EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

PENALES

Juan Antonio Lascuran

Universidad Autnoma de Madrid

Publicado en AA.VV. (comp. F. Velsquez y R. Vargas), Derecho Penal y

Constitucin, Bogot (U. Sergio Arboleda), 2014, pp. 11 a 44.

Sumario. I. Introduccin. II. El criterio de deferencia con el legislador.

III. La experiencia espaola. A. Los datos del control constitucional de la ley
penal. B. La valoracin del control constitucional de la ley penal. IV. Razones
para la deferencia. V. Sugerencias para un juez constitucional.

1
I. Introduccin.

1. Alejandro Montoya acaba de ser nombrado magistrado de la Corte

Constitucional de Colombia. Tras la llamada telefnica que le informaba de la
venturosa noticia, su primer sentimiento es de honda satisfaccin. Se trata del
mximo reconocimiento que al que poda aspirar en su carrera como jurista.
Est deseando comunicrselo a su familia y a sus amigos y celebrarlo con ellos
en un restaurante a la altura del acontecimiento.

Despus de la cena, las risas, los brindis, las felicitaciones y los abrazos,
en la soledad de su dormitorio, la sonrisa se troca en insomnio. Porque si
Alejandro fue elegido para esta alta magistratura es no slo por ser un brillante
catedrtico de Derecho Penal, sino tambin por su fama de persona sensata y
responsable. Y es ahora esa responsabilidad la que no le deja dormir. Qu es
lo que le preocupa al flamante magistrado Montoya?

Lo primero que le preocupa es, claro, la dificultad de su trabajo. Se tiene

por un buen penalista, bragado en mil lecturas alemanas, pero lo que ahora se
espera de l es que sea un buen constitucionalista. La consoladora idea de que
al fin y al cabo su labor es slo adverar si la ley es conforme a la Constitucin,
sin otro tipo de anlisis ni de aqulla ni de sta, le hace conciliar finalmente el
sueo. No se me pide resolver un complicado rompecabezas, se dice, sino
slo analizar si una sola pieza encaja en un determinado marco.

En su sueo, tan difcilmente alcanzado, le sobreviene ahora una

pesadilla. Aparecen slo una pieza y un marco. El marco tiene formas a la vez
difusas y amorfas, y es adems mvil; la pieza que le corresponde ubicar
parece un corazn latiente, con una extensin u otra dependiendo de cundo y
cmo se la mire. Cuando va a tomarla, se convierte en un misterioso objeto
proteico que va alterando su forma, eludiendo su adecuada sujecin.

Se despierta sobresaltado y empieza a reparar no slo en lo difcil que

es el control constitucional de la ley sino en lo expuesto que va a quedar a
la crtica cualesquiera que sean sus decisiones. Se siente ahora como Ulises
entre Escila y Caribdis. Recuerda su reciente presencia en Espaa, en un
seminario sobre el control constitucional de la ley penal. Si, como el Tribunal
Constitucional espaol, decidiera declarar que es inconstitucional por
vulneradora de la libertad de expresin la norma penal que castigaba la
negacin del genocidio que un sujeto negara que se haba cometido un
genocidio que se tiene por constatado1 al da siguiente en los pasillos de la
Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda se podra encontrar con
2
elogios - la Corte ha puesto las cosas en su sitio - o con crticas con la
objecin democrtica o contramayoritaria: cmo se excede el Tribunal!;
quines se creen que son como para corregir a los representantes del
pueblo! -.

Si su actitud es ms timorata, ms deferente con el legislador, y como el

Tribunal Constitucional espaol, decide declarar que no es inconstitucional por
desproporcionada la norma que sancionaba la mera denegacin a una prueba
policial de alcoholemia con una pena mayor que la conduccin bajo la influencia
del alcohol, el comentario bascular entre el no se han atrevido, no han
hecho lo que tenan que hacer, que es preservar nuestros valores la objecin
moral e institucional -; y el bien hecho!: el Tribunal no est para evaluar la
calidad de las leyes o son cosas que slo puede decidir el legislador la
alabanza democrtica-.

1
El artculo 607.2 del Cdigo Penal espaol penaba con prisin de uno a dos aos [l]a
difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen [] los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artculo, que son los de genocidio. Este
enunciado fue declarado inconstitucional por la STC 235/2007. V. al respecto
Lascuran Snchez, La libertad de expresin tena un precio (Sobre la STC
235/2007, de inconstitucionalidad del delito de negacin del genocidio), en Revista
Aranzadi Doctrinal 6, octubre 2010, pp. 69 a 78
 2. El objeto de este artculo es el de exponer la dificultad y los lmites
del control constitucional de la ley y exponer la experiencia espaola en lo
que al control de la ley penal se refiere. Si este ensayo hubiera seguido su
vocacin inicial de cuento, tal vez el ttulo adecuado hubiera sido Consejos
para el Magistrado Montoya o, ms llamativamente, Salvar al Magistrado
Montoya.

II. El criterio de deferencia con el legislador.

3. La objecin democrtica primigenia a la actuacin de las cortes

constitucionales no es sino un reflejo de la objecin clsica al propio
modelo del Estado constitucional: por qu el parlamento, que es el
representante directo del pueblo, tiene que estar atado a lo que dice la
Constitucin?; por qu el pueblo tiene que estar atado a lo que dijo en el
pasado o a lo que dijo en, en realidad, otro pueblo? No es acaso mejor
mejor desde el punto de vista de su legitimacin democrtica un Estado
legislativo de Derecho?

Esta objecin ha tenido rplicas muy convincentes. Tan convincentes que

3
los Estados democrticos siguen siendo muy mayoritariamente Estados
constitucionales. Aunque desborda el objeto de este trabajo la exposicin con
un mnimo detalle de dichas rplicas, no deseo renunciar, como defensa
indirecta de la jurisdiccin constitucional, a indicar el nervio esencial que las
recorre, que no es otro que el de la garanta de las esencias procedimentales y
sustantivas del sistema. Sin libertades polticas no sabemos qu quiere la
mayora ni si la ley es su expresin; sin los dems derechos y libertades
fundamentales el sistema entra en contradiccin con sus propios presupuestos
axiolgicos y no garantiza las posibilidades de todos de plena participacin en
los asuntos pblicos2.

Para preservar el sistema se idea la ubicacin de sus esencias en un

texto supremo, aprobado normalmente por mayora cualificada y por
referndum, y cuyo vigor normativo se somete a control jurisdiccional. Se trata

2
Como afirma Villaverde Menndez, la existencia de derechos fundamentales es
consustancial al modelo de sistema constitucional democrtico, porque ste para ser
tal presupone, justamente, ese estatuto jurdico bsico de la persona y el ciudadano,
sin el cual no hay Estado democrtico de derecho (Concepto, contenido, objeto y
lmites de los derechos fundamentales, en AA. VV. La democracia constitucional.
Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, I, Madrid (CEPC), 2002,
p. 320).
de las reglas del juego poltico, vinculantes tambin para el legislador, para
quien tales acuerdos fundantes, genuinos, constituyen un coto vedado, en
feliz expresin de Garzn Valds3. Ciertamente, como ha destacado Bayn
Mohno, es controvertible qu derechos deberamos considerar
precondiciones de la democracia y cmo deberamos resolver esa
controversia en la conciencia de que el procedimiento de decisin por mayora
no encarna en realidad un ideal valioso [] a menos que estn satisfechas
ciertas condiciones previas; pero cuanto ms exigente sea la definicin de esas
condiciones, mayor es el nmero de cuestiones que, como prerrequisitos de la
democracia, deberan sustraerse al procedimiento de decisin por mayora [].
La salida de esta paradoja [] requiere sin duda la articulacin de una teora
normativa que justifique un punto de equilibrio entre ambas exigencias4. Tal
punto proceder, dicho ahora en trminos rawlsianos, de que la libertad menos
extensa de participacin quede suficientemente compensada por la mayor
seguridad y extensin de las dems libertades5.

4. Incisiva es tambin la objecin contramayoritaria dirigida

directamente a cierto tipo de control de las cortes constitucionales,
especializadas o no. La invectiva concedera ahora primaca a la Constitucin,
pero no a la corte constitucional, sino al legislador, en todo aquello que quede
abierto en aqulla. Si el encaje constitucional de la ley no resulta
4
indubitadamente negado sino slo en la medida en la que se proceda a cierta
interpretacin del texto constitucional, carecera de sentido democrtico hacer
prevalecer esta comprensin de la corte sobre la que ha servido de base al
legislador democrtico. En palabras de Jeremy Waldron, la afirmacin de que
estas discrepancias no pueden ser superadas mediante procedimientos
mayoritarios, sino que debe asignarse su determinacin final a un pequeo
grupo de jueces, parece casi un insulto6.

Esta objecin resulta muy relevante en el tipo de control constitucional

que ahora me ocupa, que es el de las leyes penales, que suele demandarse
menos desde las reglas y ms desde los principios. Y los principios, en cuanto

3
Derecho, tica y Poltica, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1993, pp.
644 y s.
4
Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en
AA. VV. (ed. M. Carbonell y L. Garca Jaramillo), El canon neoconstitucional, Madrid
(Trotta), 2010, pp. 298 y s.
5
A Theory of Justice, Cambridge (Harvard University Press), 1971, p. 229.
6
Derechos y desacuerdos, Madrid (Marcial Pons), 2005, p. 23.
mandatos de optimizacin de determinados valores constitucionales7, no slo
no quedan siempre explicitados en la Constitucin, sino que cuando lo estn no
contienen la concrecin del contenido mnimo constitucionalmente exigible.

Controlar una ley desde el parmetro de un principio supone un alto

grado de discrecionalidad. Mientras que el control desde las reglas depara
respuestas afirmativas o negativas, de s o no la regla que prohbe el
homicidio se observa o no, se mata o no se mata, no se mata un poco , los
principios gradan cuantitativamente la mayor o menor adecuacin de una
regla a un valor. Una regla puede ser ms o menos precisa, ms o menos
determinada, y con ello, ms o menos acorde con el principio de legalidad, y en
ese sentido ms o menos constitucional. Y en ese continuum, en ese sorites8,
es ciertamente discrecional, tiene un fuerte componente de decisin no de
extraccin de una decisin previa, sino en realidad de generacin de una regla -
, la determinacin del concreto nivel en el que la falta de respeto al principio es
intolerable y hace que la norma cuestionada deba quedar fuera del sistema.
Dicho en trminos ms tcnicos: es altamente discrecional definir el principio,
no como mandato de optimizacin, sino como regla de exclusin.

