados U n i d o s de A m r i c a no lo h a n h e c h o .
22
Son Estados p a r t e s de esta C o n v e n c i n : A r g e n t i n a , Bolivia, Brasil, Chile,
C o l o m b i a , Costa Rica, E c u a d o r , El Salvador, G u a t e m a l a , Mxico. Nicaragua, Pa-
n a m , Paraguay, P e r y Uruguay.
HMTORIAL IUR1D1CA DE C H I L E 556

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H l ' M A N O S
311. Los rganos de proteccin

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estable-
ce como rganos competentes para proteger los derechos es-
tablecidos en ella, dos rganos: la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.
Pero, en realidad, prcticamente todos los rganos princi-
pales que contempla la Carta de la OEA tienen injerencia en la
proteccin de los derechos humanos. Desde luego, la Asamblea
General, a la cual le corresponde considerar los informes anua-
les v especiales tanto de la Comisin como de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Tambin la Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores puede conside-
rar situaciones que inciden en la vigencia de los derechos hu-
manos. Por su parte, el Consejo P e r m a n e n t e de la OEA
desempea tambin importantes funciones en lo que respecta
a los derechos humanos. Adems de corresponderle presentar
observaciones a los informes que rinda la Comisin Interameri-
cana de Derechos Humanos, en el hecho al Consejo Permanen-
te, cuando no se encuentra reunida la Asamblea General o la
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, le
ha correspondido conocer de situaciones que afectan los dere-
chos humanos. Al Comi t Jurdico Interamericano le ha corres-
pondido asimismo participar en la preparacin de proyectos de
convencin sobre derechos humanos. Por ltimo, la Secretara
General proporciona el apoyo tcnico y administrativo en ma-
teria de derechos humanos a los competentes rganos, sin per-
juicio de las iniciativas que el Secretario General puede adoptar
en la mediacin o solucin de situaciones que afectan a los de-
rechos humanos.
Con todo, el rgano al cual tanto la Carta de la OEA como
la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos han con-
ferido la ms amplia competencia en esta materia es la Comi-
sin Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual, como se-
vera a continuacin, dispone de diversos y variados medios para
cumplir su mandato de proteger y promover la observancia de
los derechos humanos.
557 EDITORIAL J U R I D I C A nt n u i r
DERECHO I NTERjNAC[ONAL PBLICO
312. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Esta Comisin es tambin uno de los rganos principales de la
OEA y como tal su organizacin ha sido estudiada con anterio-
ridad en el Captulo XI.23
Corresponde en esta oportunidad referirse a las funciones de la
CIDH. En la seccin siguiente se estudiarn su competencia y pro-
cedimiento en lo que respecta a los casos que se someten a su consi-
deracin por denuncias individuales en las que se alegan violaciones
a los derechos humanos cometidas por un Estado americano.
La funcin principal de la CIDH, de acuerdo al artculo 106
de la Carta y 41 de la Convencin Americana sobre Dferechos
Humanos, es promover la observancia y la defensa de los dere-
chos humanos.
Esta amplia funcin general ha sido desarrollada por el artcu-
lo 41 de la Convencin Americana, el cual confirmando los vas-
tos poderes que dispone la Comisin para promover y proteger
los derechos humanos en el continente americano, ha conferi-
do a la CIDH diversas atribuciones, entre las que cabe citar la
de estimular la conciencia de los derechos humanos de los pue-
blos de Amrica; formular recomendaciones a los gobiernos para
que adopten medidas progresivas a favor de los derechos huma-
nos; preparar estudios e informes que considere convenientes
para el desempeo de sus funciones; solicitar informes a los go-
biernos sobre las medidas que adopten en materia de derechos
humanos; asesorar a los gobiernos que lo soliciten, y remitir un
informe anual a la Asamblea General de la OEA.
Todas estas funciones la CIDH las ejerce con respecto a to-
dos los Estados miembros de la OEA, independientemente que
hayan ratificado o no la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Estas funciones las ha cumplido la Comisin a travs de di-
ferentes actividades, algunas de las cuales encuentran su funda-
mento en la Convencin Americana o en el Estatuto de la CIDH;
otras obedecen a decisiones emprendidas por la propia Comi-
sin, interpretando o desarrollando progresivamente las amplias
funciones generales que le han sido conferidas.
M
Ver Captulo XI, Seccin rV. N 254.
f n i t o i im JURIDICA de CHILE 558

1A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S
Entre esas actividades, las ms importantes han sido las ob-

servaciones in loco practicadas en numerosos Estados de la OEA,24
as como los informes respecto de determinados Estados.25
En sus ms de 45 aos de existencia la Comisin ha elabo-
rado numerosos informes sobre la situacin de los derechos hu-
manos en determinados Estados2h o con respecto de situaciones
especficas de derechos humanos en ciertos pases.27
Una labor importante desarrollada por la Comisin ha sido
la relacionada con la promocin de los derechos humanos, para
lo cual ha realizado diversas publicaciones e incluso afiches y ha
organizado cursos y seminarios que permitan la difusin de los
derechos humanos.
A la CIDH le ha correspondido asesorar a gobiernos a peti-
cin de stos, como aconteci cuando en Argentina la Comisin
Nacional de Desaparecidos, que presida el escritor Ernesto S-
bato y cuyos miembros haban sido designados por el Presidente
de la Repblica, invit al Secretario Ejecutivo de la Comisin y al
funcionario de la Secretara a cargo de los asuntos de Argentina
para que transmitieran las experiencias de la Comisin en la in-
vestigacin de los desaparecidos en Argentina o cuando el gobier-
no sandinista de Nicaragua en 1988 solicit a la CIDH que revisara
las sentencias en las que se haba condenado a largas condenas a
ex miembros de la Guardia Nacional y pudiera recomendar un
indulto si, ajuicio de la Comisin, ste proceda.
24
El concepto y la importancia de estas observaciones in loco han sido estu-
diados en el Capitulo XIII, Seccin I. N 299.
M
Vase, E. Vargas Carreo, "Funciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos e Informes sobre Situaciones de Derechos Humanos", en
El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo
XXI. San Jos de Costa Rica. 2001.
%
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile (4), Colombia (5), Cuba (7), Ecuador, El
Salvador (2), Guatemala (5), Hait (5), Mxico, Nicaragua (2), Panam (2), Para-
guay (2), Per (2), Repblica Dominicana (2), Surinamey Uruguay. Esos informes
han sido remitidos a la Asamblea General de la OEA u otro rgano de sta.
'7 Por ejemplo, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un
Sector de la Poblacin Nicaragense de Origen Misquito (1983); Informe sobre
la situacin de los derechos humanos de las llamadas "Comunidades de la Pobla-
cin en Resistencia" en Guatemala (1994), e Informe sobre los hechos ocurridos
en las localidades de Amayupampa, Lallagua y Capacirca, Departamento de Po-
tos, Bolivia (1997).
559 LDTORIAL JURIDICA D I CHILE

Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

ha participado en mediaciones de conflicto que se han producido
al interior de un Estado, como ocurri en 1980 con la toma de la
Embajada de la Repblica Dominicana en Bogot por militantes
del M-19 y donde la intervencin de la CIDH, solicitada por el go-
bierno colombiano, result fundamental para lograr la liberacin
de los diplomticos rehenes y la solucin del asunto.28
La Comisin, a travs de los Informes Anuales que presenta
a la Asamblea General de la OEA, suele tambin proponer a los
Estados miembros la adopcin de medidas para dar mayor vi-
gencia a los derechos humanos. Son muchas las recomendacio-
nes que en ese sentido se han ido incluyendo en los distintos
informes anuales. Entre esas medidas la CIDH ha propuesto la
adopcin de la gran mayora de las convenciones sobre derechos
humanos del sistema interamericano.
Cabe tambin sealar que en los ltimos aos la CIDH ha
establecido relatores especiales para determinados temas, como
ha acontecido con la libertad de expresin y la situacin de los
pueblos indgenas.
Por ltimo, en lo que atae a las funciones que la CIDH ejer-
ce respecto de todos los Estados miembros de la OEA, no pue-
de dejar de sealarse el i m p o r t a n t e papel que a ella le
correspondi desempear especialmente durante los aos 70 y
80, cuando los derechos humanos se violaron masiva y gravemen-
te en algunos Estados de Amrica Latina, para intervenir en si-
tuaciones que afectaban a personas, realizando gestiones, tanto
a travs de procedimientos formales contemplados para la tra-
mitacin de casos individuales, como informales, que permitie-
ron en no pocos casos solucionar situaciones concretas, como
determinar el paradero de un desaparecido, liberar a un prisio-
nero, impedir una ejecucin o la prolongacin de prcticas de
torturas.
Han sido precisamente estas actividades emprendidas por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como la
'H Vase G. O. de Nascimento e Silva, "O papel da Comiso Interamericana

de Direitos Humanos no sequestro de Diplmalas em Bogot", v D. Uribe Vargas,
"La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Ta toma de la embajada
dominicana en Bogot", ambas en Derechos Humanos en las Amricas. Washington.
1984.
E D I J O I U A I JURIDICA DECHILE 560

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HL'MA\< )S
influencia que ellas han tenido en los Estados miembros y en

los rganos de la OEA, las que han contribuido a convertir la
funcin de proteger y promover los derechos humanos en posi-
blemente la tarea ms importante de la OEA.
Junto a esas funciones comunes a todos los Estados miem-
bros de la OEA, el Estatuto de la CIDH confiere a la Comisin
competencia respecto de las peticiones o comunicaciones en las
que se denuncian violaciones de derechos humanos, distinguien-
do si stas estn dirigidas en contra de un Estado parte de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o no. Por su
especial importancia estas denuncias sern tratadas posterior-
mente, en la Seccin IV de este Captulo.
313. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se rige por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, cuyo
Captulo Mil en sus artculos 52 a 69 regula su organizacin,
competencia, funciones y procedimiento; por su Estatuto, el que
fue adoptado por la Resolucin 448 del IX periodo ordinario
de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia en 1979, y por su Re-
glamento, adoptado por la propia Corte, habiendo sta aproba-
do sucesivamente cuatro Reglamentos, el ltimo de los cuales
entr en vigencia el I o de junio de 2001 y fue parcialmente re-
formado el 4 de diciembre de 2003.
De acuerdo al artculo Io del Estatuto, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos es una institucin judicial autno-
ma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Corte se compone de 7 jueces nacionales de Estados
miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal de entre juris-
tas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia
en materia de derechos humanos que renan las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judi-
ciales, conforme a la ley del Estado del cual sean nacionales o
del Estado que los postule como candidatos.
Los jueces de la Corte son electos para un mandato de 6
aos, pudiendo ser reelectos slo una vez. Tambin, siguiendo
el modelo de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Intera-
mericana contempla la existencia de jueces ad hoc para el caso
561 EDITORIAL IURID1CA DE C H I L E

de que entre los jueces llamados a conocer del asunto no hu-

biese un juez de la nacionalidad del Estado parte. La Corte de-
signa a su Secretario, quien debe poseer los conocimientos
jurdicos requeridos para el cargo, conocer los idiomas de tra-
bajo de la Corte y tener la experiencia necesaria para el desem-
peo de sus funciones.
La Corte, por decisin de los Estados partes en la Conven-
cin, tiene su sede en San Jos de Costa Rica, habiendo cele-
brado con el Gobierno de Costa Rica en 1979 un Acuerdo de
Sede mediante el cual se estipulan las inmunidades y privilegios
de la Corte, sus jueces y su personal, as como de las personas
que comparezcan ante ella. Sin perjuicio de lo anterior, la Cor-
te puede funcionar en otro Estado.
La Corte fundamentalmente ejerce dos funciones: la conten-
ciosa o jurisdiccional y la consultiva. En lo que respecta a la pri-
mera, slo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y los Estados partes de la Convencin pueden someter un caso
a la decisin de la Corte, siempre que previamente se hayan ago-
tado los procedimientos previstos ante la Comisin.
Tambin en los casos contenciosos se requiere para llevar un
caso ante la Corte contra un Estado que ste haya reconocido
la competencia de dicho rgano mediante una declaracin es-
pecial, la que puede ser hecha incondicionalmente o bajo con-
diciones de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos.
En cuanto a la funcin consultiva de la Corte, el artculo 64.1
de la Convencin establece que los Estados Miembros de la OEA
y los rganos principales de sta mencionados en el artculo X
de la Carta de la OEA podrn consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos.
Asimismo, conforme al artculo 64.2 de la Convencin, la
Corte, a solicitud de un Estado Miembro, puede emitir opinio-
nes acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes in-
ternas y los mencionados instrumentos internacionales.
Hasta octubre de 2006 la Corte haba evacuado, a peticin
de varios Estados o de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, 19 opiniones consultivas, algunas de las cuales han
IDI inkiAL J U R I D I C A m CH.i i 562

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S
tenido un positivo efecto en el fortalecimiento de los derechos

humanos.
Seccin IV
EL PROCEDIMIENTO DE LAS DENUNCIAS ANTE LA

COMISIN Y LAS DEMANDAS ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
314. Diversidad de instrumentos aplicables a las denuncias

El procedimiento al que debe ajustarse la CIDH en el examen
de las peticiones o comunicaciones que un Estado o un indivi-
duo le presente no es el mismo para todos los Estados v Miem-
bros de la OEA. Existe un procedimiento aplicable a los 24
Estados que son partes de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos, cuyos lincamientos generales se encuentran
establecidos precisamente en la referida Convencin y otro que
la Comisin debe aplicar, con fundamento en su Estatuto, para
los otros 10 Estados -Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Ca-
nad, Estados Unidos de Amrica, Guyana, Saint Kitts y Nevis,
San Vicente y las Granadinas, Santa Luca y Trinidad y Tobago-
que no han ratificado o no se han adherido a la mencionada
Convencin o habindolo hecho han procedido a denunciarla,
respecto de los cuales la Comisin tambin ejerce su jurisdic-
cin. A esos Estados habra que aadir Cuba, cuva especial si-
tuacin dentro de la OEA fue estudiada en el Captulo XI y sobre
el cual la CIDH ha entendido tener jurisdiccin.
De particular inters son las opiniones consultivas N 1, Otros tratados ob-

jeto de la funcin consultiva, de 1982; N 2, El efecto de las reservas sobre la en-
trada en vigencia de b Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de
N 3, Restricciones a la pena de muerte, de 1983; NQ La colegiatura obligatoria
de periodistas, de 1985; N 8, El habeos corpas bajo suspensin de garantas, de
1987; N 9, Garantas judiciales en estado de emergencia, de 1987; N 14, Res-
ponsabilidad internacional por la expedicin y aplicacin de leyes violatorias de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1994; N 16, El derecho
a la informacin sobre asistencia consular en el marco de las garantas del debi-
do proceso, de 1999, y N 1K, Condicin jurdica y derechos de los migrantes in-
documentados, de 2003.
563 HH1RI.-U J U R I D I C A DI < MUI

D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO
Tal distincin tuvo en el pasado una gran importancia, por-

que le permiti a la Comisin actuar en la tramitacin de nu-
merosas denuncias respecto de Estados que en esa poca no
haban ratificado la Convencin Americana, pero a los cuales
se les imputaban graves violaciones de derechos humanos; sin
embargo, en la actualidad, tal distincin carece de importancia
prctica, toda vez que hoy da la mayora de las denuncias se pre-
sentan respecto de Estados partes de la Convencin Americana.
En relacin a los Estados que no son partes de la Conven-
cin, cabe recordar con respecto a los principales de esos Esta-
dos que la Comisin ha recibido escasas denuncias, que se
refieren a Canad: que respecto a Cuba no ha aceptado la juris-
diccin de la Comisin y hasta ahora se ha negado a contestar
las denuncias que sta le remite; y en el caso de los Estados Uni-
dos: si bien participa en las actividades de la Comisin, por lo
general no ha acatado sus resoluciones y recomendaciones, al
menos en aquellos casos ms relevantes.30
De hecho, sin embargo, no existen diferencias sustanciales
en el procedimiento en una y otra situacin, salvo que en lo que
atae a los Estados que no son partes de la Convencin, el asunto
no puede concluir con su remisin a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La mayor diferencia no radica, pues, en
el procedimiento, sino en la aplicacin del derecho sustantivo.
Mientras que respecto a los Estados partes de la Convencin
Americana, la Comisin debe aplicar las normas relativas a los
derechos que se contemplan en dicha Convencin, en el caso
de los Estados que no son partes, el derecho sustantivo es aquel
que se encuentra establecido en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
En esta oportunidad, el estudio del procedimiento se limi-
tar al aplicable a los Estados partes de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos.
Las fuentes principales en lo que atae al procedimiento se-
guido ante la Comisin estn constituidas por la Convencin
P o r e j e m p l o , c u a n d o la C o m i s i n a d o p t u n a resolucin relativa a la pena

de m u e r t e a los m e n o r e s de e d a d , Estados U n i d o s no la c u m p l i . CIDH. Caso
9647. I n f o r m e 3 / 8 7 , R e s o l u c i n d e 2 7 d e m a r z o d e 1987. Vase I n f o r m e Anual
de la C I D H . 1986-1987. Par. 55.
EDITORIAL JURIDICA DECHILE 564

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S
Americana sobre Derechos Humanos y el Reglamento de la Co-

misin. La CIDH ha adoptado en el transcurso de los aos va-
rios reglamentos. El actual fue aprobado en su periodo de
sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000 y modifica-
do en sus periodos de sesiones celebrados del 7 al 25 de octu-
bre de 2002 y del 6 al 24 de octubre de 2003. El Estatuto de la
Comisin de 1979 no contiene disposiciones que propiamente
se refieran al procedimiento. 31
315. Competencia de la CIDH

La competencia de la Comisin para conocer los casos que se
le someten a su consideracin, comprende bsicamente: la de-
terminacin de las personas que intervienen en el procedimien-
to (competencia ratione personae); la materia objeto de la
denuncia (competencia ratione materiae); el lugar en que han
ocurrido los hechos objeto de la denuncia (competencia ratione
loci); y el tiempo en que se comete la supuesta violacin a los
derechos humanos (competencia ratione temporae).
La competencia ratione personae

El estudio de este tipo de competencia de la Comisin se pue-
de efectuar intentando dar respuesta a tres interrogantes: qui-
nes pueden presentar una denuncia ante la Comisin?; contra
quines se pueden presentar denuncias?; y qu se entiende por
vctima?
En lo que respecta a la primera interrogante, existen tres
modalidades diferentes para iniciar una demanda ante la Comi-
sin. En primer lugar, de acuerdo al artculo 44 de la Conven-
cin, "Cualquier persona o grupo de personas o entidad no
31
Para un estudio del p r o c e d i m i e n t o a n t e la Comisin I n t e r a m e r i c a n a de
Derechos Humanos vase especialmente A. Aguilar, "Procedimiento que debe apli-
car la Comisin I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s en el e x a m e n de las peti-
ciones o comunicaciones individuales sobre p r e s u n t a s violaciones de d e r e c h o s
humanos", en Derechos Humanos en las Amricas. Washington 1984. Pgs. 199-216;
M. Pinto, La Denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Buenos
Aires. 1993; y H. F e r n n d e z Ledesma. El Sistema Interamericano de proteccin ele los
derechos humanos. San Jos de Costa Rica. 1996. El p r e s e n t e texto, sin e m b a r g o ,
utiliza como principal f u e n t e el actual R e g l a m e n t o de la CIDH, q u e es posterior
a esas publicaciones.
5 6 5 UN I O R I A L J U R I D I C A D E C H I L E
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms miembros

de la organizacin puede presentar a la Comisin peticiones que
contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin
por un Estado parte". Los amplios trminos en que se encuen-
tra redactada esa disposicin permiten que cualquier persona o
grupo de personas pueda presentar una denuncia, e incluso si
se trata de una entidad no gubernamental que no estuviese le-
galmente reconocida, permitiran a esa entidad en su condicin
de "grupo de personas" iniciar una denuncia, aunque no estu-
viese legalmente reconocida. As lo ha entendido en la prctica
la Comisin.
Debe entenderse que la citada disposicin de la Convencin
es nica en la prctica internacional. Los otros instrumentos de
derechos humanos que contemplan denuncias individuales exi-
gen que el peticionario sea vctima o acte en representacin
de la vctima. En el sistema interamericano esta amplitud ha re-
sultado conveniente sobre todo en pocas en que la instancia
internacional resultaba muchas veces la nica a la que se poda
acceder cuando en un gobierno dictatorial no era posible acce-
der a otros medios; pero no hay duda de que este sistema en la
actualidad puede ofrecer algunas dificultades, especialmente en
cuanto a la participacin de quien no es la vctima en el ejerci-
cio de un desistimiento o en la solucin amistosa del asunto.
Respecto a esto ltimo, el actual Reglamento ha superado en
parte esa dificultad al prescribir en su artculo 41.5 que la Co-
misin antes de aprobar su informe sobre una solucin amisto-
sa "verificar si la vctima de la presente violacin o, en su caso,
sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuer-
do de solucin amistosa".
Tambin un Estado, conforme al artculo 45 de la Conven-
cin, puede iniciar una peticin o denuncia contra otro Esta-
do, siempre que previamente haya reconocido la competencia
de la Comisin para recibir y examinar estas comunicaciones in-
terestatales. Hasta ahora slo ha habido un caso de denuncia
inte res ta tal, la presentada en mayo de 2006 por Nicaragua con-
tra Costa Rica por maltratos en ese pas a dos nicaragenses, que
resultaron muertos.
Por ltimo, el Reglamento de la Comisin en su artculo 25
faculta a la propia CIDH para iniciar motu propio la tramitacin
tniumiM JURIDICA nfotn i 566

de una peticin que contenga los requisitos para tal fin. En los
anteriores reglamentos tambin se reconoca esa facultad, sea-
lndose que la Comisin poda tomar en consideracin cualquie-
ra informacin disponible que le pareciera idnea en la que se
encontraran los elementos necesarios para iniciar la tramitacin
de un caso. Hasta ahora, la Comisin ha hecho uso de esa fa-
cultad en escasas ocasiones.
En cuanto al denunciado, ste debe ser un Estado parte de
la Convencin (o un Estado Miembro de la OEA si se aplica el
procedimiento respecto a los Estados que no son partes de la
Convencin) al que se le imputa un acto u omisin realizado
por un rgano o agente estatal. Asi lo ha declarado en reitera-
das ocasiones la Comisin. En un caso de desaparicin forzada
de personas en Honduras, por ejemplo, la CIDH declar que
eran de "responsabilidad del Gobierno de Honduras los actos
que por accin u omisin hayan conducido a la desaparicin de
personas...".3'2 Tambin la Comisin se ha declarado incompe-
tente para recibir y examinar denuncias en que una violacin a
un derecho humano se imputa a rganos no estatales, como gru-
pos subversivos o terroristas. Ajuicio de la Comisin, si se reco-
nociese su competencia para recibir v tramitar tal tipo de
denuncia, se estara implcitamente elev ando el estatus interna-
cional de esos grupos y apoyando su propaganda. "
Un ltimo problema que plantea la competencia ratione per-
sonae de la CIDH dice relacin con el concepto de vctima, la
cual necesariamente debe ser una persona fsica o, como lo se-
ala el prrafo 2 del artculo Io de la Convencin, "todo ser hu-
mano," En la prctica de la Comisin se han descartado las
denuncias en que la vctima haya sido una persona jurdica,
como ocurri, por ejemplo, con la expropiacin del Banco de
Lima del Per durante la primera administracin del Presiden-
te Alan Garca.34
S
Resolucin 4 / 8 7 de 28 de marzo de 1987 recada en el Caso 7864. Infor-
me anual de la CIDH. 1986-19s7. Pg. 79.
33
CIDH. I n f o r m e sobre la situacin de los d e r e c h o s h u m a n o s en Argentina.
1980. Pg. 29.
34
CIDH. Caso 10169. Informe Anual de la CIDH. 1990-1991. Pgs. 454 y si-
guientes.
567 n j i o m i J U R I D I C A ni CHIN
Competencia ratione materiae

En cuanto a la materia de la competencia de la Comisin, es ne-
cesario que se impute la violacin de un derecho que se encuen-
tre reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (o en la Declaracin Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre, si se trata de un Estado de la OEA que no es
parte de la Convencin).
El actual Reglamento de la CIDH en su artculo 23 ha am-
pliado esa competencia ratione materiae al disponer, adems de
la presunta violacin de los derechos reconocidos en la Decla-
racin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "el Protoco-
lo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
del Protocolo de San Salvador; el Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de
la Pena de Muerte; la Convencin Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura; la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, conforme a sus respectivas disposiciones, el Estatuto de
la Comisin y el presente Reglamento".
Si bien no hay dudas que la Comisin, bajo otras disposicio-
nes, tiene competencia para vigilar el cumplimiento de los men-
cionados instrumentos, es dudoso que todas sus disposiciones
se apliquen al sistema de denuncia y por ende, tales instrumen-
tos puedan ser objeto de la competencia material de la Comi-
sin. Por de pronto, el Protocolo de San Salvador ha excluido
expresamente de la competencia de la Comisin y de la Corte
la mayora de los derechos econmicos, sociales y culturales con-
tenidos en el Protocolo, con la sola excepcin del derecho a la
educacin y el derecho de los trabajadores a organizar sindica-
tos y a afiliarse al de su eleccin.
Competencia ratione loci

Aunque no hay en la Convencin ni en el Reglamento de la
CIDH una norma expresa al respecto, la competencia ratione loci
de la CIDH resulta del hecho de que la vctima se encuentra,
M1ITOKIA1 I U R I D I C A DE CM 11 I 568
cuando se produce la violacin, sujeta a la jurisdiccin del Esta-

do contra el cual se presenta la denuncia, ordinariamente por
haber ocurrido el hecho dentro del territorio del Estado. Esta
competencia es, por lo tanto, consecuencia del principio de de-
recho internacional segn el cual el Estado debe responder por
los hechos acaecidos bajo su jurisdiccin y de la obligacin que
tiene todo Estado de respetar y garantizar los derechos huma-
nos respecto a las personas sometidas a su jurisdiccin.
Competencia ratione temp&ris

Para determinar la competencia de la CIDH resulta relevante
tambin el elemento temporal, toda vez que la competencia de
la Comisin se extiende slo respecto a los hechos ocurridos con
posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos en relacin al Estado al cual se le
imputa la violacin de uno de los derechos protegidos por di-
cha Convencin.
Sin embargo, tal como la Comisin y la Corte han entendi-
do esa limitacin ratione temporis, ella no se aplicara cuando lo
que se denuncia sea la continuacin de una violacin de dere-
chos humanos que, aunque se haya iniciado antes de que la Con-
vencin entrara en rigor para el Estado denunciado, subsista con
posterioridad a su entrada en vigor. Si bien tal criterio parece
ser evidente cuando la continuacin de la violacin resulta im-
putable al Estado, como sucedera por la prolongacin de una
detencin arbitraria, existen situaciones ms complejas y contro-
vertidas, como las que se presentan cuando el propio Estado al
que se le imputa la violacin ha realizado con posterioridad los
esfuerzos a su alcance para reparar o solucionar la situacin den-
tro del marco de su ordenamiento jurdico interno.
Un caso en que esta situacin se present fue la del profe-
sor y dirigente sindical chileno Luis Alfredo Almonacid Arella-
no, quien fue ejecutado extrajudicialmente en su pas el 17 de
septiembre de 1973, habindose aplicado a los presuntos respon-
sables de la ejecucin la amnista prevista en el Decreto Ley
N 2.191 de 1978.
El caso fue sometido a la consideracin de la Comisin In-
teramericana de Derechos Humanos en septiembre de 1998. La
Comisin en marzo de 2005 adopt su informe de fondo con
569 hDIH.KI.M JURIDICA OM.HIU

diversas recomendaciones al Gobierno de Chile y, ante la falta

de informaciones sobre la implementacin de las recomenda-
ciones de dicho informe, la Comisin el 11 de julio de 2005 pre-
sent una demanda contra el Estado de Chile ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El Gobierno de Chile sostuvo como principal excepcin pre-
liminar precisamente la incompetencia mtiom temporis de la Cor-
te, aduciendo adems que cuando se produjeron los hechos Chile
no era parte de la referida Convencin que en el reconocimien-
to de la competencia de la Corte que Chile haba efectuado al
momento del depsito del instrumento de ratificacin de la Con-
vencin el 21 de agosto de 1990 haba sealado que tal reconoci-
miento se refiere a "hechos posteriores a la fecha del depsito del
instrumento de ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo prin-
cipio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990", por lo
que habiendo ocurrido el asesinato del seor Almonacid en sep
tiembre de 1973, la Corte careca de competencia.
La Corte Interamericana en su sentencia de 26 de septiem-
bre de 2006 reconoci que la declaracin realizada por Chile
constitua una limitacin temporal a su competencia y de que
este tipo de declaraciones se encuentran previstas en la propia
Convencin; pero observ que en este caso tal declaracin no
era aplicable, puesto que el caso no versaba sobre el homicidio
del seor Almonacid ni sobre su detencin, sino respecto a una
serie de hechos que "tuvieron principio de ejecucin con pos-
terioridad al reconocimiento de la competencia de la Corte".
Estos hechos, ajuicio de la Corte, bsicamente se referan a tres
aspectos: i) el otorgamiento de competencia a la jurisdiccin
militar en perjuicio de la jurisdiccin civil; ii) la vigencia del De-
creto Lev 2.191 de 1978 de amnista con posterioridad a la en-
trada en vigor de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y iii) la aplicacin del referido Decreto Ley por par-
te de las autoridades judiciales militares.^' A su vez, la Corte no
acept las alegaciones de la Comisin de "omisiones de investi-
gacin, procesamiento y sancin de los responsables del homi-
cidio del seor Luis Almonacid".1,6
K
C o r t e IDH. S e n t e n c i a de 26 de s e p t i e m b r e de 2006. Par. 46.
36
Ibd. Pars. 46 y 49.
imiumi JURIDICA DI 570

316. La fase inicial del procedimiento ante la CIDH

Conforme al artculo 26 del Reglamento de la CIDH, una vez
recibida una denuncia, corresponde a la Secretara Ejecutiva de
la Comisin la responsabilidad de su estudio y tramitacin ini-
cial. Si la denuncia no rene los requisitos exigidos por la Con-
vencin o el Reglamento, la Secretara Ejecutiva puede solicitar
al peticionario o a su representante que los complete.
El artculo 28 del actual Reglamento seala los requisitos que
deber contener la denuncia, los que fundamentalmente son la
individualizacin de la persona del denunciante o, en el caso
que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nom-
bre de su representante legal; una relacin del hecho o situa-
cin denunciada, con indicacin del lugar y las fechas de las
violaciones alegadas; de ser posible el nombre de la vctima, as
como de cualquier autoridad pblica que haya tomado conoci-
miento del hecho o situacin denunciada; la indicacin del Es-
tado que el peticionario considera responsable por accin u
omisin de la violacin de algunos de los derechos humanos con-
sagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos; si se ha cumplido el plazo previsto en el artculo 32 del
Reglamento, esto es, si la peticin se presenta dentro de los seis
meses contados a partir de la fecha en que la vctima fue notifi-
cada de la decisin que agot los recursos internos; y la indica-
cin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento
de arreglo internacional.
La Comisin, actuando inicialmente por intermedio de la
Secretara Ejecutiva, recibir y procesar en su tramitacin ini-
cial las peticiones que le sean presentadas. En primer lugar, de-
ber dar entrada a la peticin, registrarla, y hacer constar en ella
la fecha de recepcin, acusando recibo al peticionario. Si la pe-
ticin no rene los requisitos exigidos por el Reglamento, po-
dr solicitar al peticionario o a su representante que los com-
plete.
En caso de que la peticin exponga hechos distintos, o se
refiera a ms de una persona o a presuntas violaciones sin co-
nexin en el tiempo y en el espacio, podr ser desglosada y tra-
mitada en expedientes separados, a condicin de que rena
todos los requisitos exigidos por el Reglamento. Si dos o ms
peticiones versan sobre hechos similares, involucrando a la mis-
571 IHIIOMAL JURIDICA M I HILE.

ma persona, o revelando el mismo patrn de conducta, estas

peticiones podrn acumularse y tramitarse en un mismo expe-
diente.
La Secretara Ejecutiva de la CIDH transmitir las partes per-
tinentes de la peticin al correspondiente Estado. La identidad
del peticionario no ser revelada, salvo con su autorizacin ex-
presa. La solicitud de informacin al Estado no prejuzgar so-
bre la decisin de admisibilidad que adopte la Comisin.
El Estado deber presentar su respuesta dentro del plazo de
dos meses contados desde la fecha de transmisin. La Secreta-
ra Ejecutiva evaluar solicitudes de prrroga de dicho plazo que
estn debidamente fundadas y siempre que stas no excedan los
tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera
solicitud de informacin al Estado. En caso de gravedad o ur-
gencia o cuando se considere que la vida de una persona o su
integridad personal se encuentre en peligro real o inminente,
la Comisin solicitar al Estado su ms pronta respuesta, a cuyo
efecto utilizar los medios que considere ms expeditos.
La primera comunicacin de la Comisin al gobierno dan-
do a conocer una denuncia en la que se imputa a ese gobierno
una violacin de un derecho reconocido por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, puede resultar crucial,
especialmente cuando un gobierno ante el temor de una adver-
sa reaccin internacional, en conocimiento de la denuncia, mu-
chas veces adopta medidas o realiza gestiones para solucionar o
esclarecer la situacin denunciada.
317. La fase de admisibilidad

La admisibilidad de una denuncia consiste en la declaracin
que efecta la Comisin sealando que una peticin o comu-
nicacin dirigida a ella rene los requisitos para que pueda ser
considerada.
La Convencin no seala la oportunidad en que la Comi-
sin deba adoptar su pronunciamiento declarando admisible
una denuncia. Ha habido al respecto una evolucin en la prc-
tica de la CIDH. En un comienzo, la mayora de las veces, en
vista de que era frecuente una vinculacin entre el fondo del
asunto y la admisibilidad de la denuncia, la Comisin posterga-
ba la decisin sobre la admisibilidad de la denuncia para cuan-
EDITOKI.M ( U R i n i C A D E CHILE 572

do decidiera el fondo del asunto; pero en la actualidad, el artcu-

lo 37.1 del Reglamento dispone que "una vez consideradas las
posiciones de las partes, la Comisin se pronunciar sobre la ad-
misibilidad del asunto", aunque tambin en el prrafo 3 de ese
artculo deja abierta la posibilidad de que en circunstancias ex-
cepcionales pueda postergarse el tratamiento de la admisibili-
dad hasta la decisin del fondo del asunto.
Los informes sobre admisibilidad son pblicos y la Comisin
los deber incluir en su Informe Anual a la Asamblea General.
Tales informes no prejuzgan sobre el fondo del asunto.
Tambin con ocasin de la adopcin del informe de admisi-
bilidad, la peticin ser registrada como caso -con lo cual bav
una conveniente modificacin a la prctica anterior, en la que
bastaba la denuncia para abrir el caso- inicindose con ello el
procedimiento de fondo.
En cuanto a los requisitos de admisibilidad, stos, de acuer-
do a la Convencin y al Reglamento, incluyen los de forma y
fondo. Entre los primeros se encuentran los requisitos a que se
refiere el artculo 28 del Reglamento. Tambin puede ser con-
siderado como este tipo de requisito el que la denuncia se pre-
sente dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en que
el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado del
recurso mediante el cual se agot la jurisdiccin interna.
En cuanto a los requisitos de fondo es necesario referirse
particularmente a dos: a que se hayan agotado los recursos de
la jurisdiccin interna (art. 46 a) de la Convencin); y que el
asunto objeto de la denuncia no haya sido presentado o no se
encuentre pendiente ante otro organismo internacional (art. 46
c) y 47 d) de la Convencin). Estos requisitos tambin han sido
desarrollados por el Reglamento de la Comisin.
Como se expres con anterioridad, al estudiarse la protec-
cin diplomtica, la regla de que previamente deben agotarse
los recursos internos para efectuar una reclamacin internacio-
nal es una regla bien establecida del derecho internacional." En
el caso de la proteccin internacional de los derechos humanos
la aplicacin de esta regla confirma el carcter subsidiario que
tiene tal proteccin.
" Vase C a p t u l o XII, S e c c i n VI. N 290.
573 M N N M I JURIDICA DICHIIF

Con todo, no se trata de una regla absoluta y como lo ex-

presan los artculos 46.2 de la Convencin y 31.2 del Reglamen-
to no es necesario agotar los recursos de la jurisdiccin interna
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado en cues-
tin el debido proceso legal para la proteccin del derecho o
derechos que se alegan han sido violados; b) no se haya permi-
tido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recur-
sos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos;
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los menciona-
dos recursos.
En cuanto a la exigencia de que el asunto no haya sido re-
suelto o no se encuentre pendiente ante otro procedimiento in-
ternacional, se trata de una limitacin carente hoy da de
aplicacin prctica, toda vez que ha quedado demostrada la ma-
yor efectividad de los rganos del sistema interamericano con
respecto a otros en lo que dice relacin a peticiones respecto
de los derechos protegidos por la Convencin Americana. En
el pasado, cuando algunos Estados no haban ratificado la Con-
vencin Americana, esa limitacin pudo haber tenido importan-
cia y ella se aplic respecto de las denuncias presentadas ante
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto
de Estados que s eran parte del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como ocurri res-
pecto de las peticiones contra Uruguay.
A mayor abundamiento, el artculo 33.2 del Reglamento dis-
pone que la Comisin no se inhibir de considerar una peti-
cin si:
a. el procedimiento seguido ante el otro organismo se limi-
ta a un examen general sobre derechos humanos en el Estado
en cuestin y no haya decisin sobre los hechos especficos que
son objeto de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su
arreglo efectivo;
b. el peticionario ante la Comisin es la vctima de la pre-
sunta violacin o su familiar y el peticionario ante el otro orga-
nismo es una tercera persona o una entidad no gubernamental,
sin mandato de los primeros.
En caso de que falten algunos de los requisitos de forma o
fondo sealados, la Comisin conforme al artculo 47 de la Con-
INNUKI.M JURIDICA DT C H I N 574

vencin deber declarar inadmisible la peticin. Tambin deber

hacerlo si ella no expone hechos que caractericen la violacin
de un derecho humano garantizado por la Convencin o si la
denuncia resulta de la exposicin del peticionario o del Estado
manifiestamente infundada o improcedente.
318. La fase contradictoria

