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THEMIS 49

Revista de Derecho

REFORMULANDO LA NOCIN DE CONTRATO:


HACIA UNA VISIN ANTAGNICA DEL CONTRATO*

Pier Giuseppe Monateri**

Constituye el contrato un espacio de


colaboracin orientado a que las partes
desarrollen un juego cooperativo? No nos
encontramos en realidad ante una mera tregua
provisoria establecida por partes antagnicas?
Respondiendo a estas interrogantes, el autor
analiza las concepciones contrapuestas de
contrato de los modelos ms extendidos: el
eurocontinental y el angloestadounidense, y
los alcances de esta eleccin sobre la
configuracin del rgimen contractual.

*
El presente artculo fue publicado originalmente en la Rivista di diritto civile, ao XLIX, parte I, 2003, pp. 409-422, bajo el ttulo Ripensare il
contratto: verso una visione antagonista del contratto. La traduccin, con la colaboracin del autor, fue realizada por Leysser L. Len. Abogado.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Cultura italianas en la Universit per Stranieri di
Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil en la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). A quien
agradecemos por habernos cedido el presente artculo para su publicacin.
**
Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Turn. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado (Nueva York-Pars). 37
THEMIS 49 1. CONTRATO FANGOSO Y CONTRATO CRISTALINO contratos, a tal punto que la parte complementaria
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de la teora general del contrato, es decir, la parte
Quien se proponga reformular, hoy en da, la nocin de general de las obligaciones, cae prcticamente en
contrato, caer en la cuenta que existe una lejana, una desuso; es por ello que en la actualidad es difcil
especie de barrera que nos separa de los debates de encontrar, no slo estudiantes, sino estudiosos capaces
fines del siglo XX. Con mayor detenimiento, uno podra de dominar fcilmente la parte en mencin, porque
tener la impresin no digo la certeza, sino un ella subsiste como vestigio de una lengua muerta, que
sentimiento vago que algo ha ocurrido, que nos aleja despierta aquellos mismos sentimientos de melancola,
de aquellas discusiones que han fatigado en tan grande o a lo mejor de simpata, que es propio de los recuerdos
medida a la doctrina de los ltimos treinta aos. Advierto estudiantiles, salvo en un aspecto, al que acabo de
que no ha sido algo acaecido de improviso, sino una referirme: el del principio general de buena fe.
suerte de desplazamiento subterrneo, producido
progresivamente, y que, al final, ha dejado abierto un En dicho marco, la diatriba entre los defensores del
profundo surco. Repito que afirmo todas estas cosas mercado y los que desconfan del mercado
no sin algn titubeo, porque no se trata todava de ideas (abiertamente u ocultamente) se desarrollaba siempre
claras y distintas ni tampoco se pretende que lo sean, en torno de la interpretacin del artculo 1322 del
por cierto, sino de percepciones que se ordenan, cual Cdigo CivilI , y de la teora de los tipos y de la causa;
elementos heliotrpicos, en formas extraas que imitan el resultado fue una serie de escritos que se
melanclicamente la vida, cuando la luz cae sobre una entrecruzaban unos con otros, como las imgenes de
solucin de cromato de potasio y de sulfato de cobre; los espejos que usan los peluqueros. Fue as que en
son percepciones que nacen, justamente, y como acabo un contrapunto directo y se podra decir que hasta
de sealar, slo cuando se presenta una ocasin para en polmica, pero del mismo modo, a la vez, la
reflexionar al respecto. atencin de los comparatistas se ensimism en resaltar
las diferencias entre el contrato del civil law y el
Ahora bien, la atencin de los civilistas para intentar contrato del common law, sobre la base,
resumir lo que ha pasado, aunque sea consciente del particularmente, de la divergencia entre el elemento
fastidio que conlleva todo resumen se ha concentrado, de la causa y el elemento de la consideration. En la
generalmente, en un modelo de contrato que puede versin ortodoxa de tal proceder, no se consideraba a
describirse o graficarse como se acostumbra decir plenitud el dato escondido de la derivacin europeo-
de la manera siguiente: el contrato es siempre un punto continental de la consideration; en otra versin, que
de encuentro, un espacio en el cual las partes colaboran en tono bromista podra denominarse revolucionaria
para un fin comn; un juego cooperativo. pero que, represe, mantiene las mismas formas
sustanciales de la otra, se haca de aquel corredor
Este espacio, este punto de cooperacin, tiene como escondido de la historia el eje de todo inters, el secreto
caracterstica el estar tipificado; es ms, se trata de un de una revelacin, a fin de dejar contento al pblico (y
espacio altamente tipificado, donde las partes ordenan tambin al autor de dicha versin, claro est). Adems
representaciones de bloques de reglas, las cuales cmo olvidarlo!, los mayores tericos se complacan
se animan por s solas y actan en forma de cascada en indicar atentamente la gran relevancia de un dato
una vez que se realiza, o que alguien realiza, la del sistema que consideraban capaz de remecer
calificacin jurdica del acuerdo de dichas partes; y clasificaciones bien claras y reflexiones consolidadas
justamente porque se trata de un espacio de por el tiempo, inclusive: me refiero al dato del
colaboracin denso, y que debe ser denso, de buena surgimiento del promissory estoppel y, por lo tanto, a
fe, y se tiene que recurrir a sta para interpretarlo, la factibilidad de equitable relief II, los cuales al superar,
para cubrir sus vacos, para valorar los precisamente, la necesidad formal de la consideration
comportamientos de las partes, inclusive; a cierto eran indicio de la destruccin de la teora clsica del
punto, los hechos parecen mostrar que el contrato contract, de modo que ste poda, simplemente y
tiene que sucumbir ante los contratos, y as, el sin ningn inconveniente para la paz social, si no es
esfuerzo constructivo constante en la recepcin de que mostrndose ciegos ante ella, como queriendo
nuevas figuras se realiza bajo la especie de la permanecer aislados, con la sola compaa de las hijas
elaboracin, de la ordenacin de series de nuevos del mar, ser dado por muertoIII.