As, no habr problema alguno en que una corte constitucional anule una
ley penal que prevea una pena de muerte en contra de la regla constitucional
5
que proscribe la pena de muerte. Ser prstina la voz de la corte: quien habla
es indudablemente la Constitucin. Las dudas comenzarn cuando el anlisis de
constitucionalidad se realice desde la perspectiva de un principio o desde otro
tipo de norma constitucional que contenga un concepto indeterminado: cuando
la corte, frente a lo que consideraba el legislador, diga que una determinada

7
Al respecto, R. Alexy, Derecho y razn prctica, Mxico (Fontamara), 1998 (2 ed.),
p. 12.
8
Se atribuye a Eubulides de Mileto, un contemporneo de Aristteles, la paradoja del
sorites (del griego soros, soreites: montn, amontonar), consistente en precisar
cuntos granos determinan la existencia de un montn de trigo. Ms all de las
implicaciones lgicas de la paradoja, resultan interesantes las semnticas y las
epistemolgicas: pertenece a la naturaleza misma de un predicado vago el que no
se pueda trazar una lnea divisoria entre las cosas a las que se aplica y las cosas a
las que no se aplica. Podremos, quiz, utilizar aproximaciones comparativas y decir,
por ejemplo, que algo se acerca ms o menos a un montn, pero no podemos
establecer un momento real en el que se pase de un montn a un no-montn. Y por
lo que respecta a la epistemologa, exactamente igual: hay una amplia gama de
situaciones en las que no podemos saber si se trata de un montn o no se trata de
un montn, pues nuestros mecanismos cognitivos no tienen la finura necesaria (F.
LAPORTA, Las dos vas para la reforma de la Constitucin, en Claves de la Razn
Prctica, nm. 45, 2004, pp. 19 y s.).
pena constituye un trato inhumano, o que es desproporcionada9, o que un
determinado precepto es intolerablemente indeterminado10. Por qu debe
prevalecer el juicio de la corte sobre el juicio del legislador?

5. Se trata de nuevo en cierto modo de una ponderacin entre el

principio mayoritario y las precondiciones de la democracia. Si se entiende
que conforme al modelo constitucionalista stas existen; si se
entiende que han de formar parte de ese campo vedado ciertas reglas
y principios pendientes de determinacin; y si se entiende que el
control del campo vedado debe confiarse a un rgano jurisdiccional y
no precisamente al rgano constitucional limitado por tal campo,
parece que la consecuencia sera la encomienda del control ex
principios a una corte constitucional. Dicho esto debe afirmarse
tambin la importancia que tiene que la misma acte con un punto de
equilibrio en el que la preservacin de las precondiciones compense el
sacrificio de la participacin poltica.

Porque lo que debe prevalecer, y en ello nos jugamos la pervivencia del

propio sistema democrtico, es la Constitucin sobre el legislador. Y la
Constitucin, por su propia funcin suprema y constitutiva, es, quizs sobre
todo, un catlogo de valores y de principios, y un catlogo de derechos, y en
6
ello ha de serlo de modo necesariamente radical en el sentido de expresin
de las races y abstracto11. Renunciar al control desde tales parmetros es
renunciar en gran medida al control constitucional y en ello a las bondades ya

9
Esto lo afirm el Tribunal Constitucional espaol en relacin con la pena mnima de
seis aos del tipo penal que sancionaba cualquier tipo de colaboracin con
organizacin terrorista (STC 136/1999).
10
El Tribunal Constitucional espaol consider que era inconstitucionalmente
indeterminado un tipo penal que sancionaba la caza no expresamente autorizada de
especies no amenazadas (STC 101/2012).
11
Son las notas de suma abstraccin y apertura lo que parece dotar al derecho
fundamental de una identidad propia, que condiciona el modo de su interpretacin
jurdica (Villaverde Menndez, op. cit. n. 2, p. 329). O en palabras ahora de Bayn
Mohno, dado que los preceptos constitucionales que declaran derechos bsicos
estn ordinariamente formulados en trminos considerablemente vagos y abstractos,
su aplicacin hace estrictamente inevitable una `lectura moral de los mismos
(Derechos, democracia y Constitucin, en Discusiones: Derecho y justicia
constitucional, 1, 2000, p. 69). Sobre el mayor grado de indeterminacin de los
enunciados de la Constitucin, v. tambin Garca Amado, La interpretacin
constitucional, en Revista Jurdica de Castilla y Len, 2, 2004, p. 72, o Revenga
Snchez, quien expresa que la Constitucin est plagada de disposiciones
abstractas, abiertas y con intensa carga ideolgica ([Notas sobre justicia
constitucional e interpretacin de la Constitucin (o en defensa de la Constitucin
como dilogo), en Teora y Realidad Constitucional, 16, 2005, p. 152).
expresadas del Estado constitucional como garanta de legitimacin democrtica
del sistema.

En concreto, en lo que afecta al control penal, que es control sobre la

mxima intromisin posible del Estado en la vida del ciudadano control por
ejemplo de que no existan penas inciertas, crueles, arbitrarias, o
desproporcionadas -, buena parte de la labor de las cortes constitucionales
consiste en interpretar el contenido de principios, y ya antes, frecuentemente,
en declararlos. La Constitucin espaola, verbigracia, no menciona
expresamente el principio de culpabilidad o el principio de proporcionalidad, ni
quizs tenga por qu hacerlo, porque no est pensando en trminos
especficamente penales. Pero es indudable que el ordenamiento jurdico nos
sera insoportable sin esos principios. Sera insoportable que se pudiera penar a
las madres de los delincuentes en rebelda, que se dispusiera pena de prisin al
que escupiera por la calle, o que se flagelara al autor de un robo, por mucho
que tales decisiones provinieran de una mayora coyuntural.

Quiere decirse con todo ello que si se quiere controlar

constitucionalmente el poder penal y quiere hacerse con un mnimo
de seriedad no hay ms remedio que hacerlo desde el vago
instrumental que suministran los principios y los derechos. Los miedos
7
que suscita esa vaguedad no son slo los del exceso en detrimento del
legislador sino tambin los del defecto en detrimento de los valores
constitucionales. Y el miedo puede convertirse en terror si la vaguedad conduce
a la renuncia al control. Parece ms sensato perseverar en el mismo y
optimizarlo a travs del quin y del cmo. Parece ms sensato controlar y
hacerlo a travs de un rgano una corte constitucional , siquiera de
legitimacin derivada, que con una visin externa al debate poltico, y en ese
sentido desinteresada, y de un modo especializado, deliberativo, expositivo de
sus argumentos, y abstracto que establezca doctrina: soluciones generales,
no slo para la ley analizada determine cundo la inobservancia de un
principio o de un derecho es insoportable para nuestro sistema de valores12.

6. No resulta as suficiente para un Estado constitucional un

control ejercido slo desde las reglas, pero no desde los principios o desde
los derechos o desde el contenido principialista de stos en el entendido de
que tal control slo adquiere legitimacin en lo claro, pero desde luego no en lo
oscuro y tampoco en lo gris. Para los partidarios de esta justicia constitucional

12
Acerca de estas ventajas de la interpretacin judicial, v. Ferreres Comella, El control
judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad
democrtica, en AA. VV. El canon neoconstitucional, cit. n. 4, pp. 376 y ss.
restringida, en condiciones de incertidumbre constitucional debe prevalecer la
opcin del legislador democrtico: por su especfica legitimidad y porque si el
constituyente dej abierta la cuestin no fij una regla es precisamente
porque deseaba delegarla en los futuros legisladores. Rectius: deseaba dejarla
fuera del campo vedado a los mismos.

El problema, ya apuntado, es que a la vista de la estructura normativa de

los textos constitucionales esto nos aboca a un Estado semiconstitucional, con
un campo vedado demasiado reducido como para garantizar los fundamentos
axiolgicos del sistema y entre ellos, potencialmente, la propia legitimidad del
legislador por ejemplo, por defectuoso control ex libertad de expresin -. No
pudo querer tan poco el Constituyente.

A similar insatisfaccin conduce la traslacin al control del legislador de

las reglas de control ltimo de las resoluciones judiciales. No me refiero
slo a las muy laxas relativas a que existe tutela judicial con que la resolucin
se apoye en una norma (que no haya arbitrariedad) y con tal que la
interpretacin de la misma no sea manifiestamente irrazonable13. Con este
baremo bastara para la constitucionalidad de la ley con que este encaje no
resultara asimismo manifiestamente irrazonable. Algo no muy diferente de lo
que supondra la traslacin de la regla de la presuncin de inocencia a un
8
control que partira de una fuerte presuncin de constitucionalidad de la ley14.
Como ya propusiera a finales del XIX James Thayer, slo debera declararse
inconstitucional una ley si la constitucionalidad no resulta una alternativa
racional15, lo que parece suponer, por cierto, que debera considerarlo por
unanimidad16.

13
Al respecto, por todos, Viver i Pi-Sunyer, Derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensin, en AA. VV. (coord. Viver i Pi-Sunyer), Jurisdiccin constitucional y
judicial en el recurso de amparo, Valencia (Tirant lo Blanch), 2006, pp. 74 y ss.
14
De Lora Deltoro sostiene que el criterio de control constitucional debe ser el criterio
in dubio pro legislatore: al Tribunal Constitucional le corresponde llevar hasta sus
ltimas consecuencias su papel de intrprete definitivo slo en casos extremos:
cuando la vulneracin de la Constitucin ha sido demostrada de manera indubitada
(La posibilidad del constitucional thayeriano, en Doxa 23, 2000, pp. 55 y ss.).
15
V. en De Lora Deltoro, La interpretacin originalista de la Constitucin, Madrid
(Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), 1998, p. 248.
16
As, De Lora Deltoro (para sobreponerse al legislador se deber contar con el
convencimiento de todos sus miembros: La posibilidad, cit. n. 14, p. 71), quien
no obstante advierte que no se debe confundir la duda de cualquiera con cualquier
duda, por lo que nos debemos encontrar ante la expresin de una duda razonable
(p. 68).
 Como control defectuosamente insatisfactorio me refiero tambin al que
deparara el canon mucho menos pacato de control ltimo de las
sentencias penales, que cuando menos han de constituir una interpretacin
razonable de la ley para ser legales, acordes con el principio de legalidad en
su vertiente de sometimiento judicial a la ley. Semntica, metodolgica y
axiolgicamente razonables17. Si se trata ahora de adverar si el legislador parte
de una interpretacin razonable de la Constitucin y si lo que est en cuestin
es la vigencia de un principio, difcil ser sostener que no es razonable la
seleccin del nivel intolerable de respeto al principio. Por ejemplo, para
sustentar que la norma no es inconstitucionalmente indeterminada. Difcilmente
ser contrario a la semntica sostener que existe un cierto grado de
determinacin; difcilmente ser contrario a la metodologa ponderar la
determinacin con la justicia que puede aportar una descripcin tpica ms
laxa; difcilmente va a resultar axiolgicamente irrazonable una determinada
opcin pro justicia y contra determinacin.

7. La necesidad de un control constitucional integral no debe echar en

saco roto los riesgos de un control constitucional excesivo: de que un grupo de
jueces se invista como Constituyente para cercenar la voluntad del legislador
democrtico. Es mrito de los crticos con el Estado constitucional y de los
crticos con el control constitucional ex principios el haber llamado la atencin
9
sobre este peligro de perversin del sistema. Si por las razones ya aludidas no
se considera que el mismo deba arrumbar la propia Constitucin o el control
integral del legislador a partir de la misma, deber al menos admitirse que
existen muy buenas razones para el self restraint de las cortes
constitucionales, para una rigurosa actitud de deferencia hacia el
legislador18.