Si la peticin o denuncia es declarada admisible, la Comisin
procede a examinar el mrito o fondo del asunto, materia que
se encuentra regida por los artculos 48 y 49 de la Convencin,
los cuales han sido desarrollados por los artculos 38 a 41 del
Reglamento. Despus que quede abierto el caso, la Comisin fi-
jar un plazo de dos meses para que los peticionarios presen-
ten sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes
pertinentes de dichas observaciones sern transmitidas al Esta-
do en cuestin a n de que presente sus observaciones dentro
del plazo de dos meses. Tambin la Comisin puede fijar un pla-
zo para que las partes manifiesten si tienen inters en iniciar el
procedimiento de solucin amistosa previsto en la Convencin.
A travs de los escritos que vayan presentando el peticiona-
rio y el Estado, as como de las alegaciones que las partes ex-
pongan en las audiencias que stas soliciten a la Comisin o sta
disponga, se va desarrollando la fase contradictoria. Si en ella
la Comisin verifica que no existen o subsisten los motivos de
la denuncia, mandar a archivar el expediente. En el transcur-
so de esta fase puede declarar la inadmisibilidad o improceden-
cia de la denuncia, sobre la base de una informacin o prueba
sobreviniente.
En cuanto a los medios de prueba, estos, mutatis mutandis,
son similares a los que existen en los sistemas procesales de los
pases latinoamericanos: testigos, documentos, informaciones
proporcionadas por el Estado, las que pueden llegar a equiva-
ler a la confesin, etc. A estos medios de prueba, la Convencin
ha agregado las investigaciones in loco que pueda realizar la Co-
misin, para lo cual el Estado deber proporcionar todas las fa-
cilidades necesarias.
Desde el primer Reglamento hasta el actual, se ha agregado
como medio de prueba una presuncin que en la prctica no
ha sido controvertida por los Estados. Segn el artculo 39, "se
575 H.'i 1'OKiA J U R I D I C A m t NILt

presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cu-

yas partes pertinentes hayan siso transmitidas al Estado en cues-
tin, si ste no suministra informacin relevante para contro-
vertirlos dentro del plazo fijado por la Comisin... siempre que
de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin con-
traria".
Durante esta fase e incluso antes de que se declare la admi-
sibilidad de la denuncia en caso de gravedad y urgencia la Co-
misin puede, a iniciativa propia o a peticin de parte, solicitar
al Estado de que se trate la adopcin de medidas cautelares para
evitar daos irreparables a las personas, las que no prejuzgan
sobre el fondo de la cuestin.
Estas medidas cautelares que la Comisin puede solicitar han
sido establecidas en el Reglamento, sin base en la Convencin, y
ellas no deben ser confundidas con las medidas provisionales a
las que se refiere el artculo 63.2 de la Convencin que la Corte
pueda adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia y cuan-
do se haga necesario evitar daos irreparables a las personas. Si
el asunto an no se encuentra sometido a la Corte, en ese caso la
Comisin puede solicitar tales medidas provisionales a la Corte,
pero es a sta a la que le corresponde decidir al respecto.
Tambin en cualquier etapa del examen de una peticin o
denuncia la Comisin por iniciativa propia o a solicitud de cual-
quiera de las partes, se debe poner a disposicin de las partes
interesadas a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto
fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en
la Convencin.
El procedimiento de solucin amistosa slo puede iniciarse
y continuar cuando exista un consentimiento de las partes. Si
bien corresponde a la Comisin promover y facilitar la negocia-
cin de una solucin amistosa, son nicamente las partes las que
pueden decidir su procedencia. No todos los asuntos son sus-
ceptibles de una solucin amistosa. As, no cabe aplicar este pro-
cedimiento cuando la situacin que ha originado la denuncia
ha sido ya resuelta, o cuando el Estado se ha negado a coope-
rar o a aportar informacin.
Si se llega a una solucin amistosa, tal como lo indican los
artculos 49 de la Convencin y 41.5 del Reglamento, la Comi-
sin redactar un informe que ser transmitido al peticionario
EDITOVIM I U R I D I C A ni CHIN 576

IA PROTECCIN INTERNACION Al. DE LOS DERECHOS HUMANOS
y a los Estados partes de la Convencin y publicado. El Informe

contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin
lograda.
Si no se llega a una solucin amistosa, la Comisin prose-
guir con el trmite de la peticin, con lo cual, estar en condi-
ciones de decidir sobre el fondo del asunto.
319. La fase de decisin

La decisin del fondo del asunto por la Comisin est regulada por
los artculos 50 y 51 de la Convencin, disposiciones que fueron
redactadas sobre la base de las normas contenidas en la Conven-
cin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
de 1950, pero sin las adecuadas adaptaciones a las instituciones del
sistema interamericano. Ello ha significado no pocas dificultades
de interpretacin, las que han venido siendo superadas, en parte,
por la prctica de la Comisin y por la jurisprudencia de la ( orte
Interamericana de Derechos Humanos.38
De acuerdo a los referidos artculos de la Convencin y de
la prctica seguida por la Comisin, tal como sta se refleja en
el actual Reglamento, la fase de decisin tiene lugar una vez que
se constata que no procede una solucin amistosa. En esc caso,
la Comisin despus de deliberar sobre el asunto redacta un in-
forme exponiendo los hechos v sus conclusiones. Si se estable-
ce que no hubo violacin en un caso determinado, as lo deber
manifestar en el informe, el cual ser transmitido a las partes y
publicado en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea
General de la OEA.
Si, por el contrario, el informe establece una o ms violacio-
nes a la Convencin, en ese caso la Comisin preparar un in-
forme preliminar con las proposiciones y recomendaciones que
juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en cuestin. En ese
caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado parte deber in-
" Vanse e s p e c i a l m e n t e las s e n t e n c i a s de la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de Dere-
chos H u m a n o s d e 2 6 d e j u l i o d e 1987 r e c a d a s e n los casos Velsquez R o d r g u e z
(Par. 63), Fairn G a r b i (Par. 63) y G o d n e z C r u z (Par. 6 6 ) , e x c e p c i o n e s p r e l i m i -
nares. C o r t e I D H Serie C, n m s . 1, 2, 3; as c o m o la o p i n i n consultiva n i m . 13
de 16 de j u l i o de 1993, C i e r t a s a t r i b u c i o n e s de la C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a de
Derechos H u m a n o s .
577 [!"'! I<): I U J U R I D I C A DFCCIIIU

formar sobre las medidas adoptadas para cumplir sus recomen-

daciones. El Estado no estar facultado para publicar el infor-
me hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto.
Si el Estado dentro del plazo que fij la Comisin cumple
las recomendaciones de sta, ajuicio de la mayora de sus miem-
bros, en ese caso, aunque ni la Convencin ni el Reglamento
de la CIDH hayan sido suficientemente explcitos al respecto,
la Comisin deber publicar un segundo informe dejando cons-
tancia del cumplimiento de las recomendaciones e igualmente
debera incluirlo en el Informe Anual de la CIDH a la Asam-
blea General de la OEA.
Pero si el asunto no llega a solucionarse, se abren dos alter-
nativas: que el caso sea sometido a la decisin de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, sea por iniciativa de la
Comisin o del propio Estado; o que dentro del plazo de tres
meses a partir de la transmisin del informe preliminar, la Co-
misin emita por mayora absoluta de votos un informe defini-
tivo que contenga la opinin de la Comisin, sus conclusiones
finales y recomendaciones. Dicho informe es transmitido a los
Estados partes y normalmente, previa decisin de la Comisin,
publicado en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea Ge-
neral de la OEA, sin peijuicio de que la Comisin pueda tomar
las medidas de seguimiento del caso que considere oportunas.
320. Remisin del caso a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
Si la Comisin considera que el Estado no ha cumplido las re-
comendaciones del informe al que se refiere el artculo 50 de
la Convencin, y se han agotado todos los procedimientos ante
la Comisin, sta someter el caso a la decisin de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, siempre que el Estado haya
reconocido su jurisdiccin obligatoria de conformidad con el
artculo 62 de la Convencin. 39
Hasta a h o r a h a n r e c o n o c i d o la j u r i s d i c c i n obligatoria de la Corte: Argen-

tina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , Mxico, Nicaragua, P a n a m , Paraguay, Per, Rep-
blica D o m i n i c a n a , S u r i n a m e , U r u g u a y y Venezuela.
JMTOKI U J U R I D I C A ni CHIN 5 7 8
Ha habido al respecto una interesante evolucin de la prctica

de la Comisin en cuanto a la remisin de un caso a la Corte. Ini-
cialmente, considerando que de acuerdo a la Convencin el envo
de un caso a la Corte es facultativo, la Comisin se limit a enviar
slo casos de graves violaciones a los derechos humanos, como los
referentes al derecho a la vida. Gradualmente fue aumentando el
nmero de casos enviados, particularmente despus de 1999, y en
la actualidad el Reglamento de la Comisin dispone en su artculo
44 una cierta automaticidad en cuanto al envo del caso a la Corte
si el Estado no ha cumplido las recomendaciones del primer infor-
me. En ese caso la remisin resulta obligatoria para la Comisin,
salvo que por decisin fundada de la mayora de los miembros de
la Comisin se disponga no enviar el caso.
Aun as, el nmero 2 del artculo 44 del Reglamento de la
Comisin seala en cuanto al sometimiento del caso a la Corte
que la Comisin deber considerar fundamentalmente la obten-
cin de justicia en el caso particular, fundada, entre otros ele-
mentos, en la posicin del peticionario; la naturaleza y gravedad
de la violacin; la necesidad de desarrollar o aclarar la jurispru-
dencia del sistema; el eventual efecto de las decisiones en los
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, y la calidad
de la prueba disponible.
321. Las partes en el procedimiento contencioso ante la Corte

De acuerdo al artculo 61 de la Convencin, slo los Estados par-
tes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la deci-
sin de la Corte.
Hasta ahora, salvo un caso muy particular,40 los Estados no
han sometido ningn caso ante la Corte y todos ellos han teni-
do su origen en demandas introducidas por la Comisin en la
que los Estados han sido los demandados.
La Convencin no precisa de un modo explcito el papel que
le corresponde desempear a la Comisin ante la Corte. Ini-
w
Se trat del caso de Viviana Gallardo, en el q u e Costa Rica solicit a la Corte
en julio de 1981 investigar u n a posible violacin de d e r e c h o s h u m a n o s o c u r r i d a
en ese Estado. La C o r l e no a d m i t i el caso y lo r e m i t i a la Comisin para q u e
observara el p r o c e d i m i e n t o establecido en la C o n v e n c i n . La C o m i s i n , a su vez,
declar inadmisible el caso.
cialmente su funcin fue entendida como la de actuar como re-

presentante o agente de la vctima o el peticionario y, a la vez,
ejercer como derecho propio una funcin equivalente a la del Mi-
nisterio Pblico, es decir, velar durante el proceso ante la Corte
por el inters general y la efectiva proteccin de los derechos hu-
manos garantizados por la Convencin. Sin embargo, en la me-
dida que los reglamentos tanto de la Comisin como de la Corte
fueron reconociendo un locus standi injudicio a las vctimas o los
peticionarios para actuar por s mismos ante la Corte y sostener
directamente ante ella sus pretensiones y derechos, la primera de
esas funciones de la Comisin se fue desvaneciendo.
Hoy da, la funcin fundamental que le corresponde a la
Comisin es la de poder introducir el caso ante la Corte, para
lo cual, hasta ahora, mantiene el monopolio. Sin perjuicio de
ello, durante el proceso la Comisin puede tambin hacer las
alegaciones y aportar las pruebas que sean necesarias para que
en el caso se cumplan los derechos humanos garantizados por
la Convencin.
Al adoptarse en 1969 la Convencin, la concepcin predo-
minante en esa poca era que los individuos, como regla ge-
neral, no tenan acceso a los procedimientos jurisdiccionales
internacionales y ello qued reflejado en la falta de referencia
a la participacin de las vctimas ante la Corte, para las cuales
entonces sus derechos slo se podan hacer valer ante la Co-
misin, la que si los aceptaba, asuma su representacin ante
la Corte.
Este criterio fue gradualmente cambiando a travs de suce-
sivas reformas a los reglamentos de la Comisin y de la Corte.
En el Reglamento adoptado en 1980 por la CIDH, como palia-
tivo a las normas de la Comisin que no reconocan el acceso
directo de las vctimas a la Corte, se facult a los delegados de
la Comisin para "hacerse asistir por cualquiera persona de su
eleccin". Fue con fundamento en esa disposicin que la Comi-
sin en los primeros casos sometidos a la Corte design a repre-
sentantes de las vctimas como asesores de la Delegacin que la
Comisin acredit ante la Corte.
Con posterioridad, en el Reglamento que la Corte aprob
en 1996 se confiri una participacin autnoma a la vctima o
sus familiares en lo que respecta a las reparaciones.
rniroRiAi JURIDICA n t u i n i 580

IA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S
En el ao 2000 la Corte aprob un nuevo Reglamento, cuyo

antecedente inmediato es la resolucin 1701, adoptada por la
Asamblea General de la OEA en su Trigsimo Periodo Ordina-
rio de Sesiones celebrado en junio de 2000, en el cual se reco-
mienda a la Comisin y a la Corte reformar sus reglamentos con
diversos propsitos, entre ellos para que la Corte pudiera "per-
mitir la participacin directa de la vctima, en calidad de parte,
en los procedimientos seguidos, a partir del momento que el
caso es sometido a su competencia...".
Sobre la base de dicha resolucin del rgano mximo de la
OEA, la Corte procedi ese mismo ao a modificar su Reglamen-
to y en su artculo 23.1 dispuso que "...las presuntas vctimas,
sus familiares o sus representantes, debidamente acreditados,
podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en for-
ma autnoma durante todo el proceso". Con ello, como lo se-
ala un juez de la Corte, "la vctima ha pasado a tener una
actuacin muy semejante a la que se le asigna a las partes tradi-
cionales: Comisin y Estado".41
322. El procedimiento ante la Corte

El procedimiento contencioso ante la Corte consta de una fase
escrita y otra verbal. Sin peijuicio de ello, la Corte en cualquier
estado del procedimiento, de acuerdo a los artculos 63.2 de la
Convencin y 25 del Reglamento de la Corte, en caso de extre-
ma gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daos irre-
parables a las personas, puede, de oficio o a instancia de parte,
ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si
se trata de asuntos an no sometidos al conocimiento de la Cor-
te, sta puede actuar a solicitud de la Comisin.
La fase escrita del procedimiento ante la Corte comienza con
la interposicin de Lina demanda, la que se presenta ante la Se-
cretara de la Corte. De hecho, hasta ahora, la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos ha sido la nica que ha actuado
como demandante.
La demanda deber contener, de acuerdo al artculo 33 del Re-
glamento de la Corte, las pretensiones; las partes del caso; la expo-
41
S. Garca Ramrez. La jurisdiccin Internacional. Derechos Humanos y Justicia
Penal. Mxico. 2003. Pg. 546.
5 8 1 EDITORIAL J U R I D I C A N I L H I U
sicin de los hechos; las resoluciones de la Comisin de apertura

de procedimiento y admisibilidad de la denuncia; las pruebas ofre-
cidas; los fundamentos de derecho y conclusiones pertinentes. Tam-
bin deber individualizar al demandante original o a las presuntas
vctimas y sus familiares o a sus representantes acreditados, as como
indicar el nombre del agente o de los delegados.
El Reglamento de la Corte no es demasiado exigente en
cuanto a la forma en que debe ser presentada la demanda, as
como otros escritos, pudiendo sta presentarse personalmente,
va courier, facsimilar, tlex, correo o cualquier otro medio ge-
neralmente utilizado, incluyendo los medios electrnicos, pero
en ese caso los documentos originales, as como las pruebas de-
bern ser remitidos dentro del plazo de 7 das.
La demanda se notifica al presidente y a los jueces de la Cor-
te; al Estado demandado; a la Comisin, si no es la demandan-
te; al denunciante original, si se conoce, y a la presunta vctima,
sus familiares o sus representantes debidamente acreditados.
Notificada la demanda a la presunta vctima, sus familiares
o sus representantes, stos disponen de un plazo improrroga-
ble de dos meses para presentar autnomamente a la Corte sus
solicitudes, argumentos y pruebas.
El demandado, esto es, en la prctica, el Estado, dispone
de un plazo improrrogable de cuatro meses despus de la no-
tificacin de la demanda para contestarla. El Reglamento en
su artculo 38 exige que esa contestacin cumpla los mismos
requisitos requeridos para la presentacin de la demanda.
Resulta importante destacar que en cuanto a las pruebas pro-
movidas por las partes, la nica etapa procesal que existe para
que ellas sean admitidas es en los escritos de demanda y de con-
testacin a la demanda, aunque excepcionalmente la Corte pue-
da admitir una prueba con posterioridad en caso de fuerza
mayor, impedimento grave o hechos supervinientes.
Si el demandado opone excepciones preliminares, stas slo
pueden presentarse en el escrito de contestacin de la deman-
da. En todo caso, la presentacin de excepciones preliminares
no suspende el procedimiento en cuanto al fondo.
Contestada la demanda y antes de la apertura del procedi-
miento oral, el presidente, a solicitud de las partes, puede acor-
dar la presentacin de otros escritos y documentos.
INRR.TRIAI J U R I D I C A n i o i n t 582
IA PROTECCIN INTERNACION Al. DE LOS DERECHOS H U M A N O S
La fase oral del procedimiento se desarrolla en audiencias que

son dirigidas por el presidente de la Corte. En dichas audiencias
participan, en igualdad procesal, la Comisin y el Estado, ordina-
riamente en sus calidades de demandante y demandado, respec-
tivamente, y los representantes de las vctimas. Cada uno de los
jueces puede interrogar a toda persona que comparezca ante la
Corte.
El objeto de estas audiencias es bsicamente escuchar y exa-
minar a los testigos y peritos que presenten las partes, as como
recibir las argumentaciones orales de las partes en las que fun-
damentan sus derechos y pretensiones.
323. La sentencia de la Corte

De acuerdo al artculo 66.1 de la Convencin, el fallo de la Cor-
te debe ser motivado, lo cual como lo indica el artculo 56 del
Reglamento implica que adems de los elementos usuales de una
sentencia individualizacin de los jueces que participaron en
el fallo, identificacin de las partes y sus representantes, relacin
de los actos de procedimiento- el fallo debe incluir necesaria-
mente la determinacin de los hechos, las conclusiones de las
alegaciones de las partes, los fundamentos de derecho y la deci-
sin del caso.
Usualmente la Corte designa a un juez relator, quien prepa-
ra un proyecto de sentencia, el cual es sometido a la considera-
cin de los jueces para su deliberacin, la que se efecta en
privado.
De acuerdo al artculo 63 de la Convencin, si la Corte de-
cide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegi-
do por la Convencin, sta dispondr que se garantice al
lesionado en el gozo de un derecho o libertad conculcados. Asi-
mismo, la Corte dispondr, si fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de las medidas o situacin que ha configura-
do la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa in-
demnizacin a la parte lesionada.
Las sentencias debern ser firmadas por todos los jueces que
participaron en su adopcin y por el secretario de la Corte. A
ella los jueces tienen derecho a agregar votos razonados, disi-
dentes o concurrentes. La sentencia concluir con una orden
de comunicacin y ejecucin firmada por el presidente y el se-
583 F.l>! IOIJAI. JURIDICA DECHIL

cretario y con posterioridad deber ser notificada a las partes.

Tambin, como lo dispone el artculo 69 de la Convencin, el
fallo deber transmitirse a todos los Estados partes de la Con-
vencin.
Adems de la decisin sobre el fondo del asunto, establecien-
do la violacin de un derecho protegido por la Convencin, la
sentencia tambin puede pronunciarse sobre las excepciones pre-
liminares que ha opuesto el demandado y sobre las reparaciones
o indemnizaciones que corresponda pagar a las vctimas. Estas tres
materias pueden constar en un solo instrumento o pronunciarse
separadamente. En este ltimo caso, ordinariamente la sentencia
sobre excepciones preliminares antecede a la sentencia de fon-
do, y la de reparaciones es dictada con posterioridad.
Tambin la sentencia, por lo general, incluye una decisin
sobre las costas, materia que si bien no fue regulada por la Con-
vencin, ha sido desarrollada por la prctica de la Corte, encon-
trndose ahora incorporada al Reglamento, el cual permite que
la Corte se pronuncie sobre el pago de costas en beneficio de
las vctimas y del Estado,
El fallo de la Corte, al tenor de lo dispuesto en el artculo
67 de la Convencin, es definitivo e inapelable. En caso de des-
acuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo inter-
pretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la
fecha de la notificacin del fallo.
El nico recurso, pues, en contra de una sentencia de la Cor-
te es el recurso de interpretacin, el cual puede promoverse en
relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones que sean
presentadas dentro del plazo sealado en la Convencin y en
las que, como dispone el artculo 59 del Reglamento de la Cor-
te, se debern indicar con precisin las cuestiones relativas al
sentido o alcance de la sentencia cuya interpretacin se pida.
El recurso de interpretacin no suspende la ejecucin de la
sentencia.
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos son de cumplimiento obligatorio. Como lo dispone el ar-
tculo 68 de la Convencin, los Estados partes de ella se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso
que sean parte. En general, los Estados, salvo contadas excep-
inm.iMAi J U R I D I C A m < HU 584

ciones en las que han pagado un alto costo poltico, stielen cum-
plir las sentencias de la Corte.
En lo que respecta a la parte del fallo que dispone indemni-
zacin compensatoria, el artculo 68 de la Convencin indica que
esa parte del fallo se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias
contra el Estado. Se trata, como puede apreciarse, de una nor-
ma llamada a facilitar el cumplimiento de la sentencia que no
debera ofrecer mayores inconvenientes en pases donde preva-
lece un estado de derecho y en los cuales el derecho interna-
cional es de cumplimiento obligatorio al formar parte del
ordenamiento jurdico del Estado.
Desde la primera sentencia de fondo pronunciada el 29 de
julio de 1988, recada en el caso Velsquez Rodrguez sobre des-
aparicin forzada, la Corte, sin contar las sentencias sobre ex-
cepciones preliminares, de reparaciones o relativas a los recursos
de interpretacin, ha pronunciado ms de sesenta sentencias de
fondo, las que se han referido a un considerable nmero de Es-
tados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos.4"
324. Evaluacin del sistema interamericano de derechos humanos

en lo que atae a denuncias y demandas individuales.
Proposicin de su reforma
No hay dudas de que, tal como se seal en la Seccin anterior,
la labor realizada por el sistema interamericano en materia de
derechos humanos ha sido una de las ms relevantes de las cum-
plidas por la OEA. Esta aseveracin general es, desde luego, apli-
cable, con las precisiones que se sealarn a continuacin, al
,2
De esas sentencias, c u a t r o de ellas c o r r e s p o n d e n a asuntos fallados en con-
tra del Estado de Chile: las sentencias de 5 de f e b r e r o de 2001, Caso "La ltima
tentacin de Cristo" ( O l m e d o Bustos y o t r o s ) ; de 22 de n o v i e m b r e de 2005, (Jaso
Palamara Iribarne; de 19 de s e p t i e m b r e de 2006, Caso C l a u d e Reyes y otros; de
26 de septiembre de 2006, caso A l m o n a c i d A r e l l a n o y otros. I^ts tres p r i m e r a s sen-
tencias se referan p r i n c i p a l m e n t e a asuntos r e l a c i o n a d o s con la libertad de p e n -
samiento y de e x p r e s i n . La ltima s e n t e n c i a , a u n q u e o r i g i n a d a p o r un a s u n t o
relativo al d e r e c h o a la vida, la C o r t e c o n s i d e r q u e la violacin i m p u t a b l e al Es-
tado de Chile era de los artculos 8 y 25 de la C o n v e n c i n , q u e versan s o b r e las
Garantas Judiciales y la P r o t e c c i n Judicial, respectivamente.
585 EDMOP.IAI IURIDICA DI unir

sistema procesal que se ha establecido y se ha venido desarro-

llando para proteger los derechos humanos de los individuos
cuando stos han sido violados por la accin u omisin de un
Estado.
En la evaluacin de este sistema de proteccin resulta fun-
damental tomar en consideracin el contexto histrico que ha
existido cuando dicho sistema ha sido aplicado. Aunque esta-
blecido en 1948 e insttucionalmente desarrollado con la crea-
cin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
1959 y la adopcin en 1969 de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos, el sistema interamericano de-protec-
cin de los derechos humanos comenz a operar de un modo
efectivo en la dcada de los aos setenta, cuando se produje-
ron graves, masivas y sistemticas violaciones a los derechos
humanos en buena parte de Amrica Latina. Como acertada-
mente lo ha observado Mnica Pinto, "los aos setenta presen-
tan una realidad indita que desafa toda estructura vigente.
La Comisin afronta un elevadsimo nmero de denuncias que,
en general, comprometen a gobiernos de facto que protagoni-
zan y ejecutan polticas de masivas y sistemticas violaciones a
los derechos humanos. La prescindencia del derecho y la per-
versidad de los modos de violacin son los rasgos de una reali-
dad que ninguna norma jurdica haba previsto, ni siquiera las
que aguardaban su turno para entrar en vigor".'13
Frente a esta realidad, la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos, sin una base institucional de carcter conven-
cional (el Pacto de San Jos de Costa Rica entrara en vigor en
1978 y tardara todava varios aos ms para entrar en vigor res-
pecto de la mayora de los Estados acusados de cometer graves
violaciones), la Comisin utiliza los recursos y medios disponi-
bles para afrontar esa situacin. Las miles de denuncias que re-
cibe las transmite ponindolas en conocimiento de los gobiernos
acusados, realiza con stos gestiones, algunas de ellas muy acti-
vas que en algunos casos permitirn solucionar la situacin de-
nunciada; practica observaciones in loco, redacta informes sobre
13
M. Pinto. La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Buenos Aires. 1993. Pg. 181.
IMNMIAI JURIDICA DTCNIIT 586

la situacin de los derechos humanos respecto a los pases don-

de ocurren esas violaciones, los cuales pone en conocimiento
de las correspondientes opiniones pblicas y de los rganos po-
lticos de la OEA, en especial de su Asamblea General, que de
ese modo se convierte en el principal foro poltico para debatir
la situacin de los derechos humanos en los pases acusados de
su violacin.
Para la CIDH, pues, durante esos aos, el sistema de denun-
cias fue uno de los medios, ni siquiera el principal, de que se
vali para proteger los derechos humanos. Como ha agregado
Mnica Pinto, "la decisin y la autonoma de criterio de los
miembros de la Comisin y de su Secretara que supieron com-
prender que la presentacin de una peticin, adems de impor-
tar el ejercicio de un recurso jurdico, era un llamado a gritos a
la imposicin de lmites a la prepotencia del poder, al horror, a
la perversin institucionalizada".44
Ello explica tambin que la Comisin inicialmente en esos
aos optara por no "judie i al i zar" las denuncias recibidas, pos-
tergando la remisin de casos a la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, prefiriendo privilegiar en sus relaciones con
ella las solicitudes de opinin consultiva, que en esa poca pro-
dujeron un positivo efecto en la consolidacin de la Convencin
.Americana sobre Derechos Humanos como el instrumento fun-
damental en materia de derechos humanos en las Amricas.
Los primeros casos que enva la Comisin a la Corte se pro-
ducen en 1986. A partir de los ltimos aos de la dcada de los
ochenta y durante la de los noventa, cuando se ha restablecido
la democracia en la enorme mayora de los Estados latinoame-
ricanos, la Comisin gradualmente va incentivando la utilizacin
de la competencia contenciosa de la Corte y las solicitudes de
medidas provisionales. Un factor que conspir para restarle flui-
dez a las relaciones entre ambos rganos de proteccin fue la
falta de criterios que se deban tener en consideracin para la
remisin de un caso a la Corte al amparo de la ambigedad y
contradiccin de las correspondientes disposiciones de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
H
Ibd. Pg. 182.
587 M U . K I M JURIDICA n t C H I L
Ya en el siglo XXI, especialmente a partir del ao 2000, cuan-

do la Asamblea General de la OEA promueve la modificacin de
los reglamentos de la Comisin y la Corte para perfeccionar el
sistema interamericano de derechos humanos, se producen im-
portantes modificaciones en lo que respecta a la tramitacin de
las denuncias ante la Comisin y las demandas ante la Corte.
En lo que respecta a la Comisin, entre los ms convenien-
tes cambios con respecto a lo que era la prctica anterior, cabe
sealar los siguientes: a) la Comisin, como regla general, debe
previamente pronunciarse sobre la admisibilidad de la denun-
cia; b) durante la tramitacin de la denuncia, la Comisin debe
esforzarse por procurar una solucin amistosa del asunto fun-
dada en el respeto a los derechos humanos, y c) si la Comisin
decide que el Estado que ha violado una disposicin de la Con-
vencin no ha cumplido las recomendaciones que ella ha for-
mulado, en ese caso automticamente deber remitir el caso a
la Corte, a menos que la mayora de los miembros de la Comi-
sin dispongan lo contrario.
Por su parte, el Reglamento de la Corte, aprobado en no-
viembre de 2000 y que entrara en vigencia en junio de 2001, per-
mite a las vctimas, sus familiares y representantes poder parti-
cipar autnomamente ante la Corte y hacer valer directamente
ante ella sus pretensiones, argumentos y pruebas, sin necesidad
de hacerlo a travs de la Comisin. La nica limitacin que tie-
nen las vctimas es que ellas no pueden presentar por s mismas
denuncias ante la Corte.
Ese fundamental cambio afect el papel que la Comisin ve-
na teniendo ante la Corte. Salvo que la Comisin todava con-
serva el monopolio para presentar demandas ante la Corte, en
los hechos, procesalmente las funciones que tienen la Comisin
y las vctimas son prcticamente iguales en cuanto a la proce-
dencia y oportunidad para sostener sus argumentaciones y pre-
sentar sus pruebas durante el proceso ante la Corte.
A pesar de sus notables logros y del afn que han tenido
sus rganos para ir constantemente perfeccionando el siste-
ma por medio de modificaciones reglamentarias, el sistema
interamericano de derechos humanos en lo que se refiere a
denuncias individuales adolece todava de ciertas limitaciones
e inconvenientes que podran corregirse a travs de algunas
MITOMAI JURIDICA NTCHILE 588

IA PROTECCIN INTERNACION AI. DE L.OS DERECHOS HUMANOS
modificaciones a la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos.
En el hecho, el sistema actual es repetitivo. Existen dos pro-
cedimientos, uno seguido en Washington ante la Comisin v otro
en San Jos de Costa Rica ante la Corte. Usualmente las fases
de cada uno de esos procedimientos han sido relativamente si-
milares en lo que respecta a las alegaciones escritas, las audien-
cias orales y la presentacin de pruebas, sin que se adviertan
ventajas de esa repeticin.
El sistema es tambin excesivamente lento. Una apreciacin
general de los casos resueltos por la Corte demuestra que el pro-
medio que dura un caso desde que se presenta la denuncia a la
Comisin hasta que la Corte dicta sentencia es entre 7 y S aos,^
lo que no es compatible con un sistema eficiente de proteccin
de derechos humanos.
Como consecuencia de ese repetitivo y lento procedimien-
to, que implica numerosas comparecencias en Washington y en
San Jos, el procedimiento es excesivamente caro. Aunque no
haya estudios definitivos, algunos clculos que se han formula-
do indican que tanto los peticionarios como los gobiernos de-
ben asumir un cuantioso gasto de varios miles de dlares. En lo
que concierne a los peticionarios, esa suma normalmente no la
tienen las vctimas de violaciones de derechos humanos, lo cual
ha significado que organizaciones no gubernamentales, que se
han constituido para litigar ante la Comisin y la Corte, asuman
la representacin de las vctimas pasando a desempear un pa-
pel protagnico dentro del sistema.
Desde luego, las reformas al Pacto de San Jos deben reali-
zarse tomando en cuenta en consideracin los recursos do los
que se pueda disponer y, sobre todo, tal reforma ha de ser el
resultado de una etapa de reflexin con una amplia participa-
r>
C a b e al r e s p e c t o citar d o s e j e m p l o s de casos r e s u e l t o s en 2006. En u n o , el
caso de C l a u d e Reyes, la d e n u n c i a l e p r e s e n t a d a a n t e la C I D H el 17 de d i c i e m -
bre de 1998 y la s e n t e n c i a f u e p r o n u n c i a d a p o r la C o r t e el 19 de s e p t i e m b r e de
2006; en o t r o caso, el de A l m o n a c i d A r e l l a n o , la d e n u n c i a f u e p r e s e n t a d a a la
Comisin el 15 de s e p t i e m b r e de 1998 y la s e n t e n c i a f u e e m i t i d a p o r la C o r t e el
2 6 d e s e p t i e m b r e d e 2006. A n t e s hay varios o t r o s e j e m p l o s d e d e n u n c i a s q u e tar-
daron aun m s t i e m p o p a r a q u e s e resolvieran, n o o b s t a n t e los e s f u e r z o s realiza-
dos en los l t i m o s a o s p o r la C o m i s i n y la C o r t e p a r a evitar d e m o r a s .
589 EDITORIAL JURIDICA DtCHl

cin de todos los interesados y en la que deba privilegiarse el

consenso de los Estados para alcanzar un acuerdo.
Sobre esas bases una proposicin de reforma podra ser la
de mantener ambos rganos de proteccin y no suprimir, como
en Europa, a uno de ellos.
La Corte a la que deberan tener acceso directo las vctimas
podra ampliarse a nueve u once jueces y todos ellos ser de de-
dicacin exclusiva, funcionando en salas cuya labor principal se-
ra la de pronunciarse expeditamente sobre la admisibilidad de
las denuncias presentadas.
La decisin sobre el mrito o el fondo del caso correspon-
dera al plenario. El caso podra ser presentado ante el plena-
rio de la Corte por un juez relator designado por la sala a la que
ha correspondido pronunciarse sobre la admisibilidad del caso,
si sta ha sido admitida.
En cuanto a la Comisin, cuya labor ms importante y meri-
toria histricamente no ha correspondido a la tramitacin de
denuncias individuales, debera continuar en su sede de Was-
hington, integrada por siete personalidades, quienes no nece-
sariamente deberan requerir, como los jueces, dedicacin ex-
clusiva, toda vez que resulta ms conveniente que esos
comisionados puedan ser personalidades con experiencia pol-
tica y diplomtica comprometidos en la defensa de los derechos
humanos, que pueden estar ejerciendo otras funciones en sus
respectivos pases. El nfasis en las tareas que deber correspon-
derle a la Comisin debera estar puesto en aquellas que mejor
le puedan permitir cumplir el mandato que le ha conferido la
Carta de la OEA de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la or-
ganizacin en esa materia. De ese modo deberan corresponder-
le a la Comisin tareas como las de elaborar informes sobre pa-
ses o sobre ciertas situaciones especiales, para las que pueda
realizar observaciones in loco; codificar y desarrollar progresiva-
mente el derecho internacional de los derechos humanos en
Amrica a travs de proyectos de convenciones o de resolucio-
nes sobre derechos humanos; actuar con rapidez en situaciones
de emergencia que afectan la vigencia de los derechos huma-
nos; proponer la adopcin de medidas que permitan dar ma-
yor vigencia a esos derechos; asesorar a gobiernos que as lo so-
EDI R IRIAL JURIDICA DLCMIII 590

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
licitan en asuntos de derechos humanos; promover la observan-

cia de tales derechos en los distintos Estados, etc.
El cumplimiento de esas funciones no debera impedir ac-
tuar a la Comisin en casos individuales. Desde luego, debera
conservar sus actuales funciones con respecto a los Estados que
no son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos. Aun respecto a la Corte la Comisin debera tener la fa-
cultad de presentar demandas si dentro de determinado plazo
no lo hacen las vctimas. Adems de solicitudes de opiniones con-
sultivas, tambin en casos generales que afecten a un conjunto
de personas la Comisin podra asumir su representacin en el
ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte.
Se trata, por supuesto, de ideas todava muy generales que
llegado el momento habra que evaluar y perfeccionar. Lo im-
portante es que el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, que ha sido uno de los mayores logros de
la OEA, pueda ir superando las limitaciones e inconvenientes
que ofrece y de esa manera ir cumpliendo sus funciones en for-
ma cada vez ms expedita y eficiente, de modo que permita res-
guardar mejor los intereses de aquellos para los cuales precisa-
mente fue creado el sistema: las vctimas de violaciones de
derechos humanos.
Seccin V
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El derecho internacional humanitario es aquel que regula, des-
de el punto de vista de la proteccin de las personas, los conflic-
tos armados de carcter internacional y, en algunos casos, los
conflictos armados internos. Est constituido fundamentalmente,
aunque no, de un modo exclusivo, por los cuatro Convenios adop-
tados en Ginebra el 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adi-
cionales a ellos suscritos en Ginebra el 8 de junio de 1977.
Ni los Convenios de Ginebra mencionados ni otros instru-
mentos internacionales convencionales definen lo que son los
conflictos armados. En la actualidad, una de las definiciones a
591 EDITOI'IAI J U R I D I C A ni < HUI

la que ms se recurre para precisar lo que son los conflictos ar-

mados es la que utiliz el Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, segn la cual:
. . . e x i s t e c o n f l i c t o a r m a d o c u a n d o s e r e c u r r e a l a f u e r z a a r m a d a en-
t r e E s t a d o s o a a c t o s v i o l e n t o s a r m a d o s y p r o l o n g a d o s e n t r e autori-
d a d e s g u b e r n a m e n t a l e s y g r u p o s a r m a d o s o r g a n i z a d o s o e n t r e tales
grupos d e n t r o del Estado...46
La codificacin y desarrollo progresivo del derecho interna-

cional humanitario ha sido posible gracias a los esfuerzos del
Comit Internacional de la Cruz Roja, al que nos hemos referi-
do en el Captulo VIII.47 En 1949, cuando la Comisin de Dere-
cho Internacional determin cules serian los temas objeto de
codificacin no incluy los aspectos referentes a la regulacin
de la guerra, entre otras consideraciones, porque no quiso dar
la impresin de que se pretenda establecer normas respecto de
una actividad que el derecho internacional prohiba. Este vaco
fue llenado por el Comit Internacional de la Cruz Roja, el cual
consider necesario que, independientemente de que se trata-
ra de una actividad ilcita, los conflictos armados existan y re-
sultaba fundamental proteger los derechos humanos de quienes
participaban en esos conflictos, as como de la poblacin civil
que los sufran. El Gobierno de Suiza, recogiendo la iniciativa
del Comit Internacional de la Cruz Roja, convoc ese mismo
ao 1949 a una conferencia internacional de la que resultaron
cuatro Convenios que pasaron a constituir lo que se ha deno-
minado el derecho internacional humanitario. Hoy da, esos con-
venios posiblemente sean los instrumentos internacionales que
cuentan con el mayor nmero de ratificantes y adherentes.
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicio-
nales de 1977 forman as la base del derecho internacional hu-
manitario. Pero tambin pueden considerarse parte de l algu-
nas convenciones anteriores, como la Convencin de La Haya de
1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y otras con-
venciones adoptadas tambin en La Haya en 1907 con ocasin
4b
T r i b u n a l P e n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a la ex Yugoslavia, Caso N IT-94-1-A72,
P r o s e c u t o r vs. D u s k o T a d i c . 1994-1995. Par. 70.
17
Ver C a p t u l o M U , Seccin IV. N 175.
EDITOUM JURIDICA mcHin 592

de la Segunda Conferencia de la Paz. .Asimismo, pueden consi-

derarse formando parte del actual derecho internacional huma-
nitario, instrumentos como la Convencin de la Proteccin de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, adoptada en La
Haya en 1954, y la Convencin de 1997 sobre la Prohibicin de
Empleo, .Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas
Antipersonales y sobre su Destruccin.
La efectividad del derecho internacional humanitario que-
d fortalecida con la entrada en vigor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional de 1998, al haber este importante instru-
mento - q u e se estudiar en el Captulo siguiente- incorpora-
do como uno de los crmenes objeto de la competencia de la
Corte, los crmenes de guerra, uno de los cuales, de acuerdo a
su artculo 8.2, est constituido precisamente por las "infrac-
ciones graves de los Convenios de guerra de Ginebra, de 12
de agosto de 1949".
326. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949

