Consideraciones crticas sobre la

llamada autonoma del delito de

lavado de activos

Manuscrito del artculo a publicarse

en: Anuario de Derecho Penal 2015.

Prof. Dr. iur. Ral Pariona Arana

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Universidad de San Martn de Porres y Pontificia
Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Pariona
Abogados. Doctor y Magster en Derecho por la
Universidad de Mnich (Alemania).

Lima, mayo de 2015

1
 I.- Prelim inares

1.- En los ltimos aos se discute en nuestro pas sobre la viabilidad de una
autonoma del delito de lavado de activos que legitime una sancin penal sin la
necesidad de probar el origen ilcito de los bienes objeto del delito. La discusin
ha sido avivada con la dacin del Decreto Legislativo N 1106, donde algunos
han credo encontrar el respaldo legal a su propuesta. Sin embargo, como se
desprende expresamente del texto legal del citado decreto, la norma peruana no
regula una autonoma sustantiva, sino nicamente una autonoma procesal, por
lo que para condenar legtimamente a una persona como autor del delito de
lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el origen ilcito de los
bienes objeto del delito, lo cual nicamente puede hacerse probando el delito
previo que origin el bien ilcito, esto siempre en el marco de un proceso judicial
y mediante prueba directa o indiciaria suficiente.

2.- La doctrina peruana, basada en la claridad de la norma, ha reconocido que

nuestra Ley solo regula una autonoma procesal. Debido a esta clara opcin
poltico-criminal de nuestra norma, los defensores de la autonoma,
reconociendo el sentido de la voluntad de nuestro legislador, proponen ms bien
una reforma legislativa orientada a posibilitar, hacia el futuro, una autonoma
sustantiva.

3.- El presente trabajo tiene por objeto presentar el desarrollo de la discusin

respecto a la autonoma del delito de lavado de activos y sustentar las razones
por las cuales nuestro ordenamiento no ampara una autonoma sustantiva, que
estructuralmente no es posible que el tipo de lavado de activos se deslige del
delito precedente que origin los bienes ilcitos; y, que la tesis de la autonoma
sustantiva, aun si esta se introdujera mediante una reforma legislativa, tendra
serios cuestionamientos de constitucionalidad.

II.- Origen y estructura

4.- El delito de lavado de activos es de reciente data no solo en el Per, sino

tambin en el concierto internacional. Su corta historia legislativa se remonta
bsicamente a la Convencin de Viena de 19881. Por ello, se seala que el delito
de lavado de activos no es un delito clsico, sino un delito artificial e instrumental,
cuya creacin obedeci al aseguramiento de una lucha eficaz contra el delito de
trfico ilcito de drogas, como expresin del crimen organizado2.

1
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas Convencin de Viena - aprobado por la Conferencia en su sexta sesin plenaria,
celebrada el 19 de diciembre de 1988, en: Neue Hofburg Viena. En Amrica Latina se firm la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin y el Blanqueo de Capitales, el 29 de marzo de
1996.
2
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Criminalidad Organizada y Lavado de Activos, Ed. Idemsa,
Lima 2013, p. 33 y ss. Asimismo, la criminalidad organizada fue abordada internacionalmente en la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada
en diciembre del ao 2000, en Palermo Italia.

2
5.- Si bien el delito de lavado de activos conserva una estructura propia, con
elementos objetivos y subjetivos propios que lo distinguen de otros delitos,
desde su origen, este delito siempre ha sido un tipo penal cuya estructura tpica
hace referencia a un delito previo que origina los bienes ilcitos3, que justamente
son objeto del delito de lavado de activos. En efecto, como bien seala la Corte
Suprema en su famoso Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 el delito fuente,(),
es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado por el dolo
y su prueba condicin asimismo de tipicidad. 4 Por ello, la conceptualizacin
generalizada del delito refiere que el delito de lavado de activos consiste en la
accin de integrar en el sistema econmico legal bienes de origen delictivo, es
decir, el delito consiste en legalizar los bienes que se han obtenido producto de
la comisin de un delito previo5.

6.- En nuestro pas, el delito de lavado de activos est regulado en el Decreto

Legislativo N 1106 denominado Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el
lavado de activos y otros delitos relacionados a la minera ilegal y crimen
organizado 6 que tipifica el delito justamente como la acccin de convertir,
transferir, adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, tener,
transportar o trasladar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito
conoce o deba presumir el autor, y cuya accin debe haberse realizado con la
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (arts.
1, 2 y 3).

7.- Como se pude observar, en la vigente ley penal peruana la estructura tpica
del delito de lavado de activos hace referencia a un delito que justamente es el
que origin los bienes que son objetivo del delito de lavado de activos. La ley
peruana seala que los bienes que son objeto de la accin tpica son de origen
ilcito. Ello supone que estos bienes se han originado como consecuencias de la
comisin de un delito distinto al concreto delito de lavado de activos, cuya
configuracin se analiza. Por ello, en la doctrina7 y en la jurisprudencia8 se suele