I
Nota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1322. Autonoma contractual.- Las partes pueden establecer libremente el contenido del
contrato, dentro de los lmites impuestos por la ley.
Las partes pueden tambin celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulacin particular, siempre que estn
dirigidos a realizar intereses merecedores de proteccin segn el ordenamiento jurdico.
II
Nota del traductor: Puede traducirse como soluciones de equidad. El promissory estoppel, por no ser oneroso, carece de consideration.
III
Nota del traductor: La referencia es a la obra de GILMORE, Grant. The Death of Contract. Columbus, Ohio: Ohio State University Press. 1974.
38 Ahora hay una segunda edicin, al cuidado de Ronald K. L. Collins (Columbus, Ohio: Ohio State University Press, 1995).
No tiene nada de extraordinario, entonces, que en la Art. 1:102. Las partes son libres de estipular contratos THEMIS 49
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contraposicin entre el modelo francs y el modelo y de determinar su contenido respetando la buena fe
ingls se haya concedido realce, en primer plano, a y la correccin, as como las normas imperativas
los discursos acerca la justicia contractual, los cuales contenidas en los Principios.
predominan en el primero y estn ausentes en el
segundo; tampoco llama la atencin que en la Art. 1:201. (1) Las partes deben actuar respetando la
contraposicin entre el modelo alemn y el modelo buena fe y la correccin.
estadounidense, como los ms eficientes entre los (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
diversos modelos de los sistemas romanistas y del
common law, se haya desatado una orga de Art. 1:202. Las partes estn obligadas recprocamente
consideraciones sobre el papel de la buena fe, que a cooperar con el fin de dar plena ejecucin al
impera en el primero, mientras que es sustancialmente contrato.
rechazada o mirada con recelo en el segundo, de modo
que la valoracin de los deberes que es necesaria Una formulacin semejante de la buena fe no tiene
imponer a las partes en la fase de las tratativas los pies sobre la tierra.
cubriendo dicho espacio, en la mayor medida posible,
con normas jurdicas no ha sido ms que un corolario Parece, en efecto, que nos encontrramos frente a un
de semejantes planteamientos; tampoco puede texto taosta. El paciente arquelogo que hallar,
olvidarse, en fin, que el anlisis econmico del derecho, dentro de mil aos, el citado documento, podr tal
al dirigir su mirada hacia los contratos incompletos y, vez preguntarse por qu los europeos de aquel extrao
por consiguiente, hacia los modos de completarlo por siglo mostraban tanta dedicacin y le daban tanta
va judicial, no ha hecho otra cosa que dar los ltimos importancia a una traduccin de textos taostas,
retoques al cuadro que vengo trazando: perdidos, como es evidente, en la propia China.
consentimiento, cooperacin, causa, buena fe, deberes
precontractuales, amplios poderes ultraliterales para Si se acenta ms el contraste, tales discursos, que en
interpretar y completar judicialmente los acuerdos. sta y otras ocasiones he calificado como fangosos,
Tales eran los ejes de los discursos que otrora se terminan colapsando cuando se observa lo que ocurre,
efectuaban. contrariamente, en la prctica: en la actualidad, los
textos contractuales se agrandan cada vez ms, a fin
En honor a la verdad, sin embargo, aquellos eran de prevenir integraciones diversas de las queridas por
discursos que se realizaban veladamente, y a veces las partes en un momento determinado; se presencia,
bastante veladamente, y siempre con gran as mismo, la recepcin de un lxico y de una

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sofisticacin; en ellos, por otro lado, se recurra a la terminologa que casi nunca estn presentes en los
elocuencia ms rebuscada, y yo dira que ulica, en discursos de la doctrina; se constata que el
pro o en contra del mercado, el cual, a su vez, era razonamiento basado en los tipos de contratos es
entendido diversamente por cada autor, segn lo que cada vez menor, mientras que el razonamiento basado
l pensaba o le interesaba en el momento, o segn lo en los tipos de clusulas y de trminos
que l quera que los dems creyeran que pensaba. contractuales es cada vez mayor; adems, y como ya
No puede sostenerse, entonces y esto es lo que he anotado, la praxis demuestra que los jueces mismos
interesa, verdaderamente, que aquellos discursos han comenzado a sospechar de los caminos de la
hayan obedecido a una opcin poltica precisa; yo buena fe, que la doctrina les ha aconsejado desde
me atrevera a decir que ellos obedecan, ms bien, a siempre.
cierta constriccin general del discurso, el cual era
plegado en una direccin, en vez de otra. Lo anterior no significa, necesariamente, que el
mercado haya triunfado; a menudo, el propio contrato
El triunfo del contrato fangosoI V se percibe en los es calificado, ms bien, como un instrumento apto
Principios de derecho europeo de los contratos de la para limitar el mercado, mediante convenios de
Comisin LandoV , donde la buena fe ha devenido integracin vertical, y tambin horizontal, mediante
lmite irrenunciable de la autonoma privada misma: pactos de control, pactos de no-competencia y dems,

