Grundlagen Der Islamischen Rechts - Und Wirtschaftsordnung

1.
Teil: Grundlagen der islamischen Rechts- und Wirtschaftsordnung

Im ersten Teil werden zunchst der Islam und seine wirtschaftliche Ausprgung im
berblick dargestellt. Dabei ist sowohl der islamischen Rechtsordnung als auch der is-
lamischen Rechtsdogmatik jeweils ein Teilabschnitt gewidmet. Des Weiteren wird die
islamische Wirtschaftsordnung mit seinen Kernprinzipien errtert und dabei die Grund-
zge des islamischen Vertragsrechts dargestellt. Der erste Teil schliet letztlich mit der
Darstellung der Ge- und Verbote im Rahmen islamischer Rechtsgeschfte ab.
I. Die Rechtsordnung des Islam

Der Islam ist nicht nur eine Religion, sondern umfasst eine Kodifizierung allgemeiner
Verhaltensnormen, die weit ber die Glaubensinhalte hinausgeht.4 Eine Grundlage des
Islam ist die Scharia, die in ihrer Gesamtheit eine Sammlung gttlicher Gebote und
Verbote ist und das menschliche Verhalten als Individuum und Kollektiv regelt. Sie
verknpft verschiedene Lebensbereiche wie etwa die Wirtschaft, Politik, Soziales,
Recht und Religion miteinander und baut das ganze Leben des Muslims in ihr Gefge
ein. 5 Alle Finanztransaktionen, Geschftsmodelle und Geschftsbetriebe sowie deren
zugrunde liegende Vermgenswerte haben mit den Regeln der Scharia in Einklang zu
stehen. Bevor auf die islamische Wirtschaftslehre und auf die Prinzipien des islami-
schen Wirtschaftens eingegangen wird, soll zunchst die Scharia und das damit verbun-
dene islamische Rechtssystem in seinen Grundzgen nher erlutert werden, um zu zei-
gen, aus welchen Quellen die Normen abgeleitet werden, die fr das Wirtschaftsleben
relevant sind.
1. Die Scharia
Sehr hufig wird in der Literatur und in der ffentlichen Diskussion der Begriff der
Scharia mit islamischem Recht gleichgesetzt. Dies ist jedoch nicht zutreffend, denn der
Begriff Scharia ist vieldeutig. Abgeleitet wird der Begriff Scharia aus dem Verb
schar'a,6 das sinngem "den Weg weisen" bedeutet.7 Wortwrtlich bezeichnet Scharia
im arabischen Sprachgebrauch den Platz rund um einen Brunnenschacht, von dem aus
4
Vgl. Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 27 f.
5
Schimmel, Die Religion des Islam, S. 54.
6
Zum Zwecke der Lesbarkeit wurde auf eine wissenschaftliche korrekte Umschrift zugunsten einer Umschrift
verzichtet, die auch fr den islamwissenschaftlichen Laien lesbar ist. Smtliche arabischen Begriffe im Text sind
daher klein und kursiv geschrieben, mit Ausnahme von Koran und Scharia, die aufgrund ihrer herausstechenden
Bedeutung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden.
7
Kamali, Shariah Law, S. 14; Haron/Shanmugam, Islamic Banking System, S. 68; Bielefeldt, in: ZRP 1992,
S. 146 (148).
Springer Fachmedien Wiesbaden 2016

S.W. Ashrafnia, Scharia-konforme Finanzinstrumente,
DOI 10.1007/978-3-658-14373-2_1
man an das Wasser gelangen kann ("der Weg zur Trnke").8 Fachbegrifflich umfasst die
Scharia die Gesamtheit aller religisen und rechtlichen Normen, Mechanismen zur
Normfindung und Interpretationsvorschriften des Islam, wie etwa Vorschriften ber die
Gebete und das Fasten, ber Ernhrungs- und Bekleidungsgebote sowie Vorschriften
ber das Vertrags-, Familien- und Erbrecht.9 Eine einfache Gleichsetzung von Scharia
mit islamischem Recht wrde daher ihrer tatschlichen Bedeutung und Tragweite nicht
nachkommen.10
Aber auch inhaltlich ist die Scharia nicht ohne weiteres mit dem blich gewordenen Be-
griff des Rechts vereinbar, denn das Recht ist ein System von Regeln mit allgemeinem
Geltungsanspruch, das von gesetzgebenden Institutionen sowie letztinstanzlichen Ent-
scheidungen geschaffen und ntigenfalls von Organen der Rechtspflege mittels staatli-
cher Gewalt durchgesetzt wird, um das menschliche Zusammenleben zu ordnen und zu
steuern.11 Die Scharia ist hingegen ein Normenkatalog mit Anleitungen fr die Bezie-
hungen zwischen Mensch und Gott sowie fr die Menschen untereinander, der ber das
rein rechtliche Verhltnis hinaus geht, da die Scharia auch religise und moralische Be-
stimmungen erfasst und aus sich heraus Geltung beansprucht. Daher ist die Scharia kein
Gesetz im Sinne eines positiven Rechts.12
Die Scharia wird darber hinaus von dem Begriff fiqh abgegrenzt. Fiqh wird im Allge-
meinen als das Wissen ber die praxisbezogenen Scharia-Normen definiert, das aus be-
stimmten Quellen der Scharia gewonnen wird und das Recht des Islam bzw. die islami-
sche Rechtswissenschaft bezeichnet.13 Im Rahmen der islamischen Rechtswissenschaft
wird insofern der gttliche Wille nach Magabe der vom Schpfer festgelegten funda-
mentalen bzw. dogmatischen Quellen ausgelegt.14 Die Quellen zu dieser Erkenntnisge-
winnung fuen unmittelbar und mittelbar auf der Scharia, obwohl die Scharia selbst
nicht kodifiziert wurde. Der konstitutive und regulierende Inhalt der Scharia entwickelte
sich vielmehr ber mehrere Jahrhunderte hinweg und findet ihre Grundlage im Koran
und in der sunna des Propheten Muhammad.15 Nach muslimischem Verstndnis ist die
8
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 105; Kamali, Shariah Law, S. 14. Sinnbildlich steht dabei das Wasser fr die
Lebensquelle.
9
Schlabach, Scharia, S. 33; Rohe, Das islamische Recht, S. 9.
10
Vgl. Watt/Welch, Der Islam I, S. 233; Rohe, Das islamische Recht, S. 9.
11
Zum Rechtsbegriff siehe Rthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 48 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 3;
Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie, S. 213 f.
12
Vgl. Zubaida, Law and Power in the Islamic World, S. 10 f.; Steinmayer, Islamische konomie, S. 81.
13
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 105; Schimmel, Die Religion des Islam, S. 54; Nagel, Das islamische Recht,
S. 6. Siehe auch Schlabach, Scharia, S. 2 m.w.N.; Nyazee, Theories of Islamic Law, S. 21 f. m.w.N.
14
Vgl. Nagel, Das islamische Recht, S. 6, 9; Johansen, Contingency in a Sacred Law, S. 40.
15
Schimmel, Die Religion des Islam, S. 55. Bei der sunna des Propheten (auch Tradition genannt) handelt es sich
um berlieferte Aussagen, Aussprche, Entscheidungen und Verhaltensweisen des Propheten Muhammad, die von
4
Scharia gttliches Recht, fiqh dagegen das Ergebnis des menschlichen Verstandes.16
Die Normen der Scharia lassen sich in zwei Bereiche aufteilen, nmlich al-ibadat und
al-muamalat.17 Unter al-ibadat fallen gottesdienstliche Handlungen, die sich mit dem
Praktizieren von Ritualen und Bruchen beschftigen und dabei die Beziehung des
Menschen zu Gott erlutern und erklren. Al-muamalat beschreibt zwischenmenschli-
che und geschftliche Beziehungen und befasst sich mit den alltglichen Handlungen,
bei denen zwei oder mehr Personen beteiligt sind.18 Al-muamalat bestimmt und definiert
Regeln und Vorschriften fr soziale, politische und wirtschaftliche Verhaltensweisen,
die mitunter magebliche Bedeutung fr das islamische Wirtschaftssystem haben.19 Die
Scharia regelt somit zum einen das Verhltnis des Individuums gegenber Gott, zum
anderen die Verhltnisse der Individuen untereinander und ferner das Verhltnis des In-
dividuums gegenber der Gesellschaft als deren Mitglied.20
Daneben lsst sich die Scharia in rechtliche Kriterien gttlicher Werteskala einteilen,
wonach das menschliche Verhalten in fnf verschiedene Kategorien einzuordnen ist,
nmlich dem Gebotenen, dem Verbotenen, dem rechtlich Indifferenten, dem Empfeh-
lenswerten und dem Verwerflichen.21 Um im Rahmen der Rechtsfindung bestimmen zu
knnen, ob die in Frage stehende Angelegenheit nach islamischem Verstndnis und dem
dazugehrigen Recht verboten, erlaubt oder gar empfohlen oder doch unerwnscht ist,
bedarf es einer Orientierung an dem Sinn und Zweck der Scharia-Norm.22 Ziele der
Scharia sind grundstzlich genereller Art, deren Wesen sich auf Weisheit und Wohlerge-
hen bezieht und sich in dem Schutz von fnf allgemeinen, unter allen Vlkern aner-
kannten Gtern erstreckt, nmlich Religion, Leben, Nachwuchs, Eigentum und Ver-
stand.23 Neben dem Schutz und Erhalt dieser primren Ziele gibt es eine Reihe weiterer
sekundrer Zielsetzungen in der Scharia, wie etwa die soziale Gerechtigkeit und
Gleichheit, die Frderung sozialer Sicherheiten und Solidaritt sowie der Erhalt von
seinen Anhngern gesammelt, persnlich mitgeteilt und spter niedergeschrieben wurden. Zu den genauen Erlute-
rungen von Koran und sunna siehe die Ausfhrungen unten im 1. Teil, II. 1. und 2. Aus Respekt- und Ehrenbe-
zeugung wird der Name des Propheten Muhammad mit dem Zusatz "Friede und Segen auf ihm" verbunden. Zum
Zwecke der Lesbarkeit wird dieser Zusatz weggelassen ohne dabei despektierlich sein zu wollen.
16
Steinmayer, Islamische konomie, S. 82.
17
Moghul/Ahmed, in: FILJ 2003, S. 150 (163).
18
Vgl. Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 33; Moghul/Ahmed, in: FILJ 2003, S. 150 (163 f.)
19
Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 8.
20
Steinmayer, Islamische konomie, S. 81.
21
Yagi, Droit Musulman, S. 14 f. Dabei sind die letzten beiden Kategorien jenseitsorientiert und betreffen grund-
stzlich nur die moralischen Pflichten der Glubigen, denn sie sind juristisch unverbindlich. Zu den unterschiedli-
chen Verhaltenskriterien siehe Johnston, in: ILS 2004, S. 233 (246 f.); Schimmel, Die Religion des Islam, S. 56;
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 132 ff.; Schlabach, Scharia, S. 24.
22
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 22.
23
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 33; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 23; Rohe, Das islami-
sche Recht, S. 16 m.w.N.
5
allgemeingltigen Moral- und Wertvorstellungen, deren Errterung den Rahmen dieser
Ausarbeitung sprengen wrde.24
Die Scharia ist folglich sowohl ein verbindlicher Wegweiser fr alle Gesichtspunkte des
menschlichen Lebens als auch ein hchst komplexes System von Normen und Regeln
dafr, wie Normen aufgefunden und interpretiert werden knnen.25
2. Das islamische Rechtssystem

Zum Verstndnis des islamischen Finanzwesens bedarf es ferner nherer Ausfhrungen
zu den grundlegenden Elementen und Bestandteilen der islamischen Jurisprudenz, die
bis auf die Zeit des Propheten Muhammad zurckgehen und deren Antworten zu recht-
lichen Fragen heutzutage noch Teil des kodifizierten islamischen Rechts sind.26 Im Fol-
genden wird daher die Natur des islamischen Rechts untersucht und die Entstehung der
islamischen Rechtsordnung im berblick dargestellt.
a) Der Rechtsbegriff im Islam

Nachdem festgestellt wurde, dass die Scharia nicht ohne weiteres mit islamischem
Recht gleichzusetzen ist, widmet sich der folgende Abschnitt der Frage, wie sich im
Islam das Recht von der Theologie abgrenzen lsst, mithin wie die rechtlichen Bestim-
mungen von religisen Vorschriften, moralischen Vorgaben und kulturellen Traditionen
zu unterscheiden sind. Allgemeines Merkmal einer religisen Vorschrift ist, dass ihre
Achtung im Diesseits nicht rechtsfrmig, sondern allenfalls durch sozialen Druck er-
zwingbar ist und ihre Missachtung in aller Regel nur jenseitige Folgen hat, sofern der
Staat nicht aus Grnden der ffentlichen Ordnung auch diesseitige Sanktionen vor-
sieht.27
Das islamische Recht ist ein offenbartes Recht und als solches grundstzlich untrennbar
mit der Religion verbunden.28 Die religisen und moralischen Vorgaben sind essenziel-
ler Bestandteil der systematischen Struktur des islamischen Rechts, so dass keine ein-
deutige Trennlinie zwischen der reinen religisen Sphre und der Sphre des reinen
Rechts besteht.29
24
Siehe dazu die grundlegende Errterung bei Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 24.
25
Rohe, Das islamische Recht, S. 16; Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2007, S. 14.
26
El-Gamal, Islamic Finance, S. 32.
27
Rohe, Der Islam Alltagskonflikte und Lsungen, S. 20.
28
Wichard, in: VR 30 (1997), S. 533 (534).
29
Das Recht ist Religion und die Religion ist zugleich Recht. Das Religise das "Islamische" - am islamischen
Recht ist jedoch sein Charakter als eine religis fundierte Pflichtenordnung. Vgl. Schacht, An introduction to
Islamic law, S. 203; Wichard, Markt und Moschee, S. 61.
6
Dennoch wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass von einem islamischen Recht grund-
stzlich nicht die Rede sein kann. Islamisches Recht sei allenfalls dann gegeben, wenn
ein Bezug zum heiligen Text bestehe, so etwa bei Regelungen ber die Ehe, die Schei-
dung oder die Erbfolge.30 Im brigen seien weder Koran noch sunna, sondern vielmehr
die Doktrinen der Juristen die wahre Quelle, die die Rechtskraft begrndet haben.31 Das
islamische Recht sei insofern gewhnliches skulares Recht.32
Diese Auffassung verkennt jedoch das religise Ausma und den Umfang, den die isla-
mische Rechtswissenschaft (fiqh) bereits in ihren Anfngen hatte. Die durch fiqh ge-
wonnenen Erkenntnisse basieren auf der Scharia, d.h. in erster Linie auf dem Koran und
der sunna des Propheten Muhammad. Dabei wurden zunchst alle entschiedenen Flle
gesammelt und auf ihre Entscheidungsgrundlagen Koran und sunna untersucht. In
einem weiteren Schritt wurden die daraus resultierenden Ge- und Verbote auf ihre Rele-
vanz fr das islamische Recht berprft, wobei es u.a. darauf ankam zu ermitteln, in-
wiefern die mageblichen Normen wrtliche, bertragene, allgemeine und/ oder einge-
schrnkte Geltung haben.33 Eine Reduzierung des islamischen Rechts auf ein System
skularer Regeln nach westlichem Vorbild wird daher dem Anspruch und dem Charakter
des islamischen Rechts nicht gerecht.34
Aus dem Anfangsprozess des fiqh, aber auch aus den rechtskraftbegrndenden Doktri-
nen der Juristen geht hervor, dass jede rechtliche Norm im Islam zugleich eine religise
Bestimmung enthlt, umgekehrt aber nicht jede religise Bestimmung gleichzeitig eine
rechtliche Norm begrndet. Insofern haben rechtliche Normen im Islam zwar eine Teil-
menge mit religisen Bestimmungen, sind aber auch abgrenzbar von moralischen Vor-
gaben.35 Whrend sich die rechtliche Beurteilung menschlichen Verhaltens im Diesseits
ausschlielich an dem ueren, objektiv eindeutig feststellbaren Erscheinungsbild orien-
tiert, erfasst die religise Beurteilung durch Gott im Jenseits auch Motive, Wnsche und
Absichten, die unerkannt bleiben das sog. forum internum.36 Fr das Vertragsrecht und
damit einhergehend auch fr Finanztransaktionen gilt daher, dass ein Vertrag als wirk-
30
Matyssek, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 159 m.w.N.
31
Vgl. Chehata, Etudes de Droit musulman, S. 34 ff.
32
Vgl. ebd. S. 42.
33
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 108.
34
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 154; Johansen, Contingency in a Sacred Law, S. 62.
35
Vgl. Adolphsen/Schmalenberg, in: SchiedsVZ 2007, S. 57 (61); Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentli-
chen Recht, S. 152 mit Verweis auf Schacht, An introduction to Islamic law, S. 200 f.
36
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 154; Wichard, in: VR 30 (1997), S. 533 (538). Vgl.
auch das Kirchenrecht bei Mller, Der Rechtsbegriff im Kirchenrecht, S. 314, 331. Das, was sich nur im forum
internum abspielt und dieses nicht verlsst, kann nicht rechtlich geregelt werden. Vgl. Zacharias, in: Muckel, Der
Islam im ffentlichen Recht, S. 154.
7
sam anerkannt wird, solange das uere Erscheinungsbild unanfechtbar ist. Eine gege-
benenfalls dahinterstehende Absicht, die den Vertrag nichtig machen wrde, wird zwar
missbilligt, beeinflusst jedoch nicht die rechtliche Wirksamkeit des Vertrages.37 Deshalb
bleibt der uerlich allen rechtlichen Anforderungen entsprechende Vertrag auch dann
wirksam, wenn dahinter eine "bse Absicht" vermutet wird, so etwa bei Umgehung des
Wucher- bzw. Zinsverbotes.38
Ein Kriterium zum Unterscheiden von rechtlichen und religisen Vorschriften liegt in
der angedrohten Strafmanahme.39 Rechtliche Normen enthalten Sanktionen im Dies-
seits, die unter anderem gerichtlich erzwingbar sind, whrend die Bestrafungen bei reli-
gisen Vergehen erst im Jenseits erfolgen.40 Auch im Hinblick auf ihren Geltungsbe-
reich unterscheiden sich typischerweise religise und rechtliche Vorschriften voneinan-
der. Whrend das Recht weitestgehend gebietsbezogen und unabhngig von der Eigen-
art der Person, die sich auf dem Gebiet der rechtssetzenden Macht aufhlt, gilt, lsst
sich die Religion territorial unabhngig nur an die Glaubensberzeugung und -praxis
von Individuen anknpfen.41
Das islamische Recht ist, der Eigenart eines religisen Rechts folgend, nicht nationales
Recht einzelner Staaten, sondern das Recht aller Glaubensverbundenen.42 Das islami-
sche Recht hat letztlich eine Doppelnatur, da es einerseits eine fr den Einzelnen gegen-
ber Gott verbindliche Pflichtenordnung ist und andererseits ein formal im Diesseits mit
allen weltlichen Beschrnkungen durchzusetzendes Recht.
b) Die Entstehung der islamischen Rechtsordnung