3
Blanco Cordero ha sealado que ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo entre el
objeto del lavado y un delito previo. Si no est presente ese nexo o unin o si se rompe por alguna
circunstancia, no existe objeto idneo para el delito de lavado de activos. Cuando existe dicha
conexin se dice que los bienes estn contaminados o manchados, cfr. Blanco Cordero, Isidoro:
Principios y recomendaciones internacionales para la penalizacin del Lavado de Dinero. Aspectos
Sustantivos, en: Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial. Edicin Especial para el
Per, Blanco Cordero, Isidoro y otros, 3 ed., 2006, p. 122.
4
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N 03-2012/CJ.116 de fecha 16 de
noviembre de 2010, fundamento 32.
5
Bajo Fernndez, Miguel: Poltica Criminal y Blanqueo de Capitales, Ed. Marcial Pons, Madrid 2009,
p. 13, seala que el delito de blanqueo de dinero es una estratagema mediante la cual se busca
dar legitimidad a bienes de origen delictivo. En la doctrina nacional, para Prado Saldarriaga, el
lavado de activos es una operacin comercial o financiera destinada a introducir en el trfico
formal bienes provenientes de actividades criminales, en: Criminalidad Organizada y Lavado de
Activos, p. 101.
6
Decreto promulgado el 19 de abril de 2012.
7
En la doctrina nacional conciben al delito previo como elemento objetivo del tipo penal: Garca
Cavero, Percy: Derecho Penal Econmico parte especial, tomo II, Ed. Grijley, Lima 2007, p. 504 y
s.; Castillo Alva, Jos Luis: La necesidad de determinacin del delito previo en el delito de lavado
de activos, en: Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 4, octubre 2009, p. 340; Caro Coria,
Dino Carlos: Sobre el Tipo Base de Lavado de Activos, en: Compliance y prevencin del lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo, Lima 2013, p. 72 y s; Hinostroza Pariachi, Csar: El
delito de lavado de activos. Delito fuente, Ed. Grijley, Lima 2010, p. 142; Para Glvez Villegas,

3
sealar que la estructura tpica del delito de lavado presupone un delito fuente.
En concreto, la norma penal peruana exige como elemento del tipo objetivo que
los bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo, por lo que para la
configuracin del delito, en un caso concreto, se requerir probar
fehacientemente (por lo general mediante prueba indiciaria 9 ) que los bienes
tienen su origen en un delito previo concreto.

III.- La autonom a procesal del delito de lavado de activos

8.- Dada la configuracin tpica del delito de lavado de activos (tcnica legislativa
empleada), el primer problema que surgi fue la legitimacin de las
investigaciones en aquellos casos donde no se tena certeza sobre el origen
ilcito de los bienes. Se cuestionaba la legitimidad de las investigaciones, en
aquellos casos donde no se haba acreditado judicialmente que los bienes
presuntamente ilcitos efectivamente lo eran. Del mismo modo, se cuestionaba
que en muchos casos no existan siquiera investigaciones fiscales o procesos
judiciales abiertos donde se investigaran los presuntos delitos que habran
originado los bienes objeto del delito de lavado de activos10.

9.- Dado que esta situacin amenazaba con obstaculizar las investigaciones por
lavado de activos, en la doctrina fue ganando terreno la idea de que el delito de
lavado de activos deba ser considerado como un delito procesalmente
autnomo, es decir, se deba permitir que el Estado investigue los casos de
lavado, sin el obstaculo que supone, en esta etapa, probar ex ante el orgen ilcito
de los bienes objeto del delito11.

10.- El objetivo de las ltimas refomas legislativas en nuestro pais fue justamente
solucionar este problema implementando en nuestra legislacin una autonoma
procesal del delito de lavado de activos. En virtud de esta autonoma, el
Ministerio Pblico, rgano titular de la accin penal, tendra la facultad de iniciar
una investigacin por el delito de lavado de activos sin el requerimiento previo de
que se constate fehacientemente que los bienes, dinero, efectos o ganancias,
objeto del lavado, son de origen ilcito. Es decir, no es necesario que el delito
fuente haya sido investigado o sancionado, lo importante es que la fiscala cuente

Toms Aladino: El delito de lavado de activos, 2 ed., Ed. Jurista editores, Lima 2009, p. 90 y s., el
delito previo es parte de la estructura objetiva del tipo penal y, por ende, objeto de prueba; sin
embargo, en la nueva edicin de su libro El delito de lavado de activos, Instituto Pacfico, Lima
2014 cambia de postura y se inclina por una autonoma sustantiva.
8
Fundamento 33 y ss., del Acuerdo Plenario N 03-2012
9
Caro Coria, Dino Carlos y Asmat Coello, Diana Marisela: Impacto de los acuerdos plenarios de la
Corte Suprema N 03-2010/CJ-116 de 16 de noviembre de 2016 y N 07-2011/CJ-116 de 6 de
diciembre de 2011 en la Delimitacin y Persecucin del Delito de Lavado de Activos, en:
Compliance y prevencin del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, Lima 2013, p.
115 y s.
Pucar Chappa, Eloy: La investigacin del delito de lavado de activos, Ed. Ara editores, Lima
10

2013, p. 60 y s.
Glvez Villegas: El delito de lavado de activos, Lima 2014, p. 85.
11

4
con indicios que permitan afirmar la conexin entre el objeto del lavado y el
origen ilcito del mismo12.

La norma vigente - artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106 - recoge

expresamente esta autonoma procesal. En efecto, la norma refiere: El lavado de
activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin y procesamiento
no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los
bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas
a investigacin, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o
sentencia judicial. Como se puede observar, la ley penal es estricta al
establecer una autonoma procesal, pues seala que para su in-ves-ti-ga-cin y
pro-ce-sa-mien-to, no se requiere que la actividad criminal que produjo el
dinero, es decir, el delito fuente, haya sido determinado. La norma no hace
referencia alguna a la posibilidad de sancionar sin probar el origen delictivo del
bien objeto del delito.

11.- El establecimiento de la autonoma procesal a efectos de posibilitar que el

Ministerio Pblico est legitimado a investigar, sin el obstculo que supone la
obligacin previa de determinar el origen ilcito de los bienes objeto del delito,
resulta adecuado a los fines de la justicia, puesto que el objeto de la
investigacin es justamente, recin, la determinacin de ste y otros elementos
tpicos. Sin embargo, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de informar al
ciudadano investigado cul es el presunto delito que habra originado los bienes
objeto del delito de lavado (aun como hiptesis a probar durante la investigacin).

12.- Finalmente, sobre el modo como ha regulado este aspecto el mencionado

Decreto Legislativo N 1106, se evidencia claramente que el legislador ha
incurrido en un exceso al sealar que para investigar a una persona por lavado
de activos no se requiere siquiera que el delito que habra originado los bienes
ilcitos haya sido descubierto. Este extremo de la norma es claramente
inconstitucional y su derogacin, un imperativo en pro de la justicia.

