Foja: 105

Ciento Cinco

Valdivia, quince de octubre de dos mil quince.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada de fojas 76 y siguientes con la
excepcin de los Considerandos Sexto, Sptimo, y Octavo, los que se
eliminan.
Y teniendo adems presente,
Primero: Que a fojas 90 y siguientes se ha recurrido de apelacin en
contra de la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil quince, escrita a
fojas 76 y siguientes, que rechaz la demanda de precario, expresando el
recurrente que en la sentencia se tuvo por acreditado el dominio del inmueble
objeto de la demanda, el que pertenece a la demandante y su ocupacin por
los demandados, lo que no fue controvertido y se acredit con la prueba
testimonial.
Expresa que la sentencia es agraviante para los derechos de la
demandante al sealar en el Considerando Sexto que no concurre el
requisito de la mera tolerancia ya que habra existido una actitud positiva de
la actora para permitir que el inmueble siga en poder de los ocupantes, al
establecerse que la actora es madre de la demandada por lo que existira un
contrato de comodato que excluye la mera tolerancia, al ocupar la propiedad
desde hace aos con la autorizacin de la demandante y en razn del
vnculo de parentesco. Agrega que lo anterior se ve reforzado con la
audiencia celebrada ante el Tribunal de Familia de Valdivia, en la que la
madre de la demandada se comprometi a no realizar actos de
hostigamiento en contra de su hija y de la pareja de sta, para que abandone
la propiedad, de lo que se desprendera supuestamente que ha existido el
nimo de permitir el uso del inmueble por los demandados, por lo que se
habra rechazado la demanda.
Expresa el recurrente que la sentencia incurre en error al sealar que
no concurre el requisito de mera tolerancia a pesar que sta debe
presumirse, trasladando la carga de la prueba al demandado para que
pruebe que la tenencia de la cosa deriva de algn ttulo de detentacin ya
que aceptar lo contrario significara que la accin de precario nunca podra
prosperar al imponerse al actor que pruebe un hecho negativo, cual sera que
el ocupante carece de un ttulo para mantener la cosa en su poder.
Cita jurisprudencia al respecto, sealando que carece de sentido que
con un certificado de nacimiento se d por acreditada la existencia de un
contrato de comodato, no considerando la dems prueba rendida en la
causa, en especial la testimonial y documental en la que consta la
inexistencia de un contrato. Tampoco puede constituir prueba una mencin a
una audiencia realizada ante el Tribunal de Familia ya que del examen de los
antecedentes, se constata que la sentencia sac de contexto lo manifestado
en el registro de audio para fundar un supuesto contrato de comodato, lo que
no es as, ya que lo que se procuraba por la Magistrado de Familia era que
no se realizaran actos de violencia intrafamiliar, sealando la misma
Magistrado a la demandante que tena el derecho de ejercer acciones por la
va civil. Agrega que no ve como se puede fundar un contrato de comodato
respecto del otro demandado, Joel Alejandro Arvalo Valenzuela, con quien
no slo no se da la mera tolerancia sino que el requisito de ignorancia por
parte de la demandante ya que no existe relacin, contratacin, acuerdo o
conversacin alguna entre l y la actora.
Agrega finalmente, que de los antecedentes del juicio se desprenden
presupuestos suficientes para dar por acreditada la existencia de la mera
tolerancia, que es el requisito indispensable para que prospere la accin de
precario, establecindose que la demandante no tena intencin que los
demandados siguieran ocupando la propiedad, existiendo requerimientos de
la demandante para que abandonaran la propiedad.
Pide se revoque la sentencia y se acoja la demanda.
Segundo: Que las figuras del comodato precario y del precario,
requieren de una precisin conceptual.
El comodato o prstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de
voluntades que liga jurdicamente a las partes, en los trminos establecidos
en el artculo 1438 del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo da un concepto del comodato precario, en los
artculos 2194 y 2195 inciso primero.
En la primera de esas disposiciones se seala que el comodato
toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo; por su parte, el artculo
2195 inciso primero, estipula que se entiende precario cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin.
Sintetizando, entonces, el comodato tendr el carcter de precario: 1)
cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin en
cualquier tiempo; 2) cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
3) cuando no se fija un plazo para su restitucin, que en definitiva es otro
sentido de la primera situacin.
En esas tres hiptesis descritas de comodato precario, hay contrato
de comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier
tiempo la restitucin de la cosa.
Distinta es la hiptesis del simple precario, establecida en el artculo
2195, inciso segundo del Cdigo Civil, conforme al cual constituye tambin
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo.
Lo que para la ley constituye tambin precario, conforme a esa ltima
disposicin, es una simple situacin material y de hecho, ajena al
consentimiento expreso de las partes, con absoluta ausencia de todo vnculo
jurdico entre dueo y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida,
permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente
relevante.1 En esta hiptesis se trata entonces de una situacin radicalmente
opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato. Existe un individuo que tiene la tenencia de
una cosa ajena, sin existir ttulo alguno, sin haber celebrado ningn contrato,
de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa.
La tenencia simplemente es ignorada o tolerada y por lo tanto es
precaria.
La tolerancia es accin y efecto de tolerar; luego, tolerar es permitir
algo que no se tiene por lcito, sin aprobarlo expresamente.2 La tolerancia se
sustenta en la simple y exclusiva pasividad, indulgencia, condescendencia,
aceptacin, admisin, favor o gracia del dueo de la especie cuya restitucin
se reclama, pero sin que por su parte exista una aprobacin expresa, una
accin positiva de admisin de la accin de detentar que otro ejerce.
Domsticamente se puede graficar en una actitud de laissez faire, laissez
passer.