Mit der Ausdehnung des Islam und seines Einflusses in Gebiete, in denen vllig unter-
schiedliche Sitten und Traditionen herrschten, wurde ersichtlich, dass Koran und Tradi-
tion zusammen nicht alle strittigen Probleme, vor allem juristischer und ritueller Art,
lsen knnen. Es blieb die Wahl, sich entweder weiterhin auf die beiden vorhandenen
Quellen zu berufen oder aber neue Methoden der Rechtsfindung einzufhren.43 Es wa-
ren zunchst die Prophetengenossen (sahaba) und einzelne Gelehrte, die sich im erheb-
lichen Umfang auf das eigene Rsonnement sttzten und dabei etwa das juristische
37
Wichard, in: VR 30 (1997), S. 533 (538).
38
Ebd.
39
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 154 m.w.N.; Rohe, Der Islam Alltagskonflikte und
Lsungen, S. 20.
40
Rohe, Der Islam Alltagskonflikte und Lsungen, S. 20.
41
Rohe, Das islamische Recht, S. 10.
42
Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 44.
43
Schimmel, Die Religion des Islam, S. 52.
8
Schlussverfahren oder das Prinzip der bereinstimmung anwendeten, sofern keine fest-
stehenden Rechtsquellen zur Verfgung standen.44 In der darauf folgenden Zeit formten
sich Rechtsschulen, die diese Methoden weiterbildeten und neue entwickelten. Mithin
erfolgte eine Institutionalisierung der islamischen Rechtslehre.45
aa) Rechtsschulen (madhahib)

In dem folgenden Unterabschnitt geht es darum, die Entwicklung hin zu den Rechts-
schulen und deren zeitgenssische Bedeutung sowie die rechtstheoretischen und metho-
dologischen Eigenheiten der jeweiligen Rechtsschule kurz zu skizzieren. Das arabische
Wort madhab, das im Zusammenhang des islamischen Rechts als "Rechtsschule" ber-
setzt wird, bedeutet wortwrtlich "Weg" oder "die Art, wie man geht" bzw. "die Metho-
de, mit der man geht".46 Fachspezifisch wird unter madhab eine von den Rechtsgelehr-
ten vertretene Ansicht verstanden, wie das Recht anzuwenden ist.47
Die bedeutendsten Rechtsschulen der Sunniten sind die sog. "Vier Schulen" (al-
madhahib al-arba'q), benannt nach ihren "Grndern" Abu Hanifa48 (hanafitische Schu-
le), Malik ibn Anas49 (malikitische Schule), Maliks Schler Muhammad ibn Idris al-
Shafi'i50 (schafiitische Schule) und Ahmad ibn Hanbal51 (hanbalitische Schule).52 Dane-
ben gibt es auch schiitische Rechtschulen, wie etwa die Dschafariya, auf die hier im
Einzelnen nicht nher eingegangen wird. Die hiesigen Ausfhrungen beschrnken sich
vielmehr auf die vier obengenannten groen und dominierenden sunnitischen Schulen,
die die breite Masse der Muslime vertreten und stets die grte Glaubensrichtung im
Islam bilden.53
Die Entwicklung der Schulen beruhte nicht auf einem formalisierten Grndungsakt,
sondern sie hat sich mit der Zeit entsprechend entwickelt, wobei den spter als Schul-
grnder bezeichneten Personen und Namensgebern eine entsprechende Selbsteinscht-
zung gefehlt haben drfte.54 Erst mit Al-Schafi'i und den weiteren anderen Rechtsge-
44
Rohe, Das islamische Recht, S. 27; Khoury, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch Recht und Kultur des Is-
lam, S. 47.
45
Schimmel, Die Religion des Islam, S. 52; Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 69.
46
Vgl. Watt/Welch, Der Islam I, S. 246.; Hallaq, The Origins and Evolution of Islamic Law, S. 150.
47
Vgl. Reidegeld, Handbuch Islam, S. 114.
48
Abu Hanifa Numn ibn Thbit ibn Zut ibn Marzubn, geb. ca. 699 in Kufa, gest. 765.
49
Mlik ibn Anas ibn Malik ibn 'mr al-Asbahi, geb. 711 in Medina, gest. 795.
50
AbAbdullh Muhammad ibn Idrs al-Shafi, geb. 767 in Palstina, gest. 820.
51
Ahmad bin Muhammad bin Hanbal Abu `Abd Allah al-Shaybani, geb. 780 in Bagdad, gest. 855.
52
53
Reichmuth, in: Elger/Stolleis, Kleines Islam-Lexikon, Art. Sunniten. Zur Einteilung der Rechtsschulen unter den
Schiiten siehe die Ausfhrungen von Fyzee, Outlines of Muhammadan Law, S. 25 ff.; Zacharias, in: Muckel, Der
Islam im ffentlichen Recht, S. 91 ff.
54
Rohe, Das islamische Recht, S. 28; Watt/Welch, Der Islam I, S. 246.
9
lehrten seiner Zeit begann die eigentliche Rechtsschulbildung durch Systematisierung
und Festlegung der Wissenschaften. Bei Ahmad ibn Hanbal knnte man hingegen sogar
von einem Rechtsschulgrnder sprechen, da sich zu seiner Zeit die Auffassung von den
Schulen bereits durchgesetzt hatte.55
Insgesamt erkennen sich die vier sunnitischen Rechtsschulen gegenseitig an. Bereits
unter den Prophetengefhrten gab es unterschiedliche Auffassungen, die akzeptiert wur-
den, sofern die Meinungen schlssig und begrndet vorgetragen wurden.56 Die divergie-
renden Meinungen unter den Rechtsgelehrten entstanden dadurch, dass die Rechtsge-
lehrten einerseits unterschiedliche Methoden nutzten, um die vorhandenen Quellen (Ko-
ran und sunna) zu verstehen. Andererseits bewerteten die Rechtsgelehrten trotz Anwen-
dung derselben Methoden die zu entscheidenden Sachverhalte wie blich unter Juris-
ten unterschiedlich.57 Aufgrund der Anzahl der teilweise sehr stark voneinander ab-
weichenden Rechtsansichten, schlossen sich in der Folgezeit die Gelehrten entsprechend
ihrer Grundhaltung zusammen, so dass sog. "Meinungs- bzw. Gesinnungsgruppen" ent-
standen sind.58 Auch heute noch gibt es in zahlreichen Fragen innerhalb der jeweiligen
Rechtsschule eine beachtliche Meinungsvielfalt.59
Alle vier sunnitischen Rechtsschulen sehen den Koran, die sunna und den Konsens der
Rechtsgelehrten (idshma) dem Grunde nach als Quellen des islamischen Rechts an,
doch besteht bereits bei der Anwendung rationaler Lsungsanstze, wie etwa qiyas
(Analogieschluss), schon keine vllige Einigkeit mehr unter den Rechtsschulen.60 Dabei
unterscheiden sie sich insbesondere in der Kategorisierung der Rechtsfindungsinstru-
mente. Whrend eine Schule eine Methode zur Rechtsfindung als verpflichtend ansieht,
betrachtet eine andere Schule diese Herangehensweise als lediglich mglich oder gar als
unzulssig.61 Vor diesem Hintergrund benutzten etwa die frhen Hanafiten sieben ver-
pflichtende Rechtsquellen, die Malikiten dreizehn, die Schafiiten vier und die
Hanbaliten drei bzw. vier.62
55
56
Ebd. S. 114.
57
58
Ebd.
59
60
Zur ausfhrlichen Erluterung von Konsens und qiyas siehe die Ausfhrungan unten im 1. Teil, II. 4.
61
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 114 f.
62
Vgl. ebd. S. 115. Zur Entwicklung, Eigenart und heutigen Verbreitung der Rechtsschulen siehe Grf/Krger, in:
Kreiser/Wielandt-Lexikon der Islamischen Welt, Art. Rechtschulen, S. 231 ff.
10
(1) Die hanafitische Rechtsschule
Die lteste der heute noch bestehenden Rechtsschulen ist diejenige der Hanafiten.63 Sie
hat sich vor allem unter den trkischen Vlkern sowie in Kroatien, Mazedonien und im
Kosovo sowie Syrien, Libanon, Jordanien und auf dem asiatischen Festland stlich des
Irans Afghanistan, Pakistan, Indien verbreitet.64
Die wichtigsten in der hanafitischen Schule anerkannten Quellen sind der Koran, die
sunna, der Konsens, der Analogieschluss sowie die Entscheidungen nach eigenem Gut-
dnken (istihsan) gem der selbststndigen Rechtsfindung auf Grundlage der eigenen
Meinung (ra'y).65 Ein besonderes Charakteristikum der hanafitischen Lehre ist dabei die
aufgeschlossene Haltung zu Analogieschlssen.66 Derartige rationale Erwgungen unter
den Hanafiten kommen nicht beliebig zum Einsatz, sondern erst dann, wenn vorrangige
Quellen Koran, sunna und Konsens nicht greifen. 67 In den Fllen, in denen ein
zwingender Analogieschluss zu schier unerwnschten Ergebnissen fhrte, fllte der
"Schulgrnder" Abu Hanifa seine Entscheidungen nach eigenem Gutdnken (istihsan),
d.h. auf Grundlage von Ermessens- und Billigkeitserwgungen.68 Diese Herangehens-
weise wurde insofern gerechtfertigt, dass im Rahmen der Entscheidungsfindung, das in
allen Gegenden der islamischen Welt geltende Gewohnheitsrecht (urf) mit einbezogen
und bercksichtigt wurde.69 Durch diese Praxis wurde der ra'y unter den Hanafiten als
eine eigenstndige Rechtsquelle anerkannt, der den Hanafiten die Mglichkeit zu einer
nicht allzu sehr am Wortlaut der Scharia verhafteten, flexiblen Entscheidungsfindung
erffnete.70 Wegen der intensiven Nutzung des ra'y begegnete man Abu Hanifa mit Em-
prung und warf ihm insbesondere vor, die Analogie gegenber der sunna, aber auch
gegenber allgemeinen Aussagen des Korans zu bevorzugen.71 Abu Hanifa lie beson-
dere Strenge bei der Anerkennung von Hadithen72 walten und akzeptierte Hadithe nur
dann als prophetische sunna, sofern sie auf zahllosen Wegen tradiert wurden oder wenn
63
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 77.
64
Yagi, Droit Musulman, S. 17.
65
66
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 75 m.w.N.
67
Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 65.
68
69
Nagel, Das islamische Recht, S. 275; Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 75.
70
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 75 f. m.w.N.
71
Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 65 m.w.N.
72
Hadithe sind die Niederschrift der berlieferten Aussagen, Aussprche, Entscheidungen und Verhaltensweisen
des Propheten. Vgl. Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 27; Lewis/Algaoud, Islamic Banking, S. 22. Zu
Hadithe siehe auch die Ausfhrungen unten bei der sunna im 1. Teil, II. 2.
11
nur ein einziger Gefhrte einen Sachverhalt berichtete, sofern der Hadith nicht auf den
Widerspruch der brigen Prophetengenossen stie.73
Nach dem Tod von Abu Hanifa gingen seine beiden wichtigsten Schler, die Gelehrten
Abu Yusuf und Muhammad, strker auf die Hadith-Grundlagen ein, so dass heute
istihsan bzw. ra'y in der Form, wie ihn Abu Hanifa ausbte, nicht mehr angewendet
wird.74
(2) Die malikitische Rechtsschule

Als nchste Schule "grndete sich die Malikitische, die in ihren Anfngen noch im
westlichen Saudi-Arabien insbesondere in Medina herrschte und nun berwiegend
im Maghreb, in Libyen, Mauretanien, Nigeria und Schwarzafrika vertreten ist. Von den
Malikiten werden vor allem der Koran, die sunna, der Konsens, der Analogieschluss,
die Aussprche der Prophetengefhrten und deren Nachfolgegeneration sowie die
Rechtspraxis der Bewohner von Medina und die Bercksichtigung allgemeiner Interes-
sen (masalih mursala) als Rechtsquellen bzw. Rechtsmethoden herangezogen.75 Beson-
dere Bedeutung erfahren dabei die sunna, die Rechtspraxis der Leute von Medina, das
Diktum der Propehtengefhrten und die Bercksichtigung Scharia-rechtlich ungeschtz-
ter Interessen.76 Da die malikitische Schule in der Stadt des Propheten Medina ent-
stand, nahm sie die lebendigen Traditionen der Nachfolger der Prophetengefhrten auf
und beschftigt sich seither insbesondere mit diesen Traditionen und berlieferungen.
Vor diesem Hintergrund war es die Schule der Malikiten, die sich als erste mit der sys-
tematischen berlieferungswissenschaft auseinandersetzte und sich der Probleme der
Echtheit sowie Beurteilung und Anwendung von Hadithen annahm.77 Charakteristisch
fr Malik ibn Anas war indes, dass er der tradierten medinensischen Praxis eine hhere
Verbindlichkeit und Wertschtzung zuteilwerden lie als etwa einem Hadith, der zwar
nur ber einen singulren Tradenten-Strang berliefert worden war (sog. hadith ahad),
aber dennoch als vertrauenswrdig galt.78
Nach der Doktrin der malikitischen Schule ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass
hadith ahad schlechthin eine subsidire Rechtsfindungsquelle ist. Vielmehr hngt das
73
Vgl. Nagel, Das islamische Recht, S. 162; Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 75; Kra-
wietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 65 m.w.N.
74
Vgl. Reidegeld, Handbuch Islam, S. 122.
75
Ebd. S. 123.
76
77
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 122 f.
78
Vgl. Dutton, The Origins of Islamic Law, S. 45; Nagel, Das islamische Recht, S. 203 f.; Krawietz, Hierarchie
Rechtsquellen, S. 63.
12
Verhltnis zwischen hadith ahad und den medinensischen Hadithen davon ab, in wel-
chem Kontext die Inhalte der beiden Quellen zueinander stehen. Sie knnen sich gegen-
seitig besttigen, ausschlieen oder eine Prferenz fr eine bestimmte Situation abge-
ben.79 Der Konsens wird hingegen bei der malikitischen Schule nur dann herangezogen,
wenn die aus dem Konsens gewonnene Auffassung bereits in der Rechtspraxis des Pro-
pheten und seinen Gefhrten so vertreten wurde oder einen vorislamischen
medinensischen Brauch entsprach, der von dem Propheten anerkannt wurde.80 Insofern
wird die Berufung auf die Rechtspraxis der Bewohner von Medina auch als ein territori-
al beschrnkter Konsens bezeichnet.81
Anders als die Hanafiten, die mittels der individuellen und schpferischen Einsicht so-
wie der juristischen Sachkenntnis zur Lsung von Rechtsfllen gelangen, wollen die
Malikiten das islamische Recht auf eine berlieferte Grundlage basierend auf der
medinensischen Glaubenspraxis stellen.82 Kennzeichnend fr die malikitische Schule ist
daher der an der berlieferung orientierte Traditionalismus und die damit einhergende
Vorrangstellung und tiefe Ausschpfung traditionsgesttzter Quellen gegenber einer
rationalen Vorgehensweise.83
(3) Die schafiitische Rechtsschule