As, los jueces constitucionales deben tomar conciencia de que la

anulacin de una ley tiene un evidente coste democrtico y que dicho coste
slo es asumible si resulta ntidamente compensado en trminos axiolgicos 19:
si el coste de negar una decisin mayoritaria se ve indudablemente
compensado por la preservacin de los presupuestos procedimentales y

17
V. al respecto, Lascuran Snchez, Slo penas legales, precisas y previas: el derecho
a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional Pamplona (Aranzadi), 2009,
pp. 103 y ss.
18
Crticamente, Revenga Snchez: un control deja de serlo genuinamente cuando el
controlador [] hace de la condescendencia su gua de conducta (op. cit. n. 11, p.
154, 157 y s.).
19
V. al respecto Ferreres Comellas, El Tribunal Constitucional ante la objecin
democrtica: tres problemas, en AA. VV. Jurisdiccin constitucional y democracia,
Madrid (Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), 2011, p. 16.
sustantivos del sistema: por la salvaguarda de valores y derechos
fundamentales.

8. En qu se concreta este criterio de deferencia con el legislador?

Pendientes de mayor reflexin y desarrollo, expongo algn criterio al respecto.

A. La primera directriz es la obvia de presuncin de

constitucionalidad de la ley, que toma como punto de partida la lealtad
constitucional del legislador democrtico. Consecuencias de la presuncin es la
de que el legislador no tiene por qu motivar en el prembulo de las leyes su
adecuacin constitucional, y la de que la carga de la prueba de la
inconstitucionalidad recae sobre la corte.

B. La segunda directriz se atiene al tipo de juicio para enervar esa

presuncin, que ha de ser diferente para los principios que para las reglas. En
relacin con los principios debe recordarse que la corte constitucional no analiza
la calidad constitucional de una norma, sino slo su viabilidad constitucional. El
juez constitucional no es una especie de inspector de calidad que evala con su
legitimmetro el valor axiolgico de la ley. El Tribunal Constitucional espaol,
por ejemplo, no tena que dictaminar cuan determinado es el magro tipo penal
de tenencia de armas prohibidas (art. 563 CP) sino slo si era
10
insoportablemente indeterminado20. Pues bien: tanto en la comprensin de la
norma impugnada como sobre todo en la interpretacin del principio
constitucional invocado, la corte tiene que ser cautelosa para no convertir un
marco de convivencia en un cors. Y para ello ha de situar la zona roja del
legitimmetro, el baremo de intolerabilidad, en un punto lo
suficientemente bajo como para respetar el amplio margen de
discrecionalidad del que debe gozar el legislador. La extraccin de la
regla de exclusin debe hacerse de modo que deje un amplio campo a la
ponderacin legislativa.

Debe reiterarse que los principios jurdicos no slo actan como control
mnimo de legitimidad de una norma o de un conjunto de normas, sino
que lo hacen tambin como baremo de dicha legitimidad, al admitir una
continua gradacin relativa de su vigencia. Una norma penal vulnera o
no vulnera el principio de legalidad o el de culpabilidad o el de
proporcionalidad, pero una vez superado el mnimo que exigen dichos
principios puede calificrsela como ms o menos respetuosa de tales
principios, como ms o menos determinada, como ms o menos
proporcionada. A su vez, la progresin en el respeto de los principios no
es totalmente inocente; no deja de tener lamentables vctimas en el
camino. La proteccin de unos principios colide con la proteccin de

20
STC 24/2004.
 otros valores, principios o intereses jurdicos y es por ello tambin una
cuestin de proporcionalidad. Una norma penal que no sancione a las
personas jurdicas es ms respetuosa con el principio de culpabilidad
que otra que no lo haga, pero por la propia complejidad de su aplicacin
podra ser ms ineficaz en la proteccin de bienes que persigue. Una
norma exquisitamente determinada es ms acorde con el principio de
legalidad que otra que apenas rebase la suficiencia en este requisito,
pero ser sta la que con su flexibilidad termine probablemente dotando
de soluciones ms justas a determinado tipo de conflictos.

A estas dos caractersticas de los principios sancionadores (gradabilidad

y conflictividad) debe aadrsele otra, que es su relacin estrecha con la
cuanta de la sancin. Y ello por al menos dos tipos de razones. De un
lado, la vigencia de un principio tiene que ver con la del valor o valores
que encauza y esos valores quedan ms o menos afectados en funcin
de la cantidad de sancin de la norma analizada. Por ejemplo: dos
normas igualmente indeterminadas daan de modo diferente el valor de
la seguridad en funcin de las cuantas de sus sanciones. No nos
sentimos intolerablemente inseguros ante una norma ambigua que
sanciona ciertas normas de trfico rodado con una pena leve de multa,
pero nos parece inadmisible una norma del mismo tenor o de otro tenor,
pero del mismo grado de indeterminacin, que prevea una larga pena
privativa de libertad. De otro lado, como con lucidez ha expuesto Cid
Molin, las garantas de las sanciones deben servir, justamente, para
evitar que el mal de la sancin supere sus posibles efectos benficos de
prevencin. De ah que a mayor gravedad de las sanciones punitivas,
ms peligro existe de que el dao producido por las sanciones supere el 11
beneficio derivado de ellas y, por ello, ms garantas se requieren para
evitarlo21.

C. Cuando el control de la ley se despliegue desde una regla -

cuando se trate, por ejemplo, del rango de la ley o de la prohibicin de la pena

21
Garantas y sanciones. Argumentos contra la tesis de la identidad de garantas entre
las sanciones punitivas, en Revista de Administracin Pblica, 140, 1996, pp. 138 y
s. Aade que el mantenimiento de las mismas garantas en penas y sanciones va en
contra del principio de ultima ratio: si los costes de disminuir algunas garantas no
son graves y tal disminucin puede permitir aumentar los efectos preventivos de las
sanciones, quiz la tesis objetada impedir que para proteger ciertos bienes puedan
sustituirse sanciones muy severas por sanciones de menor severidad (p. 140).
Dicho en positivo: si se quiere hacer efectivo el principio de ultima ratio,
consiguiendo una razonable tutela de los bienes mediante sanciones de gravedad
inferior a las materialmente penales, se requiere compensar la menor severidad de
tales sanciones con un incremento de su grado de certeza, para lo cual se requerir
moderar el cumplimiento de algunas garantas que se encuentran en tensin con la
citada certeza de la sancin. Es cierto que la moderacin de garantas comportar
que ms personas sean sancionadas y que exista mayor posibilidad de ser
sancionado injustamente, pero tales costas sern al menos en los casos en que las
sanciones son de gravedad mnima muy inferiores a los que derivaran de
mantener un sistema de sanciones materialmente penales con las mximas
garantas (op. cit., pp. 148 y s.).
de muerte parece que el mismo debera regirse por el canon de la
razonabilidad. La ley es constitucional si tal opcin es una opcin razonable
desde parmetros semnticos, metodolgicos y axiolgicos de comprensin de
la ley y de la Constitucin. No se tratara tanto del juicio directo de la corte
sobre la norma como del juicio de la corte acerca de la razonabilidad de la
opcin del legislador; no se tratara tanto de analizar si estamos ante la opcin
ms razonable como la de catalogar o no la constitucionalidad de la ley como
razonable.

Este tipo de control es el que a su vez debera desplegar el legislador

para determinar si una ley respeta el mnimo principial fijado por la corte
constitucional, que no deja de constituir una regla. Si, por ejemplo, una
ley remisiva respeta el mandato de determinacin y el sistema de
fuentes porque la tcnica remisiva es til, la remisin es clara y el
enunciado contiene el ncleo esencial de la prohibicin.

D. Soy consciente de que las apuntadas no dejan de ser directrices

bastante vagas. Y que luego estn los derechos, de los que se discute acerca
de sus componentes principiales y regulativos22. Y que tambin las reglas
contienen conceptos indeterminados que acercan su porosidad a la de los
principios23: qu es, por ejemplo, una pena inhumana o degradante (art. 15
de la Constitucin espaola)? Me desviara de mi objeto analizar estos 12
pormenores, pero valga para continuar la intuicin ya expresada: deferencia,
que no descontrol, cuando se utiliza un parmetro lbil de control
constitucional; control de razonabilidad cuando se utiliza un parmetro preciso
de control constitucional. Si prefiere expresarse as: la deferencia hacia el
legislador ha de manifestarse tanto en la extraccin de la regla
constitucional (restriccin del mbito vedado) como en el control de la
misma (razonabilidad).

Buena parte del contenido normativo de los derechos fundamentales

tiene naturaleza principial. Trata acerca de cmo deben crearse las
concretas reglas normativas aplicables al caso con el propsito ltimo de
optimizar el poder jurdico de autodeterminacin del propio
comportamiento, objeto de todo derecho fundamental, en una
determinada relacin jurdica24. Todo derecho fundamental es as
una norma de principio. La aplicacin ptima de un derecho
fundamental ser aquella que no cierra indebidamente sus posibilidades
(mantiene la norma abierta), y si se procede a dicho cierre, que ste

22
Como afirma M. Atienza, para dar cuenta de la dimensin normativa de los derechos
necesitamos o podemos necesitar contar tanto con reglas como con principios
(Dos versiones del constitucionalismo, en Doxa, 34, 2011, p. 76).
23
As, M. Atienza, op. ul. cit., p. 78.
24
Villaverde Menndez, op. cit. n. 2, p. 329.
 responda a una previa habilitacin constitucional y, en su aplicacin
concreta se emplee medios proporcionados (principio de
25
proporcionalidad) . Como tal, todo derecho fundamental contiene un
mandato de optimizacin de la libertad individual protegida en cada
concreto derecho fundamental26.

Los lmites que imponen los derechos fundamentales al legislador son de

dos tipos. Existe un contenido esencial que no puede ser contrariado; el
contenido restante slo puede ser restringido en condiciones de
proporcionalidad. Represe en la analoga de la labor de expresin (de
interpretacin) del contenido esencial de un derecho fundamental con la
de determinacin de contenido esencial de un principio; represe
asimismo en la discrecionalidad que comporta el control de la restriccin
legislativa en pro de la preservacin de otro bien o derecho
constitucional; represe en fin en que un vez reglado el contenido
esencial la labor de control debe serlo de razonabilidad de la opcin
legislativa (por ejemplo, si es razonable entender que la ley respeta la
intangibilidad de la informacin diligente y de inters pblico).

Los derechos fundamentales tambin tienen por contenido

reglas27. Pinsese en la prohibicin de censura previa (art. 20.2 CE), en
la exigencia de resolucin judicial para la intervencin de
comunicaciones (art. 18.2 CE) o el plazo mximo de setenta y dos horas
para la detencin preventiva (art. 17.2 CE).

13
III. La experiencia espaola.

9. Cmo ha controlado el Tribunal Constitucional espaol al legislador

penal? Voy a tratar de describir esta experiencia en dos pasos. Deseo primero
hacer una foto de la jurisdiccin constitucional espaola en el control de la ley
penal: cuntas leyes ha controlado, cul ha sido el parmetro de control
desde qu reglas, principios o valores constitucionales -, cul ha sido el
resultado de ese control cuntas leyes ha anulado -. Esa foto nos permitir
despus subir al segundo peldao y valorar la esttica de la foto: la actitud del
Tribunal como restrictiva o como deferente: ha desplegado la jurisdiccin
constitucional espaola un control estricto, riguroso en la determinacin de los
lmites de la poltica criminal y en la aplicacin de esos lmites a las normas
penales cuestionadas? O cabe ms bien decir que ha sido un rgano
condescendiente con el legislador penal, bien a la hora de sentar las exigencias
constitucionales, bien a la hora de aplicarlas?

