ESCUELA: ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: INDUCCION AL USO DE LA TECNOLOGIAS DE

INFORMACION Y COMUNICACIN (TIC)

CICLO: I

TEMA: TRABAJO DE PROCESADOR DE TEXTOS

DOCENTE: ING. KARINA ESPINOLA LINARES

ALUMNO: DANIEL DAVID AZAEDO REYES

AO LECTIVO: 2017
 INDICE

Pg.

I. Contratos de la Administracin, Contratos Pblicos y Contrato Administrativo3

II. Objeciones a la Categora Contrato Administrativo3
III. Tipologa de los Contratos Administrativos........6
IV. Criterios para Caracterizar El Contrato Administrativo .7
1.Subjetivo 7
2.Legislativo ...8
3.Calificacin Jurdica que le dan las partes . 9
4.Clausula exorbitantes del derecho comn 10
5.Objeto: Servicio Publico o su prestacin11
V. Intento de Definicin.12
VI. Contrato Interadministrativo.12
VII. Contrato De Derecho Comn13
VIII. Referencia Bibliogrfica..14
I.- CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN, CONTRATOS PBLICOS Y
CONTRATO ADMINISTRATIVO

La categora general es la de los contratos de la administracin, la que aglutina los

contratos pblicos que se rigen por el Derecho pblico y los contratos de derecho
comn los que estn sometidos a un rgimen del Derecho ordinario (civil, mercantil,
laboral, etc.) (Gonzales 2003).

Dentro de la sub-categora de los contratos pblicos, a su vez, se distingue entre el

contrato administrativo y los otros contratos regidos por el Derecho pblico como
pueden ser los inter-administrativos o los emprstitos pblicos o los que estn regulados
por normas diferenciadas de Derecho pblico y no por el rgimen especfico de la
contratacin administrativa (v. gr. empleo pblico). Consecuentemente, el contrato
administrativo se reputa como una especie de la sub-categora de los contratos
pblicos, siendo lo caracterstico que se celebra entre un ente pblico y un sujeto de
Derecho privado que colabora con el primero para la satisfaccin del inters pblico y de
las necesidades de la colectividad.

II.- OBJECIONES A LA CATEGORA CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cabe advertir que la categora del contrato administrativo no ha sido pacficamente

aceptada tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones positivas, de modo que
se trata de una de las instituciones del Derecho Administrativo ms cuestionadas y
polmicas. En efecto, tanto en Alemania como Italia la doctrina admite, nicamente, la
categora del contrato pblico, esto es, el celebrado entre entes pblicos al estimarse que
solo los sujetos pblicos tienen capacidad para realizar actos de derecho pblico o para
concertar la formacin de stos-, con lo cual se descarta la figura del contrato
administrativo, razn por la que los contratos que celebran los entes pblicos con los
particulares se consideran simples contratos del Derecho comn la denominada tesis
contractualista o privatista de la contratacin pblica.(Gonzales 2003)

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por cuanto, la administracin pblica en una relacin contractual no manda, no ejerce su
poder de imperio y no impone obligaciones por lo cual el contrato se forma con el
concurso de la voluntad del administrado.

Afirma Garca de Enterra que la teora del contrato administrativo sigue siendo
notoriamente insatisfactoria y parafraseando a LietVeaux indica que es uno de los
captulos ms desesperantes del Derecho pblico, incluso califica al contrato
administrativo de institucin enigmtica (Garca 1963).

Para la negacin de los contratos administrativos se utilizan argumentos tales como que
existe una desigualdad notable entre las partes lo que impide el surgimiento de un acuerdo
contractual, sobre el particular Garca de Enterra indica que la sustancia polmica del
contrato administrativo obedece a que el instituto se monta sobre una aparente
contradiccin al tratar de insertar en el mbito del Derecho pblico la figura por
excelencia del Derecho privado, en la cual debera desaparecer la desigualdad de las
partes, la autoridad de la administracin, su poder de mando y la prerrogativa. La
administracin pblica, en cuanto provista de potestades pblicas, es inconcebible que se
le vincule o subordine, contractualmente, a un inters de carcter privado. Incluso, se ha
estimado que la expresin contrato administrativo es una contradictio in adjecto puesto
que, segn la expresin de Otto Mayer el contrato solo puede crecer sobre el suelo de la
igualdad en tanto la Administracin pblica manda de forma unilateral. Al respecto, se
puede replicar que la superioridad eventual de las administraciones pblicas, por virtud
de las potestades de imperio, no impide la existencia de los contratos administrativos, por
cuanto, tambin, en el Derecho privado, ocasionalmente, una de las partes tiene un mayor
poder fctico o jurdico, tal y como sucede con los contratos de adhesin. Adicionalmente,
se debe indicar que dentro del rgimen legal de la contratacin administrativa se suele
establecer en beneficio del contratista privado una serie de beneficios o ventajas tales
como las reglas sobre riesgo y ventura, fuerza mayor, ajuste de precios, etc.
El equvoco acerca del principio de la igualdad en la contratacin administrativa arranca
de su origen histrico, dada la distincin decimonnica entre actos de autoridad de
sumisin o subordinacin- y de gestin de las administraciones pblicas. De acuerdo con
tal diferencia, la administracin pblica puede obrar como titular del poder pblico o

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realizando actos de gestin despojada de su imperium a un mismo nivel y en igualdad con
los sujetos privados, siendo que una especie de stos actos lo constituye el contrato,
independientemente de su materia, de manera que excepcionalmente sus vicisitudes se
residencian ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Boquera Oliver ha estimado que la desigualdad que puede existir entre el ente pblico y
el privado que contrata con ste no es de naturaleza contractual sino externa, puesto que,
tiene origen en los privilegios inherentes a los poderes pblicos, as, indica, que si la Ley
le otorga a las administraciones pblicas ciertas facultades exorbitantes, como las de
interpretar, variar, rescindir el contrato, () dichas facultades quedan fueran del
contrato y sus consecuencias pueden caer sobre la situacin del contratista de la misma
manera que pueden caer sobre todas las relaciones privadas. La desigualdad del
contratista con respecto a la Administracin contratante no es una desigualdad
contractual; es una desigualdad ajena al contrato como consecuencia del poder pblico
que las leyes han otorgado a la Administracin y del que sta no prescinde cuando
contrata, pero que queda fuera de sus contratos. La desigualdad real entre las partes
contratantes no influye en la naturaleza de los contratos, aunque tenga influencia en la
manera de ejecutarlos, y tambin se da entre las partes de muchos contratos privados.
Quien contrata con una Administracin Pblica establece una relacin con un ser
poderoso, que con una mano contrata y con la otra sostiene el poder administrativo un
grueso y largo garrote- con el que puede incidir en las situaciones contractuales creadas
por la otra mano, con su capacidad jurdico-privada () Las leyes suelen compensar los
efectos del poder de imposicin de la voluntad de la Administracin sobre su contratante
con el deber de aqulla de indemnizar al particular por los daos y perjuicios que le
ocasiona, con lo que, en realidad, se le expropian sus derechos contractuales mediante un
procedimiento peculiar (Boquera 1999)

Cabe sealar que los contratos administrativos son concertados, por regla general, para
satisfacer intereses pblicos y no privados, son excepcionales las ocasiones en que tienen
por fin la satisfaccin de un inters privado del contratista tal y como ocurre en las
concesiones demaniales usos privativos- o, en general, en los contratos administrativos
de atribucin.

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Otro argumento empleado para negar el contrato administrativo es que los actos
administrativos solo pueden ser unilaterales, descartndose los bilaterales, tesis que
resulta, a todas luces, absurda, por cuanto, los actos administrativos pueden ser
bilaterales, plurilaterales o multipolares. Precisamente, el carcter de acto administrativo
bilateral es lo que permite, en lo posible, la aplicacin de ciertas reglas del rgimen
jurdico del acto administrativo unilateral al contrato administrativo.
Tambin se afirma que el objeto sobre el que versa un contrato administrativo est fuera
del comercio de los hombres, posicin que debe desvirtuarse al considerar que si bien una
obra pblica o un servicio pblico son o sern- bienes demaniales, es lo cierto que s
pueden ser objeto del trfico administrativo y, en todo caso, no todo objeto de un contrato
administrativo recae sobre objetos extra commercium. Finalmente, se ha estimado que
las administraciones pblicas no pueden comprometer sus potestades pblicas de manera
contractual, sin embargo, como veremos infra, los entes pblicos en los contratos
administrativos, sea por disposicin del ordenamiento jurdico o de clusulas exorbitantes
expresas o virtuales, mantienen la posibilidad de ejercer una serie de prerrogativas.

III.- TIPOLOGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En materia de contratos administrativos se distingue entre contratos de atribucin, cuyo

objeto consiste en otorgarle al administrado una ventaja (v. gr. concesin de uso de un
bien del dominio pblico) y los de colaboracin en los que el contratista administrado-
se obliga a realizar un beneficio o determinada prestacin a favor de una administracin
pblica (v. gr. construccin de obra o prestacin de servicio pblico). Es evidente que en
los contratos de atribucin el fin inmediato es de carcter privado, siendo que se satisface
el inters pblico de manera mediata o indirecta (v. gr. concesin de uso de aguas
pblicas, por ejemplo, de un ro, para efectos de irrigacin). Tambin se seala que en los
contratos de atribucin la prestacin fundamental o principal que es objeto del contrato
es obligacin de la respectiva administracin pblica (v. gr. poner a disposicin del
administrado el bien del dominio pblico para garantizarle un uso privativo o exclusivo),
en tanto en los de colaboracin le compete al administrado que contrata con lo que
satisface necesidades de inters general (v. gr. contrato de construccin de obra o

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prestacin de servicio pblico), siendo que los contratos de atribucin son,
cuantitativamente, menos numerosos que los de colaboracin.

Se ha sealado que, si bien a sendas figuras se les aplica un rgimen exorbitante del
Derecho comn, en los de atribucin algunas prerrogativas se encuentran debilitadas o no
son aplicables y en materia de interpretacin del clausulado contractual, se recomienda
que en los de atribucin cualquier duda razonable se resuelva de no existir un inters
pblico superior- a favor del administrado, en tanto que en los de colaboracin la
interpretacin debe favorecer al ente pblico respectivo.

IV.- CRITERIOS PARA CARACTERIZAR EL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Los criterios para caracterizar y definir el contrato administrativo y diferenciarlo de los

contratos de Derecho comn celebrados por las administraciones pblicas, permiten una
mejor delimitacin y comprensin del concepto. Algunos de los parmetros expuestos no
tienen mayor utilidad para deslindar la figura del contrato administrativo, no obstante,
sern descritos. Particularmente, estimamos que son especialmente tiles los criterios de
la funcin administrativa en los contratos administrativos de colaboracin y del objeto en
los de atribucin.

1.- Subjetivo.

Para que un contrato sea administrativo una de las partes de la relacin contractual debe
ser una administracin pblica, en realidad este es un presupuesto subjetivo de todo
contrato administrativo, ms que un criterio diferenciador, por cuanto, tambin, en los
contratos de derecho comn de las administraciones pblica participa un ente pblico.

No debe, eso s, perderse de perspectiva que la sola presencia de una administracin

pblica, supone la existencia en el contrato administrativo de una serie de modulaciones
o variantes relevantes y diferentes respecto del Derecho comn. No obstante, cuando a
los contratos del Derecho comn se les aplican los principios y reglas de la contratacin

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administrativa tales diferencias se relativizan. As, en nuestro ordenamiento jurdico, para
ciertas empresas pblicas-ente de Derecho privado que eran o son de capital mixto existe
el Reglamento sobre el funcionamiento de Empresas Estatales estructuradas como
Sociedades Annimas (Decreto Ejecutivo No. 7927-H de 12 de enero de 1978 y sus
reformas), el cual en sus artculos 11 y 12 precepta que las compras de suministros o
servicios que constituyen actividad ordinaria o que influyen en sta, deben ser objeto de
reglamentacin por la Junta Directiva con el propsito de garantizar la escogencia con
base en criterios de calidad, buenos precios y de evitar la exclusividad injustificada,
asimismo tratndose de compras y ventas que no constituyen actividad ordinaria, se deben
reglamentar y en todo contrato donde la erogacin sea superior a un milln de colones se
deben garantizar los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante la
publicacin de un aviso y una seleccin motivada.

2.- Legislativo.

Se estima que un contrato ser administrativo cuando el legislador lo califique, directa o

indirectamente, como tal, la calificacin legislativa ser directa cuando la norma legal
indica que una figura especfica ser reputada como contrato administrativo e indirecta
cuando el conocimiento y resolucin de cualquier controversia se le atribuya a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.

Es evidente que este criterio resulta, absolutamente inadecuado, por cuanto la tcnica
legislativa no siempre resulta correspondiente con el desarrollo doctrinal y, en ocasiones,
la libertad de conformacin del legislador ordinario o su capricho- lo puede llevar a
considerar un contrato administrativo o viceversa cuando en realidad ha incurrido en un
error desde un punto de vista, estrictamente, de la dogmtica jurdica. De otra parte, la
atribucin del conocimiento a la jurisdiccin contencioso-administrativa de cualquier
diferendo, no es suficiente para reputar un contrato como administrativo, ya que, en los
ordenamientos jurdicos, como el nuestro, en los que existe la unidad de vas (artculos 2,
incisos a, c y f, del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo), la jurisdiccin es
competente para conocer cualquier aspecto, tanto de un contrato administrativo como de

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uno de derecho comn celebrado por una empresa o servicio econmico del Estado o lo
que hemos denominado empresa pblica-ente u rgano pblico

En suma, en los sistemas de justicia administrativa -como el costarricense- en los que

impera la unidad de vas que le permite a la jurisdiccin contencioso-administrativa
conocer de las controversias de inters suscitadas tanto por el ejercicio de la capacidad de
derecho pblico o privado de las administraciones pblicas, la atribucin competencial
legislativa a ese orden jurisdiccional especializado, no permite distinguir, certeramente,
entre un contrato administrativo y uno de derecho privado, por lo que podr ser un criterio
relativamente til para los ordenamientos jurdicos en los que existe la duplicidad de
jurisdicciones para juzgar a las administraciones pblicas, esto es, la civil o comn cuando
actan en el ejercicio de su capacidad de Derecho privado y la contencioso-administrativa
cuando ejercen su capacidad de Derecho pblico.

3.- Calificacin jurdica que le dan las partes.

De acuerdo con esta postura, el carcter de contrato administrativo depende del nomen
iuris que le otorguen las partes, de modo que si lo califican de tal se le tendr como
administrativo para todo efecto jurdico. No obstante, la calificacin que le asignan las
partes a un acuerdo no puede conferirle, per se, la naturaleza de contrato administrativo,
puesto que, sta depende de una serie de factores o caractersticas de orden sustancial o
material. Las partes no tienen la posibilidad de elegir, libremente, el rgimen jurdico
especfico al que se sometern (Derecho administrativo o comn), dado que, el aplicable
depende del contenido, naturaleza y caractersticas materiales del contrato.

4.- Clusulas exorbitantes del Derecho comn

De acuerdo con esta posicin, el contrato administrativo supone el otorgamiento a la

administracin pblica de una serie de prerrogativas que asumen la forma de las
denominadas clusulas exorbitantes del Derecho privado o comn, en tanto resultan

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inusuales o inhabituales (Vedel) o se trata de clusulas ilcitas por exceder la libertad de
contratacin o infringir el orden pblico (Laubadre, Rivero y Waline) en el mbito del
Derecho privado. Para efectos de ilustracin, el artculo 1023, incisos a) y q), del Cdigo
Civil establece la nulidad absoluta y por consiguiente la ilicitud- de las clusulas
contractuales en los contratos tipo o de adhesin que resulten abusivas, tales como la
que le reserva al vendedor u oferente el derecho de modificar unilateralmente el contrato
o la que autoriza al vendedor u oferente para aumentar unilateralmente el precio fijado en
el contrato.

Las clusulas exorbitantes pueden ser expresas, esto es manifiestamente incluidas en el

contenido del contrato o virtuales (implcitas) en tanto derivan de la naturaleza
administrativa del contrato por su objeto (v. gr. en los contratos de concesin para
construccin de obra pblica o de prestacin de servicios pblicos, etc.).

Ejemplos de tales clusulas exorbitantes del Derecho comn, los constituyen los
siguientes:

a) El privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria, previa al contencioso-

administrativo, pudiendo la administracin pblica respectiva decidir,
ejecutoriamente, sobre la perfeccin del contrato y su validez, su
interpretacin, la realizacin de prestaciones debidas, en cuanto modo, tiempo
y forma, calificacin de las situaciones de incumplimiento, imposicin de
sanciones contractuales, prrroga y extincin del contrato, responsabilidad
del contratista, etc. El contratista se encuentra vinculado por estas decisiones
administrativas a reserva de los recursos administrativos procedentes en sede
administrativa y de su eventual impugnacin en la va jurisdiccional.

b) El ius variandi, potestas variandi, hecho del Prncipe o factum principis

que le permite al ente pblico modificar unilateralmente el contrato.
c) Las potestades de resolver o rescindir unilateralmente el contrato.

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 c) La direccin y el control preventivo o concomitante de las prestaciones del
contratista que efecta la Administracin Pblica, con posibilidad, incluso, de impartir
instrucciones sobre la forma de ejecucin o de cumplimiento.

El problema del criterio de las clusulas exorbitantes del Derecho comn, es que la
mayora de los ordenamientos jurdicos que admiten la figura del contrato administrativo
han incorporado en los instrumentos legislativos que establecen y regulan el rgimen
jurdico-positivo de stos las prerrogativas pblicas que otrora se denominaban clusulas,
de modo que todo contrato regido por la legislacin respectiva incorpora de manera
automtica ex lege- tales privilegios, sin necesidad de acudir a la figura de una
estipulacin contractual expresa o virtual. Consecuentemente, ms que hablar de
clusulas exorbitantes puede decirse que los contratos administrativos estn sometidos a
un intenso rgimen jurdico exorbitante del Derecho comn, esto es, aunque parezca
redundante, de naturaleza administrativo. Como afirma Garca de Enterra, las
prerrogativas formidables no resultan propiamente del contrato administrativo sino de la
posicin jurdica general de la Administracin pblica, con lo cual son un factor extra-
contractual, en cuanto a sta se le reputa como una organizacin servicial para atender los
intereses pblicos y las necesidades colectivas, extremo que impone evitar cualquier
dilacin o retardo en la ejecucin contractual (MARIENHOFF 2000).

5.- Objeto: Servicio pblico o su prestacin.

De acuerdo con este criterio elaborado por la Escuela de Burdeos o Realista (Duguit y
Jez) el contrato es administrativo cuando tiene por objeto el servicio pblico o su
prestacin o la actividad del contratista se encuentra vinculada a un servicio pblico. Se
critica en cuanto la nocin de servicio pblico resulta imprecisa y vaga, siendo que la
funcin administrativa no siempre se manifiesta o concreta a travs de la figura del
servicio pblico. El surgimiento de los servicios pblicos industriales o comerciales
sometidos al Derecho privado y los denominados servicios pblicos impropios o virtuales
prestados por particulares sometidos a un fuerte e intenso rgimen de Derecho pblico,
impiden la utilizacin del concepto, finalmente las administraciones pblicas deben
satisfacer otros fines e intereses pblicos en los que no est involucrado un servicio

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pblico. De otra parte, es muy difcil establecer el grado o nivel de vinculacin de la
actividad del particular que contrata con la administracin pblica con el servicio pblico,
esto es, si lo es en la organizacin, funcionamiento o ejecucin y si debe ser directa o
personal en cuanto a la ejecucin y funcionamiento del servicio sustituyendo
prcticamente al ente pblico en el cumplimiento de sus funciones y fines- o no a travs
de una facilitacin o colaboracin indispensable para que funcione. Adicionalmente,
existen contratos que no tienen en consideracin el servicio pblico, tales como las
concesiones de uso privativo del demonio pblico (v. gr. concesin de la zona martimo
de terrestre, de aguas, etc.).

V.- INTENTO DE DEFINICIN

Desde un punto de vista estrictamente doctrinal o cientfico, definiremos el contrato

administrativo como el acuerdo de voluntades entre una administracin pblica y un
sujeto de Derecho privado, que le permite al ente pblico cumplir con su funcin
administrativa o ejercer sus competencias administrativas contratos de colaboracin- o
al administrado usar privativamente un bien del dominio pblico contratos de
atribucin-, sometido a un rgimen jurdico-administrativo -exorbitante del Derecho
comn- que le confiere al ente pblico una serie de prerrogativas contractuales y le
impone obligaciones o requisitos en aras de garantizar ciertos principios que aseguren el
uso legtimo, oportuno, conveniente y razonable de los fondos pblicos.

VI.- CONTRATO INTERADMINISTRATIVO

En este tipo de contratos no existe un rgimen exorbitante del Derecho comn,

adicionalmente su rgimen jurdico se caracteriza por algunas notas distintivas tales como
la excepcin al requisito de la licitacin pblica o del procedimiento pblico de seleccin,
la inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a cualquiera de los entes pblicos
que colaboran o cooperan, un sistema particular de solucin de conflictos, etc.

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La duda que puede surgir, en nuestro ordenamiento jurdico, es si los contratos
interadministrativos incluyen los celebrados entre un ente pblico y una empresa pblica-
ente de Derecho privado organizada como una sociedad annima en cuyo capital social
tenga una participacin mayoritaria un ente pblico. En nuestro criterio, ese tipo de
relaciones contractuales son eminentemente administrativas y no pueden reputarse como
contratos inter-administrativos, por cuanto, la empresa pblica-ente de Derecho privado,
al tener un giro empresarial o mercantil, es esperable que tenga la expectativa de obtener
un margen de utilidad o de ganancia y, por consiguiente, existir un antagonismo
patrimonial en las prestaciones y un precio.

VII.- CONTRATO DE DERECHO COMN

Este tipo de contratos los suelen celebrar los entes pblicos en el mbito de la actividad
o gestin industrial o comercial en el ejercicio de su capacidad de derecho privado
(artculos 1 y 3, prrafo 2, de la Ley General de la Administracin Pblica de 1978);
lo caracterstico es que se les aplica, directamente, el Derecho privado y no existe un
rgimen exorbitante o clusulas exorbitantes. Lo industrial o comercial no forma parte de
la funcin administrativa y de los fines del Estado o pblicos, en general, puesto que,
ordinariamente presupone actividades privadas de los particulares. Otros supuestos de
contratos de derecho comn, se dan cuando las administraciones pblicas celebran alguna
transaccin con un bien fiscal no demanial-, en los contratos que celebran los entes
pblicos con los particulares para la prestacin de servicios pblicos uti singuli de
utilizacin voluntaria o facultativa para el usuario (v. gr. provisin de agua potable,
electricidad, telfono, etc.) o bien cuando los entes pblicos utilizan, instrumentalmente,
los contratos del Derecho comn para una mejor satisfaccin del fin pblico perseguido
(v. gr. el contrato mercantil de fideicomiso en sus diversas modalidades).

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VIII.- REFERENCIA BIBLIOGRAFICA.

GONZLEZ, V. I. (2003). El Contrato Administrativo, Madrid, Civitas.

Ediciones.
GARCA, E. (1963). La Figura del Contrato Administrativo. Revista Espaola de
Administracin Pblica, No. 41. Mayo-Agosto, pp. 21-27.
BOQUERA, O. J. (1999). Los Contratos de la Administracin desde 1950 a hoy.
Revista de Administracin Pblica, No. 150, septiembre-diciembre, pp. 18-19.

MARIENHOFF, M. (2000), Tratado de Derecho Administrativo. Mxico

Editorial Poruua.

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