Los cuatro Convenios de Ginebra adoptados en 1949 y que en-
traran en vigencia en 1950 son:
1. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa;
2. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas Nava-
les;
3. El Convenio sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, y
4. El Convenio sobre Proteccin de Personas Ciriles en Tiem-
po de Guerra.
Resulta importante sealar que los referidos convenios se
aplican a cualquier conflicto armado que afecte a un Estado par-
te, aunque no se haya reconocido un estado de guerra e inclu-
so, como se ver luego, se aplican a los conflictos armados que
no revisten un carcter internacional.
Los tres primeros artculos de los cuatro Convenios son co-
munes a todos ellos. Las otras disposiciones se refieren a asun-
tos propios del objeto de cada uno de ellos.
Un resumen de las normas ms fundamentales del derecho
internacional humanitario contenidas en los mencionados Con-
venios y en sus Protocolos Adicionales es el siguiente:
593 OITOFI U lUKIDlCA DLUIIM

- Las personas fuera de combate y las que no participan di-

rectamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete
su vida y su integridad fsica y moral. Estas personas sern, en
toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin dis-
tincin alguna de ndole desfavorable.
- Se prohibe matar o herir a un adversario que se rinde o
que est fuera de combate.
- La Parte en conflicto en cuyo poder estn, recoger y pres-
tar asistencia a los heridos y a los enfermos. Tambin se prote-
ger al personal sanitario, los establecimientos y los medios de
transporte y el material sanitarios.
- Debe respetarse el emblema de la Cruz Roja (y de la Me-
dia Luna Roja).
- Los combatientes capturados y las personas civiles que es-
tn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respe-
ten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convic-
ciones. Tienen tambin derecho a intercambiar noticias con sus
respectivos familiares.
- Toda persona tiene derecho a beneficiarse de las garan-
tas judiciales fundamentales.
- No se someter a nadie a tortura fsica o mental ni a casti-
gos corporales o a tratos crueles o degradantes.
- Se prohibe el uso de armas o mtodos de guerra que pue-
dan causar prdidas intiles o sufrimientos excesivos.
- Las partes en conflicto harn distincin en todo tiempo
entre poblacin civil y combatientes, protegiendo a la pobla-
cin y los bienes civiles. No deben ser objeto de ataques las per-
sonas civiles. Tampoco pueden ser objeto de ataques los obje-
tivos civiles. Los ataques se dirigirn contra los objetivos
militares.4H
327. Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn

El artculo 3, idntico en los cuatro Convenios de 1949, se re-
fiere a los conflictos armados sin carcter internacional. Tal dis-
^ Para e f e c t u a r este r e s u m e n se h a n s e g u i d o de c e r c a las publicaciones ofi-

ciales del C o m i t I n t e r n a c i o n a l de la C r u z Roja, en especial la publicacin Nor-
mas F u n d a m e n t a l e s de los C o n v e n i o s de G i n e b r a y de sus Protocolos Adicionales,
G i n e b r a . 1983.
EDIJOIUAI JURIDICA DECHILE 594

LA PROTECCIN INTERNACIONAL. DE LOS DERECHOS HUMANOS
posicin resultaba novedosa en 1949, cuando en esa poca el

derecho internacional era casi exclusivamente interestatal.
Segn esas disposiciones, en caso de conflicto armado sin
carcter internacional, los Estados, por lo menos, se encuentran
obligados a que "las personas que no participan directamente
en las hostilidades; incluso los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas que huyen quedan-
do fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por
cualquier otra causa, sern en toda circunstancia tratadas con
humanidad sin distincin alguna de carcter desfavorable basa-
da en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el na-
cimiento o la fortuna, o cualquier criterio anlogo". Asimismo
dicho artculo 3 prohibe: a) los atentados a la vida y a la integri-
dad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratamientos crueles, torturas y suplicios; b)
la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, es-
pecialmente los tratamientos humillantes y degradantes; d) las
condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo,
ante un tribunal regularmente constituido, provisto de garan-
tas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados".
Tambin el artculo 3 comn aplicable a los conflictos inter-
nos autoriza al Comit Internacional de la Cruz Roja a ofrecer
sus servicios a las partes en conflicto. Si bien las normas de los
artculos 3 de los Convenios de Ginebra son mnimas, ellas re-
sultan de gran utilidad, toda vez que de no existir dichas nor-
mas no podran aplicarse a las personas durante los conflictos
armados internos. El problema, sin embargo, es que los conve-
nios no definieron lo que es un conflicto armado sin un carc-
ter internacional. El problema aparentemente resulta fcil de
solucionar en las situaciones extremas. Es evidente que las nor-
mas son aplicables cuando se trata de una guerra civil declara-
da, as como tambin pueden excluirse de su aplicacin cuando
se trata de meros disturbios y tensiones internas, como motines
o actos aislados y espordicos de violencia. Es en situaciones in-
termedias cuando se presentan dificultades. Si bien el artculo 3
sabiamente deja a salvo que la aplicacin de sus disposiciones
"no tendr efecto sobre el estatuto jurdico sobre las Partes con-
tendientes", en la prctica algunos Estados han pretendido en
595 i- N I T O N I A I JURIDICA ni E M I R
caso que el conflicto ha adquirido ciertas proporciones, aplicar

nicamente las disposiciones de su derecho interno, lo cual, des-
de luego, importa desconocer las normas de los Convenios de
Ginebra.
Las normas relativas a los conflictos armados sin carcter in-
ternacional contenidas en el artculo 3 de los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 han sido complementadas por el Protocolo II
de 1977, el que se estudiar a continuacin.
328. Los Protocolos Adicionales de 1977

La evolucin experimentada tanto por el derecho internacio-
nal como por el desarrollo de las relaciones internacionales con
posterioridad a 1949 motiv al Comit Internacional de la Cruz
Roja a impulsar dos Protocolos Adicionales que pudieran ac-
tualizar y complementar los Convenios de 1949. Para tal efec-
to, el gobierno de Suiza, recogiendo nuevamente la iniciativa
del Comit Internacional de la Cruz Roja, convoc en 1974 a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que se efectu tres
aos ms tarde, el 8 de junio de 1977 y en la que se adoptaron
los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949. El primero de ellos se refiere a la proteccin de las vcti-
mas de los conflictos armados internacionales, y el segundo, a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin ca-
rcter internacional.
Entre las razones que motivaron la incorporacin al dere-
cho internacional humanitario de nuevas normas cabe recor-
dar la conveniencia de conferirles a los movimientos de libe-
racin nacional que luchaban contra el colonialismo un estatus
semejante al de los Estados; proteger ms adecuadamente a la
poblacin civil y regular los efectos de ciertas armas sobre la
poblacin civil.
El Protocolo I, destinado a ser aplicado a los conflictos in-
ternacionales, tal como se le define en el artculo 2 comn de
los Convenios de 1949, fue adicionado con una disposicin re-
lativa a "los conflictos armados en que los pueblos luchan con-
tra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra
los regmenes racistas", con lo cual a los movimientos de libera-
cin nacional pas a reconocrseles un estatus especial, propio
de un sujeto de derecho internacional.
EDIIORIAI IURIDICA DTCNIII 596

Este Protocolo se encarga de precisar el carcter de comba-

tiente, hacindolo extensivo a las personas que llevan armas
abiertamente, ya sea en el combate mismo o durante el tiempo
en que se produce el despliegue militar previo al combate. El
Protocolo excluye como combatientes a los espas y a los mer-
cenarios. Una consecuencia que se desprende de la condicin
de combatiente es que si caen presos, debe tratrseles como pri-
sioneros de guerra, sujetos a todas las garantas que establece el
Cuarto Convenio de Ginebra de 1949.
Un aspecto importante del Protocolo I es la prohibicin que
contiene en su artculo 35.2 sobre el empleo de aquellas armas,
proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole
que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Se tra-
ta de una norma fundamental del actual derecho internacional
humanitario, la cual ha sido complementada v desarrollada pos-
teriormente por otros instrumentos convencionales, entre los que
cabe citar especialmente a la Convencin de Pars de 1993 sobre
la Prohibicin del Desarrollo, Produccin y Almacenamiento y
Empleo de Armas Qumicas y su Destruccin; el Protocolo de 1995
a una Convencin de 1980 prohibiendo el uso de armas lser que
producen ceguera; y la Convencin de Ottawa de 1997 sobre la
Prohibicin de Empleo, Almacenamiento, Produccin y Transfe-
rencia de Minas Antipersonales y su Destruccin.
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de
1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos ar-
mados sin carcter internacional, es bastante menos extenso que
el anterior (el Protocolo I comprende 102 artculos, mientras
el II, 28 artculos) y buena parte de los objetivos que se tuvie-
ron presente para su adopcin perdieron su sentido desde que
el Protocolo I consider como conflicto internacional a los con-
flictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial, la ocupacin extranjera y contra los regmenes racis-
tas. Aun as, el Protocolo II resulta aplicable a otras situaciones
de conflictos armados internos. El Protocolo II no lleg tampo-
co a definir lo que era un conflicto armado sin carcter inter-
nacional; pero expresamente descart de su aplicacin a las
situaciones de tensiones internas y de disturbios, tales como mo-
tines, los actos espordicos aislados de violencia y otros actos an-
logos.
5 9 7 ID J A L J U R I D I C A D E C.H1LL
D E R E C H O INTERNACION Al. PBLICO
El objetivo del Protocolo II fue desarrollar, complementar y

garantizar de una manera ms efectiva las normas contenidas
en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949,
sin modificar sus condiciones de aplicacin. Para tal efecto, el
Protocolo II desarrolla en varias de sus disposiciones garantas
ms efectivas para asegurar el goce de los derechos humanos a
los combatientes de conflictos armados sin un carcter interna-
cional.
Por ltimo, cabe destacar la norma contenida en el artculo
1.2 del Protocolo I y en el prembulo del Protocolo II, segn la
cual "en los casos no previstos en los protocolos o en otros acuer-
dos internacionales las personas civiles y los combatientes que-
dan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho
de gentes derivados de los usos establecidos de los principios de
humanidad y de los dictmenes de la conciencia publica". Con
esa disposicin, que ya exista en las Convenciones de la Haya
de 1989 y 1907, conocida como la Clusula Martens, se preten-
de que todas las situaciones susceptibles de ser comprendidas
por el derecho internacional humanitario puedan quedar siem-
pre reguladas.
EDITORLAL JURIDICA DECH1LL 598

CAPTULO DECIMOCUARTO
LA RESPONSABILIDAD P E N A L I N T E R N A C I O N A L
DEL I N D I V I D U O
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
329. La subjetividad internacional penal del individuo

En el actual derecho internacional la subjetividad del individuo
se manifiesta tambin a travs de los delitos o crmenes defini-
dos por el derecho internacional que ste comete, lo cual le ge-
nera una responsabilidad penal internacional.
Como lo ha expresado el Tribunal Militar de Nuremberg en
su sentencia de 30 de septiembre de 1946:
Desde hace un t i e m p o se ha r e c o n o c i d o q u e el d e r e c h o internacio-
nal i m p o n e d e b e r e s y r e s p o n s a b i l i d a d e s a l o s i n d i v i d u o s , a l i g u a l q u e
a los E s t a d o s . . . L o s c r m e n e s c o n t r a e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l s o n c o -
metidos p o r h o m b r e s , no p o r e n t i d a d e s abstractas, y slo m e d i a n t e
e l c a s t i g o a los i n d i v i d u o s q u e c o m e t e n t a l e s c r m e n e s p u e d e n h a c e r -
s e c u m p l i r las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .
La responsabilidad penal internacional del individuo surge,

pues, al cometer ste delitos definidos por el derecho interna-
cional. Tales delitos pueden realizarse a ttulo personal, sin vin-
culacin alguna del individuo con un Estado, como sucede en
delitos como la piratera o el trfico de esclavos; o pueden ser
igualmente crmenes del individuo si ste los comete como re-
presentante de un Estado o contando con su aquiescencia, como
sucede en el genocidio, la tortura o la desaparicin forzada de
personas.
599 t L> H > k i A L J U R I D I C A nr OIIM

En este ltimo caso la responsabilidad penal del individuo

que acta en nombre del Estado debe entenderse sin peijuicio
de cualquiera otra responsabilidad que le incumba al Estado.
En cuanto a si existe una responsabilidad propiamente pe-
nal del Estado, es una cuestin debatida, desde hace varios aos,
en el derecho internacional por la doctrina, 1 aunque la tenden-
cia preponderante en la actualidad es que la responsabilidad
penal internacional slo incumbe a los individuos.
El Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg confiri fa-
cultad al Tribunal para juzgar la criminalidad de grupos u orga-
nizaciones estatales. La sentencia declar criminales a tres de esas
organizaciones y no criminales a otras tres acusadas. En el caso
del Tribunal de Tokio para el Lejano Oriente, aunque se confi-
ri la misma facultad que al de Nuremberg, no se formul acu-
sacin respecto de ninguna organizacin estatal y, por lo tanto,
no hubo condenas a ese respecto.
En sus ms de 50 aos en que la Comisin de Derecho In-
ternacional trat el tema de la responsabilidad de los Estados
por hechos internacionalmente ilcitos, este tema fue arduamen-
te debatido y algunos de sus relatores especiales incluyeron en
sus respectivos proyectos de informes un artculo respecto a los
crmenes cometidos por los Estados.2
Sin embargo, tales proposiciones, en definitiva, no prospe-
raron y la Comisin de Derecho Internacional, sobre la base del
proyecto de informe de su ltimo relator especial sobre el tema,
profesor Crawford, recogiendo la opinin mayoritaria de los Es-
tados y de los propios miembros de la Comisin, no incluy una
disposicin que se refiriera a crmenes cometidos por Estados
en el proyecto de artculos que adoptara el ao 2001 sobre la
responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente
ilcitos.
En el estado actual del derecho internacional la responsabi-
lidad penal por crmenes internacionales, pues, c o r r e s p o n d e r a
slo a los individuos, sin peijuicio de otro tipo de responsabili-
1
Vcase, p o r e j e m p l o , A. Cassesse a n d M. Spinedi (eds.). International Crimes
of States. Berln. 1989.
2
Ver, p o r e j e m p l o , los i n f o m e s p r e s e n t a d o s p o r los relatores especiales: Ago
en 1976 (doc. A / C N . 4 / 2 9 1 ) ; R i p h a g e n en 1983 (doc. A / C N . 4 / 3 6 6 ) , y Arangio-
R u i z e n 1995 ( A / C N . 4 / 4 6 9 ) .
mnoRjAL [ U R I D I C A DECHILF 600

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>
dades que puedan corresponder a los Estados, como pueden ser-

lo las civiles, polticas, morales o econmicas.
Este criterio de que los nicos responsables penales por cr-
menes y delitos internacionales son los individuos, y no los Es-
tados, se encuentra reflejado en la actual prctica internacio-
nal, en la que los tratados que se refieren al tema, como el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, slo contemplan la
responsabilidad penal internacional del individuo. Tambin, al
parecer, no existe hasta ahora ninguna jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia que haya atribuido una respon-
sabilidad penal a un Estado. As en un fallo de 2007, la Corte
Internacional de Justicia no recogi las acusaciones de Bosnia-
Herzegovina de que Serbia y Montenegro haba cometido el
crimen de genocidio en contra de una parte de su poblacin
de origen no serbio, sin perjuicio de reconocer las responsabi-
lidades de los individuos serbios que haban cometido genoci-
dio, materia esa de la que es competente el Tribunal Penal para
la ex Yugoslavia.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en el primer caso que le correspondi conocer, el que se
refera a una desaparicin forzada de una persona ocurrida en
Honduras, adujo:
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a n o s n o d e b e con-
fundirse c o n la justicia p e n a l . Los Estados no c o m p a r e c e n a n t e la Cor-
te c o m o sujetos de a c c i n p e n a l . El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los
d e r e c h o s h u m a n o s n o t i e n e p o r o b j e t o i m p o n e r p e n a s a las p e r s o n a s
c u l p a b l e s d e s u s v i o l a c i o n e s , s i n o a m p a r a r a las v c t i m a s y d i s p o n e r l a
r e p a r a c i n d e los d a o s q u e les h a y a n s i d o c a u s a d o s p o r los E s t a d o s
responsables de tales a c c i o n e s . 3
Ms adelante, al estudiar la responsabilidad del Estado por

hechos internacionalmente ilcitos, se volver sobre este asun-
to. Por ahora, puede sealarse que en el estado actual del dere-
cho internacional slo los individuos tienen responsabilidad
penal internacional.
:t
Corte IDH. Caso Velsquez R o d r g u e z . 1988. Serie C. N m . 4. Par. 134.
601 imioRiAi. JURIDICA n-, : H.LL

330. Evolucin histrica de la responsabilidad penal

internacional del indimduo
El tema de la responsabilidad penal internacional del individuo
surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, aunque
existen algunos antecedentes anteriores a ella, como el enjui-
ciamiento, al trmino de la Primera Guerra Mundial, por un tri-
bunal internacional del Kaiser Guillermo II, en virtud del
Tratado de Versalles de 1919, y la aceptacin generalizada de que
ciertos delitos, como la piratera y la trata de esclavos, conferan
competencia para su enjuiciamiento a cualquier Estado que cap-
turase a los responsables de esos delitos.
Pero es con el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto
de 1945 por Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin
Sovitica para el Enjuiciamiento y Castigo de los Principales Cri-
minales de Guerra de las Potencias del Eje, que se inicia en el
moderno derecho internacional la responsabilidad penal de los
individuos, diferente a la responsabilidad que pudiera correspon-
derles a los Estados. Mediante dicho acuerdo se establece el Es-
tatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, al cual se le confiri
jurisdiccin para juzgar a quienes en Alemania haban cometi-
do crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes con-
tra la humanidad.
El Tribunal Militar de Nuremberg dict sentencia el 30 de
septiembre de 1946 condenando a la pena de muerte o a la de
presidio por un largo periodo a los principales jerarcas y diri-
gentes nazis a quienes se determin que les caba responsabili-
dad en la ejecucin de tales crmenes.
Como el juicio y la sentencia de Nuremberg pudieran ha-
ber sido considerados una aplicacin expost facto de normas de
derecho internacional y violatorias del principio nulla crimen sine
lege, la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Re-
solucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, a nombre de la co-
munidad internacional, declar por unanimidad como princi-
pios de derecho internacional los reconocidos por el Estatuto
de Londres de 1945 y por la sentencia del Tribunal de Nurem-
berg de 1946, a las que confirm su carcter de principios de
Posteriormente, en 1947, la Asamblea General de Naciones
Unidas mediante la Resolucin 177 (II), solicit a la Comisin
I LHTI):.!L JURDICA DFCCHMI 602
LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
de Derecho Internacional que formulara los principios de de-

recho internacional reconocidos por el Estatuto de Londres y
la sentencia del Tribunal de Nuremberg y que preparara un pro-
yecto de cdigo de los delitos contra la paz y seguridad de la
humanidad, tarea que la Comisin cumpli en 1954. Entre otros
principios, el proyecto de cdigo de la CDI confirma que toda
persona que cometa un crimen de derecho internacional es res-
ponsable por el mismo y est sujeta a sancin; el hecho de ha-
ber actuado una persona como Jefe de Estado o como autoridad
de un Estado, no lo exime de responsabilidad internacional; tam-
poco exime de responsabilidad el hecho de que una persona
haya actuado en cumplimiento de una orden de un gobierno o
de un superior jerrquico; y que toda persona acusada de un
crimen internacional tiene derecho a un juicio imparcial.
Al discutirse por la Asamblea General en 1954 el Proyecto
de Cdigo de la CDI y en vista de la conexin que haba entre
ese cdigo y la definicin de la agresin, en la que no se haba
logrado un acuerdo, la Asamblea General aplaz la considera-
cin de ese asunto hasta que se produjera un acuerdo respecto
de la definicin de la agresin. La labor de la CDI en cuanto a
la adopcin de un cdigo slo pudo ser continuada despus de
ms de un cuarto de siglo.
Junto a este proceso de codificacin y desarrollo progresivo
de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, a
partir de 1948 la comunidad internacional comienza a adoptar
convenciones internacionales que se refieren a crmenes o deli-
tos internacionales. En 1948 se adopta la Convencin para la Pre-
vencin y Sancin del Delito de Genocidio; en 1949 se adoptan
los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario, estudiadas en el captulo anterior, que si bien su
objeto no fue tipificar delitos internacionales, su transgresin sir-
ve de fundamento a los crmenes de guerra; en 1968 se adopta
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad; en las Convenciones de Tokio de
1963, de La Haya de 1970 y de Montreal de 1971 se configuran
los delitos sobre apoderamiento ilcito de aeronaves y hechos il-
citos contra la seguridad de la aviacin civil; en 1979 se adopta
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes; en
1984 se adopta la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
603 NNN >MI. IUR1 P I C A <. MI I L

D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y en 2006 se adopta

la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Los crmenes y delitos configurados por esos instrumentos
determinan los que actualmente constituyen los principales de-
litos de carcter internacional.
En 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas vuelve a so-
licitarle a la Comisin de Derecho Internacional que prosiga con
la preparacin de un Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Segu-
ridad de la Humanidad y prepare un Proyecto de Estatuto de un
Tribunal Internacional Penal, tarea que la CDI completa en 1994
con la adopcin de un Proyecto de Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional y en 1996 con la adopcin de un Proyecto de Cdigo
de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, lo que
motiva a la Asamblea General a convocar a una conferencia con el
fin de establecer el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual,
en definitiva, es adoptado en Roma en 1998 y del que en la actua-
lidad son partes ms de un centenar de Estados.
Pocos aos antes de la adopcin del referido Estatuto, el Con-
sejo de Seguridad haba establecido tribunales penales interna-
cionales para la ex Yugoslavia y Rwanda.
En esta evolucin histrica de lo que ha sido la responsabi-
lidad penal del individuo no puede dejar de mencionarse las ac-
ciones unilaterales que en los ltimos aos del siglo XX jueces
de algunos Estados, particularmente de Espaa, han emprendi-
do sobre la base de una interpretacin de su propia legislacin
interna para extender su jurisdiccin y juzgar y castigar crme-
nes de lesa humanidad cometidos en otros Estados.
Los antecedentes expuestos han significado una profunda
transformacin del derecho internacional penal, la que, aunque
sea de un modo somero, se estudiar en el presente captulo.
331. /jus puniendi internacional

En el derecho interno corresponde al Estado ejercer el mono-
polio para determinar cules conductas deben ser consideradas
delictivas e imponer las correspondientes penas. En el mbito
internacional ese jus puniendi \o ejerce la comunidad internacio-
nal -universal o regional, segn el caso-, la cual puede declarar
punibles para el derecho internacional determinados hechos o
conductas cometidas por un individuo.
MIIIOkIAL JURIDICA 1)1 CHIN 604

Por lo general, el jus puniendi internacional se ejerce a tra-

vs de tratados o convenciones internacionales que tipifican de-
terminados delitos o crmenes internacionales y establecen la
jurisdiccin para el juzgamiento y castigo de ellos. Esa jurisdic-
cin, como se estudiar ms adelante, puede ser ejercida por el
correspondiente Estado, por lo general aquel en cuyo territorio
se cometi el delito, o por un tribunal internacional. Si se trata
de tribunales nacionales, la pena del delito la impone el Estado
que ha investigado y juzgado el delito, de acuerdo a su propia
legislacin; si es un tribunal internacional al que le correspon-
de el enjuiciamiento del delito, la pena, por lo general, corres-
ponde aplicarla a ese tribunal.
No siempre la comunidad internacional se vale de medios
convencionales para ejercer el jus puniendi. Tambin ste pue-
de ejercerse cuando la comunidad internacional constata por un
medio apropiado la existencia de una costumbre internacional
que considera delictiva una determinada conducta, como suce-
di con la piratera o el trfico de esclavos.
Tambin el jus puniendi internacional puede ser conferido
mediante el acuerdo de una Conferencia Internacional o por
una resolucin de un rgano internacional con competencia
para establecer delitos internacionales y crear los rganos para
juzgarlos y establecer las correspondientes penas. Es lo que ha
acontecido con el Acuerdo de Londres de 1945, que estableci
el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg para el enjuicia-
miento y castigo de los responsables por crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, as como con
las resoluciones del Consejo de Seguridad de 1993 y 1994, en
las que se crearon tribunales para juzgar a los responsables de
los crmenes de genocidio, crmenes de guerra y crmenes de
lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y en Rwanda.
Por ltimo, el jus puniendi puede ser delegado por la comuni-
dad internacional a los propios Estados para que sean stos los
que tipifiquen en su legislacin interna determinados delitos. En
este caso la comunidad internacional mediante el jus puniendi^de-
termina en un tratado qu conductas deben ser consideradas il-
citas, pero en vez de ser ella la que defina y caracterice como delito
internacional esas conductas en un tratado, encomienda esa fun-
cin a los propios Estados partes del tratado.
605 imoRiAL JURIDICA nrt HIII

332. Tratados que delegan en los Estados la tipificacin de ciertos

delitos
Los tratados que tipifican ciertas conductas de individuos consi-
derndolas delitos internacionales sern estudiados en la seccin
siguiente; pero adems de esos tratados de aplicacin directa es
cada vez ms frecuente encontrar en la prctica internacional
tratados que disponen que sean los propios Estados partes los
que asuman la funcin de caracterizar y tipificar una conducta
que la comunidad internacional considera ilcita.
Estos tratados, pues, no establecen directamente una res-
ponsabilidad internacional del individuo que comete et delito
objeto del tratado. Si bien stos forman parte del derecho in-
ternacional y su falta de cumplimiento por un Estado puede
generar una responsabilidad internacional de ste, los delitos
que se establecen en el tratado, los que necesariamente requie-
ren de un acto regido por el derecho interno del Estado para
que queden perfeccionados, se rigen por el respectivo dere-
cho interno del Estado, sin perjuicio de que ciertos efectos de
esos delitos, como la procedencia o no de la extradicin o de
la concesin de asilo, queden tambin regulados por el dere-
cho internacional.
La frmula que usualmente emplean esos tratados es la de que
"los Estados partes debern adoptar las medidas necesarias para
tipificar como delitos en sus legislaciones internas..." y a conti-
nuacin se describe la conducta. Son varios los tratados en el mo-
derno derecho internacional en los que la tipificacin de los de-
litos ha sido reenviada al correspondiente derecho interno de los
Estados partes del tratado. Es el caso, entre otros, de la Conven-
cin Interamericana de 1971 para Prevenir y Sancionar los Actos
de Terrorismo configurados en Delitos contra las Personas y la
Extorsin Conexa cuando stos tengan Trascendencia Internacio-
nal; la Convencin de Naciones Unidas de 1977 sobre la Preven-
cin y el Castigo de Delitos contra las Personas Internacionalmen-
te Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos; la Convencin
de Naciones Unidas de 1988 contra el Trfico Ilcito de Estupefa-
cientes y Sustancias Psicotrpicas, as como de la Convencin In-
teramericana de 1996 y de Naciones Unidas de 2003 contra la
Corrupcin, las que para castigar ciertas conductas constitutivas
de corrupcin han dispuesto que los Estados partes debern adop-
tmioKiAL JURIDICA ni u i u i 606

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA! :!< >NAL DEL INDIVIDUO
tar las medidas necesarias para tipificar como delitos esas conduc-
tas en sus legislaciones internas.
Del mismo modo, la Convencin de Palermo de 2000 con-
tra la Delincuencia Organizada Transnacional utiliza la frmula
de "cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra
ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando
se cometa intcncionalmente..." para disponer que los Estados
en sus legislaciones internas debern tipificar como delitos el
blanqueo del producto del delito; la corrupcin y la obstruccin
de justicia. Asimismo, la Convencin de Palermo estableci tres
Protocolos en cada uno de los cuales se dispone igualmente que
cada Estado adoptar las medidas legislativas y de otra ndole
que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho in-
terno la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios; el
Trfico Ilcito de Migrantes, y la Fabricacin y el Trfico Ilcito
de Armas de Fuego y Municiones.
Seccin II
LOS DELITOS Y CRIMENES INTERNACIONALES

No existe en el derecho internacional una distincin muy pre-
cisa de lo que debe entenderse por delitos y por crmenes. En
parte ello se debe a la acepcin ms genrica que tiene el tr-
mino " c n W en ingls, que comprende tanto a lo que usual-
mente se entiende en espaol por delitos como por crmenes.
As, respecto del genocidio, la Convencin de 1948 se denomi-
na en espaol Convencin para la Prev encin y Sancin del De-
lito de Genocidio, mientras que en ingls es Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Gcnocide. Sin em-
bargo, en espaol, en la prctica, la expresin crmenes se utili-
za para denominar a las acciones ilcitas ms graves, como ocurre
con los crmenes de guerra o los crmenes de lesa humanidad.
Ya se mencion anteriormente que la fuente que define a
un delito o crimen internacional es, por regla general, un trata-
do; pero tambin esa fuente puede ser una costumbre interna-
cional o la resolucin de una organizacin internacional.
607
Tambin, segn el mbito de su aplicacin y del instrumento

que los han establecido, los delitos pueden ser universales o re-
gionales. Asimismo, cabe recordar que algunos delitos o crme-
nes pueden ser cometidos a ttulo personal por individuos sin
vinculacin alguna con un Estado, y otros, como la tortura o la
desaparicin forzada de personas, para que caigan dentro del
mbito de aplicacin del derecho internacional penal requieren
necesariamente que el individuo que los cometa acte en nom-
bre del Estado o, al menos, cuente con la aquiescencia de ste,
con lo cual stos pasan a ser al mismo tiempo delitos de un indi-
viduo y violaciones a los derechos humanos de un Estado.
Los principales delitos y crmenes en la actualidad y que se-
rn estudiados en esta seccin son los siguientes, siguiendo un
orden ms o menos cronolgico: la piratera; la esclavitud y el
trfico de esclavos; el genocidio; el apoderamiento ilcito de ae-
ronaves; la toma de rehenes; la tortura y la desaparicin forza-
da de personas. Por supuesto, no se trata de una lista exhaustiva
de los delitos y crmenes. Hay, por ejemplo, algunos como el cri-
men del apartheid, definido en la Convencin de 1973, que no
se incluyen al haberse terminado esa horrenda prctica que tuvo
lugar en Sudfrica.
En esta seccin tambin se intentar precisar lo que son los
crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, los que
corresponden a un conjunto de acciones consideradas delicti-
vas y criminales.
Es necesario tambin tener presente que el Estatuto de la
Corte Penal Internacional -que se estudiar en la Seccin V de
este captulo- a los efectos de establecer la competencia de la
Corte defini cuatro tipos de crmenes: el genocidio, los crme-
nes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y la agresin. Sin
perjuicio de referirse a esos crmenes al estudiar el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, debe sealarse que en algunos de
esos crmenes la definicin que emplea el Estatuto de Roma es
la misma que la que utiliza la respectiva Convencin, como su-
cede con el genocidio; pero tratndose de otros delitos, como
acontece con la tortura, las descripciones del hecho punible son
diferentes en uno y otro instrumento convencional.
Por ltimo, aunque no exista todava una convencin gene-
ral y universal sobre el terrorismo, la que hasta ahora no ha sido
ni ro i I U R I D 1 C A IHCHII 608
posible de lograr, habindose en el actual derecho internacio-

nal abordado el tema del terrorismo en forma slo parcial o a
travs de instrumentos regionales, la importancia que ha adqui-
rido este asunto en el actual derecho internacional hace inevi-
table su consideracin en esta seccin.
334. La piratera
La piratera posiblemente sea el primer delito internacional re-
conocido como tal por el derecho internacional consuetudina-
rio, lo que explica que varias legislaciones internas, como el
Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile en su artculo 6o, ha-
yan establecido para ese delito una jurisdiccin universal.
Con posterioridad, la piratera fue incorporada al derecho
internacional convencional al quedar establecido ese delito en
la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar y despus
en la Convencin de Naciones Unidas de 1982 sobre el Dere-
cho del Mar, cuyo artculo 101 la define en los siguientes tr-
minos:
Constituye piratera cualquiera de los siguientes actos:

a) Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depre-
dacin cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los
pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
i. Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra perso-
nas o bienes a bordo de ellos;
ii. Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se en-
cuentren en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn
Estado;
b)Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un bu-
que o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento
de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o
aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el
apartado a) o el apartado b) o facilitarlos intencionalmente.
Para que la piratera constituya un delito internacional re-

sulta esencial que ella se practique en la alta mar. Los actos de
piratera cometidos dentro del mar territorial de un Estado son
delitos internos sometidos enteramente a la jurisdiccin del Es-
tado territorial y, por ende, no se encuentren regulados por el
609 I1MOKIAI. JURIDICA UTCHIL

El artculo 103 de la misma Convencin sobre el Derecho

del Mar define al buque o aeronave pirata expresando que
Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las perso-
nas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de
los actos a que se refiere el artculo 101. Se consideran tambin pira-
tas los buques o aeronaves que hayan servido para cometer dichos ac-
tos mientras se encuentren bajo el mando de las personas culpables
de esos actos.
El apresamiento de un buque o aeronave pirata puede, con-
forme al artculo 105, ser llevado a cabo por todo Estado en alta
mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdiccin de nin-
gn Estado, pudiendo detener a las personas e incautarse los bie-
nes que se e n c u e n t r e n a bordo, siendo competentes para
conocer de ese delito e imponer las penas los tribunales del Es-
tado que haya efectuado el apresamiento. A su vez, el artculo
107 de la mencionada convencin dispone que slo los buques
de guerra o las aeronaves militares se encuentran autorizadas
para llevar a cabo apresamientos por causa de piratera.
335. La esclavitud y el trfico de esclavos

El derecho internacional, contrariamente a las legislaciones in-
ternas de la mayora de los Estados de Amrica Latina que ha-
ban abolido la esclavitud en la primera mitad del siglo XIX,
reaccion tardamente respecto de la proscripcin de la esclavi-
tud y el castigo a quienes la practicasen o traficaran con escla-
vos. Tan slo en 1885 y 1890 en las Actas Antiesclavistas de Berln
y Bruselas, respectivamente, se considera que la trata de escla-
vos es contraria al derecho de gentes. Posteriormente, algunas
otras convenciones, como una adoptada en 1926 bajo los auspi-
cios de la Sociedad de las Naciones, consideraron el trfico de
esclavos un delito internacional y as tambin fue considerado
por el derecho internacional consuetudinario.
Actualmente, la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar en su artculo 99 dispone:
Todo Estado tomar medidas eficaces para impedir y castigar el trans-
porte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su pabelln
v para impedir que con ese propsito se use legalmente su pabelln.
Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su pabelln,
quedar libre ipso facto.
I nrruiiAi. JURIDICA OH C H I L I . 610

L\ RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
El actual derecho internacional, junto con reafirmar el ca-

rcter delictual que tienen la esclavitud y la trata de esclavos, ha
contemplado otras formas ms modernas y tan perversas como
las tradicionales de esclavitud. El Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional de 1998, por ejemplo, considera en su artculo 7.2 c)
como esclavitud "el ejercicio de los atributos del derecho de pro-
piedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejer-
cicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
de mujeres y nios", concepto que tambin se contiene en el
Protocolo II de la Convencin de Palermo de 2000 contra la
Delincuencia Organizada Transnacional,
336. El genocidio
Aunque histricamente el genocidio es de larga data, es tan slo
despus de la Segunda Guerra Mundial que la comunidad in-
ternacional reacciona respecto a este grave crimen. Incluso la
expresin "genocidio" fue acuada slo en 1944, cuando el es-
critor Rafael Lemkin en su obra sobre las Potencias del Eje en la
Europa ocupada, propone el trmino sobre la base de juntar el
prefijo griego genos, que se refiere a la raza o tribu, con el sufyo
latino cidium, que significa matar. El genocidio pas as a des-
cribir la matanza de una raza o una tribu.
El Estatuto de Londres de 194 vi la sentencia del Tribunal Mi-
litar de Xuremberg de 1946 establecieron el carcter de crimen in-
ternacional del genocidio, lo cual fue confirmado por la Resolucin
96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que de-
clar que el genocidio es "un delito de derecho internacional con-
trario al espritu y a los fines de las Naciones Unidas".
En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y San-
cin del Delito de Genocidio, cuyo artculo 2 dispone que
...Se e n t i e n d e p o r g e n o c i d i o c u a l q u i e r a d e los a c t o s m e n c i o n a d o s a
continuacin, p e r p e t r a d o s c o n la i n t e n c i n de destruir, total o par-
c i a l m e n t e , a u n g r u p o n a c i o n a l , t n i c o , r a c i a l o r e l i g i o s o , c o m o tal:
a) matanza de m i e m b r o s del g r u p o ; b) lesin grave a la integridad
fsica o m e n t a l d e l o s m i e m b r o s d e l g r u p o ; c ) s o m e t i m i e n t o i n t e n -
cional del g r u p o a c o n d i c i o n e s de existencia q u e h a y a n de a c a r r e a r
su d e s t r u c c i n fsica, total o parcial; d) m e d i d a s d e s t i n a d a s a i m p e d i r
los n a c i m i e n t o s e n e l s e n o d e u n g r u p o ; e ) t r a s l a d o p o r l a f u e r z a d e
nios del g r u p o a o t r o g r u p o .
611 EDITORIAL J U R I D I C A DQCMILt