Als dritte Rechtsschule entstand die Schule von Muhammad ibn Idris al-Schafii, deren
Anhnger sich schwerpunktmig in gypten, Syrien, Ostafrika, Sdarabien und Sd-
ostasien wiederfinden.84 Insbesondere in Indonesien ist die schafiitische Schule in Fra-
gen des Vertragsrechts vorherrschend.85 Der "Schulgrnder Al-Shafi'i gilt als Begrn-
der der systematischen Jurisprudenz, da durch ihn erstmals die Grundlagen und Prinzi-
pien des Rechts und der Rechtsquellen theoretisch niedergeschrieben wurden.86 Aner-
kannte Quellen, die bis heute bei der schafiitischen Schule angewendet werden, sind der
Koran, die sunna, der Konsens und der Analogieschluss. 87 Andere Methoden zur
Rechtsfindung, wie Entscheidungen nach eigenem Gutdnken (istihsan) oder die Orien-
79
Zum Verhltnis Rechtspraxis der Leute von Medina und hadit ahad siehe ausfhrlich Zacharias, in: Muckel,
Der Islam im ffentlichen Recht, S. 79 f. m.w.N.
80
Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 64; vgl. auch Dutton, The Origins of Islamic Law, S. 37 ff.
81
Vgl. Schacht, An introduction to Islamic law, S. 61.
82
Nagel, Das islamische Recht, S. 248.
83
84
Radtke, in: Ende/Steinbach, S. 65.
85
Vgl. Watt/Welch, Der Islam I, S. 248; Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 69.
86
87
Safi, in: TAJISS 1990, S. 177 (182); Reidegeld, Handbuch Islam, S. 125.
13
tierung am ffentlichen Interesse (masalih) lehnt die Schule ab.88 Die sunna ist fr Al-
Shafi'i nicht nur eine Rechtsquelle unter vielen, sondern eine vollwertige und eigenstn-
dige Quelle, die in ihrem Rang und in ihrer Bedeutung dem Koran gleichsteht. Die sun-
na wird nicht nur zur Erluterung des Korans herangezogen, sondern hat den gleichen
gesetzgeberischen Rang wie dieser, sofern sich die berlieferungen als zuverlssig er-
wiesen haben.89 Die anderen Quellen sind grundstzlich subsidir und ihrer praktischen
Bedeutung aufgrund der Dominanz der beiden primren Rechtsquellen stark einge-
schrnkt.90 Der Konsens wurde auf ein wesentliches reduziert, denn Al-Shafi'i verstand
den Konsens als die einhellige Auffassung der gesamten islamischen Gemeinde und
nicht nur als die bereinstimmende Lehrmeinung der Gelehrten. 91 Die schafiitische
Schule hat folglich einen Weg zwischen der selbststndigen Rechtsfindung einerseits
und dem seinerzeitigen Traditionalismus andererseits eingeschlagen.92
(4) Die hanbalitische Rechtsschule

Als vierte Schule wurde die hanbalitische Rechtsschule gegrndet, die zahlenmig die
kleinste unter den sunnitischen madhahib ist und deren Vertreter sich berwiegend in
Innerarabien im Binnenland der arabischen Halbinsel und teilweise in Syrien und
Irak aufhalten.93 Aufgrund ihrer konservativen Haltung gelten die Hanbaliten als Schule
der Traditionalisten.94 Unter den fr sie verbindlich geltenden und angewandten Quellen
gehren der Koran, die sunna und der Konsens. Analogieschlsse (qiyas) sind nach ih-
rem Verstndnis nicht verbindlich, sondern werden als Quelle lediglich hingenommen.95
Die hanbalitische Schule hat eine sehr kritische Auffassung gegenber qiyas, da Analo-
gieschlsse die Gefahr mit sich bringen, Neuerungen in das Recht einzufhren, die im
Widerspruch zum Koran und der sunna stehen knnten.96 Die Hanbaliten richten ihre
Aufmerksamkeit eher auf die Hadith-Wissenschaft und legen die berlieferungen sehr
streng aus.97 Entscheidungen nach eigenem Gutdnken sowie rationale Erwgungen zur
88
Tworuschka, Geschichtsbcher, S. 126; Reidegeld, Handbuch Islam, S. 125.
89
Vgl. Nasr, Ideal und Wirklichkeit, S. 126; Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 83; Kra-
wietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 67 m.w.N.
90
Vgl. Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 83; Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen,
S. 68 m.w.N.
91
92
Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Al-Shafi'i, S.660 re. Sp.
93
94
Schacht, An introduction to Islamic law, S. 63.
95
96
Khoury, in: Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch Recht und Kultur des Islam, S. 51.
97
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 125; Schacht, An introduction to Islamic law, S. 66.
14
Rechtsfindung kommen vor diesem Hintergrund bei der hanbalitischen Rechtsschule
uerst selten bzw. gar nicht vor. 98
bb) Koexistenz der Rechtsschulen

Die vorher als Gesinnungsgruppen sich entwickelnden Rechtsschulen sehen Koran,
sunna und Konsens dem Grunde nach als Quellen des islamischen Rechts an. Bei der
Anwendung rationaler Lsungsanstze hingegen besteht keine vllige Einigkeit mehr
unter den Rechtsschulen. Sie unterscheiden sich durch eine eigenstndige Terminologie
und die Bevorzugung bestimmter juristischer Rechtsfindungsmethoden.99 Whrend die
eine Schule eine von den oben benannten Methoden zur Rechtsfindung als verpflichtend
ansieht, betrachtet eine andere diese Herangehensweise als lediglich mglich oder gar
als unzulssig. Trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen gelten die sich gegenseitig
anerkennenden Schulen als gleichermaen orthodox. 100 Nach wie vor sind alle vier
Rechtsschulen durch Lehrende und Studierende in den bedeutendsten islamischen Ein-
richtungen, wie etwa in der Al-Azhar Universitt in Kairo, vertreten.101 Die Pflicht des
Glubigen in diesem Zusammenhang ist, sich einer bestimmten Rechtsschule anzu-
schlieen unabhngig von seiner geografischen Herkunft oder seines gegenwrtigen
Aufenthaltsortes.102 Eine feste Zugehrigkeit zu bestimmten Richtungen oder Schulen,
wie sie von der Mitgliedschaft in den christlichen Kirchen her bekannt ist, gibt es nicht.
Der Glubige kann sich vielmehr nach freiem Ermessen an einen Rechtsgelehrten seiner
Wahl wenden, sofern er eine rechtliche Frage fr sich geklrt haben will. Als verpnt
gilt allerdings, wenn ein Glubiger gleichzeitig oder nacheinander die Experten mehre-
rer Rechtsschulen in Anspruch nimmt, um sich anschlieend die fr ihn angenehmste
Lsung herauszusuchen.103
Fr den heutigen Betrachter erscheinen die inhaltlichen Abweichungen zwischen den
Rechtsschulen oftmals unerheblich, jedoch waren diese Abweichungen in einem
Rechtssystem, das sich stets als die Umsetzung des gttlichen Willens versteht Ge-
genstand von erbitterten und scharfen Debatten.104 Die Zugehrigkeit zu einer Rechts-
schule spielt indes auch bei der Zulassung von islamischen Finanzprodukten und bei der
98
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 88; Radtke, in: Ende/Steinbach, S. 65; Coulson, A
History of Islamic Law, S. 89.
99
Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 69.
100
Goldziher, in: Houtsma/Wensinck/Heffening/Arnold/Lvi-Provencal, Art. Fikh, S. 110 li. Sp.
101
Ebd.; Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 90.
102
103
Ebd.; siehe hierzu auch Nagel, Das islamische Recht, S. 286.
104
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 28 f.
15
Strukturierung islamischer Finanzstrukturen eine wichtige Rolle. Jede Rechtsschule bie-
tet allgemein geltende Lsungen fr jede Art von Situation und Umgebung gem ihren
Denkanstzen an.105 Auf die unterschiedlichen Auffassungen der Rechtsschulen wird im
jeweiligen Zusammenhang eingegangen, sofern es zum Verstndnis der islamischen
Finanzinstrumente notwendig ist.
3. Zusammenfassung
Die Scharia ist ein hchst komplexes System von Normen und Regeln, das sowohl got-
tesdienstliche Handlungen (al-ibadat) als auch zwischenmenschliche und geschftliche
Beziehungen (al-muamalat) umfasst. Wrtlich bedeutet Scharia "der Weg zur Trnke".
Die aus der Scharia abgeleitete islamische Rechtswissenschaft (fiqh) beruht auf prim-
ren (Koran und sunna) und sekundren Quellen zur Rechtsfindung. Das islamische
Recht ist dabei einerseits eine fr den Einzelnen gegenber Gott verbindliche Pflichten-
ordnung und andererseits ein formal im Diesseits mit allen weltlichen Beschrnkungen
durchzusetzendes Recht und hat daher eine Doppelnatur. Aufgrund unterschiedlicher
Anstze und Interpretationen entwickelten sich in den stdtischen Zentren des muslimi-
schen Reichs unterschiedliche Lehrmeinungen des Rechts, die sich spter zu Rechts-
schulen verfestigten und institutionalisierten.
105
Die hanbalitische Schule erkennt etwa das Finanzinstrument des arbun an eine Art nicht zurckzahlbare An-
zahlung, die zur Sicherheit der pflicht- und fristgerechten Erfllung eines Kaufvertrages dient wohingegen die
anderen Schulen dem Instrument weniger aufgeschlossen gegenber stehen.
16
II. Die islamische Dogmatik die Lehre von den Rechtsquellen und den
Methoden der Rechtsfindung
Die Dogmatik des islamischen Rechts entwickelte sich wie die Rechtsschulen improvi-
sierend, uneinheitlich und ber einen lngeren Zeitraum.106 Nachdem festgestellt wurde,
dass weder der Koran noch die Prophetenberlieferungen przise fallbezogene Aussa-
gen zu weiten Teilen des Privat- und Gesellschaftsrechts treffen, wurden neue
Rechtsfindungsmethoden entwickelt und als ergnzende Rechtsquellen herangezogen.
Dabei bildete sich im Laufe der Zeit aus den bereits vorhandenen und neu hinzukom-
menden Quellen eine eigene Wissenschaft, die sog. usul-ul-fiqh, die bis heute als
Grundlage der islamischen Rechtswissenschaft dient. 107 Usul-ul-fiqh ist die Kenntnis
ber die Quellen des fiqh, die Kenntnis ber die Rangfolgen der Quellenbeweise und
wie man aus dieser Kenntnis Entscheidungen trifft.108 Muslimische Juristen haben sich
daher frh mit Fragen auseinander gesetzt, die die Hierarchie kollidierender Vorschrif-
ten betraf, wie etwa das Verhltnis von Normen war, die sich inhaltlich berschnitten,
ohne deckungsgleich zu sein oder welcher Norm unter inhaltlich deckungsgleichen
Normen der Vorrang gebhrte, wenn sie zu unterschiedlichen Zeitpunkten Gltigkeit
fanden.109 Daneben haben sie sich mit der Ermittlung des Inhalts der Normen befasst
und beurteilt, inwiefern diese Normen wortlautgetreu auszulegen oder anderweitig zu
deuten waren.110 Usul-ul-fiqh umfasst neben den primren Quellen Koran und sunna
zudem den Konsens unter den islamischen Rechtsgelehrten (idshma), den Analogie-
schluss (qiyas) sowie einzelne weitere Rechtfindungsmethoden, wie zum Beispiel das
ffentliche Interesse (maslaha), die rechtliche Prferenz (istihsan) und das Gewohn-
heitsrecht (urf) bzw. die Bruche (ada),111 die bereits im Rahmen der Rechtsschulen
kurz erlutert wurden. Da die sorgfltige Ermittlung des Autorittsranges eines Textes
die Grundlage aller juristischen Ttigkeit ist, wird im Folgenden auf die von den islami-
106
Rohe, Das islamische Recht, S. 43. Zur Autorschaft und Werkberlieferung im frhen Islam siehe ausfhrlich
Grke, Das Kitab al-amwal des Abu 'Ubaid al-Qasim B. Sallam, S. 2 ff.
107
108
Vgl. Lohlker, Islamisches Recht, S. 12; Moghul/Ahmed, in: FILJ 2003, S. 150 (160). Kurzum ist usul-ul-fiqh
die Lehre von den Wurzeln oder Grundlagen des Rechts, so Radtke, in: Ende/Steinbach, S. 64. Zu usul-ul-fiqh
siehe ausfhrlich Negm, Usul al-fiqh al-islami, S. 18 ff.; Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 1 ff.;
Rohe, Das islamische Recht, S. 43 ff.
109
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 47.
110
Eine Auslegung ist fr die meisten Normen erforderlich, denn auch das inhaltlich Offensichtliche (az-zahir)
bedarf noch einer Untermauerung, damit auch der unwahrscheinlichere Sinn ausgeschlossen werden kann. Dies
gilt insbesondere im Hinblick auf den zeitlichen, rumlichen und persnlichen Anwendungsbereich einer Norm,
d.h. ob die Norm fr jeden Menschen des angesprochenen Personenkreises, zu jeder Zeit und an jedem Ort ver-
bindlich gilt. Vgl. Nagel, Das islamische Recht, S. 226; Rohe, Das islamische Recht, S. 47.
111
Hallaq, The Origins and Evolution of Islamic Law, S. 148; Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 2.
17
schen Juristen angewendeten Rechtsquellen und Rechtfindungsmethoden ihrer grund-
stzlichen Rangfolge nach nher eingegangen.
1. Der Koran
Der Koran ist die primre und ranghchste Schrift des Islam, der sich selbst als "das
Buch" bezeichnet und als heilige Schrift unter den Muslimen gilt.112 Es umfasst Got-
tes113 Worte, die dem Propheten Muhammad durch den Erzengel Gabriel offenbart wur-
den und die der Prophet den Menschen verkndete.114 Unter den Muslimen herrscht Ei-
nigkeit darin, dass der Koran absolute Geltung hat und die perfekte und endgltige
Antwort auf alle Glaubens- und Verhaltensfragen enthlt, da er nach eigenen Angaben
Gerechtigkeit befiehlt und lehrt sowie sichere Entscheidungen ermglicht.115
Fachspezifisch wird der Koran als der unnachahmliche arabische Wortlaut definiert, der
dem Gesandten Muhammad durch wahy116 zuteilwurde, dessen Rezitation eine gottes-
dienstliche Handlung darstellt und der Menschheit durch mutawatir-berlieferung 117
bermittelt wurde. Inhaltlich enthlt der Koran zum grten Teil Aussagen zu Gott und
allen Propheten, gttliche Ermahnungen und ethische Prinzipien, religise Gebote und
Verbote sowie Aussagen und Handlungsanweisungen zum historischen Geschehen und
zu Personen aus der Zeit Muhammads.118 Der Koran besteht aus 114 Abschnitten, die
als Suren bezeichnet werden und sich aus Versen zusammensetzen. 119 Von den ber
6.000 Koranversen haben rund 230 unmittelbar rechtliche Relevanz, die in einigen Be-
reichen, wie etwa im Erb-, Ehe- und Familienrecht sowie hinsichtlich einiger Strafbe-
stimmungen und der Almosensteuer, detailliert aufgefhrt sind.120
Der Koran wurde dem Gesandten innerhalb von 23 Jahren offenbart und bereits zu sei-
nen Lebzeiten unter anderem durch die Prophetengefhrten (sahaba), komplett nieder-
112
Arabisch al-kitab. Der Koran trgt im Arabischen das Attribut edel bzw. wrdig (karim) und wird jedoch im
deutschen blicherweise als der Heilige Koran bersetzt.
113
Arabisch "Allah".
114
Adolphsen/Schmalenberg, in: SchiedsVZ 2007, S. 57 (59 f.).
115
Vgl. Ramadan, Das Islamische Recht, S. 44.
116
Wahy ist der arabische Begriff fr Offenbarung, d.h. die Mitteilung von Gott ber seine Rechtleitung. Siehe
hierzu Koran, Sure 42, Vers 51 wonach es drei Arten von wahy gibt: (1) die Eingebung, (2) die unmittelbare
Kommunikation von Gott mit dem Menschen, ohne dabei in Sichtkontakt zu treten - d.h., Gott spricht zum Men-
schen mit Worten, die dieser vernimmt, ohne Gott sehen zu knnen, wobei sich der Sichtschutz auf die Worte und
nicht auf das Wesen Gottes bezieht; (3) das Sprechen zum Propheten ber den Erzengel Gabriel.
117
Mutawatir heit eine von vielen Seiten berlieferte Mitteilung, die schon von alters her allgemein bekannt war
und gegen welche niemals Bedenken erhoben wurde, da sie auf direkte Aussage des Propheten Wort fr Wort
zurckgeht. Vgl. Reidegeld, Handbuch Islam, S. 127; Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Hadith,
S. 149 li. Sp.
118
Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 27; Ramadan, Das Islamische Recht, S. 45; Scholz, in: JURA 2001,
S. 525 (525); Adolphsen/Schmalenberg, in: SchiedsVZ 2007, S. 57 (60).
119
Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 17; Pauli, Islamisches Familien- und Erbrecht, S. 9.
120
El-Gamal, Islamic Finance, S. 27; Ramadan, Das Islamische Recht, S. 44 f.
18
geschrieben und schriftlich fest gehalten.121 Nach dem Tod des Propheten Muhammad
im Jahr 632 n. Chr. entstand zu Zeiten des ersten Kalifen Abu Bakr der erste Koran-
Band (mushaf) unter Bercksichtigung aller sieben Dialekte (harf). Hintergrund der
schriftlichen Fixierung war die Befrchtung, dass der Koran durch den Tod vieler Ko-
ran-Rezitatoren, die ihn auswendig gelernt hatten, verloren gehen oder mit anderen Aus-
sagen des Propheten verwechselt werden knnte. Rund 13 Jahre nach dem Tod des Ge-
sandten lie der dritte Kalif Uthman ibn Affan Abschriften von dem ersten Koran-
Band mit der Beschrnkung auf einen einzigen Dialekt anfertigen, nmlich dem
koreischitischen Dialekt des Propheten, um Streitigkeiten wegen der verschiedenen
Aussprache, nach denen der Koran rezitiert wurde, zu beendigen.122
In den Jahrhunderten nach dem Tod des Propheten entwickelte sich eine ausfhrliche
exegetische Literatur (tafsir), die sich mit den Rechtsnormen des Koran juristisch ausei-
nandersetzte und diese erluterte.123 Tafsir beschftigt sich unter anderem mit Ausle-
gungsproblemen und Konkurrenzfragen, die zwischen Versen abweichenden Inhalts
bestehen.124 Die Formulierungen im Koran werden im Rahmen von tafsir regelmig
weiter ausgelegt, insbesondere im Hinblick auf ihre zeitliche, rumliche und personelle
Geltung, da die Bedeutung der Wrter in den Versen nicht immer eindeutig ist. Die
Sprache ist blumig und metaphorisch, der Satzbau und die rhetorische Gestaltung au-
ergewhnlich.125 Der Koran schreibt etwa in Sure 5, Vers 1 vor, dass alle Abmachun-
gen und Vertrge einzuhalten sind und erklrt den Kauf bzw. den Handel in Sure 2,
Vers 275 fr allgemein erlaubt und den riba fr verboten. Was sich jedoch explizit hin-
ter dem Begriff riba verbirgt oder welche Vertrge zulssig und welche unzulssig sind,
wird nicht aus der Regelung ersichtlich und steht daher der Interpretation offen.126 Zur
Lsung von Konkurrenzfragen gibt es den sog. Posteriorittsgrundsatz, wonach die sp-
tere Regelung die frhere verdrngt. In Fachkreisen spricht man von Abrogation (nash)
eines frheren Verses (mansuh) durch einen spteren (nasih), aufgrund eines spter fol-
genden Nachweises.127
Neben tafsir wurden die einen Teil der sunna begrndenden, nicht immer verstndlichen
Worte Gottes auch durch den Propheten Muhammad selbst erlutert.
121
Ramadan, Das Islamische Recht, S. 25.
122
Khoury, Der Islam, S. 24. Zur Zusammenstellung des Korans im berblick siehe Cook, Der Koran, S. 144 ff.
123
124
Vgl. ebd. S. 48 f.
125
Vgl. Adolphsen/Schmalenberg, in: SchiedsVZ 2007, S. 57 (60).
126
Zur Bedeutung von riba siehe die Ausfhrungen im 1. Teil, III. 2. a).
127
Nagel, Das islamische Recht, S. 226.
19
2. Die sunna des Propheten
Die zweite Rechtsquelle ist die sunna des Propheten Muhammad, die im Hinblick auf
ihre Bedeutung weitestgehend unumstritten ist.128 Das arabische Wort sunna bedeutet
Herkommen, Brauch und wurde ursprnglich in vor-islamischer Zeit als die alther-
gebrachte Verfahrensweise, die bliche Praxis oder die normative Sitte von Personen
oder Personengruppen verstanden.129 Seit dem frhen Islam steht sunna fr die Gesamt-
heit der uerungen, Taten und stillschweigende Anerkenntnisse des Gesandten, die aus
der Prophetensira und den Hadithen hervorgeht.130 Die Prophetensira ist eine Art Bio-
graphie des Lebens des Propheten.131 Hadithe sind die Niederschrift der berlieferten
Aussagen, Aussprche, Entscheidungen und Verhaltensweisen desselben.132 Beide Quel-
len leiten ihre Legitimation unmittelbar aus dem Koran her.133 Die sunna ist jedoch im
Gegensatz zum Koran nicht das Wort Gottes, sondern eine menschliche und propheti-
sche Rechtsquelle, geleitet von der inneren Eingebung und dem gttlichen Konzept.134
Mit dem Tod des Propheten endete auch die gttliche Offenbarung,135 die unvernder-
lich aber bei nicht eindeutigen oder widersprchlichen Aussagen auslegbar ist.136 Be-
sondere Bedeutung erhlt die sunna daher als Interpretations- und Auslegungsrichtlinie
im Rahmen von Rechtsfragen, die im Koran nicht explizit geregelt sind.137 Fr ein zu
fllendes Urteil suchten die Nachfolger des Propheten die vier (rechtgeleiteten) Kali-
fen primr im Koran und sekundr in der sunna nach geeigneten anwendbaren Text-
stellen.138 Sofern beide Quellen zu keinem Ergebnis fhrten, wandten die Kalifen das
freie Rsonnement die eigenstndige Meinungsbildung als Mittel zur Rechtsfindung
an.139
128
Vgl. Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 63 ff.
129
Radtke, in: Ende/Steinbach, S. 55; Scholz, in: JURA 2001, S. 525 (526); Watt/Welch, Der Islam I, S. 241;
Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 58.
130
Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Sunna, S. 704 re. Sp.; Rauscher, Schari'a, S. 2 f.; Jokisch,
Islamisches Recht, S. 112; Rohe, Das islamische Recht, S. 52 f.; Ramadan, Das Islamische Recht, S. 45; Dalkusu,
Grundlagen des zinslosen Wirtschaftens, S. 9. Zum Verstndnis von sunna im frhen Islam siehe insbesondere
Bravmann, The Spiritual Background of Early Islam, S. 123 ff.; Juynboll, in: JSAI 1987, S. 97 (97 ff.).
131
Chahin, Chancen und Risiken im islamischen Bankwesen, S. 22.
132
Vgl. Lohlker, Islamisches Recht, S. 82; Lewis/Algaoud, Islamic Banking, S. 22.
133
Koran, Sure 16, Vers 44; Sure 8, Vers 20; Sure 4, Vers 80.
134
135
Muhammad wird von den Muslimen in der Reihe der Propheten als der historisch letzte angesehen. Er ist folg-
lich nach islamischer Auffassung "das Siegel der Propheten". Vgl. Koran, Sure 33, Vers 40.
136
Vgl. Salem, Islam und Vlkerrecht, S. 33; Ghorbani/Rudolf, Kulturelle Prgungen wirtschaftlichen Handelns
im Nahen Osten, S. 4; Adolphsen/Schmalenberg, in: SchiedsVZ 2007, S. 57 (59).
137
Rohe, Das islamische Recht, S. 53; Bergmann, Islamic Banking, S. 27; Dutton, The Origins of Islamic Law,
S. 163; Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 78 f.
138
Da die sunna zur damaligen Zeit noch nicht niedergeschrieben war, fragten die Kalifen die Gefhrten des Pro-
pheten nach dessen Handlungsweise.
139
Ramadan, Das Islamische Recht, S. 35 f.
20
Die Sammlung und die schriftliche Erfassung der Aussagen, Aussprche, Entscheidun-
gen sowie Verhaltensweisen des Propheten begann im zweiten Jahrhundert der
hidshra,140 um einerseits die prophetischen Worte und Taten nicht in Vergessenheit gera-
ten zu lassen und andererseits Entscheidungen zunehmend auf religis fundierter und
gesicherter Grundlage zu treffen.141 Eine besondere Herausforderung bei der Sammlung
und Niederschrift lag darin, dass die Prophetengenossen und diejenigen, die von den
Prophetengenossen noch unmittelbare Informationen erhalten hatten, mittlerweile ver-
storben waren. 142 Fr die Sammlung waren zunchst die sahaba der beste Anknp-
fungspunkt, denn sie hatten den Propheten selbst gehrt und seine Handlungen mit ei-
genen Augen gesehen. Spter musste man sich mit den Mitteilungen der Nachfolger der
Gefhrten (tabi'un) begngen und schlielich in den folgenden Generationen mit
den Mitteilungen der sog. Nachfolgern der Nachfolger (tabi'ut-tabi'in).143
Grte Herausforderung war neben dem Zusammentragen mglichst aller berlieferun-
gen, die Verifikation der selbigen, denn die Berufung auf angebliche Prophetentraditio-
nen konnten weitreichende rechts- und machtpolitische Folgen haben.144 Im Laufe der
Zeit entstand daher eine eigene "Hadith-Wissenschaft", mit deren Hilfe nicht nur die
Kette von berlieferungen bis hin zum Propheten selbst zurckverfolgt werden konnte,
sondern die es sich mitunter zur Aufgabe machte, die biographischen Angaben ber
smtliche bermittler zu untersuchen und chronologisch zusammenzustellen.145 Jedem
einzelnen Hadith wurde die Kette der Gewhrspersonen (isnad) vorangestellt, die den
jeweiligen Inhalt (matn) berichtet hatten.146 Jeder vollstndige Hadith besteht daher aus
zwei Teilen, zum einen aus den Namen derjenigen Personen, die nacheinander den In-
halt der berlieferung weitergegeben hatten und zum anderen aus dem eigentlichen In-
halt des Berichtes.147 Folglich entstanden sechs als kanonisch bzw. besonders autorativ
140
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 53. Hidshra bezeichnet die Auswanderung Muhammads von Mekka nach
Medina im Jahr 622 n. Chr. und ist zugleich der Beginn der islamischen Zeitrechnung.
141
142
Ebd.
143
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 127; Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Hadith, S. 146 re. Sp.
144
Rohe, Das islamische Recht, S. 54; siehe hierzu auch Lohlker, in: Hadithenstudien FS Tilman Nagel,
S. 133 (144 f., 147 f.). Zu Hadith in seiner Beziehung zu den Parteikmpfen im Islan siehe Goldziher,
Muhammedanische Studien, S. 88 ff.
145
146
Gibb, Mohammedanism, S. 52; Radtke, in: Ende/Steinbach, S. 64; Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence,
S. 65.
147
Ein vollstndiger Hadith beginnt etwa folgendermaen: "Ich, A. B., hrte einmal C. D. erzhlen, dass er von E.
F. erfuhr (...), der hrte, dass G. H. davon erzhlte, wie er einmal an der Stelle war, als der Prophet vorbeiging und
sagte (...)."; vgl. Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Hadith, S. 146 re. Sp.
Im sunnitischen Islam werden die berlieferungen nach ihrer Qualitt in drei Kategorien unterschieden, nmlich
mutawatir, mashur und ahad. Vgl. Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 93 ff. Die mutawatir-Hadithe
werden von den Gelehrten als absolut sicher und vertrauenswrdig angesehen. Zur Bedeutung von mutawatir
21
anerkannte und umfangreiche Sammlungen mit mehreren tausend Einzeltexten zu zahl-
reichen Themen des Alltags, mit besonderem Blick auf religise Rituale und rechtliche
Fragen.148 Whrend muslimische Glubige in Bezug auf den nichtrechtlichen Bereich
der berlieferung lediglich aufgefordert sind, Muhammads "Gewohnheit" so weit wie
mglich nachzuahmen, ist die Befolgung der rechtlichen Bestimmungen der berliefe-
rung unbedingte Pflicht, so dass sich die sunna neben dem Koran zu einem normativen
Element des islamischen Rechtssystem entwickelt hat.149
3. Der Konsens der Rechtsgelehrten (idshma)

Die dritte weitestgehend anerkannte Quelle zur Rechtsfindung ist nach Koran und sunna
die bereinstimmung aller mudshtahid-Gelehrten in einer Angelegenheit nach dem Tod
des Propheten Muhammad.150 Mudshtahid meint diejenigen Gelehrten, die Kraft ihrer
Einsicht zur Formulierung eines eigenen Urteils berechtigt sind.151 Zu Beginn war der
rtliche oder regionale Konsens ausreichend, heute muss ein uneingeschrnkter Mei-
nungskonsens aller Gelehrten einer Schule fr idshma vorliegen.152 Anders als Koran
und sunna, die durch ihre berlieferungen unmittelbar und mittelbar gttlich inspirierte
Quellen des islamischen Rechts sind, wird in dem Konsens ein Instrument irdischer
Rechtsetzung gesehen.153 Seine Legitimitt erhlt der Konsens dennoch aus Koran und
sunna, die die Anwendung des Konsenses erwhnen und gewhren lassen.154 So ist der
siehe Fn. 117. Auf nchster Stufe sind die mashhur-Hadithe, die sich zwar im Laufe der Zeit ber eine Vielzahl
von berliefererketten stark verbreitet haben, aber ursprnglich in der ersten Generation nur auf einen oder weni-
ge Prophetengenossen zurckgehen. Auf schwchster Stufe sind die ahad-Hadithe, die nur von einem Berichter-
statter mitgeteilt wurden und weder auf eine Vielzahl von Prophetengenossen zurckgehen, noch sich auf eine
Vielzahl von berliefererketten sttzen. Hierunter fllt insbesondere der grte Teil der Hadithe, deren Stellen-
wert unter den Rechtsschulen streitig ist. Zur Klassifizierung von Hadith siehe ausfhrlich Kamali, Principles of
Islamic Jurisprudence, S. 92 ff.; Rohe, Das islamische Recht, S. 55; Reidegeld, Handbuch Islam, S. 127 f.;
Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Hadith, S. 149 li. Sp.; Steinmayer, Islamische konomie, S. 83.
148
Schirrmacher, Die Scharia, S. 22; Watt/Welch, Der Islam I, S. 238. Bei den Sammlungen handelt es sich um
die Werke von Al-Bukhari und Muslim, Ibn Madscha, Abu Dawud, At-Tirmidh und An-Nasai. Vgl. Arkoun, Der
Islam, S. 91.
Obwohl die Hadith-Wissenschaft mit intensiver Genauigkeit betrieben wurde, um die in der sunna festgehaltenen
berlieferungen entsprechend ihrem Grad der Echtheit und Glaubwrdigkeit einzuteilen, stellen westliche Gelehr-
te und Wissenschaftler seit dem 19. Jahrhundert die Authentizitt der meisten Geschichten der sunna stckweise in
Frage. Vgl. Gibb, Mohammedanism, S. 55 ff.; Ignaz Goldziher, Muhammedanische Studien, S. 138 ff.; Ess, Zwi-
schen Hadi't und Theologie, S. 152 ff.
149
Vgl. Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Sunna, S. 705 re. Sp.; Schirrmacher, Die Scharia, S. 21.
Die Bedeutung der sunna wird jedoch von den verschiedenen Strmungen des Islam unterschiedlich gewichtet.
Siehe hierzu die Ausfhrungen oben im 1. Teil, I. 2. b) aa).
150
Rohe, Das islamische Recht, S. 58; Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Idjma, S. 196 re. Sp.
151
Haron/Shanmugam, Islamic Banking System, S. 74; Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Idjma,
S. 196 re. Sp.
152
Rohe, Das islamische Recht, S. 58 m.w.N.; Hallaq, The Origins and Evolution of Islamic Law, S. 80 ff.
153
Jokisch, Islamisches Recht, S. 141; Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 228.
154
Vgl. Koran, Sure 3, Vers 110 und die Aussage des Propheten Muhammad, dass seine Gemeinde nicht zuguns-
ten eines Unrechts einstimmig sein wrde und die Muslime nur etwas einstimmig fr richtig befinden wrden, was
22
Konsens die Verlngerung der Offenbarung, das Echo der groen Stimme des von Gott
geleiteten Propheten, das die Gefhrten wiederholten und die Nachfolger und Anhnger
aufgriffen.155
Ein einheitlicher Konsens unter den Gelehrten liegt in grundstzlichen Fragen der got-
tesdienstlichen Handlungen (ibadat) vor, wie etwa bei der Pflicht zum Gebet und zum
Fasten. 156 Insgesamt herrscht jedoch viel Unsicherheit im Hinblick auf die konkrete
Ausgestaltung eines Konsens und seiner Reichweite. Fraglich ist in diesem Zusammen-
hang, ob der Konsens auch knftige Rechtsgelehrte bindet und auf welche geografi-
schen Regionen und zeitliche Epochen sich ein Konsens erstreckt. Auch das Verhltnis
des Konsenses zum Koran und der sunna wird angezweifelt.157 Gegenwrtig wird zu-
mindest versucht ber islamische Organisationen, die vom idshma vorausgesetzte ber-
einstimmung der Gelehrten zu definieren und zu realisieren.158
4. Der Analogieschluss bzw. weitere Schlussverfahren (qiyas)

Die vierte anerkannte Quelle des islamischen Rechts ist der Analogieschluss bzw. die
juristische Schlussfolgerung (qiyas).159 Darunter ist die logische Deduktion und syste-
matische Ableitung einer Regel aus dem Koran, der sunna oder einem durch den Kon-
sens der Gelehrten entschiedenen Fall zu verstehen.160 Aufgabe des qiyas ist es den Zu-
sammenhang zwischen expliziter Regelung und Ableitung auf plausibler Weise nach-
zuweisen, also das Nicht-Gesagte mit dem Gesagten zu verknpfen.161 Die Bezeichnung
Analogieschluss wird indes der Bedeutung von qiyas nicht gerecht, weil sie im Grunde
genommen die gesamte Palette der juristischen Argumentationskunst umfasst, nmlich
die Argumente a fortiori, a maiore ad minus, a minore ad maius und e contrario.162 Fr
einen qiyas bentigt man eine Vergleichsgrundlage (al-asl), eine Vergleichsnorm
auch fr Gott aufrecht wre. Vgl. Burton, An Introduction to the Hadith, S. 160; Khoury, in:
Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch Recht und Kultur des Islam, S. 41 ff.; Hallaq, The Origins and Evolution of
Islamic Law, S. 34 ff.; Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 143 m.w.N.
155
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 145; Milliot/Blanc, L'tude Du Droit Musulman,
S. 113 f.
156
Reidegeld, Handbuch Islam, S. 110. Unterschieden wird zwischen drei Arten des Konsens, nmlich dem Kon-
sens durch ausdrckliche Aussage, dem Konsens durch die allgemeine Praxis und dem Konsens durch stillschwei-
gende Billigung. Vgl. Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Idjma, S. 196 re. Sp.
157
Zum Geltungsbereich des idshma sowie weiteren allgemeinen Ausfhrungen zu idshma siehe Kamali,
Principles of Islamic Jurisprudence, S. 228 ff.; Milliot/Blanc, L'tude Du Droit Musulman, S. 112 ff.
158
Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 20 m.w.N.
159
Lohlker, Islamisches Recht, S. 139; Haron/Shanmugam, Islamic Banking System, S. 75.
160
Vgl. Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 149; Wensinck/Kramers, Handwrterbuch
Islam, Art. Kiyas, S. 332 li. Sp.
161
Jockisch, Islamisches Recht, S. 161.
162
Wiedensohler, in: RabelsZ 1971, S. 632 (637); siehe auch Lohlker, Islamisches Recht, S. 151 ff. Zum Analo-
gieschluss im deutschen Recht siehe ausfhrlich Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 1 ff.; Kauf-
mann, Analogie, S. 1 ff.
23
(hukum-asl), einen zu vergleichenden Fall (al-far) und die Ratio der Vergleichsgrundla-
ge (al-illa), die weder abstrakt noch einen ausnahmeregelnden Charakter aufweisen
darf.163
Im Gegensatz zum Konsens lsst sich die Zulssigkeit der Analogie nicht mit aller
Deutlichkeit aus Koran und sunna ableiten. Die Befrworter des qiyas verweisen insbe-
sondere auf die praktische Notwendigkeit des Analogieschlusses, um neu auftauchende
Fragen im Laufe der Zeit lsen zu knnen.164 Da die unter qiyas getroffenen Entschei-
dungen der menschlichen Fehlbarkeit unterliegen, wird qiyas nur dann angewendet,
wenn aus dem Koran, der sunna oder aus dem idshma keine konkrete Regelung fr den
zu entscheidenden Fall entnommen werden kann. 165 Die auf qiyas basierenden Ent-
scheidungen knnen jedoch bei allgemeiner Anerkennung zum idshma erstarken.166
5. Weitere Methoden zur Rechtsfindung

Neben den oben dargestellten vier Quellen des islamischen Rechts, gibt es einige weite-
re Methoden zur Rechtsfindung, deren Anwendung jedoch von Rechtsschule zu Rechts-
schule unterschiedlich gehandhabt wird. Grundstzliche Regel im islamischen Recht
und daher auch im Zusammenhang der Rechtsfindung ist, dass alles als erlaubt (halal)
gilt, was nicht explizit im Koran oder einem authentischen Hadith verboten (haram)
ist.167
a) Idshtihad
Idshtihad ist das Verfahren zur Rechtsfindung durch eine unabhngige Interpretation der
beiden Rechtsquellen Koran und sunna.168 Bei idshtihad wird ein Urteil auf Grundlage
rationaler Erwgungen getroffen, die das Gemeinwohl (istislah) mitbercksichtigen
oder schlicht "fr-besser-gehalten" (istishan) werden.169
163
Jockisch, Islamisches Recht, S. 162; Rohe, Das islamische Recht, S. 63.
164
Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Kiyas, S. 332 li. Sp.; Jockisch, Islamsiches Recht, S. 162.
165
Vgl. Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Kiyas, S. 332 re. Sp. m.w.N.; Coulson, A History of
Islamic Law, S. 60.
166
Coulson, A History of Islamic Law, S. 60; Milliot/Blanc, L'tude Du Droit Musulman, S. 115 ff. Zu qiyas
ausfhrlich siehe Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence, S. 265 ff.
167
Ramadan, Das Islamische Recht, S. 71; Steinmayer, Islamische konomie, S. 85. Siehe auch Sure 6, Vers 119.
168
Brohi, in: Falaturi/May, Beitrge zu islamischen Rechtsdenken, S. 13 (23).
169
Steinmayer, Islamische konomie, S. 86. Zu idshtihad siehe ausfhrlich Kamali, Principles of Islamic
Jurisprudence, S. 468 ff.
24
aa) Gemeinwohl (istislah)
Istislah kommt zur Anwendung, wenn Koran, sunna, idshma und qiyas nicht zur
Rechtsfindung beitragen knnen.170 Bei Anwendung des istislah beruft sich der Gelehrte
zur Urteils- bzw. Rechtsfindung auf das Gemeinwohl. Die Berufung auf istislah ist je-
doch unter den Rechtsgelehrten sehr umstritten.171 Ungeachtet der theoretischen Ausei-
nandersetzung ber die Zulssigkeit von istislah, ist istislah geltende Praxis bei allen
Rechtsgelehrten.172
bb) Billigkeit bzw. "Fr-Besser-Halten" im Islam (istihsan)

Istihsan ist die Entscheidung nach eigenem Gutdnken und wird bersetzt mit "etwas
fr gut erachten" oder "vorziehen". Die Anwendung des istihsan luft dem gewhnli-
chen qiyas zuwider und wird als Ausnahme zum qiyas herangezogen, wenn das Ergeb-
nis im Rahmen des qiyas nicht zufriedenstellend ist und sich eine Abweichung aufgrund
einer greren rechtlichen Relevanz als notwendig erweist.173 Insofern wird von Kriti-
kern angefhrt, dass bereits der Analogieschluss selbst fehlerhaft sei und durch die An-
wendung von istihsan ber die methodisch gesicherten und allgemein anerkannten
Grundlagen der Rechtsfindung hinaus gegriffen und dem Willkr Tr und Tor geffnet
werde. Befrworter insbesondere Vertreter der hanafitischen Rechtsschule sehen im
istihsan einen "verborgenen qiyas", d.h. eine Ausnahme zu dem regulren Analogie-
schluss auf Grundlage sachlicher berlegungen.174
b) Fortbestand einer Rechtslage oder eines frheren Zustands (istishab)

Eine weitere Methode zur Rechtsfindung ist der sog. istishab. Istishab bezeichnet die
Vermutung, dass eine in der Vergangenheit bestehende Rechtslage bzw. ein in der Ver-
gangenheit begrndetes Rechtsverhltnis oder eine als gltig erwiesene rechtliche Beur-
170
Istislah berschneidet sich mit dem Begriff maslaha, das fr das ffentliche Interesse steht. Beide Begriffe
werden teilweise sinngem miteinander ausgetauscht. Vgl. Jockisch, Islamisches Recht, S. 187; Krawietz, Hie-
rarchie Rechtsquellen, S. 244. Zu maslaha siehe die Ausfhrungen bei Tripp, Islam and the Moral Economy,
S. 68 ff.
171
Die Befrworter des istislah sind Vertreter der hanafitischen und malikitischen Rechtsschule, die darin ein
unabhngiges und zulssiges Mittel zur Rechtsfindung sehen. Kritiker Vertreter der schafiitischen und
hanbalitischen Rechtsschule befrchten, dass Entscheidungen ohne Bezug auf Koran oder sunna, die Gefahr in
sich birgen, zum Einfallstor unzulssiger Neuerungen (bida) zu werden. Vgl. Jockisch, Islamisches Recht, S. 188;
Zacharias, in: Muckel, Der Islam im ffentlichen Recht, S. 81; Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 254 m.w.N.
172
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 66 f. Zur ausfhrlichen Auseinandersetzung, dass in Wahrheit alle vier
Rechtsschulen nach maslaha verfahren, siehe Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 251 ff. sowie Hallaq, A
History of Islamic Legal Theories, S. 261, der betont, dass istislah in taditioneller Rechtstheorie ein marginales
Konzept ist.
173
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 64; Reidegeld, Handbuch Islam, S. 121 f.
174
Zu istishan siehe ausfhrlich Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 305 f., 316; Wensinck/Kramers, Handwr-
terbuch Islam, Art. Istishan, S. 229 li. Sp.
25
teilung fortbesteht, sofern nicht das Gegenteil erwiesen wurde.175 Istishab wirkt daher
rechtserhaltend, aber nicht darber hinaus rechtsgestaltend. Anwendung findet istishab
bei allen Rechtsschulen, wobei es vorwiegend innerhalb der schafiitischen Schule zur
Geltung kommt.176 Die starke Ausprgung bei den Schafiiten liegt insbesondere daran,
dass sie kaum bzw. keine Entscheidungen nach eigenem Gutdnken (istshsan) tref-
fen.177 Angewendet wird istishab auch nur, wenn die vorrangigen Quellen nicht zum
notwendigen Erfolg beigetragen haben.178
c) Gewohnheitsrecht (urf) und Brauch (ada)

Das Gewohnheitsrecht (urf) und der Brauch (ada) sind vorislamische Rechtspraktiken,
die keine eigenstndigen Rechtsquellen begrnden.179 Urf und ada bedeuten zwar rein
sprachlich betrachtet dasselbe, doch werden beide Begriffe unter den Rechtsgelehrten
unterschiedlich behandelt. Ada erfasst nur die individuelle, lokale Gewohnheit, urf da-
gegen auch die weit verbreitete Gewohnheit.180 Trotz aller Unschrfe in der Terminolo-
gie, stellt jeder urf eine ada dar, aber umgekehrt vermag nicht jede ada einen urf zu be-
grnden bzw. wird nicht jede ada von der Rechtsordnung als Gewohnheitsrecht aner-
kannt.181 Soweit das Gewohnheitsrecht nicht den zwingenden Regeln der Scharia wider-
spricht, wird es als Mittel zur Rechtsfindung gebilligt.182 Da sich die Schlussfolgerun-
gen regelmig auf die Bercksichtigung des Allgemeinwohls sttzen, kommt dem Ge-
wohnheitsrecht keine besondere Bedeutung zu.183
d) Gutachten (fatwa)
Ein weiteres Hilfsmittel zur Rechtsfindung waren und sind Gutachten (fatwa, plural
fatawa), die fr die Entwicklung der islamischen Jurisprudenz eine magebliche Bedeu-
tung haben. Whrend die fiqh-Werke theoretisch und nicht fr jeden verstndlich sind,
ermglichen fatawa eine formelle gesetzliche Auskunft ber eine dem Antragsteller
175
Rohe, Das islamische Recht, S. 72. Zu istishab siehe ausfhrlich Kamali, Principles of Islamic Jurisprudence,
S. 384 ff.
176
Linant de Bellefonds, in: Encyclopedia of Islam, Art. Istishab; Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 280, 285;
177
178
179
Jockisch, Islamisches Recht, S. 195.
180
Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 293; Salem, Islam und Vlkerrecht, S. 39. Zur Terminologie von urf
und ada siehe Grf/Falaturi in: Falaturi/May, Beitrge zu islamischen Rechtsdenken, S. 29 (32 ff.).
181
Rohe, Das islamische Recht, S. 69 f. Zu weiteren Unterscheidungsmerkmalen zwischen urf und ada insbeson-
dere in der malikitischen Rechtsschule siehe Mller, in: Kemper/Reinkowski, Rechtspluralismus, S. 17 (26 ff.).
182
Im Rahmen des Gewohnheitsrechts kann all dasjenige fr rechtmig anerkannt werden, was nicht Erlaubtes
verbietet und Verbotenes erlaubt. Vgl. hierzu Rohe, Das islamische Recht, S. 68.
183
Krawietz, Hierarchie Rechtsquellen, S. 305 f.
26
zweifelhafte und konkret gestellte Rechtsfrage.184 Ein islamischer Rechtsgelehrter (muf-
ti) verfasst auf Anfrage ein Gutachten nach den Regeln der islamischen Rechtswissen-
schaft und unter Bercksichtigung religiser, moralischer oder sozial-gesellschaftlicher
Gesichtspunkte, das anschlieend herausgegeben wird.185
Der Geltungsbereich der jeweiligen fatwa ergibt sich aus der persnlichen Autoritt ih-
res Verfassers, so dass anders als Gerichtsurteile, die in der fatwa vertretene Rechtsauf-
fassung nur bindend fr denjenigen Personenkreis ist, der diese Autoritt auch aner-
kennt.186 Fatawa zhlen daher nicht zu den Rechtsquellen und sind nicht rechtlich ver-
bindlich.187 Vielmehr dienen fatawa dazu, die theoretischen, allgemeinen Bestimmun-
gen auf den praktisch relevanten Einzelfall anzuwenden und zu erklren.188
Vor diesem Hintergrund spielte die fatwa auch in der Geburtsstunde des Islamic Finan-
ce eine zentrale Rolle.189 Aus der Idee Fremdfinanzierungen bei islamischen Banken
einzufhren, folgte 1979 auf der ersten Konferenz fr islamische Banken die fatwa, die
das Zeitalter des heutigen Islamic Banking einlutete.190 Auf Grundlage dieser fatwa hat
sich das bis heute geltende fremdkapitalbasierte islamische Investitions- und Finanzie-
rungsgeschft der murabaha entwickelt, wonach Kapitalgeber berechtigt sind, einen
vom Kunden bestimmten Vermgensgegenstand zu erwerben und diesen mit einem vor-
her vereinbarten Aufschlag an den Kunden weiter zu veruern.191 Ferner drfen seither
islamische Finanzinstitute von ihren Kunden eine einseitig bindende Kaufverpflichtung
verlangen, damit der von dem Institut zu finanzierende Gegenstand tatschlich von dem
Kunden abgenommen wird.192 Bei der Strukturierung von islamischen Finanztransakti-
onen sind konkret-individuelle Bestimmungen bzw. Regelungen nicht ohne weiteres aus
Koran und sunna oder aus den anderen Rechtsquellen zu entnehmen, vielmehr bedarf es
einer Zulssigkeitsprfung durch ein Scharia-Gremium das sog. sharia board193 das
die entsprechenden fatawa herausgibt.
184
Rohe, Das islamische Recht, S. 74; Samur/Jakob, in: JuS 1982, S. 889 (891).
185
Nagel, Das islamische Recht, S. 131, 324 f.; Zum Ttigkeitsfeld des mufti in Abgrenzung zum kadi, dem isla-
mischen Richter, siehe Yassari, in MHR 4/04, S. 26 (28 f.); Nagel, Das islamische Recht, S. 113 ff.
186
Vogel, Islamic Law and Legal System, S. 5.
187
188
Samur/Jakob, in: JuS 1982, S. 889 (891). Zur Entwicklung der Ttigkeit des mufti seit den sechziger Jahren des
20. Jahrhunderts siehe Nagel, Das islamische Recht, S. 140 ff.; siehe auch Mller, Islamischer Weg, S. 48 ff.
189
190
Vgl. El-Gamal, in: Hassan/Lewis, Handbook of Islamic Finance, S. 310 (311); Billah, in: Hassan/Lewis, Hand-
book of Islamic Finance, S. 401 (401 f.).
191
El-Gamal, Islamic Finance, S. 33. Zum murabaha-Geschft siehe die Ausfhrungen im 2. Teil, II. 1.
192
193
Das sharia board dient wie ein juristischer Rat. Zur Funktion des sharia boards siehe Sorge, in ZBB 2010,
S. 363 (363 ff.); Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 42 ff.
27
6. Zusammenfassung
Insgesamt wird deutlich, dass sich im islamischen Recht durch einen langwierigen Pro-
zess angefangen mit den Prophetengenossen und einzelnen Gelehrten, spter fortge-
fhrt durch die Rechtsschulen und den Rechtsgelehrten ein System von Rechtsquellen
und Rechtsfindungsmethoden entwickelt hat, an dessen Spitze unumstritten der Koran
und die sunna stehen. Die weiteren Methoden und Prinzipien der Rechtsfindung sind
durchweg in ihrer Gewichtung und Anwendbarkeit unter den Rechtsgelehrten umstrit-
ten, aber auch hinreichend flexibel und dynamisch, um aktuellen Entwicklungen und
neu auftretenden Problemen eine zeitgeme Lsung und Interpretation anzubieten.
Entscheidungen auf der Grundlage von Ermessens- und Billigkeitserwgungen, wie sie
vorwiegend von der hanafitischen Schule betrieben werden, ermglichen dem klassi-
schen islamischen Recht sich an den Wandel der Zeit anzupassen.194 Die malikitische
Schule erkannte hingegen bereits frh das ffentliche Interesse und Wohl als eine
Rechtsfindungsmethode an, sofern aus Koran und sunna keine eindeutigen Lsungen zu
entnehmen waren. Auch die Schafiiten, die sich eng an die berlieferungen halten,
wenden den Analogieschluss und den Konsens als subsidire Quellen an. Selbst die
konservative hanbalitische Rechtsschule behandelt den Analogieschluss als ein aner-
kanntes Prinzip, so dass das islamische Recht mit seinen Rechtsquellen und seiner
Rechtsfindungslehre unter allen Rechtsschulen fhig ist, soziopolitische und konomi-
sche nderungen und Entwicklungen mit zeitgemen rechtlichen Lsungen entgegen
zu treten.195 Eine Anpassung der Wirklichkeit bzw. Gegenwart mit den gttlichen Nor-
men erfolgt zudem durch sog. fatawa, den islamischen Rechtsgutachten unter Berck-
sichtigung religiser, moralischer oder sozio-gesellschaftlicher Gesichtspunkte.
194
195
Ebd.
28
III. Die Wirtschaftsordnung des Islam
Das islamische Wirtschaftssystem besteht aus unabnderlichen Regeln, die in der Scha-
ria definiert sind und unmittelbare Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten so-
wie auf wirtschaftliche Ergebnisse haben. Zielsetzung des Systems ist eine gesunde,
dynamische und wachstumsorientierte Wirtschaft.196 Trotz der Abhngigkeit der islami-
schen Wirtschaftsordnung von der Scharia ist es ein flexibles System, das sich an vern-
derte Umstnde anpassen kann, sofern die Vernderungen Scharia-konform sind.
Um die wirtschaftliche Ordnung des Islam zu verstehen, werden im Folgenden sowohl
die Kernprinzipien des islamischen Wirtschaftssystems als auch die Ge- und Verbote im
Rahmen islamischer Finanzierungen errtert.
1. Die Kernprinzipien der islamischen Wirtschaftsordnung

Unter dem islamischen Wirtschaftssystem versteht man ein durch Gott bestimmtes Wirt-
schaftsleben, das im Wege des Koran, der sunna und der anderen weiteren Rechtsquel-
len geschaffen wurde.197 Es umfasst die Gesamtheit aller rechtlichen und institutionellen
Grundlagen, die wirtschaftlichen Beziehungen in der Produktion, Konsumtion und Ver-
teilung von Ressourcen sowie den Austausch von Waren und Dienstleistungen.
Im Islam wird davon ausgegangen, dass den Menschen gengend Ressourcen von Gott
zur Verfgung gestellt wurden, die ihnen zur Befriedigung ihrer Bedrfnisse ausreichen.
Das konomische Problem liegt nicht in der Knappheit der Gter, sondern in der man-
gelnden Leistungsbereitschaft einerseits und den ungezgelten Bedrfnissen der Men-
schen andererseits.198 Um diesem entgegen zu wirken, wird im Islam bei der Nachfrage
zwischen erstrebenswerten, wirklichen Bedrfnissen und nicht erstrebenswerten Wn-
schen unterschieden, wobei nur Erstere befriedigt werden sollen.199 Der Islam hat einen
einheitlichen Ansatz zum Leben, bei dem Wirtschaft, Politik, Soziales und Religion mit-
einander verknpft sind, und materielles Streben nicht unabhngig von spirituellen
Streben betrachtet werden kann.200 Zielfunktion eines jeden Individuums soll es sein,
nach Gerechtigkeit und Brderlichkeit in der Gesellschaft Ausschau zu halten, damit die
Bedrfnisse des Einzelnen und die der Gemeinschaft eng miteinander verwoben sind.
Unlautere Praktiken sind folglich solche, die den sozialen Zerfall verursachen. 201 Der
196
197
Ebd.
198
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 30.
199
Ebd.
200
201
Vgl. Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 44; Ayub, Understanding Islamic Finance,
S. 39; Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 29 ff.
29
Islam versteht sich jedoch keineswegs wirtschaftsverneinend, vielmehr werden kono-
mische Aktivitten ausdrcklich gutgeheien. Privateigentum und die individuelle wirt-
schaftliche Entfaltung genieen besonderes Ansehen.202
Grundgedanke des islamischen Wirtschaftssystems ist die Leistungsfhigkeit sowie Ge-
rechtigkeit im Handel zu frdern und zu steigern. Der Islam gewhrt jedem Individuum
die Freiheit, fr seinen Lebensunterhalt zu sorgen und diesen zu sichern. Dabei hat jeder
das Recht, den Wohlstand zu genieen, den er auf zulssige und legale Art und Weise
erwirtschaftet oder infolge einer islamrechtlichen Erbschaft erlangt hat. Zulssig ist ein
solches Wohlstandsstreben insbesondere dann, wenn dadurch andere nicht negativ be-
einflusst werden.203 Mithin ist die inhaltliche Kontrolle wirtschaftlicher Transaktionen
notwendig.
Ein weiterer wichtiger Grundsatz des islamischen Wirtschaftssystems ist die parittische
Verteilung von Risiken und Chancen. Rendite ohne eigenes Risiko ist nach islamischem
Verstndnis nicht mglich. Das System ist darauf bedacht, dass die Lasten zwischen
Kapitalnehmer und Kapitalgeber gleichmig verteilt sind. Hintergrund der gleichlau-
fenden Risiko- und Chancenverteilung ist indes der Haftungsgrundsatz. Demnach ist ein
Profit nur dann gerechtfertigt, sofern die Verantwortung fr Gewinne und Verluste von
vornherein mit all ihren Konsequenzen von den Parteien bernommen wurde.204 Profit
wird folglich nach islamischem Verstndnis als das Ergebnis der Produktivitt des ein-
gesetzten Kapitals oder als Belohnung bzw. Entgelt fr die aufgenommene Arbeit oder
Verantwortung verstanden.205
Insgesamt lsst sich feststellen, dass konomische, rechtliche und soziale Interessen
gleichsam fr das islamische Wirtschaftssystem von Bedeutung sind, deren Rahmenbe-
dingungen weit mehr als nur religise Aspekte erfassen. Um die Arbeitsweise des
Islamic Finance daher im Detail nachvollziehen zu knnen, werden im Folgenden die
rechtlichen Grundlagen, darunter die bedeutendsten Vermgenswerte Eigentum und
Inhaberschaft fr zugrunde liegende islamische Transaktionen, errtert sowie das is-
lamische Vertragsrecht als Teil des islamischen Wirtschaftssystems im berblick darge-
stellt.
202
Vgl. Rohe, in: Herrmann/Voigt, Globalisierung und Ethik, S. 103 (107). Die zentrale Grundlage des islami-
schen Wirtschaftens liegt im Koran. Vgl. Koran, Sure 4, Vers 29.
203
204
Statt vieler vgl. Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 38.
205
Statt vieler vgl. Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 42.
30
a) Eigentumsrechte
Das Eigentum ist ein grenzenloses und unerschpfliches Thema, das nicht nur Juristen
beschftigt, sondern auch in Reihen der Philosophen, Soziologen und Politikwissen-
schaftlern durchweg ein vertrautes Thema ist.206 Auerhalb des wissenschaftlichen Be-
reichs ist Eigentum zudem seit langem zu einem Synonym fr wirtschaftliche Macht
geworden.207 Im Folgenden kann schon aus Raumgrnden kein berblick ber die Ge-
schichte des Eigentums als Rechtsbegriff in der westlichen Welt und die damit einher-
gehend politisch-ideologischen Konflikte im Rahmen der Geschichte des Eigentums
eingegangen werden.208 Die Darstellung beschrnkt sich daher auf den gngigen Eigen-
tumsbegriff im islamischen Recht.
Die auf dem Gedanken der sozio-konomischen Gerechtigkeit basierende islamische
Wirtschaftslehre hat ihren Ursprung darin, dass alle auf der Welt befindlichen Ressour-
cen allein dem Schpfer gehren, nmlich dem einen Gott.209 Erster Eigentumsgrund-
satz nach islamischem Recht ist daher, dass Gott endgltiger Eigentmer jeglichen Ge-
genstands ist und die Menschen die Ressourcen treuhnderisch fr Gott verwalten und
hierzu Besitzrechte eingerumt bekommen haben. 210 Der zweite Grundsatz bestimmt
das Recht des Kollektivs zur Nutzung der zur Verfgung gestellten Ressourcen. Durch
Be- und Verarbeitung der von Gott bereitgestellten Mittel, steht es dem Einzelnen zu,
sich das resultierende Produkt gem den Regeln der Scharia anzueignen und darber
zu verfgen. Hierbei ist jedoch zu bercksichtigen, dass das Kollektiv durch den Aneig-
nungsvorgang weder seine ursprnglichen Rechte an den Ressourcen noch an den her-
gestellten Produkten verliert.211 Es gibt daher kein Privateigentum im Sinne eines exklu-
siven, individuellen Verfgungsrechts an nicht-regenerierbaren Ressourcen. 212 Diese
Begrenzung und Einschrnkung des Eigentumserwerbs gilt jedoch nur im Verhltnis des
Einzelnen gegenber Gott. Eigentum im zwischenmenschlichen Verhltnis wird nach
206
Althammer, in: Staudinger-BGB, Einl.zu 903 ff. Rn. 51.
207
Ebd.
208
Zur geschichtlichen Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffs siehe Olzen, in: JuS 1984,
S. 328 (330 ff.); Wieling, Sachenrecht, 8 II, S. 90 ff.; Hattenhauer, Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts, 7,
S. 129 ff.
209
210
"Thus the man has the right of property over the things he exploits, but this right is not absolute, arbitrary or
boundless it carries along with it certain limitations and restrictions which have been imposed by the 'real' owner
of this 'wealth'.", aus Imran, Wirtschaftssystem, S. 23 m.w.N. Im brigen vgl. Kashani, Finanzsystem, Das
iranische Finanzsystem S. 22 ff.; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 33; Iqbal/Mirakhor, An Introduction to
Islamic Finance 2009, S. 33 f.
211
Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 33 f.
212
Nienhaus, in: Eger, Kulturelle Prgungen, S. 125 (132).
31
islamischem Recht vielmehr als ein fr die Lebensfhrung wichtiges Gut geschtzt.213
In dem Recht der Gemeinschaft am Eigentum des Einzelnen wird vielmehr die verbind-
liche Abgabe an wirtschaftlich Schlechtergestellte zum Ausdruck gebracht. 214 Unter
dem islamischen Eigentumsbegriff ist daher sowohl die Verpflichtung zur Bewahrung
der Schpfung als auch die Pflicht zum Schutz der Umwelt vor irreparablen Schden zu
verstehen.215
Damit ein Gegenstand in das Eigentum einer juristischen oder privaten Person gelangen
kann, muss die Mglichkeit der physischen Besitzerlangung bestehen. Immaterielle G-
ter, wie Wissen und Gesundheit, werden daher nicht von dem Eigentumsbegriff er-
fasst.216 Das Eigentum an Gegenstnden kann entweder durch die eigene kreative Arbeit
wie Herstellung und Produktion oder durch bertragung als Folge einer Schenkung,
Veruerung oder Rechtsnachfolge erworben werden.217 Einmal erworbenes Eigentum
gilt als fortbestehend, mit der Vermutung, dass der Besitzer der Sache auch Eigentmer
der Sache ist.218
b) Inhaberschaft
Die Inhaberschaft ist die gttliche Erlaubnis zur Nutzung eines Rechts bezogen auf ei-
nen Vermgensgegenstand. Nach der klassischen islamischen Rechtslehre kann eine
Inhaberschaft nur dann vorliegen, wenn das Nutzungsrecht von dem Eigentum an dem
Vermgensgegenstand gelst werden kann.219 Zeitgenssische Rechtsgelehrte nehmen
die Mglichkeit der Spaltung des Rechts in Anspruch, um Zahlungsstrme zu generie-
ren ohne das Eigentum an dem Vermgensgegenstand bertragen zu mssen.220
213
Rohe, Das islamische Recht, S. 119 ff.; Kashani, Das iranische Finanzsystem, S. 22.
214
Imran, Wirtschaftssystem, S. 23. In dem "Eigentum" der Reichen und Wohlhabenden liegt sowohl das Recht
des Armen und Bedrftigen auf Untersttzung. Vgl. Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009,
S. 33.
215
Nienhaus, in: Eger, Kulturelle Prgungen, S. 125 (132); Imran, Wirtschaftssystem, S. 23.
216
El-Gamal, Islamic Finance, S. 39. Der Eigentumsbegriff wurde von zeitgenssischen islamischen Juristen her-
geleitet, die handelsbliche konventionelle Versicherungen aufgrund des zugrunde liegenden Gegenstandes fr
unzulssig erachtet haben. Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 36. Darber hinaus wird Eigentum im islamischen
Recht in werthaltiges und wertloses, bewegliches und unbewegliches sowie vertretbares und nicht vertretbares
Eigentum eingeordnet. Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 36 ff.; Lohlker, Das islamische Recht im Wandel,
S. 48 f.
217
Vgl. Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 33; Lohlker, Das islamische Recht im Wan-
del, S. 49; Dalkusu, Grundlagen des zinslosen Wirtschaftens, S. 50.
218
Rohe, Das islamische Recht, S. 119 f. Zum Konzept des Eigentums im Islam ausfhrlich siehe Wohidul Islam,
in: ALQ 1999, S. 361 (361 ff.).
219
Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 39 f.
220
Ebd. S. 40.
32
c) Vertragsrecht
Der Islam gibt zulssige Wege vor, wie das Eigentum an Gegenstnden und die Inhaber-
schaft an Rechten durch Vertrag bertragen werden knnen.221 Im Folgenden werden
die wesentlichen Bestandteile des Vertragsrechts als rechtliche Grundlage des islami-
schen Wirtschaftssystems dargestellt. Vorab werden jedoch die Ursprnge des islami-
schen Vertragsrechts im berblick errtert.
aa) Grundlagen
Die Idee des Vertrages (aqd) ist dem islamischen Recht bereits seit seinen Anfngen
bekannt, denn die gesamte Beziehung zwischen Gott und dem Menschen basiert auf
einen solchen aqd.222 Zwischen Gott und dem Menschen wird ein "Bund" geschlossen,
wonach dem Menschen die Pflicht auferlegt wird, glubig und treu ergeben gegenber
Gott dem "Vertragspartner" zu sein. Gottes Gegenleistung fr die menschliche Ge-
horsamkeit liegt indes in der Gewhrung des Lohns im Dies- und Jenseits.223 Vor diesem
Hintergrund hat die Pflicht gegenber Gott, die vertraglichen Vereinbarungen einzuhal-
ten, Zugang zu allen zwischenmenschlichen Vertragsverhltnissen gefunden.224
Primre Formen des aqd und damit Prototypen des Vertrages in zwischenmenschlicher
Hinsicht waren der Kauf- und der Mietvertrag sowie das Darlehen und die Schen-
kung. 225 Die einzelnen Vertragsarten wurden genauestens beschrieben und die damit
verbundenen Rechtsfragen detailliert aufgearbeitet und errtert. Insofern spricht man
auch von dem kasuistisch geprgten Aufbau des islamischen Vertragsrechts.226 Trotz der
starren abgeleiteten Regeln fr das Vertragsrecht steht den Parteien bei der Vertragsge-
staltung freies Ermessen und jegliches Gutdnken zu, sofern nicht gegen explizite Rege-
lungen und Untersagungen verstoen wird.227
221
Vgl. Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 33.
222
Vgl. Salem, Islam und Vlkerrecht, S. 197 m.w.N. Im klassischen islamischen Recht wurde der Begriff aqd
nicht verwendet. Lediglich die Pluralform uqud im Sinne von Verpflichtungen kam zur Anwendung. Vgl.
Wichard, Markt und Moschee, S. 233 f.; Chehata, Etudes de Droit musulman, S. 160 f.
223
224
Vgl. ebd.; siehe diesbezglich auch Koran, Sure 5, Vers 1: "O die ihr glaubt, haltet die Abmachungen! (...)".
225
Yassari, in: IJV 14 (2007), S. 1 (9).
226
Vgl. Rohe, Das islamische Recht, S. 103 f.
227
Die Vertragsfreiheit im Islam ist nicht bei allen Rechtsgelehrten geltendes Prinzip. Gelehrte, die die Vertrags-
freiheit anerkennen, werden bei Finanzgeschften etwa durch das Wucher- und Spekulationsverbot in ihrer Ver-
tragsgestaltung eingeschrnkt. Gelehrte, die die Vertragsfreiheit ablehnen, rechtfertigen zahlreiche bertritte ihrer
sonst so strengen Vertragsgestaltung mit der wirtschaftlichen Notwendigkeit. Gesetzliche Einschrnkungen sind
letztlich erforderlich, weil die Gestaltung privater Rechtsverhltnisse nicht unbeschrnkt den Rechtsteilnehmern
berlassen werden kann. Das Krfteverhltnis zwischen den Teilnehmern am Rechtsverkehr muss ausgewogen
sein, da sonst die schrankenlose Privatautonomie des Strkeren zur rechtlichen und wirtschaftlichen Abhngigkeit
und Unfreiheit des Schwcheren fhrt, so Rthers/Stadler, BGB, 3 Rn. 6. Eine vertiefte Ausfhrung zur Ver-
tragsfreiheit im islamischen Recht wrde den Rahmen dieser Ausarbeitung sprengen. Siehe hierzu die Ausfhrun-
33
bb) Vertragsschluss
Nach islamischem Recht kommt ein Vertrag durch zwei korrespondierende Erklrun-
gen, Angebot (igab) und Annahme (qabul), zustande.228 Der Vertragsschluss hngt von
dem Willen der vertragsschlieenden Parteien ab, sich rechtlich zu binden.229 Neben der
Willenserklrung kommt es beim Vertragsschluss mageblich auf die Geschftsfhigkeit
(aqid) der Parteien und auf den Vertragsgegenstand (ma'qud'alaihi) an.230 Abzugrenzen
ist der Vertrag vom Versprechen, das im Gegensatz zum Vertrag keine rechtliche Ver-
pflichtung zur Folge hat.231 Der Vertrag beruht im islamischen Recht daher ebenfalls auf
dem Willen der Vertragschlieenden. Bei einem Kaufvertrag etwa begrndet und recht-
fertigt der Wille den Verlust des Eigentums, indem die willensgetragene Zustimmung
des jeweiligen Vertragspartners, sein Eigentum an den anderen im Rahmen des erklrten
Austausches aufzugeben, vorliegt. Fr eine gltige Willenserklrung ist das Bewusst-
sein und die Absicht sich rechtlich binden zu wollen notwendig.232 Bei diesen sog. wil-
lensgetragenen Rechtsgeschften (aqwal) ist der Wille eine Bedingung fr die Wirk-
samkeit des Vertrages und die Geschftsfhigkeit des Handelnden mitunter eine zwin-
gende Voraussetzung. Neben der Geschftsfhigkeit des Handelnden bzw. der Vertrags-
parteien (aqid) sind zudem die Formulierung (sigha) und der Vertragsgegenstand
(ma'qud 'alaihi) fr die Gltigkeit eines Vertrages mageblich.233
(1) Vertragsparteien / Geschftsfhigkeit

Bei Vertragsschluss mssen die Vertragsparteien geschftsfhig sein. Voll Geschftsf-
hig (mukallaf) und damit fhig, zivilrechtliche Verpflichtungen zu begrnden, ist der
mndige und geistig gesunde freie Mensch (balig 'aqil).234 Die Grundlage jeder rechts-
gen bei Schacht, An introduction to Islamic law, S. 144; Chehata, in: ZVglRWiss 70 (1968), S. 81 (92); Krger,
in: ZVglRWiss 97 (1998), S. 360 (366 ff.) m.w.N.; Pritsch/Spies, in: Handbuch der Orientalistik, S. 220 (222);
Yassari, in: IJV 14 (2007), S. 1 (13) m.w.N.; Wichard, Markt und Moschee, S. 231 ff.; Buang in: Al-Bayan Jour-
nal 2004, S. 171 (173); Rohe, Das islamische Recht, S. 106 ff.
228
Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 42; Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 52 f.
229
Sog. willensgetragenes Rechtsgescht, arabisch aqwal. Zu gegenseitig sich deckende Willenserklrungen siehe
Sure 4, Vers 29: "O die ihr glaubt, zehrt nicht euren Besitz untereinander auf nichtige Weise auf, es sei denn, dass
es sich um einen Handel in gegenseitigem Einvernehmen handelt. ()." Das "gegenseitige Einvernehmen" ist
dabei Merkmal des Vertrages. Vgl. Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 51.
230
Wichard, Markt und Moschee, S. 222; Reidegeld, Handbuch Islam, S. 690.
231
Mahlknecht, Islamic Finance, S. 29. Siehe hierzu auch Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 125. Wird ein
Versprechen nicht eingehalten und sind aufgrund des Versprechens Kosten entstanden oder wurden Verbindlich-
keiten eingegangen, so ist der tatschliche Verlust zu entschdigen, nicht jedoch der entgangene Gewinn. Vgl.
Mahlknecht, Islamic Finance, S. 42. Einige Gelehrte sehen in dem Versprechen bei wirtschaftlichen Transaktionen
zumindest eine Verbindlichkeit, so dass auch der entgangene Gewinn zu ersetzen wre. Vgl. Usmani, An Introduc-
tion to Islamic Finance, S. 87 m.w.N.
232
Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 51.
233
234
34
verbindlichen Handlung ist somit ein Akt der Vernunft ('aql), wobei ein bestimmtes Al-
ter hierfr nicht festgelegt ist. Indizwirkung fr die Geschftsfhigkeit ist in dem Um-
stand zu erblicken, ob die Partei ber ihr Einkommen frei verfgen darf.235 So werden
z.B. Kinder, Geistesgestrte und Entmndigte ausgeschlossen.236
(2) Form
Formvorschriften kennt das islamische Vertragsrecht nicht.237 Nach der ganz herrschen-
den Meinung in den Rechtsschulen sind Vertrge Konsensualvereinbarungen, die blo
durch den erklrten Willen der Parteien und ihrer bereinstimmung zustande kommen,
ohne dass etwaige Formvorschriften einzuhalten wren. 238 Die Schriftform wird aus
Beweisgrnden und fr die Sicherheit empfohlen, hat aber keinerlei Auswirkung auf die
Gltigkeit des Vertragsabschlusses.239
Voneinander abhngige Vertrge sind nach islamischen Recht unzulssig, so dass in ei-
nem Vertrag nicht mehr als ein Rechtsgeschft geregelt werden darf.240 Insofern mssen
etwa ein Kaufvertrag und eine Mietvereinbarung in zwei voneinander getrennten Ver-
trgen ohne Bezug zueinander geregelt werden.241
(3) Vertragsgegenstand
Der Vertragsgegenstand muss tatschlich existieren, nutzbar sowie eigentums- und be-
sitzfhig sein sowie einen realen Vermgenswert verkrpern. Darber hinaus darf der
Vertragsgegenstand keine schdliche Auswirkung fr die Vertragsparteien oder fr die
ffentlichkeit haben.242
Bei Abschluss des Vertrages hat das zu verkaufende Gut im Besitz des Verkufers zu
sein. 243 Besitz des Verkufers an dem Verkaufsgegenstand ist immer dann gegeben,
wenn sich das Verkaufsobjekt entweder im unmittelbaren Besitz des Verkufers befindet
oder der Verkufer ein Besitzkonstitut (hukmi) an dem Gegenstand hat. Das Besitzkons-
titut nach islamischem Recht bezeichnet wie im deutschen Recht die Vereinbarung eines
Besitzmittlungsverhltnisses als Ersatz fr die bergabe bei der bereignung der Sa-
235
Vgl. ebd.; Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 51; Imran, Wirtschaftssystem, S. 52.
236
Vgl. Imran, Wirtschaftssystem, S. 52.
237
238
Yassari, in: IJV 14 (2007), S. 1 (12) m.w.N.
239
Ebd.; Rohe, Das islamische Recht, S. 111; Reidegeld, Handbuch Islam, S. 691; siehe auch Koran, Sure 2,
Vers 282.
240
Sinke, Halal Mortgage, S. 20; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 37 f.
241
242
Vgl. Imran, Wirtschaftssystem, S. 53 f; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 108.
243
Mahlknecht, Islamic Finance, S. 35; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 108; Al-Amine, Risk Manage-
ment, S. 159 ff. m.w.N.
35
che. Der Veruerer msste insofern zumindest mittelbarer Eigenbesitzer sein, dem die
tatschliche Verfgungsgewalt zusteht und der fr die mit dem besitzenden Gegenstand
verbundenen Risiken und Verbindlichkeiten haftet.244 Anders ist es jedoch bei Geschf-
ten, bei denen bereits im Voraus smtliche Details, die das Wesen des Gutes und dessen
Lieferung betreffen, vereinbart wurden.245 Hier ist ein Verkauf auch ohne Besitz des Ve-
ruerers mglich, sofern der Vertragsgegenstand eindeutig und przise beschrieben und
festgelegt wurde und der Vertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses erfllbar ist.246
Aufgrund der hohen Unsicherheit, ob und wann ein Schuldner seine Verbindlichkeit
erfllt bzw. zurckzahlt, ist der Verkauf von Schuldtiteln bzw. der Verkauf von Forde-
rungen durch den Glubiger nach islamischem Recht verboten.247
2. Gebote und Verbote im Rahmen islamischer Rechtsgeschfte

Alle Geschfte basierend auf islamischem Recht unterliegen den Ge- und Verboten der
Scharia, die jede Art von Ausbeutung und Ungerechtigkeit missbilligt. Ein eingehendes
Verstndnis dieser Prinzipien ist essenziell fr die Strukturierung islamischer Finanz-
produkte und fr die Gestaltung islamischer Finanzgeschfte. Im Folgenden werden
daher die Ge- und Verbote riba, gharar und maysir dargestellt und erlutert.
a) Riba
Das wohl wichtigste Verbot im Islam und das bekannteste Unterscheidungsmerkmal
zwischen konventionellen und islamischen Rechtsgeschften ist die Erhebung und Zah-
lung von riba.248 Nach der Scharia mssen alle Vertrge und Transaktionen frei von riba
sein. Was riba im Detail jedoch bedeutet, ist durch Auslegung von Koran und sunna zu
ermitteln.249
Sprachlich bedeutet das arabische Wort riba jegliche Art von Zuwachs (al-zida) oder
244
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 110. Damit sind Leerverkufe und Vertrge, die von zukunftigen
Ereignissen abhngen, im islamischen Recht nicht erlaubt.
245
Mahlknecht, Islamic Finance, S. 35; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 108; so etwa bei salam- oder
istisna-Geschften, siehe hierzu die Ausfhrungen unten im 2. Teil, III. 3. und 4.
246
Vgl. Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 56. Zur Ausnahme von dem Grundsatz siehe die salam- und
istisnaa-Geschfte unten im 2. Teil, II. 3. und 4.
247
Ein feststehender und existierender Vertragsgegenstand ist beim Forderungskauf nicht gegeben. Vgl. Ayub,
Understanding Islamic Finance, S. 108, 111. Zur Forderungsabtretung siehe auch Krger, in:
ZVglRWiss 97 (1998), S. 360 (369 f.).
248
Koran, Sure 2, Vers 275-280; Sure 4, Vers 161, Sure 30, Vers 39. Vgl. Chahin, Chancen und Risiken im isla-
mischen Bankwesen, S. 29.
249
Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 57; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 35; Rohe, in:
Herrmann/Voigt, Globalisierung und Ethik, S. 103 (107); Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 34.
36
Wachstum (al-numuw). 250 In der englischsprachigen Literatur wird hufig von usury
gesprochen, was ins Deutsche bertragen fr Wucherzins steht.251 Aus dem Arabischen
ins Deutsche wird riba hingegen oft als "Zunahme, Vermehrung" bersetzt.252 Mangels
einer klaren Definition in Koran und sunna ist der Begriff des riba seit der klassischen
Epoche des islamischen Rechts bis in die Gegenwart Gegenstand intensiver Auseinan-
dersetzungen unter den Gelehrten des Islam. Zur Debatte steht insbesondere die Frage,
ob unter riba nur der Wucherzins oder sogar das heutige Verstndnis des Zinsbegriffs
fllt.253 Die ganz berwiegende Ansicht im Islam interpretiert das riba-Verbot als ein
vollumfngliches Zinsverbot und behandelt die Begrifflichkeiten Zins und Wucher in
diesem Kontext als Synonyme.254
Kennzeichnend fr den Wuchertatbestand des 138 Abs. 2 BGB ist die sittlich ansti-
ge Ausnutzung eines Unterlegenen, um einen Vermgensvorteil zu erlangen, der in auf-
flligem Missverhltnis zur eigenen Gegenleistung steht.255 Mit dem Begriff Wucher im
Sinne des 138 Abs. 2 BGB hat riba gemein, dass das Verbot dem Schutz des Schw-
cheren dient.256 Ein wesentlicher Unterschied liegt jedoch darin, dass riba nicht nur den
Zins als Preis fr die berlassung von Kapital erfasst, sondern jedes Geschft, das in
irgendeiner Weise riba beinhaltet.257 Fachspezifisch wird daher auch zwischen zwei Ar-
ten von riba unterschieden, nmlich riba al-nasiah und riba al-fadl.258
aa) Arten von riba

Riba al-fadl bezeichnet einen unrechtmigen berschuss beim Austausch zweier Ver-
250
Amereller, Hintergrnde des Islamic Banking, S. 44; Homoud, Islamic Banking, S. 47; Iqbal/Mirakhor, An
Introduction to Islamic Finance 2009, S. 58.
251
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 34; siehe auch Khalil, in: Thomas, Interest in Islamic Economics,
S. 53 (54).
252
Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 46.
253
Zur Diskussion, ob riba nur Wucherzinsen oder das Zinsnehmen insgesamt verbietet siehe Amereller, Hinter-
grnde des Islamic Banking, S. 50 ff., 72 ff.; Ghaussy, Das Wirtschaftsdenken im Islam, S. 61 ff.; Saeed, Islamic
Banking and Interest, S. 41 ff.; Rohe, Der Islam Alltagskonflikte und Lsungen, S. 93 ff.; ders., in:
Ebert/Thoralf, Beitrge zum Islamischen Recht II, S. 35 (52 f.).
254
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 49; Casper, in: ZBB 2010, S. 345 (346); Wurst, Immobilienfinanzie-
rung und Islamic Banking, S. 25; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 17; Noorzoy, in: IJMES 1982, S. 3 (3 ff.). Im
Kontext der sozi-konomischen Bedingungen vor ber 1400 Jahren ist das allgemeine Zinsverbot verstndlich.
Frher waren die Kreditnehmer in der arabischen Gesellschaft in der Regel die Armen, Bedrftigen oder in
Not Geratenenen. Vgl. El-Shagi, in: Wissenschaftliche Nachrichten Nr. 124, Mrz/April 2004, S. 45 (48 f.). Aus-
genommen von riba sind Ertragsarten, die typischerweise als Zins bezeichnet werden, aber keinen berschuss
darstellen, wie etwa Mietzins oder Handelsgewinne. Ausfhrlich zur Bedeutung von riba und zur Abgrenzung
zwischen riba und Profit siehe Homoud, Islamic Banking, S. 45 ff., 127 ff.
255
Statt vieler Wendtland, in: BeckOK-BGB, 138 Rn. 40.
256
Amereller, Hintergrnde des Islamic Banking, S. 45 f.
257
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 49; Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 25;
Amereller, Hintergrnde des Islamic Banking, S. 45 f.
258
Khalil, in: Thomas, Interest in Islamic Economics, S. 53 (56).
37
mgenswerte. Ein vermgenswertes Gut kann nur gegen ein anderes vermgenswertes
Gut ausgetauscht werden.259 Gattungsgleiche Gter drfen dabei nur ausgetauscht wer-
den, wenn Mengengleichheit oder eine Entsprechung vorliegt, kein Aufschub gewhr-
leistet und der Tausch sofort vollzogen wird.260
Riba al-nasiah erfasst Ertrge in Darlehensgeschften und beschreibt die Mehrleistung,
die fr die zeitliche Aufschiebung bei Flligkeit einer Schuld in Form von Kapital oder
Waren zu erbringen ist. Der Glubiger erhlt letztlich eine Prmie, die von der Rckzah-
lungsperiode abhngig ist.261
bb) Herleitung und Rechtfertigung des Zinsverbotes

Das Verbot des Zinses hat das Wirtschaftsleben seit alters her geprgt und muss als ein
zeitgeschichtliches Phnomen betrachtet werden, das durch die Jahrhunderte hinweg
mit wechselndem Gewicht Beachtung gefunden hat.262 Bereits im Altertum gab es
vielfltige Beschrnkungen der Zinsnahme und auch im rmischen Recht galt der
Grundsatz, dass Geld kein Geld hervorbringen kann ("nummus non nummum parit"
bzw. "pecunia pecuniam non parere potest").263
In den beiden weiteren monotheistischen Religionen Judentum und Christentum gibt
es ebenfalls Belege bezglich des Zinsverbotes. Das Alte Testament untersagt etwa aus-
drcklich und unmissverstndlich den Handel mit Zinsen durch Verwendung des hebri-
schen Wortes neshekh und turbith.264 Vergleichbar mit dem Begriff riba, bezieht sich
neshekh auf jeglichen Gewinn im Sinne eines Zuwachses bei Waren- und Geldkreditge-
schften.265 In den mageblichen Textpassagen des Exodus und Levitikus findet der Be-
griff im Rahmen der Geld- und Sachleihe von Armen und Mittellosen Anwendung.266
259
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 53; Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 78 f.
260
Iqbal/Molyneux, Thirty years of Islamic Banking, S. 8.
261
Vgl. Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 36; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 53;
Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 58; Imran, Das islamische Wirtschaftssystem, S. 40.
262
Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 52. Zur Geschichte des Zinsverbotes siehe Taylor/Evans, in:
NWBQR 11/1987, S. 15 (15 ff.).
263
Zum alttestamentarischen Zinsverbot und altorientalischen Zinswesen siehe Hejcl, Das Alttestamentarische
Zinsverbot, S. 1 ff.
264
Lewis/Algaoud, Islamic Banking, S. 188.
265
Ebd.
266
Neue Jerusalemer Bibel, Exodus, Kapitel 22, Vers 24: "Leihst du einem aus meinem Volk, einem Armen, der
neben dir wohnt, Geld, dann sollst du dich gegen ihn nicht wie ein Wucherer benehmen. Ihr sollt von ihm keinen
Wucherzins fordern."
Neue Jerusalemer Bibel, Levitikus, Kapitel 25, Vers 35-37: (35) "Wenn dein Bruder verarmt und sich neben dir
nicht halten kann, sollst du ihn, auch einen Fremden oder Halbbrger, untersttzen, damit er neben dir leben
kann." (36) "Nimm von ihm keinen Zins und Wucher! Frchte deinen Gott, und dein Bruder soll neben dir leben
knnen." (37) "Du sollst ihm weder dein Geld noch deine Nahrung gegen Zins und Wucher geben."
Siehe auch Neue Jerusalemer Bibel, Deuteronomium, Kapitel 23, Vers 20, 21: (20) "Du darfst von deinem Bruder
keine Zinsen nehmen: weder Zinsen fr Geld noch Zinsen fr Getreide noch Zinsen fr sonst etwas, wofr man
38
Auch das Christentum weist eine lange Tradition des Zinsverbotes auf, bei dem eben-
falls alle Zahlungen fr die Nutzung bzw. Gewhrung von Geld untersagt sind.267 Im
Laufe der Zeit wurden jedoch unter dem wirtschaftspolitischen Druck die ehemals strik-
ten Verbote zunehmend aufgeweicht, damit der Geldkreislauf nicht zusammenbricht.268
Sowohl in der klassischen als auch in der neuen Literatur finden sich zahlreiche Argu-
mente, die das Instrumentarium des Zinses als sozialpolitisch und wirtschaftstheoretisch
ungerecht beanstanden. Das Bereitstellen von Kapital gegen einen fest vereinbarten
Zins, ohne das Tragen jeglichen unternehmerischen Risikos, stnde in keinem ausgegli-
chenen Leistungsverhltnis und sei daher eine ungerechtfertigte Bereicherung.269 Der
Zins fhre zur Ausbeutung der Kreditnehmer, deren finanzielle Lage sich regelmig
durch die Inanspruchnahme des Kredits nur noch mehr verschlechtere.270 Als wesentli-
ches Ziel des Zinsverbotes wird daher zumeist die Vermeidung sozialer und wirtschaft-
licher Ungerechtigkeit genannt.271 Es gibt zahlreiche konomen und noch mehr Gegner
des Zinssystems, die eine Vielzahl weiterer Argumente gegen den Zins anfhren, die
aber in diesem Kontext den Rahmen der Ausarbeitung sprengen wrden.272 Die islami-
sche Forderung nach gerechtem Wirtschaften ist daher keine Ausnahme, sondern reiht
sich unter vielen ein und stellt einen Wunsch bzw. ein Verlangen nach wirtschaftlicher
und sozialer Gerechtigkeit dar.
Wirtschaftstheoretisch wird im konventionellen Banken- und Finanzsystem Kapital als
ein Wirtschaftsgut verstanden. Der Wert des Gutes wird durch Angebot und Nachfrage
bestimmt, wobei der Ausdruck dieses Wertes Zins ist.273 Der Islam hingegen entzieht
dem Geld die Eigenschaft als Wirtschaftsgut. Geld hat nach den Regeln der Scharia kei-
Zinsen nimmt." (21) "Von einem Auslnder darfst du Zinsen nehmen, von deinem Bruder darfst du keine Zinsen
nehmen, damit der Herr, dein Gott, dich segnet in allem, was deine Hnde schaffen, in dem Land, in das du hin-
einziehst, um es in Besitz zu nehmen."
267
Neue Jerusalemer Bibel, Lukas-Evangelium, Kapitel 6, Vers 34: "Und wenn ihr nur denen etwas leiht, von
denen ihr es zurckzubekommen hofft, welchen Dank erwartet ihr dafr? Auch die Snder leihen Sndern in der
Hoffnung, alles zurckzubekommen.".
268
Mit dem Zinsverbot wurde auch das Geldverleihen eingestellt, wodurch den Mrkten das notwendige Tausch-
mittel entzogen wurde. Vgl. Creutz, Das Geld-Syndrom, S. 113 f. Christliche Wrdentrger und jdische Rabbiner
sprechen sich seit Jahrhunderten hinweg gegen den Zins aus. Selbst die vatikanische Zeitung "L'Osservatore Ro-
mano" empfiehlt einen Blick auf die Ge- und Verbote islamischer Finanzgeschfte. Vgl. Napoleoni/Sgre, in:
L'Osservatore Romano v. 4.3.2009, S. 3.
269
Vgl. Chapra, Towards a Just Monetary System, S. 55.
270
Mills/Presley, Islamic Finance, S. 111; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 54 f.; Mahlknecht, Islamic
Finance, S. 20; Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 55.
271
Vgl. Mills/Presley, Islamic Finance, S. 10 ff.; Imran, Das islamische Wirtschaftssystem, S. 41; Vogel/Hayes,
Islamic Law and Finance, S. 82.
272
Zur Errterung des Zinses und seine Wirkungen, losgelst von Religion siehe ausfhrlich Creutz, Das Geld-
Syndrom, S. 111 ff.
273
Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 55. Zur Zinsfunktion sowie zum natrlichen und tatschlichen Zins auf
dem Kapitalmarkt siehe Felderer/Homburg, Makrokonomik und neue Makrokonomik, S. 72 ff.
39
nen eigenen Wert, sondern dient vielmehr dem Austausch von Vermgenswerten. Dem-
entsprechend kann Geld auch keinen "Preis" in Form eines Zinses haben, sondern kann
nur als Wertmastab fungieren.274 In der Erfllung der dem Geld zukommenden Funkti-
on liegt folglich der Wert des Geldes. Fr Geld darf daher kein Preis gezahlt werden, so
dass das Bereitstellen von Kapital gegen einen fest vereinbarten bzw. garantierten Wert-
zuwachs nicht mglich ist. Der Geldgeber ist letztlich mit einem Unternehmer zu ver-
gleichen, fr den ohne das Tragen jeglichen unternehmerischen Risikos ein Wertzu-
wachs nicht zulssig ist.
cc) Zusammenfassung
Der Begriff riba ist als jeder messbare Vorteil ohne Gegenleistung zu verstehen, der zu-
gunsten einer Vertragspartei im Rahmen eines Austauschverhltnisses vereinbart wurde
und der all diejenigen Objekte umfasst, die gemessen oder gewogen werden knnen.275
Aus dem Koran und der sunna sind keine expliziten Erklrungen oder Begrndungen
fr riba zu entnehmen. Vielmehr sprechen sozial-ethische und konomische Argumente
fr ein vollumfngliches Zinsverbot, obwohl aus der Natur der Sache fr riba als Scha-
ria vorgegebene Bestimmung keine Begrndung bzw. Rechtfertigung notwendig ist.276
b) Gharar
Bei der Strukturierung von islamischen Rechtsgeschften und Investments ist zudem
das gharar-Verbot zu bercksichtigen. Der Begriff gharar wird bersetzt als "Unsicher-
heit", "Risiko" oder in bestimmten Zusammenhngen auch "Spekulation", das den Un-
sicherheitsfaktor bei einem Rechtsgeschft oder einer Transaktion bezeichnet.277
Hergeleitet wird gharar aus der sunna, wonach eine einseitige Bevorzugung zulasten
der Gegenpartei nicht zulssig ist.278 Das Verbot ist aber kein absolut wirkendes Verbot,
denn ein bestimmtes Ma an gharar ist zulssig, um erfolgreiches Wirtschaften zu er-
274
275
Roser, Steuerliche Qualifikation, S. 48; siehe auch Wensinck/Kramers, Handwrterbuch Islam, Art. Riba,
S. 163. Durch die Begriffsbestimmung sind indessen nicht alle Probleme im Zusammenhang mit riba gekrt. Zu
den Fragestelleungen, (1) ob sich das riba-Verbot nur auf Kleinkredite bzw. Verbraucherdarlehen bezieht oder
auch auf Unternehmenskredite, (2) ob ein etwaiger Inflationsausgleich als riba zu verstehen ist und (3) ob das
Zinsverbot den Zeitwert von Geld in Abrede stellt. Siehe die Ausfhrungen bei Ayub, Understanding Islamic
Finance, S. 47 ff., 54 ff., 155 ff.; Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009, S. 59 ff.; Mahlknecht,
Islamic Finance, S. 19. Zur rechtlichen Bedeutung von riba siehe ausfhrlich Zuhayli, in: Thomas, Interest in
Islamic Economics, S. 25 (25 ff.).
276
Lewis/Algaoud, Islamic Banking, S. 38. Aufgrund seines expliziten religisen Ursprungs im Koran, sollte das
riba-Verbot von Muslimen nicht in Frage gestellt werden.
277
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 39; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 58 f.; Mller, in:
WM 2008, S. 102 (103).
278
Vgl. Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 87; Algaoud/Lewis, in: Hassan/Lewis, Handbook of Islamic
Finance, S. 38 (39); Amereller, Hintergrnde des Islamic Banking, S. 33.
40
mglichen.279
Die Schwierigkeit und Herausforderung einer Scharia-konformen Vertragsgestaltung
besteht in diesem Zusammenhang darin, gharar vom blichen Geschftsrisiko abzu-
grenzen. Im Gegensatz zu riba ist gharar nicht eindeutig abgrenzbar. Deshalb ist ein
gewisser Grad an Unsicherheit zulssig und letztlich unvermeidlich. Whrend der
kleinste Anteil von riba dazu fhrt, dass eine Transaktion nach der Scharia nichtig ist,
schadet ein kleines Ma an gharar nicht und hat auch keinen Einfluss auf die Wirksam-
keit des Vertrages.280 Sofern jedoch wesentliche Bestandteile des Vertrages von gharar
betroffen sind, fhrt das zur Nichtigkeit des Vertrages.281 Die bernahme zu hoher Risi-
ken und das Eingehen reiner Spekulationsgeschfte ist daher untersagt.282 Dabei handelt
es sich um Geschfte, die ein gewisses Grundrisiko berschreiten, wie etwa solche, bei
denen Ausfall- und Erfllungsrisiko bei Vertragsschluss nicht ausreichend bestimmt
oder bestimmbar sind.283 Der Vertragsgegenstand und der Preis sind mglichst unmiss-
verstndlich zu dokumentieren und drfen keine spekulativen bzw. unbestimmten Ele-
mente aufweisen. Unvollstndige Informationen oder die Ungewissheit ber essentielle
Vertragsbedingungen sind daher zu vermeiden.284
Als Folge des gharar sind Leerverkufe im konventionellen Sinne im islamischen Fi-
nanzwesen unzulssig. Eine Ware darf grundstzlich nur dann veruert werden, wenn
sie im Besitz des Verkufers ist.285 Einzige Ausnahmeflle von diesem Grundsatz sind
die beiden Finanzierungsgeschfte salam und istisnaa.286 Ebenfalls unzulssig wegen
gharar ist der Erwerb von Forderungen im Sinne des Factorings. Da die Erfllung einer
in der Zukunft liegenden Schuld bzw. Forderung ungewiss ist, wre der Vertragsgegen-
stand beim Forderungskauf zu unbestimmt und daher gharar-lastig.287
Der Handel mit Aktien wird hingegen als zulssig erachtet, da sich die Geschfte auf
den Aktienmrkten auf konomische Gren, Variablen und Analysen sttzen, die keine
279
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 58; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 25; Gassner/Wackerbeck, Islam-
ic Finance, S. 38.
280
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 58; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 25.
281
El-Gamal, Islamic Finance, S. 58; Iqbal/Molyneux, Thirty years of Islamic Banking, S. 14.
282
Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 88 f.; Warde, Islamic Finance, S. 59 ff.; Nadar, in: ALQ 2009,
S. 1 (25 f.).
283
Bolsinger/Breschendorf, in: ZBB 2009, S. 460 (462).
284
Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 55; Iqbal/Mirakhor, An Introduction to Islamic Finance 2009,
S. 68 f.; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 26; Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 59.
285
Al-Amine, Risk Management, S. 159 ff. m.w.N.
286
Moghul/Ahmed, in: FILJ 2003, S. 150 (171). Zu salam- und istisnaa-Geschften siehe die Ausfhrungen unten
im 2. Teil, III. 3. und 4.
287
Vgl. Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 60, 111. Wegen/Wichard, in: RIW 1995, S. 826 (829).
41
reine Spekulation begrnden, sondern ein noch angemessenes und ertrgliches Ma an
Unsicherheit bzw. Ungewissheit darstellen.288
c) Maysir / Qimar
Ein weiterer wichtiger Grundsatz im Rahmen islamischer Rechtsgeschfte ist das
maysir- bzw. qimar-Verbot.289 Die beiden Begriffe werden in der arabischen Sprache als
Synonyme verwendet und ins Deutsche mit Glcksspiel bersetzt.290 Maysir beschreibt
die zufllige Erlangung von Reichtum und Wohlstand, unabhngig davon, ob die Rechte
einer anderen Person eingeschrnkt bzw. bertreten werden. Qimar hingegen stellt die
Situation dar, in der das Eigentum oder der Besitz an einer bestimmten Sache davon
abhngt, ob in der Zukunft ein ungewisses Ereignis eintritt.291 Unter Glcksspiel sind
vor diesem Hintergrund Situationen zu verstehen, in denen eine Vertragspartei einen
vorher vereinbarten feststehenden Gewinn erlangt, der dem Verlust der Gegenpartei ent-
spricht, ohne dass zu Beginn feststeht, wer die Gewinne erhlt und wer die Verluste
trgt.292 Beim Glcksspiel handelt es sich folglich um ein Nullsummenspiel, bei dem
immer nur eine Partei auf Kosten einer anderen gewinnen kann, whrend der Handel zu
einer Situation fhrt, in der beide Parteien profitieren knnen.293 Da die Parteien beim
Glcksspiel unwissend und unsicher bezglich des "Spielausgangs" sind, ist eine Leis-
tungsverteilung nach dem Zufallsprinzip nicht mit den Regeln der Scharia zu vereinba-
ren.294 Fr Finanzierungsgeschfte bedeutet dies konkret, dass all diejenigen Geschfte
unzulssig sind, bei denen ein definitiver Gewinn einer Partei mit einem definitiven
Verlust einer anderen einhergeht, ohne dass zu Beginn klar ist, wer Gewinner und wer
Verlierer sein wird.
d) Weitere Verbote
Weitere fr die Finanzierung nach islamischem Recht bedeutende Verbote sind die
Untersagungen des Handels mit Schweinefleisch, Alkohol, Waffen und Pornographie.295
288
289
Dieses Verbot ist ausdrcklich im Koran niedergeschrieben, siehe Koran, Sure 5, Vers 90-91, Sure 4, Vers 29.
290
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 61 f.; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 27.
291
Mahlknecht, Islamic Finance, S. 27; Visser, Islamic Finance, S. 45.
292
Ayub, Understanding Islamic Finance, S. 62; Grieser, in: WM 2009, S. 586 (586).
293
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 40; Mahlknecht, Islamic Finance, S. 27.
294
Vgl. Mahlknecht, Islamic Finance, S. 27; Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 40.
295
Gassner/Wackerbeck, Islamic Finance, S. 41; Rohe, in: Ebert/Thoralf, Beitrge zum Islamischen Recht II,
S. 35 (55); Ashrati, Islamic Banking, S. 28. Zu den zulssigen Geschftsfelder siehe ausfhrlich Beekun, Islamic
Business Ethics, S. 31 ff.
42
e) Ausnahmen
Im Hinblick auf die in der Scharia aufgefhrten Ge- und Verbote, gibt es einige wenige
Ausnahmen zur Umgehung dieser Vorschriften. 296 Ausnahmen von den Regeln der
Scharia kommen einerseits bei Vorliegen einer Notstandslage (al-darura)297 und ande-
rerseits bei Anwendung der sog. Rechtskniffe (hiyal)298 in Betracht.
Eine Notstandslage als Rechtfertigungsgrund soll vorliegen, wenn ein Notstand konkret
existiert und nicht nur wahrscheinlich ist; die Lage erhebliche Schden befrchten lsst;
es nach der Scharia keine andere zulssige Mglichkeit gibt, der Notstandslage auszu-
weichen; und die rechtswidrige Handlung in einem angemessenen Verhltnis zur vorlie-
genden Notstandslage steht.299 Typische Notstandslagen sind zum Beispiel Situationen,
in denen der Tod eines Menschen eintreten wrde, wenn nicht gegen die Vorgaben der
Scharia verstoen wird.300
Bei den Rechtskniffen handelt es sich um eine jahrhundertealte Tradition, die bis in die
klassische Zeit zurck reicht.301 Rechtskniffe beschreiben Ratschlge, wie man mit ge-
schickter Vertragsgestaltung praktische und wirtschaftliche Bedrfnisse mit bestimmten
starren und als hinderlich empfundenen religisen Regeln in Einklang bringen kann,
ohne sie zu umgehen.302 In diesem Kontext kommt es allein auf ein rechtskonformes
Erscheinungsbild bei formaler Betrachtung des Rechtsgeschfts an, um ein wirtschaft-
lich fr notwendig erachtetes Ergebnis zu rechtfertigen.303 Daher wurden etwa Finanzie-
rungsinstrumente entwickelt, die das Zinsverbot zwar wahren, aber deren Risikovertei-
lung den konventionellen Finanzierungsgeschften entsprechen.304
296
Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 37.
297
Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 38; Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 37;
Koran, Sure 2, Vers 173.
298
Luttermann, in: JZ 2009, S. 706 (710).
299
Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 38 m.w.N.
300
Imran, Das islamische Wirtschaftssystem, S. 130 f.; Vogel/Hayes, Islamic Law and Finance, S. 38.
301
Rohe, Das islamische Recht, S. 116 ff.; Amereller, Hintergrnde des Islamic Banking, S. 106 ff.
302
Casper, in: ZBB 2010, S. 345 (356); Rohe, Das islamische Recht, S. 116; Lohlker, Schari'a und Moderne, S. 33.
303
Lohlker, Das islamische Recht im Wandel, S. 188; Casper, in: ZBB 2010, S. 345 (356).
304
Vgl. El-Gamal, Islamic Finance, S. 138; Chapra, in: Hassan/Lewis, Handbook of Islamic Banking,
S. 325 (330); Wurst, Immobilienfinanzierung und Islamic Banking, S. 38 m.w.N. Eine typische Umgehung durch
Rechtskniffe ist die Koppelung von Verkauf und Rckkauf von Vermgenswerten zu einem vorher festgelegten
(gleichen oder hheren) Preis. Dazu und zu weiteren Umgehungsgeschften siehe El-Shagi, in: Wissenschaftliche
Nachrichten Nr. 124, Mrz/April 2004, S. 45 (48 f.). Siehe auch die Ausfhrungen zur (Rck-) Kaufverpflichtung
im Rahmen der Strukturierung von sukuk unten im 3. Teil, II. 4. a).
43

Grundlagen Der Islamischen Rechts - Und Wirtschaftsordnung

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Grundlagen Der Islamischen Rechts - Und Wirtschaftsordnung

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1.

Teil: Grundlagen der islamischen Rechts- und Wirtschaftsordnung

I. Die Rechtsordnung des Islam

Springer Fachmedien Wiesbaden 2016

2. Das islamische Rechtssystem

a) Der Rechtsbegriff im Islam

b) Die Entstehung der islamischen Rechtsordnung

aa) Rechtsschulen (madhahib)

(2) Die malikitische Rechtsschule

(3) Die schafiitische Rechtsschule

(4) Die hanbalitische Rechtsschule

bb) Koexistenz der Rechtsschulen

3. Der Konsens der Rechtsgelehrten (idshma)

4. Der Analogieschluss bzw. weitere Schlussverfahren (qiyas)

5. Weitere Methoden zur Rechtsfindung

bb) Billigkeit bzw. "Fr-Besser-Halten" im Islam (istihsan)

b) Fortbestand einer Rechtslage oder eines frheren Zustands (istishab)

c) Gewohnheitsrecht (urf) und Brauch (ada)

1. Die Kernprinzipien der islamischen Wirtschaftsordnung

(1) Vertragsparteien / Geschftsfhigkeit

2. Gebote und Verbote im Rahmen islamischer Rechtsgeschfte

aa) Arten von riba

bb) Herleitung und Rechtfertigung des Zinsverbotes

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