1
Corte Pedro Aguirre Cerda; 27 de noviembre de 1986.
2
Diccionario de la Real Academia Espaola.
 En consecuencia, son tres los requisitos que deben configurarse en
el caso de alegarse precario: 1) Que el actor sea dueo de la cosa cuya
restitucin se reclama, lo que para el demandado importa la tenencia de una
cosa ajena; 2) ausencia de contrato previo respecto de la cosa que se
demanda; 3) que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia
del dueo.
En el respectivo juicio el dueo de la cosa deber acreditar su
dominio, y que el demandado detenta la cosa.
Tercero: Que en la situacin de estos autos y atendida las
reclamaciones del apelante, debe examinarse si acaso concurren en plenitud
los supuestos que hacen jurdicamente procedente la accin de simple
precario, esto es, si la demandante es duea exclusiva y plena del inmueble
cuya restitucin demanda; si el demandado detenta ese inmueble careciendo
de un ttulo o contrato previo que ampare su tenencia de la cosa ajena; y si la
tenencia del demandado se explica slo por la mera tolerancia de la duea.
Cuarto: Que en el juicio se acredit el dominio sobre el cuerpo cierto
descrito en la demanda, con la respectiva inscripcin de dominio agregada a
fojas 1, no objetada, con la que consta que doa Mara Luisa Vega Anjel, es
duea de un inmueble consistente en sitio y casa habitacin ubicado en
Pasaje Tres o Puelche nmero dos mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, que
corresponde al lote nmero cincuenta y ocho del plano respectivo, inscrito a
fojas 794 vuelta nmero 1113 del Registro de Propiedad del ao 1997, del
Conservador de Bienes Races de Valdivia.
Adicionalmente, en la demanda se singulariz debidamente el
inmueble respecto del cual la actora reclam la restitucin por la naturaleza
precaria de su tenencia por la demandada.
A fojas 41 y siguientes se agregaron comprobantes de pago de
cuentas de servicios elctricos, sanitarios y de gas correspondientes a la
vivienda de calle Puelche N 2444, de Valdivia, a nombre de doa Mara
Luisa Vega Anjel; dichos documentos no fueron objetados.
Por su parte, a fojas 51 y siguientes se acompaaron certificados
mdicos, de nacimiento en el que consta que la demandada es hija de la
demandante, y Acta de audiencia ante el Juzgado de Familia de fecha 09 de
enero de 2015; estos documentos no fueron objetados.
 En el examen de la testimonial, los testigos de la demandante, doa
Mara Luisa Kruggmann Matus, doa Juanita Mara Meza Hoffer, don Jorge
Omar Quezada Jimnez, dando razn de sus dichos, a fojas 28 y siguientes,
expusieron que conocan que los demandados haban ocupado el inmueble
por resignacin de la duea, la que acept que su hija viviera all por mera
tolerancia; que la casa es ocupada por la demandada por buena voluntad de
la duea, para que no anduviera por otros lados y que actualmente vive con
ella un varn que no tiene vnculo con la demandante. Agregan que la
demandada se fue a vivir a la casa despus que falleci su hermana.