Con trminos idnticos el Estatuto de Roma de 1998, que

estableci la Corte Penal Internacional, confirm en su artcu-
lo 17 la misma nocin de genocidio.
A la luz de esas disposiciones, para que el genocidio quede
configurado como crimen internacional se requiere que exista
una intencin, es decir un estado mental de querer eliminar to-
tal o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso,
y que tal destruccin se refiera al grupo, "como tal".
Las conductas constitutivas de genocidio no se limitan ni-
camente, como podra desprenderse del origen etimolgico del
trmino, a la matanza de los miembros del grupo tnico, racial
o religioso. Tambin comprende otras situaciones que no son
directamente una matanza, pero que igualmente llevan a un mis-
mo resultado: el exterminio total o parcial del grupo, como acon-
tece con situaciones como el sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruc-
cin; las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo {aunque comnmente se entiende que ello no com-
prende las polticas de un Estado de control de natalidad que
no revisten un carcter racial discriminatorio), y el traslado por
la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Ha habido tambin una tendencia en los ltimos aos para
ampliar la nocin de genocidio e interpretarla extensivamente
en el sentido de incluir tambin el intento de destruir a los gru-
pos de orden poltico; pero esa interpretacin no ha prevaleci-
do y el Estatuto de Roma de 1998 confirm, cincuenta aos
despus, el concepto de genocidio contenido en la Convencin
de 1948, limitando as su aplicacin a la destruccin de los gru-
pos tnicos, raciales o religiosos, sin peijuicio de que la destruc-
cin de grupos polticos pueda constituir otro tipo de crimen
internacional.
337. El apoderamiento ilcito de aeronaves y los delitos contra la

seguridad de la aviacin civil
Ya se estudi anteriormente que la piratera area estaba sujeta
a las mismas normas que la piratera martima. El carcter de-
lictual de ambas ha sido reafirmado en la Convencin de Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, la cual en lo
que respecta a la piratera area tiene importancia en cuanto a
ENITOKLAL JURIDICA DI CHILL 612

que esa conducta delictual, para que pueda caer dentro del m-
bito del derecho internacional, debe producirse en espacios que
no se encuentren sujetos a la jurisdiccin de un Estado.
Aos antes de la mencionada convencin, especialmente a
partir de la dcada de los aos 60, en la que se produjeron fre-
cuentes secuestros de aeronaves civiles que afectaron seriamen-
te la seguridad de la aviacin, las Naciones Unidas propiciaron
la celebracin de instrumentos que pudieran prevenir v repri-
mir esas situaciones. En 1963 se firma en Tokio la Convencin
sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo de Aero-
naves, y en 1970 se adopta en La Haya la Convencin sobre
Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves. Sin embar-
go, esos instrumentos contenan algunas limitaciones y vacos
jurdicos, los que fueron en gran parte solucionados con la
Convencin de Montreal de 1971 sobre la Represin de Actos
Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, cuyo artculo
primero describe las conductas contra la seguridad de la avia-
cin civil que deben ser consideradas como delito. De acuer-
do a dicha disposicin:
1 . C o m e t e u n d e l i t o t o d a p e r s o n a q u e ilcita e i n t e n c i o n a l m e n t e ;
a ) realice c o n t r a u n a p e r s o n a a b o r d o d e u n a a e r o n a v e e n vuelo
actos de violencia q u e , p o r su naturaleza, constituyan un peligro
para la seguridad de la aeronave:
b) destruya u n a a e r o n a v e en servicio o le c a u s e d a o s q u e la inca-
paciten para el vuelo o que, p o r su naturaleza, constituyan un pe-
ligro p a r a l a s e g u r i d a d d e l a a e r o n a v e e n v u e l o ;
c) c o l o q u e o h a g a c o l o c a r en u n a a e r o n a v e en servicio, p o r cual-
q u i e r m e d i o , u n a r t e f a c t o o s u s t a n c i a c a p a z d e d e s t r u i r tal a e r o n a -
ve o de causarle d a o s q u e la incapaciten para el vuelo o que, p o r
su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aero-
nave en vuelo;
d) d e s t r u y a o d a e las i n s t a l a c i o n e s o servicios de la n a v e g a c i n a -
r e a o p e r t u r b e s u f u n c i o n a m i e n t o , s i tales a c t o s p o r s u n a t u r a l e z a cons-
t i t u y e n u n p e l i g r o p a r a l a s e g u r i d a d d e las a e r o n a v e s e n v u e l o ;
e) c o m u n i q u e , a s a b i e n d a s , i n f o r m e s falsos, p o n i e n d o c o n ello en
peligro la s e g u r i d a d de u n a a e r o n a v e en vuelo.
La Convencin de Montreal de 1971 ha sido complementa-

da por un Protocolo Adicional, adoptado tambin en Montreal
en 1988, en el que se tipifican como delitos determinados actos
de violencia cometidos en aeropuertos en contra de las perso-
613 EDITOKIAL IURIDICA D I . HILE

as que presten servicios a la aviacin civil internacional; que

destruyan o causen graves daos a las instalaciones del aeropuer-
to; o a las aeronaves que estn en servicio o situadas en el aero-
puerto.
338. La toma de rehenes

La toma de rehenes ha sido tambin considerada un delito por
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes adop-
tada en Nueva York en 1979. De acuerdo al artculo 1 de dicho
instrumento:
T o d a p e r s o n a q u e s e a p o d e r e d e o t r a o l a d e t e n g a y a m e n a c e con
m a t a r l a , h e r i r l a o m a n t e n e r l a d e t e n i d a a fin de o b l i g a r a un tercero,
a saber, un Estado, u n a organizacin i n t e r n a c i o n a l intergubernamen-
tal, u n a p e r s o n a n a t u r a l o j u r d i c a o u n g r u p o d e p e r s o n a s , a u n a ac-
c i n u o m i s i n c o m o c o n d i c i n e x p l c i t a o i m p l c i t a p a r a l a liberacin
del r e h n , c o m e t e el delito de t o m a de r e h e n e s en el sentido de la
presente Convencin.
339. La tortura
Aun antes de que la tortura fuese considerada un crimen interna-
cional de los individuos que la cometen, uno de los aspectos del
moderno derecho internacional en que tempranamente se produjo
un consenso fue en la proscripcin de la tortura. Todos los princi-
pales instrumentos de derechos humanos contienen una disposi-
cin en la que expresamente prohiben la tortura 4 y diversas
resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas han for-
mulado declaraciones sobre la Proteccin de todas las Personas con-
tra la Tortura;0 pero los destinatarios de todos esos instrumentos
eran los Estados, los que podan comprometer su responsabilidad
internacional si come'an o toleraban la prctica de torturas.
Hacia fines de la dcada de los aos 70 comienza a conside-
rarse que la tortura, adems de constituir una violacin grave a
H
Vanse los artculos 5 de la D e c l a r a c i n Universal de D e r e c h o s Humanos;
3 de la C o n v e n c i n E u r o p e a de P r o t e c c i n de los D e r e c h o s del H o m b r e y de las
Libertades F u n d a m e n t a l e s ; 7 d e l P a c t o I n t e r n a c i o n a l de D e r e c h o s Civiles y Polti-
cos* y 5 de la C o n v e n c i n A m e r i c a n a s o b r e D e r e c h o s H u m a n o s .
5
Vanse, p o r e j e m p l o , las D e c l a r a c i o n e s de la Asamblea General de Nacio-
nes U n i d a s 3059 (XXVIII); 3218 (XXIX) y 3452 ( X X X ) .
FDITORIAL IURIDICA M CHILE 614

los derechos humanos por un Estado, deba constituir un cri-

men internacional del individuo que la cometa. As lo propuso
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 19786, y
una Corte Federal de Apelaciones del Estado de Nueva York,
aplicando el derecho internacional consuetudinario en un caso
de responsabilidad civil, concluy que los torturadores eran hostis
humanis generis, enemigos de toda la humanidad. 7
Pero es tan slo en 1984 con la adopcin en Naciones Uni-
das de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas, o Degradantes, que la tortura pasa a cons-
tituirse en un crimen internacional. El artculo 1 de esa Con-
vencin la define en los siguientes trminos:
A los e f e c t o s d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n , s e e n t e n d e r p o r e l t r m i -
no "tortura" t o d o acto p o r el cual se inflija i n t e n c i o n a d a m e n t e a u n a
persona d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s graves, ya s e a n fsicos o m e n t a l e s , c o n
el fin de o b t e n e r de ella o de un t e r c e r o i n f o r m a c i n o u n a c o n f e -
sin, d e c a s t i g a r l a p o r u n a c t o q u e h a y a c o m e t i d o o s e s o s p e c h e q u e
ha c o m e t i d o , o de i n t i m i d a r o c o a c c i o n a r a e s a p e r s o n a o a o t r a s , o
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuan-
do dichos dolores o sufrimientos sean infligidos p o r un funcionario
pblico u o t r a p e r s o n a en el e j e r c i c i o de f u n c i o n e s p b l i c a s , a insti-
gacin suya, o c o n su c o n s e n t i m i e n t o o a q u i e s c e n c i a . No se c o n s i d e -
rarn t o r t u r a s los d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a
nicamente de sanciones legtimas, o q u e sean inherentes o inciden-
tales a s t a s .
El carcter delictual de la tortura queda consagrado en otras

disposiciones de la mencionada Convencin, particularmente en
sus artculos 4 a 9.
Un ao ms tarde, en 1985, dentro del marco de la OEA se
adopta la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura, la que, en general, es similar a la anterior. En ella
despus de definirse en el artculo 2 a la tortura como "todo acto
6
L a proposicin d e l a C I D H f u e r e c o g i d a p o r l a A s a m b l e a G e n e r a l d e l a O E A ,
la que en 1978, en su VIII p e r i o d o o r d i n a r i o de s e s i o n e s , m e d i a n t e la R e s o l u c i n
AG/368 ( V I I I - 0 / 7 8 ) , resolvi solicitar a l C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o e n co-
ordinacin c o n l a C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s q u e p r e p a r a -
se un proyecto de convencin d e f i n i e n d o a la tortura c o m o un crimen
internacional.
7
Caso Filrtiga vs P e a - I r a l a . D i c h o caso se e s t u d i a t a m b i n en la S e c c i n
siguiente de este c a p t u l o .
6 1 5 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
realizado intencionalmente por el cual se infrinjan a una perso-

na penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investi-
gacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin", el artculo 3 establece como responsables del delito
de tortura:
a ) L o s e m p l e a d o s o f u n c i o n a r i o s p b l i c o s q u e a c t u a n d o e n e s e carc-
t e r o r d e n e n , i n s t i g u e n , i n d u z c a n a s u c o m i s i n , l o c o m e t a n directa-
m e n t e o que, p u d i e n d o impedirlo, no lo hagan.
b ) L a s p e r s o n a s q u e a i n s t i g a c i n d e l o s f u n c i o n a r i o s o e m p l e a d o s p-
blicos a q u e se r e f i e r e el inciso a) o r d e n e n , i n s t i g u e n o induzcan a
su comisin, lo c o m e t a n d i r e c t a m e n t e o sean cmplices.
A pesar de que la proposicin de adoptar un instrumento

convencional para castigar a quienes cometieran tortura fue for-
mulada en la OEA antes que en Naciones Unidas, la Conven-
cin Interamericana fue adoptada un ao ms tarde en la de la
organizacin universal y no vino a aadir ningn nuevo elemen-
to para fortalecer la represin a la tortura. Por el contrario, cuan-
do se discuta en la Asamblea General, que se encontraba
reunida en 1985 en Cartagena de Indias, el proyecto propuesto
para su aprobacin definitiva, el Representante de Mxico-pas
que ha tenido una invariable poltica de defensa del derecho de
asilo- propuso, sin que nadie lo objetara, un nuevo artculo, que
en definitiva pas a ser el 15, segn el cual, "nada de lo dispuesto
en la presente Convencin podr ser interpretado como limita-
cin del derecho de asilo, cuando proceda...", con lo cual deja
a salvo la posibilidad de calificar a la tortura como un delito po-
ltico y no comn, que es el nico que autoriza a conceder el
asilo, lo que desvirta el objeto y fin de dicha convencin.
Adems de esos dos instrumentos, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional -que incluye a la tortura como un crimen
de lesa humanidad- la define en su artculo 7.2 e) sealando
que "por tortura se entender causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona
que el acusado tenga bajo su custodia o control". En este caso,
la tortura debe tambin reunir las condiciones generales esta-
blecidas por el Estatuto para ser considerada un crimen de lesa
humanidad, esto es, la tortura para que caiga dentro de la com-
petencia de la Corte, no puede constituir un delito aislado y ella
mnoRiAi J U R I D I C A ni <. 616

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL I N D I V I D U O
debe formar parte de una represin o ataque generalizado o sis-

temtico en contra de la poblacin civil.
340. La desaparicin forzada de personas

En la dcada de los aos 70 comenz a desarrollarse en algu-
nos pases del Cono Sur de Amrica Latina una de las violacio-
nes ms perversas y crueles a los derechos humanos, la que se
extendi luego a otros pases. A los disidentes que eran consi-
derados un riesgo para la seguridad del rgimen, en vez de so-
meterlos a un juicio con todas las garantas inherentes a ste,
simplemente se procedi a eliminarlos fsicamente, sin dejar ras-
tro alguno de ellos.
Como lo dijera la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en uno de sus informes:
L a d e s a p a r i c i n p a r e c e ser u n m t o d o e m p l e a d o p a r a evitar l a apli-
cacin d e las d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s e s t a b l e c i d a s e n d e f e n s a d e l a liber-
tad i n d i v i d u a l , la i n t e g r i d a d fsica, de la d i g n i d a d y la vida m i s m a d e l
hombre. C o n este p r o c e d i m i e n t o se h a c e n en la prctica nugatorias
las n o r m a s l e g a l e s d i c t a d a s p a r a e v i t a r l a s d e t e n c i o n e s i l e g a l e s y l a u t i -
lizacin d e a p r e m i o s fsicos y p s q u i c o s c o n t r a los d e t e n i d o s . 8
En vista de la extrema gravedad que lleg a revestir esta prc-

tica, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos propuso
la adopcin de una Convencin que considerase a las desapari-
ciones forzadas de personas un crimen internacional, proposi-
cin que tras varios aos de discusiones en el Consejo
Permanente de la OEA, fue finalmente adoptada en 1994 por
la Asamblea General celebrada en Belem do Par.
El artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desapa-
ricin Forzada de Personas la define en los siguientes trminos:
...se c o n s i d e r a d e s a p a r i c i n f o r z a d a l a p r i v a c i n d e l a l i b e r t a d a u n a
o ms personas, cualquiera q u e f u e r e su f o r m a , c o m e t i d a p o r agen-
tes d e l E s t a d o o p o r p e r s o n a s o g r u p o s d e p e r s o n a s q u e a c t e n c o n
la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de i n f o r m a c i n o de la n e g a t i v a a r e c o n o c e r d i c h a privacin de
l i b e r t a d o d e i n f o r m a r s o b r e e l p a r a d e r o d e las p e r s o n a s , c o n l o c u a l
8
C I D H I n f o r m e s o b r e l a s i t u a c i n d e los d e r e c h o s h u m a n o s e n C h i l e . 1985.
O E A / S E R . L . / V / 1 1 6 6 . D o c . 1 7 d e 2 7 d e s e p t i e m b r e d e 1985. Pg. 76.
617 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas proce-

sales pertinentes.
El carcter de una grave violacin a los derechos humanos
por parte de los Estados que cometen la desaparicin forzada y
de crimen internacional por parte de los individuos que la eje-
cutan, se manifiesta en diversas disposiciones de la referida con-
vencin.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, a
los efectos de la competencia de la Corte, considera a la desapa-
ricin forzada de personas un crimen de lesa humanidad y, por
ende, sujeto a la competencia de la Corte cuando "se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque".
El artculo 7.2 f) del Estatuto de la Corte Penal Internacio-
nal define a la desaparicin forzada de personas como:
...la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Es-
tado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de
libertad o dar informacin sobre la suerte o paradero de esas perso-
nas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
periodo prolongado.
En el ao 2006, durante el 61 periodo de sesiones de la
Asamblea General de Naciones Unidas, se adopta la Convencin
Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, la que fue abierta a la firma en Pars a
comienzos de 2007, y en cuyo artculo 2 se contiene la siguien-
te definicin:
A los efectos de la presente Convencin, se entender por desapari-
cin forzada el arresto, la detencin, el secuestro o cualquiera otra
forma de privacin de libertad que sea obra de agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reco-
nocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o
el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola de la protec-
cin de la ley.
El carcter de crimen internacional de la desaparicin for-

zada queda establecido tambin en diversas otras disposiciones
de la referida Convencin de Naciones Unidas.
I DI I O K I -M IUR1D1CA DECHILI 618

341. Los crmenes de lesa humanidad

Los crmenes de lesa humanidad, denominados por el Estatuto
del Tribunal de Nuremberg crmenes contra la humanidad, fue-
ron caracterizados por el artculo 6 de dicho estatuto como "el
asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos in-
humanos cometidos contra la poblacin civil, antes y durante
la guerra, o la persecucin fundada en motivos polticos, racia-
les o religiosos en ejecucin o en conexin con cualquier otro
crimen de la competencia del Tribunal..
La Comisin de Derecho Internacional, por encargo de la
Asamblea General de Naciones Unidas, en dos diferentes oca-
siones prepar proyectos de cdigos sobre crmenes contra la
paz y la seguridad de la humanidad, en los cuales se incluan
los crmenes contra la humanidad junto con otros crmenes. En
1996 la CDI adopt el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra
la Paz y Seguridad de la Humanidad. 9 Como crmenes contra la
humanidad, el proyecto de la CDI incluy los siguientes: El ase-
sinato, el exterminio, la tortura; la esclavitud; la persecucin por
motivos polticos, raciales o tnicos; la discriminacin institucio-
nalizada por motivos raciales, tnicos o religiosos (figura que
vino a reemplazar al crimen del apartheid); la deportacin o tras-
lado forzoso de poblaciones, con carcter arbitrario; los actos
inhumanos que menoscaben gravemente la integridad fsica o
mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilacin y las
lesiones graves; la desaparicin forzada de personas, y la viola-
cin o prostitucin forzada u otras formas de abuso sexual. A
ltimo momento, sin que previamente se discutiera en el Comi-
t de Redaccin, fue agregada como "crimen contra la humani-
dad" la detencin arbitraria.
La gran mavora de estos crmenes se encontraban ya esta-
blecidos en anteriores convenciones adoptadas dentro del mar-
co de las Naciones Unidas y de manera muy especial dentro del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, dos crme-
" Vase, E. Vargas C a r r e o , "El Proyecto de C d i g o de C r m e n e s c o n t r a la

Paz y la Seguridad de la H u m a n i d a d de la Comisin de D e r e c h o Internacional",
en Liber Amicorum. H c t o r Fix Z a m u d i o . San J o s , Costa Rica. 1998. Vol. II.
Pg. 1523.
619 iniiitkiai JURIDICA ei rniii

D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO
nes la desaparicin forzada de personas y los crmenes sexua-

les- fueron incorporados sobre la base de precedentes relativa-
mente recientes.
La incorporacin de la desaparicin forzada de personas
como crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad se
fundamenta en la gravedad y crueldad de esta prctica, que a
nivel del sistema interamericano ya haba sido castigada por la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de
Personas. Por su parte, los graves crmenes sexuales, como la vio-
lacin o la prostitucin forzada, estn basados en los estatutos
de los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y.Rwan-
da, toda vez que con anterioridad no haba existido la preocu-
pacin de la comunidad internacional para castigar dentro del
marco del derecho internacional tan aberrantes conductas.
Para que estas graves acciones fuesen consideradas un cri-
men contra la paz y la seguridad de la humanidad, segn el pro-
yecto de la Comisin de Derecho Internacional, era necesario,
sin embargo, que la comisin del crimen fuese "sistemtica o en
gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una
organizacin poltica".
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de
1996 en lo que respecta a los crmenes contra la humanidad sir-
vi de base para la adopcin del artculo 7 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, que se refiere a los crmenes de lesa
humanidad. De acuerdo a dicha disposicin:
A l o s e f e c t o s d e l p r e s e n t e E s t a t u t o , s e e n t e n d e r p o r " c r i m e n d e lesa
h u m a n i d a d " c u a l q u i e r a d e los a c t o s s i g u i e n t e s c u a n d o s e c o m e t a c o m o
parte de un a t a q u e g e n e r a l i z a d o o sistemtico c o n t r a u n a poblacin
civil y c o n c o n o c i m i e n t o d e d i c h o a t a q u e :
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) D e p o r t a c i n o t r a s l a d o f o r z o s o de p o b l a c i n ; e n c a r c e l a c i n u otra
privacin grave de la l i b e r t a d fsica en violacin de n o r m a s funda-
mentales de derecho internacional;
e) Tortura;
f ) V i o l a c i n , e s c l a v i t u d s e x u a l , p r o s t i t u c i n f o r z a d a , e m b a r a z o forza-
d o , e s t e r i l i z a c i n f o r z a d a o c u a l q u i e r o t r a f o r m a d e v i o l e n c i a sexual
de gravedad comparable;
g ) P e r s e c u c i n d e u n g r u p o o colectividad c o n i d e n t i d a d p r o p i a funda-
d a e n m o t i v o s p o l t i c o s , raciales, n a c i o n a l e s , t n i c o s , c u l t u r a l e s , reli-
rniTORiAL JURIDICA DECHILE 620

giosos, d e g n e r o d e f i n i d o e n e l p r r a f o 3 , u o t r o s m o t i v o s u n i v e r s a l -
m e n t e r e c o n o c i d o s c o m o i n a c e p t a b l e s c o n a r r e g l o a l d e r e c h o inter-
nacional, en c o n e x i n c o n cualquier acto m e n c i o n a d o en el presente
prrafo o con cualquier c r i m e n de la competencia de la Corte;
h) Desaparicin forzada de personas;
i) El c r i m e n de a p a r t h e i d ;
j) Otros actos i n h u m a n o s de carcter similar q u e causen intencional-
m e n t e g r a n d e s sufrimientos o a t e n t e n g r a v e m e n t e contra la inte-
g r i d a d f s i c a o la s a l u d m e n t a l o f s i c a .
El prrafo 2 del mencionado artculo 7 se encarga de defi-

nir la mayora de las conductas consideradas precedentemente
como delictivas. .Algunas de stas haban sido ya definidas con
anterioridad en tratados especficos, como ha sido el caso de la
esclavitud, la tortura, la desaparicin forzada de personas o del
crimen del apartheid. Asi mismo tambin la mayora de esos cr-
menes han sido tipificados como delitos en prcticamente to-
das las legislaciones internas.
342. Los crmenes de guerra

Los crmenes de guerra fueron caracterizados por el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg como violaciones a las leyes de
iniciacin o ejecucin de una guerra de agresin e incluan, de
acuerdo al referido estatuto, los asesinatos, malos tratamientos
y deportaciones de la poblacin civil de territorios ocupados o
que se encuentran en ellos; los asesinatos y malos tratamientos
a los prisioneros de guerra; la ejecucin de rehenes; el despojo
de la propiedad pblica y privada; y las injustificables destruc-
ciones de ciudades, pueblos y aldeas.
Con posterioridad, el concepto de crmenes de guerra que-
d vinculado especialmente a las violaciones al derecho inter-
nacional humanitario, tal como ste haba sido recogido por los
Convenios de Ginebra de 1949. As qued establecido en el ar-
tculo 20 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad adoptado por la CDI en 1996.
El Estatuto de Roma de 1998 sobre la Corte Penal Interna-
cional en su artculo 8 tipifica como crmenes de guerra cuatro
tipos de situaciones que, en total, comprenden 48 casos de cr-
menes de guerra, siempre que ellos "se cometan como parte de
un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala
de tales crmenes".
621 H)L IOR1AL JURIDICA DE CHIL F

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO
Estos cuatro tipos de situaciones constitutivas de crmenes

de guerra se refieren, en primer lugar, a las infracciones graves
a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y
abarcan ocho actos contra las personas o bienes protegidos por
los referidos convenios, entre los que cabe destacar matar inten-
cionalmente; someter a tortura o a otros tratos inhumanos, in-
cluidos los experimentos biolgicos; obligar a un prisionero de
guerra o a otra persona protegida a prestar servicios en la fuer-
za de una potencia enemiga y tomar rehenes.
Un segundo tipo de situaciones constitutivas de crmenes de
guerra la forman las otras violaciones graves a las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco del derecho internacional. Este tipo de situaciones com-
prende 26 casos constitutivos de crmenes de guerra, algunos de
los cuales tienen tambin su antecedente en los Convenios de
Ginebra de 1949 o sus protocolos adicionales, pero tambin
otros resultan de la posterior evolucin del derecho internacio-
nal humanitario, como, por ejemplo, de situaciones que haban
sido incorporadas por el Consejo de Seguridad a los Estatutos
de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia o Rwan-
da. Entre estos casos, a los que se refiere la letra b) del artculo
8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cabe recordar el
dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil, en
cuanto tal, o contra civiles que no participan directamente en
las hostilidades o contra objetos civiles, es decir, contra objetos
que no son objetivos militares; atacar y bombardear por cual-
quier medio ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estn
defendidos y que no sean objetivos militares; utilizar de modo
indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias
militares o el uniforme de enemigo o el de las Naciones Uni-
das; el uso de venenos, gases asfixiantes, txicos o similares; co-
meter actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada
o embarazo forzado, y reclutar o alistar a nios menores de 15
aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarles para partici-
par activamente en las hostilidades.
Un tercer tipo de actos constitutivos de crmenes de guerra
se refiere a los conflictos armados que no sean de carcter in-
ternacional y que constituyen violaciones graves del artculo 3
comn de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Al respec-
l-DI I O I I A I JURIDICA D t C H H F 622

to el artculo 8 del Estatuto de Roma de 1998 en su letra c) cita

cuatro casos de actos cometidos contra personas que no partici-
pan directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que ha-
yan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, de-
tencin o por cualquier otra causa.
Por ltimo, un cuarto tipo de situaciones constitutivas de cr-
menes de guerra son las otras violaciones graves de las leyes y
los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de n-
dole internacional, dentro del marco establecido del derecho
internacional. Al respecto, la letra e) del artculo 8 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional menciona 12 casos, entre ellos
dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como
tal o contra civiles que no participen directamente en las hosti-
lidades; o contra edificios, material, unidades y vehculos sani-
tarios y contra el personal habilitado para usar los emblemas de
los Convenios de Ginebra; o contra personal, instalaciones, uni-
dades o vehculos participantes en una misin de mantenimiento
de la paz o asistencia humanitaria de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas; o contra edificios dedicados al culto re-
ligioso; la educacin, las artes, las ciencias, los hospitales y otros
lugares en que se agrupen enfermos y heridos, a condicin que
no sean objetivos militares.
El artculo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional en
sus letras d) y f) contiene una salvaguardia segn la cual en los
conflictos armados que no son de ndole internacional, las dis-
posiciones referentes a crmenes de guerra no se aplican a si-
tuaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos
aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter si-
milar. Las disposiciones relativas a crmenes de guerra se apli-
can de esa manera a los conflictos armados que tienen lugar en
el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos ar-
mados organizados o entre tales grupos.
343. El terrorismo
Pocas dudas caben que el terrorismo constituye una de las conduc-
tas ms perniciosas y graves que confrontan actualmente los Esta-
dos y la comunidad internacional. Precisamente por ello ha mere-
623 F niTOrJAL JURIDICA DECHiLt

cido severas condenas por los correspondientes rganos de Nacio-

nes Unidas y las diferentes organizaciones regionales, as como por
numerosas declaraciones de Jefes de Estado y de Gobierno.10
Sin embargo, hasta diciembre de 2006, no se haba podido
llegar a un acuerdo para que una Convencin de carcter ge-
neral tipificara como delito internacional al terrorismo, no obs-
tante los muchos aos que se lleva negociando una definicin
de terrorismo que pueda ser aceptable para todos. Si bien los
actos de terrorismo, por lo general, estn cubiertos por otras fi-
guras delictivas establecidas por los correspondientes derechos
internos y, en algunos casos, por el derecho internacional, sin
esa definicin no se podra configurar al terrorismo como un
crimen internacional. Ello no significa que el derecho interna-
cional no tenga una respuesta para encarar el terrorismo y con-
siderarlo una conducta delictual. Pero tal respuesta, hasta ahora,
ha sido de orden regional o parcial, lo que ha permitido tipifi-
car el terrorismo como delito tan slo en determinadas regio-
nes o para ciertas y especficas conductas.
Hasta el final de la dcada de los sesenta y comienzos de la
del setenta no exista una preocupacin del derecho internacio-
nal por el tema de terrorismo. En general, ste era un tema con-
fiado a la jurisdiccin domstica de los Estados. La consideracin
del terrorismo estaba cubierta por otras figuras o tipos penales
comprendidos dentro de los correspondientes cdigos penales
de los distintos Estados.
Para los efectos de la extradicin o el otorgamiento del asi-
lo nicos efectos internacionales que en esa poca podra ori-
ginar el terrorismo-, el Estado llamado a conceder la extradicin
u otorgar el asilo dispona de una absoluta libertad para califi-
car, sobre la base de consideraciones tanto objetivas como sub-
jetivas, si las acciones que se imputaban al terrorista constituan
un delito comn que obligaba a conceder la extradicin y no
,u
Los J e f e s de Estado y de G o b i e r n o en la C u m b r e M u n d i a l de 2005 mani-
festaron: " C o n d e n a m o s e n r g i c a m e n t e el t e r r o r i s m o en todas sus f o r m a s y mani-
f e s t a c i n , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e q u i e n l o c o m e t a y d e d n d e y c o n qu
propsitos, p u e s t o q u e constituye u n a de las a m e n a z a s m s graves para la pa2 y la
s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s " . R e s o l u c i n 6 0 / 1 . D o c u m e n t o Final d e l a Cumbre
M u n d i a l a d o p t a d o p o r la A s a m b l e a ( . e n e r a l de las N a c i o n e s U n i d a s el 16 de sep-
t i e m b r e de 2005. Par. 81.
EDITORIAL JURIDICA DECHILF. 624

otorgar el asilo; o si se trataba de un delito poltico, en cuyo caso

no era procedente la extradicin y s proceda el asilo. La nica
excepcin a este criterio en esa poca consista en la llamada
clusula belga, que se sola incluir en los tratados de extradicin,
segn la cual el magnicidio, es decir, el asesinato a Jefes de Es-
tado no poda ser considerado un delito poltico.
Esta situacin comenz a cambiar con el surgimiento de cier-
tos graves actos que exigan modificar los criterios que se venan
siguiendo en la materia. El primer hecho que impuls ese cam-
bio se debi a los atentados contra la seguridad en la aviacin
civil, especialmente a raz de los secuestros de aeronaves que co-
menzaron a producirse en la dcada de los sesenta. Surgen as
las primeras convenciones internacionales que tipifican interna-
cionalmente como acto de terrorismo ciertas conductas.
En nuestro continente surgi tambin uno de los primeros
convenios, el cual fue originado por los secuestros de diplom-
ticos, especialmente embajadores, que tuvieron lugar a fines de
la dcada del sesenta y comienzos del setenta. En esos aos, cier-
tos grupos subversivos comenzaron a secuestrar diplomticos y
a solicitar para liberarlos que se dejase en libertad a presos per-
tenecientes a la misma organizacin que practic el secuestro.
En esas circunstancias, Brasil y otros Estados convocaron a
una Conferencia Extraordinaria de la OEA para adoptar medi-
das contra el terrorismo, la que tuvo lugar en Washington en
1970. Dicha conferencia dispuso encomendar al Comit Jurdi-
co Interamericano la elaboracin de un proyecto de convencin
relativo al terrorismo. El Comit adopt un proyecto demasia-
do amplio, que fue criticado por aquellos Estados que preferan
limitar el objeto de la convencin al secuestro y extorsin pos-
terior de los diplomticos. Fue as como en enero de 1971 se
adopt en Washington la Convencin Interamericana para Pre-
venir y Sancionar los Actos de Terrorismo configurados en De-
litos contra las Personas y la Extorsin Conexa cuando stos
tengan Trascendencia Internacional.
En el marco de Naciones Unidas, hasta la fecha, se han con-
cluido trece convenciones universales que tipifican y reprimen
determinadas conductas terroristas. Estas convenciones son las
siguientes: el Convenio sobre Infracciones y ciertos otros Actos
Cometidos a Bordo de las Aeronaves, adoptado en Tokio en
1963; el Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito
625 EDI-mftIAL JURIDICA DE CHILE

de Aeronaves, firmado en La Haya en 1970; el Convenio para

la Represin de Actos Ilcitos Contra la Seguridad de la Aviacin
Civil, firmado en Montreal en 1971; la Convencin sobre la Pre-
vencin y el Castigo de Delitos Contra Personas Internacional-
mente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, de 1973;
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes, de
1979; la Convencin sobre la Proteccin Fsica de los Materia-
les Nucleares, firmada en Viena en 1980; el Protocolo para la
Represin de Actos Ilcitos de Violencia en los Aeropuertos que
Presten Servicio a la Aviacin Civil Internacional, complemen-
tario del Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la
Seguridad de la Aviacin Civil Internacional, firmado en Mon-
treal en 1988; el Convenio para la Represin de Actos Ilcitos
contra la Seguridad de la Navegacin Martima y el Protocolo
para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de las Pla-
taformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental, ambos
hechos en Roma en 1988; el Convenio sobre la Marcacin de
Explosivos Plsticos para los Fines de Deteccin, firmado en
Montreal en 1991; el Convenio Internacional para la Represin
de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, de 1997;
el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin
del Terrorismo, de 1999, y el Convenio Internacional para la
Represin de los Actos de Terrorismo Nuclear, de 2005.
A esos instrumentos convencionales, cabe aadir que el Con-
sejo de Seguridad ha adoptado tambin importantes resolucio-
nes destinadas a combatir el terrorismo, entre las que cabe
destacar la 1373 (2001), en la cual el Consejo impuso a todos
los Estados obligaciones uniformes en la lucha contra el terro-
rismo, y la Resolucin 1566 (2004), que incluye diversas medi-
das para fortalecer el papel de las Naciones Unidas en la lucha
contra el terrorismo, todas las cuales, al tenor de lo dispuesto
en el artculo 25 de la Carta, son obligatorias para los Estados,
es decir, tienen un valor similar al de un tratado.
Adems de las Convenciones universales citadas preceden-
temente, existen siete convenciones regionales de carcter ge-
neral contra el terrorismo: la del Consejo de Europa de 1977;
la de la Asociacin del Asia Meridional para la Cooperacin Re-
gional de 1987; la de la Liga de Estados rabes de 1998; la de la
Comunidad de Estados Independientes (de la ex Unin Sovi-
tomiRiAi [URIDICA nt t Mili 626

tica) de 1999; la de la Organizacin de la Conferencia Islmica

de 1999; la de la Unin Africana de 1999, y la de la Organiza-
cin de Estados Americanos de 2002.
A la falta de una convencin universal de carcter general,
los Estados se han sentido inclinados a adoptar instrumentos re-
gionales para prevenir y sancionar el terrorismo. Adems, la per-
tenencia a una regin, por lo general, supone que los Estados
que pertenecen a ella comparten valores similares de orden po-
ltico, ideolgico o cultural, por lo que el combate al terroris-
mo se inserta tambin en la ruptura que aqul provoca en esos
valores comunes.
El primer tratado regional en esta materia es la Convencin
Europea para la Represin del Terrorismo de 1977. Dicha con-
vencin no define el terrorismo, limitndose a sealar en su ar-
tculo I o que ciertos delitos, que preexistan en las respectivas
legislaciones internas, no pueden ser considerados delitos pol-
ticos o delitos conexos con un delito poltico. Entre ellos, la men-
cionada convencin incluye los delitos que impliquen un ataque
en contra de la vida, la integridad fsica o la libertad de perso-
nas internacionalmente protegidas, incluyendo los agentes di-
plomticos; el secuestro, la toma de rehenes o una grave e ilegal
detencin; y el uso de una bomba, granada, cohete, arma de fue-
go automtica o carta o paquete bomba, si su uso pone en peli-
gro a las personas.
La Convencin Interamericana de 2002 no logr tampoco
definir terrorismo. Siguiendo el mtodo de la Convencin de
1999 sobre el Financiamiento del Terrorismo, en su artculo 2
dispone que para los propsitos de la convencin se entienden
por delito terrorista aquellos que han sido establecidos en diez
de los instrumentos de Naciones Unidas que se han sealado
con anterioridad. La Convencin Interamericana no incluye
como delitos los establecidos en la Convencin de Tokio de 1963
relativa a las Infracciones y Ciertos Actos Cometidos a Bordo de
Aeronaves, y el Convenio de Montreal de 1991 sobre Marcacin
de Explosivos Plsticos para los Fines de Deteccin. Tampoco
dicha convencin se refiere a la Convencin de 2005 sobre te-
rrorismo nuclear, que es posterior, ni al nico instrumento in-
teramericano sobre la materia, que es la Convencin de 1971, a
la que se ha hecho referencia anteriormente.
627 i nnuRjAi J U R I D I C A ptcHiLt

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO
En general, el principal objeto de todas estas convenciones, tan-

to universales como regionales, es que mediante esos instrumen-
tos se tipifica una determinada conducta, la que pasa a constituir
un delito especfico de carcter punible. En otros casos, cuando se
trata de delitos preexistentes que se encuentran establecidos como
tales en las correspondientes leyes penales internas de los Estados,
al calificrseles de actos terroristas, esos delitos deben en adelante
ser siempre considerados delitos comunes, privndoseles a los Es-
tados de la posibilidad de calificar esas acciones como delitos pol-
ticos o delitos comunes conexos con un delito poltico.
En una u otra situacin el efecto de las acciones terroristas
es que ellas constituyen siempre un delito comn y nunca uno
de naturaleza poltica que pudiera hacer procedente el asilo o
el otorgamiento de la condicin de refugiado y, ms importan-
te an, la extradicin es procedente.
Igualmente, por lo general, las convenciones sobre terroris-
mo establecen que los Estados partes de ellas debern adoptar
las medidas necesarias para tipificar en sus legislaciones pena-
les internas los actos definidos en las correspondientes conven-
ciones como terroristas y que debern sancionar esos delitos con
penas que tengan en cuenta su gravedad.
Casi todos los tratados sobre terrorismo prevn una coope-
racin administrativa o judicial entre los Estados partes, tanto
para la prevencin como para la represin de los delitos confi-
gurados en estos tratados. En este sentido, dichos instrumentos
suelen incluir disposiciones relativas a la extradicin, la coope-
racin y asistencia judicial o respecto del traslado de las perso-
nas detenidas o cumpliendo una condena en el territorio de un
Estado parte y cuya presencia se solicite por otro Estado para
los fines de prestar testimonio o de obtencin de pruebas.
La mayora de las convenciones en vigor, tanto las de Nacio-
nes Unidas como las regionales, incluyen normas que tienden a
asegurar que se juzgue y sancione a los responsables de accio-
nes terroristas. Tales convenciones otorgan, generalmente, juris-
diccin al Estado en cuyo territorio se encuentra el acusado de
cometer un acto de terrorismo para que ste pueda ser juzgado
por ese Estado o, de no hacerlo, se le impone la obligacin de
extraditarlo al Estado que lo solicite, en aplicacin del princi-
pio aut dedere autjudicare.
M N O R J A L J U R I D I C A n i CHILF 6 2 8
Como se ha expresado, no existe hasta ahora una conven-

cin general sobre terrorismo de carcter universal, no obstan-
te haberse realizado intensos esfuerzos en ese sentido, sin que
stos, al menos hasta comienzo de 2007, hayan prosperado.
Dos son las principales objeciones que han impedido lograr
un acuerdo para definir el terrorismo y tipificarlo como crimen
internacional. La primera es el argumento que sostienen no po-
cos Estados que en la definicin de terrorismo se debe incluir
el caso de que un Estado utilice sus fuerzas armadas en contra
de civiles no combatientes, lo que es resistido por otros Estados.
La segunda objecin, formulada tambin por un conjunto sig-
nificativo de Estados, es que un pueblo bajo ocupacin extran-
jera tiene derecho a resistirse y que una definicin de terrorismo
no debera derogar ese derecho.
Aunque las condiciones existentes hoy da, sobre todo des-
pus del trmino del colonialismo, han restado validez a parte
de esos argumentos, otras situaciones, como las que todava pre-
valecen en el Medio Oriente, en el que Israel acusa a grupos
como Hamas, en el poder actualmente en Palestina, o Hezbollah,
que ocupa parte del Sur del Lbano, de ser terroristas, as como
las reacciones desproporcionadas de Israel en el uso de la fuerza
en contra de poblaciones civiles palestinas y libanesas, ciertamente
no han ayudado a crear un consenso en cuanto a este difcil pro-
blema.
Lo importante es que en esta fundamental materia pueda
seguir avanzndose sobre la base de que nada puede justificar
ciertas acciones como el asesinato de civiles inocentes. En ese
sentido, la definicin de terrorismo propuesta por el grupo de
alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio nombra-
do por el Secretario General de Naciones Unidas contiene va-
liosos elementos que bien p o d r a n tenerse en cuenta al
momento de adoptar una definicin o descripcin de lo que
es el terrorismo. Segn dicho grupo, por terrorismo debe en-
tenderse: "cualquier acto, adems de los ya especificados en los
convenios y convenciones vigentes sobre determinados aspec-
tos del terrorismo, los Convenios de Ginebra y la Resolucin
1566 (2004) del Consejo de Seguridad, destinado a causar la
muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un comba-
tiente cuando el propsito de dicho acto por su naturaleza o
629 imioKiAL JURIDICA DECHIL