25
Op. ul cit., p. 331.
26
Op. ul. cit., p. 336.
27
Op. ul. cit., p. 329.
 Podemos hablar de una tendencia deferente con el legislador si, a la
vista de las alternativas pensables o disponibles, que en relacin con el
texto constitucional son muchas, el Tribunal opta por un entendimiento
extensivo del mismo, de modo que facilite la compatibilidad del
enunciado penal impugnado. Manifestacin de tal deferencia lo sera
tambin la interpretacin de ste destinada a posibilitar tal
encuadramiento: se opera ahora no con el marco sino con el texto a
enmarcar. Desde este punto de vista las sentencias interpretativas
pueden entenderse como una actitud deferente con el legislador, como
una operacin destinada a salvar el fruto de su actividad28.

La tendencia contraria se identificara con una interpretacin

restrictiva de la Constitucin, comparativamente ms limitativa del
campo de juego del legislador en relacin con otras alternativas
posibles.

El tercer escaln del anlisis, para el que se han adelantado algunos

parmetros en el epgrafe anterior, residira en la evaluacin poltica de la
actitud restrictiva o deferente del Tribunal Constitucional, dependiente de una
consideracin poltica previa relativa a la posicin y a las funciones del Tribunal
Constitucional y del legislador en el Estado democrtico.

Quien califica la jurisdiccin constitucional como estricta o como

deferente puede pretender en cada caso alabar o censurar. Quien 14
afirma que el Tribunal Constitucional ha sido estricto puede querer decir
que ha sido fiel al mandato del Constituyente de velar por la vigencia de
los principios y derechos fundamentales. Similarmente laudatorio puede
ser el contenido de la calificacin de deferente: si el Tribunal ha
estado en su posicin constitucional ha sido por su respeto al
depositario principal de la soberana popular.

Los mismos calificativos los podemos expresar en sentido negativo. Al

ser estricto el Tribunal hara lo que no debe. Estricto equivaldra as a
invasivo, usurpador incluso de la potestad legislativa. Y al ser
condescendiente el Tribunal no hara lo que debe: en la mente de quien
as se expresara la deferencia sera un modo de abdicacin del
importante rol de control de los rasgos bsicos del sistema que el pueblo
espaol habra encomendado al Tribunal Constitucional.

28
Las decisiones interpretativas son fruto de una ponderacin de intereses
sustanciales que se extraen de principios institucionales (presuncin de
constitucionalidad de la ley, principio de conservacin de normas, reserva de
interpretacin de legalidad ordinaria) que influyen en el fondo mismo de la decisin
[]. No sera exagerado afirmar que la decisin interpretativa asume [] una
preciada funcin al servicio de la estrategia general de neutralizacin (e incluso
negacin) de los conflictos propia de las democracias occidentales en su afn de no
poner en peligro un horizonte de inmutable estabilidad (Lpez Bofill, Decisiones
interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2004, p. 25, 30).
 A. Los datos del control constitucional de la ley penal.

10. Si tomamos en cuenta slo las impugnaciones serias (las que se han
admitido y han dado lugar a una sentencia29) y slo las estrictamente penales -
y no las de leyes procesales o penitenciarias o las de medidas de seguridad30 -,
en los treinta y dos aos de jurisdiccin constitucional se han analizado la
redonda cifra de veinticinco normas penales31.

29
No se incluyen los autos de inadmisin, que cuando no se refieren a defectos de
forma afirman que la cuestin estaba notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC).
30
No se incluye, pues, en la relacin de sentencias que sirve de base a este artculo la
STC 36/1991, relativa a las medidas imponibles a los menores que realizan hechos
penalmente antijurdicos, ni tampoco la STC 24/1993, sobre medidas de seguridad
aplicables a los enajenados en la terminologa del Cdigo Penal anterior -.
Excluyo asimismo la impugnacin de leyes penitenciarias: la STC 72/1994
desestimaba una objecin de desigualdad en el rgimen militar de redencin de
penas por el trabajo; la STC 94/1986 afrontaba la posible violacin del principio
(comprendido en el art. 25 de la CE) non bis in idem, en el supuesto de negarse el
beneficio de redencin de penas por el trabajo a los penados o presos preventivos
sancionados por el delito de quebrantamiento de condena (arts. 334 y siguientes del
15
Cdigo Penal), en el sentido de que por la comisin de este delito el penado o preso
puede ser castigado con la pena correspondiente al mismo y, al tiempo, con la
privacin de aquel beneficio, aplicable en su caso, en el cumplimiento de penas
impuestas por otros delitos (f. j. 1). Y tampoco se consideran aqu las sentencias
sobre leyes procesales, o dudosamente procesales, como las que regulan la
prescripcin: la STC 157/1990 resolva la cuestin en torno a si la regulacin que el
vigente Cdigo Penal hace de la prescripcin de las faltas, al fijar el art. 113.6 C. P.
un corto plazo de prescripcin -dos meses- y ordenar el art. 114.2 C. P. que el
mismo corra desde la paralizacin del procedimiento sin distinguir entre las causas
que puedan motivar la paralizacin, supone, a la vista de la realidad judicial del
momento, una denegacin prctica de justicia por producir una prescripcin
generalizada de las faltas (f. j. 3).
31
No he considerado alguna impugnacin penal sustantiva dbil que slo se resuelve
en sentencia por ir acompaada de otras objeciones constitucionales slidas o que
en cualquier caso no merece una atencin de fondo por parte del Tribunal
Constitucional. As, en las cuestiones que dieron lugar a la STC 234/1997, junto con
las objeciones de inconstitucionalidad en torno al entonces artculo 380 CP (negativa
a las pruebas de alcoholemia) ya resueltas por la STC 161/1997, se invocaba el
derecho a la intimidad: la pretendida inconstitucionalidad sera imputable, no al art.
380 CP, que no regula prueba alguna - pues se limita a tipificar como delito de
desobediencia la negativa a someterse a las pruebas que legalmente se establezcan
con el fin de comprobar si conduce bajo el efecto de bebidas alcohlicas, drogas o
cualquier otra sustancia psicotrpica -, sino a la norma que regula este tipo de
pruebas (f. j. 9). En la STC 160/1987 se analizaba la adecuacin a los principios de
igualdad, proporcionalidad y non bis in idem de los tipos penales que sancionaban a
quien no se presentara o rehusara la prestacin social sustitutoria al servicio militar
 Se trata por lo tanto de un recuento de sentencias de control de
ley penal, dejando al margen las sentencias de amparo del
derecho a la legalidad penal que validan o invalidan una
determinada interpretacin del tipo y que en tal sentido son
tambin sentencias interpretativas del tipo penal que se
aplicaba32. Por excepcin incluyo dos sentencias de amparo (las
SSTC 67/1998 y 136/1999): porque ambas son de Pleno, porque
contienen declaraciones de inconstitucionalidad de la ley y porque
se plantean al respecto el cuestionamiento de la misma. Si no
proceden al mismo es porque lo consideran improcedente por la
derogacin de la ley aplicada.

11. En qu han consistido estas veinticinco impugnaciones? Me parece

til enumerarlas muy brevemente, tener una percepcin de paisaje, para la
reflexin posterior y para su posible comparacin con la experiencia
jurisdiccional colombiana.

A. Estn en primer lugar las sentencias sobre proporcionalidad de

la pena. Rectius: sobre proporcionalidad de la restriccin del derecho que
opera la norma penal a travs de la pena. Las normas penales impugnadas
fueron las tres siguientes:
16
- la que penaba la insumisin a la prestacin social sustitutoria del
servicio militar con una pena mnima de dos aos y cuatro meses de prisin
(STC 55/1996);
- la que penaba como desobediencia grave (seis meses a un ao de
prisin) la negativa al sometimiento de las pruebas de alcoholemia o de
consumo de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas, lo que
supona una punicin mayor que la que mereca la conduccin bajo los efectos
de tales sustancias (STC 161/1997);
- y la que penaba la colaboracin con banda armada con pena de seis a
doce aos de prisin. Era sta una impugnacin slo indirecta, a travs de un
recurso de amparo, y parcial, relativa slo a la inclusin en el tipo de cualquier
acto de colaboracin. La STC 136/1999 contiene una declaracin de

(f. j. 6), problema que en lo fundamental fue retomado y ya s analizado en

profundidad en la STC 55/1996. En la STC 199/1987 se impugnaba ex principio de
legalidad y ex derecho a la tutela judicial efectiva la validez de las sentencias
extranjeras a efectos de considerar que concurre reincidencia en los delitos de
terrorismo (f. j. 5).
32
Muy significativa es al respecto la STC 111/1993, sentencia de amparo que consider
que el ejercicio de actos propios de una profesin que no requiere ttulo acadmico
oficial no poda considerarse incluida en el tipo de intrusismo del art. 321.1 del
Cdigo Penal anterior.
inconstitucionalidad que no condujo a una autocuestin bajo la alegacin de la
derogacin de la norma en el momento de la sentencia.

B. Aunque lo usual es catalogarlas como invocaciones del derecho que se

dice desprotegido, tambin de proporcionalidad podran entenderse las quejas
contra las leyes de despenalizacin. Dos casos nos ofrece nuestra an breve
historia de jurisprudencia constitucional33. El de la conocida como sentencia del
aborto, pronto primera sentencia del aborto (STC 53/1985), que analizaba
con carcter previo a su entrada en vigor si era inconstitucional un determinado
sistema de despenalizacin de ciertos supuestos de aborto consentido 34, y la
falta de punibilidad, bajo ciertas condiciones, de la esterilizacin sin su
consentimiento de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psquica
(STC 215/1994).

En ambos casos la pregunta de constitucionalidad no es, claro, si la

inexistente pena de prisin es excesiva para los rditos que depara o para los
que podra deparar una pena menor, y si con ello asistimos a un tratamiento
desproporcionado de la libertad, sino si la falta de pena supone una
desproteccin excesiva de un bien constitucional por los rditos que no
depara o por los que podra deparar una pena - y con ello un tratamiento
normativo desproporcionado del mismo.
17

C. Si pasamos del principio de proporcionalidad al segundo gran principio

penal material, encontramos dos respuestas a la consideracin de que dos
enunciados penales contrariaban los postulados del principio de
culpabilidad. Y ambas son negativas. Con escueta argumentacin, muy
apegada al auto de cuestionamiento de la norma, la STC 150/1991 niega la
oposicin al principio de la agravante de reincidencia35. Mucho ms

33
No es un supuesto en rigor de queja por despenalizacin el de la discriminacin en el
impago de prestaciones familiares por reduccin a las matrimoniales (STC 67/1998).
La ratio decidendi de la anulacin del precepto no radica en que no se proteja
penalmente a los hijos no matrimoniales, sino en que se les discrimine respecto a los
matrimoniales, de modo que la reparacin puede provenir en este caso tanto con la
ampliacin del tipo a las prestaciones no matrimoniales como con la despenalizacin
del impago de prestaciones matrimoniales.
34
Se trataba del sistema denominado de indicaciones expresin asentada en la
reflexin penal, pero de dudoso acierto semntico, pues se trata de permitir algunos
tipos de casos, no de indicarlos - que, en cuanto a la ndole de las mismas,
coincida con el vigente hasta la entrada en vigor de la LO 2/2010, de 3 de marzo,
de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo.
35
Pues no cabe sostener que la compleja regulacin de la reincidencia no permite a
los ciudadanos aprehenderla normalmente ni prever, por tanto, las consecuencias de
sus actos (f. j. 4). Represe que el argumento se refiere sobre todo al principio de
recientemente la STC 60/2010 no encuentra que la pena de alejamiento se
oponga al principio de personalidad de las penas36 por penar a la vctima del
delito a la vez que al autor, pues la restriccin de derechos que al ofendido
puede irrogarle la ejecucin de la prohibicin de aproximacin es, en todo caso,
una consecuencia anudada al sentido propio de la pena impuesta al condenado,
pero no es resultado de una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del
Estado sobre el ofendido (f. j. 4).

D. Por ser recientes y por el debate social y doctrinal que han suscitado,
son bien conocidas son algunas de las sentencias relativas al principio de
igualdad: las que afirman la constitucionalidad de los cuatro preceptos penales
destinados a combatir especficamente la violencia de gnero (lesiones, malos
tratos, amenazas y coacciones: SSTC 41/2010, 59/2008, 45/2009 y 127/2009,
respectivamente)37. Estas sentencias se enfrentan tambin a un importante
reproche de culpabilidad, relativo a si no se est atribuyendo al varn `una
responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor
(STC 59/2008, f. j. 11)38, y a una relevante impugnacin de proporcionalidad,
sobre todo la STC 45/2009: si es desproporcionada la catalogacin como delito
y la pena asignada a la amenaza leve sin armas del varn a la mujer que es o
fue su pareja39.

18
Sobre igualdad tratan tambin otras dos sentencias de impugnacin de
ley penal, separadas por diez aos. La STC 19/1988 aborda la
constitucionalidad de la pena de privacin de libertad cuando no se abona la
pena de multa inicialmente impuesta (el arresto sustitutorio o responsabilidad
penal subsidiaria); la STC 67/1998, sentencia de amparo del Pleno, afirmaba
que era discriminatorio el precepto que asignaba guardaespaldas penal slo a
las prestaciones de paternidad matrimoniales: slo daba lugar al delito de

legalidad. Tampoco considera el Tribunal que la agravante suponga un bis in idem

(f. j. 9).
36
Que sorprendentemente considera que forma parte del de legalidad penal (f. j. 4).
37
V. infra punto 17.
38
Tambin si existe una presuncin legislativa de que en las agresiones del hombre
hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una
intencin discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situacin de
vulnerabilidad de la vctima (f. j. 11), pero ste parece en rigor un reproche de
vulneracin de la presuncin de inocencia.
39
Debe insistirse en la diferencia entre el juicio de proporcionalidad de la norma, que
tiene como referentes los beneficios y costes de la norma cuestionada en trminos
de axiologa constitucional, del anlisis de proporcionalidad que comporta el juicio
de igualdad, que compara las consecuencias de los supuestos diferenciados (STC
45/2009, f. j. 7).
impago de prestaciones familiares el impago de las derivadas de nulidad,
separacin o divorcio40.

E. El grupo ms numeroso de impugnaciones constitucionales de normas

penales corresponde a la perspectiva del principio de legalidad. Para una
mejor comprensin de los defectos constitucionales atribuidos con algn
fundamento al ordenamiento penal, podemos an subdividir las sentencias
correspondientes en dos grupos.

a. El primero obedece a las quejas formales de legalidad. Dos de las

sentencias admiten la falta de rango de ley orgnica de dos leyes penales que
lo requeran41: los preceptos penales de la Ley de Control de Cambios que
prevean penas privativas de libertad (STC 160/1986) y la ampliacin del tipo de
ultraje a la bandera que provea la Ley de Banderas (STC 119/1992). Careca
tambin del necesario carcter de ley orgnica el art. 24.2 de la Ley 11/1988,
de 26 de diciembre, de la Comunidad Autnoma Valenciana, que otorgaba una
proteccin penal especfica a la funcin investigadora del Sndico de Agravios,
calificando como delito de desobediencia ciertas conductas en relacin con el
envo de los informes o datos que hubiese solicitado. No fue ese el motivo de
su nulidad, sino previamente la invasin de la competencia exclusiva del Estado
en materia de legislacin penal (STC 162/1996).
19

b. Otras cuatro sentencias se refieren al respeto al mandato de

determinacin. Se afirma respecto a la utilizacin penal del trmino
terrorismo (STC 89/1993) y, si se interpreta de determinada manera, respecto
al magro tipo penal de tenencia ilcita de armas (STC 24/2004), norma
materialmente remisiva que como tal plantea problemas formales de rango. En
cambio se niega en la STC 101/2012 para un precepto de estructura en parte
anloga, cual es el que sancionaba la caza y la pesca no expresamente
autorizada de especies no amenazadas (art. 335 CP en su versin anterior a la
LO 15/2003). Se niega tambin la determinacin tpica constitucionalmente
mnima en el delito de pesca fluvial, que basaba su descripcin en la reiteracin
de infracciones administrativas y lo haca adems de un modo vago, pues no

40
La sentencia de amparo reconoce inequvocamente la incompatibilidad del entonces
vigente art. 487 bis del Cdigo Penal con el derecho a la igualdad (art. 14 CE).
41
En el ordenamiento espaol las leyes orgnicas requieren para su aprobacin la
mayora absoluta del Congreso (art. 81.2 CE). Habrn de serlo las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin (art. 81.1 CE).
quedaba claro si lo que se penaba era la reiteracin de la misma infraccin o de
cualquier infraccin en materia de pesca fluvial (STC 53/1994).

F. La STC 120/2000 se refera al mandato de resocializacin. Neg el

Tribunal en la misma que las penas breves privativas de libertad se opusieran a
tal mandato tal como lo concibe la Constitucin en su artculo 25.2.

G. En las tres sentencias restantes de nuestra relacin el control de ley

penal era demandado por vulneracin de algn derecho fundamental. El
enunciado penal que afrontaba la STC 105/1988 era el artculo 509 del CP
anterior, continente de un curioso precepto con una presuncin de culpabilidad,
objetable por lo tanto desde el derecho a la presuncin de inocencia, como
termina afirmando el Tribunal Constitucional, siquiera en forma de forzada
sentencia interpretativa: sancionaba al que tuviere en su poder ganzas u otros
instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no
diere descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin (STC 105/1988).
Notable repercusin tuvo la STC 235/2007, que consider contraria a la
libertad de expresin la punicin de la negacin de genocidio, y slo
conforme a tal libertad el delito de justificacin del genocidio si el mismo
supona una incitacin, siquiera indirecta, a la comisin del mismo. Y dejo para
el final la primera sentencia de control de ley penal: la STC 11/1981, que
20
abordaba la impugnacin del Decreto-ley 17/1977, regulador del derecho de
huelga42.

12. Si hacemos un breve balance de resultados hallaremos los

siguientes guarismos. Teniendo en cuenta que en la STC 235/2007 se
impugnaban dos preceptos penales, los que describan como delito la negacin
y la justificacin del genocidio, las veinticuatro sentencias mencionadas han
analizado veinticinco normas penales. De ellas:
- trece han sido declaradas conformes a la Constitucin;
- tres (las referidas a la tenencia de tiles para el robo, a la tenencia
ilcita de armas, y a la justificacin del genocidio) han sido declaradas
constitucionales si son objeto de determinada interpretacin;
- y nueve han sido declaradas inconstitucionales.

42
Segn su fundamentacin no resulta contrario a tal derecho el tenor del art. 222 del
Cdigo Penal anterior, pues lo que se penaliza es un ataque contra la seguridad del
Estado. Tal precepto consideraba como reos de sedicin [] [l]os funcionarios,
encargados de la prestacin de todo gnero de servicios pblicos o de reconocida e
inaplazable necesidad que, suspendiendo su actividad, ocasionen trastornos a los
mismos, o, de cualquier forma, alteren su regularidad y [l]os patronos y obreros
que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad, o
perturbar su normal actividad, suspendieren o alteraren la regularidad del trabajo.
 De estas nueves sentencias me parece importante destacar lo siguiente:
- en tres de los casos se referan a preceptos que ya haban sido
derogados (los que penaban el impago de prestaciones familiares, la
colaboracin con terrorismo y la las caza y la pesca no autorizadas), lo que
supone una correccin al legislador a la que l mismo ya haba procedido;
- en otras tres sentencias (Ley de Control de Cambios, Ley de Banderas,
ley valenciana sobre el Sndico de Agravios) la razn de la inconstitucionalidad
es la vulneracin de una regla formal, de preservacin del legislador orgnico
frente al ordinario o al autonmico;
- en dos casos ms (aborto y negacin del genocidio), la
inconstitucionalidad muy parcial en realidad en la sentencia del aborto
proviene de la contraposicin de la ley con un bien o derecho (vida o libertad
de expresin).

B. La valoracin del control constitucional de la ley penal.

13. Releyendo ahora las sentencias mencionadas confirmo dos

intuiciones que fui albergando como lector habitual de la jurisprudencia
constitucional. Con los matices y las excepciones que sean menester, esas 21
intuiciones consisten en que el Constitucional ha sido un tribunal ms bien
estricto en el dibujo del marco constitucional penal y ms bien
deferente en el juicio final de inclusin en el mismo de las normas
impugnadas.

As, para lo primero, cabe entender que ha interpretado la Constitucin

como comprensiva de ciertos principios limitadores del legislador penal en
cuanto garantes de valores constitucionales bsicos, y ha dibujado con cierto
rigor su contenido en el marco de dicha interpretacin. A la vista de las
alternativas pensables, la Constitucin deviene as - creo que afortunadamente
-un marco ms pequeo que grande para la punicin. Un marco, por ejemplo,
en el que la ausencia textual de los sustantivos correspondientes no impide que
nuestra Constitucin proclame los principios de proporcionalidad43 o de
culpabilidad; que no se conforma respecto al primero con un vago respeto a la
interdiccin de la arbitrariedad; que dibuja con intensidad las exigencias de
legalidad sancionadora, incluidas la precisin en la descripcin delictiva, la
exigencia de mayora cualificada para la privacin de libertad o la sujecin de

43
Como subraya Dez Ripolls (El control de constitucionalidad de las leyes penales,
en AA. VV., coord. Garca Valds y otros, Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat, I, Madrid, Edisofer, 2008, pp.241, 247, 255).
los jueces a la ley hasta el punto de someter en amparo a revisibilidad sus
interpretaciones de los tipos penales para constatar precisamente que lo son:
interpretaciones y no recreaciones judiciales.

Faltara ms, podra decirse. Pero podra decirse haciendo de la virtud

necesidad. Caba la opcin de negar todo control de proporcionalidad de la
pena; de rechazar todo amparo que supusiera una revisin de la interpretacin
penal; de limitarlo al laxo canon de la tutela judicial efectiva slo excluyente
de la manifiesta irrazonabilidad, del error patente o de la arbitrariedad -; de
excluir al legislador penal de la necesidad de justificar sus diferenciaciones (sus
desigualaciones) en trminos de razonabilidad y proporcionalidad; de
considerar la norma penal como materia de ley ordinaria; o de atribuir un
mayor margen de ponderacin al legislador para penar los daos que suponga
la expresin.

14. Esta intuicin encuentra contraste con una segunda. Establecido un

marco ms reducido a la poltica criminal, en los concretos debates acerca
del ajuste al mismo de normas de dudosa constitucionalidad debates con
argumentos fuertes en apoyo de ambas alternativas la tendencia ha sido
ms la de la insercin que la de la exclusin: ms la de la validacin
constitucional de la norma que la de su anulacin.
22

Esta tendencia se ha manifestado a veces en la precisin expansiva del

marco general dibujado. El rigor en la seleccin de los materiales pierde fuerza
en la construccin del edificio. Admitido como constitucional el principio y
estructurado con rigor su contenido, lo que ha sucedido es que, de nuevo en
relacin con las opciones atendibles, el Tribunal ha fijado en un punto bajo el
mnimo principial constitucionalmente exigible, bien en abstracto, bien a la hora
de aplicarlo al enunciado impugnado. Si se prefiere, ha sido ms bien laxo en la
aplicacin del principio como norma de exclusin. Ha dibujado una regla
reductiva del campo vedado.

15. Creo que la doctrina constitucional que mejor ilustra estas

afirmaciones es la relativa al principio de proporcionalidad44.

44
La doctrina penal latinoamericana haba mostrado inters por la legitimacin de la
pena desde el punto de vista material a travs del estudio de los principios de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de ultima ratio y de intervencin mnima
(valga, por todos, la cita de la obra de Mir Puig, El Derecho penal en el Estado
social y democrtico de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994). Ms reciente es la
atencin a estos postulados a travs de su integracin en el principio de
proporcionalidad y desde la perspectiva de la constitucionalidad de la norma penal.
Al respecto, Lascuran Snchez, La proporcionalidad de la norma penal, en
 A. Como ya se ha sealado, el de proporcionalidad no es un principio
expreso en la Constitucin. Si a ello le aadimos que comporta difciles juicios
empricos y de valor acerca de la pena o, en general, de la estrategia jurdica
mnima eficiente para la proteccin de un bien, y del desvalor de la misma en
relacin con el valor que aporta45, no es de extraar la tentacin originaria,
grata a cierta doctrina constitucionalista, de entender que el control
material de las leyes penales era ajeno al Tribunal Constitucional. Con
dos tipos de lmites: los muy concretos, pero excepcionales, relativos a que la
conducta tpica no poda ser ejercicio de un derecho fundamental y a que la
pena no poda ser inhumana ni degradante; y el muy abstracto atinente a la
interdiccin de la arbitrariedad46.

Cuadernos de Derecho Pblico, 5, 1998, pp. 175 a 189; Aguado Correa, El principio
de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid (Edersa), 1999; Gonzlez Beilfuss,
El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Pamplona (Aranzadi), 2003; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Madrid (CEPC), 2005 (2); Lopera Mesa, Principio de
proporcionalidad y ley penal, Madrid (CEPC), 2006; De la Mata Barranco, El
principio de proporcionalidad penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007.
45
Como expresivamente seala la STC 55/1996, la relacin de proporcin que deba
guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser
23
el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador, que, al establecer las
penas, carece, obviamente, de la gua de una tabla precisa que relacione
unvocamente medios y objetivos, y ha de atender no slo al fin esencial y directo de
proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede
perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran
catalogarse como sus funciones o fines inmediatos : a las diversas formas en que la
conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de
los destinatarios de la norma -intimidacin, eliminacin de la venganza privada,
consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de
fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.- y que se clasifican doctrinalmente
bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos
efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del
comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin
y sancin, y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena.
En definitiva, en relacin con la proporcionalidad de una determinada pena, este
Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta, que
aparezca como la nica concrecin posible de la proporcin constitucionalmente
exigida, pues la Norma suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa
medida (f. j. 6).
46
Discrepo de la potencialidad que atribuye Dez Ripolls a este ltimo principio para el
control material de la actividad legislativa en materia penal (op. cit. n. 43, pp. 223,
240 y s, 258 y s.). Considero que su pobre solidez conceptual y su consecuente
escasa utilidad prctica en la jurisdiccin constitucional, tan bien descritas por DEZ
RIPOLLS (pp. 235 y ss.), se deben a una endgena falta de sustantividad como
principio limitador del legislador que lo convierten, precisamente, en un instrumento
democrticamente peligroso en manos de un Tribunal Constitucional poco cauto.
 Esta tentacin se hizo pecado en los primeros tiempos de la
jurisprudencia constitucional. As, significativamente en relacin con la misma
norma que dara lugar a la primera gran sentencia de proporcionalidad (la STC
55/1996), que era la norma que penaba la insumisin a la prestacin social
sustitutiva del servicio militar obligatorio, la STC 160/1987 afirmaba que el
problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del
legislador en el mbito de su poltica penal lo que no excluye la posibilidad de
que en una norma penal exista una desproporcin de tal entidad que vulnere el
principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la
persona humana (f. j. 6). Esta misma doctrina de lejana del control
constitucional se confirmar unos aos despus en relacin en el efecto
agravatorio de la reincidencia (STC 150/1991, f. j. 5).

Lo que la segunda doctrina de proporcionalidad niega es que el

legislador penal pueda prescindir de ciertos lmites constitucionales o que el
Tribunal Constitucional pueda renunciar a todo control material sobre la pena,
ya que el mbito de la legislacin penal no es un mbito constitucionalmente
exento (STC 55/1996, f. j. 6). Y as, con una atinada argumentacin, sienta,
dicho ahora en esencia, que toda actividad pblica restrictiva de
derechos fundamentales ha de ser proporcionada en el cudruple sentido
24
de orientada a un fin legtimo, til a tal fin, mnima en su restriccin o
necesaria, y ventajosa o estrictamente proporcionada. Esta jurisprudencia es
heredera en buena parte del su homlogo alemn, aunque nuestro
Constitucional ancla la doctrina de la proporcionalidad no en el propio Estado
como Estado de Derecho un anclaje ciertamente evanescente - sino, de un
modo ms aferrable, en el propio contenido del derecho restringido47. La
prioridad de los derechos fundamentales hace que los mismos slo puedan
verse limitados por la pena en los citados trminos de proporcionalidad: de un
modo mnimo y ventajoso en pro de un bien constitucional.

B. Esta manera de entender la Constitucin, de especificarla, ha tenido

una benfica influencia en la doctrina y en la jurisprudencia. A la reflexin

Creo que la interdiccin de la arbitrariedad tiene pleno sentido para el control de los
rganos judiciales como expresin de la sujecin de stos a la ley. La arbitrariedad
del legislador no parece ser otra cosa que la ignorancia de la Constitucin, y esta ha
de concretarse en parmetros mucho ms precisos, como, por ejemplo,
precisamente, el principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo: el principio de
proporcionalidad es una de las manifestaciones de la interdiccin de la arbitrariedad.
47
Crticamente, por lo que supone de atribucin al principio de proporcionalidad de
una mera labor de garante de derechos fundamentales, Dez Ripolls (op. cit. n. 43,
n. 29, p. 248, 255).
acadmica le ha sugerido racionalidad en el contenido del principio de
proporcionalidad y firmeza con su enraizamiento constitucional: organiza,
relaciona y hace ms comprensibles en el marco constitucional los tradicionales
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ultima ratio e intervencin
mnima48. A la jurisprudencia penal le ha aportado novedad en forma de
principio interpretativo de las normas penales49.

Considero que el Tribunal Constitucional hace aqu lo que debe hacer:

proclamar un principio sin el cual el ordenamiento penal sera indecente, hacer
pedagoga con esta proclamacin, e informar a los poderes pblicos a los
jueces penales, pero sobre todo al legislador penal que resulta ineludible que
la proporcionalidad (la idea de la pena mnima, eficaz y contenida) informe su
actividad punitiva.

Quizs como adecuado afecto compensatorio de una jurisprudencia

avanzada, lo que hace el Tribunal Constitucional es poner en un punto
bastante bajo la lnea roja de intolerabilidad de desapego al principio.
Represe en los justificados remilgos que rodean a los juicios constitucionales
de necesidad y de estricta proporcionalidad, tercer y cuarto anlisis de
proporcionalidad de una norma50. Considera el Tribunal que el control
constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos
25
gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una
intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha producido un
sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza
[], de modo que slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos
no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha
estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta
evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de
derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por
el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento
[]. Slo a partir de estas premisas cabra afirmar que se ha producido un

48
As, en esencia, Dez Ripolls (op. cit. n. 43, pp. 249 y ss.).
49
Ms le hubiera aportado si en la STC 136/1999 (Mesa Nacional de Herri Batasuna) la
cuestin se hubiera enfocado, no como un exceso del legislador al penar
severamente actos de colaboracin menos relevantes, sino como una interpretacin
judicial axiolgicamente irrazonable del precepto como comprensivo de actos de
colaboracin como el que se enjuiciaba (envo para su emisin radiofnica y
televisiva como propaganda electoral de un video de ETA). Sobre la utilizacin del
principio de proporcionalidad en la jurisprudencia, v. De la Mata Barranco, El
principio, cit. n. 44, pp. 217 y ss.
50
Para los argumentos concretos que los desarrollan, v. el detallado estudio de Dez
Ripolls (op. cit. n. 43, pp. 245 y ss.).
patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en arbitraria y que
socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la
persona y al Estado de Derecho (STC 55/1996, f. j. 8)51. Y en relacin con el
juicio de proporcionalidad estricto, el mismo slo deparar un resultado de
inconstitucionalidad cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o
irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a partir de las pautas
axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia
actividad legislativa (STC 55/1996, f. j. 9)52.

Fijado con seguridad el instrumento de anlisis53, pero rebajado as su

filo, no debe extraar que se negara el carcter constitucionalmente
desproporcionado de casi todas las normas impugnadas: las que
penaban la insumisin a la prestacin social sustitutoria, la negativa al
sometimiento de las pruebas de alcoholemia, los malos tratos domsticos, y los
malos tratos, las amenazas leves y las coacciones de gnero. Slo se declar
inconstitucional por desproporcionado el tipo de colaboracin con
organizaciones terroristas54.

16. Valga el ejemplo de la doctrina de la proporcionalidad para ilustrar

esta doble, y a mi juicio loable, estrategia de poltica jurisdiccional: firmeza en
la declaracin de principios y deferencia en la determinacin del mnimo
26
constitucionalmente imprescindible y, por ende, en su aplicacin.

No otra cosa hace el Tribunal, por mencionar un segundo ejemplo, con el

mandato de determinacin y, ms en concreto, con las normas penales con
elementos remisivos55. El Tribunal es celoso en la teora pero generoso al dejar

51
Tambin SSTC 161/1997, f. j. 11; 136/1999, f. j. 23; 60/2010, f. j. 14, 16.
52
Tambin 161/1997, f. j. 12; 136/1999, f. j. 23; 60/2010, f. j. 7; AATC 233/2004, f. j.
3; 332/2005, f. j. 3.
53
Una estructura analtica ambiciosa de control de la racionalidad legislativa (Dez
Ripolls, op. cit. n. 43, p. 249; tambin, p. 255).
54
Creo que esta (juris)prudencia muestra ms una adecuada autocomprensin de los
lmites del control constitucional al legislador penal que los serios reparos que al
rendimiento del principio de proporcionalidad como parmetro de constitucionalidad
opone Dez Ripolls (op. cit. n. 43, p. 256).
55
Esta tcnica se denomina usualmente norma penal en blanco, lo que resulta
bastante equvoco, porque el enunciado parece anunciar la solucin al problema de
legitimacin: sabemos que tiene un blanco, pero lo que se trata es de ver si es
necesario, residual y fcilmente integrable; se trata, entre otras cosas, de dilucidar si
la norma est en blanco o, en palabras de la STC 101/2012, totalmente en
blanco (f. j. 1) -.
sobrevivir, por ejemplo, a un tipo tan magro como el de tenencia de armas
prohibidas.

A. Como este tipo de enunciados constituyen un avispero de problemas

constitucionales de rango normativo, de determinacin, de igualdad -, el
Tribunal Constitucional ha debido afrontarlo y lo ha hecho con un canon de
anlisis de legitimacin bastante sensato. La tcnica normativa remisiva
es vlida si es necesaria para la precisin final de lo penalmente prohibido y
para la adaptacin de la ley penal a un contexto cambiante. Y es vlida, sobre
todo, si se trata de un apoyo en otras normas ms giles y ms precisas, pero
no de una delegacin en las mismas de la definicin del delito. Por ello el
enunciado penal inicial ha de contener ya el ncleo esencial de la prohibicin.
Adems, el resultado final, el precepto penal integrado, debe ser
suficientemente preciso y accesible para sus destinatarios.

As, el Tribunal Constitucional admite que la tcnica que permite

completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvo normativo,
constituye una prctica que [...] desde la ortodoxia conceptual puede
justificar ciertos recelos iniciales. Sin embargo, resulta del todo punto
necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que requiere una
respuesta sumamente precisa acerca de los lmites que deslindan la
actuacin lcita de aquella que no slo no lo es, sino que lleva aparejada
la ms enrgica y contundente reaccin que permite el ordenamiento 27
jurdico, como es la sancin penal (STC 24/1996, de 13 de febrero, f. j.
3). As, las exigencias del principio de legalidad no suponen que slo
resulte constitucionalmente admisible la redaccin descriptiva y acabada
en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilcitos. Por el
contrario, es posible la incorporacin al tipo de elementos normativos
(STC 62/1982, de 15 de octubre) y es conciliable con los postulados
constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las
llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987, de 14 de julio); esto
es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la
consecuencia jurdico penal no se encuentre agotadoramente prevista
en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra norma distinta,
siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo
sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la
norma penal; que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo
esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza o,
como seala la citada Sentencia 122/1987, se d la suficiente
concrecin, para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la
forma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma
salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuacin penalmente conminada (STC 127/1990,
de 5 de julio, f. j. 3)56.

56
Tambin, SSTC 118/1992, f. j. 2; 120/1998, f. j. 5; 283/2006, f. j. 8.
 B. El caso difcil en esta materia lo constitua el magro precepto de
tenencia de armas prohibidas. Frente a la solucin ms intuitiva a [l]a
nica cuestin controvertida [], si la norma penal define el ncleo esencial de
la prohibicin, de modo que la norma remitida se limite a completar con
carcter instrumental y de forma subordinada a la Ley el contenido de la
misma (STC 24/2004, f. j. 4), el Tribunal opta por una solucin interpretativa:
considera que el enunciado considerado s contiene aquel ncleo a partir del
concepto de armas y de los principios generales limitadores del ejercicio del
ius puniendi (f. j. 7), y con la limitacin aadida de que no puede darse una remisin
de segundo grado, que diluira de tal modo la funcin de garanta de certeza y
seguridad jurdica de los tipos penales, [] que resultara vulnerado el art. 25.1
CE (f. j. 4).

17. Contrapongo a los ejemplos un no-ejemplo, que es el del anlisis de

constitucionalidad desde la perspectiva del principio de igualdad de los
preceptos penales destinados a combatir la violencia de gnero, que
agravan la pena de las lesiones (art. 148.4 CP), los malos tratos y las lesiones
ms leves (art. 153.1 CP), las amenazas leves (art. 171.4 CP) y las coacciones
leves (art. 172.2 CP) cuando el autor es un varn y la vctima es una mujer que
es o fue su pareja. Teniendo en cuenta la distincin que establece la
Constitucin espaola entre el genrico principio de igualdad y la ms estricta
28
prohibicin de discriminacin, que se produce cuando la razn de la
diferenciacin es odiosa57 (nacimiento, raza, sexo, religin, opinin y otras
anlogas), pareca lo ms indicado el que el Tribunal abordara la cuestin
desde esta segunda perspectiva.

No lo hizo as58. Posiblemente una intencin deferente, consecuente con

su historia y creo que con el ordenamiento constitucional, le pudo llevar a
aplicar a los preceptos impugnados el molde de la igualdad genrica, ms laxo
que el de la prohibicin de discriminacin. Ms fiel a esa historia, como se ha
intentado mostrar en las lneas anteriores, hubiera sido afrontar sin ambages la
cuestin de qu comporta tal prohibicin y qu canon de anlisis se deriva de la
misma; hubiera sido desarrollar una doctrina principial necesaria, de la que an
est necesitada la jurisdiccin constitucional, por mucho que la misma hubiera
venido acompaada, por razones de prudencia, bien con la fijacin de un punto
bajo de desconocimiento del principio como nivel de exclusin de la norma del
sistema, bien con una aplicacin del mismo condescendiente con la vigencia de

57
Por utilizar el adjetivo que utiliza el propio Tribunal (por ejemplo, STC 62/2008, f. j.
5).
58
Las sentencias fueron las SSTC 59/2008, 45/2009, 127/2009 y 41/2010.
la norma, a travs o no de la imposicin de una determinada interpretacin de
la misma59.

IV. Razones para la deferencia.

18. Creo que el Tribunal ha mantenido una actitud deferente ante el

legislador penal60 de un modo consciente y por razones de legitimacin
democrtica. As lo ha afirmado en sus sentencias, en las que son recurrentes
las afirmaciones atinentes al amplsimo campo de decisin de que goza el
legislador en el desarrollo de la poltica criminal y, correlativamente, a la
prudencia de que propone revestirse el Tribunal a la hora de fijar su juicio de
conformidad constitucional.

Manifiesta as que corresponde en exclusiva al legislador el diseo de la

poltica criminal (SSTC 55/1996, f. j. 3; 59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 3;
127/2009, f. j. 3): la determinacin de los bienes penalmente protegidos, los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones
penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas
con las que intenta conseguirlo. Esta configuracin supone un complejo juicio
de oportunidad para el que el legislador, con excepcin de la sujecin a 29
pautas elementales que emanan del Texto constitucional, dispone de plena
libertad. Es por ello por lo que la labor de la jurisdiccin constitucional ha de
ser muy cautelosa: consiste slo en determinar el encuadramiento
constitucional de la norma, sin que comporte ninguna evaluacin de calidad o
perfectibilidad, siquiera en trminos de valores constitucionales: con ello, la
desestimacin de un recurso o una cuestin no supone ningn otro tipo de
valoracin positiva en torno a la norma (SSTC 55/1996, f. j. 6; tambin: SSTC

59
V. al respecto, con ms detalle, Lascuran Snchez, Restrictivo o deferente? El
control de la ley penal por parte del Tribunal Constitucional, en Indret 3/2012, 20 y
ss.
60
En el estudio general de Gmez Corona (El control de constitucionalidad de la ley
en Espaa. Anlisis de la jurisprudencia constitucional, en Revista de Derecho
Poltico, 74, 2009, pp. 263 y ss.) el porcentaje de sentencias desestimatorias de
control de ley es del 48%, no muy inferior al que depara nuestro estudio acerca de
las penales (52%). Entre las estimatorias s que es significativamente inferior el
porcentaje de interpretativas penales: 13% frente al 23%. La autora concluye que
a la vista de estos datos puede afirmarse que el control del Tribunal Constitucional
se ha ejercido, como regla general, con mesura y self-restraint y que no cabe sino
reconocer que la labor del Tribunal Constitucional ha sido respetuosa con la posicin
del legislador (pp. 284 y 287).
161/1997, f. j. 9; 59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 7; 127/2009, f. j. 8; 41/2010, f.
j. 5; 60/2010, f. j. 7).

Un interesante contrapunto a esta doctrina de la deferencia lo

encontramos en la reciente STC 60/2010, sobre la pena de alejamiento.
Su razonamiento no es: la legislacin penal presupone un anlisis
complejo en el que inciden de modo importante factores de
oportunidad; el sujeto constitucional de tal juicio es el legislador; la
complejidad y la oportunidad, y aado - la vaguedad de la vara
constitucional de medir, aconsejan dotar a este juicio de un margen tan
amplio como limitado es el del Tribunal Constitucional para controlarlo.
Su razonamiento es: como la ley penal es constitucionalmente ms
intromisiva, afecta de modo peculiar a bienes y derechos
constitucionales, han de ser ms intensos sus lmites y ms exigente la
labor de control de la jurisdiccin constitucional. Y as, en la perspectiva
institucional propia de la delimitacin de las funciones respectivas del
legislador penal y de este Tribunal Constitucional, debe precisarse []
que la propia Constitucin, lejos de someter la accin del legislador a los
mismos lmites sustantivos con independencia del objeto sobre el que
sta se proyecte o del tipo de decisiones que incorpore, contempla
lmites ms exigentes en el caso de las normas penales que en el de
otras decisiones de aqul, debido, precisamente, al alcance de los
efectos que de aqullas se derivan, puesto que cuanto ms intensa sea
la restriccin de los principios constitucionales y, en particular, de los
derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional, tanto ms
exigentes son los presupuestos sustantivos de la constitucionalidad de la 30
medida que los genera (f. j. 7).

19. La principal razn de la deferencia del Tribunal Constitucional frente

al legislador parece, pues, una sincera razn de conviccin, de comprensin
constitucional, ligada, por un lado, a su ms dbil legitimacin democrtica, y,
por otro, a los riesgos de control intromisivo que derivan del amplio margen de
actuacin que deparan los principios: que derivan de la discrecionalidad en la
fijacin de un lmite mnimo de respeto en un continuum.

Con esa razn converge una importante razn pragmtica para la

deferencia con el legislador en materia penal, que es la de los inconvenientes
medibles tambin en trminos de axiologa constitucional - que supone la
anulacin de una norma penal. Ninguno, desde luego, si la norma es
enteramente inconstitucional. Si pena, por ejemplo, las relaciones
homosexuales o el ejercicio del derecho de huelga. O la negacin del genocidio
(STC 235/2007). En tales casos saludaremos tanto el final de la norma como
que su nulidad despliegue sus magnficos efectos retroactivos: que permita
revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada si
se trata de procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un
procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la
norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad (art. 40.1 LOTC).

El problema se presentar cuando la constitucionalidad no sea,

permtaseme la expresin, plena. Cuando subsista un ncleo correcto de la
punicin y por lo tanto de la proteccin. Cuando, por ejemplo, lo que grave el
precepto sea lo elevado del umbral mnimo de la pena (STC 136/1999, respecto
al delito de colaboracin con una organizacin o grupo terrorista), o lo
indeterminado de su descripcin (que era por lo que se impugnaba en el delito
de tenencia ilcita de armas: STC 24/2004). En estos casos declarar la
inconstitucionalidad y la nulidad del precepto significar proceder a una
despenalizacin inconveniente61. Equivaldr a dejar provisionalmente bienes
esenciales bienes directa o indirectamente constitucionales - a la intemperie y
a anular definitivamente condenas plenamente justificadas, con el deterioro
preventivo que ello supone: se anular la condena tanto del que intent emitir
un video de ETA como del que entrenaba a los terroristas, tanto del que tena
una navaja automtica (art. 4.1.f del Reglamento de Armas) como del que
almacenaba misiles en el stano de su casa (art. 6.1.f del Reglamento de
Armas).

El mismo problema plantearn los preceptos penales

31
injustificadamente desigualatorios o discriminatorios pinsese en las
consecuencias de la nulidad del delito de impago de prestaciones familiares
impugnado en la STC 67/1998 -, con el aadido de que en estos casos el
problema no radicaba en eliminar una penalizacin injusta: la tacha de
inconstitucionalidad lo es por comparacin y se puede salvar tanto penalizando
la conducta que no lo est como despenalizando la que est penada, decisin
esta que slo al legislador compete.

En todos estos casos la insoportable desproteccin de bienes

constitucionales a la que aboca la nulidad aconsejara acudir a la nulidad
diferida, si fuera posible, o a la sentencia interpretativa. En relacin con la
primera tcnica es de lamentar que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
no recoja expresamente esta posibilidad62.

61
Lpez Bofill califica estos efectos de demoledores (op. cit. n. 28, p. 318). V.
tambin Ferreres Comella, El principio de taxatividad en materia penal y el valor
normativo de la jurisprudencia, Madrid (Civitas), 2002,, pp. 141 y ss.
62
S que lo haca el ltimo proyecto de reforma, que prevea esta redaccin para su
artculo 39.1: Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados o cuestionados. No obstante,
motivadamente y para preservar los valores e intereses que la Constitucin tutela, la
 20. Las sentencias interpretativas son en realidad una neutralizacin del
conflicto con el legislador, que sirve adems para evitar traumas al
ordenamiento63. Son una manifestacin de deferencia: en lugar de declarar
inconstitucional un enunciado penal lo que hace el Tribunal es, por as decirlo
quitarle la grasa, entenderlo de modo que quepa en el marco constitucional:
sealar que alguna o algunas de las normas derivables del enunciado son
constitucionales y otras no y que por lo tanto, en realidad, el legislador slo
pensaba en la primeras64.

En el control de la ley penal se trata de una tcnica cuya utilizacin,

empero, tiende a restringirse por sus costes en seguridad. En un mbito con
acendradas necesidades de seguridad no es en absoluto deseable que el rea
normativa (las conductas por las que un ciudadano puede acabar privado de
libertad), queden fijadas no slo por un enunciado legal casi siempre codificado
sino tambin por lo que afirme el fallo de una sentencia del Tribunal
Constitucional65. Este desmedro de la seguridad jurdica encuentra algn

sentencia podr declarar nicamente la inconstitucionalidad o diferir los efectos de la

nulidad por un plazo que en ningn caso ser superior a tres aos. 32
63
Lpez Bofill las define como sentencias en las que se declara la constitucionalidad
del precepto legal enjuiciado pero en las que se subordina el contenido normativo de
la ley a la interpretacin que el Tribunal Constitucional entiende adecuada a la
Constitucin (op. cit. n. 28, p. 20; v. tambin, Daz Revorio, Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 25 y ss.,
29: en sentido estricto slo ser sentencia interpretativa la que [] contenga un
fallo que, afectando al contenido normativo de un precepto legal, deje inalterado su
texto). Una de las ms poderosas razones para su dictado, segn Lpez Bofill, como
alternativa a la nulidad de las disposicin legal impugnada no se debe tanto a la
proteccin de un Derecho Fundamental sino a la necesidad de mantener la sancin
penal (o administrativa) sobre una determinada conducta pese al Derecho
Fundamental (p. 317).
64
Se trata, segn Lpez Bofill, de una estrategia de elisin del conflicto de
constitucionalidad, sea minimizando la controversia con el legislador [], sea
edulcorando las consecuencias destructivas de la declaracin de inconstitucionalidad
y de nulidad (op. cit. n. 28, p. 265). Adems, con esta ingeniosa estrategia, los
jueces de constitucionalidad imputan al legislador su propia interpretacin de la ley
constitucionalmente adecuada [] Los Tribunales vienen a decir: `esta es la
interpretacin de los preceptos legales que el legislador estima al tener en cuenta los
mandatos constitucionales, cuya exgesis nos corresponde a nosotros con carcter
supremo (p. 279).
65
Pues en todas estas decisiones el Tribunal altera el contenido normativo de la ley.
En todas estas decisiones aporta algo `nuevo a la comprensin de la ley que no
estaba anteriormente. Por ello, segn Lpez Bofill la utilizacin de este recurso
debera ser proporcionada a la preservacin de otros bienes jurdicos cuya
consuelo en el hecho de que se trata de recortes del tipo penal a la baja: de
que se tratar en su caso de una sorpresa normativa favorable a quien pueda
verse imputado, acusado o penado66. Es ms: slo ello hace que se trate de
una tcnica eventualmente aceptable, de mayores logros que inconvenientes
constitucionales, y que tal tcnica se torne inaceptable si el recorte normativo
tiene un significado penalizador - por ejemplo, porque se interprete
restrictivamente una circunstancia atenuante o eximente -.

El segundo coste es un coste de administracin. Las sentencias penales

interpretativas abren un complejo proceso de revisin judicial de cada condena
ya impuesta. No se trata sin ms de anular los efectos punitivos de una ley
declarada inconstitucional, sino de analizar caso por caso si la condena dictada
lo era en virtud del contenido normativo excluido del enunciado ex
Constitutione: por ejemplo, si la condena por justificacin del genocidio lo ha
sido por una manifestacin que no incitaba a la violencia o que constitua una
mera adhesin poltica (STC 235/2007).

21. No deseo terminar este artculo sin comentar los problemas de falta
de deferencia que comporta el control de las leyes de despenalizacin: no es
una falta radical de deferencia hacia el legislador, no simplemente borrar su
33
proteccin penal encuentre alguna raigambre en trminos constitucionales (Lpez
Bofill, op. cit. n. 28, p. 21, 320).
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DAZ REVORIO considera que en estos supuestos no se atenta contra el principio de
legalidad (op. cit. n. 63, p. 222). La despenalizacin afecta tambin a la seguridad
jurdica, pero de un modo relevantemente menos intenso. Lo hace, en primer lugar,
porque la despenalizacin delimita negativamente la penalizacin: porque la
cognoscibilidad de lo que ya no resulta penado es cognoscibilidad de lo que sigue
resultando penado Y lo hace tambin, en segundo lugar, porque las normas penales
no slo restringen la libertad con prohibiciones y amenazas, sino que lo hacen para
prevenir comportamientos nocivos y as proteger bienes jurdicos. Las normas
penales son instrumentos de proteccin de los principales bienes sociales y en tal
sentido forma parte de la seguridad jurdica el conocimiento de tal proteccin, que
es previsibilidad de la conducta ajena en la que podemos resultar implicados. Forma
parte de la seguridad jurdica el conocimiento de que los otros no pueden
lesionarnos, insultarnos o allanar nuestros ficheros informticos, y que esa
prohibicin no es una prohibicin cualquiera, sino que es la ms contundente de las
posibles: que es una prohibicin penal.
Cabe referirse en realidad a una comprensin amplia y otra ms estricta de la
seguridad jurdica. Segn la primera, la seguridad jurdica es cognoscibilidad de lo
reglado y previsibilidad de las consecuencias que las reglas pblicas asignan a los
comportamientos de los ciudadanos. Al hilo de una segunda acepcin habitual de lo
seguro como lo libre de peligro, dao o riesgo, cabe diferenciar dentro de la
seguridad un contenido insoslayable, no sometible a otros valores o intereses, que
es el constituido por la previsibilidad para los ciudadanos de las consecuencias
jurdicas de sus comportamientos que sean relevantemente negativas para ellos.
obra del diario oficial, sino obligarle a escribir en el mismo y en un determinado
sentido?; puede reprochrsele al legislador, no lo que hace, sino lo que no
hace penar ciertas conductas -?

Se dir que, como lo que se impugna es una ley despenalizadora, para la

reparacin constitucional del ordenamiento basta con anular sta y mantener la
ley que se suprima. Pero, en primer lugar, no deja de resultar sorprendente
que se trate de un mecanismo de depuracin del ordenamiento que slo pueda
operar cuando el legislador deshace (despenaliza) y no cuando no hace (no
pena). La pregunta es: puede imponer la jurisdiccin constitucional una
penalizacin a pesar de que slo podra hacerlo cuando lo que se impugne sea
una norma despenalizadora pero no cuando el problema sea el de una
inimpugnable ausencia de norma? Y, en segundo pero principal lugar, el
resultado final es la vigencia de una ley la que penaba y ahora vuelve a
penar sin legislador: una ley que nadie quiere, que ya nadie sostiene.

V. Sugerencias para un juez constitucional.

22. Habamos dejado a nuestro flamante magistrado Montoya pendiente

de nuestras sugerencias. Si con la lectura de este artculo no ha cesado su 34
insomnio por aburrimiento, esperemos que s lo haga por la tranquilidad que le
puedan aportar los siguientes consejos.

A. No se preocupe: parte de su trabajo de control de la ley lo har a

partir de reglas constitucionales precisas. En este caso la lnea en la que
confluyen la responsabilidad y la prudencia est constituida por un control de
razonabilidad. No anule leyes penales cuya constitucionalidad sea
razonablemente sostenible.
B. Ms difcil va a ser su labor de control ex principios. Pero no puede
renunciar a ella. Eso s: repare en su relatividad y en la debilidad de su
legitimacin como magistrado frente a la del legislador: sea deferente con la
ley impugnada.
C. La primera actitud de deferencia es la de presumir la
constitucionalidad de la ley. Esta presuncin slo puede ser enervada con
buenas razones que usted habr de exponer en su sentencia.
D. Tendr que proclamar y definir principios. Lo que aqu le impondr la
deferencia es el situar su nivel mnimo de respeto en un punto
relativamente bajo.
E. La deferencia y la justicia le inclinarn a veces a pronunciar un fallo
interpretativo. Hgalo con prudencia: las carga el diablo de la inseguridad.
F. No juzgue las omisiones penales del legislador.