IV.- La tesis de la autonom a sustantiva

13.- Con el objeto de lograr una lucha cada vez ms eficaz contra el delito de
lavado de activos, un sector de la doctrina plantea ir mucho ms lejos de la ya
mencionada autonoma procesal, sosteniendo la necesidad de construir tipos
penales que no hagan referencia alguna al origen ilcito de los bienes que son
objeto del delito de lavado de activos.

14.- En nuestro pas, una propuesta moderada en esta direccin es sostenida

por el profesor Vctor Prado Saldarriaga13, pues plantea la necesidad de dejar de

Fundamento 33 y s. del Acuerdo Plenario N 03-2012, donde se establece que la prueba sobre
12

el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elementos objetivos del lavado ser
normalmente la prueba indiciaria, ().
Prado Saldarriaga, Vctor: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica: Modelos,
13

Problemas y Alternativas, en: Publicaciones del Jos Hurtado Pozo en Universidad de Friburgo, en

5
lado el vnculo normativo con el delito previo en el tipo objetivo, pero lo considera
an como elemento del tipo subjetivo. Prado Saldarriaga reconoce,
correctamente, que el ordenamiento jurdico vigente considera al origen ilcito
de los bienes objeto del delito como elemento del tipo objetivo, como
componente objetivo de la conducta, por lo tanto, objeto de prueba. Sin
embargo, segn su opinin, sta regulacin contendra un problema: en lo
esencial, el problema mayor se ha materializado en la exigencia probatoria que
deriva de vincular los actos de lavado con el producto de un delito concreto.
Esto es, la dependencia probatoria de los actos de lavado de la prueba, a su vez,
del delito del cual proceden los capitales lavados.14 Segn Prado Saldarriaga,
este problema se debera a la tcnica legislativa empleada para tipificar el delito.
Efectivamente, ha sido el legislador quien en la redaccin de los elementos
objetivos del tipo ha ligado la procedencia de los bienes lavados con un delito
previo que los ha generado de modo original o derivado.15

Luego de evidenciar que en el derecho comparado la mayora de legislaciones

regulan el delito haciendo siempre referencia al origen ilcto de los bienes como
elemento del tipo objetivo, Prado Saldarriaga seala que en todos estos textos
legales no queda duda que procesalmente parte del thema probandum es la
fuente delictiva del delito. Y no como mero conocimiento, sino como
componente objetivo de la conducta.16

15.- Prado Saldarriaga ha advertido correctamente que la autonoma del delito

de lavado es ante todo un problema de tcnica legislativa y de eficacia procesal.
Esto es, est vinculado con la descripcin tpica que se haga del delito y con las
facilidades que tal tipificacin ofrezca a la investigacin y prueba judicial del
hecho punible. 17 Pero adems, ha subrayado correctamente la necesidad y
obligacin de respetar los principios constitucionales en la interpretacin de las
normas que justamente regulan el delito de lavado de activos, algo que
lamentablemente a veces es olvidado. En este sentido el profesor Prado
Saldarriaga seala que: Hay que recordar, adems, que el Principio de
Legalidad penal y la Presuncin de Inocencia Procesal no pueden ser soslayados
para superar las deficiencias de la tipificacin actual.18

16.- Justamente por ello, y adems apelando a la necesidad de eficacia en la

lucha contra esta criminalidad, Prado Saldarriaga, propone una reforma
legislativa orientada a superar aquello que l considera un problema: no cabe
duda que la tcnica de tipificacin actual debe ser sustituida por otra que no
vincule materialmente al bien objeto de accin del delito con una procedencia
delictiva determinada y no cabe duda que la construccin de la prueba
indiciaria debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la procedencia del
recurso y no a la procedencia en s. Esto es, que el agente conozca que el bien
no tiene explicacin legal y no que conozca cual es la fuente de esa ilegalidad. Es

lnea: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_47.pdf
14
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 4
15
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 4
16
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 5
17
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 5 y 6
18
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 6

6
ms fcil ubicar indicios contingentes de lo primero que de lo segundo.19

Con el objeto de materializar legalmente su propuesta, Prado Saldarriaga sugiere

una nueva estructura tpica que debera eliminar de la descripcin tpica toda
referencia a un hecho punible previo y especfico; y, vincular el origen ilcito de los
bienes objeto del delito nicamente con la tipicidad subjetiva. Esto es, con el
dolo o con elementos subjetivos especiales.20 La frmula legal planteada reza:

1) Comete delito penal, la persona que convierta o transfiera bienes a

sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen
ilcito.

2) Comete delito penal, la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o

administre bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia
intencional de su origen ilcito.

3) Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la procedencia

de bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de
su origen ilcito.

4) El conocimiento, la intencin o finalidad requeridos como elemento

subjetivos de los delitos previstos en este artculo podrn inferirse de los
indicios concurrentes en cada caso.

17.- La tesis de la autonoma sustantiva tambin es asumida por Marcial Paucar

Chappa 21, quien incluso va mucho ms all que Prado Saldarriaga. Paucar
Chappa sostiene, no a la luz de una norma futura como lo hace Prado
Saldarriaga, sino de lege lata, que para sancionar penalmente a un ciudadano
por el delito de lavado de activos no hay necesidad de identificar (y en
consecuencia probar) el delito fuente que dio origen a los bienes ilcitos objeto
del delito de lavado.