D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO
contexto, sea intimidar a u n a poblacin u obligar a un gobier-

no o a u n a organizacin internacional a realizar un acto o a
abstenerse de hacerlo". 11
Seccin III
LA JURISDICCIN PENAL DE LOS ESTADOS
344. El principio de la territorialidad

Existe un amplio consenso en el actual derecho internacional
que la regla general en materia de jurisdiccin penal es la de la
territorialidad, es decir, la de la competencia de los tribunales
del Estado en cuyo territorio se cometi el delito.
Esta regla de la territorialidad de la ley penal es recono-
cida por prcticamente todas las legislaciones de los Estados;
es asumida u n n i m e m e n t e p o r la doctrina, aun de los parti-
darios de u n a jurisdiccin universal amplia para ciertos cr-
menes, c o m o Remiro Bretons, para quien, "el locus delicti es
una base de jurisdiccin indiscutible, la primera de ellas, la
p r e f e r e n t e y recomendable: los delitos p u e d e n y deben ser
juzgados all d o n d e se cometen, ms an c u a n d o los respon-
sables y las vctimas son nacionales y residentes en el territo-
rio. En ese sentido el locus delicti es la conexin ms natural
de jurisdiccin penal...". 1 2
Del mismo modo, la regla de la territorialidad se encuentra
incorporada a instrumentos internacionales de carcter general,
como la Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, la que seala:
L a s p e r s o n a s c o n t r a las q u e e x i s t a n p r u e b a s d e c u l p a b i l i d a d e n l a co-
m i s i n d e c r m e n e s d e g u e r r a y c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d sern
enjuiciadas y, en caso de ser d e c l a r a d a s culpables, castigadas, por lo
g e n e r a l e n los pases d o n d e s e h a y a n c o m e t i d o esos c r m e n e s .
11
Docto, de Naciones U n i d a s A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004. Par. 164
letra d). Pg. 54.
A. Remiro Bretons. El Caso Pinocket. Los limites de la Impunidad. Madrid. 1999.
Pg. 47.
FDITOI I 1 I U R I D I C A DFCHIIF 6 3 0
LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA* :K)NAL DEL INDIVIDUO
345, La jurisdiccin universal

La regla de la territorialidad no es absoluta y el derecho inter-
nacional admite que hay situaciones en que puede existir una
aplicacin extraterritorial de la ley penal, esto es de que puede
haber una jurisdiccin universal para el juzgamiento y castigo
de determinados delitos en virtud de la cual los tribunales de
un Estado pueden ser competentes para conocer de delitos que
no se han cometido en el territorio de ese Estado.
La jurisdiccin universal consiste, pues, en que un Estado
puede ejercer su jurisdiccin sea cual fuere el lugar donde se
cometi el delito; o ms especficamente por jurisdiccin uni-
versal se entiende los medios jurdico-procesales que el derecho
internacional ofrece a un Estado a fin de que ste pueda esta-
blecer su jurisdiccin y enjuiciar y hacer efectiv a la responsabi-
lidad penal de u n a persona acusada de haber cometido un
crimen castigado por el derecho internacional, independiente-
mente del lugar en que se cometi dicho crimen.
Siendo lajurisdiccin universal una excepcin al principio
general de la territorialidad de la ley penal, es necesario anali-
zar restrictivamente los requisitos necesarios para que ella pro-
ceda.
En primer lugar, para que sea procedente lajurisdiccin uni-
versal se requiere que la competencia que dispone un Estado
para establecer su jurisdiccin v enjuiciar a una persona deba
provenir de un medio idneo del derecho internacional. Este
generalmente ser un tratado, aunque la costumbre internacio-
nal tambin puede conferir a un Estado tal jurisdiccin en el
caso de que se renan los dos elementos propios de toda cos-
tumbre internacional, es decir, el elemento material constitui-
do por la observancia por parte de los Estados de prcticas en
el mismo sentido, de manera continua y generalizada; y el ele-
mento subjetivo o de la opinio juris, consistente en que los Esta-
dos estn convencidos de que al ejercer su jurisdiccin fuera de
su territorio se encuentran realizando un acto permitido por el
derecho internacional y de que tal proceder es aceptado por los
dems Estados.
En lo que atae a la costumbre como fuente para establecer
lajurisdiccin universal de un delito, debe sealarse que esa cos-
tumbre no debera contradecir un tratado que expresamente
631 FDITORIAI jURIDlCA DECHILE

haya establecido la jurisdiccin del Estado en cuyo territorio se

cometi el delito, como acontece, por ejemplo, con la Conven-
cin sobre el Genocidio de 1948, cuyo artculo VI dispone que
las personas acusadas de genocidio sern juzgadas por un tribu-
nal del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o por una
corte penal internacional. Precisamente, en razn del otorga-
miento de jurisdiccin al Estado territorial, la Comisin de De-
recho Internacional, reconociendo q u e dada la naturaleza y
gravedad del delito de genocidio se justificara la existencia de
una jurisdiccin universal sobre bases consuetudinarias, reco-
mienda que se limite tal jurisdiccin slo respecto de aquellos
Estados que no son parte de la Convencin para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948.13
La jurisdiccin universal supone tambin que el crimen se
encuentre definido por el derecho internacional, esto es, que
la conducta considerada penalmente ilcita es determinada no
por el derecho interno de un Estado, sino por el propio dere-
cho internacional, ya sea mediante un tratado o una costumbre
internacional. En el actual derecho internacional del siglo XXI,
despus del acelerado proceso de codificacin y desarrollo pro-
gresivo del derecho internacional experimentado en las ltimas
dcadas, de la notable multiplicacin de los tratados multilate-
rales y del afn de la comunidad internacional para prohibir y
castigar convencionalmente ciertas conductas ilcitas, es difcil
en la actualidad encontrar delitos internacionales cuya fuente
radique hoy da exclusivamente en el derecho internacional con-
suetudinario. A estas consideraciones es necesario agregar el con-
senso existente que la tipificacin de todo crimen internacional,
en resguardo del principio nulla crimen sine Uge, deba ser formu-
lada del modo ms preciso posible.
En cambio, mientras la costumbre constituy la fuente prin-
cipal del derecho internacional, algunos delitos internacionales
encontraron su f u n d a m e n t o precisamente en el derecho inter-
nacional consuetudinario. El ejemplo tpico al respecto lo cons-
13
C o m e n t a r i o de la C o m i s i n de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l al art. 8 del Proyec-
to de C d i g o de C r m e n e s c o n t r a la Paz y la S e g u r i d a d de la H u m a n i d a d . Infor-
me de la C o m i s i n de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l s o b r e la l a b o r realizada en su 4H"
p e r i o d o de sesiones. 1996. Pg. 49.
I ni I OR AL JURIDICA DECHUL 632

ti tuyo la piratera, a la que la jurisprudencia internacional tem-

pranamente le reconoci jurisdiccin universal, 14 al igual que la
doctrina.15 Sin embargo, hoy en da prcticamente todos esos
delitos con fundamento en el derecho consuetudinario se han
convertido en delitos con una base convencional, como ha acon-
tecido con la piratera, cuya criminalidad ha sido establecida en
la Convencin de Ginebra de la Alta Mar de 1958 y despus en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de Montego Bay, de 1982.1,1
La mayor importancia que hoy da ofrece el derecho inter-
nacional consuetudinario en cuanto a la caracterizacin de un
delito internacional consiste en que un tratado que ha definido
un delito puede llegar a ser aplicable a un tercer Estado que no
es parte de dicho tratado en virtud de una norma consuetudi-
naria en el caso de que efectivamente concurran los elementos
propios de una costumbre internacional. Empero, de no existir
esos elementos - e l elemento material y el subjetivo de la opinio
juris- no podra un Estado pretender una persecucin a una per-
sona sobre la base de que el delito es de aquellos que ofrecen
una jurisdiccin universal.
346. Modalidades de la jurisdiccin universal

La jurisdiccin universal que un Estado ejerce respecto de de-
terminados delitos puede revestir dos modalidades diferentes,
segn si su mbito de aplicacin comprende el juzgamiento de
los delitos cometidos en el extranjero sin limitaciones o condi-
ciones; o si tal jurisdiccin faculta a un Estado para juzgar y cas-
tigar un delito cometido en el extranjero slo si se cumplen
determinados requisitos. En ese sentido, la jurisdiccin univer-
sal puede ser absoluta o relativa.
La jurisdiccin universal absoluta se presenta respecto de
aquellos delitos que autorizan a cualquier Estado a su persecu-
14
Vase C o r t e P e r m a n e n t e de Justicia I n t e r n a c i o n a l . Caso Lotus e n t r e Fran-
cia y Turqua. S e n t e n c i a de 9 de s e p t i e m b r e de 1927. CPJI. Serie A. N m . 10.
15
Vase, p o r e j e m p l o , O p p e n h e i m - L a u t e r p a c h t . I n t e r n a c i o n a l Law. 8th edi-
tion. L o n d o n . 1955. Pgs. 277-278.
16
Ver artculos 14 a 21 de la C o n v e n c i n de G i n e b r a de la Alta Mar de 1958
y artculos 100 a 107 de la C o n v e n c i n de las N a c i o n e s U n i d a s sobre el D e r e c h o
del Mar d e 1982.
633 t n n o R i M I U R I P I C A m < mi i
cin, enjuiciamiento y castigo, cualquiera que haya sido el lu-

gar en que se cometi el delito o la nacionalidad de la vctima
o el ofensor. Este tipo de jurisdiccin se aplicaba cuando esta
materia se rega por el derecho internacional consuetudinario
respecto de delitos como la piratera o el trfico de esclavos e
incluso, en el caso de la piratera, esa jurisdiccin universal fue
mantenida en la Convencin de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar de 1982. Tambin el Cdigo Orgnico de Tribu-
nales de Chile, en su artculo 6 o N 7, contempla la piratera
como un delito sometido a la jurisdiccin chilena, aunque se
haya cometido fuera del territorio de la Repblica.
La jurisdiccin universal relativa, en cambio, slo faculta
a un Estado para la persecucin, enjuiciamiento y castigo de
una persona p r e s u n t a m e n t e responsable de un delito si con-
curren determinados requisitos, los que, de acuerdo a la ma-
yora de las convenciones vigentes en esta materia, son: a) que
el delito se haya cometido en el territorio del Estado; b) que
el presunto responsable se e n c u e n t r e en el territorio del Es-
tado y no proceda la extradicin; c) que el presunto autor
del delito sea nacional del Estado, o d) q u e la vctima sea na-
cional del Estado.
Entre otras convenciones estos criterios para que el corres-
pondiente Estado pueda establecer su jurisdiccin han sido
adoptados por la Convencin contra la Toma de Rehenes de
1979 (art. 5); la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984 (art. 5), y la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas de 1994 (art. 4).
347. La regla aut dedere aut judicare

La principal expresin o corolario que tiene el principio de la
jurisdiccin universal consiste en la regla aut dedere aut judicare
(entregar o juzgar), conocida tambin como aut dedere aut puni-
r (entregar o sancionar) y como aut judicare aut extraditare (juz-
gar o extraditar). En virtud de esta regla, el Estado en cuyo
territorio se halla la persona que presuntamente hubiera come-
tido un crimen de carcter internacional est obligado a juzgar-
lo o a conceder la extradicin al Estado que tenga jurisdiccin
parajuzgarlo y as lo solicite.
EDITORIAL IURIDICA D CHILE 634

La regla aut dedere autjudicare se encuentra slidamente funda-

mentada en la doctrina, 17 ha sido incorporada a numerosas con-
venciones de vocacin universal, entre las que cabe mencionar a
la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Ae-
ronaves, de La Haya, de 1970 (artculo 7); la Convencin para la
Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Ci-
vil, de 1971 (artculo 7); la Convencin Internacional contra la
Toma de Rehenes, de 1979 (artculo 8); la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de 1984 (artculos 5 y 7); la Convencin de Roma para la Supre-
sin de Actos Delictivos contra la Seguridad de la Aviacin Marti-
ma de 1988 (artculo 10), y la Convencin Internacional contra el
Reclutamiento, la Utilizacin, la Financiacin y el Entrenamiento
de Mercenarios, de 1989 (artculo 12). Entre los instrumentos re-
gionales que tienen incorporada la regla aut dedere aut judicare se
encuentra la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancio-
nar los Actos de Terrorismo configurados en delitos contra las per-
sonas y la extorsin conexa, cuando stos tengan trascendencia
internacional, de 1971 (artculo 5) y la Convencin Interamerica-
na sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Belem do Par, de
1994 (artculos 4 y 6).
En 2005 la Comisin de Derecho Internacional decidi incluir
en su programa de trabajo el tema "La obligacin de extraditar o
juzgar" (aut dedere autjudicare), designando relator especial al juris-
ta polaco Zdzislaw Galicki.
Con anterioridad la Comisin de Derecho Internacional ha-
ba expresado que el propsito del principio aut dedere aut judi-
care "es asegurar que las personas responsables de crmenes
especialmente graves sean sometidas a la justicia, permitiendo
el enjuiciamiento y castigo efectivo de esas personas por l a j u -
risdiccin competen te".!H
El objeto, pues, de esta regla es evitar la impunidad de quien
resulte responsable de cometer un grave crimen de carcter in-
ternacional, confirindosele al Estado donde se encuentra el pre-
sunto delincuente jurisdiccin para juzgarlo o extraditarlo a otro
Estado.
17
Vase, p o r ejemplo, C. Bassioni y E. M. Wise. Aut dedere aut judicare. T h e
duty to extradite or prosecute in i n t e r n a t i o n a l law. D o r d r e c h t . 1995.
IM
I n f o r m e de la CDI. 48" p e r i o d o de sesiones. 1996. Pg. 55.
635 EDI-mftIAL JURIDICA DE C H I L E

De ese modo, la obligacin de juzgar o de conceder la ex-

tradicin se impone al Estado en cuyo territorio se encuentra
el presunto delincuente. Dicho Estado puede elegir entre esas
formas de actuar, cada una de la cuales tiene por objeto lograr
el enjuiciamiento del acusado. En general, las convenciones ci-
tadas anteriormente confirman el carcter opcional que tiene
el Estado donde se halla el detenido, sin que ste pueda pres-
cindir de una de las dos opciones.
348. Puede ejercerse una jurisdiccin universal sin una base

convencional respecto de crmenes de lesa humanidad? .
Un tema debatido por el actual derecho internacional, no re-
suelto definitivamente por ste, en el que no existe an una ju-
risprudencia internacional 19 y en el que la doctrina se encuentra
dividida, es el del ejercicio de funciones jurisdiccionales por jue-
ces de un Estado respecto de crmenes de lesa humanidad co-
metidos en otro Estado, sin que medie entre esos Estados un
tratado vinculante y sin que entre ellos existan nexos como los
de la nacionalidad de la vctima o del ofensor. En otros trmi-
nos, se trata de determinar si el actual derecho internacional
permite el ejercicio de una jurisdiccin universal absoluta res-
pecto de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra.
El tema es importante, ya que el ejercicio en esos trminos
de esas funciones jurisdiccionales podra contribuir a poner tr-
mino a la impunidad de los responsables de graves crmenes con-
tra la paz y la seguridad de la humanidad; pero, a la vez, tales
decisiones, cuando son aplicadas selectivamente, pueden sentar
precedentes que signifiquen atentar contra arraigados principios
de derecho internacional, como los de igualdad soberana de los
Estados y la no intervencin. El asunto, pues, no es fcil y debe
ser estudiado cuidadosamente y sobre todo teniendo presente
la necesidad de buscar una solucin que sea compatible con el
Un caso en el q u e este a s u n t o f u e d i s c u t i d o y p u d o h a b e r s e resuelto por

la Corte I n t e r n a c i o n a l de Justicia f u e de Yerodia N d o m b a s i e n t r e la Repblica De-
m o c r t i c a del C o n g o y Blgica; p e r o , c o m o se e s t u d i a r m s a d e l a n t e , la Corte
o p t p o r n o resolverlo.

Aparentemente, el primer caso al respecto ocurri en los Es-

tados Unidos de Amrica, en el Estado de Nueva York, cuando
el Dr. Joel Filrtiga - u n activo opositor al Presidente Stroessner
del Paraguay- y Dolly Filrtiga, padre y hermana de Joelito Fi-
lrtiga, entablaron una demanda civil por indemnizacin de per-
juicios en contra de Amrico Norberto Pea-Irala -quien se
encontraba transitoriamente en Nueva York- y que aos antes,
en 1976, como Inspector General de la Polica de Asuncin, ha-
ba participado en el secuestro y la posterior tortura del joven
Joelito Filrtiga, que le caus la muerte. Un juez de distrito de
Nueva York de primera instancia rechaz la demanda por care-
cer de jurisdiccin; pero la (.orte Federal de Apelaciones revo-
c esa decisin sosteniendo que
L a t o r t u r a d e l i b e r a d a p e r p e t r a d a p o r u n a a u t o r i d a d oficial constituye u n a
violacin a las n o r m a s u m v e r s a l m e n t e a c e p t a d a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o -
nal d e los d e r e c h o s h u m a n o s , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l a n a c i o n a l i d a d
d e las p a r t e s . P o r l o t a n t o , d o n d e q u i e r a q u e s e e n c u e n t r e u n p r e s u n t o
t o r t u r a d o r . . . l a s e c c i n 1350 o t o r g a u n a j u r i s d i c c i n f e d e r a l .
Aunque se trat de una demanda civil, el fallo tambin aa-

di consideraciones propias de la responsabilidad penal inter-
nacional, al disponer que
C o n s i d e r a c i o n e s h u m a n i t a r i a s y p r c t i c a s h a n l l e v a d o a las n a c i o n e s
d e l m u n d o a r e c o n o c e r q u e e l r e s p e t o p o r los d e r e c h o s h u m a n o s f u n -
d a m e n t a l e s e s d e s u i n t e r s i n d i v i d u a l y c o l e c t i v o . E n t r e los d e r e c h o s
u m v e r s a l m e n t e p r o c l a m a d o s p o r t o d a s las n a c i o n e s s e e n c u e n t r a e l
d e r e c h o d e e s t a r l i b r e d e l a t o r t u r a f s i c a . C i e r t a m e n t e , p a r a los p r o -
p s i t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil, e l t o r t u r a d o r h a l l e g a d o a s e r - a l
igual q u e e l p i r a t a o e l t r a f i c a n t e d e e s c l a v o s d e a n t e s - hostis humm
generis, e s d e c i r , u n e n e m i g o d e t o d a l a h u m a n i d a d .
Con posterioridad al fallo de la Corte de Apelaciones de Nue-

va York, el juez de distrito concedi una indemnizacin a los de-
mandantes de 10 millones de dlares, la que, sin embargo, nunca
pudo llegar a cobrarse. 20
El inters de este caso, anterior a la Convencin contra la
Tortura de 1984, es que se fundamenta en consideraciones de
El caso Filrtiga vs Pea-Irala p u e d e verse en Nigel Rodley. The Treatment

of Prisoner.s Under International Law. O x f o r d . 1987. Pgs. 104-107.
637 EDITORIAL ( U R I D 1 C A D F C H I l l
Posiblemente, haya sido Espaa el Estado donde ms se han

ejercitado estas acciones extraterritoriales, especialmente con
respecto a hechos acaecidos durante las dictaduras militares que
rigieron en Argentina durante los aos 1976-1982; en Chile bajo
el gobierno del general Pinochet entre 1973 y 1990 y en Guate-
mala por los crmenes ocurridos entre 1978 y 1986.
En Argentina, hasta la fecha, se han expedido por jueces es-
paoles decenas de rdenes de arresto en contra de militares
responsables de crmenes cometidos durante ese periodo y han
sido detenidos en Espaa los ex capitanes de la Armada argen-
tina Adolfo Scilingo, que ya fue condenado, y Ricardo Cavallo,
as como los ex policas Juan Carlos Fotea y Ricardo Taddei. To-
dos ellos fueron detenidos y arrestados en territorio espaol, sal-
vo Cavallo, que fue extraditado desde Mxico.
En Chile, el juez Baltasar Garzn expidi rdenes interna-
cionales de captura en contra del general Pinochet y de cerca
de 30 altos funcionarios de su gobierno y oficiales de las Fuer-
zas Armadas. 2 ' Por su parte, el juez espaol Santiago Pedraz ha
librado rdenes internacionales de bsqueda y captura en con-
tra de ocho ex altos funcionarios guatemaltecos, entre ellos el
ex Presidente Efran Ros Montt.
Las acciones extraterritoriales emprendidas por jueces espao-
les se han fundamentado en una ley de 1985 que faculta a losjueces
para asumir jurisdiccin fuera del territorio de Espaa tratndose de
delitos de genocidio y terrorismo. Hasta diciembre de 2006, losjue-
ces espaoles consideraban que podan ejercer una jurisdiccin uni-
versal tratndose de esos delitos, independientemente de la jurisdic-
cin del pas en que stos se haban cometido. Ese criterio, sin em-
bargo, fue modificado por una resolucin de la Audiencia Nacional
de 20 de diciembre de 2006, recada en el caso Cavallo, en la que
dispuso su entrega a Argentina, si ste lo reclamaba dentro de 40
das, lo que efectivamente ese Estado hizo pocos das despus. Ajui-
cio de la Audiencia Nacional de Espaa, debe tener preferencia la
jurisdiccin del Estado donde se cometi el delito, "cuando, como
aqu ocurre, la justicia argentina acta de manera efectiva" 22
Por la especial relevancia q u e en esta m a t e r i a p r e s e n t a el caso Pinochet,

ste ser e s t u d i a d o ms a d e l a n t e e n f o r m a s e p a r a d a .
" El Pas de Madrid. R e f o r m a de Ciudad de Mxico. 21 de diciembre de 2006.
MNNUIAI IUR1D1CA DECHILF 638

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA( :lONAL DEL INDIVIDUO
En general, los pases europeos han ejercido una jurisdiccin

penal de carcter universal cuando ha habido un vnculo de na-
cionalidad con la vctima. Sin embargo, Blgica reconoci por
una lev de 1993, modificada y ampliada posteriormente en 1999,
una jurisdiccin universal absoluta por crmenes de guerra o de
lesa humanidad cometidos en otro Estado. En virtud de esa ley
un juez belga emiti una orden internacional de captura, bajo
la acusacin de haber cometido crmenes de lesa humanidad,
en contra de Abdoulaye Yerodia Ndombasi, que se desempea-
ba como Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica De-
mocrtica del Congo (ex Zaire) y que en el pasado haba sido
colonia de Blgica.
En vista de esa orden de captura internacional en contra de
su Ministro de Relaciones Exteriores, la Repblica Democrtica
del Congo demand el ao 2000 a Blgica ante la Corte Inter-
nacional de Justicia, esgrimiendo como principales argumentos
que la pretensin de Blgica de ejercer jurisdiccin respecto de
delitos que no haban ocurrido en su territorio era contraria al
principio de la igualdad soberana de los Estados; y que su soli-
citud de una orden internacional de captura en contra de un
Ministro de Relaciones Exteriores violaba la inmunidad de ju-
risdiccin que stos disponen de acuerdo al derecho internacio-
nal consuetudinario, aunque Yerodia Ndombasi durante el juicio
dej esas funciones para ocupar otras en su gobierno. En el
transcurso del juicio la Repblica Democrtica del Congo no in-
sisti en su argumentacin de que lajurisdiccin universal de
Blgica era contraria al derecho internacional.
En vista de lo anterior, la Corte Internacional de Justicia, en
febrero de 2002, se limit a considerar el asunto de la inmuni-
dad de jurisdiccin y por trece votos contra tres sostuvo que la
orden de arresto y detencin decretada por un juez belga consti-
tua una violacin a las obligaciones que el derecho internacio-
nal consuetudinario impona a Blgica en relacin a la Repbli-
ca Democrtica del Congo.1,1 l a Corte no lleg a pronunciarse
sobre la conformidad de la legislacin belga con el derecho in-
ternacional en cuanto a su jurisdiccin universal por crmenes de
: ICJ Reports. 2002. Un c o m e n t a r i o de este caso p u e d e verse en S. Rosen-

ne. Ob. cit. Pgs. 230-231.
639 1-1)1 I O K I A I | IKIDICA DI I H U

guerra y contra la humanidad. Ajuicio de Shabtai Rosenne, este

asunto "continuar siendo objeto de controversias en los prxi-
mos aos hasta que suija una oportunidad para clarificar cul es
el mbito de la jurisdiccin universal", y que en vista "del rpido
desarrollo que ha tenido el derecho internacional penal, proba-
blemente la actitud de la Corte haba sido sabia...V 4
349. El caso Pinochet

De todos los casos citados precedentemente, ciertamente el ms
emblemtico ha sido el caso Pinochet, en el que si bien no se
lleg, en definitiva, a resolver judicialmente, los Estados que tu-
vieron un papel ms protagnico -Chile, Espaa y el Reino Uni-
do a travs de sus correspondientes autoridades polticas y
rganos judiciales sostuvieron diferentes posiciones que revisten
un gran inters doctrinario en relacin a este tema.
Augusto Pinochet, quien gobern Chile entre 1973 y 1990 y bajo
cuyo gobierno se cometieron graves violaciones a los derechos hu-
manos, lleg a Londres en septiembre de 1998, investido de pasa-
porte diplomtico en su condicin de senador. En conocimiento
de que se encontraba en el Reino Unido, el juez espaol de uno
de los juzgados de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzn, dict el
16 de octubre de ese ao un auto de prisin provisional con una
"requisitoria internacional" en la que solicitaba a las competentes
autoridades britnicas su detencin preventiva por presuntos deli-
tos de genocidio y terrorismo cometidos en Chile, a los efectos de
su posterior extradicin y juzgamiento en Espaa.
Segn el juez Garzn, esos delitos de genocidio y terroris-
mo fueron "desarrollados a travs de mltiples asesinatos, cons-
piraciones para el asesinato, secuestros, torturas y desapariciones
desarrolladas dentro del marco de la actividad represiva violen-
ta que inici con la toma del poder en Chile mediante el golpe
de Estado del 11 de septiembre de 1973 y que concluy con el
abandono del mismo en 1990".
La fuente legal invocada por el juez Garzn en ese caso fue
el artculo 23, prrafo 4, de la Ley Orgnica del Poder Judicial
de Espaa de 1985, el que otorga competencia a la jurisdiccin
S. R o s e n n e . O b . cit. Pg. 231.
FWTOKIM H J R I D I C A NTCHIIT 640

espaola para conocer de hechos cometidos por espaoles o ex-

tranjeros fuera del territorio de Espaa, susceptibles de tipificar-
se, segn la ley penal espaola, como "algunos de los siguientes
delitos: a) genocidio; b) terrorismo; .... g) y cualquier otro que,
segn los tratados y convenios internacionales, debe ser perse-
guido en Espaa".
A su vez, la Sala Penal de la Audiencia Nacional de Madrid,
en sentencia de 5 de noviembre de 1998, confirm la atribucin
de la jurisdiccin de Espaa por los delitos de genocidio y te-
rrorismo imputados a Pinochet. En cuanto al delito de tortura,
la Sala Penal de la Audiencia Nacional expres: "Las torturas
denunciadas formaran parte del delito de mayor entidad de ge-
nocidio o terrorismo. Por ello resulta estril examinar si el deli-
to de tortura es, en nuestro derecho, delito de persecucin
universal por la va del artculo 23, apartado cuatro, letra g, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial...". Tambin el juez Garzn,
en un auto de procesamiento posterior, expres las dificultades
que podra tener procesar a Pinochet por tortura en razn de
la irretroactividad de la ley penal que contempla la Constitucin
espaola, por lo que "los hechos integrantes de las torturas, ne-
cesariamente, deben ser investigados a partir de su tipificacin
como delito en julio de 1978, como uno de los instrumentos a
travs de los cuales se ha ejecutado el delito de genocidio que
aqu se investiga".
Por su parte, el Gobierno de Chile sostuvo que al fundamen-
tar el juez instructor espaol y la Audiencia Nacional su juris-
diccin en la legislacin espaola, y no en un instrumento
convencional vinculante entre Chile y Espaa, para imputar a
Pinochet los delitos de genocidio y terrorismo, se haba prescin-
dido del derecho internacional. En notas dirigidas tanto al Rei-
no de Espaa como al Gobierno de Su Majestad Britnica, el
Gobierno de Chile sostuvo que no exista ningn tratado vigen-
te entre Chile y Espaa que en relacin al genocidio o el terro-
rismo permitiera a un tribunal espaol ejercer su jurisdiccin
respecto a situaciones acaecidas en Chile. Por el contrario, el ar-
tculo VI de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
delito de Genocidio de 1948 (de la que son partes Chile y Espa-
a), expresamente confera competencia al tribunal del Estado
en cuyo territorio el acto fue cometido o a una Corte Penal In-
ternacional; y de que no exista ningn tratado vinculante en-
641 E D I T O R I A L J U R I D I C A DE C U I I . [ .
tre Chile y Espaa en materia de terrorismo, cuyo alcance an

no ha sido definido por ningn instrumento internacional de
carcter general y universal.
A la vez, el Gobierno de Chile dej constancia que su pre-
ocupacin en ese caso estaba fundada nicamente en la necesi-
dad de defender ciertos principios bsicos de derecho interna-
cional, cuya transgresin afecta a la convivencia internacional.
As lo inform el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile al
Secretario General de las Naciones Unidas en una nota, en la
que entre otras consideraciones adujo:
A j u i c i o del G o b i e r n o de Chile, la t e n d e n c i a h a c i a la universalizacin
d e l a j u s t i c i a y l o s d e r e c h o s h u m a n o s , q u e d e b e m o s p r o m o v e r y for-
talecer, n o p u e d e llevarse a d e l a n t e e n d e t r i m e n t o d e l a s o b e r a n a d e
los E s t a d o s y su i g u a l d a d j u r d i c a . De v u l n e r a r s e esos p r i n c i p i o s con
a c c i o n e s u n i l a t e r a l e s , la u n i v e r s a l i d a d de la j u r i s d i c c i n p e n a l se con-
v e r t i r a e n u n f a c t o r d e a n a r q u a i n t e r n a c i o n a l q u e p e r m i t i r a a los
E s t a d o s m s p o d e r o s o s a r r o g a r s e l a f a c u l t a d d e ser, s e l e c t i v a m e n t e ,
j u s t i c i e r o s d e l o s m s dbiles." 5 '
En razn de que en esa poca Augusto Pinochet gozaba de

fuero parlamentario por su condicin de senador, Chile no so-
licit su extradicin para ser juzgado en Chile por varios delitos
que se le imputaban, lo cual hubiese requerido de un previo jui-
cio de desafuero.
En lo que respecta al Reino Unido, la ya aludida solicitud
del juez Garzn de 16 de octubre de 1988 de que se procediera
a la detencin preventiva de Pinochet fue acogida por el com-
petente juez de Londres, quien ese mismo da despach una or-
den de arresto en contra de l. Como resultado de ello, Pinochet
permaneci en Londres, bajo diversas formas de arresto y de pri-
vacin de libertad de movimiento, por cerca de un ao y me-
dio.
El proceso seguido ante los tribunales britnicos fue exten-
so y complejo."" En un comienzo, la defensa de Pinochet (el Go-
N o t a d e 2 2 d e d i c i e m b r e d e 1998 d i r i g i d a p o r e l Ministro d e Relaciones

Exteriores de Chile, J o s Miguel Insulza, al S e c r e t a r i o G e n e r a l de N a c i o n e s Uni-
das, Kofi A n n a n .
Jh
Resulta m u y difcil en un texto c o m o ste r e s u m i r t o d o s los asuntos que
se suscitaron a n t e los t r i b u n a l e s b r i t n i c o s en relacin a este caso, p o r lo q u e v
e x p o n d r n tan slo los q u e se c o n s i d e r a n principales.
[Din.nw I U R I D I C A DE CHILE 642

bierno de Chile inicialmente no actu ante los tribunales brit-

nicos)27 puso un especial nfasis en la inmunidad de jurisdiccin
que Pinochet gozaba como Jefe de Estado, toda vez que los de-
litos que se le imputaban los haba cometido cuando tena esa
condicin. Una Alta Corte (High Court), presidida por Lord
Bingham of Cornhill, "Lord Chief of Justice" en Inglaterra y Ga-
les, acogi el 28 de octubre de 1998 el recurso de amparo que
haba presentado la defensa de Pinochet y, entre otras conside-
raciones e interpretando la ley del Reino Unido de inmunidad
de los Estados de 1978, concluy que "el solicitante tiene el de-
recho de inmunidad frente a procesos penales y civiles en los
tribunales ingleses, como ex soberano".
La decisin de esa Alta Corte fue sometida en dos oportu-
nidades a la apelacin para un nuevo examen por Comits de
Apelaciones de la Cmara de los Lores, toda vez que en la pri-
mera la sentencia del Comit de Apelaciones fue anulada. 28
Resulta de particular inters analizar la segunda de esas deci-
siones, pronunciada el 24 de de marzo de 1999 por el Comit
de Apelaciones de la Cmara de los Lores, compuesto en esa
ocasin por siete magistrados, presididos por Lord Browne-Wil-
kinson. Esa decisin es particularmente importante, porque su
principal fundamento proviene de la aplicacin a este caso de
E l G o b i e r n o d e C h i l e t a n slo c o m p a r e c i e n l a u l t i m a p a r t e del p r o c e s o
seguido e n c o n t r a d e P i n o c h e t , c o n o c a s i n d e l a s e g u n d a a p e l a c i n a n t e e l Comi-
t de Apelacin de la C m a r a de los Lores. En esa ocasin, el R e p r e s e n t a n t e d e l
G o b i e r n o d e Chile e x p r e s : "La R e p b l i c a i n t e r v i e n e p a r a a f i r m a r s u p r o p i o inte-
rs y d e r e c h o a q u e este a s u n t o se ventile en Chile. El p r o p s i t o de la i n t e r v e n c i n
n o e s d e f e n d e r las a c c i o n e s d e l s e n a d o r P i n o c h e t m i e n t r a s f u e J e f e d e Estado. Tam-
poco e s e l d e i m p e d i r q u e sea investigado o j u z g a d o p o r c u a l q u i e r c r i m e n q u e pre-
s u n t a m e n t e haya c o m e t i d o c u a n d o o c u p d i c h o cargo, s i e m p r e q u e l a investigacin
y juicio t e n g a n l u g a r a n t e los n i c o s t r i b u n a l e s c o m p e t e n t e s , los de Chile".
M
E l 2 5 d e n o v i e m b r e d e 1998, e l C o m i t d e A p e l a c i o n e s d e l a C m a r a d e
los Lores, p o r tres votos a f a v o r y d o s en c o n t r a , h a b a r e v o c a d o la a n t e r i o r sen-
tencia d e l a Alta C o r t e d e L o n d r e s y d e c i d i d o q u e P i n o c h e t n o g o z a b a d e l a in-
m u n i d a d q u e esa C o r t e l e h a b a o t o r g a d o . D a s m s t a r d e l a d e f e n s a d e P i n o c h e t
solicit l a a n u l a c i n d e ese fallo p o r l a f a l t a d e i m p a r c i a l i d a d d e u n o d e sus m i e m -
bros, L o r d H o f f m a n n , q u i e n t e n a v n c u l o s c o n A m n i s t a I n t e r n a c i o n a l , o r g a n i -
zacin q u e h a b a s i d o a u t o r i z a d a p a r a h a c e r p r e s e n t a c i o n e s orales y escritas e n e l
juicio. O t r o c o m i t d e c i n c o m i e m b r o s d e l a C m a r a d e los L o r e s a c o g i p o r u n a -
n i m i d a d esa p r e s e n t a c i n e l 1 7 d e d i c i e m b r e d e 1998, d e s i g n n d o s e u n n u e v o
tribunal.
643 LDIIORIAl J U R I D I C A DE CU III

la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-

les, Inhumanos y Degradantes, de 1984, de la que eran parte
Chile, Espaa y el Reino Unido. 29
En su decisin, el Presidente del Comit de Apelacin de la
Cmara de los Lores, Lord Browne-Wilkinson, seal:
La Convencin contra la Tortura se celebr no con el fin de crear un
crimen internacional que no exista con anterioridad, sino para esta-
blecer un sistema internacional dentro del cual el delincuente -el tor-
turador- no puede encontrar un refugio seguro.
Como Chile ratific la Convencin el 30 de octubre de 1988
y el Reino Unido el 8 de diciembre de 1988, la tortura se convir-
ti a partir de esas fechas en una conducta delictual y, consecuen-
temente, Pinochet perdi su inmunidad de jurisdiccin en el
Reino Unido.30 Lord Browne-Wilkinson concluy que, a su juicio,
Si el senador Pinochet, como ha sido alegado, organiz y autoriz tor-
turas despus del 8 de diciembre de 1988, l no estaba actuando en
ninguna capacidad que le diera derecho ratione materiae a una inmu-
nidad, porque tales acciones eran contrarias al derecho internacio-
nal. Chile haba convenido en que dicha conducta era ilegal y, junto
w
En el sistema britnico no existe un fallo de mayora; una decisin colectiva
como sta, est conformada por opiniones o decisiones individuales de cada uno
de los magistrados. Es la coincidencia de la mayora de esas decisiones individuales
la que es tomada en consideracin por el juez a cargo del proceso de extradicin o
por el Secretario del Interior para proceder a autorizar la extradicin.
M
No hubo coincidencia entre los siete magistrados que formaron el Co-
mit de Apelacin de la Cmara de los Lores de la fecha a partir de la cual Pi-
nochet perdi su inmunidad. Para Lord Hutton, cuando en el Reino Unido entr
en vigor, el 29 de septiembre de 1988, la Criminal Justice Act. Para Lord Philips
of Worth Matravers y Lord Hope of Craighead, sera el 30 de octubre de 1988,
fecha en la cual la Convencin contra la Tortura entr en vigor para Chile, aun-
que el segundo tambin aceptara como fecha la entrada en vigor de la Con-
vencin para el Reino Unido. Para Lord Browne-Wilkinson y Lord Saville of
Newdigate, fue el 8 de diciembre de 1988, fecha en que la Convencin entr
en vigor para el Reino Unido. En cambio, para Lord Millete, Pinochet con los
crmenes cometidos nunca habra gozado de inmunidad de jurisdiccin, ya que
la tortura habra sido un crimen aun antes de 1984. Lord Goff of Cheveley, por
su parte, no se plantea el problema de la fecha, puesto que en su interpreta-
cin de la Convencin sobre la Tortura sta no habra derogado la inmunidad
de jurisdiccin por los actos cometido por un Jefe de Estado. Ver House of Lords.
Judgement. Regina vs Barde and the Commissioner of Plice for the Metrpo-
lis. Ex Parte Pinochet An Appeal from Divisional Court of the Queen's Bench
Divisin). March 24,1999.
EDITORIAL IURIDICA D C H I L E 644

a o t r o s E s t a d o s p a r t e s d e l a C o n v e n c i n c o n t r a l a T o r t u r a , h a b a es-
tablecido q u e esos Estados d e b e r a n tener jurisdiccin para juzgar a
los f u n c i o n a r i o s ( t a l c o m o s t o s s e e n c u e n t r a n d e f i n i d o s e n l a C o n -
v e n c i n ) q u e h a n t o r t u r a d o , i n c l u s o s i las t o r t u r a s f u e r o n c o m e t i d a s
en Chile.
El Ministro o Secretario del Interior (Home Secretary), que

segn el sistema britnico debe en materia de extradicin con-
ceder su autorizacin para proceder (Authority to Proceed), tal
como lo haba hecho anteriormente, despus de la primera de-
cisin del Comit de Apelaciones de la Cmara de los Lores, jun-
to con sealar que se reunan los requisitos establecidos por la
Convencin Europea de Extradicin para que procediera la ex-
tradicin de Pinochet a Espaa, en esa segunda autorizacin y,
de acuerdo a la decisin de la Cmara de los Lores de 24 de
marzo de 1999, autoriz la extradicin por los delitos de tortu-
ra y conspiracin para torturar cometidos por Pinochet despus
del 8 de diciembre de 1988.
Resulta interesante notar que en la primera autorizacin para
proceder el Secretario Jack Straw haba denegado la peticin del
juez Garzn para extraditar a Pinochet por los crmenes de ge-
nocidio y terrorismo y haba manifestado que ("hile no haba so-
licitado la extradicin de Pinochet, por lo que ste no poda ser
devuelto a su pas.
Posteriormente, el 2 de marzo de 2000, el Secretario Straw
anunci a la Cmara de los Comunes que haba levantado los
cargos de la peticin de extradicin de Augusto Pinochet for-
mulada por Espaa, en razn de que ste no se encontraba en
condiciones de atender un juicio debido al estado de su salud,
tal como lo haban certificado calificados especialistas. Agreg
que no se esperaban significativos mejoramientos en su condi-
cin, de acuerdo a los informes mdicos recibidos. Inform, asi-
mismo, que ese mismo da Pinochet haba regresado a Chile.
Despus de fundamentar extensamente su decisin, el Secreta-
rio Straw concluy sealando que el "impacto de este caso se
ha hecho sentir en todo el mundo. El ha establecido, fuera de
toda duda, el principio de que quienes han cometido abusos de
derechos humanos en un pas no podrn asumir que se encuen-
tran seguros en cualquier otro lugar. Ese ser el legado perdu-
rable de este caso".
(145 nihv; u IUUIDICA. (.1 - lili