Declararon que no ha existido autorizacin.
Por su parte a fojas 36 y siguientes declararon los testigos de la
demandada, doa Sylvia Armida Ramrez Castro y don Jos Guzmn
Ramrez, quienes expusieron que los demandados son convivientes; que
viven en la casa de la demandante; que los padres la habran adquirido para
que ella viva en ese lugar; que ignoran si existe contrato; y que la
demandante nunca ha hecho uso de la casa.
Quinto: Que del examen de la prueba acompaada en el juicio,
legalmente ponderada, ha quedado establecido que la demandante es duea
del inmueble ubicado en calle Puelche N 2444, de la ciudad de Valdivia y
que es ocupado por los demandados.
Ha quedado establecido adems, que los demandados carecen de
todo ttulo que los habilite para detentar ese inmueble, como no sean razones
extralegales, de condescendencia, tolerancia o pasividad de la duea.
Sexto: Que de la simple pasividad o tolerancia de la duea y que en
definitiva es el fundamento que la demandada invoca para justificar la accin
material de la detentacin del inmueble, no puede seguirse la configuracin
ni el nacimiento de un derecho suyo para ocupar indefinidamente el inmueble
de la demandante.
En el caso de estos autos, el hecho que la demandante haya
permitido que el inmueble sea ocupado por su hija no implica la aprobacin
de esa detentacin, de manera que resulta legtimo su reclamo para que a
ella se le ponga trmino y, consecuencialmente, el inmueble le sea restituido.
En suma, de los antecedentes del juicio, fluye que la demandante
permiti a la demandada detentar un inmueble de su dominio por mera
tolerancia suya, lo que precisamente configura el precario con cuya accin se
persigue obtener la restitucin del inmueble detentado por los demandados.
Por estos motivos y atendido lo dispuesto en los artculo 2195 inciso
segundo del Cdigo Civil, y artculos 186 y siguientes y 680 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha
nueve de junio de dos mil quince, escrita a fojas 76 y siguientes, y en su
lugar se resuelve que se acoge la demanda de precario interpuesta a fojas
cinco, debiendo los demandados don Joel Alejandro Arvalo Valenzuela y
doa Carolina Barrientos Vega, restituir el inmueble que ocupan dentro de 10
das de ejecutoriada la presente sentencia.
No se condena en costas a los demandados por estimar que tuvieron
motivo plausible para litigar.
Regstrese y devulvase.
Redaccin del Abogado Integrante seor Ricardo Hernndez Medina.
NCivil-958-2015.
 Pronunciada por la PRIMERA SALA, integrada por el Ministro Sr.
DARO ILDEMARO CARRETTA NAVEA y Abogado Integrante Sr. RICARDO
HERNNDEZ MEDINA. No firma la Ministra Sra. EMMA DAZ YVENES, no
obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por
encontrarse en comisin de servicio. Autoriza la Secretaria Titular Sra. ANA
MARA LEN ESPEJO.

En Valdivia, quince de Octubre de dos mil quince, notifiqu por el

estado diario la resolucin precedente. Ana Mara Len Espejo. Secretaria
Titular.