Si bien inicialmente seala, de manera correcta, que deber probarse que el

objeto del delito de lavado de activos es de origen ilcito a travs de los indicios,
sin embargo, luego refiere que no se requiere descubrir qu delitos le dieron
dicho origen ilcito 22 . l ampara su opinin sealando que la norma hace
referencia al origen ilcito de los bienes y no a un delito especfico23. Pero
adems, tacha de incorrecta la propuesta que sostiene que la falta de
identificacin o incorrecta individualizacin del delito fuente vulnera abiertamente
el Principio de Legalidad, y por consiguiente, tambin afecta el ejercicio del
derecho de defensa en las investigaciones.24

19
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 6
20
Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 6
21
Pucar Chappa: La Investigacin del Delito de Lavado de Activos, p. 59
22
Pucar Chappa: La Investigacin del Delito de Lavado de Activos, p. 60.
23
Pucar Chappa: La Investigacin del Delito de Lavado de Activos, p. 62.
24
Pucar Chappa: La Investigacin del Delito de Lavado de Activos, p. 60.

7
 V.- Concepcin personal:
La im posibilidad de una autonom a sustantiva

18.- Del anlisis de la legislacin vigente y del desarrollo histrico que la

precedi, queda claro que la ley penal peruana solo ha contemplado una
autonoma procesal y no una autonoma sustantiva. En la doctrina, hasta la
actualidad, no ha sido posible construir y fundamentar una autonoma sustantiva.
Ello se debe a que el ncleo del contenido del injusto del delito de lavado de
activos y, en consecuencia, la estructura que se emplea para su tipificacin,
siempre exige un vnculo normativo con el delito previo que origin los bienes
ilcitos. La pretensin de sustentar la posibilidad de una autonoma sustantiva,
como se ha visto de su desarrollo, colisiona gravemente con diversas garantas
constitucionales.

1) Fundam ento poltico-crim inal

19.- El surgimiento del delito de lavado de activos en el derecho internacional

tuvo como marco poltico-criminal el objetivo de hacer frente a la criminalidad
organizada dedicada al trfico ilcito de drogas. Efectivamente, la Convencin de
Viena que trae consigo el delito de lavado de activos surge como consecuencia
de una crisis en la poltica internacional antidrogas 25 . Su creacin no solo
obedece a la necesidad de sancionar los actos de trfico ilcito de drogas, sino
tambin las acciones de lavado de dinero proveniente del narcotrfico que
posibilitaban el financiamiento de las organizaciones criminales. Posteriormente,
como se puede observar en la Convencin de Palermo 26 y las propias
recomendaciones de la GAFI27, la finalidad poltico criminal asignada al delito de
lavado de activos es ampliada para hacer frente a los delitos ms graves
perpetrados por organizaciones criminales, como el delito de terrorismo, trfico
de armas, trata de personas, corrupcin, entre otros. La finalidad poltico-criminal
de la legislacin antilavado es pues atacar las fuentes de financiamiento que
posibilitan la permanencia, continuidad y promocin de determinados delitos
graves.28

20.- Como consecuencia y materializacin de esta poltica criminal, la normativa

internacional29 y el derecho comparado30 han configurado las norma penales que

25
Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada, 2013, p. 95.
26
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Convencin de Palermo noviembre del 2000, Palermo Italia.
27
Las recomendaciones del Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI), Estndares
internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la
proliferacin, febrero 2012, (origen: Las 40 recomendaciones del GAFI - 1990, actualizado).
28
Cfr. Vogel ZStW 109, p. 335, 350; Lackner/Khl, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 26 Edicin, p.
1132.
29
En efecto, desde que se inici la tipificacin del delito de lavado de activos Convencin de
Viena de 1988 el delito previo es considerado un elemento estructural del tipo penal. Vase en
la propuesta de tipificacin de la Convencin de Viena: Artculo 3, Delitos y sanciones, () b) i) la
conversin o transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o de
algunos de los delitos tipificados en el inciso a), del presente prrafo, haciendo referencia al delito
de Trfico Ilcito de Drogas. Con tipificacin similar, la Convencin de Palermo: i) La conversin
o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito.

8
sancionan el delito de lavado de activos siempre vinculando este delito con las
actividades crimininales graves que originaron los bienes ilcitos. En efecto, tanto
en la legislacin europea: Espaa y Alemania 31 principalmente; y en las
legislaciones latinoamericanas: Mxico, Bolivia, Panam, Argentina, Colombia y
dems pases, la tipificacin del delito de lavado de activos nunca ha perdido de
vista el elemento normativo delito previo. Esto tambin ha sucedido en la
legislacin peruana, donde los diferentes tipos penales que se han sucedido en
el tiempo hasta el actual Decreto Legislativo N 1106, siempre han previsto el
delito previo como elemento del tipo penal del lavado de activos. Ello se
evidencia con lo expresamente previsto en el art. 10 del citado Decreto, donde
se sanciona la accin de blanqueo de bienes de origen ilcitos que provienen de
activiades criminales como la minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, trfico
ilcito de armas, delitos tributarios y todos aquellos que generen ganancias
ilegales.

21.- En esta lnea, queda claro que nuestro ordenamiento jurdico no contempla
una autonoma sustantiva, pero adems sera un despropsito tratar de
desvincular la accin de lavado del delito fuente, pues como ha quedado claro lo
que se pretende con el delito de lavado de activos es combatir determinados
tipos de delitos considerados graves para nuestro ordenamiento jurdico. En
efecto, por ejemplo, cmo se podra razonablemente plantear una poltica de
lucha contra la minera ilegal, el trfico de drogas o la defraudacin tributaria, si
no se sanciona el comportamiento de lavado de activos proveniente de estos
delitos, sino de cualquier delito? La mera sancin de un comportamiento de
ocultamiento de bienes de origen ilcito, as de abstracto, sin la referencia de
que dichos bienes provienen de determinados delitos graves, contraviene pues la
finalidad poltico criminal de la legislacin antilavado.

2) Fundamento lgico-jurdico

22.- Pero adems de lo ya sealado en relacin a la finalidad poltico-criminal, la

imposibilidad e ilegitimidad de la autonoma sustantiva del delito de lavado de
activos, se desprende de la lgica jurdica y del propio sentido comn. En efecto,
al sostenerse que para la configuracin del delito de lavado basta la
determinacin de que los bienes son de origen ilcito, y que no es necesario
determinar la actividad criminal (delito fuente) que los origin, se incurre en un
imposible lgico y, por tanto, en una arbitrariedad.

En la legislacin extranjera, el delito previo es elemento objetivo del delito de lavado de activos.
30

As tenemos: En Espaa: El que, ., sabiendo que estos tienen su origen en una actividad
delictiva; en Mxico: con conocimiento de que procede o representa el producto de una
actividad ilcita; en Argentina:bienes provenientes de un delito; en Colombia:bienes
que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsin, enriquecimiento ilcito,;
y, en Panam:previendo razonablemente que proceden de actividades relacionadas con el
soborno internacional, los delitos contra el Derecho de Autor.
El 261 del Cdigo Penal alemn (StGB) tipifica el delito de lavado de activos de la siguiente
31

manera: quien oculte una cosa que provenga de un hecho antijurdico mencionado en el
apartado.

9
23.- En efecto, no es lgicamente posible afirmar que determinados bienes son
de origen ilcito, si no se determina que provienen de determinado delito. Y la
referencia a determinado delito supone la indicacin de un delito concreto con
nombre y apellido, es decir, no un delito de manera general o en abstracto,
sino un delito concreto que nuestra legislacin contempla, como por ejemplo el
delito de minera ilegal, defraudacin tributaria, cohecho, entre otros. Conforme a
la lgica jurdica, para afirmar que los bienes son de origen ilcito hay que
probar precisamente que son de origen ilcito; y para probar ello hay que probar
que provienen de determinado delito. No es conforme a la lgica afirmar que los
bienes son de origen ilcito porque se ha probado que tienen origen ilcito, sin
probar que provienen de determinado delito. Este errado intento de justificacin,
se basa en un razonameinto circular y constituye una petitio principii, pues
presupone aquello que precisamente debera probar.

3) Fundam ento de base en la estructura tpica

24.- La proscripcin de la autonoma sustantiva del delito de lavado de activos

se extrae tambin de la estructura tpica que nuestro legislador ha empleado, no
solo en la ley vigente, sino tambin en las versiones precedentes, para sancionar
el comportamiento orientado a lavar el dinero proveniente de la comisin de
determinados delitos. En efecto, la estructura del delito de lavado supone un
vnculo normativo con el delito previo que origin los bienes ilcitos32. Como bien
ha sealado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, el
delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro
delito, cuya realizacin haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente
lo que el agente pretende integrar a la economa y en su caso al sistema
financiero33. Se trata pues del reflejo estructural del contenido del injusto del
delito de lavado de activos que est orientado a sancionar la contribucin,
sostenimiento y promocin de una determinada criminalidad considerada grave
por nuestro legislador.

25.- Del texto empleado en el Decreto Legislativo N 1106 pero tambin de la

Ley N 27765 y de las dems normas que la precedieron se desprende
textualmente que la accin tpica descrita en el tipo penal consiste en dar
apariencia de legalidad a bienes que provienen de un delito previo. As, en los
arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del Decreto Legislativo N 1106 se seala expresamente
que los bienes objeto del delito provienen de determinadas actividades criminales,
es decir, de determinados delitos y, lgicamente, previos al delito de lavado:
justamente por ello son bienes de origen ilcito. El art. 10, segundo prrafo,
prescribe que estas actividades criminales son las expresamente all enumeradas,
en efecto: corresponde a actividades criminales como los delitos de minera
ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administracin

Blanco Cordero, Isidoro: El delito de Blanqueo de Capitales, 3 ed., Ed. Thomson Reuters, Espaa
32

2012, p. 273. Para este autor, la doctrina mayoritaria considera al delito previo un elemento
normativo del delito de lavado de activos; Castillo Alva: La necesidad de determinacin del delito
previo, p. 340.
Fundamento 30 del Acuerdo Plenario N 032010.
33

10
pblica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el trfico ilcito de
armas, trfico ilcito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo, los
delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias
ilegales.

26.- La obligacin legal de que los bienes de origen ilcito provengan de

determinados delitos fuente expresamente contemplados en la ley es subrayada
nuevamente, y esta vez con mayor precisin an, en el art. 4 que contempla
una agravante, donde textualmente se indica que se aplicar una pena no
menor de veinticinco aos cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias
provienen de la minera ilegal, trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsin o trata de personas. Aqu se evidencia del texto expreso de la ley que
el origen ilcito de los bienes objeto del delito de lavado debe provenir de
determinados delitos: los mencionados en la ley; y, que no basta para la
configuracin tpica la mera determinacin abstracta del origen ilcito, lo cual
como ya se ha sealado, no se corresponde con la finalidad poltico criminal de
la legislacin y adems, es un imposible lgico y jurdico.

27.- Producto de una lectura superficial de la norma, se ha afirmado que

solamente en el caso de art. 4 existe la obligacin probar el delito fuente y que
en todos los dems casos contemplados en el art. 10, no existe dicha
obligacin. Esta afirmacin es incorrecta. Dicho razonamiento parte del error de
considerar que solamente en los supuestos agravados contemplados en el art.
4 existira la obligacin de probar el delito fuente all expresamente descrito; y,
que en los tipos bsicos contemplados en los arts. 1, 2 y 3 no existira dicha
obligacin. Esto es incorrecto, pues no es el art. 4, sino el art. 10 el que
prescribe, de manera general, que el origen ilcito proviene de determinadas
actividades criminales contempladas expresamente en dicho artculo y las que se
obtengan por interpretacin de la clusula general extensiva. El artculo 4 solo
regula un caso agravado del delito de lavado de activos. Adems, de otro lado,
la exigencia probatoria no puede estar supeditada a la gravedad del delito: si se
trata del delito agravado s se requiere probar el delito fuente y si se trata del tipo
bsico no se requiere probar el delito fuente. Esto es inadmisible! Siempre, ya
sea que nos encontremos en el tipo bsico o ya en el tipo agravado, se debe
probar el delito fuente que origina los bienes ilcitos y en ambos casos se debe
exigir el mismo nivel probatorio, pues el origen ilcito se prueba o no se prueba.

28.- En consecuencia, de la estructura de los tipos penales se desprende que

para determinar el origen ilcito de los bienes objeto del delito, se requiere
determinar el delito fuente que origin dichos bienes y esto slo es posible
determinando el delito previo concreto. No ser posible dar por determinado y
por probado el origen ilcito, si no se determina y prueba el delito fuente que
origin dichos bienes. La propia estructura normativa, tcnica legislativa
empleada, refiere que el origen ilcito debe extraerse de determinadas
actividades criminales, a saber, la minera ilegal, trfico ilcito de drogas y los
dems delitos previstos en el art. 10 del Decreto legislativo 1106.

Dado que no cualquier delito puede ser el delito previo, sino nicamente los
sealados en el art. 10 de la ley, en consecuencia, no es posible afirmar, en
abstracto, que se probar el origen ilcito sin probar el delito previo. Es imposible

11
afirmar vlidamente que un bien es de origen ilcito si no se determina que ste
proviene de un concreto delito previo con nombre y apellido, el cual est
reducido a los delitos fuente sealados en la ley. No se puede afirmar la ilicitud
de los bienes si no se hace referencia a uno de estos delitos previstos en la
norma.

29.-. El imperativo de probar el delito fuente para acreditar el origen ilcito de los
bienes rige incluso en la propuesta de Prado Saldarriaga, quien sostiene que la
referencia tpica del origen ilcito de los bienes no debera formar parte del tipo
objetivo, sino del tipo subjetivo, donde el autor del delito debera actuar con
conocimiento del origen ilcito de los bienes34. En efecto, los esfuerzos por
construir una autonoma sustancial del delito de lavado de activos, recurriendo al
tipo subjetivo no han sido fructferos, pues an en el tipo subjetivo ha resultado
imposible prescindir del elemento origen ilcito de los bienes para la
configuracin del injusto. Incluso cuando solo se exija que el autor acte con
conocimiento del origen ilcito, para una sancin legtima debe probarse
tambin el origen ilcito. En efecto, solo as podra afirmarse que el autor tena
conocimiento del origen ilcito, pues el objeto de su conocimiento efectivamente
era un bien de origen ilcito. Ser imposible que el autor tenga conocimiento del
origen ilcito, si el bien realmente no tiene origen ilcito. Si no se prueba que el
bien objeto de conocimiento del autor tiene origen ilcito, el conocimiento del
autor podra estr viciado, es decir, el autor podra estar en un error de tipo.

4) Autonom a y consideraciones probatorias

30.- En consecuencia, de los fundamentos poltico criminales y de la estructura

normativa se desprende que el origen ilcito puede ser probado nicamente
probando la actividad criminal previa que dio origen a los bienes ilcitos.35 Es
decir, objeto de la prueba thema probandum - en el delito de lavado de activos
ser tambin, e ineludiblemente, el delito previo. De aqu se desprenden tres
conclusiones:

i) Objeto de prueba ser el delito previo. Aqu, debe admitirse como

delito previo el hecho punible, sin la necesidad de que adems se
haya verificado la culpabilidad del autor, es decir, rige aqu
plenamente la accesoriedad limitada36 en la configuracin del delito
precedente. De otro lado, como delito previo tambin se debe admitir
al delito en grado de tentativa.37

Prado Saldarriaga: La Tipificacin del Lavado de Dinero en Latinoamrica, p. 6.

34

Bernsmann, StV 98, p. 46; Lackner/Khl, Kommentar zum Strafgesetzbuch, p. 1134, sealan
35

que la prueba del delito previo es irrenunciable.

Blanco Cordero: El delito de Blanqueo de Capitales, p. 281; Lackner/Khl, Kommentar zum
36

Strafgesetzbuch, p. 1134; Matus A., Jean Pierre: Informe Sobre Algunos Aspectos Sustantivos y
Procesales del Delito de Lavado de Dinero del Art. 12 de la Ley 19.366, Revista Ius et Praxis Ao
10 N 2: 323 - 334, 2004, en lnea: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
o

00122004000200010&script=sci_arttext
En Alemania se admite igualmente el delito tentado como delito previo del delito de lavado de
37

activos, cfr. Schrnke/Schreder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27 Edicin, p. 2168.

12
 ii) El origen ilcito debe ser probado, es decir, se debe lograr certeza
sobre el origen ilcito de los bienes. As, lo ha subrayado tambin la
Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 03-2010 al sealar que no
bastarn las simples sospechas, recelos o dudas sobre la
procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que ser
precisa la certeza respecto al origen ilcito. Tal certeza, como se ha
indicado, puede provenir de la prueba indiciaria, que ha de acreditar
la presencia antecedente de una actividad delictiva grave38. No cabe
aqu el establecimiento de niveles probatorios y menos admitir como
vlida una exigencia menor: algo est probado o no est probado,
no es posible un camino intermedio! En consecuencia, al finalizar la
investigacin, un tribunal de justicia debe concluir que el elemento
origen ilcito est probado o no est probado. No es admisible la
graduacin de la prueba en atencin el principio de presuncin de
inocencia e indubio pro reo; lo que se lograr verificando que
proviene de un delito determinado y,

iii) Aqu rige el principio de libertad probatoria, admitindose todas las

pruebas, sin ms lmite que los que la ley y la constitucin imponen.
Dada la complejidad de los casos de lavado, la casustica informa
que la prueba indiciaria ser la preponderante.

iv) Para probar el delito no es suficiente el mero desbalance o la falta de

justificacin patrimonial, sino que se tiene que probar,
fehacientemente, ms all de toda duda razonable, que los bienes
son de origen delictivo39. La existencia de irregularidades contables,
tributarias o financieras no prueba ni determina actos de lavado40, ya
que pueden constituir irregularidades de gestin o administracin. El
nico elemento configurativo del delito de lavado de activos es la
prueba del origen ilcito de los bienes, es decir, la fuente delictiva de
las irregularidades contables y financieras. Siendo ello as,
corresponde al Ministerio Pblico probar el origen delictivo de los
bienes objeto del lavado o, de lo contrario, descartar la ilicitud de los
mismos41 como garanta del principio de presuncin de inocencia que
le asiste al investigado. Una sancin por el simple dato del
desbalance o falta de justificacin patrimonial, supone una inversin
de la carga de la prueba que claramente perjudica al ciudadano
investigado y constituye una grave violacin constitucional.

31.- En consecuencia, una sancin legtima supondr dos posibililidades:

primera, que la ilicitud de los bienes objeto del delito haya sido determinada en
otro proceso, con decisin judicial que se pronuncie sobre este aspecto; y,
segunda, que la referida ilicitud se haya determinado en la misma investigacin

Fundamento 35 del Acuerdo Plenario N 032010.

38

En el mismo sentido Garca Cavero, Derecho penal econmico, p. 505; Castillo Alva: La
39

necesidad de determinacin del delito previo, p. 355. En Alemania cfr. Bernsmann, StV 98, p. 46;
Lackner/Khl, Kommentar zum Strafgesetzbuch, p. 1134.
En la misma lnea Caro Coria: Sobre el tipo bsico de lavado de activos, p. 72 y s.
40

Para Garca Cavero, Derecho penal econmico, p. 505, si no se prueba la existencia del delito
41

previo, la investigacin deber archivarse.

13
por delito de lavado de activos, lo cual supone que el objeto de investigacin
thema probandum - ser tambin la determinacin del origen ilcito de los bienes;
es decir, supondr la prueba del delito previo determinante.

5) Autonom a sustantiva y principio de legalidad

32.- La autonoma sustantiva, es decir, la tesis que sostiene que para la

configuracin del delito de lavado de activos no es necesaria la determinacin del
delito previo, viola indefectiblemente el principio de legalidad; pues como se
desprende del tenor de la ley, la norma peruana exige la determinacin del
origen ilcito como elemento del tipo objetivo, y sta slo puede ser
determinada comprobando que efectivamente proviene de un determinado delito
previo, contemplado en la ley. Esta situacin de inconstitucionalidad no vara,
incluso si se considera al origen ilcito como elemento del tipo subjetivo.

33.- Conforme a la doctrina unnime, el principio de legalidad reclama que toda

interpretacin tenga como marco normativo vlido el tenor de la ley, la cual,
precisa ser interpretada en funcin de las finalidades poltico-criminales que
legitimaron su dacin, pues como bien ha subrayado el profesor Jos Hurtado
Pozo atrs qued el ideal de la ilustracin que deca que el juez no tena nada
que interpretar, sino que ste se deba limitar a aplicarla (Montesquieu).42 En este
mismo sentido, Claus Roxin43 ha sealado que toda interpretacin debe reparar
en el tenor literal de la norma, pues sta se deriva de los fundamentos jurdico-
polticos y jurdico-penales del principio de legalidad.

34.- En consecuencia, siendo un imperativo considerar el tenor de la ley en la

determinacin de los alcances de la norma, la tesis de la autonoma sustantiva
del delito de lavado de activos viola el principio de legalidad, puesto que dicha
autonoma no est contemplada en ningn extremo de los diecisiete artculos del
Decreto Legislativo N 1106 que la regula. La posibilidad de la autonoma
sustantiva tampoco puede ser extrada siquiera mediante interpretacin
teleolgica. En consecuencia, si la norma no contempla una autonoma
sustantiva, entonces debe entenderse que la autonoma sustantiva est proscrita
de nuestro ordenamiento jurdico.

35.- Pero adems, se atenta contra el principio de legalidad desde otra

perspectiva, pues la norma seala expresamente que los bienes objeto del
lavado deben ser de origen ilcito (arts. 1, 2, 3), es decir, provenir de
actividades criminales que produjeron el dinero (art. 10) y estas actividades
criminales deben ser claramente determinadas, no pudiendo ser distintas a las
actividades criminales consideradas en el segundo prrafo del art. 10. En
efecto, de la ley se desprende claramente que el delito previo o actividades
criminales que produjeron el dinero est contemplado como elemento tpico que
define la accin prohibida, que forma parte del contenido del injusto prohibido.

Hurtado Pozo: Manual de Derecho Penal - Parte General, Tomo I, 3ra. Ed., Lima 2005, p.185 y
42

ss.
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5, n. marg. 30. Cfr. tambin Villa Stein, Javier: Derecho penal
43

Parte general, Ed. ARA editores, Lima 2014, p. 135 y ss.

14
De la norma se desprende adems, que se trata del elemento central del
comportamiento prohibido (puesto que si alguien transfiere bienes de origen lcito,
no cometera ningn delito).

36.- La conformidad con el principio de legalidad de la tesis de la autonoma

sustantiva no puede justificarse alegndose que la ley hace referencia al origen
ilcito de los bienes y no a un delito especfico. En primer lugar, no es correcto
que la norma haga referencia nicamente al origen ilcito. A esta conclusin se
llega con una lectura parcial e incompleta de la norma. Por el contrario, la norma,
en la integridad de sus diversos artculos, se refiere a actividades criminales que
produjeron el dinero, por lo que, de una lectura sistemtica de la norma se
desprende que el elemento origen ilcito ser determinado nicamente si se
prueba que una actividad criminal concreta produjo los bienes ilcitos. Pero
adems, la determinacin del origen ilcito de los bienes supone, como ya se
ha fundamentado, la determinacin de una actividad criminal previa, pues de lo
contrario, no ser posible afirmar que los bienes tienen origen ilcto. El origen
ilcito, no puede ser presumido! Nuestra norma contiene un claro vnculo
normativo con el delito precedente, en consecuencia, es normativamente
imposible obtener el contenido del injusto del delito de lavado de activos sin
referencia al delito previo, pues no es posible determinar el origen ilcito del bien
si no se ha determinado que efectivamente proviene de un delito y ms
concretamente, de un delito especfico. Por ello, incluso en una direccin que
nosotros no compartimos, nos parece ms consecuente y plausible la propuesta
de Prado Saldarriaga que seala que para lograr una autonoma sustantiva, el
camino correcto es una futura reforma legislativa orientada a constituir un nuevo
tipo penal que posibilite tal autonoma.

6) Autonom a sustantiva y el derecho a la prueba, derecho de

defensa y presuncin de inocencia

37.- La tesis de la autonoma sustantiva no solo viola el principio de legalidad,

sino tambin otros principios fundamentales del Derecho penal. En efecto, al
postular que para sancionar a un ciudadano por lavado de activos no es
necesario probar que el origen ilcito se origin en un delito previo determinado,
sino que basta con probar el origen ilcito de manera abstracta, o peor an, en
tesis ms extremistas, que no es necesario probar en absoluto el origen ilcito, se
viola flagrantemente el derecho constitucional a la prueba, derecho de defensa y
el principio de presuncin de inocencia.

38.- El derecho a la prueba como expresin del derecho de defensa y

presuncin de inocencia garantiza el debido proceso en un Estado democrtico
de Derecho.44 Este derecho constitucional no solo posibilita que el ciudadano
sujeto a investigacin tenga la posibilidad de presentar todos los medios
probatorios que considere pertinentes, sino que de otro lado, como la otra cara
de la moneda, en virtud de este derecho y dems garantas, al ciudadano le
ampara la garanta de que para sancionarle legtimamente, el Ministerio Pblico,

44
Snchez Velarde, Pablo: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima 2009, p. 270 y ss.

15
quien tiene la carga de la prueba45, debe probar cada uno de los elementos
descriptivos y normativos del tipo penal que se le imputa.

39.- La vigencia de estos derechos fundamentales en un proceso por delito de

lavado de activos, exige que el Estado, como principal garante de un debido
proceso, informe al investigado con suficiente certeza que los bienes objeto de la
accin tpica son de origen ilcito, pues son producto de la comisin de un hecho
punible previsto en la ley. No es suficiente y en consecuencia no legitima su
decisin - la afirmacin abstracta de que los bienes tienen origen ilcito sin haber
determinado de qu delito provienen. Pues como ya se ha demostrado, es
imposible conforme a las reglas de la lgica llegar a la conclusin de que el
bien tiene origen ilcito sin determinar que proviene de un delito determinado. No
es admisible la justificacin que seale: que los bienes tienen origen ilcito pues
existen indicios de su ilicitud, aun cuando no se sabe si provienen de un delito
determinado.

40.- De otro lado, tambin la tesis que sostiene que nicamente se debe probar
el origen ilcito y no la actividad criminal previa que produjo los bienes objeto
del delito, contradice el derecho a la prueba, derecho de defensa y presuncin
de inocencia, pues resulta materialmente imposible probar de manera abstracta
el origen ilcito de un bien, sin determinar que provienen de un delito determinado;
ms an, cuando la propia ley hace referencia expresa a determinadas
actividades criminales.

Los intentos de legitimar la prueba de un origen ilcito abstracto, desligado del

delito fuente, estn condenados al fracaso, pues no es posible probar el origen
ilcito si no se determina que los bienes provienen de un delito determinado. Y si
no se prueba que provienen de un delito determinado, estaremos nicamente
frente a una presuncin de ilicitud, ms an, ni siquiera frente a una presuncin,
pues toda presuncin supone un objeto, es decir, se debera presumir que
proviene de un determinado delito.

As pues, del texto legal se desprende explcitamente que el Ministerio Pblico

tiene el deber de probar que el origen ilcito de los bienes proviene de uno de los
delitos concretos sealados en el art. 10. Es ms, al establecer una clusula
abierta, sealando: y otros delitos que generen ganancias ilegales, est
obligando al Ministerio Pblico a determinar qu otros delitos pueden llegar a
generar ganancias ilegales, hacindole inexcusable la necesidad de probar,
primero: la existencia de otro delito no catalogado en el art. 10; y segundo:
probar si efectivamente generaron los bienes y ganancias objeto del lavado. En
conclusin, renunciar a la prueba del delito fuente viola indefectiblemente el
derecho a la prueba, el derecho de defensa y presuncin de inocencia.

Cubas Villanueva: El nuevo proceso penal peruano, Palestra Editores, Lima 2009, p. 95; Snchez
45

Velarde: El nuevo proceso penal, 71 y ss.; Cafferata Nores, Jos I.: La Prueba en el Proceso Penal,
5 ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires 2003, p. 28.

16
 VI.- Consideracin final

Nuestro ordenamiento jurdico no contempla una autonoma sustantiva del delito

de lavado de activos, sino nicamente una autonoma procesal. En nuestro pas,
para condenar legtimamente a una persona como autor del delito de lavado de
activos se requiere, necesariamente, probar el origen ilcito de los bienes objeto
del delito, lo cual nicamente puede hacerse probando la actividad criminal
previa que origin el bien ilcito. Consideraciones poltico criminales, de orden
lgico jurdico y estructurales sustentan que el delito de lavado de activos no es
autonomo y que una pretendida autonoma sera contraproducente con los
principios del Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho. El ncleo
del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la
estructura que se emplea para su tipificacin, exige siempre un vnculo normativo
con el delito previo concreto que origin los bienes ilcitos. Los intentos por
construir una autonoma sustantiva no han tenido xito, pero adems, colisionan
con diversas garantas constitucionales.

17