350. Algunas consideraciones a modo de conclusin

Efectivamente, el caso Pinochet ha dejado muchos legados y sen-
tado precedentes en varios aspectos. Nadie puede negar, por
ejemplo, que la situacin de la jusdcia en Chile en materia de
investigacin de las graves violaciones a los derechos humanos
ocurridos bajo el gobierno de Pinochet han experimentado im-
portantes avances que, es posible, no se hubiesen producido o
hubiesen tardado ms tiempo, de no mediar las acciones inicia-
das en 1998 por el juez Garzn-
Este caso provoc una ardua controversia; pero habiendo
transcurrido varios aos y fallecido Pinochet conviene ahora ex-
traer algunas conclusiones desde el punto de vista del derecho
internacional en cuanto a lo sustantivo de este tema.
La primera de esas conclusiones, como lo observaba el Se-
cretario Straw, es de que toda persona acusada de haber come-
tido un crimen de lesa humanidad debe ser juzgada. En ese
sentido en el derecho internacional del siglo XXI verdaderamen-
te resulta inaceptable la impunidad de quienes han cometido
crmenes de lesa humanidad, cualesquiera que sean las funcio-
nes que stos hayan ejercido.
Una segunda conclusin debera ser que, en principio, de-
ben ser los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometi
el delito los que deberan primeramente asumirjurisdiccin para
investigar y castigar los crmenes de lesa humanidad. Ese prin-
cipio de la territorialidad de la ley penal, generalmente admiti-
do en la prctica de los Estados, fue reconocido por la justicia
britnica, aunque de un modo incidental,* 1 y por el propio Se-
cretario Straw en su primera autorizacin para proceder, quien
11
En sus decisiones de 24 de m a r z o de 1999, el P r e s i d e n t e del Comit de
A p e l a c i n , L o r d Browne-Wilkinson, e x p r e s : " P u e d e p e n s a r s e q u e el juicio al se-
n a d o r P i n o c h e t en Espaa p o r delitos t o d o s los cuales estn r e l a c i o n a d o s con el
Estado de C h i l e y la mayora de ellos o c u r r i e r o n en C h i l e no ha sido calculado
p a r a q u e se c u m p l a la m e j o r justicia". Por su p a r t e , L o r d H u t t o n , si bien expres
q u e no se t r a t a b a de un a s u n t o q u e d e b e r a n c o n s i d e r a r los Lores, manifest su
c o m p r e n s i n p o r l a posicin a d o p t a d a p o r e l g o b i e r n o d e m o c r t i c o d e Chile e n
el s e n t i d o de q u e r e r d e f e n d e r la s o b e r a n a de C h i l e y q u e c u a l q u i e r a investiga-
cin y j u i c i o d e b e r t e n e r lugar en Chile. En t r m i n o s m s explcitos a n , Lord
H o p e d e C r a i g h e a d s e a l . . . "el n i c o pas e n e l q u e e l s e n a d o r P i n o c h e t p u e d e
ser j u z g a d o p o r e l e s p e c t r o c o m p l e t o d e los delitos q u e h a n sido a l e g a d o s p o r las
a u t o r i d a d e s j u d i c i a l e s e s p a o l a s en su c o n t r a , es Chile".
UlilORtAL JURIDICA DECHIll 646

adujo que Pinochet no poda ser devuelto a Chile porque no se

haba solicitado su extradicin. Incluso en Espaa, quienes jus-
tificaron las acciones emprendidas por el juez Garzn y la Au-
diencia Nacional, reconocieron la prioridad que habra tenido
Chile para juzgar a Pinochet. 3 - Por ello, es de lamentar que en
Chile no se hubiesen dado las condiciones para haber solicita-
do al Reino Unido la extradicin de Pinochet.
Una tercera conclusin es que la jurisdiccin de otro Esta-
do, en vez de la del Estado en que se cometi el crimen, debe-
ra proceder slo cuando esta ltima no est dispuesta a llevar
a cabo la investigacin y el enjuiciamiento del acusado de un
crimen de lesa humanidad, solucin esta que se encuentra en
la actualidad en el artculo 17 del Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional.
En gran parte las normas que tipificaban los delitos imputa-
dos a Pinochet por el juez instructor y la Audiencia Nacional en
Espaa tenan su fundamento en un artculo de la ley Orgnica
del Poder Judicial de Espaa que haba sido adoptado, como es
natural, para la situacin espaola. El intento tanto del juez como
de la Audiencia Nacional -la que llev incluso a sostener que a
ella le corresponda slo aplicar el derecho espaol- de hacer va-
ler en este caso las figuras de los delitos previstos en esa ley, el
genocidio y el terrorismo- lo llev a apartarse del texto de la Con-
vencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948, vigente entre Chile y Espaa y de las normas del derecho
internacional en cuanto a la tipificacin del terrorismo, para ade-
cuarlas forzadamente a la situacin de Pinochet.
Por ltimo, una positiva experiencia que ha dejado este caso
han sido los esfuerzos de la justicia britnica -especialmente las
decisiones de los siete magistrados que formaron el segundo
Comit de Apelacin de la Cmara de los Lores- por adecuar, a
los efectos de su extradicin a Espaa, la conducta de Pinochet
As, el catedrtico de D e r e c h o Internacional A n t o n i o Remiro Brotons, des-

pus de sealar q u e el locus ddicti "es u n a base de jurisdiccin indiscutible. .. y
que es la conexin ms natural de jurisdiccin penal, agrega q u e la jurisdiccin
de los tribunales chilenos p a r a c o n o c e r de c r m e n e s internacionales particular-
mente graves c o m e t i d o s en su territorio, a m n de d e r e c h o d i m a n a n t e de la sobe-
rana territorial de Chile, es u n a obligacin internacional de la Repblica". El <aso
Pinorhct. O b . cit. pg. 47,
647 miTORiAL JURIDICA ni <-.in

a un instrumento internacional, como es la Convencin contra

la Tortura, otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanas y Degradan-
tes, que vinculaba a Chile, Espaa y el Reino Unido. Aunque
cada una de esas decisiones fue diferente, y en algunos aspec-
tos contradictorias, resultan todas ellas admirables por su gran
rigor jurdico, que permitieron despus al Secretario del Inte-
rior en su "autorizacin para proceder" y al juez encargado del
proceso de extradicin adoptar soluciones apropiadas, aunque
stas despus no pudieron llegar a cumplirse.
Tal vez sea sta tambin una de las principales contribucio-
nes del caso Pinochet en cuanto a la armonizacin de la lucha
contra la impunidad por crmenes contra la humanidad con
otros arraigados principios jurdicos, como son la igualdad so-
berana de los Estados y la no intervencin. Desde luego, no pue-
de haber vulneracin a esos principios aun si un juez extranjero
decide sobre situaciones que han acaecido en el territorio de
otro Estado, si para ello se fundamenta en un tratado o una nor-
ma de derecho internacional que lo autoriza, como ocurri en
este caso con la aplicacin de la Convencin contra la Tortura
que efectu la justicia britnica.
En ese sentido, la lucha contra la impunidad por crmenes de
lesa humanidad debe darse en el futuro, ms que recurriendo a
controvertidas acciones unilaterales fundamentadas nicamente
en el derecho interno, en la aplicacin de tratados internaciona-
les que sancionen tales crmenes, como el Estatuto de la Corte
Penal Internacional o la Convencin Interamericana sobre Des-
aparicin Forzada de Personas, que castiga posiblemente al ms
grave y cruel de todos los crmenes de lesa humanidad y del que,
hasta ahora, no son parte ningn Estado europeo, no obstante
que su artculo XVIII permite la adhesin "de cualquier Estado".
Como lo expresara la Corte Internacional de Justicia en el
caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de
Nicaragua, "cuando los derechos humanos estn protegidos por
convenciones internacionales, dicha proteccin adquiere la for-
ma de tales arreglos para asegurar el respecto de los derechos
humanos"." Es, pues, a travs de las instituciones convenidas y
los tratados vigentes -y no de acciones unilaterales que no siem-
11
ICJ R e p o r t s . 1986. Par. 267.
IDUOHU JURIDICA DtHiu 648

pre se sustentan en el derecho internacional- como pueden y

deben defenderse los derechos humanos y castigar a quienes los
violan cometiendo crmenes de lesa humanidad.
Por ltimo, parece conveniente y hasta necesario que la Co-
misin de Derecho Internacional - q u e tiene en su actual agen-
da los temas de la regla aut dedere aut judierey la inmunidad penal
de los Jefes de Estado- y la Asamblea General de Naciones Uni-
das, que ao tras ao debe examinar los informes de la CDI,
den preferencia en sus labores a este fundamental asunto y pue-
dan as contribuir a esclarecer en que casos un Estado pLiede
unilateralmente ejercer su jurisdiccin respecto de crmenes de
lesa humanidad que no han sido cometidos en su territorio.
Seccin IV
LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
351. Antecedentes histricos y generales

El primer precedente en cuanto a un tribunal penal internacio-
nal se produjo al trmino de la Primera Guerra Mundial. En el
armisticio de 2 de noviembre de 1918 los gobiernos de Estados
Unidos de Amrica, Francia, Gran Bretaa e Italia acordaron
hacer efectivas la responsabilidad penal que pudiera incumbir-
le al Kaiser de Alemania Guillermo II de Hohenzollern y sus co-
laboradores civiles y militares. Para tal efecto, el artculo 227 del
Tratado de Paz de Versalles dispuso:
Las potencias aliadas y asociadas s o m e t e n a pblica acusacin a Guiller-
mo II de Hohenzollern, ex Emperador de Alemania, por ofensas supre-
mas contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados.
El mismo Tratado de Versalles, a continuacin, estableci la

constitucin de un tribunal especial para juzgar al acusado, com-
puesto por cinco jueces nombrados por Estados Unidos, Fran-
cia, Gran Bretaa, Italia y Japn.
Sin embargo, el Gobierno de los Pases Bajos, en donde se
haba refugiado el Kaiser Guillermo II despus del armisticio,
deneg formalmente la peticin de extradicin solicitada por
el Tribunal, con lo cual esta primera experiencia para aplicar
una justicia penal internacional qued frustrada.
649 TNNOIUAL JURIDICA DECHIII

AI trmino de la Segunda Guerra Mundial tal como se ha

sealado anteriormente, los Estados Unidos de Amrica, el Go-
bierno Provisional de la Repblica Francesa, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, adoptan en Londres el 8
de agosto de 1945 el Estatuto para el funcionamiento del Tri-
bunal Militar de Nuremberg.
Avanzado el proceso de Nuremberg, las potencias aliadas,
recogiendo una proposicin del general en jefe norteamerica-
no de la zona de ocupacin en Japn, decidieron el 19 de ene-
ro de 1946 crear en Tokio otro tribunal para juzgar y castigar a
los responsables por los crmenes cometidos por autoridades
militares japonesas durante la Segunda Guerra Mundial.
Posteriormente, como consecuencia de las graves violaciones a
los derechos humanos, que incluan los crmenes de genocidio, de
guerra y lesa humanidad, el Consejo de Seguridad, en uso de las
facultades que le confiere el artculo VII de la Carta de Naciones
Unidas, decidi crear en 1993 y 1994 tribunales internacionales pe-
nales para juzgar y castigar a los responsables de haber cometido
genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad en
los territorios de la ex Yugoslavia y de Rwanda, respectivamente.
Estos cuatro tribunales penales internacionales -los de Nurem-
berg, Tokio y los constituidos para los crmenes cometidos en la
ex Yugoslavia y Rwanda- constituyen una importante experien-
cia del moderno derecho internacional que merece estudiarse,
como se har en esta seccin. Pero el ms importante tribunal
en esta materia en la actualidad es la Corte Penal Internacio-
nal, creada por el Estatuto de Roma en 1998, la que ser objeto
de un anlisis en la seccin siguiente.
A estos tribunales multinacionales, como los de Nuremberg
y Tokio, e internacionales, como la Corte Penal Internacional y
los constituidos para la ex Yugoslavia y Rwanda, cabe agregar los
tribunales "semiinternacionales" para juzgar los crmenes de gue-
rra y lesa humanidad cometidos en Sierra Leona y de genoci-
dio perpetrados en Camboya.
En el primer caso, dicho tribunal fue creado mediante un acuer-
do adoptado en 2002 entre el gobierno de Sierra Leona y las Na-
ciones Unidas representada por su Secretario General, previa apro-
bacin del Consejo de Seguridad, para juzgar dichos crmenes a
partir del 30 de noviembre de 1996. Los jueces de este tribunal son
nombrados de comn acuerdo por el gobierno de Sierra Leona y
miroKiAi IURIDICA DECHIU 650

el Secretario General de Naciones Unidas, mientras que el fiscal y

el secretario son designados por el Secretario General de Nacio-
nes Unidas. Por su parte, en 2003, se constituy un Tribunal Espe-
cial en Camboya para juzgar a los dirigentes del Jmer Rojo respon-
sables del genocidio ocurrido en los aos setenta. Dicho tribunal
fue el resultado de un acuerdo entre el gobierno camboyano y el
Secretario General de Naciones Unidas, previo acuerdo del Con-
sejo de Seguridad. El tribunal est compuesto por jueces y fiscales
nacionales e internacionales, estando estos ltimos en minora, pero
con capacidad para vetar sus decisiones.
Se ha propuesto tambin la constitucin de un tribunal de
caractersticas similares a las de los dos anteriores para juzgar a
los responsables por el asesinato del Primer Ministro de El L-
bano Rafic al-Hariri, cometido en el ao 2005, pero esa iniciati-
va, hasta comienzos de 2007, no haba prosperado.
352. El Tribunal Militar de Nuremberg

De acuerdo al Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, adop-
tado en Londres el 8 de agosto de 1945 y que regula su organiza-
cin y funcionamiento, dicho tribunal se estableci para el justo
y pronto enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de
guerra del Eje. El tribunal fue constituido por cuatro miembros,
cada uno de los cuales con un suplente, nombrados cada uno por
los gobiernos de Estados Unidos de Amrica, Francia, Reino Uni-
do de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin Sovitica. Ade-
ms cada gobierno nombr un fiscal. El tribunal deba tomar sus
decisiones por mayora de votos; la competencia del tribunal fue
para juzgar y castigar personas que, actuando en inters de los
pases del Eje como individuos o como miembros de organizacio-
nes, hubieran cometido algunos de los crmenes sealados en el
mismo Estatuto. Los actos sujetos a lajurisdiccin del tribunal y
por los cuales exista una responsabilidad individual fueron por:
a) crmenes contra la paz: preparacin, planificacin, violacin
de tratados internacionales, acuerdo o la participacin en un plan
comn o en una conspiracin para ejecutar cualquiera de los ac-
tos precedentes; b) crmenes de guerra, y c) crmenes contra la
humanidad, los que se han expuesto anteriormente. 34
M
Vase, en este captulo, la seccin II. Ns 341 y 342.
651 LDITOKIAL JURIDICA M NLILI

El Estatuto del Tribunal consider responsables de todos los

actos realizados por una persona para cometer los referidos cr-
menes a los dirigentes, organizadores, instigadores y cmplices
participantes en la elaboracin de un plan comn o de una cons-
piracin. La posicin oficial de los acusados, sea como Jefe de
Estado o como funcionario en dependencias gubernamentales,
no fue considerada como eximente de responsabilidad ni como
atenuante de la misma. El actuar del acusado en cumplimiento
de rdenes de su gobierno o de un superior jerrquico no lo
liber de su responsabilidad, pero el tribunal fue autorizado para
considerarla como atenuante de la misma.
La sentencia fue dictada el 1 de octubre de 1946 y en ella se
conden a la pena de muerte a doce de los acusados; a cadena
perpetua a tres, dos fueron condenados a 20 aos de prisin,
uno a 15 aos de presidio y otro a 10 aos. Finalmente, se ab-
solvi a tres de los acusados por no haberse probado ninguno
de los cargos formulados en la acusacin.
353. El Tribunal Militar para el Lejano Oriente

El Tribunal Militar de Tokio para el Lejano Oriente fue creado
el 19 de enero de 1946. Su fundamento y estructura, en lo pro-
cesal y en lo orgnico, fue esencialmente la misma del Estatuto
del Tribunal Militar de Nuremberg.
Asimismo, la competencia del tribunal fue similar a la del
Tribunal Militar de Nuremberg y los delitos fueron agrupados,
al igual que en aqul, en tres tipos: a) crmenes contra la paz;
b) crmenes de guerra, y c) crmenes contra la humanidad.
Sin embargo, el Tribunal de Tokio se apart del modelo de
Nuremberg, en lo que respecta a la integracin del tribunal. En
lugar de cuatro jueces de las potencias vencedoras, se nombr
a once, pertenecientes a Australia, Canad, China, Estados Uni-
dos, Filipinas, Francia, Gran Bretaa, India, Nueva Zelanda, Pa-
ses Bajos y la Unin Sovitica.
La sede del tribunal fue Tokio y sus facultades se extendieron
a juzgar y castigar a los criminales de guerra del Lejano Oriente,
los que como individuos o pertenecientes a asociaciones se encon-
traban bajo la acusacin de haber cometido crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Sin embar-
go, slo fueron condenados individuos y no organizaciones.
E M "U 11' i A L JURIDICA D E C H I L F 652

lA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DE I. INDIVIDUO
La sentencia fue dictada el 12 de noviembre de 1948, la que con-

den a muerte a siete personas y a presidio perpetuo a dieciocho.
Al contrario de Nuremberg, ninguno de los acusados fue absuelto.
354. El Tribunal Internacional para el juzgamiento de los

crmenes cometidos en la ex Yugoslavia
La grave situacin que se produjo en Yugoslavia a partir de su
desmembramiento y que, entre otros efectos, dio origen a gra-
ves y masivas violaciones de derechos humanos, como asesina-
tos, depuracin tnica, torturas, violaciones, saqueo y destruccin
de bienes civiles, culturales v religiosos, motiv al Consejo de
Seguridad a adoptar la resolucin 808, de 22 de febrero de 1993,
en la cual, considerando que la situacin en la ex Yugoslavia
constitua una amenaza para la paz v la seguridad internaciona-
les, decidi "la creacin de un tribunal internacional para en-
juiciar a los presuntos responsables de graves violaciones al
derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yu-
goslavia, cometidas a partir de 1991". El 25 de mayo de 1993, el
Consejo aprob la resolucin 827 en la cual, actuando de acuer-
do al Captulo VII de la Carta, aprob el Estatuto del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, con sede en La flava.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia fue el primero
establecido por Naciones Unidas. Un tribunal internacional de
estas caractersticas, en circunstancias normales, debi haber sido
creado mediante un tratado internacional; sin embargo, en este
caso, considerando la situacin blica imperante en la ex Yugos-
lavia, que constitua una amenaza para la paz y la seguridad in-
ternacionales, se privilegi la rapidez para constituir el tribuna],
el cual fue establecido por decisin del Consejo de Seguridad
de acuerdo a los poderes que a ste le otorga el Captulo VII de
la Carta. El tribunal pas a ser un rgano subsidiario de la Or-
ganizacin, de los previstos en el artculo 29 de la misma Carla.
El tribunal desde un comienzo fue considerado un rgano tran-
sitorio, careciendo de permanencia.
En cuanto al procedimiento, el Estatuto del Tribunal incor-
pora la garanta del debido proceso, respetndose el principio
de la igualdad procesal del fiscal con el acusado, los que se en-
cuentran en idntica situacin. El acusado tiene derecho a ser
defendido por un asesor, a ser juzgado en audiencia pblica y a
presentar pruebas de descargo, entre otros derechos.
653 thMoMM JURIDICA 11M unr

El tribunal consta de tres rganos. Un rgano judicial, compues-

to por cuatro salas, tres de primera instancia, cada una de ellas in-
tegrada por tres jueces, y una sala de apelaciones, compuesta por
cinco magistrados. Los magistrados deben ser personas de gran es-
tatura moral, integridad y reunir las condiciones necesarias para
ejercer las ms altas funciones judiciales en los respectivos pases.
Tambin el tribunal est compuesto por un rgano acusatorio, cons-
tituido por un fiscal, cuya funcin es investigar los casos, preparar
acusaciones y acusar a los responsables. Por ltimo, forma parte del
tribunal, como rgano administrativo, una secretara, la que pres-
ta servicios a los otros dos rganos y se encarga de la informacin
pblica y las relaciones externas del tribunal.
En cuanto a la competencia ratione materiae, el tribunal est
encargado de juzgar a los presuntos responsables de violaciones
graves del derecho internacional humanitario, segn ste ha sido
definido tanto por el derecho internacional convencional como
consuetudinario. En el mbito del derecho internacional conven-
cional, el tribunal debe aplicar: los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949; el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costum-
bres de guerra terrestre y su reglamento anexo de 1907; la Con-
vencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948, y el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945.
En los artculos 2 a 5 del Estatuto se reconoce la ndole con-
suetudinaria de las normas incorporadas en los instrumentos
antes sealados, las cuales estn constituidas por las violaciones
graves a los Convenios de Ginebra (artculo 2); las violaciones a
las leyes o usos de guerra (artculo 3); el genocidio (artculo 4),
y los crmenes de lesa humanidad (artculo 5).
La competencia de este tribunal no incluye los crmenes con-
tra la paz, a diferencia de los Tribunales de Nuremberg y Tokio,
lo que se explica porque la inclusin de esos crmenes implicaba
investigar las causas del conflicto que afect a la ex Yugoslavia.
En lo que respecta a la competencia ratione personae, el Esta-
tuto del Tribunal para la ex Yugoslavia establece el principio de
la responsabilidad personal, incluso si se acta en nombre o por
cuenta del Estado, excluyendo expresamente a organizaciones
o agrupaciones. La competencia personal del tribunal compren-
de a los autores directos de los actos y a las personas que parti-
cipen o hayan participado en la planificacin, preparacin o
ejecucin de estos actos criminales.
INMINIAL JURIDICA NTCHIN 654

En relacin a la competencia ratione loci el Estatuto del Tri-

bunal precisa que ste conocer de aquellos casos cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, es decir, el constituido por los
actuales Estados de Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Ma-
cedonia, Montenegro y Serbia, incluyndose su superficie terres-
tre, espacio areo y aguas territoriales.
En cuanto a la competencia ratione temporis, la jurisdiccin del
tribunal se exende a los actos perpetrados a partir del primero
de enero de 1991. Esta fecha no se vincula a ningn hecho en
particular, sino que se trata de determinar una fecha objetiva.
Debido a que gran n m e r o de los acusados podan encon-
trarse en pases que estaban dispuestos a juzgarlos, el Estatuto
consagr el principio non bis in idem, segn el cual una persona
que haya sido juzgada por el tribunal no ser juzgada posterior-
mente por un tribunal nacional. Asimismo, una persona que
hubiese sido juzgada por un tribunal nacional no podr ser juz-
gada nuevamente por el tribunal internacional. Sin embargo,
esta norma est sujeta a dos excepciones: la primera, que una
persona haya sido juzgada por un tribunal nacional por la co-
misin de un delito ordinario de acuerdo a su legislacin, pero
que a la vez constituya un delito internacional que se encuen-
tre sujeto a la competencia del tribunal internacional. La segun-
da excepcin se da en el caso de que la vista de la causa por el
tribunal nacional no hava sido imparcial ni independiente o que
la causa haya sido tramitada sin la diligencia necesaria.
El Tribunal para la ex Yugoslavia funciona de conformidad
con el sistema acusatorio. El fiscal investiga y decide si, atendi-
do el mrito de los antecedentes recabados, formula acusacin
o no, cuya procedencia es examinada por un magistrado de la
sala de primera instancia. La acusacin adqtiiere carcter pbli-
co luego de que formulada por el fiscal es confirmada por el
magistrado, pudiendo el tribunal dictar orden de arresto, alla-
namiento o remisin del acusado.
La orden de arresto se enva al Estado en que resida el acu-
sado o donde se le vio por ltima vez. Si el acusado no se pre-
senta o no es entregado por el Estado, la acusacin es estudiada
por una de las salas de primera instancia, debiendo presentarse
en audiencia pblica la acusacin y las pruebas. Si la sala recon-
firma la acusacin, se emite orden de arresto internacional, a
travs de la INTERPOL.
655
Una vez detenido el acusado, es trasladado a La Haya, sede

del tribunal, y se le hace comparecer ante una sala de primera
instancia, procedindose a formular los cargos. El fiscal da a co-
nocer a la defensa las pruebas que posea, luego la defensa hace
lo propio. El juicio se desarrolla entre el fiscal y la defensa, pu-
diendo los particulares y organizaciones presentar exposiciones
en calidad de amirus rwiae.
Rendida la prueba y hechas las alegaciones pertinentes, la
sala se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia del acusa-
do. Si es encontrado culpable, se inicia una nueva etapa para
determinar su condena. Una vez establecida la pena, las partes
tienen 30 das para recurrir de la sentencia, por errores de he-
cho o de derecho. La sala de apelaciones se pronuncia en un
procedimiento similar al de primera instancia.
Si finalmente el acusado es condenado a ir a prisin, la pena
se cumplir en alguno de los pases que hayan manifestado al
Consejo de Seguridad su voluntad de aceptar a las personas con-
denadas.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia no est fa-
cultado para imponer la pena de muerte. El artculo 24 del Es-
tatuto trata la d e t e r m i n a c i n de las penas, previendo la
capacidad de las salas de primera instancia del tribunal para im-
poner sanciones privativas de libertad, para lo cual debe recu-
rrirse a la prctica general de los tribunales de la ex Yugoslavia,
relativas a las penas de prisin.
Un significativo nmero de altos dirigentes polticos y milita-
res de la ex Yugoslavia han sido juzgados y condenados por el Tri-
bunal Internacional para la ex Yugoslavia. Sin embargo, todava
un buen nmero de responsables por crmenes de la competen-
cia del tribunal no han podido ser capturados v permanecen go-
zando de impunidad, siendo el ms importante de ellos el Gene-
ral Ratko Mladic, acusado de genocidio durante la guerra en Bos-
nia, entre aquellos que han sido juzgados cabe destacar a Dragan
Nikolic, comandante de un campo de prisin al norte de Bosnia-
Herzegovina, quien fue acusado de graves violaciones al Conve-
nio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiem-
po de guerra. Fue la primera persona acusada por el tribunal en
noviembre de 1994. Posteriormente se dictaron otras dos acusa-
ciones el da 13 de febrero de 1995, involucrando cargos en con-
tra de 21 personas, entre ellas Dusko Tadik, quien fue la primera
RNMNMAI J U R I D I C A ni CUNE 6 5 6
persona objeto de juicio por parte del tribunal. Dichas acusacio-

nes cubran los delitos de genocidio y crmenes de guerra. El 14
de enero de 1997, Dusko Tadik fue condenado por el tribunal a
20 aos de prisin por haber participado en la campaa de lim-
pieza tnica, que inclua crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad. Se trat del primer condenado por el tribunal en sus
primeros cuatro aos de existencia.
El tribunal tambin ha condenado a penas de presidio a
otros dirigentes polticos o militares acusados de genocidio, cr-
menes de guerra o lesa humanidad. El 27 de septiembre de 2006,
por ejemplo, conden a 27 aos de crcel a Momcilo Krajisnik
por el papel "crucial" que como Presidente del Parlamento de
los serbios de Bosnia le correspondi en la limpieza tnica que
sufri Bosnia-Herzegovina entre 1992 y 1995, habindosele con-
denado por su participacin en crmenes de guerra y lesa hu-
manidad, aunque fue absuelto de los cargos de genocidio.
El caso ms emblemtico y posiblemente ms importante que
le correspondi conocer al tribunal fue el que afect a Slobo-
dan Milosevic, quien apoyando su poder en la exaltacin del na-
cionalismo serbio, fue Presidente de la Repblica de Serbia entre
1990 y 1997 y de la Repblica Federativa de Yugoslavia de 1997
a 2000. En 1999 fue inculpado por el Tribunal Internacional por
genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad
por acciones ordenadas por l respecto de los civiles de origen
albans en el Kosovo. Despus de perder las elecciones presi-
denciales en 2001, fue detenido en 2001 y entregado por el go-
bierno de Serbia al Tribunal Internacional en La Haya, donde
tambin fue acusado de crmenes contra la humanidad cometi-
dos en Croacia entre 1991 y 1992 y en Bosnia-Herzegovina en-
tre 1992 y 1995. Su proceso ante el tribunal comenz en 2002;
pero cuando ste se desarrollaba, Milosevic falleci el 11 de mar-
zo de 2006 mientras se encontraba en prisin en La Haya.
355. El Tribunal Internacional para Rwanda

En 1990 estallaron en Rwanda conflictos internos y transfronte-
rizos entre las Fuerzas Armadas del gobierno de Rwanda, inte-
gradas fundamentalmente por personas de origen tribal hutu y
el Frente Patritico Rwands, compuesto predominantemente
por miembros de la tribu de los tutsis, que operaban desde Ugan-
da y la zona norte de Rwanda.
657 EDITORIAL JURIDICA DE CUII.[.

La situacin interna se deterior luego que el 6 de abril de

1994 el Presidente de Rwanda y el Presidente de Burundi resul-
taron muertos a causa de un ataque con cohetes dirigido en con-
tra del avin en que regresaban de conversaciones de paz en
Tanzania.
Este incidente dio inicio a una serie de violencia y matanzas
de carcter poltico y tnico, siendo sus primeras vctimas los
miembros del gabinete y funcionarios de gobierno, adems de los
miembros de la Misin de Observadores de Naciones Unidas para
Rwanda y Uganda UNAMIR, que se haba establecido en 1993.
Segn informes de las Naciones Unidas, estos hechos adqui-
rieron luego proporciones de genocidio a travs de atroces ma-
sacres, las que fueron realizadas en su mayora por miembros
de las Fuerzas Armadas, la Guardia Presidencial y la milicia del
joven partido de gobierno, de origen hutu, en contra de la mi-
nora tutsi, dando origen al mayor genocidio cometido en la se-
gunda mitad del siglo XX.
Ante estos trgicos hechos, el Consejo de Seguridad estable-
ci que la situacin de Rwanda constitua una amenaza para la
paz y la seguridad internacionales, procediendo a adoptar me-
didas de conformidad al Captulo VII de la Carta de las Nacio-
nes Unidas, entre ellas, embargo de armas, la disposicin de
5.500 efectivos y una operacin humanitaria internacional para
proteccin de las personas desplazadas, refugiados y civiles en
peligro inminente. Esta operacin, patrocinada por el gobier-
no francs, fue conocida como Operacin Turquoise. Al mismo
tiempo el Consejo de Seguridad, que haba instalado una comi-
sin de expertos, concluy en septiembre de 1994 que elemen-
tos hutus haban perpetrado actos de genocidio en contra de
los tutsis de manera concertada, planificada, sistemtica y me-
tdica, estimndose las vctimas en cerca de un milln de muer-
tos y en centenares de miles de refugiados en pases vecinos.
En noviembre del ao 1994, el Consejo de Seguridad adop-
t la resolucin 955, en la cual, actuando bajo las facultades que
le otorga el Captulo VII de la Carta, decidi establecer un Tri-
bunal Internacional para la persecucin de crmenes de geno-
cidio y otras violaciones del derecho humanitario internacional
cometidas en Rwanda y en territorios de Estados vecinos entre
el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
i niTORiAL JURIDICA nt cutir 658

Al igual que el Tribunal de la ex Yugoslavia, el de Rwanda fue

establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
en aplicacin de lo dispuesto en el Captulo MI de la Carta, sien-
do sus caractersticas las mismas, es decir, se trata de un rgano
subsidiario de Naciones Unidas, pero que goza de independen-
cia con respecto a todo Estado y de su rgano creador.
El Estatuto del Tribunal, anexo a la Resolucin 955 (1994),
es con pocas modificaciones casi idntico al del tribunal para la
antigua Yugoslavia. Establece la competencia del tribunal, tanto
material, territorial, como temporal.
El tribunal est integrado por tres salas de primera instan-
cia, cada una de ella formada por tres jueces y una sala de ape-
laciones, de cinco jueces; una oficina del fiscal y una secretara.
Ambos tribunales tienen la misma sala de apelaciones y hasta el
ao 2003 tuvieron un mismo fiscal. A partir de ese ao cada tri-
bunal tiene su propio fiscal.
Sin embargo, en cuanto a la competencia ratione materiaehay
una diferencia. Fue excluida de la competencia del Tribunal para
Rwanda las violaciones del derecho internacional humanitario
por crmenes cometidos en violacin a los Convenios de Gine-
bra de 1949 y otras normas establecidas para conflictos arma-
dos internacionales, en razn de que el conflicto de Rwanda,
contrariamente al que se dio en la antigua Yugoslavia, fue una
situacin predominantemente interna y no internacional.
La gran mayora de los casos que le ha correspondido cono-
cer a este tribunal han sido por genocidio. Las investigaciones
del tribunal comenzaron en mayo de 1995. El tribunal emiti
su primera acusacin en diciembre de 1995 y tuvo su primera
sesin plenaria en enero de 1996 en la ciudad de Arusha, rela-
cionada con una solicitud presentada por el fiscal relativa al de-
ferimiento de investigaciones en curso y prosecuciones llevadas
a cabo por el gobierno de Blgica sobre tres sospechosos que se
encontraban detenidos en dicho pas. El 11 de enero el tribu-
nal solicit formalmente a dicho pas remitir al tribunal inter-
nacional las investigaciones y procesamientos de los sospecho-
sos. En mayo de 1996, los sujetos fueron puestos a disposicin
del tribunal.
El Tribunal Internacional para Rwanda ha dispuesto el arres-
to de ms de 60 personas acusadas de cometer genocidio y ha
659 H -iioiAi J U R I D I C A Dt em
condenado a ms de 20 personas, entre ellas Jean Kambanda,

quien se desempeaba como Primer Ministro cuando tuvo lu-
gar el genocidio, con lo cual se convirti en el primer Jefe de
Gobierno arrestado y luego condenado por un tribunal inter-
nacional por genocidio.
Seccin V
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
356. Antecedentes histricos y generales

La idea de establecer una jurisdiccin penal internacional de ca-
rcter permanente surgi al poco tiempo de haber finalizado la
Segunda Guerra Mundial. En 1949 la Comisin de Derecho In-
ternacional comenz a considerar este asunto, habiendo en 1951
adoptado un Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Interna-
cional,1:1 el cual fue remitido a la Asamblea General, la que dis-
puso crear una comisin especial para que lo examinase. Esta, a
su vez, aprob en 1953 un nuevo Proyecto de Estatuto.36 Sin em-
bargo, la vinculacin que surgi posteriormente en los debates
de la Asamblea General entre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional con el Proyecto de Cdigo de Crmenes con-
tra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que inclua el crimen
de agresin sobre cuya definicin no haba acuerdo, signific pos-
tergar sine die la consideracin del establecimiento de una Corte
Penal Internacional hasta que se produjera un acuerdo en torno
a la definicin de la agresin.
El asunto volvi a retomarse en 1989, c u a n d o la Asamblea
General de Naciones Unidas, m e d i a n t e la Resolucin 44/39,
solicit nuevamente a la Comisin de Derecho Internacional
35
El Proyecto de Estatuto de u n a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e l a b o r a d o en
1951 p o r la CDI figura c o m o a n e x o al " I n f o r m e de la C o m i s i n de Jurisdiccin
Penal I n t e r n a c i o n a l " . D o c u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . Sptimo Pe-
r o d o d e Sesiones. S u p l e m e n t o N m . 1 1 ( A / 2 1 3 6 ) .
3b
Vase " I n f o r m e de la C o m i s i n de J u r i s d i c c i n Penal Internacional". Do-
c u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . N o v e n o P e r o d o de Sesiones. Suple-
mento Nm. 12 (/A/2645).
miroRiAi. |URIDICA HUMILI 660

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
que, en el marco del examen del tema sobre el proyecto de

Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Hu-
manidad, se ocupase asimismo del establecimiento de una
Corte Penal Internacional u otro mecanismo de justicia pe-
nal internacional, mandato que la CDI comenz a cumplir a
partir de 1990. En los debates que surgieron en los aos pos-
teriores la CDI estim conveniente desvincular la cuestin del
establecimiento de una Corte Penal Internacional con el del
Proyecto de Cdigo de Crmenes. En 1994 la CDI adopt su
Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional, que re-
miti a la Asamblea General y en 1996 envi a dicho rgano
el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguri-
dad de la Humanidad.
Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas, al
tomar conocimiento del primer proyecto de la CDI, decidi en
1994 mediante la Resolucin 49/53 crear un Comit Especial
para el establecimiento de la Corte Penal Internacional y poste-
riormente, en 1995, mediante la Resolucin 50/46, un Comit
Preparatorio para el Establecimiento de la mencionada Corte.
A dicho Comit le cupo redactar posteriormente un proyecto
refundido con miras a obtener una aceptacin generalizada por
una Conferencia de Plenipotenciarios.
En tales circunstancias, la Asamblea General por medio de
la Resolucin 52/652, de 17 de diciembre de 1996, convoc a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que se celebr en
Roma a partir del 15 de junio de 1998 con la participacin de
la enorme mayora de los Estados que en aquel momento for-
maban parte de la comunidad internacional y el 17 de julio de
1998, tras arduos e intensos debates y negociaciones, por 120
votos a favor, 7 en contra 17 y 21 abstenciones adopt el Estatuto
de la Corte Penal Internacional.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional entr en vigor
el I o de julio de 2002, al cumplirse, de acuerdo con su artculo
126, el primer da del mes siguiente el sexagsimo da a partir
de la fecha en que se deposit en la Secretaria General de Nacio-
nes Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin o adhesin.
" C h i n a , Estados U n i d o s de A m r i c a , Irak, Israel, Libia, Q a t a r y Yemen.
661 F NITOFTIAL JURIDICA nt C H I L E

Al 1 de enero de 2007, 104 Estados eran partes del referido Es-

tatuto. 38
Adems de su Estatuto, la Corte Penal Internacional se rige
por los Elementos del Crimen, es decir, las normas que ayudan a
la Corte a interpretar y aplicar los crmenes de su competencia;
las Reglas de Procedimiento y Prueba, y por el Acuerdo sobre Pri-
vilegios e Inmunidades con el Estado anfitrin, instrumentos cu-
yos provectos fueron elaborados por la Comisin Preparatoria de
la Corte Penal Internacional y despus aprobados en 2002 por la
Asamblea de Estados Partes.
357. Principales caractersticas de la Corte Penal Internacional

(CPI)
El artculo 1 del Estatuto de Roma de 1998 seala que la Corte

Penal Internacional
...ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su
jurisdiccin sobre personas respecto a los crmenes ms graves de tras-
cendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y
tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacio-
nales...
De acuerdo con esa disposicin y con las inmediatamente si-

guientes que se contienen en los primeros artculos del Estatuto,
puede afirmarse que las principales caractersticas de la CPI son las
siguientes: a) la Corte consta en un tratado internacional; b) ella
es una institucin permanente; c) est dotada de personalidad ju-
rdica internacional; d) ejerce su jurisdiccin sobre personas natu-
rales; e) los crmenes para los cuales se le ha conferido competencia
son los ms graves de trascendencia internacional, y f) su jurisdic-
cin es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.
En primer lugar, cabe destacar que el Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional fue adoptado bajo la forma de un tratado in-
w
29 de frica; 12 de Asia; 15 de E u r o p a O r i e n t a l ; 26 de E u r o p a Occidental
y otros pases y 22 de A m r i c a L a t i n a y el Caribe. Estos l t i m o s son Antigua y Bar-
b u d a , A r g e n t i n a , Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, C o l o m b i a , Costa Rica, Domini-
ca, E c u a d o r , G u y a n a , H o n d u r a s , M x i c o , P a n a m , Paraguay, P e r , Repblica
D o m i n i c a n a , San Cristbal y Nevis, San Vicente y las G r a n a d i n a s , Trinidad y To-
b a g o , U r u g u a y y Venezuela.
M>L I O K I A L IURIDICA DECMILL 662

ternacional de carcter multilateral. En las discusiones previas tan-

to en la CDI como en el Comit Preparatorio se analiz la posibi-
lidad de que la Corte pudiera establecerse por medio de una
resolucin, ya fuese de la Asamblea General o del Consejo de Se-
guridad de Naciones Unidas. Si bien tal resolucin hubiese teni-
do la ventaja de una mayor rapidez para su constitucin y una
competencia ms amplia, resulta evidente que el tratado ofrece
la ventaja de otorgar una mayor seguridad jurdica en lo que res-
pecta a la definicin y aceptacin de las obligaciones asumidas
por los Estados Partes, sin los inconvenientes que ofrecen los tri-
bunales especiales estudiados en la seccin anterior.
La Corte Penal Internacional es tambin una institucin per-
manente, contrariamente a los tribunales penales internaciona-
les estudiados p r e c e d e n t e m e n t e que tuvieron o tienen un
carcter temporal. La permanencia en la Corte implica tambin
que ella est dotada de un sistema estable que le permite un fun-
cionamiento continuo. La permanencia se manifiesta adems en
que ella se encuentra en una sede fija, la cual de acuerdo con
el artculo 3 del Estatuto, es La Haya, Pases Bajos.
Tambin la CDI tiene, como lo dispone el artculo 4 del Es-
tatuto, una personalidad jurdica propia, con capacidad jurdi-
ca para el desempeo de sus funciones en la realizacin de sus
propsitos, lo cual, en otros trminos, significa que es una insti-
tucin autnoma que no forma parte y no se encuentra subor-
dinada a ninguna otra organizacin internacional, aunque
mantiene estrechos vnculos con Naciones Unidas. Un aspecto
importante en el que se manifiesta su autonoma es que su fi-
nanciamiento tiene como su fuente principal las cuotas que de-
ben pagar los Estados Partes del Estatuto, aunque tambin el
financiamiento de la CPI puede provenir de fondos de Nacio-
nes Unidas, en particular respecto de los gastos efectuados en
relacin con cuestiones remitidas por el Consejo de Seguridad,
as como tambin de contribuciones voluntarias de gobiernos,
organizaciones internacionales, particulares, sociedades y oLras
entidades.
La Corte Penal Internacional slo ejerce funciones con res-
pecto a personas naturales, cualquiera que sea la posicin o el
cargo que esas personas desempeen. Ni los Estados u otras per-
sonas jurdicas son susceptibles de la competencia de la Corte.
663 umoKiAl JURIDICA D C H I L E

Aun respecto a las personas naturales, la Corte slo tiene juris-

diccin sobre ellas si son mayores de 18 aos.
Asimismo, la Corte slo tiene jurisdiccin respecto de los ms
graves crmenes de trascendencia internacional. Tanto en la Co-
misin de Derecho Internacional como posteriormente en el
Comit Preparatorio y en la misma Conferencia de Roma tuvo
lugar un amplio debate en cuanto a la competencia material de
la Corte. En definitiva, se rechazaron diversos intentos por in-
cluir otros crmenes, reservando la competencia de la CPI a los
ms graves crmenes de trascendencia internacional, aquellos
que "no deben quedar sin castigo" y que permitan "poner fin a
la impunidad de sus autores", como lo expresa el Prembulo del
Estatuto.
Por ltimo, y como una caracterstica de importancia, debe
sealarse que la jurisdiccin de la CPI es complementaria de la
de las jurisdicciones nacionales. De acuerdo con esta caracters-
tica, la Corte est llamada a complementar los sistemas nacio-
nales de los Estados en los casos en que stos en un determinado
momento no puedan o no quieran ejercer su jurisdiccin na-
cional para investigar o reprimir los mismos hechos; o en el su-
puesto de que la jurisdiccin nacional se ejerza en forma
inadecuada para lograr una justicia imparcial e independiente,
por lo cual la Corte no sustituye a la jurisdiccin de los Estados
nacionales, a los que le reconoce, como lo seala el Prembu-
lo, su deber de ejercer su jurisdiccin penal respecto de los res-
ponsables de crmenes internacionales.
358. Estructura de la CPI

El artculo 34 del Estatuto de la CPI dispone que la Corte esta-
r compuesta de los siguientes rganos:
a) la Presidencia; b) una Seccin de Apelaciones, una Sec-
cin de Primera Instancia y una Seccin de Cuestiones Prelimi-
nares; c) la Fiscala, y d) la Secretara.
La Presidencia se compone de un Presidente y dos Vicepresi-
dentes, los que son elegidos por mayora absoluta de entre los
magistrados que forman parte de la Corte, por un periodo de tres
aos. La principal funcin del Presidente es velar por la correcta
administracin de la Corte, con excepcin de la Fiscala. Tambin
el Presidente tiene la funcin de representar a la Corte, lo que
MITORIAI JURIDICA IM T MILT 664

incluye el poder celebrar acuerdos en nombre de la Corte, suje-

tos a la autorizacin de la Asamblea de los Estados Partes.
Las secciones judiciales son los rganos deliberantes a los que
les atae la adopcin de las correspondientes decisiones judi-
ciales. El Estatuto ha contemplado la existencia de tres Seccio-
nes diferentes: la Seccin de Cuestiones Preliminares, la Seccin
de Primera Instancia y la Seccin de Apelacin.
La Presidencia y las distintas Secciones Judiciales estn for-
madas por 18 jueces elegidos por la Asamblea de los Estados Par-
tes. Los jueces debern ser elegidos de entre personas de alta
consideracin moral, imparcialidad e integridad, con reconoci-
da competencia en derecho y procedimiento penal y experien-
cia en causas penales o reconocida competencia en materias
pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho in-
ternacional humanitario y las normas de derechos humanos. Es-
tas calificaciones han significado que los jueces sean elegidos de
dos listas. Una conformada por especialistas en derecho penal
y otra por especialistas en derecho internacional. Al menos la
mitad de los jueces deben provenir de la primera lista. Los jue-
ces deben tener tambin un excelente dominio de por lo me-
nos uno de los idiomas de trabajo de la Corte, ingls o francs,
y ser nacional de un Estado Parte del Estatuto de la CPI. Asi-
mismo, la composicin de la Corte debe garantizar un reparto
geogrfico equitativo, la representacin de los principales siste-
mas jurdicos del m u n d o y una representacin adecuada de
hombres y mujeres. Los jueces son elegidos por un periodo de
nueve aos y no pueden ser reelegidos.
La Fiscala es un rgano fundamental dentro de la estructu-
ra de la Corte. Ella est dirigida por un Fiscal elegido por la
Asamblea de Estados Partes por un periodo de 9 aos, sin que
pueda ser reelegido. El Fiscal debe gozar de gran consideracin
moral y amplia competencia y experiencia en el ejercicio de la
accin penal o la substanciacin de causas penales. La Fiscala
se presenta como un rgano separado de la Corte, cuya funcin
es la de recibir informacin sobre los hechos que caen dentro
de la competencia de la Corte a fin de determinar si hay moti-
vo suficiente para iniciar una investigacin que permita poste-
riormente el procesamiento de una persona y el ejercicio de una
accin penal ante la Corte.
665 m i i o m i IURIDICA ni i mit

La Secretara es el rgano administrativo de la Corte en-

cargado de prestarle los servicios que sean necesarios. Est di-
rigida por un Secretario elegido por mayora absoluta de los
magistrados de la Corte, los que han de tener en cuenta las
recomendaciones formuladas por la Asamblea de los Estados
Partes.
Por ltimo, dentro de la estructura de la Corte cabe men-
cionar a la Asamblea de los Estados Partes, la cual si bien no
es un rgano de la Corte cumple un papel fundamental en el
funcionamiento de sta. Dicha Asamblea est constituida por
los representantes de todos los Estados Partes del Estatuto; se
rene una vez al ao en la sede de la Corte o de las Naciones
Unidas y sus funciones son principalmente de orden poltico
y administrativo. En ese sentido, a la Asamblea de los Estados
Partes le corresponde elegir a los jueces de la Corte y al Fiscal;
ejercer su supervisin respecto de la Presidencia, el Fiscal y la
Secretara en las cuestiones relativas a la administracin de la
Corte; examinar y decidir sobre el presupuesto de la Corte, y
examinar las cuestiones relativas a la falta de cooperacin de
los Estados Partes con ella.
359. Los crmenes de la competencia de la Corte

Tal como se ha sealado con anterioridad, la Corte Penal In-
ternacional es competente tan slo respecto a los crmenes
ms graves de trascendencia para la comunidad internacio-
nal en su conjunto. Al considerarse este asunto por la Comi-
sin de Derecho Internacional, el Comit Preparatorio y por
la misma Conferencia de Roma surgieron diversas iniciativas
para incluir como crmenes actos o situaciones como la in-
tervencin; el dominio colonial; el reclutamiento, utilizacin,
financiacin y entrenamiento de mercenarios; el trfico ilci-
to de estupefacientes; los daos intencionales y graves al me-
dio ambiente; el terrorismo internacional; y los crmenes
cometidos intencionalmente y de manera sistemtica contra
el personal de Naciones Unidas. Sin embargo, ninguna de
esas iniciativas prosper.
En definitiva, el Estatuto de la Corte Penal Internacional
adoptado en 1998 contempla slo cuatro categoras de crme-
nes: el genocidio; los crmenes de lesa humanidad; los crme-
EDITORIAL IURIDICA D CHILE 666

nes de guerra, y el crimen de agresin. Los tres primeros ya han

sido estudiados en la Seccin II de este Captulo. 19
Resulta, sin embargo, importante recordar respecto de los
crmenes de lesa humanidad y de guerra que las respectivas nor-
mas que han tipificado esos crmenes -los artculos 7 y 8 del Es-
tatuto de la CPI- comprenden un conjunto de actos delictivos y
criminales; que respecto de los crmenes de lesa humanidad ellos
deben cometerse "como parte de un ataque generalizado o sis-
temtico contra una poblacin civil y con conocimiento de di-
cho ataque", mientras que en lo que respecta a los crmenes de
guerra, la competencia de la Corte deber ejercerse "en parti-
cular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o
como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes".
Respecto de la competencia de la Corte en cuanto a los cr-
menes de guerra debe tenerse presente que, de conformidad
con el artculo 124 del Estatuto de la CPI, un Estado Parte pue-
de suspender la competencia de la Corte durante los primeros
7 aos a contar desde la entrada en vigor del Estatuto para di-
cho Estado, facultad que hasta ahora han ejercido Colombia y
Francia.
La competencia de la Corte es automtica respecto de los
crmenes que hayan sido cometidos en el territorio o por na-
cionales de Estados Partes del Estatuto de la CPI. No se requie-
re, por lo tanto, como acontece con la Corte Internacional de
Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de una
declaracin expresa en que se reconozca la jurisdiccin de la
Corte Penal Internacional. No obstante, el Consejo de Seguri-
dad, actuando dentro de las facultades que le confiere el Cap-
tulo VII de la Carta, puede remitir un asunto a la Corte aun si
se trata de hechos acaecidos en el territorio de Estados que no
son partes del Estatuto o nacionales de ese Estado.
En cuanto a la agresin, ante la imposibilidad de lograr un
acuerdo sobre su tipificacin como crimen en la Conferencia
de Roma, lo que pudo haber puesto en peligro en esa oportu-
nidad la adopcin del Estatuto, se opt a ltima hora por la pos-
w
R e s p e c t o d e l c r i m e n de g e n o c i d i o vase, en la S e c c i n II de este C a p t u l o ,
e l n m e r o 336; r e s p e c t o d e los c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d y d e g u e r r a , vanse
los n m e r o s 341 y 342.
667 EDITORIAL J U R I D I C A DECMII.I

tergacin de la consideracin de este asunto. Si bien el Estatu-

to incorpora el crimen de agresin como u n o de los de compe-
tencia de la Corte, subordin el ejercicio de esa competencia a
que se precise en una Conferencia de Revisin del Estatuto, pre-
vista para celebrarse despus de que transcurran 7 aos desde
la entrada en vigor del Estatuto - e s decir, despus del I o de ju-
lio de 2009- las condiciones bajo las cuales se ejercer esa com-
petencia y se defina el crimen de agresin, lo que hace presumir
las dificultades que podrn surgir en este asunto.
360. Principios de Derecho Penal que debe aplicar la Corte

De conformidad con el Estatuto de la CPI, la Corte debe atener-
se a una serie de principios fundamentales de Derecho Penal. Al-
gunos de estos principios preexistan al Estatuto como principios
de derecho generalmente reconocidos y fueron incorporados
como tales al Estatuto. Es el caso de los principios nullum crimen
sine kgem (art. 22) y nulla poena sine lege (art. 23), y del principio
de la irretroactividad en relacin con las personas, en virtud del
cual nadie puede ser penalmente responsable por una conducta
anterior a la entrada en vigor del Estatuto (art. 24).
Tambin el Estatuto de Roma ha formulado una valiosa con-
tribucin a la enunciacin y delimitacin de importantes prin-
cipios, c o m o lo son el de la r e s p o n s a b i l i d a d penal de los
individuos, que slo podrn ser penados de acuerdo con el Es-
tatuto (art. 25); la exclusin de los menores de 18 aos de la
competencia de la Corte (art. 26); y la impreseriptibilidad de los
delitos de la competencia de la Corte (art. 29).
Asimismo, el Estatuto ha dispuesto que el cargo oficial es irre-
levante, por lo que cualquiera sea el cargo del autor del delito
-Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un Gobierno o del
Parlamento- la responsabilidad debe ser aplicada, ya que el car-
go oficial no exime de responsabilidad penal (art. 27). En lo re-
lativo a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, el jefe
militar o el que acte en los hechos como tal ser penalmente
responsable de los delitos cometidos por sus subordinados en caso
de no haber ejercido sobre ellos un control apropiado, en el caso
de que hubiere sabido o debido saber que ellos estaban come-
tiendo delitos o los iban a cometer y si no hubiera adoptado las
medidas razonables para prevenirlos o reprimirlos (art. 28).
tmroKiAL J U R I D I C A nt CHILE 668

En cuanto a las circunstancias eximentes de responsabilidad

penal, el artculo 31 seala varias causales, entre las que cabe
mencionar que no se considerarn penalmente responsables a
quienes, al momento de cometer el delito, padecieren de una
enfermedad o deficiencia mental que los prive de su capacidad
para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta o estuvie-
ren en estado de intoxicacin que los prive de la correcta apre-
ciacin de su conducta, o actuaren en defensa propia o de
terceros tratndose de crmenes de guerra.
Respecto al cumplimiento de rdenes superiores, el que haya
cometido un delito en cumplimiento de una orden emitida por
un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de
responsabilidad penal. Sin embargo, el subordinado se podr exi-
mir de responsabilidad penal si estuviere por ley obligado a cum-
plir la orden del superior o del gobierno, o no supiera que la or-
den era ilcita, o la orden no fuera manifiestamente ilcita. En todo
caso, para los efectos del Estatuto, la orden de cometer genoci-
dio o crmenes de lesa humanidad ser considerada siempre ma-
nifiestamente ilcita (art. 33).
361. Los sujetos legitimados para promover el ejercicio de la

accin penal ante la CPI
Slo los Estados Partes, el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas y la Fiscala tienen capacidad procesal para promover una
accin penal ante la CPI. En la Comisin de Derecho Interna-
cional se plante y discuti la posibilidad que tambin las orga-
nizaciones internacionales, tanto gubernamentales como no
gubernamentales, as como los particulares, pudieran ejercer ese
derecho, pero tal posibilidad se desech. Lo que s pueden di-
chas organizaciones y los particulares es suministrar la informa-
cin que obre en su p o d e r al Fiscal respecto de la posible
comisin de crmenes internacionales de la competencia de la
Corte para que ste, si estima fundadas esas informaciones, pue-
da iniciar una investigacin.
Los Estados que sean partes del Estatuto de la CPI pueden
remitir al Fiscal una situacin en que parezca haberse cometi-
do uno o varios crmenes de la competencia de la Corte y solici-
tar al Fiscal que investigue la situacin a fin de determinar si se
ha de acusar a una persona por la comisin de un crimen o a
669 IDIIORIAL J U R I D I C A DE < m i r

varias personas determinadas. Hasta ahora, la Corte Penal In-

ternacional ha recibido denuncias estatales relativas a situacio-
nes acaecidas en Uganda, Repblica Democrtica del Congo y
Repblica Centroafricana. Todas esas denuncias han provenido
de los mismos Estados donde se cometieron los crmenes.
El Consejo de Seguridad, actuando en el marco de la compe-
tencia que le confiere el Captulo VII de la Carta de Naciones
Unidas, puede tambin remitir al Fiscal una determinada situa-
cin en la que parezca haberse cometido alguno de los crmenes
de la competencia de la Corte. En ese caso, no es necesario que
el crimen se haya cometido en el territorio de un Estado Parte
del Estatuto o por nacionales de ste. Hasta diciembre de 2006,
el Consejo de Seguridad haba remitido a la Corte una sola situa-
cin, la de Sudn (Darfur), mediante la Resolucin 1593 (2005).
A la vez, el Consejo de Seguridad si se encuentra actuando bajo
los trminos del Captulo VII de la Carta, puede solicitar a la Corte
que no inicie o suspenda una investigacin o un procedimiento,
si lo hubiese iniciado. Esta solicitud de inactividad tiene una du-
racin mxima de doce meses, aunque puede ser renovada. El
Consejo de Seguridad ha hecho uso de esa facultad en algunas
operaciones de mantenimiento de paz que haban sido estableci-
das por el propio Consejo.
Con todo, el papel fundamental para promover el ejercicio
de una accin penal ante la Corte corresponde a la Fiscala. Ya
sea por las denuncias que le enven los Estados Partes o las si-
tuaciones que le remita el Consejo de Seguridad o de oficio, por
las informaciones que reciba de diversas fuentes, es el Fiscal al
que le corresponde determinar si hay motivo suficiente para ini-
ciar una investigacin acerca de un crimen de la competencia
de la Corte.
362. El procedimiento ante la CPl

La primera fase del procedimiento es la de la investigacin.
Como se acaba de expresar, sta corresponde al Fiscal, sea que
haya recibido una solicitud de un Estado Parte, del Consejo de
Seguridad o que proceda de oficio.
Si la investigacin es iniciada por el Fiscal de oficio, ste debe-
r analizar la veracidad de la informacin recibida, para lo cual po-
dr recabar ms informacin de los Estados, los rganos de
INIINNIAL J U R I D I C A D I ! m u 670
Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gu-

bernamentales u otras fuentes que considere apropiadas, pudien-
do recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
Si el Fiscal llega a la conclusin de que existe fundamento
suficiente para abrir una investigacin, pedir una autorizacin
a la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte para iniciar la
investigacin. Si la Sala de Cuestiones Preliminares considera que
hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y el asun-
to parece corresponder a la competencia de la Corte, sta auto-
rizar el inicio de la investigacin. Si, en cambio, la Sala de
Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, sta no po-
dr iniciarse, aunque el Fiscal puede volver a presentar poste-
riormente otra peticin de autorizacin basada en nuevos hechos
o pruebas.
Junto con decidir sobre la procedencia de una investigacin,
la Corte debe tambin declarar si un caso sometido a ella es o
no admisible, atendiendo a diversos factores, el principal de los
cuales es resguardar el carcter complementario de la jurisdic-
cin de la Corte respecto de las jurisdicciones penales naciona-
les. En ese sentido, conforme al artculo 17 del Estatuto, la Corte
declarar la in admisibilidad de un asunto cuando dicho asunto
est siendo objeto de una investigacin o enjuiciamiento por el
Estado que tiene su jurisdiccin sobre l; o cuando el asunto
haya sido objeto de investigacin por dicho Estado y ste haya
decidido no incoar una accin penal; o cuando la persona haya
sido ya enjuiciada, en aplicacin del principio de la cosa juzga-
da; o el asunto no sea de la gravedad suficiente para justificar la
actuacin de la Corte.
El Estatuto de la CPI no ha sido demasiado explcito en cuan-
to a los aspectos procesales de la admisibilidad. En nuestro en-
tender, si la competencia de la Corte proviene de una iniciativa
del Fiscal, ser la Sala de Cuestiones Preliminares la que deber
pronunciarse sobre la admisibilidad cuando el Fiscal solicite a
ella su autorizacin para proceder a la investigacin. Como no
es necesaria esa autorizacin si se trata de asuntos que han sido
remitidos a la Corte por un Estado Parte o por el Consejo de
Seguridad, el acusado podr impugnar dicha competencia, de
acuerdo con el artculo 19.6, aduciendo su inadmisibilidad ante
la Sala de Cuestiones Preliminares, si los cargos no han sido con-
671 I1.IK1RIM J U R I D I C A ni chili

firmados o ante la Sala de Primera Instancia, si stos han sido

confirmados, pudiendo en ambos casos recurrirse a la Sala de
Apelacin. 40
Una vez construida la investigacin o en cualquier momen-
to en que sta se encuentre, el Fiscal deber decidir si ejerce o
no la acusacin, con la cual se inicia el enjuiciamiento, que cons-
tituye la segunda fase del procedimiento.
Cuando el Fiscal considera que tiene suficientes elementos
de juicio puede decidir que no hay fundamento suficiente para
el enjuiciamiento, ya sea porque no existen bases suficientes de
hecho o de derecho, porque la causa es inadmisible o porque
ella no redundara en el inters de la justicia, en cuyo caso de-
ber decretar el archivo de la acusacin; o, por el contrario, pue-
de decidir que existen indicios racionales de criminalidad, en
cuyo caso solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares que dicte
una orden de detencin, o cuando proceda, una orden de com-
parecencia. La Sala de Cuestiones Preliminares dictar una or-
den de detencin cuando considere que ella es necesaria para
garantizar la presencia del acusado en el juicio; para asegurar
el desarrollo de las investigaciones y la posterior actividad juris-
diccional de la Corte, o para impedir que se siga cometiendo
ese u otro crimen conexo.
La Corte remitir la orden de detencin al Estado donde
se encuentra el acusado. De conformidad con las obligaciones
previstas en la Parte IX del Estatuto, el Estado cuya coopera-
cin se requiera deber proceder a la detencin de la persona
requerida, la que permanecer privada de libertad a la espera
del juicio por la Corte Penal Internacional, aunque es posible
que las autoridades nacionales puedan concederle, bajo cier-
tos requisitos, una libertad provisional. Una vez que el deteni-
do se encuentre a disposicin de la Corte, corresponder a la
Sala de Cuestiones Preliminares pronunciarse sobre su liber-
tad provisional.
Con la constitucin por la Presidencia de una Sala de Prime-
ra Instancia comienza la fase del enjuiciamiento, la que se rige
R e s p e c t o a los a s p e c t o s p r o c e s a l e s de la a d m i s i b i l i d a d , vanse I. Lirola Del-

g a d o y M. M a r t n M a r t n e z . La C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l . B a r c e l o n a . 2001. Pgs.
161-164.
MIOFUW JURIDICA IH i HUI 672

por las normas contenidas en la Parte VI del Estatuto (artculos

62 a 76) y las Reglas de Procedimiento y Prueba aprobadas por
la Asamblea de los Estados Partes.
El enjuiciamiento slo podr llevarse a efecto si el acusado
se encuentra a disposicin de la Corte, ya que el Estatuto de la
CPI prohibe los juicios en rebelda. La nica excepcin es que
si el acusado perturba continuadamente el normal desarrollo del
juicio, la Sala de Primera Instancia puede ordenar su expulsin
de la Sala.
El juicio seguido ante la Sala de Primera Instancia es oral,
se desarrolla en forma pblica y dicha Sala deber velar por que
el juicio sea justo y expedito, se sustancie con pleno respeto de
los derechos y garantas de los acusados y tomando debidamen-
te la proteccin de las vctimas y los testigos.
363. La sentencia y las penas

El juicio normalmente concluye con la sentencia que dicta la Sala
de Primera Instancia. Dicho fallo constar por escrito e incluir
una exposicin fundada de la evaluacin de las pruebas y las con-
clusiones. El fallo incluir, cuando no ha habido unanimidad,
las opiniones de la mayora de los magistrados as como de la
minora y deber leerse en sesin pblica.
El fallo puede ser absolutorio o condenatorio. En el primer
caso el que haya sido ilegalmente detenido o recluido tendr
derecho a ser indemnizado. La sentencia condenatoria impon-
dr una pena privativa de libertad y, cuando proceda, con ca-
rcter complementario, una indemnizacin a favor de las
vctimas o causahabientes.
En uno y otro caso, tanto el Fiscal como el acusado pueden
ejercer respecto de la sentencia los recursos de apelacin y revi-
sin ante la Sala de Apelaciones. La apelacin ms bien se ase-
meja a un recurso de casacin, ya que sta procede, de acuerdo
al artculo 81 del Estatuto, por vicio de procedimiento, error de
hecho o de derecho. Tambin procede la apelacin por cual-
quiera otra materia que afecte a la justicia o a la regularidad del
proceso o del fallo.
Respecto del recurso de revisin, ste procede excepcional-
mente si se descubren nuevas pruebas que no se hallaban en la
poca del juicio y son suficientemente importantes para que, de
673 [DIH.RIAL J U R I D I C A DEUIIU

haberse valorado, hubieran dado lugar a otro veredicto o los ele-

mentos de prueba eran falsos o haban sido objeto de adultera-
cin o falsificacin.
En cuanto a las penas stas pueden ser establecidas en la mis-
ma sentencia condenatoria dictada por la Sala de Primera Ins-
tancia o en una nueva audiencia, si as lo solicita el Fiscal o el
acusado a fin de practicar diligencias de prueba o escuchar pre-
sentaciones adicionales relacionadas con la pena.
Las penas, conforme al artculo 77 del Estatuto, pueden
ser la reclusin por un n m e r o determinado de aos que no
exceda los 30; la reclusin a p e r p e t u i d a d cuando lo justifi-
que la extrema gravedad de un delito y las circunstancias per-
sonales del condenado. Esta ltima pena, contradictoria a la
anterior, se debe a que en las negociaciones que se produ-
j e r o n en la Conferencia de Roma entre aquellos Estados que
no descartaban que el Estatuto de la CPI pudiera contem-
plar la pena de muerte y aquellos otros Estados, la mayora,
que se oponan t e r m i n a n t e m e n t e a que se pudiese contem-
plar dicha pena, result como transaccin ese texto. Tam-
bin el Estatuto contempla como penas las multas y el deco-
miso de bienes.
En cuanto a la ejecucin de las penas privativas de libertad,
stas debern cumplirse en el Estado designado por la Corte so-
bre la base de una lista de Estados que hayan manifestado estar
dispuestos a recibir condenados, pudiendo esos Estados poner
condiciones, a reserva que sean aceptadas por la Corte. AJ ejer-
cer la facultad de designar el lugar donde se cumplir la pena,
la Corte deber tener en cuenta el principio de que los Estados
Partes deben compartir la responsabilidad para la ejecucin de
las penas, de conformidad con los principios de distribucin
equitativa, la opinin del condenado, la nacionalidad de ste y
otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del con-
denado o de la ejecucin eficaz de la pena. De no ser posible la
designacin de un Estado, la pena privativa de libertad se cum-
plir en el establecimiento penitenciario que designe el Estado
anfitrin -Pases Bajos- de acuerdo a las condiciones estipula-
das en el Acuerdo de Sede, en cuyo caso los gastos que entrae
la ejecucin de la pena privativa de libertad sern sufragados por
la Corte.
EDITORIAL J U R I D I C A O L C H l l t 674
364. Balance y perspectivas

No ha sido fcil el establecimiento de la Corte Penal Interna-
cional y su gradual consolidacin como una de las instituciones
expresivas del actual derecho internacional. Cerca de medio si-
glo tard en constituirse, desde 1949 en que la Comisin de De-
recho Internacional comenz a considerar el primer proyecto
de una jurisdiccin penal internacional permanente, hasta que
en 1998 se adopt en Roma el Estatuto de la CPI. Incluso la Con-
ferencia de Roma estuvo a punto de fracasar y slo a ltimo mo-
mento, tras arduas e intensas negociaciones, se logr un acuerdo
a costa de diferir la solucin de los asuntos donde existan las
mayores discrepancias o aceptar que ciertas clusulas no se apli-
casen temporalmente para los Estados que lo solicitasen. El Es-
tatuto fue firmado en Roma por slo 30 Estados, tard cerca de
4 aos en entrar en vigor e importantes Estados, como Estados
Unidos, China, India, Japn y Rusia, an no son Partes del Es-
tatuto de la CPI.
En el caso de Estados Unidos, si bien el Presidente Clinton,
casi al final de su mandato, suscribi el Estatuto de la CPI, bajo
la administracin del Presidente Bush se promulg en 2003 una
ley que restringe la ayuda y cooperacin militar a los Estados que
no garanticen mediante un acuerdo con Estados Unidos, sobre
la base del artculo 98 del Estatuto, la inmunidad de los ciuda-
danos de Estados Unidos para que no sean entregados a la Cor-
te Penal Internacional, exceptundose de esa sancin slo a los
Estados de la O'IAN y aquellos con los cuales Estados Unidos
tiene una vinculacin especial.
Aun as, el Estatuto de la Corte Penal Internacional repre-
senta, desde la perspectiva del derecho internacional, el esfuer-
zo ms grande que hasta ahora se ha emprendido en contra de
la impunidad de quienes han cometido graves crmenes. Por lo
mismo, eran presumibles los problemas y dificultades que se con-
frontaran para su establecimiento y posterior vigencia.
Con todo, despus de ms de cinco aos que el Estatuto de
la Corte Penal Internacional entrara en vigor, ms de un cente-
nar de Estados han llegado a ser Partes de !, entre ellos la enor-
me mayora de los Estados europeos, incluyendo la totalidad de
los que forman la Unin Europea, as como buena parte de los
Estados de Amrica Latina. En nuestra regin, sin contar a los pa-
675 M-.IIUKIU JURIDICA DI < mu

ses del CARICOM, todos los Estados latinoamericanos, con la ex-

cepcin de Chile, Cuba, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, han
ratificado o se han adherido a este fundamental instrumento.
En el caso de Chile, a comienzos del 2007, an no es parte
del Estatuto de la CPI, no obstante haber participado activa-
mente tanto en el Comit Preparatorio como en la Conferen-
cia de Roma de 1998, habiendo su delegacin en esa ocasin
efectuado importantes aportes. El 11 de septiembre de 1998
el Ministro de Relaciones Exteriores concurri personalmen-
te a Roma a firmar el Estatuto de la CPI y el Ejecutivo poco
tiempo despus envi su texto al Congreso Nacional par^su
aprobacin. La Cmara de Diputados, en enero de 2002, lo
aprob por una amplia mayora; sin embargo, en marzo de ese
ao, 35 diputados formularon una presentacin al Tribunal
Constitucional a fin de que ste declarase su inconstituciona-
lidad, aduciendo, entre otras consideraciones, que el Estatuto
de Roma violaba la soberana nacional al posibilitar la renun-
cia a la potestad de administrar justicia que corresponde a todo
Estado independiente.
El Tribunal Constitucional, bajo su antigua composicin, el
8 de abril de 2002, en fallo de mayora, consider que para que
se pudiese reconocer jurisdiccin a un tribunal supranacional
-calidad que atribuy a la Corte Penal Internacional- era nece-
sario que ste se insertase "dentro del sistema nacional proce-
diendo previamente a modificar el texto de la Constitucin". 41
11
En su voto de m i n o r a , el Ministro Marcos Libedinsky sostuvo q u e el Esta-
t u t o de la C o r t e Penal I n t e r n a c i o n a l no c o n s i g n a disposiciones contrarias a los
p r e c e p t o s de la Constitucin Poltica de Chile. Algunas de las consideraciones adu-
cidas p o r el Ministro Libedinsky, e s p e c i a l m e n t e en lo q u e r e s p e c t a al valor que
en C h i l e tienen los t r a t a d o s de d e r e c h o s h u m a n o s , de a c u e r d o a la interpreta-
cin del artculo 5", inciso 2 de la C o n s t i t u c i n , h a n sido sealadas a n t e r i o r m e n -
te en este t e x t o (ver en la S e c c i n IV del C a p t u l o Q u i n t o , el n m e r o 1K4,
e s p e c i a l m e n t e ia n o t a de p g i n a 34). A ellas c a b e a g r e g a r q u e en su voto disiden-
te el Ministro Libedinsky sostuvo q u e el p r i n c i p i o de c o m p l e n i e n t a r i e d a d , consa-
g r a d o e n e l Estatuto d e Roma, c o n f i g u r a u n a g a r a n t a d e l a p r i m a c a d e nuestro
sistema j u r i s d i c c i o n a l , q u e slo posibilitar la a c t u a c i n de la C o r t e Penal Inter-
n a c i o n a l en aquellas situaciones en q u e este sistema no haya a c t u a d o o lo haya
h e c h o d e u n m o d o simulado, p o r l o q u e n o s e afecta e l p r i n c i p i o bsico d e l a
s o b e r a n a d e l F.stado c h i l e n o e n c u a n t o a q u e sus tribunales, d e m o d o primario,
c o n o z c a n las causas civiles y c r i m i n a l e s q u e se p r o m u e v a n d e n t r o del territorio
d e l a Repblica.

