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CONTRATO DE OUTSOURCING.

Concepto de Outsourcing. La palabra Outsourcing es de origen


anglosajn compuesta por los trminos "out", cuyo significado es "fuera"
y por "source", que significa "fuente", por lo tanto outsourcing quiere
decir "de fuente externa. Este anglicismo puede ser traducido como
ejecucin desde afuera. Sin embargo, en el idioma espaol encontramos
mltiples denominaciones alternativas al fenmeno de outsourcing, tales
como: descentralizacin productiva, subcontratacin de obra y servicios,
tercerizacin, externalizacin, flexibilizacin productiva etc. Los italianos
tambin utilizan el nomen juris anglicano outsourcing para referirse a
este contrato que los italianos conocen como decentralizzacione della
produzione, esternalizzazione di business o terzarizzazione.
En los inicios del siglo XXI, caracterizado por la internacionalizacin
creciente de la produccin de conocimientos, la interconexin del
aprendizaje econmico, la globalizacin econmica, el desarrollo
tecnolgico altamente competitivo, etc., el outsourcing se ha presentado
como una herramienta que facilita la gestin gerencial, puesto que se
crean continuamente oportunidades para reestructurar la distribucin de
la mano de obra en los servicios, y aunque la reduccin de costos sigue
siendo un factor principal, el deseo de muchas empresas de enfocarse
nicamente en sus negocios centrales (core business) y no tomar parte
en procesos importantes pero no inherentes a sus actividades
distintivas. Esta tendencia ha sido alentada por innovaciones
organizativas que llevan a las corporaciones a centrar la atencin en sus
competencias esenciales y externalizar actividades para proveedores
especializados. As, se han divido los procesos de produccin de muchos
servicios en componentes discretos, algunos de los cuales son
descargables y procesados por los grupos de especialistas calificados .
Gracias a lo anterior, en los ltimos aos, el outsourcing se ha
convertido en unaalternativa difundida y cada vez ms popular que se
utiliza en todas las reas de negocios, incluyendo los recursos humanos,
la contabilidad, auditoria, la programacin de software, la tecnologa de
la informacin, la asesora jurdica, gestin de procesamiento de cuentas
(Catering), servicios de correo, gestin de la relacin con los clientes
(call center y telemarketing), gestin de documentos, gestin grfica y
de diseo, relaciones pblicas, servicios de seguridad, servicios de
limpieza, etc., entre otras muchas actividades.

De este modo, en muchas industrias globales, la tendencia haca el


outsourcing ha tomado una marcha acelerada. En efecto, en los ltimos
aos, el outsourcing ha sido una de las estrategias ms seguidas, ya que
muchas empresas han reducido su tamao a base de ir realizando
menos actividades. Esta tendencia est en lnea con otra de similares
caractersticas, como lo es la del downsizing, es decir, el
desprenderse de todo lo que no sea el negocio bsico de la empresa.

Concepto.

La doctrina anglosajona, P. NEAL, ex director de negocios de la ISL de


IBM, describe el outsourcing como la prctica de transferir la
planeacin, administracin y operacin de ciertas funciones a un tercero
independiente.

ROTHERY y ROBERTSON sostienen que el outsourcing es la accin de


recurrir a una agencia exterior para operar una funcin que
anteriormente se realizaba dentro de la compaa141, es decir, que
describe la prctica de transferir la planeacin, administracin y
operacin de ciertas funciones a una tercera parte independiente.

Para MONDY y NOE el negocio jurdico bajo estudio es el proceso que


consiste en transferir la responsabilidad de un rea de servicio y sus
objetivos a un proveedor externo.

Entre tanto, el estadounidense DEAN MEYER, entiende dicha institucin


jurdica como el procedimiento a travs del cual las empresas
desprenden alguna actividad, que no forme parte de sus tareas
principales, a un tercero especializado. Por tareas principales se
entienden todas aquellas actividades que forman el negocio medular de
la empresa y en las que se tienen ventajas comparativas con respecto a
la competencia.

Segn BRIAN HEYWOOD, el outsourcing es la transferencia de una


funcin o funciones comerciales internas, ms cualquier activo asociado,
a un proveedor externo o proveedor de servicios que ofrece un servicio
definido durante un perodo especfico de tiempo a un precio acordado,
si bien probablemente limitado.

A su turno, la jurisprudencia estadounidense, ha entendido el


outsourcing como la gestin de recurrir a una empresa externa para
operar una funcin que anteriormente se realizaba dentro de la
compaa.

En conclusin, en definitiva, podemos decir que el outsourcing es, por s


mismo, un concepto jurdico que define un modo o mtodo de operar en
las actividades de las empresas que por razones financieras, de calidad
o de rendimiento, buscan reducir costos y obtener competitividad y
resultados tangibles en los procesos productivos para el cumplimiento
eficiente de los objetos sociales de las compaas, a travs de la
subcontratacin con terceros especializados en servicios, cometidos o
reas funcionales, que anteriormente se realizaban dentro de la
empresa, de modo que sta se centra en lo que le es propio, con el
propsito de reducir costos y obtener competitividad y resultados
tangibles, lo cual, afecta al pliego de intereses y de relaciones en las que
se mueve cualquier compaa. Esto supone de inmediato un incremento
de la flexibilidad en las empresas, por cuanto se sacan de la estructura
organizativa aquellas partes que no aadan valor directo sobre los
productos finales, al menos cuando formaban parte de la organizacin.
De ello deriva una transformacin de costos fijos en costos variables,
con la consiguiente flexibilidad financiera.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING

El artculo 1501 del Cdigo Civil colombiano, aplicable al contrato de


outsourcing por remisin expresa del artculo 822 del Cdigo de
Comercio colombiano, estipula textualmente:

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las


que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no


produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Dentro de tal contexto, podemos decir que los elementos esenciales de


este contrato son:

- Las partes
- El objeto
- El precio
- El plazo de duracin del contrato.

Las partes. Las partes involucradas en el contrato de outsourcing son


cliente o usuario y el proveedor u outsourcer, como
entidades jurdicas diferenciadas. El cliente o usuario, que va a
ser la empresa que, por regla general, identifica y determina sus
necesidades y escoge la clase de servicios, cometidos o reas
funcionales que subcontratar, al reconocer que hay especialistas
sobresalientes en algunas reas o funciones empresariales. El
proveedor u outsourcer, mientras tanto, es la empresa que
aparece como prestadora del servicio, cometido o rea funcional que el
cliente o usuario subcontrata, y se caracteriza por tener un conocimiento
detallado de todos los aspectos del servicio, cometido o rea funcional
para el que es contratado. Para los tratadistas norteamericanos
ROTHERY y ROBERTSON el proveedor u outsourcer podra definirse
como un servicio exterior a la compaa y que acta como una
extensin de los negocios de la misma, pero que es responsable de su
propia administracin, en tanto que outsourcing como la accin de
recurrir a una agencia exterior para operar una funcin que
anteriormente se realizaba dentro de una compaa.

El objeto. El objeto sobre el cual recae el outsourcing son los servicios,


cometidos o reas funcionales que la empresa cliente o usuaria
subcontratar o externalizar al proveedor u outsourcer. Dichos
servicios, cometidos o reas funcionales son aquellos que no se
consideren claves para el negocio central de la empresa cliente o
usuaria o no formen parte de su core business; explicado en otros
trminos, son procesos importantes pero no inherentes a las actividades
principales o distintivas de la empresa cliente o usuaria.

Pues bien, para determinar cuales son los servicios, cometidos o reas
funcionales objeto del contrato de outsourcing, es menester precisar
cuales son las actividades principales o centrales (core business) de la
empresa cliente o usuaria. Segn RETIS, las habilidades principales o
centrales son todas aquellas actividades, habilidades o conocimientos
que forman el negocio central de la empresa y en las que se tiene
ventaja comparativa respecto a la competencia.
De acuerdo con SCHNAIDER, las actividades distintivas pueden tener
una o varias de las siguientes caractersticas:

- Son un conjunto de habilidades y conocimientos, no productos.


- Son flexibles, estn enfocadas al largo plazo y son capaces de
adaptarse a nuevas condiciones.
- Son limitadas en nmero, puesto que muchas empresas se fijan como
objetivo dos o tres actividades centrales, percibidas como cruciales para
obtener xito en el futuro, al interior de su cadena de valor.
- Se trata de fuentes nicas de manejo en la cadena de valor, toda vez
que el planeamiento estratgico est dedicado a identificar
oportunidades de posicionamiento, como las imperfecciones del
mercado o las brechas en el conocimiento acerca de un rubro
determinado.
- Son reas de dominio exclusivo de la empresa.

-Estn relacionadas con aquellos elementos que resultan importantes


para los consumidores en el largo plazo.
- Forman parte constitutiva de los sistemas de la empresa.

As las cosas, el outsourcing es un contrato que se puede extender,


entre otras muchas actividades, a la subcontratacin de las siguientes
reas de servicios: Recursos humanos, Sistemas informticos,
Tecnologas de la informacin, Produccin, diseo y desarrollo de
productos, funciones administrativo-financieras, auditorias, asesoras
jurdicas y contables, logstica, marketing, gestin de procesamiento de
cuentas (Catering), servicios de correo, gestin de la relacin con los
clientes (call center y telemarketing), gestin de documentos, gestin
grfica y de diseo, relaciones pblicas, servicios de seguridad, servicios
de limpieza, etc.

El precio. En materia comercial no existen actos a ttulo gratuito. De este


modo, sin precio que se obligue a apagar el cliente o usuario al
proveedor u outsourcer, no puede haber outsourcing. De suerte que, el
precio constituye uno de los elementos esenciales del contrato de
outsourcing, de suerte que si l falta no hay contrato de outsourcing o
degenera en uno distinto. El precio es la prestacin que debe pagar el
cliente o usuario al proveedor u outsourcer. Para que exista contrato de
outsourcing, pues, es necesario que el precio se estipule en dinero; sin
embargo, no lo es que efectivamente se pague en dinero, toda vez que
en virtud de una convencin posterior las partes pueden acordar una
datio in solutum (dacin en pago) en virtud de la cual quede facultado el
cliente o usuario para pagar no en dinero sino con cosa distinta al
proveedor u outsourcer.

El precio en el contrato de outsourcing debe reunir los siguientes


requisitos:

- Debe ser cierto, debido a que debe ser una cantidad de dinero
determinada o determinable que cubra el valor de la prestacin del
servicio por parte del outsourcer. En relacin con la determinacin del
precio, la regla general es que sean los contratantes mismos quienes la
hagan. Ellos pueden hacer esa - Debe ser serio, por oposicin al precio
irrisorio. El precio es irrisorio cuando entre l y el valor del servicio que
se subcontrata existe una manifiesta desproporcin, tanta que el precio
aparece a simple vista como ridculo.

- Debe ser real, es decir, debe estipularse con la intencin de ser exigido
por el proveedor u outsourcer al cliente o usuario. Al precio real se
opone el precio aparente o simulado, que es el que no se exige, o se
condona en el mismo contrato, o se da por recibido sin ser ello cierto.

El plazo de duracin del contrato. El plazo se refiere, por regla


general, a la duracin del contrato o, en el caso especfico, el trmino
durante el cual las partes en razn del contrato de outsourcing se
obligan recprocamente. El outsourcing es uno de los contratos en los
cuales el plazo juega un papel fundamental pues su determinacin
consulta y obedece al inters de ambas partes, puesto que si los
contratantes sealan un trmino para el cumplimiento de las
prestaciones, dicho lapso no podr ser modificado por iniciativa de una
sola parte. Se presume que el plazo se establece en beneficio de ambos
contratantes.

El tiempo de duracin del contrato de outsourcing, es el perodo inicial o


irrevocable en el cual ninguna de las partes puede rescindir el contrato.
La prestacin de los servicios, cometidos o reas funcionales por parte
del proveedor u outsoruce, ha de ser de carcter temporal y a
plazo forzoso; ello se debe a la necesidad de salvaguardar la vigencia
del contrato y justificar la remuneracin recibida por la prestacin de los
servicios.165 Si no se hubiere fijado un plazo, cada una de las partes
sern libres de rescindir el contrato cuando quieran.

Caractersticas:

- Autnomo, debido a que el outsourcing se caracteriza por ser sui


generis, valga decir, no es similar con ninguna de las posibilidades
contractuales existentes, ni en su estructura ni en su ejercicio, adems,
se encuentra revestido de naturaleza jurdica propia que tiene sus
lineamientos definidos en el derecho comercial comparado.

- Principal, puesto que el contrato de outsourcing existe sin la


presencia o coadyuvancia de otro contrato o convencin168. Por
consiguiente, el outsourcing es un contrato que existe por s mismo, no
necesita de ningn otro convenio u obligacin para su subsistencia. En
trminos generales, el contrato objeto de estudio, no depende de ningn
otro para su existencia y validez, se vale de s mismo y sus elementos
para adquirir vida jurdica.
- Innominado y atpico. En Colombia, el outsourcing es un contrato
innominado y atpico, porque carece de una tipicidad jurdica o
designacin y regulacin expresa, completa y unitaria en el
ordenamiento jurdico. Resulta de lo expuesto, siguiendo la terminologa
clsica, que desde el punto de vista del derecho positivo es un contrato
atpico, aunque con tipicidad social (o consuetudinaria).
- Bilateral, toda vez que crea de por s relaciones jurdicas entre las
partes, estableciendo derechos y obligaciones recprocas desde su
nacimiento. Ciertamente, el outsourcer deber prestar los servicios
propios del contrato, aportando para ello, los recursos, tecnologa,
tiempo, personal y esfuerzo para integrarse de manera total al proceso
de su cliente; as, ste puede concentrarse exclusivamente en sus
actividades distintivas y puede confiar en que su relacin con el
proveedor le permitir incrementar el valor de su oferta gracias a una
estructura de costos competitiva. Por su parte, el usuario o cliente en
contraprestacin, debe pagar la remuneracin al outsourcer por los
servicios prestados.
- De ejecucin sucesiva, debido a que el contrato de outsourcing no se
agota con el simple intercambio de prestaciones, sino que la relacin
deviene continua por cuanto durante su vigencia las obligaciones
asumidas por cada parte se cumplen a cada instante, peridica y
continuamente. Estos actos repetidos y recprocos se sirven
mutuamente de causa y la falta de uno de ellos significa ipso jure la
cesacin del otro. En efecto, el proveedor u outsourcer, verbigracia,
presta peridicamente los servicios, cometidos o reas funcionales por
los cuales ha sido contratado por la empresa cliente, en tanto esta
remunera o paga tales servicios, cometidos o reas funcionales al
proveedor por perodos de tiempo (semanas, quincenas, meses, aos).

- Interempresario y de colaboracin empresarial, puesto que el


outsourcing implica, bsicamente, un mtodo de colaboracin entre
empresas distintas e independientes, pues se requiere la accin comn
de las partes para lograr la eficacia, desarrollo y ampliacin de los
negocios en sus respectivas empresas. La condicin ideal para ello est
en la colaboracin sobre la base de un equilibrio de poderes y de
ganancias entre las partes.

- Oneroso, toda vez que contrato de outsourcing debe tener una


expectativa de beneficio o lucro econmico. En la realizacin de un
contrato de outsourcing debe haber nimo de lucro, condicin sine
quanon de toda actividad mercantil.

- Es intuito personae. El outsourcing es un contrato intuito personae


pues se desarrolla en consideracin a las cualidades personales de los
contratantes.

- Consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de las


partes, es decir, para que sus efectos propios se produzcan es necesario
que los contratantes manifiesten recprocamente su consentimiento. En
otras palabras, se establece distancia respecto de un contrato real,
aquel que para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa
objeto del contrato.

- De libre discusin. Dentro de la libre expresin de la autonoma de la


voluntad, el contrato de outsourcing es por naturaleza de libre discusin,
debido a que las partes se colocan en la posicin de discutir libremente
las condiciones contractuales. As, ste contrato se caracteriza por la
manifiesta libertad de las partes para la discusin de los alcances,
formas, condiciones, prestaciones y cargas contractuales; por
consiguiente, cada operacin de outsourcing, es el resultado de largas
negociaciones entre quienes lo suscriben.

- No formal. Por tratarse de un contrato atpico no ha previsto la ley


ninguna formalidad para su celebracin y por tanto, campea libremente
el principio de la libertad de forma al momento de su perfeccionamiento.
De este modo, el outsourcing nace de un contrato que no requiere de
formalidad alguna, simplemente de voluntad de las partes. De lo
expuesto se desprende, obviamente, su condicin de no formal`,
pudiendo --a falta de instrumento escrito acreditarse demostrando que
su existencia se desprende en modo implcito de la conducta de las
partes. No obstante, en la prctica se impone que exista un acuerdo
jurdicamente vinculante por escrito, puesto que las partes establecen
pormenorizadamente sus derechos y obligaciones, as como las
caractersticas, elementos y detalles del contrato.

- Consensual, toda vez que queda concluido para producir sus efectos
propios en el mismo acto de arribarse al acuerdo de voluntades entre el
outsourcer y el usuario. Ambas partes deben garantizar que no haya
ningn punto que haga que peligre el xito del acuerdo. Lo anterior no
quiere decir, segn aclaran los autores argentinos SIMONE y NIETO,
que el contrato no pueda celebrarse llenado determinados requisitos,
como son hacerlo constar por escrito, sino que simplemente basta el
acuerdo de voluntades sobre la identidad de las partes, las condiciones
de prestacin del correspondiente servicio, la forma y el monto de
remuneracin del mismo, etc., para que tal acuerdo se considere valido.

- Conmutativo, debido a que las partes, desde la celebracin misma del


contrato, conocen el real alcance de las prestaciones surgidas. Dicho en
otras palabras, las partes conocen ab initio` los resultados
econmicos o la existencia de contraprestaciones equivalentes. En
efecto, el acuerdo alcanzado debe ser favorable para ambas partes, ya
que si la balanza de recompensas no se percibe como equilibrada para
los contratantes habr fricciones inevitables en el futuro.

Clases de Outsourcing.

Outsourcing Tctico. Es aquel que busca reducir los costos internos


y/o reducir los gastos de operacin. El cual tiene como objetivos: 1)
Reducir la carga prestacional, 2) Disponer de fondos de capital (ejemplo.
Venta de infraestructura), 3) Obtencin de recursos inexistentes a nivel
interno (contratacin de tecnologas), 4) Realizacin de procesos
complejos.
Outsourcing Estratgico. Es aquel que se realiza con el fin de obtener
mejoras estratgicas para la organizacin. Tiene como objetivos: 1)
Obtencin de bienes y/o servicios cuya calidad es significativamente
superior a los que puede ofrecer la propia organizacin, 2) Acelerar los
beneficios de la reingeniera, 3) Destinacin de recursos para otros
propsitos.

outsourcing global o total, cuando una empresa subcontrata,


transfiere o se desprende de todas las actividades y servicios que hacen
parte de su rea funcional trasladando la responsabilidad de los
resultados a un tercero, normalmente especializado.

outsourcing selectivo o parcial, cuando slo se subcontratan,


transfieren o externalizan algunos de los servicios o actividades de la
empresa contratista, sin llegar a subcontratar la totalidad de la actividad
de un rea funcional.

pseudo outsourcing. Esta modalidad de outsourcing, se viene


realizando por algunos grupos empresariales, y consiste en crear nuevas
empresas proveedoras, dedicadas especficamente a gestionar una
determinada rea de servicios a todas las empresas del grupo,
convirtindose en una empresa que suministra servicio a esa
organizacin integrndose como una ms en el grupo de empresas. La
empresa proveedora depende totalmente del grupo empresarial al cual
le suministra los servicios; con lo cual, lo que se ha hecho en realidad es
simplemente un traslado de funciones dentro de la operatoria de la
organizacin del grupo empresarial

Ventajas y Desventajas del Outsourcing.

El outsourcing como una estrategia de gestin administrativa, presenta


ventajas y desventajas. Entre las primeras estn: 1) La rebaja de los
costos totales de los bienes y servicios adquiridos, 2) Responder y
adaptarse rpidamente a los cambios del entorno, 3) Atencin
especializada, 4) Creacin de alianzas estratgicas, 5) Aplicacin del
talento y los recursos de la organizacin en las reas claves, 6) Aumento
de flexibilidad, 7) La reduccin del poder de los sindicatos para alterar el
proceso productivo a travs de huelgas, 8) Dejar fuera reas no
esenciales y difciles de manejar.

Pero sin duda alguna, lo ms importante es que el outsourcing permite


que la organizacin se dedique exclusivamente a desarrollar las
funciones medulares de su negocio, es decir, que la organizacin fije
todos sus recursos y esfuerzos en el desarrollo de las que han sido
definidas como sus competencias esenciales, evitando malgastar dichos
recursos y esfuerzos en aquellas actividades que son accesorias o de
apoyo a la labor principal de la organizacin.

Entre las segundas encontramos las siguientes:

1) Perdida de Control, al subcontratar actividades, la empresa puede


estar perdiendo parte del saber hacer empresarial. Adems, puede
que est generando una excesiva dependencia entre ambas partes, as
como, al traspasar informacin confidencial al subcontratista, se corre el
riesgo de que en el futuro este convierta en un competidor ms de la
empresa. 2) Posibles incrementos en costos, al depender del
subcontratista, existe la posibilidad de que este pida cada vez mejores
condiciones, sobre todo en la realizacin de aquellas actividades para las
que no existan muchos proveedores especializados. 3) Variaciones en la
calidad: Mediante la subcontratacin de actividades se corre el riesgo de
que la calidad ofrecida por el subcontratista no sea la esperada y el
cliente final se vea afectado como consecuencia de ello. 4). La
precariedad laboral de los subcontratados y a la destruccin de puestos
de empleo de calidad en la economa nacional de la empresa
contratante. 5). se ponga en riesgo la calidad del producto final, ante la
falta de comunicacin entre las distintas sedes; adems, se suman los
potenciales malos entendidos que suelen darse entre personas de
diferentes nacionalidades. Por otro lado, las diversas metodologas de
trabajo pueden repercutir en los resultados, sea que generen retrasos o
que impacten directamente en el producto. Estos problemas se
evidencian, por ejemplo, cuando una compaa desarrolladora de
software contrata a otra, en el extranjero, para que revise y corrija sus
programas.

Naturaleza jurdica del Contrato de Outsourcing y el rgimen


jurdico aplicable en la legislacin colombiana.

El outsourcing como una estrategia de la administracin de los negocios,


requiere para su materializacin un contrato entre la empresa que
decide externalizar algunas actividades (empresa cliente) y la empresa
que prestar el servicio (outsourcer). Desde esta ptica el outsourcing se
convierte en contrato que se circunscribe dentro de la teora general de
los contratos, sindole aplicado los elementos comunes de toda relacin
contractual.

En nuestra legislacin colombiana as como en la mayora de los pases,


el contrato de outsourcing carece de una regulacin especial, es decir,
que se dice llamar un contrato atpico.

Contrato
Es un documento de carcter legal que recoge el alcance y
caractersticas del servicio de outsourcing. El contrato de outsourcing
debe definir los siguientes aspectos:

-Su duracin.
-Las condiciones de la cesin de los activos (tanto econmicas como de
otro tipo) referidos al momento inicial del acuerdo entre la
Administracin y el contratista.
-Las condiciones de la gestin de los SI a llevar a cabo durante el
contrato (nivel de servicio).
-Las condiciones de recuperacin de la gestin de los SI una vez
finalizado el contrato.
-La propiedad intelectual, especialmente si se traspasa al proveedor la
responsabilidad del desarrollo de aplicaciones.
-Las condiciones previstas para la resolucin del contrato con
anterioridad a la fecha de su finalizacin prevista.

Por ejemplo: una firma que ofrece servicios de acceso a Internet puede
subcontratar a otra para que realice las instalaciones. La empresa
principal cuenta con la infraestructura de redes necesaria y el plantel
para vender el servicio; la segunda, en cambio, se limita a llegar hasta el
domicilio del usuario para efectuar la instalacin pertinente.
CONTRATO DE SUMINISTRO.

El contrato de suministro, es un contrato por medio de cual se celebra un


acuerdo entre una parte que es la encargada de proveer bienes o servicios a
otra persona que paga por la provisin de los mencionados bienes o servicios;
las caractersticas del contrato de suministro son las siguientes:

Primeramente la caracterstica fundamental del contrato de suministro, es su


carcter de bilateral, ya que tanto la persona encargada de suministrar los
bienes y servicios, como la persona que se beneficia con dicho suministro
tienen obligaciones, la del primero como la naturaleza del contrato lo indica
proveer los bienes y servicios encargados en las fechas establecidas en el
contrato, y la de la otra parte pagar, por los bienes y servicios suministrados.

Tambin es caracterstica del contrato de suministro, su calidad de nominado,


es decir, que se encuentra regulado por el cdigo de comercio, por los artculos
968 al 980.

Ttulo III. Del Contrato de Suministro.

ARTICULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIN>. El suministro


es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios.

ARTICULO 969. <REGLAS PARA ESTABLECER LA CUANTA DEL


SUMINISTRO>. Para establecer la cuanta del suministro si las partes no
lo hubieren fijado en cantidad determinada o sealado las bases para
determinarla, se aplicarn las siguientes reglas:
1) Si las partes han fijado un lmite mximo y uno mnimo para el total
del suministro o para cada prestacin, corresponder al consumidor
determinar, dentro de tales lmites, la cuanta del suministro;

2) Si las partes han fijado solamente un lmite mximo corresponder al


consumidor determinar la cuanta, sin exceder dicho mximo;

3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las


necesidades ordinarias y sealan un mnimo, el consumidor podr exigir
las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades
le impongan, pero estar obligado a recibir el mnimo fijado. Por su
parte el proveedor deber prestar dichas cantidades o el mnimo, segn
el caso, y

4) Cuando la cuanta del suministro no haya sido determinada, se


entender que las partes han pactado aquella que corresponda al
ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo
la existencia de costumbre en contrario.

PARGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo sern


las existentes en el momento de efectuarse el pedido.

ARTICULO 970. <DETERMINACIN DEL PRECIO>. Si las partes no


sealan el precio del suministro, en el todo o para cada prestacin, o no
fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo
acuerdo de voluntades, se presumir que aceptan el precio medio que
las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el da del
cumplimiento de cada prestacin, o en el domicilio del consumidor, si las
partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del
proveedor, se tomar el precio del da en que haya debido cumplirse la
prestacin.

Si las partes sealan precio para una prestacin, se presumir que


convienen igual precio para las dems de la misma especie.

ARTICULO 971. <PAGO DEL PRECIO EN SUMINISTROS PERIDICOS Y


CONTINUOS>. Si el suministro es de carcter peridico, el precio
correspondiente se deber por cada prestacin y en proporcin a su
cuanta, y deber pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las
partes.

Si el suministro es de carcter continuo, el precio deber pagarse de


conformidad con la costumbre, si las partes nada acuerdan sobre el
particular. El suministro diario se tendr por continuo.
ARTICULO 972. <FIJACIN DEL PLAZO PARA CADA PRESTACIN>. Si las
partes fijan el plazo para cada prestacin no podr ser variado por
voluntad de una sola.

Cuando se deje a una de las partes el sealamiento de la poca en que


cada prestacin debe efectuarse, estar obligada a dar preaviso
prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la
correspondiente prestacin.

Si las partes tuvieren diferencias sobre la oportunidad del preaviso el


caso se decidir por el procedimiento verbal con intervencin de peritos.

ARTICULO 973. <INCUMPLIMIENTO Y CONSECUENCIAS>. El


incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las
pretensiones, conferir derecho a la otra para dar por terminado el
contrato, cundo ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios
graves o tenga cierta importancia capaz por s solo de mermar la
confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los
suministros sucesivos.
En ningn caso el que efecta el suministro podr poner fin al mismo,
sin dar aviso al consumidor como se prev en el artculo precedente.

Lo dispuesto en este artculo no priva al contratante perjudicado por


incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnizacin de
perjuicios a justa tasacin.

ARTICULO 974. <PACTO DE PREFERENCIA>. El pacto por el cual la parte


que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para concluir
un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetar a lo dispuesto
en el artculo 862.
La preferencia puede tambin pactarse en favor de la parte que percibe
el suministro.

ARTICULO 975. <PACTO DE LA CLUSULA DE EXCLUSIVIDAD>. <Artculo


derogado expresamente por el artculo 33 de la Ley 256 de 1996>

ARTCULO 975. Si en un contrato de suministro se pacta la clusula de


exclusividad a favor del proveedor, la otra parte no puede obtener
prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros ni
proveer en medios propios a la produccin de los bienes o servicios
objeto del contrato, salvo estipulacin en contrario.

Si la clusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del


ministro, el proveedor no puede, en la zona que comprende la
exclusividad y durante la vigencia del contrato, directa ni
indirectamente, cumplir a favor de otros beneficiarios prestaciones de la
misma naturaleza aquellas que son objeto del contrato.

El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la


obligacin de promover, en la zona que se designe, la venta de
mercancas servicios de los cuales tiene la exclusividad y responde de
los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligacin, aunque haya
cumplido el contrato en la cuanta mnima fijada.

ARTICULO 976. <PLAZO DE LA CLUSULA DE EXCLUSIVIDAD>. <Artculo


derogado expresamente por el artculo 33 de la Ley 256 de 1996>

Artculo derogado expresamente por el artculo 33 de la Ley 256 de


1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.692 del 18 de enero de 1996.
<Legislacin Anterior>

Texto original del Cdigo de Comercio:

ARTCULO 976. Limtase a diez aos la duracin mxima de toda


clusula de exclusividad.
Cuando durante la vigencia del contrato con clusula de exclusividad, se
pacten otros contratos anlogos entre las mismas partes y sobre el
mismo gnero de bienes o servicios, las clusulas de exclusividad
contenidas en los nuevos contratos terminarn en la fecha de expiracin
de la inicialmente pactada.
ARTICULO 977. <TERMINACIN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO>. Si no
se hubiere estipulado la duracin del suministro, cualquiera de las
partes podr dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en
el trmino pactado o en el establecido por la costumbre o, en su
defecto, con una anticipacin acorde con la naturaleza del suministro.

ARTICULO 978. <CONDICIONES DEL CONTRATO CON PRESTACIONES


REGULADAS POR EL GOBIERNO>. Cuando la prestacin que es objeto
del suministro est regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones
del contrato se sujetarn a los respectivos reglamentos.

ARTICULO 979. <SERVICIOS PBLICOS Y MONOPOLIOS SUSPENSIN DEL


SUMINISTRO CON AUTORIZACIN DEL GOBIERNO>. Las personas que
presten servicios pblicos o tengan un monopolio de hecho o de derecho
no podrn suspender el suministro a los consumidores que no estn en
mora, ni an con preaviso, sin autorizacin del gobierno.

ARTICULO 980. <APLICACIN DE DISPOSICIONES DE OTROS


CONTRATOS>. Se aplicarn al suministro, en cuanto sean compatibles
con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a
que correspondan las prestaciones aisladas.
Es consensual, se perfecciona con el consentimiento de las partes
contratantes.

Si se fija en el contrato de suministro que se harn varias prestaciones, es


decir, que el suministro de bienes y servicios se har en varias fechas, se
considera que el contrato de suministro es de tracto sucesivo.

Es oneroso ya que cada provisin de bienes y servicios debe ser pagado, esta
es una caracterstica de los contratos comerciales, ya que estos son por su
naturaleza onerosos.

El contrato de suministro es un contrato de colaboracin ya que al proveedor al


cumplir la prestacin que le corresponde, la cual es de suministrar ya sea
bienes o servicios, est colaborando en la actividad comercial del beneficiario;
al igual que este ltimo al pagar el precio de la prestacin tambin est
colaborando en la actividad comercial de quien le est suministrando bienes o
servicios.

CLASES DE SUMINISTRO.

Atendiendo al objeto de las prestaciones a realizarse, puede hablarse de


suministro de cosas o servicios.

1. Si se trata de cosas, stas pueden ser de toda clase, como amplio es


el sentido jurdico del trmino. Pueden ser bienes muebles o inmuebles,
corporales o incorporales. Por la finalidad prctica que se pretende con
el contrato de suministro, algunos autores circunscriben su objeto, a
cosas muebles genricas. Dice Corrado, "La propia naturaleza del
contrato como contrato dirigido a satisfacer una necesidad reiterada de
las mismas cosas en cantidad adecuada a tal necesidad, nos lleva a
afirmar que el objeto del suministro son siempre cosas genricas".
Dentro del concepto de cosas, stas pueden ser de naturaleza muy
diversa, como por ejemplo: materias primas, agua, energa, marcas, gas,
etc.

Posteriormente al contrato de suministro, si la prestacin aislada


corresponde a la de una compraventa, es posible que presente la
obligacin de tramitar la propiedad de las cosas suministradas, para que
stas puedan ser consumidas o utilizadas por el suministrado. Pero el
contrato de suministro no necesariamente tiene que ser un ttulo
traslaticio de dominio, y puede serlo de simple mera tenencia, como
cuando la utilizacin de las cosas consiste en el mero goce temporal,
como sera el ejemplo de moldes para la fabricacin de juguetes que se
entregan para una utilizacin temporal.
El suministro de servicio, consiste en el abastecimiento de la fuerza
humana de trabajo, en forma peridica o continuada, pero con
independencia de quien la suministra.

CLUSULAS ESPECIALES

Siguiendo las huellas del Cdigo italiano, se introdujo en la legislacin


comercial colombiana, regulacin sobre dos clusulas que suelen ser
frecuentes en el contrato de suministro: derecho de exclusiva y pacto de
preferencia.

1. La clusula de exclusividad en el contrato de suministro.

La actividad mercantil ha impuesto la clusula de exclusividad, sobre


todo en los contratos mercantiles que sirven de instrumento para la
distribucin, mirada sta en un sentido amplio. Muchos de los contratos
mercantiles modernos dejaran de cumplir la funcin econmica que
desean: Es de anotar que con la ley 256 de 1996 derog expresamente
los artculos 975 y 976 del Cdigo de Comercio y con ellos, el trmino de
diez (10) aos que se sealaba como mximo para estipular algn tipo
de exclusividad. Hoy da no existe pues, un lmite legal a la exclusividad,
con lo cual se dej abierta una peligrosa puerta para que se presenten
acuerdos abusivos en tal sentido.

Ahora, que las clusulas de este tipo, implican una restriccin de la


competencia, no hay duda alguna. Pero es que la competencia puede a
veces ser restringida en aras a proteger los mismos principios de la
libertad de empresa y de iniciativa privada que tienen los contratantes,
o por el mismo bien comn o inters general, contenido en la
conveniencia para toda la comunidad de que se establezcan empresas e
inversiones en el territorio nacional, que crean puestos de trabajo y
ponen en circulacin la economa. No puede por tanto llegarse a un
dogma absoluto, de que la clusula de exclusividad deba proscribirse
por atentar contra la libertad de competencia, pues puede ser la
expresin de la libertad de empresa y el ejercicio de la iniciativa privada
dentro de los lmites que impone el bien comn. Ser necesario analizar
cada caso en concreto para llegar a alguna conclusin.

Sobre el particular la jurisprudencia nacional, como ya qued visto a


propsito del tema de la exclusiva en materia mercantil, prohijando la
tesis de Garrigues, acepta la validez de estas clusulas siempre que
establezcan un lmite en el tiempo para su ejercicio y adems que se
circunscriban a un territorio geogrfico determinado, con la intencin de
evitar precisamente que se genere un abuso del derecho y se incurra en
una prctica restrictiva de la competencia.
2. Pacto de preferencia

Por el pacto de preferencia, uno de los contratantes en el suministro se


compromete a preferir al otro para la celebracin de un contrato en el
futuro. En virtud de este pacto quien otorga la preferencia no se obliga a
celebrar un contrato de suministro futuro, sino, que en el evento de que
decida contratar, se obliga a preferir al beneficiario del pacto para
celebrar dicho contrato.

Este pacto puede estipularse en favor de cualquiera de las partes en el


contrato de suministro. La preferencia se estipula en un contrato de
suministro, por si es necesario celebrar un sucesivo contrato para el
mismo objeto. El pacto de preferencia, confiere al beneficiario del pacto
un derecho personal, que consiste en ser preferido para la conclusin de
un eventual contrato futuro.

Si la preferencia va incrustada en un contrato de duracin, en virtud del


cual se est ejecutando una explotacin econmica, el plazo se cuenta a
partir del vencimiento del trmino del respectivo contrato. Seguramente,
esta disposicin ser de frecuente aplicacin en los contratos de
suministro que involucran el convenio de preferencia. En el contrato de
suministro con pacto de preferencia, sta podr hacerse efectiva hasta
el ao siguiente a la terminacin del suministro.

No establece la ley mercantil la mecnica para hacer efectivo el


convenio de preferencia. El obligado a la preferencia deber comunicar
al beneficiario de la misma su intencin de celebrar un nuevo contrato;
si hay terceros interesados, tambin deber hacer saber sus
condiciones. Conocidas estas circunstancias, el beneficiario de la
preferencia har saber si hace uso de ella. Esta declaracin deber
hacerla el beneficiario dentro del trmino declarado en el contrato o en
su defecto en el que seale la costumbre ya falta de sta, lo antes
posible, que es lo que indica la diligencia y la buena fe.

TERMINACIN DEL CONTRATO.

El suministro es un contrato de duracin y sta puede haberse


determinado en el contrato o ser indefinida. La voluntad de las partes
puede poner fin al suministro exista o no trmino para la duracin del
mismo. Si no se ha pactado trmino para la duracin, cualquiera de las
partes puede separarse de l, dando aviso en el trmino pactado en el
contrato. Puede suceder que las partes no sealen trmino contractual.
En este caso deber recurrirse a lo que la costumbre determine y si no
hay costumbre, con la anticipacin que indique la naturaleza del
suministro es decir, atendiendo a la distancia, la clase de productos, su
elaboracin, el sistema de transporte, etc. No es lo mismo terminar un
suministro de alimentos en la ciudad, que otro que se tiene con el
ejrcito americano en Irak.

Si el proveedor presta un servicio pblico o tiene un monopolio de hecho


o de derecho no podr suspender el suministro a los consumidores que
no estn en mora, ni aun con preaviso, sin la autorizacin del gobierno.
Es un dirigismo a la voluntad contractual que denota el intervencionismo
del Estado en aras de proteger a los usuarios de un servicio o a los
consumidores de cosas que son servicio pblico o producto de una
actividad monopolstica.

Cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de su


presentacin y dar por terminado el contrato, cuando la otra parte ha
incumplido y ste le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta
importancia. Cualquier incumplimiento no basta para poder terminar
unilateralmente el contrato; debe tratarse de un incumplimiento
considerable, es decir, capaz de producir perjuicios al otro contratante o
que revista de cierta importancia, capaz por s solo de mermar la
confianza de esa parte, en la aptitud de la otra para cumplir con su
obligacin en el futuro.

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