IV
Nota del traductor: El autor utiliza el adjetivo rugiadoso (de rugiada, roco), que vale por baado por el roco.
La alternativa aqu utilizada (fangoso), que he concebido siguiendo las puntuales sugerencias del autor, grafica la idea de un contrato enfangado
o empantanado en algo no bien definido (buena fe y dems clusulas normativas generales), a la vez suave, a la vez oscuro, que se opone bien
a la idea de un contrato cristalino (que es como aqu se traducir, variando la metfora original, el adjetivo italiano rude; rough o tough, en
ingls), transparente, pero rgido, como el cristal.
Vanse, obligatoriamente, las precisiones indicadas en la nota VI infra.
V
Nota del traductor: Los Principles of European Contract Law, dados a publicidad, en 1999, por la Commission on European Contract Law,
presidida (desde 1980) por el profesor dans Ole Lando, de la Copenhagen Business School. 39
THEMIS 49 mediante clusulas de fidelidad y dems; la razn de realistas, a mi parecer, la esencia del contrato, con
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ello es que los agentes privados mismos suelen ver en fidelidad al devenir de esta figura.
el mercado un riesgo para sus bienes de posicin, y
tienden, entonces, a limitar, a travs del contrato, que Es necesaria, ante todo, una visin del contrato que
el mercado opere en sus reas, como si la imposicin quite del horizonte a la cooperacin, y que recupere la
del mercado fuera el peor mal que les pudiera pasar, naturaleza antagnica de la relacin contractual: el
una especie de maldicin china: que pueda el mercado contrato es una tregua provisoria entre las partes, en
prevalecer en Tu sector. Y puesto que tal es el estado el contexto de un juego conflictivo entre sus intereses.
de las cosas, yo soy de la idea de despejar el campo de
una contraposicin entre contrato de mercado y No estoy desconociendo ni omito valorar el contraste
contrato integrado segn consideraciones ms de los intereses de las partes. Lo que pretendo, en
amplias, de Derecho y de justicia, y de proponer, en su realidad, es ubicar el antagonismo sealado en el centro
lugar, un distinto contraste entre naturalezas de la escena, en lugar de ponerlo fuera de los mrgenes
contrapuestas del contrato. de la cooperacin que se realiza a travs del
consentimiento.
Se tratara, en lo sustancial, del contraste entre un
contrato fangoso (buena fe, deberes de Procediendo as, es decir, ubicando el antagonismo
renseignements, cooperacin, justicia) pero a la vez en el centro de la escena, se puede apreciar que el
rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto, consentimiento que se da al acuerdo es siempre, y
ms cristalinoVI (importancia extrema de los textos y, necesariamente, un consentimiento parcial y
por lo tanto, de su extensin, con pocos deberes y esencialmente limitado. Es siempre el fruto de un
pocas responsabilidades fuera del texto) pero a la vez bargain entre partes antagonistas, como una tregua
fcil de controlar (autnomo, atpico, que escapa a las provisoria en torno de puntos especificados de sus
clasificaciones). relaciones de conflicto. Las partes han llegado a una
tregua sobre tales puntos, y no sobre otros. Aqu,
2. EL CONTRATO COMO TREGUA PROVISORIA como se advierte, se recupera la idea de contrato que
ENTRE LAS PARTES era tpica del derecho laboral, a diferencia de cuanto
ocurra con las relaciones colectivas de trabajo. Sin
Contra el modelo habitual de los discursos sobre el embargo, de la propia naturaleza del acuerdo se
contrato que acabo de recordar, ms que describir desprende que el mismo se forma, por definicin, en
si bien de manera bastante imperfecta, a tal punto forma incompleta, si se atiende al universo de
que podra decirse que lo he hecho en forma acaecimientos posibles y de contingencias actuales y
consonante y premeditada respecto del argumento que futuras. Dichos vacos no constituyen una failure:
expondr a continuacin, intentar proponer un ellos son parte integrante del proceso antagnico, y
segundo y distinto modelo que procure captar, cada uno de sus cubrimientos desde el exterior no
conforme a las convenciones literarias mucho ms es ms que un acto de violencia, que para ser realizado