AI da siguiente de haberse dictado la sentencia del Tribu-

nal Constitucional, el Gobierno envi al Congreso una reforma
constitucional mediante la cual propuso incorporar como dis-
posicin transitoria de la Constitucin un texto en el cual se re-
conoca la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. Dicho
proyecto, no obstante, no logr suscitar un acuerdo en el Con-
greso Nacional. Tras prolongadas negociaciones entre represen-
tantes del gobierno y la oposicin y un amplio debate que tuvo
lugar en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-
glamento del Senado se logr por la unanimidad de los miem-
bros de sta, el 11 de octubre de 2005, la aprobacin de un
proyecto de reforma constitucional, 42 el cual, a su vez, requiere
42
E l t e x t o a p r o b a d o p o r l a u n a n i m i d a d d e los m i e m b r o s d e l a C o m i s i n , se-
nadores Alberto Espina, q u i e n la presidi, Marcos Aburto, A n d r s Chadwick, Jos
A n t o n i o Viera-Gallo y A n d r s Zaldvar e s d e l s i g u i e n t e t e n o r : " I n c o r p r a s e e n l a
Constitucin Poltica d e l a R e p b l i c a l a s i g u i e n t e d i s p o s i c i n t r a n s i t o r i a vigsimo-
primera, nueva: 'Vigsimoprimera. El Estado de Chile p o d r reconocer la juris-
diccin d e l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e n los t r m i n o s previstos e n e l t r a t a d o
a p r o b a d o e n l a c i u d a d d e R o m a , e l 1 7 d e j u l i o d e 1998, p o r l a C o n f e r e n c i a Di-
p l o m t i c a d e P l e n i p o t e n c i a r i o s d e las N a c i o n e s U n i d a s s o b r e e l e s t a b l e c i m i e n t o
de dicha Corte.
A l e f e c t u a r este r e c o n o c i m i e n t o , e l E s t a d o d e C h i l e c o n s i d e r a q u e u n caso
ser i n a d m i s i b l e a n t e l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l c u a n d o h a y a s i d o j u z g a d o o
est s i e n d o i n v e s t i g a d o o j u z g a d o p o r los r g a n o s c o m p e t e n t e s n a c i o n a l e s . C h i l e
r e a f i r m a l a p r i m a c a d e s u j u r i s d i c c i n p e n a l e n r e l a c i n a los c r m e n e s d e c o m -
petencia de la Corte.
Ninguna p e r s o n a ser e n t r e g a d a p o r Chile a la Corte Penal Internacional en
tanto los r g a n o s c o m p e t e n t e s d e l E s t a d o d e C h i l e t e n g a n l a o p o r t u n i d a d d e in-
vestigar y j u z g a r l a p r e s u n t a c o m i s i n d e u n c r i m e n d e c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e
Penal I n t e r n a c i o n a l , e n q u e , a l m i s m o t i e m p o , t e n g a n j u r i s d i c c i n los t r i b u n a l e s
chilenos. E n este l t i m o c a s o s e a p l i c a r l o d i s p u e s t o e n e l i n c i s o a n t e r i o r .
La c o o p e r a c i n e n t r e las a u t o r i d a d e s n a c i o n a l e s y la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o -
nal, e s p e c i a l m e n t e e n t r e el M i n i s t e r i o P b l i c o y el Fiscal de d i c h a C o r t e , se suje-
tar a lo q u e d i s p o n g a la ley c h i l e n a respectiva.
N i n g u n a p e r s o n a p o d r s e r a r r e s t a d a o d e t e n i d a e n c o n f o r m i d a d a u n a soli-
citud e x p e d i d a p o r l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l , s i n o a travs d e u n a o r d e n d e
f u n c i o n a r i o p b l i c o c h i l e n o e x p r e s a m e n t e f a c u l t a d o p o r l a ley n a c i o n a l .
La jurisdiccin de la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l , en los t r m i n o s previstos en su
Estatuto, slo p o d r ejercerse r e s p e c t o de los c r m e n e s de su c o m p e t e n c i a cuyo prin-
cipio de e j e c u c i n sea p o s t e r i o r a la e n t r a d a en vigor en Chile d e l Estatuto de R o m a .
E l E s t a d o d e C h i l e s e reserva e l d e r e c h o d e a c e p t a r o r e c h a z a r c u a l q u i e r m o -
dificacin a l a t i p i f i c a c i n d e los d e l i t o s d e c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e P e n a l I n t e r -
nacional. En particular, ello se refiere a la disposicin q u e d e f i n a el c r i m e n de
agresin y a c u a l q u i e r o t r o q u e se q u i e r a i n c o r p o r a r a su c o m p e t e n c i a . . . ' . " .
677 EDI-mftIAL J U R I D I C A DE C H I L E
ser aprobado por las dos terceras partes de los senadores en ejer-
cicio, lo que hasta enero de 2007 no ha sucedido.
Por otra parte, la labor inicial de la Corte no ha sido muy
intensa o prolfica, lo cual es explicable al comienzo de este tipo
de instancia judicial internacional. Recurdese al respecto que
algo similar ocurri, mutatis mutandi, con la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos. En sus primeros cinco aos de fun-
cionamiento la Corte Penal Internacional slo ha conocido casos
que se refieren a nacionales de cuatro Estados africanos, tres re-
mitidos al Fiscal por los propios Estados a los que pertenecen
los acusados y otro por el Consejo de Seguridad.
La primera persona en ser procesada por la Corte Penal In-
ternacional, en agosto de 2006, fue Thomas Lubanga, de la Re-
pblica Democrtica del Congo, quien haba sido arrestado por
una orden de detencin de la CPI y trasladado a La Haya cuatro
meses antes. Lubanga diriga la Unin de Patriotas Congoleos y
a l se le imputaban diversos crmenes, pero su enjuiciamiento
se debi a que haba organizado y ejecutado un plan para reclu-
tar como soldados a menores de 15 aos, conducta que el Estatu-
to de la Corte considera un crimen de guerra.
Si bien este caso y los otros que han seguido no son suficien-
tes para efectuar una evaluacin de la labor de la Corte, ellos
son demostrativos del impacto que est teniendo el Estatuto de
Roma. Como lo expresara el Fiscal de la Corte, el jurista argen-
tino Luis Moreno Ocampo, los Estados han comenzado a tomar
en consideracin la normas del Estatuto para adecuar su con-
ducta, como ha acontecido con Colombia, por ejemplo, que
mencion la existencia de la Corte Penal Internacional como
una de las razones para proceder a la desmovilizacin de las fuer-
zas paramilitares; la INTERPOL difunde las rdenes de deten-
cin de la Corte; y en frica, despus del caso Lubanga, ha
disminuido el reclutamiento de los nios soldados. 43
Por supuesto, la labor inicial de la Corte Penal Internacio-
nal tendr que ser perfeccionada y complementada en los aos
venideros. Hay, desde luego, algunos aspectos confusos o poco
claros en el Estatuto de la CPI, que resulta conveniente que sean
u
L . M o r e n o O c a m p o , L a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l c o m o r e d d e justicia".
E l Pas d e M a d r i d . 1 3 d e j u n i o d e 2006.
I M IORIAL I U R 1 D 1 C A ni <:HH i 678

LA RESPONSABILIDAD Pl.XAL INTERNACION Al. DEL INDI\TDl O
esclarecidos por la jurisprudencia de la Corte y por las normas

complementarias que adopte la propia Corte o se establezcan
por la Asamblea de los Estados Parles. En ese mismo sentido la
Conferencia de Revisin de los Estados Parles prevista por el Es-
tatuto en su artculo 123, la que debera celebrarse despus del
I o de julio de 2009. representar una buena oportunidad para
corregir algunas posibles imprecisiones, llenar lagunas jurdicas
y resolver aquellos asuntos que quedaron pendientes de la Con-
ferencia de Roma de 1998.
Pero ms importante incluso que ese perfeccionamiento y
complementacin jurdica ser la actitud que en los prximos
aos asumirn los Estados que an no han llegado a ser partes
del Estatuto de la CPI.
Para aquellos Estados, como los Estados Unidos de Amri-
ca, que mantienen fuerzas armadas en diversas regiones del mun-
do, el dilema que puede llegar a presentarse despus de las
frustrantes y traumticas experiencias sufridas en Irak, no ser
tanto si llega o no a ser parte del Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional, como si est dispuesto o no a someterse a las nor-
mas del derecho internacional humanitario. Yes posible suponer
en un pas que en el pasado, ms que ningn otro, contribuy
decididamente al establecimiento de jurisdicciones penales in-
ternacionales y donde el peso de la opinin pblica influye po-
derosamente en las decisiones de poltica exterior, que la
respuesta que pueda surgir de un nuevo gobierno sea la de su-
marse a esta instancia judicial, como un medio para prevenir y
reprimir los graves crmenes de trascendencia internacional. De
ms est decir el efecto que tendra esa decisin en aquellos Es-
tados que se han inhibido de ratificar o de adherirse al Estatuto
de Roma por temor a las represalias de Estados Unidos.
En cambio, para otros Estados, cuyas fuerzas armadas, salvo
para restringidas operaciones de paz de Naciones Unidas, no se
encuentran participando en el exterior en conflictos armados
susceptibles de causar crmenes de guerra, slo se presenta la
posibilidad de que la Corte Penal Internacional juzgue a sus na-
cionales por genocidios o crmenes de lesa humanidad. Incluso
esa posibilidad es de muy difcil ocurrencia si se toma en consi-
deracin que el Estatuto no tiene efecto retroactivo y que res-
pecto a Estados, como Chile y otros, que disponen de un Poder
679 H U IUKIAL J U R I D I C A DECHLL.L

Judicial que est en condiciones de conocer y sancionar a los

responsables de esos crmenes, la jurisdiccin nacional de esos
Estados siempre prevalecer respecto a la de la Corte Penal In-
ternacional, en virtud del principio de complementariedad con-
sagrado en el Estatuto de Roma.
En ese sentido el dilema que puede presentrseles a esos Es-
tados no ser la escogencia entre su jurisdiccin nacional y la
de la Corte Penal Internacional, sino ms bien si ese Estado quie-
re o no formar parte de una comunidad internacional resuelta
a impedir las horribles experiencias pasadas y que no est dis-
puesta a tolerar la impunidad de los responsables de graves cr-
menes, como son los de genocidio y lesa humanidad.
Hay, pues, motivos suficientes para estar relativamente opti-
mistas sobre el futuro de la Corte Penal Internacional y qLie ella
se ir gradualmente consolidando como una de las institucio-
nes ms importantes del derecho internacional del siglo XXI.
I NN(ikim J U R I D I C A DF I fin, 680

NDICE
Abreviaturas ms usadas 7
Palabras previas 11
Captulo Primero
INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL
SECCIN I NOCIN Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL 17
1. Denominacin 17
2. Concepto de d e r e c h o internacional pblico 18
3. D e r e c h o internacional pblico y d e r e c h o internacional privado . . 19
4. Derecho internacional general y particular 20
5. Carcter jurdico del d e r e c h o internacional 21
SECCIN II LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y
JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL 23
6. La f u n c i n legislativa 23
7. La f u n c i n e j e c u t i v a 24
8. La f u n c i n j u d i c i a l 26
SECCIN III FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 27
9. C o n s i d e r a c i o n e s g e n e r a l e s 27
10. La d o c t r i n a de la a u t o l i m i t a c i n 29
11. D o c t r i n a d e l a d e l e g a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n o 29
12. D o c t r i n a d e l a v o l u n t a d c o m n d e los E s t a d o s 30
13. D o c t r i n a d e l a v o l u n t a d d e l a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 31
14. D o c t r i n a b a s a d a en la n o r m a pacta MW/ servando 33
15. D o c t r i n a s o c i o l g i c a j u r d i c a 35
16. El n o r m a t i v i s m o 36
17. E l j u s n a t u r a l i s m o 38
18. A l g u n a s c o n c l u s i o n e s e n t o r n o a l f u n d a m e n t o d e l d e r e c h o
internacional
681 EDITORIAL JURIDICA DI CHILl

NDICE
Captulo Segundo
SECCIN I EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS

ORGENES HASTA IA PAZ DE WESTFALIA 47
19. Origen histrico del derecho internacional 47
20. Vitoria y la escuela teolgica espaola 48
21. Gentili y Grocio 49
SECCIN II EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ DE
WESTFALIA HASTA EL CONGRESO DE VIENA (1648-1815) .. 50
22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho inter-
nacional a partir de la Paz de Westfalia 50
23. La elaboracin doctrinaria 51
SECCIN III EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO *
DE VIENA A LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL (1815-1914) . . . 53
24. El orden poltico internacional posterior al Congreso de Viena . . . 53
25. El desarrollo del derecho internacional 54
26. Surgimiento del sistema interamericano 55
28. Bello y el aporte latinoamericano 57
29. El inicio de la polmica por la existencia de un derecho
internacional americano 59
SECCIN IV EL DERECHO INTERNACIONAL ENTRE EL TRMINO
DE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES (1919-1945) 60
30. Las relaciones internacionales y el derecho internacional durante
este periodo 61
32. El surgimiento de concepciones poltico-ideolgicas del derecho
internacional 63
33. El desarrollo del derecho internacional en Amrica.
La contribucin latinoamericana 64
SECCIN V EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR A LA
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL (1945-1989) 65
34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra Mundial 65
35. Caractersticas y problemas del derecho internacional posterior a
la Segunda Guerra Mundial 66
36. La contribucin latinoamericana 72
SECCIN VI EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL (1989- ) 74
37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra 74
38. El derecho internacional actual 78
Captulo Tercero
SECCIN I ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL 83
39. Concepto de fuentes del derecho internacional 83
40. Clasificacin 84

NDICE
41. J e r a r q u a 85
42. Los t r a t a d o s 86
SECCIN II LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 87
43. N o c i o n e s g e n e r a l e s 87
44. El e l e m e n t o m a t e r i a l 88
45. El e l e m e n t o p s i c o l g i c o 89
46. F u n d a m e n t o d e l a c o s t u m b r e 90
47. Clases d e c o s t u m b r e s 91
48. F o r m a c i n d e l a n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a 92
49. P r u e b a d e l a c o s t u m b r e 95
50. L a c o d i f i c a c i n d e l d e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o 96
SECCIN III LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 99
51. N a t u r a l e z a j u r d i c a 99
52. Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s p r o v e n i e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n o 101
53. Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 101
SECCIN IV LAS FUENTES AUXILIARES 105
54. La j u r i s p r u d e n c i a 105
55. La d o c t r i n a 106
SECCIN V LA EQUIDAD 107
56. C o n c e p t o d e e q u i d a d 107
57. F u n c i n d e l a e q u i d a d e n e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 108
SECCIN VI LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES 109
58. Las r e s o l u c i o n e s d e o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s c o m o f u e n t e d e
derecho 109
59. Las r e s o l u c i o n e s d i c t a d a s p o r o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s en vir-
t u d d e los p o d e r e s c o n f e r i d o s p o r s u t r a t a d o c o n s t i t u t i v o 109
60. Las r e s o l u c i o n e s d e l C o n s e j o de S e g u r i d a d de N a c i o n e s U n i d a s . . 111
61. Las r e s o l u c i o n e s d e c l a r a t i v a s d e d e r e c h o d e o r g a n i z a c i o n e s inter-
nacionales 112
SECCIN VIII LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES 114
62. C o n c e p t o y f u n d a m e n t o 114
63. E l e m e n t o s 115
64. C a p a c i d a d p a r a f o r m u l a r actos u n i l a t e r a l e s e n n o m b r e d e l E s t a d o 116
65. P r i n c i p a l e s a c t o s j u r d i c o s u n i l a t e r a l e s 118
66. La r e g l a d e l e s t o p p e l 119
Captulo Cuarto
D E R E C H O DE LOS TRATADOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES DE LOS TRATADOS 121

67. F u e n t e s d e l d e r e c h o d e los t r a t a d o s 121
68. C o n c e p t o 124
69. Clasificacin 126
70. C a p a c i d a d p a r a c e l e b r a r t r a t a d o s 127
SECCIN II CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS 128
71. P r o c e d i m i e n t o s d e c o n c l u s i n d e los t r a t a d o s 128
683 EDITORIAI URIDICA DE C H I L E

NDICE
72. El p r o c e d i m i e n t o t r a d i c i o n a l o clsico 129

73. Los procedimientos simplificados o abreviados 133
74. La adhesin 133
75. La adopcin de tratados en conferencias internacionales 134
76. La adopcin de tratados por organizaciones internacionales 134
77. Registro y publicidad del tratado 135
78. E n t r a d a e n v i g o r d e los t r a t a d o s 136
79. Aplicacin provisional de los tratados 137
SECCIN III LA C O N C L U S I N DE L O S TRATADOS EN EL D E R E C H O
C O N S T I T U C I O N A L DE C H I L E 138
80. A s p e c t o s g e n e r a l e s relativos a l a c o n c l u s i n d e l o s t r a t a d o s e n C h i l e . 138
81. La a p r o b a c i n legislativa 140
82. Otras facultades del Congreso Nacional en materia de tratados . . . 142
83. Vigencia i n t e r n a d e los tratados H3
SECCIN IV LAS RESERVAS A L O S TRATADOS 145
84. C o n c e p t o y f u n c i o n e s de las reservas 145
8 5 . P r o c e d e n c i a d e las r e s e r v a s 146
8 6 . A c e p t a c i n d e las r e s e r v a s 146
8 7 . E f e c t o s d e las r e s e r v a s 147
SECCIN V APLICACIN Y E F E C T O S DE L O S TRATADOS 148
88. A p l i c a c i n de los t r a t a d o s en el tiempo y el e s p a c i o 148
8 9 . E f e c t o s d e los t r a t a d o s p a r a l a s p a r t e s 149
9 0 . E f e c t o s d e los t r a t a d o s p a r a t e r c e r o s E s t a d o s 149
91. La clusula de la N a c i n m s f a v o r e c i d a 150
SECCIN VI INTERPRETACIN DE L O S TRATADOS 151
92. C o n c e p t o y m t o d o s d e i n t e r p r e t a c i n d e los t r a t a d o s 151
93. P r i n c i p a l e s reglas de i n t e r p r e t a c i n 152
94. I n t e r p r e t a c i n d e u n t r a t a d o r e d a c t a d o e n d o s o m s i d i o m a s . . . . 156
95. L a i n t e r p r e t a c i n d e los t r a t a d o s d e d e r e c h o s h u m a n o s 157
SECCIN VII ENMIENDA Y MODIFICACIN DE L O S TRATADOS 161
9 6 . C o n c e p t o d e e n m i e n d a , m o d i f i c a c i n , r e f o r m a y r e v i s i n d e l o tra-
tados 161
97. E n m i e n d a d e u n t r a t a d o 162
98. A c u e r d o s p a r a m o d i f i c a r tratados multilaterales e n t r e algunas d e
las p a r t e s n i c a m e n t e 163
9 9 . P u e d e u n t r a t a d o m o d i f i c a r s e p o r l a p r c t i c a u l t e r i o r d e las p a r -
tes? 164
SECCIN VIH VALIDEZ Y NULIDAD DE L O S TRATADOS 165
100. V a l i d e z d e los t r a t a d o s 165
101. R e s t r i c c i o n e s p a r a i m p u g n a r l a v a l i d e z d e u n t r a t a d o 166
102. L a n u l i d a d d e l o s t r a t a d o s . C o n c e p t o y t i p o d e c a u s a l e s 167
103. L a v i o l a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n o c o n c e r n i e n t e a l a c o m p e t e n c i a
para celebrar tratados 168
104. I n o b s e r v a n c i a d e u n a r e s t r i c c i n e s p e c f i c a d e l o s p o d e r e s p a r a m a -
nifestar el consentimiento de un Estado 169
105. E l e r r o r 170
106. El dolo y la corrupcin del representante 171
107. L a c o a c c i n 172

NDICE
108. La o p o s i c i n a n o r m a s de jus cogens e x i s t e n t e 176

109. C o n s e c u e n c i a s d e l a n u l i d a d d e u n t r a t a d o 178
SECCIN IX LA TERMINACIN Y SU SPENSIN DE LOS TRATADOS 179
110. C o n c e p t o y d i f e r e n t e s c a u s a l e s d e t e r m i n a c i n d e u n t r a t a d o . . . . 179
111. El c u m p l i m i e n t o d e l p l a z o y de la c o n d i c i n r e s o l u t o r i a 180
112. La d e n u n c i a 181
113. La a b r o g a c i n 181
114. La violacin d e l t r a t a d o 182
115. L a i m p o s i b i l i d a d s u b s i g u i e n t e d e c u m p l i m i e n t o 183
116. El c a m b i o f u n d a m e n t a l de c i r c u n s t a n c i a s (rebus sk standibus) 184
117. El jus cogens e m e r g e n t e 186
118. C o n s e c u e n c i a s d e l a t e r m i n a c i n d e u n t r a t a d o 187
119. La s u s p e n s i n de los t r a t a d o s 187
120. P r o c e d i m i e n t o r e s p e c t o de la n u l i d a d , t e r m i n a c i n y s u s p e n s i n
de los t r a t a d o s 188
Captulo Quinto
RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO
SECCIN I ASPECTOS GENERALES 191

121. P r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las r e l a c i o n e s e n t r e e l d e r e c h o i n t e r n a d o ^
nal y el d e r e c h o i n t e r n o 191
122. Los a s u n t o s r e s e r v a d o s a la j u r i s d i c c i n d o m s t i c a de los E s t a d o s . 192
SECCIN II LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS ESTADOS . . 196
123. La e x p l i c a c i n d u a l i s t a 196
124. La e x p l i c a c i n m o n i s t a 197
125. L a i n c o r p o r a c i n del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n l a p r c t i c a d e los
Estados 199
SECCIN III IA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO 202
126. C o n s i d e r a c i o n e s d o c t r i n a r i a s 202
127. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n a c i o n a l 203
128. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n o 204
SECCIN IV LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURDICO
CHILENO 209
129. A s p e c t o s g e n e r a l e s 209
130. L a i n c o r p o r a c i n y j e r a r q u a d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l n o c o n v e n -
cional 211
131. La i n c o r p o r a c i n de los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s 215
132. L a j e r a r q u a d e los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s 216
133. C o n f l i c t o e n t r e la C o n s t i t u c i n y los t r a t a d o s 218
134. L a s i t u a c i n d e los t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s 219

NDICE
Captulo Sexto
EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL
SECCIN I LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL 225

135. Los sujetos de derecho internacional 225
SECCIN II CONCEPTOALIZAC3N DEL ESTADO COMO SUJETO
DE DERECHO INTERNACIONAL 227
136. Concepto y elementos del Estado 227
137. La poblacin 228
138. El territorio 229
139. El g o b i e r n o 230
140. La independencia 230
SECCIN III TIPOS DE ESTADOS
141. Confederacin y federacin de Estados 231
142. Uniones personales y reales 232
143. Los Estados sometidos a neutralidad perpetua 235
144. Los Estados dependientes 238
SECCIN IV NACIMIENTO, CONTINUIDAD Y EXTINCIN DE LOS ESTADOS 240
145. Nacimiento de los Estados 240
146. Identidad y continuidad del Estado 242
147. Extincin 245
SECCIN V SUCESIN DE ESTADOS 246
148. Concepto y fuentes 246
149. Sucesin de Estados en materia de tratados 248
150. Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas 249
151. Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las personas
naturales 251
Captulo Sptimo

152. El acto de reconocimiento internacional 253
SECCIN RECONOCIMIENTO DE ESTADOS 255
153. Concepto y formas de reconocimiento 255
154. Naturaleza del reconocimiento 256
155. Efectos del reconocimiento 257
156. Carcter del reconocimiento de un Estado 259
SECCIN III RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS 262
157. Concepto y caractersticas 262
158. Efectos 262
159. El criterio de la efectividad 263
160. El criterio de la legitimidad 264
161. La doctrina Estrada 267
162. El criterio de la legitimidad democrtica en la actualidad 268

NDICE
SECCIN IV RECONOCIMIENTO DE BELIGERANTES, INSURRECTOS Y

MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL 272
163. Consideraciones generales 272
164. El r e c o n o c i m i e n t o de beligerancia 274
165. R e c o n o c i m i e n t o o a d m i s i n de i n s u r g e n c i a 277
166. Los M o v i m i e n t o s d e L i b e r a c i n N a c i o n a l 278
Capitulo Octavo
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS
D E N A T U R A L E Z A N O ESTATAL

167. Los s u j e t o s d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e c a r c t e r n o estatal 281
SECCIN II LA SANTA SEDE 283
168. L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l a S a n t a S e d e 283
169. E v o l u c i n h i s t r i c a de la S a n t a S e d e 284
170. L a C i u d a d E s t a d o d e l V a t i c a n o 285
171. S i t u a c i n a c t u a l d e l a S a n t a S e d e 286
172. L a S o b e r a n a O r d e n d e M a l t a 287
SECCIN III ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS 289
173. L a O r g a n i z a c i n p a r a l a L i b e r a c i n d e P a l e s t i n a 289
174. El F r e n t e P o l i s a r i o 292
SECCIN IV ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN
DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 293
175. El C o m i t I n t e r n a c i o n a l de la C r u z R o j a 293
176. Las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s n o g u b e r n a m e n t a l e s 295
177. Las e m p r e s a s t r a n s n a c i o n a l e s 296
Captulo Noveno
LAS O R G A N I Z A C I O N E S I N T E R N A C I O N A L E S

178. C o n c e p t o y e l e m e n t o s 299
179. L a s u b j e t i v i d a d d e las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 301
180. D e s a r r o l l o h i s t r i c o 303
181. La S o c i e d a d de las N a c i o n e s 304
SECCIN LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES . . . 306
182. P r i n c i p a l e s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s e n l a a c t u a l i d a d 306
183. Las o r g a n i z a c i o n e s e u r o p e a s d e i n t e g r a c i n . L a U n i n E u r o p e a . 309
184. Las o r g a n i z a c i o n e s d e i n t e g r a c i n e n A m r i c a L a t i n a 311
185. L a p r o l i f e r a c i n d e o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 313
186. Clasificacin 313
SECCIN III ESTRUCTURA Y ESTATUTO JURDICO DE LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 316
187. L o s m i e m b r o s d e las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 316
188. Los r g a n o s 320
189. A d o p c i n d e d e c i s i o n e s 323

NDICE
190. F i n a n c i a m i e n t o y p r e s u p u e s t o 325
191. El funcionario internacional 326
Captulo Dcimo
LAS NACIONES UNIDAS
SECCIN I EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS 329

192- El proceso de creacin de las Naciones Unidas 329
193. La Conferencia de San Francisco 334
194. Las reformas a la Carta de las Naciones Unidas 334
195. Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas 336
SECCIN n LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LAS NACIONES UNIDAS . . . 3JJ7
196. Propsitos 337
197. Principios 338
SECCIN III LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS 339
198. Miembros originarios 339
199. Miembros admitidos 340
200. Suspensin de un Estado miembro 343
201. Expulsin y retiro voluntario 344
202. Las Misiones Permanentes 345
203. Observadores 345
204. Grupos regionales 346
SECCIN IV ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS 348
205. Los rganos principales 348
206. El sistema de Naciones Unidas 349
207. Las funciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los dife-
rentes rganos y entidades 350
208. Sede 356
SECCIN V LA ASAMBLEA GENERAL 357
209. Composicin 357
210. Competencia general 358
211. Competencia especfica 358
212. La Resolucin Unin pro Paz 360
213. Periodos de sesiones 361
214. Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones 362
SECCIN VI EL CONSEJO DE SEGURIDAD 364
215. Responsabilidad y composicin 364
216. F u n c i o n e s y p o d e r e s 364
217. Organizacin 365
218. Rgimen de votaciones 366
219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad 368
SECCIN VII LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS 369
220. Acciones que pueda adoptar el Consejo de Seguridad para mante-
ner la paz y la seguridad internacionales 369
221. La aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de Seguridad
durante la postguerra fra 371
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 688

NDICE
222. Las o p e r a c i o n e s d e p a z 375

223. El m a n t e n i m i e n t o de la p a z y s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s p o r las or-
ganizaciones regionales 378
224. Las m e d i d a s coercitivas a d o p t a d a s p o r las o r g a n i z a c i o n e s r e g i o n a l e s 380
SECCIN VIII LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EL CONSEJO
ECONMICO Y SOCIAL Y LOS ORGANISMOS
ESPECIALIZADOS 384
225. La c o o p e r a c i n e c o n m i c a y social 384
226. El C o n s e j o E c o n m i c o y Social. F u n c i o n e s y c o m p o s i c i n 385
227. Organizacin del E C O S O C 386
228. Los o r g a n i s m o s e s p e c i a l i z a d o s 387
SECCIN IX LA SECRETARA Y DISPOSICIONES VARIAS DE LA CARTA .. 391
229. La S e c r e t a r a y el S e c r e t a r i o G e n e r a l 391
230. P e r s o n a l i d a d j u r d i c a d e N a c i o n e s U n i d a s 392
231. Privilegios e i n m u n i d a d e s 393
232. I d i o m a s oficiales 394
SECCIN X BALANCE Y DESAFOS 394
233. Los l o g r o s d e N a c i o n e s U n i d a s 394
234. Los n u e v o s d e s a f o s 398
Captulo Undcimo
EL S I S T E M A I N T E R A M E R I C A N O Y LA O R G A N I Z A C I N DE E S T A D O S
AMERICANOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS 401

235. El sistema i n t e r a m e r i c a n o y la O r g a n i z a c i n de E s t a d o s A m e r i c a -
nos 401
236. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s d e l sistema i n t e r a m e r i c a n o 402
237. L a C a r t a d e l a O E A d e 1 9 4 8 407
238. Las r e f o r m a s a la C a r t a de la O E A 408
239. E v o l u c i n h i s t r i c a d e l a O E A d e l s i s t e m a i n t e r a m e r i c a n o a p a r t i r
d e l a C a r t a d e l a O E A d e 1948 409
SECCIN II NATURALEZA, PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LA OEA .... 416
240. N a t u r a l e z a 416
241. P r o p s i t o s 417
242. P r i n c i p i o s 418
SECCIN III LOS MIEMBROS DE LA OEA 419
243. Los r e q u i s i t o s p a r a ser E s t a d o m i e m b r o d e l a O E A 419
244. R e s t r i c c i o n e s p a r a q u e u n E s t a d o p u e d a ser m i e m b r o d e l a O E A . 421
245. E x p u l s i n d e u n E s t a d o m i e m b r o 422
246. S u s p e n s i n d e u n E s t a d o m i e m b r o 423
247. O b s e r v a d o r e s 424
SECCIN IV LOS RGANOS DE LA OEA 425
248. L o s r g a n o s p r i n c i p a l e s previstos e n l a C a r t a 425
249. L a A s a m b l e a G e n e r a l 426
250. Las R e u n i o n e s d e C o n s u l t a d e M i n i s t r o s d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s 428
251. E l C o n s e j o P e r m a n e n t e 430
689 miiRiAL J U R I D I C A DE. MILI

NDICE
252. El Consejo I n t e r a m e r i c a n o p a r a el Desarrollo Integral 432

253. El Comit J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o 434
254. La Comisin Interamericana de Derechos H u m a n o s 435
255. La Secretara General 437
256. Las C o n f e r e n c i a s E s p e c i a l i z a d a s 439
257. Los O r g a n i s m o s E s p e c i a l i z a d o s 440
258. Otras entidades y organismos 440
259. Las C u m b r e s d e J e f e s d e E s t a d o y d e G o b i e r n o d e las A m r i c a s . . . 441
SECCIN V LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO 443
260. Generalidades 443
261. El Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia Recproca 445
262. Las a p l i c a c i o n e s d e l T I A R 446
263. La situacin actual del TIAR 490
264. L o s n u e v o s d e s a r r o l l o s y d e s a f o s s o b r e s e g u r i d a d e n e l s i s t e m a in-
teramericano 452
SECCIN VI BALANCE Y LOGROS 454
265. E l c o n t e x t o h i s t r i c o e n e l q u e s e h a d e s a r r o l l a d o e l s i s t e m a inte-
ramericano 454
266. L o s p r i n c i p a l e s l o g r o s 459
Captulo Duodcimo
SECCIN I LA IMPORTANCIA DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL CONTEMPORNEO 461
267. L a s u b j e t i v i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 461
268. L a h u m a n i z a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 464
SECCIN II LA NACIONALIDAD 46S
269. C o n c e p t o e i m p o r t a n c i a d e l a n a c i o n a l i d a d p a r a e l d e r e c h o inter-
nacional 468
270. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a n a c i o n a l i d a d , d e l a c u a l n o
p u e d e ser privada arbitrariamente 470
271. L a n a c i o n a l i d a d m l t i p l e 472
272. L a n a c i o n a l i d a d s u p o n e u n v n c u l o r e a l y e f e c t i v o c o n u n E s t a d o . 474
273. A p a t r i d i a 476
SECCIN III LA CONDICIN DE LOS EXTRANJEROS 477
274. C o n c e p t o y a s p e c t o s g e n e r a l e s 477
275. A d m i s i n y p e r m a n e n c i a d e los e x t r a n j e r o s 478
276. L a e x p u l s i n d e e x t r a n j e r o s 480
277. L a p r o p i e d a d p r i v a d a d e los e x t r a n j e r o s . L a n a c i o n a l i z a c i n d e
bienes extranjeros 481
SECCIN IV EL ASILO Y LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS 486
278. C o n c e p t o s y a s p e c t o s g e n e r a l e s 486
279. El asilo t e r r i t o r i a l 488
280. C o n d i c i n d e los r e f u g i a d o s 489
281. E l p r i n c i p i o d e n o d e v o l u c i n 491

NDICE
SECCIN V EL ASILO DIPLOMTICO 493

283. A p l i c a c i o n e s d e l asilo d i p l o m t i c o . Los casos H a y a de la T o r r e y
Cmpora 495
284. P r i n c i p a l e s r e g l a s q u e r i g e n e l asilo d i p l o m t i c o 497
SECCIN VI LA PROTECCIN DIPLOMTICA 500
286. C o n c e p t o , n a t u r a l e z a y caractersticas de la p r o t e c c i n d i p l o m t i c a 502
287. R e q u i s i t o s 503
288. E l r e q u i s i t o d e l a n a c i o n a l i d a d d e las p e r s o n a s n a t u r a l e s 504
289. El r e q u i s i t o de la n a c i o n a l i d a d en las p e r s o n a s j u r d i c a s y en los
accionistas de u n a sociedad 505
290. E l r e q u i s i t o d e l p r e v i o a g o t a m i e n t o d e los r e c u r s o s d e l a j u r i s d i c -
cin interna 506
291. Es l a c o n d u c t a c o r r e c t a d e l l e s i o n a d o u n r e q u i s i t o p a r a i n t e r p o -
ner la proteccin diplomtica? 508
292. La r e n u n c i a a n t i c i p a d a a la p r o t e c c i n d i p l o m t i c a . La C l u s u l a
Calvo 509
293. P r o t e c c i n d i p l o m t i c a y asistencia c o n s u l a r 511
294. Los casos B r e a r d , La G r a n d y A v e n a 512
Capitulo Decimotercero

295. Q u son los d e r e c h o s h u m a n o s ? 517
296. Por q u u n a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l a los d e r e c h o s h u m a n o s ? . 5 1 9
297. Las diversas c a t e g o r a s d e d e r e c h o s h u m a n o s . S u u n i v e r s a l i d a d , in-
divisibilidad e i n t e r d e p e n d e n c i a 521
298. P r o t e c c i n u n i v e r s a l y p r o t e c c i n r e g i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a -
nos , 523
299. C m o s e p r o t e g e n los d e r e c h o s h u m a n o s e n e l p l a n o i n t e r n a c i o -
nal? 527
SECCIN II LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR
NACIONES UNIDAS 535
300. L a C a r t a d e las N a c i o n e s U n i d a s 535
301. L a D e c l a r a c i n Universal d e D e r e c h o s H u m a n o s 536
302. Los P a c t o s I n t e r n a c i o n a l e s d e D e r e c h o s H u m a n o s 537
303. Otras convenciones sobre d e r e c h o s h u m a n o s celebradas d e n t r o del
mbito de Naciones Unidas 538
304. Los r g a n o s d e p r o t e c c i n 540
305. El Consejo de Derechos H u m a n o s 543
306. E l Alto C o m i s i o n a d o p a r a los D e r e c h o s H u m a n o s 545
307. Evaluacin de la labor de Naciones Unidas en materia de d e r e c h o s
humanos 546
SECCIN III LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EL
SISTEMA INTERAMERICANO 550
308. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s 550

NDICE
309. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos

protegidos 552
310. Otras convenciones interamericanas de derechos humanos 555
311. Los rganos de proteccin 557
312. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) . . . . 558
313. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 561
SECCIN IV EL PROCEDIMIENTO DE LAS DENUNCIAS ANTE
LA COMISIN Y LAS DEMANDAS ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 563
314. Diversidad de instrumentos aplicables a las denuncias 563
315. Competencia de la CIDH 565
316. La fase inicial del procedimiento ante la CIDH 571
317. La fase de admisibilidad 572
318. La fase contradictoria 575
319. La fase de decisin 577
320. Remisin del caso a la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos 578
321. Las partes en el procedimiento contencioso ante la Corte 579
322. El procedimiento ante la Corte 581
323. La sentencia de la Corte 583
324. Evaluacin del sistema interamericano de derechos humanos en
lo que atae a denuncias y demandas individuales. Proposicin de
su reforma 585
SECCIN V EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 591
325. Aspectos generales 591
326. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 593
327. Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn 594
328. Los Protocolos Adicionales de 1977 596
Captulo Decimocuarto

329. La subjetividad internacional penal del individuo 599
330. Evolucin histrica de la responsabilidad penal internacional del
individuo 602
33L E l i n t e r n a c i o n a l 604
332. Tratados que delegan en los Estados la tipificacin de ciertos deli-
tos 606
SECCIN II LOS DELITOS Y CRMENES INTERNACIONALES 607
333. Consideraciones generales 607
334. La piratera 609
335. La esclavitud y el trfico de esclavos 610
336. El genocidio 611
337. El apoderamiento ilcito de aeronaves y los delitos contra la segu-
ridad de la aviacin civil 612
338. La toma de rehenes 614
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I E 692
NDICE
339. La tortura 614

340. La desaparicin forzada de personas 617
341. Los c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d 619
342. Los c r m e n e s d e g u e r r a 621
343. El t e r r o r i s m o 623
SECCIN III LA JURISDICCIN PENAL DE LOS ESTADOS 630
344. El p r i n c i p i o de la t e r r i t o r i a l i d a d 630
345. La j u r i s d i c c i n u n i v e r s a l 631
346. M o d a l i d a d e s d e l a j u r i s d i c c i n u n i v e r s a l 633
347. La Regla aut dedere aut judkare 634
348. P u e d e e j e r c e r s e u n a j u r i s d i c c i n universal sin u n a b a s e c o n v e n -
cional r e s p e c t o d e c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d ? 636
349. El caso P i n o c h e t 640
350. A l g u n a s c o n s i d e r a c i o n e s a m o d o d e c o n c l u s i n 646
SECCIN IV LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES 049
351. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s y g e n e r a l e s 649
352. E l T r i b u n a l Militar d e N u r e m b e r g 651
353. E l T r i b u n a l M i l i t a r p a r a e l L e j a n o O r i e n t e 652
354. E l T r i b u n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a e l j u z g a m i e n t o d e los c r m e n e s co-
m e t i d o s e n l a e x Yugoslavia 653
355. E l T r i b u n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a R w a n d a 657
SECCIN V LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 660
356. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s y g e n e r a l e s 660
357. P r i n c i p a l e s c a r a c t e r s t i c a s de la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l (CPI) . , 662
358. E s t r u c t u r a de la C P I 664
359. Los c r m e n e s d e l a c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e 666
360. P r i n c i p i o s d e D e r e c h o P e n a l q u e d e b e a p l i c a r l a C o r t e 668
361. Los s u j e t o s l e g i t i m a d o s p a r a p r o m o v e r e l e j e r c i c i o d e l a a c c i n p e -
n a l a n t e l a CPI 669
362. E l p r o c e d i m i e n t o a n t e l a CPI 670
363. La s e n t e n c i a y las p e n a s 673
364. B a l a n c e y p e r s p e c t i v a s 675

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EDMUNDO VARGAS CARREO

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

ABACO A g e n c i a Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control

7 II.h-IM JURIDICA it IIIM

CPI Corte Penal Internacional

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 8

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confo

tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional,

importancia en el actual derecho internacional. Durante todos

relativas a materias en las que son especialistas o poseen una am-

de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etche-

Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamente

2. Concepto de derecho internacional pblico

- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56.

tmiokiAL JURIDICA'ns chki 18

Parece por ello preferible definir al derecho internacional

3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado

Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente

4. Derecho internacional general y particular

Por su parte, el derecho internacional particular est forma-

5. Carcter jurdico del derecho internacional

cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamiento

j u r d i c o nacional y no son pocos los Estados que en su pro-

LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y

encuentran obligados frente a una n o r m a jurdica a menos que

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-

insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-

venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, por

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

27 n n uii'i.M llJIliniCA i>! a u u

ben ser regulados por normas, las que precisamente constitu-

EDITORIAL JURIDICA nf ( lllli 28

10. La doctrina de la autolimitacin

11. Doctrina de la delegacin del derecho interno

29 i ni iiiriai JURIDICA ol i iu11

la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la volun-

12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados

* CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.

MEMORIAL JURIDICA l'L < MILI 30

A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Es-

13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional

31 fDironJAL JURIDICA HKHIII

La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Esta-

Si bien en esta doctrina la voluntad de la "comunidad inter-

Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatorie-

14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda

I 'I fOll-U [ U R D I C A I H ' MILI

La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despus

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,

mnoRiAL JURIDICA titanu 34

basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsica

15. Doctrina sociolgica jurdica

La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente,

nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de la

naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala al

La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstante

no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histri-

" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ).

La aplicacin del derecho natural no slo llega a la persona

El gran problema que ofrece el derecho natural como fun-

18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho