Professional Documents
Culture Documents
I. Introduccin
Irrumpe entre nosotros de manera disruptiva un nuevo tipo societario insertado
en la llamada Ley de Emprendedores N 27.349: la Sociedad por Acciones Simplificada
(SAS) regulada en el Ttulo III al cual se le dedican apenas 18 artculos destinados a
fijar el marco jurdico bsico para que este tipo societario comience a operar
exitosamente entre nosotros.
Est claro que el derecho patrio no ha innovado en esto ni lleva la delantera pues
nuestro modelo SAS viene dado por sistemas operativos que ya estn funcionando
relativamente bien en otras economas. En Francia, donde la SAS dio a luz a mediados
de la dcada de los 90 se la quiso tildar como la sociedad contractual buscando
distinguir este nuevo tipo societario del modelo Sociedad Annima rodeado de un
complejo sistema impregnado de normas imperativas y donde las teoras
institucionalistas haban cristalizado este tipo asociativo a punto tal de percibirlo como
una institucin regulada por normas de orden pblico.
1
facilidad como el primero est impregnado de normas supletorias (Default Rules)
mientras el segundo se encuentra encorsetado en normas de estricto corte imperativo 1.
1
El profesor y catedrtico espaol Cndido PAZ ARES ya haba destacado y percibido este problema. El lector
interesado puede consultar Cmo entendemos y cmo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexiones a
propsito de la libertad contractual en la nueva LSRL).
2
(i) Supletoriedad de las normas.
La aplicacin supletoria de una ley respecto de otra procede para integrar una
omisin en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras
normas o principios generales contenidos en otras leyes. As, para que opere la
supletoriedad es necesario que el ordenamiento legal a suplir establezca expresamente
esa posibilidad, indicando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente.
Claramente este es el modelo seguido por la ley SAS. Ahora bien, otro requisito
esencial para que la supletoriedad funcione de manera eficaz es que las normas
aplicables supletoriamente (en nuestro caso la Ley General de Sociedades) no contraren
el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases
que rigen especficamente la institucin de que se trate; en nuestro caso la SAS.
En general, los sistemas legales que han regulado la SAS han seguido el modelo
de supletoriedad habilitando la aplicacin de las leyes que regulan el tipo SA o SRL al
tipo SAS. Es una forma eficiente de regular el funcionamiento de un tipo societario por
remisin a otras normas anlogas. Sera contradictorio que un nuevo tipo asociativo
llamado Simplificado termine enredado en una maraa normativa.
Ahora bien, el modelo SAS de nuestra ley preocupa pues aquello que naci con
la intencin de ser simple y a medida termine complejizndose para los operadores
mercantiles y jurdicos. Si esto ocurriera observamos con pena que el derecho, como
ciencia social tendiente a reducir o eliminar costes de transaccin, no habra cumplido
su cometido.
3
El modelo colombiano nos propone una pirmide de supletoriedad donde est
muy claro que en primer lugar se aplica la ley SAS, inmediatamente los estatutos
societarios, luego las normas que rigen el tipo annimo y por ltimo el cdigo de
comercio; y siempre que stas ltimas no sean contradictorias (sic). La pirmide de
supletoriedad es muy precisa y no da lugar a interpretacin: In claris cesat interpretatio.
Est claro que los pactos estatutarios prevalecen sobre la ley imperativa,
aplicndose en forma supletoria las normas de las sociedades annimas cerradas. O
sea, segn el modelo para armar chileno, primero tenemos la ley SAS, los estatutos
societarios con amplia libertad para acordar, y por ltimo, en forma supletoria, la ley
imperativa de sociedades annimas; en cuanto no se contradiga con la SpA.
Estos dos ejemplos sirven como botn de muestra para advertir que nuestra ley
SAS ha quedado a mitad de camino en cuanto al alcance de la supletoriedad de la Ley
General de Sociedades y por lo tanto, la aplicacin de sus normas imperativas al nuevo
tipo societario. La verdad que el artculo 36 de la Ley SAS no logra conmovernos pues
no dice nada sobre la prevalencia de la autonoma de configuracin contractual en la
pirmide normativa.
4
(iv) El artculo 49 de la ley SAS.
Recordemos que entre la ley SAS y la Ley General de Sociedades no hay remisin
alguna a los estatutos sociales, ni a los pactos que libremente los socios puede acordar,
funcionando estos acuerdos como ley para las partes; autonoma negocial que slo
podra quedar limitada por normas de orden pblico, nico valladar al derecho
contractual.
Pero lo ms grave es que el nuevo cdigo civil y comercial le pone un lmite muy
preciso a la vieja frmula de autonoma de la voluntad del artculo 1197 del cdigo civil
de Vlez. La actual frmula de autonoma negocial es menos amplia que la anterior
puesto que el artculo 958 del cdigo refundido la admite, pero con limitacin. Veamos:
Las partes son libres de celebrar un contrato y determinar su contenido (dentro de los lmites de
la ley). La pregunta que salta a la vista es la siguiente: a qu ley se refiere el nuevo
cdigo al regular la autonoma de la voluntad cuando hablamos de la SAS. Acaso se
5
refiere a la ley imperativa? Si esa es la respuesta estamos en un problema muy serio
puesto que la Ley General de Sociedades es percibida por una porcin muy significativa
de nuestra doctrina especializada, y pacficamente por nuestros tribunales, como un
cuerpo normativo impregnado de normas imperativas y por lo tanto con muy poco
espacio para la libertad de configuracin contractual. En el modelo SA la autonoma de
la voluntad encuentra muy poco oxgeno2.
2
El rgimen de nulidades absolutas en el mbito societario y la discusin doctrinaria sobre el plazo de caducidad
del artculo 251 y las normas de prescripcin, es respuesta a esto que afirmamos donde la violacin de
determinadas normas societarias dieron lugar a criterios jurisprudenciales preocupantes sobre nulidades
absolutas. Vid., Orden pblico ests ah? Con especial referencia a normas imperativas, nulidades absolutas y
derechos inderogables de los socios. Paper Instituto CEDELaw N 20. Pablo A. VAN THIENEN.
http://cedeflaw.org/pdfs/20112720630-31.pdf
6
prevalece, siempre, la autonoma de configuracin. Desafortunadamente nuestra ley
SAS no dice nada al respecto quedando este vaco interpretativo a merced del mercado.
Est claro que los elementos tipificantes esenciales del tipo SA son su capital
social, la representacin de ese capital en acciones y los rganos de administracin y
gobierno; fuera de estos elementos no hay otros. Es decir, los socios podrn acudir a la
plena autonoma contractual para regular sus derechos y obligaciones, la forma de
organizar el ente, y otros aspectos que consideren necesarios regular; pero el problema
de fondo (y sin resolver) es que siendo la ley tan escueta en su articulado (apenas 18
normas) su silencio deber ser cubierto por la Ley General de Sociedades como ley
supletoria; y dependiendo de cul sea nuestra forma de entender o interpretar dicha
ley, depender de cun dilatada o reducida sea aquella autonoma.
Ahora bien, ms all de la teora dogmtica, est claro que nuestra Ley General
de Sociedades (norma supletoria) distingue entre contrato y estatuto cuando regula
tanto la SRL como la SA. Respondiendo a una clara visin institucionalista del tipo SA,
propio de las doctrinas mercantiles vigentes a mediados del siglo pasado (vrg.,
Alemania, Francia, Italia, Espaa), nuestro legislador entendi que la SRL responde a
un modelo contractual, mientras la SA escapaba a ese formato asociativo. La clara
referencia al contrato en el tipo SRL versus los estatutos en tipo SA son prueba
acabada de esto que afirmamos.
Siendo esto as, la tentacin por dotar de imperativismo de fondo a la ley SAS
ser muy fuerte, poniendo en tela de juicio este nuevo modelo de negocios.
8
Si concebimos a la SAS como un tipo societario contractual ser fundamental
conocer cules son los lmites de la autonoma de la voluntad a la hora de fijar el
contorno normativo y regulatorio de este nuevo patrimonio de afectacin y centro de
imputacin jurdico.
9
comunidad y por lo tanto, son derechos renunciables y transables; o sea, derechos que
an tutelados por una norma imperativa pueden ser adecuados o ajustados a los
intereses privados de las partes.
Pero lo cierto es que el modelo SAS ha funcionado con xito y muy bien en
otras latitudes y en economas con matriz empresaria y productiva muy similar a la
nuestra, y con una cultura y forma de hacer negocios anloga a nuestro entorno. Siendo
esto as debemos ser optimistas sobre este nuevo tipo societario que se presenta en
sociedad con sus fortalezas y debilidades, pero que seguro el mercado ir dndole
forma en la medida que esta nueva figura asociativa sea demandada por los
empresarios y emprendedores.
10
contrato y animndonos a desplegar la autonoma de configuracin sin otro lmite que
la imaginacin dentro del marco de la moral, las buenas costumbres y el orden pblico.
Ms all de las dudas que pueda presentar la ley SAS, esperamos con serena
confianza que este nuevo modelo contractual asociativo nos anime a repensar el
derecho societario dando por tierra con posturas institucionalistas que poco han
colaborado con el desarrollo de un derecho empresario moderno que nos coloque,
nuevamente entre las economas ms prsperas del globo.
11