VI
Nota del traductor: Rude, en italiano (rudo, pero tambin spero, en castellano). En otro lugar, el autor traduce la expresin al ingls como
tough (tosco u hosco, en castellano): MONATERI, Pier Giuseppe. Competizione fra ordinamenti: il sistema degli investimenti globali. En:
La concorrenza tra ordinamenti giuridici. Al cuidado de Andrea Zoppini. Roma y Bari: Laterza. 2004. pp. 152-154.
Juzgo conveniente transcribir, con fines aclarativos, este ltimo pasaje, sealando, entre corchetes, las expresiones originales:
[A]lgo que se puede constatar fcilmente es que en el mundo de la globalizacin conviven, principalmente, dos modelos opuestos de contrato:
el angloestadounidense y el eurocontinental. Para caracterizarlos podramos recurrir a las expresiones contrato cristalino [contratto rude (tough)]
y contrato fangoso [contratto rugiadoso].
El segundo es el contrato al que estamos ms habituados. Se trata de un contrato concebido como espacio cooperativo entre las partes. Las
partes cooperan y, por lo tanto, tienen un fin objetivo comn (la causa), deben comportarse con arreglo a la buena fe, el juez est all para cubrir
las lagunas o redefinir el contrato como lo habran hecho, de buena fe, las partes, si hubiesen imaginado las consecuencias verificadas en los
hechos. Es ms, el juez mismo puede derivar de los deberes de buena fe de las partes obligaciones propiamente dichas, que pasan a integrar los
acuerdos contractuales. Adems, este contrato cooperativo remite a un amplio nmero de reglas de default, que las partes adoptan con la
celebracin de un contrato de un determinado tipo. Se trata de un contrato bueno, que obliga incluso a aquello que no est expresamente
previsto en los acuerdos. Y no son pocos los que alaban la sabidura econmica superior de tal modo de proceder, porque reducira los costos de
transaccin de definir completamente los contratos, al admitir su integracin legislativa y judicial.
En oposicin al contrato fangoso se presenta el contrato cristalino. Se trata, en este caso, de un contrato concebido como tregua
provisoria entre partes antagnicas. Son partes que hacen un alto en su lucha de mercado, y que se ponen de acuerdo, limitadamente, sobre
algunos puntos especficos. Desde esta ptica, la declaracin de una parte vale como emisin de una declaracin de compromiso que podr
ser utilizada en su contra. Por ello es extremadamente importante que los vnculos contractuales sean slo los expresamente definidos. El
contexto antagnico del contrato cristalino acaba con el acostumbrado horizonte de nuestras consideraciones sobre la causa y la buena fe.
Puesto que las partes no son una coalicin unitaria, sino dos antagonistas, tiene poco sentido sostener que existe un fin objetivo comn a
ellas. La causa puede ser nicamente la medida contractual que ellas mismas definen como contraprestacin de sus expresos compromisos
(no puede ser ms, entonces, que una consideration). La buena fe puede valer slo como deber de to play by the rules, pero no como fuente
de integracin de los deberes contractuales. Hablando en trminos ms generales, tambin tiene poco sentido integrar una tregua provisoria,
porque si sta es integrada se la trastoca. Se altera, justamente, el hard core del trato antagnico: la contraprestacin prometida por una
parte habra tenido que ser distinta si los deberes de la otra eran, en realidad, mayores. Por ello, tambin los poderes de interpretacin del
juez deben ser menores, y mucho ms vinculados: la ambigedad de las clusulas no deviene jurdicamente subsanable a travs de los trucos
40 de la interpretacin.
requiere al faltarle la justificacin cooperativa de Como se aprecia, la visin de un contrato cristalino THEMIS 49
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fondo una justificacin mucho ms slida que la que se opone a un contrato fangoso es reveladora,
usual, segn la cual, el juez est all para ayudar a las principalmente, de la dimensin ideolgica, o sea, de
partes a aclarar sus ideas: la justificacin de que el la falsa conciencia de la realidad, de los acostumbrados
juez puede hacer para las partes el contrato que ellas discursos sobre el contrato. La buena fe objetiva y las
mismas habran deseado, si hubiesen contemplado intervenciones del juez, concebido como un sujeto
la produccin de las contingencias que no previeron. externo que llega a formular un acuerdo tal cual lo
Esta idea, aun cuando autorizadamente sostenida por habran hecho las partes, si estas hubiesen tenido el
muchos y audaces autores del anlisis econmico, se tiempo y los recursos para prefigurarse el casus omissus,
revela como irracional a la luz de la ptica antagnica: son, esencialmente, instrumentos ideolgicos, que caen
no se puede recubrir una tregua provisoria, porque en el vaco cuando se desnuda su base fangosa.
de tal modo ella se rompe, y se desestabilizan, por
completo, los diversos equilibrios que se han logrado Prosiguiendo por esta va, se deduce que en la visin
previamente. propuesta deben valer reglas estrictas de interpretacin
del texto contractual. En otras palabras, los diversos
Es natural que si el horizonte fangoso de la cooperacin cnones hermenuticos de interpretacin del contrato
desaparece, tambin quedar empaado y que el deben ser corregidos, actualmente, en funcin de cmo
lector me perdone por proponer una imagen tan es que la declaracin contractual emitida por la
burda el horizonte de la buena fe. Los antagonistas contraparte poda ser entendida de buena fe es decir,
bien pueden vincularse a reglas de fair play, y pueden con particular atencin a los trminos utilizados por
querer que el juego se desarrolle, precisamente, by the dicha parte por el destinatario de la misma. De igual
rules; es ms, ellos normalmente desean que sea as, forma, los comportamientos antecedentes y posteriores
pero en un sentido muy distinto del usualmente de las partes slo pueden dar luces sobre la choice of
asumido: esa buena fe del campo agonstico tiene que words efectivamente utilizada en la declaracin, dado
ser, por encima de todo, una buena fe de movidas que sta poda valer como un compromiso circunscrito.
permitidas, antes que de compromisos asumidos, Por lo tanto, las frmulas mismas de la confianza
es decir, una buena fe entendida como reglas de fair razonable deben ser entendidas en sentido restrictivo:
dealing, cuya infraccin conlleva responsabilidad, y no hasta dnde era efectivamente razonable que una
una buena fe entendida como fuente de integracin parte confiara en el sentido de las palabras utilizadas
de los deberes contractuales. Las partes de una por la otra? Represe que aqu no se est cuestionando
cooperacin fangosa tambin tienen como trasfondo, una revaloracin del acuerdo como elemento principal
desde luego, los compromisos de la buena fe entendida del contrato, sino una valoracin en sentido circunscrito

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en sentido objetivo. Pero para las partes que efectan de las declaraciones compromisorias que cada
una tregua provisoria, toda declaracin emitida a la antagonista contractual dirige al otro. La frmula de la
contraparte es algo que puede ser utilizado en su unin de las voluntades debe ser entendida,
contra. Por ello, la declaracin debe provenir de la otra entonces, en sentido restrictivo, de modo tal que uno
parte y debe ser obtenida jugando by the rules, pero pueda tener la seguridad de que dicha unin se ha
su contenido debe ser aquel, y slo aquel, al que cada realizado, prcticamente, slo en presencia de un texto
parte ha consentido vincularse. En concreto, la eleccin claro. Lo que es ms, hay que preguntarse si en ausencia
de las palabras del texto que alguien expide a una de un texto ambiguo se puede reconocer alguna
contraparte, a fin de que sta lo utilice en contra suya, relevancia a los dems cnones hermenuticos. El
se transforma en una decisin esencial y a la vez vnculo abarca slo lo que es claro; lo ambiguo no
funesta. Es ms: mientras mayor sea el antagonismo deviene jurdicamente reparable. Viene al caso recordar
de los intereses en juego, menor ser la posibilidad de que dicha solucin hace de cargo de las partes
invocar, desde un punto de vista neutral, que un (justificadamente) los costos sociales generados por su
compromiso x salga del sombrero de los ambigedad y, por lo tanto, incentiva una choice of
prestidigitadores de la buena fe y pido perdn a los words clara y precisa, sin posibilidad de ampararse en
lectores, otra vez, por esta nueva imagen. un monitoreo judicial de cargo de la colectividad.

Como es obvio, esto ltimo es concebible desde un Tomar en serio la teora de la no-completitud
punto de vista no-neutral, dictado por razones de contractual, como componente esencial de la tregua
poltica de proteccin de ciertas partes contra otras, lo circunscrita que las partes logran en el contrato, aunque
cual es correcto como se ver ms adelante en el entre ellas se mantenga la lucha de mercado, significa,
caso de los contratos con el consumidor, donde se justamente, que el contrato no se extiende a lo que no
acenta el carcter poltico de dichas protecciones; est previsto de manera expresa en el mismo. Ninguna
resulta falto de razn, en cambio, si se apela a una materia anloga, aunque est ligada con el negocio
justificacin basada en la neutralidad apoltica. plasmado en el contrato, queda cubierta por ste; en 41
THEMIS 49 otras palabras, ella no est comprendida en el no en el sentido de un reequilibrio de las prestaciones,
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compromiso contractual asumido por la parte a la cual sino en el de su no-extendibilidad ms all del
se requiere el cumplimiento. Si la parte que exige el contenido explcito del contrato. En su tregua, las partes
cumplimiento presunto quera incluirla en el reglamento han establecido que A era la prestacin recproca
contractual, ella habra debido obtener su inclusin de B, de modo que ni A ni B pueden ser
expresa, invirtiendo ms tiempo y recursos en la distintamente extendidas.
contratacin, y ofreciendo a la contraparte,
eventualmente, un mejor bargain, un precio ms alto, Dicha variacin de sentido no est privada de
respecto de los compromisos ulteriores. Si ello no se consecuencias en lo que atae a la calificacin de la
hizo (y he aqu un nuevo perno del eje de la causa), relacin. En efecto, si cae la nocin objetiva de causa
sino que es creado de la nada, con costos sociales, en que prescinde, en cuanto tal, de la voluntad subjetiva
desmedro de una contraparte que, en tal situacin, de las partes, y de los intereses contrastantes de las
recibe menos de cuanto haba pactado, dado que su propias partes, para reunirlos en un nico destino
compromiso tcito se ha revelado superior al normativo, cae tambin el instrumento fundamental
compromiso expreso al que se haba vinculado, resulta para la calificacin en tipos de la relacin de las partes,
que en nombre de la buena fe o de alguna otra cosa y para su disposicin por parte del juez, incluso ms
se est creando, en realidad, un desequilibrio all, y en contra, de las calificaciones operadas por ellas
contractual en favor de una parte y en contra de la mismas.
otra, el cual puede ser justificado slo polticamente,
pero no desde un punto de vista de arbitrio neutral. Las situaciones pueden ser dos: o las partes han hecho
expresa y conjunta mencin de uno de los tipos
Seguir aquel camino significara suplir, con agravio para contractuales, o no lo han hecho. Si ellas han procedido
la colectividad, una failure en la estrategia de a la calificacin, es evidente que han pretendido invocar,
contratacin, cometida por una de las partes en juego, as, todas la diversas reglas que se enlazan,
subvencionndola, concretamente, en lo relativo a sus automticamente, con aquel tipo contractual. En otras
pretensiones. Por tal razn, ello resulta admisible slo palabras, ellas las han recogido expresamente en el
cuando se est en presencia de partes que desde el mbito explcito del contrato.
comienzo estaban dotadas de bienes situacionales
bastante diversos (as ocurre, justamente, en el caso Ello tambin debe significar algo para el juez, que ya
de la empresa y del consumidor). no est all para rehacer el contrato para las partes; la
razn es que stas no constituyen una coalicin unitaria
Sin perjuicio de lo anterior, dejar a un lado la materia o que unitariamente pida ayuda al juez: en realidad,
que tiene conexin con el texto contractual, pero que ellas representan polos antagnicos, de modo que si
no est cubierta expresamente por el mismo, no el juez rehace el contrato, lo rehace no para las partes,
significa hacerla caer en un vaco jurdico. Para ser sino para una de las partes. Ello se justifica
precisos, ella puede devenir objeto, no de polticamente, pero slo en determinados casos de
responsabilidad contractual, sino de responsabilidad proteccin, y no en la generalidad de situaciones.
extracontractual. El derecho de la responsabilidad civil,
en tanto y en cuanto prescinde, justamente, de los La aplicacin de una calificacin diversa de la
compromisos contractuales, est siempre en guardia; establecida por las partes, tiene sentido slo en tanto
es ms, se hace claro que l est all, como fondo o y en cuanto sea aplicacin de una regla imperativa,
como refuerzo para los comportamientos que el que requiera ser impuesta en aquella relacin, de modo
proceso de contratacin no ha llegado a incorporar al que el comportamiento calificador realizado por las
contrato mismo. partes se presentar, en dicho caso, como elusivo de
una regulacin imperativa. Sin embargo, mientras
3. EL REPLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE LA hablemos de aplicacin de reglas dispositivas, la
CAUSA Y LA CALIFICACIN PACTADA DEL eleccin contratada en torno de la calificacin del
ACUERDO acuerdo har que la parte, que ahora desconoce la
calificacin a la cual se ha adherido, deba sucumbir y
De lo dicho hasta este punto resulta evidente que se quedar ligada a ella.
derrumba tambin el planteamiento de la causa como
fin objetivo comn de los contratantes, el cual tiene Evidentemente, las ulteriores consecuencias de la cada
como clara justificacin la premisa de la naturaleza de la causa como fin objetivo de los contratantes, para
cooperativa del acuerdo. En su lugar, queda la teora la teora de los tipos contractuales, necesitan una
de la causa como eje establecido por las partes, entre ulterior y ponderada profundizacin; por el momento,
los compromisos de una y los de la otra, de modo que es claro que los diferentes tipos se presentan nada ms
42 lo ofrecido determina la medida de lo requerido, pero que como depsitos de reglas para abreviar siempre
que las partes as lo quieran, mediante un acuerdo sobre interpretacin de la voluntad que se adapta mejor a THEMIS 49
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la calificacin los textos contractuales mismos. En otras dicha historicidad de las declaraciones. En tal sentido,
palabras, el contrato en general debe ceder, las declaraciones son tan objetivas cuanto el
finalmente, frente a los vientos de los distintos intercambio; el propsito, a su vez, no es ms que el
contratos. Es ms, aquellos distintos contratos tienen resultado de una argumentacin sobre dichos hechos.
que devenir, finalmente, meras guaridas del contrato,
que slo de modo ocasional encuentra en ellos su Para terminar, anotar que nada de lo anterior vara
morada. en el caso del compromiso gratuito; una vez que se
han cumplido las diferentes condiciones que vuelven
La asimilacin del acuerdo a alguno de los tipos jurdico este compromiso en nuestro ordenamiento, la
jurisprudencial o legislativamente previstos tiene lugar ausencia de contrapartida onerosa es vlida para
slo en lo atinente a las clusulas y a los trminos que determinar, justamente, la menor amplitud de los
las partes no han considerado conveniente reproponer deberes y de las responsabilidades. Es ms, se debe a
en el texto escrito. la gratuidad del compromiso, precisamente, el hecho
de que ste se presente como un episodio circunscrito,
El problema del contrato que eventualmente resulta respecto del cual corresponde al juez establecer sus
incompatible con el tipo preseleccionado por las partes confines, antes que descubrir sus aspectos inesperados.
debe plantearse en estos trminos, a los cuales ya he Aqu el juez es ms un agrimensor que un Cristbal
hecho referencia: o la relacin requiere la aplicacin Coln.
de una regulacin impositiva que las partes han tratado
de eludir, y es ella, entonces, la que deber ser aplicada; 4. CONTRATO Y CONTRATO DEL CONSUMIDOR
o bien se presentan, en lo que concierne a las meras
normas dispositivas, fragmentos de declaraciones Las consecuencias del discurso efectuado hasta este
incongruentes y contradictorias, y se deber proceder, punto no sin recordar mis hesitaciones al respecto
entonces, en el sentido anteriormente indicado, como apuntan hacia una clara bifurcacin en el camino
ya ocurre, hoy por hoy, en dichos casos; sin embargo, recorrido por el contrato: por un lado, el contrato
no ser posible cancelar, sin ms, la eleccin calificadora celebrado entre la empresa y el consumidor; por otro
realizada por las partes, porque ella constituye, lado, el contrato celebrado fuera de dicha relacin, es
justamente, un fragmento de la declaracin que habr decir, el contrato en general, respecto del caso peculiar
que dilucidar, y tiene el mismo valor de los dems y evito, conscientemente, escribir caso especial
fragmentos de la misma. caracterizado por la proteccin del consumidor.

Pier Giuseppe Monateri


Por lo tanto, y si seguimos la direccin indicada, es De tal forma, la proteccin contractual del consumidor
claro que la causa se presenta como el nexo que las se presenta, sea como un esquema general alternativo
partes establecen entre sus prestaciones, y que ella se al esquema del artculo 1321 y siguientes del Cdigo
mantiene objetiva, en cuanto intercambio y, por ello, CivilVII, y con igual dignidad, sea como una figura
factor gobernante o medida de lo que es debido, en coordinada, que tiene carcter general en su propio
cuanto razn del compromiso y tambin, por lo tanto, campo de aplicacin. En ella, los intereses de proteccin
de las responsabilidades; ella no se presenta como fin legislativamente reconocidos imponen peculiares
cooperativo comn, sino como medida de la tregua, consideraciones, con miras a la eficiencia econmica
cuando sta se rompe y alguna de las partes trata de misma de las transacciones.
invocar ms de lo que una u otra estaran dispuestas a
conceder ahora; por ello es objetiva, pues se presenta Lo que se presencia, por lo tanto, es el surgimiento de
como hecho de intercambio del cual una y otra parte dos horizontes contractuales diversos y paralelos. Desde
dan, en otro momento, interpretaciones opuestas; por un punto de vista terico, no es difcil apreciar en el
lo tanto, el juez debe razonar al respecto como si se contrato con el consumidor una hiptesis especial
encontrara frente a un hecho econmico, frente a respecto de la figura general del contrato; no es difcil,
consideraciones jurdicas opuestas: no para rehacer el entonces, configurar la clsica relacin de especialidad
contrato a las partes, sino para determinar, en el campo entre la primera y la segunda figura de contrato que
agonstico de las partes, cul es la interpretacin que he sealado. Pero esta especialidad, tan fcil de
puede vencer, cul es la interpretacin que no va entender, esconde, en realidad, una distinta valoracin,
demasiado ms all del horizonte de los hechos de propiamente dicha, de las relaciones que estn en
intercambio; y en la consideracin de las declaraciones, juego; en efecto, si se acenta el enfoque de la lnea
como hecho histrico, se determina cul es la evolutiva analizada hasta este punto, del antagonismo

VII
Nota del traductor: Las normas del Cdigo Civil italiano que contienen el rgimen general del contrato. 43
THEMIS 49 contractual, se observa que la figura general del Lo que se presenta, por el contrario, es una serie de
Revista de Derecho
contrato se dirige hacia una particular consideracin ejecuciones que se van realizando como si detrs de
del acuerdo logrado en trminos de tregua provisoria ellas existiera un acuerdo que debe ser ejecutado. Todo
entre partes esencialmente contrastantes; pues bien, ello es posible, naturalmente, en virtud de la asimilacin
con igual evidencia, la figura del contrato con el entre declaracin de voluntad y manifestacin de la
consumidor es objeto de una peculiar valoracin voluntad, porque esta ltima tambin puede consistir
legislativa de la tregua que puede ser lograda, y que en la pura accin que realiza la relacin contractual.
hace legtima, en definitiva, la configuracin de esta Sin embargo, es claro que no se puede pasar por alto
figura especial de contrato, no como una simple que tal razonamiento es contrario a la realidad, en tanto
especialidad del acuerdo mencionado en el artculo tiende a considerar como realizado algo que, por
1321 y siguientes, sino como un verdadero paradigma definicin, no se ha verificado jams en el caso
alternativo, el cual, a pesar de mantenerse en el mbito examinado. Se trata, por lo tanto, de una clsica
del acuerdo contractual, obedece a lgicas propias, operacin ideolgica que, sobre la base de la ideologa
particularmente divergentes de las seguidas en el actual del contrato, asimila a ste operaciones econmicas
diseo del contrato en general. Estas razones llevan, que, en realidad, no siguen su paradigma.
por lo tanto, a considerar el contrato con el consumidor
como categora coordinada y paralela a la del contrato La cuestin es particularmente delicada si se considera
en general, y no como mera hiptesis especial del la muy amplia serie de relaciones incluso relaciones
primero. comerciales que se llevan a cabo, en la prctica,
mediante la simple facturacin y recepcin de la
La visin propuesta no hace otra cosa que reforzarse si mercadera, sin que se predisponga ningn esquema
se aaden las consideraciones prcticas que ataen al contractual de programacin. El problema se complica
contrato y al comercio electrnico; es evidente que en si se atribuye relevancia central como yo propongo
tal mbito se plantea de manera bien distinta la a los efectivos trminos impuestos por las partes en el
configuracin de un eventual acuerdo electrnicamente acuerdo.
perfeccionado, por ejemplo, entre empresarios, y lo
mismo cabe decir de la disciplina de los contratos click Quid juris, pues, cuando dicho acuerdo no ha existido
and point con los consumidores, en un mercado que, en los hechos, y slo se ha mantenido latente en los
por definicin, no conoce confines nacionales fciles comportamientos de las partes?
de manejar con las tcnicas usuales del derecho.
El tema de los acuerdos latentes los llamar as
En lo sustancial, as como en el sector de la permite apreciar con claridad que la regulacin que
responsabilidad civil se ha llegado a reconocer una entre nosotros se denomina rgimen del contrato
relacin de coordinacin entre hiptesis fundadas en es, en realidad, un doble rgimen, que se dirige a dos
la culpa e hiptesis de strict liability coordinacin que horizontes diferentes. Por un lado, est el rgimen del
prescinde de la mera relacin de especialidad entre contrato como acuerdo de las partes; por otro lado,
ambas figuras, si bien reconociendo a la culpa las est el rgimen del contrato como intercambio de
caractersticas de un criterio general de prevencin de las prestaciones, realizado con la actuacin de las
los accidentes, del mismo modo se puede, y se debe, partes. Puesto que el objeto del acuerdo es
llegar a configurar una relacin de coordinacin entre normalmente un intercambio de prestaciones, la
las hiptesis contractuales que son vlidas como divergencia que se indica podra no ser captada,
paradigmas de fondo de los contratos, y las hiptesis teniendo en cuenta que el segundo es regulado,
de contratos con los consumidores; y aun dando por justamente, por el primero. Ella salta a la vista, sin
cierta la naturaleza paradigmtica de las primeras, hay embargo, cuando se constata la existencia de acuerdos
que evitar la mera configuracin de una especialidad sin intercambio, o de intercambios no precedidos por
de las segundas, y propender, ms bien, al logro de acuerdos encaminados a programarlos.
una coordinacin paralela entre estas figuras, que no
siguen la misma lgica, sino lgicas divergentes. Lo principal, entonces, es que se presente un
intercambio, y no la simple erogacin unilateral de una
5. LOS INTERCAMBIOS NO PRECEDIDOS POR prestacin. En dicho caso, ms que apelar a reglas de
ACUERDOS PROGRAMTICOS justicia contractual salvo en casos particulares, que
constituyen excepciones, una vez ms, en virtud de su
Cmo se inserta en esta lnea de pensamiento la especialidad poltica (el trabajo de hecho, por
consideracin de las relaciones de hecho como ejemplo) se debe suponer que aqu la falta de acuerdo
relaciones contractuales? Es evidente que en el llamado significa que las prestaciones se intercambian bajo
contrato de hecho no existe ningn acuerdo condiciones standard. El contrato que el juez rehace,
44 programtico que preceda la ejecucin de la relacin. en caso de litigio, est dirigido nicamente a la bsqueda
de las condiciones standard bajo las cuales se produce decisiva del texto, las atribuciones pasivas de los jueces, THEMIS 49
Revista de Derecho
el intercambio de tales prestaciones; condiciones que la causa como consideration, como governing factor
se aplican, precisamente, en ausencia de acuerdos del intercambio, pero con un ingreso del tort al lado del
especficos que demuestren que se quiso modificarlas. contrato, y la proteccin legislativa fuerte del consumidor
De aqu que el espacio generado para que tenga lugar con sus lgicas particulares, pero tambin, y sobre todo,
una discusin entre las partes sea bastante restringido, con la idea de la eficiencia, que al proteger, justamente,
a fin de que ellas no hagan de cargo de la comunidad la peace of mind del consumidor, contra aquellos
los costos que se ahorraron cuando decidieron prescindir operadores que no saben, o no quieren, ofrecer dicha
de un acuerdo especfico sobre las condiciones en que proteccin, propende a la ampliacin de los mercados.
deba producirse el intercambio.
No es que en el mundo no existan otros modelos igual
La realizacin de una relacin que no es asimilable a de fuertes, aparentemente, y que se contrapongan con
un intercambio estandarizado del mercado plantea, claridad, en este punto, al modelo estadounidense: el
desde luego, problemas tericos tan interesantes modelo alemn lo hace abiertamente, al estar centrado,
cuanto socialmente irrelevantes. de manera voluminosa dira yo, en las integraciones
jurisprudenciales basadas en el principio de la buena fe.
En tales casos, en efecto, la reflexin puede serenarse, Sin embargo, aunque el segundo modelo tienda a ejercer
y complacerse, en todo caso, con una consideracin fascinacin cuando se trata de reflexionar, es el primero
realista, que muestre con toda evidencia la lamentablemente o no, es algo que aqu no tiene
oposicin a la realidad de la asimilacin de dichas importancia el que se est globalizando. Ello se debe a
situaciones al paradigma del acuerdo programtico; que el primer modelo, y no el segundo, permite un
queda demostrado, por consiguiente, que la difusin tratamiento profesional digmoslo as del contrato,
de la categora del negocio ha impedido el pleno que prescinde de las variantes locales, y del conocimiento
desarrollo de una teora de los actos lcitos no- local, que es absolutamente necesario, en cambio, cuando
declarativos, al hacer que un acto consistente en una se tiene que explicar cmo es que los jueces de una
pura accin VIII quede comprendido, mediante el particular jurisdiccin pretenden aplicar frmulas amplias
esquema de la manifestacin, en el modelo y fangosas, para dar a stas un contenido efectivo. Se
interpretativo de la Willenserklrung IX. globaliza el texto, entonces, con sus limitaciones, y
considerado, al mismo tiempo atendiendo, justamente,
6. CONCLUSIONES a los lmites que l impone, como battle of words, como
compromiso entre antagonistas.
Releyendo los apuntes precedentes me doy cuenta de

Pier Giuseppe Monateri


la imperfeccin con que han sido guiados; sin embargo, Y poco cuenta, aqu, que luego sea posible trabajar
y puesto que ya he abusado en demasa de la paciencia con el texto, a travs de la interpretacin, porque quien
de los lectores, me preguntar una ltima cosa: si todo conoce las inesperadas, y acaso ilimitadas,
lo anterior no poda ser dicho con un pathos menor, y potencialidades de sta, sabe perfectamente que se le
de modo ms simple. En realidad, se tenan que puede limitar, restringir, y que se puede impedir la
desvirtuar, con decisin, muchos lugares comunes, y bsqueda de algo que vaya ms all del face value de
espero que ello me sirva como explicacin, y como las palabras empleadas. Y sabe, ciertamente, que la
excusa, del pathos que en ciertos pasajes lo famosa libertad de interpretacin puede consistir,
reconozco ha vuelto acalorada y poco fluida la ni ms ni menos, en lo siguiente: en el poder de
exposicin de lo que estaba pensando; pero al final encaminarse hacia los ms remotos descubrimientos
como acabo de anotar hay que preguntarse si todo de significado (el guisado del profeta Eliseo, como
lo expresado no poda ser objeto de una expresin ms representacin de la ley!) X , o bien hacia la literalidad
concisa, por decirlo as, si no es que tambin ms clara. efectiva, como Selbstbeschrnkung des Geistes.

Pues bien, lo que podra decir, entonces, y sin ulteriores 7. BIBLIOGRAFA


reticencias, es que el recorrido prctico del contrato a
diferencia del camino terico se ha encaminado Aunque me es imposible mencionar todas las lecturas
decididamente hacia su Americanization: la importancia de las cuales he deducido las consideraciones que

VIII
Nota del traductor: Atto attuativo, en el original.
IX
Nota del traductor: Declaracin de voluntad.
X
La referencia es al episodio narrado en 2 Reyes: 4, 38-44. El profeta Eliseo esparce harina en una olla que contiene un guisado envenenado y no
hubo ms mal en ste. Claudia Muresan sostiene que con estas expresiones el autor nos quiere decir que basta una palabra del intrprete para
que la ley se vuelva buena; Monateri asiente, y me explica que la interpretacin puede desencadenarse en tal medida que puede hacer que un
guisado se transforme en la Torah. De aqu, precisamente, la necesidad de ceirse a la literalidad del texto, como forma de autolimitacin del
espritu (Selbstbeschrnkung des Geistes) del intrprete. 45
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Revista de Derecho
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